FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN MANueL JesUs Garcia Garripo Catedraticos de Derecho Romano FUNDAMENTOS CLASICOS DE LA DEMOCRACIA Y LA ADMINISTRACION = & EDICIONES ACADEMICASLos Capitulos 1 a 6 han sido redactados por Federico Fernandez de Bujan Los Capitulos 7 a 12 han sido redactados por Manuel Jesis Garcia Garrido Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningiin procedimiento electronico © mecanico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética © cualquier almacenamiento de informacién y sistema de recuperacién, sin permiso escrito de Ediciones Académicas, S.A. Dirijase a CEDRO (Centro Espaiiol de Derechos Reprogrificos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar 0 escanear algin fragmento de esta obra. (© Federico Fernandez de Bujin © Manuel Jesas Garcia Garrido Ediciones Académicas, S.A. Bascu‘iuelos, 13-P. 28021 - Madrid ISBN: 978-84-92477-40-1 Depésito legal: M-37303-2010 Impreso por: Campillo Nevado, S.A. Antonio Gonzalez Porras, 35-37 28019 MADRID. Impreso en Espaiia / Printed in SpainJn nomine Domini Nostri These Christ, SInperator Cesar Fabvivs Festinianss Piss, Felix, — Incl, Victor, ae Fermphator semper Avgustvs Cupidae legrm toventott En el nombre de Nuestro Senor Jesucristo, LEmperailor César Flavio Fustiniano Pio, Feliz, Inclivo, Vencedor y Friuunfador siempre Augusto, A la juventud ansiosa del conocimiento del Derecho Het OOOO aE Dedicamos este tibro a: Srene Fernéinilez ide Suujén Diex-Canseco, Manuel Garcia Epin, Teresa Ferndinilez de Sujin Diez-Canseco, apreniices de juristas Los Autores.NDICE GENERAL Paginas Prélogo CAPITULO I ‘Tema introductorio Resumen 1. (Por qué Fundamentos? 4 2. {Por qué clisicos?... - 26 3. Los presupuestos bisicos. La condicin de persona 27 4. Comunidad a 29 5. Sociedad 31 6. Diferencias entre comunidad y sociedad ... 37 7. Poder politico 37 8. Derecho Consttucional: un apumte 2. 39 9, Derecho Administrativo: un apunte.... 48FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN - MANUEL JESUS GARCIA GARRIDO. CAPITULO 2 Realidad politica y juridica en el mundo antiguo y en el tiempo presente Resumen 1 ea apeen Prefacio La Justicia. Aproximacion semintica y filos6fica La Justicia en el mbito de! Derecho ... Aproximacién al concepto de Derecho E! bol juridico y su principal biparticién = Nocién de Ley en relacién eon el eoncepto de Derecho . Delimitacién constitucional de la Ley y caracteres bisicos, : Concepto de Ordenamiento juridico 8.1, Concepto Test de autocomprobacién CAPITULO 3 Polis griega y Repablica romana, modelos cl Resumen 1 2, El mundo clisico y el tiempo presente La democracia 2.1. Reflexiones generals 2.2. Riesgos perennes del modelo democritico ... 2.3. Algunas concordancias y divergencias 2.4, Apuntes sobre Atenas, cuna de la democracia 2.4.1 Origenes . 2.4.2. El primer experimento democritico 2.4.3. La Atenas de Pericles 2.44. El ocaso y supervivencia de la democraciaateniense La Constitucién republicana romana, consolidacién de la democracia ateniense .. 3.1. Etapas historias de Roma y del Derecho Romano 3.2. Antecedentes de la Repiblica romana 3.2.1. Los origenes remotos de Roma 3.2.2. El trinsito de la Monarquia a la Repilica 3.2.3. Las luchas sociales entre el patriciado y la plebe .... 3.3. Constitucién republicana romana, Rasgos fundamentales 3.4. La cuestién de la preeminencia organica 10 30 52 34 37 39 61 RES 70 74 4 76 n 78 B 8 84 85 86 86 90 90, a1 94 94 7INDICE GENERAL 4. La unidad de Europa a través de la Historia 4.1. Preliminar 4.2. Referencia al Sacro Imperio Romano .. : 4.3. Somera resefia al origen de la Unién Europea .. 5. Apéndice. Roma conforma a Espaiia 3.1, Preliminar 5.2, Roma arriba a Iberia 5.3. El marco provincial de Hispania a 54. La ciudad, base de la administracin hispana peninsular ‘Test de autocomprobacién CAPITULO 4 Anilisis de las Asambleas populares en el mundo antiguo, con referencia al sistema parlamentario actual Resumen 1. Planteamiento general .. 2. La Ekklesia ateniense .. - 2.1. Composicién y funcionamiento 2.2. Competencias 2.2.1. Consideraciones generales nm 2.2.2. Especial referencia a la funcién legislativa 2.2.3. Competencia electoral y funciones de control 3. Los Comicios en el mundo romano 3.1, Clases de Comicios 3.1.1. Comicio Curiado 3.1.2. Comicio Centuriado .. 3.1.3. Asamblea plebeya y Comicio por tribus - 3.2. Composicién 3.3. Procedimiento y votacién 3.4. Competencias .. 34.1. Especial referencia ala funcién legislativa 3.4.2. La iniciativa legislativa 3.4.3, Bl er legisltivo, El proceso de aprobacin de Ia Ley 3.4.4. Limitaciones al poder legislativo del Comicio... La funcién judicial del Comicio, 3.5.1. Funcién judicial del Comicio Centuriado 3.5.2. Procedimiento y naturaleza juridica del /udicium populi u 98. 98 lol 103 lo4. 104 106 107 109 Hs. 120 120 122 122 123 124 126 128 128 10 BI B4 16 141 142 143 145 149 150 150 182FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN - MANUEL JESUS GARCIA GARRIDO 4. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano Test de autocomprobacién CAPITULO 5 El imperium de las magistraturas romanas en relacién con el poder de gobierno en Ia actualidad Resumen Las Magistraturas en la Reptiblica romana, con referencias al poder ejecutivo representado por el Gobierno y la Administracién 1.1. Consideraciones generales 1.2. Clases 1.3. Imperium y potestas Notas esenciales de las magistraturas romans. Las distintas magistraturas: 3.1. Cénsules y Pretores 3.2. Ediles y Cuestores 3.3. Censores y Tribunos .. |. Dictador, como magistratura extraordinaria .. EI Senado en la época republicana ...esu 4.1. Consideraciones generales sobre el Senado y los senadores.. 4.2. Funcionamiento y competencias.... Test de autocomprobacién CAPITULO 6 Persona y ciudadania Resumen 2 La persona en la comunidad familiar, social y pol 1.1. Consideraciones generales . 1.2. Un apunte sobre el Derecho de familia. Persona y personalidad, Reflexion iusflosica y constitucional El concepto de persona en Derecho Romano y su proyeccién en Derecho vigente ... 3.1, Derecho Romano .. 3.2. Nacimiento de la persona fisica 2 154 162 162 164 165 169 174 174 178, 180 183, 184 184 186 194 194 196 197 199 199. 200INDICE GENERAL 201 203 203 3.3, Su proyeccién en Derecho vigente 4, El tratamiento juridico del concebido .. 4.1. El nasciturus en Derecho Romano .. 4.2. Su recepcién en Derecho vigente 204 5. Personalidad y capacidad 205 6. Ciudadania romana en relacién con la nacionalidad espaiiota y la ciudadanfa europea 207 6.1. Civilizacién y libertad, dos expresiones de romanizacién ... 207 6.2. Premisas generales . 208 6.3. Formas de adquisicién, con referencias a la nacionalidad espafiola ..._ 210 6.3.1. Adquisieién por nacimiento 210 6.3.2. Especial referencia a la concesién por disposicion legal ..... 213 6.3.3. Otras formas de adquisicién 216 6A, Pérdida de la ciudadania . 217 6.5. Derechos ciudadanos en Roma, con referencia a los derechos de participacién politica derivados de la ciudadania europea 219 6.5.1. Derechos ciudadanos en Roma .. 219 6.5.2. La ciudadania europea y algunos de sus derechos ..... 220 7. Latinos y Peregrinos.... 224 ‘Test de autocomprobacién CAPITULO 7 Conceptos y fuentes del Derecho Resumen 1, Conceptos generates 233 1.1. Jus y iustitia. Directum. 7 on 233 1.2. lus eivile e interpretatio prudentium, lus honorarium _ 234 1.3, Lus NOVUM son 235 1.4. lus gentium, lus naturale 235 1.5. us publicum — Tus privat ou. 236 2. Fuentes .. 237 3. Fuentes del Derecho antiguo y preclisi 240 4, Fuentes del Derecho clisico... 241 4.1. Ley y Plebiscito 241 4.2. Senadoconsulto . 242 4.3. Constituciones imperiales . : 243 4.4. Edictos de los Pretores 5. Fuentes del Derecho postclisico 13FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN - MANUEL JESUS GARCIA GARRIDO 6. El Corpus Juris del emperador Justiniano. 246 7. La jurisprudencia romana. 248 7.1. El jurista romano. 248 7.2. La jurisprudencia antigua. 249 7.3. La jurisprudencia republicana 250 7.4, La jurisprudencia clisiea. 250 7.5. Lajurisprudencia clisica tardia... 251 8, Sistemas abiertos y cerrados 252 9. Cédigos civiles.. 253 10. Derecho inglés y americano. 253 11. Derecho Privado europeo ... 254 12, Fuentes del Derecho espaol. 255 12.1, La Ley enn 255 12.2, La costumbre 256 123. Los prineipios generates del Derecho 257 12.4. La jurisprudencia, como elemento interpretativo 258 ‘Test de autocomprobacién CAPITULO 8 La administracién de just EI proceso romano y su proyeccién en el proceso moderno (1." parte) Resumen 1. Proceso actual y proceso romano mn 1.1. Nociones basicas ... Pall 1.2. Actio y actiones. 2m 1.3. lurisdictio, cognitio y iudicatio 274 1.4, Las partes . 215 2. Caracteres generales, 276 3. Proceso arcaico y legis actiones. 218 3.1. Actin de apuesta sacramental (Lagis acto sacramento). 279 3.2. Accién de Ley por peticién de juez 0 drbitro (Legis acto per idiis arbitrive postulationem)... 280 33. Accién de Ley por condiecion (Legis actio per condictionem) vu 280 3.4, La sentencia y su ejecucidn (Legis actio per manus iniectionem) .... 281 3.5. Accién de Ley por toma de prenda 282 4, El procedimiento formulario.. 283 4.1. Origen y evolucién historiea 283 4iNDICE GENERAL 4,2, La tramitacién del procedimiento formulario. Fase ante el magistrado (in iure) 285 4.2.1. Editio actionis extraprocesal 285 4.2.2. Citacion ante el Pretor (in ius vocatio) 286 4.2.3. La comparecencia 286 4.2.4. La formula, 287 4.2.5. Lalitis contestatio y sus efecto: 289 4.2.6, Fase ante el juez Kae iudicem).. 290 4.2.7. La sentencia 291 4.2.8, Ejecucién de la sentencia 292 CAPITULO 9 La administracién de justicia. EI proceso romano y su proyeccién en proceso moderno (2.' parte) Resumen 1. Recursos complementarios de la jurisdicci6n del Pretor.. 295 1.1, Las estipulaciones pretorias .. 295 1.2. Missiones in possessionem .. 296 296 296 1.3. Interdictos, 1.4. Restitutiones in integrum. 2. El proceso cognitorio oficial como precedente del proceso 297 3. La tramitacién del proceso cognitorio.... 298 4, La sentencia.. 299 5. La apelacin....... - 300 6, El proceso en las provinc 301 Test de autocomprobacién CAPITULO 10 La Administracién politica en el Principado y el Dominado Resumen 1. El transito de la Republica al Imperio... 310 2. El Principado.... es 312 3. El Dominado 315 Test de autocomprobaciénFEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN - MANUEL JESUS GARCIA GARRIDO CAPITULO 11 La divisién administrativa provincial y municipal. La contratacién ptiblica Resumen 1. Ordenacién territorial de César... 323 2. Lex Coloniae Genetivae luliae seu Ursonensis. - 324 3. El gobierno y la administracion de regiones, provincias, colonias, y municipios 325 3.1. Prefecturas. 325 3.2, Municipios. si 326 4, La contratacién en las Leyes coloniales y municipales 327 4.1, Introduccién.... 4.2. Los concursos para las contratas..... 4.3. Elincumplimiento de las contratas. 5. Laactual organizacién territorial del Estado. ‘Test de autocomprobacién 327 328 329 330 CAPITULO 12 La actividad econémica y financiera en Roma y su relacién con la actualidad Resumen 1. El comercio y las finanzas en la época de ta expansién comercial. 336 La concesién a los particulares de contratas y servicios piblicos ... 337 Las Sociedades de Publicanos 338 Las crisis del Imperio Romano en relacién con la actual 342 Las medidas de César contra la crisis econémica Medidas sociales 343 345 6.1. Frumentaria y circenses. 345 6.2. Lex lulia sumptuaria 345 7. Reforma agraria.........e. 345 8. Las medidas de Augusto, Tiberio y Diocleciano. 346 9. La crisis econdmica y social del Bajo Imperio..... 346 ‘Test de autocomprobacién 16PROLOGO La realidad politico constitucional actual -tanto en su vertiente estatalista y na~ cional, como en su expresién supraestatal europea, entendemos que es tributaria, en algunos de sus grandes conceptos, del modelo democritico clasico que nace en Atenas y se consolida con el desarrollo y perfeccionamiento de la Reptiblica romana, Asimismo, la base de las estructuras juridico-administrativas que dan so- porte a la existencia y a la actividad publica del Estado contempordnco, consi- deramos que se conforman, en parte, con elementos conceptuales y categorias institucionales que han surgido y se han desarrollado durante el Principado y el Dominado de la Roma Imperial. Asi, la democracia actual y la Administracién contemporénea encuentran, en cierta medida, fundamento en Atenas y Roma, tanto en un sentido concreto y fisico de apoyo y cimiento, como en otro abstrac- to y filoséfico de causa, inspiracién y razén. Europa debe convertirse en un espacio abierto en el que se mantenga presente el legado cultural, social, politico y juridico que, durante siglos, fue modelo y refe~ rente en todo el mundo, Este manual trata de referir de forma bisica los conceptos, categorias ¢ instituciones politicas y administrativas surgidas en el mundo clasico, en cierta medida vigentes que, con su clasicidad imperecedera, se proyectan sobre el futuro que nos depara la centuria y el milenio que estamos estrenando. El término “clasico” procede del término latino classicus. Segin el historiador romano Aulo Gelio con esta voz se nombraba a la primera clase de los Comicios centuriados en la Repiiblica, cuya organizacién modélica servia de referencia para las demas clases en las que se dividia esta Asamblea Populat. En este senti- 7FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN - MANUEL JESUS GARCIA GARRIDO do, cargado de imitacién y referente, nuestro Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaftola, expresa en su primera acepcién de la voz “clasico”: “Se dice del perfodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacién”. Lo clisico es tal por su plenitud y perfeccién, por haber aleanzado una confor- macién definitiva y atemporal, valido para cualquier tiempo. Concepto antitético a lo clisico es lo que est de moda. Si lo clisico permanece, a moda pasa porque, por definicién, pasa de moda, ya que si permaneciese dejaria de ser moda y se convertiria en clisico al trasformarse de mera tendencia temporal y devenir en modelo permanente. Existe una tradicién secular de realizar el estudio y el andlisis de una realidad aceredndose a su conocimiento por contraste con otra realidad semejante, Esta forma de aprendizaje encuentra, en alguna medida, su origen remoto en la pro- pia forma de enseitar que se utilizaba en la Grecia clasica. Asi, ya en ciemnes, se practicaba en la escuela de la Academia -asi llamada la Hekademeia de Platon, que se encontraba situada en las afueras de Atenas, en un bosque que tomaba su nombre del héroe mitico griego Academo- y, mas especialmente se utilizaba en el Liceo, escuela fundada por Aristételes en la que enseiiaba, utilizando los prime- ros esbozos y esquemas de dicho método, en su cotidiana tarea educativa levada a cabo con sus disefpulos, denominados peripatéticos por la costumbre que tenian de debatir y discutir caminando en torno a su Maestro Una prueba de que el método comparativo puede aplicarse al estudio de las realidades que van a ser objeto de nuestra atencidn, lo podemos encontrar en el propio Tratado aristotélico titulado “De Politica” que ha sido considerado como un texto imperecedero, del que necesariamente hay que partir para realizar cual- quier teffexién acerca del modo de organizacién politica de una sociedad, Cuan- do en él se habla de politeia se refiere a la forma de organizacién y accién en el conjunto de relaciones familiares, sociales y econdmicas, inspiradas por un c6 digo de normas y conductas morales que dan lugar a un singular sistema politico determinado. Seitalan muchos estudiosos que el contenido de ese Tratado seria el precipi- tado final que alcanz6 Aristételes como consecuencia de un anilisis comparativo entre mas de cien “Constituciones” referidas al sistema de organizacién del poder politico de otras tantas polis que coexistian en la peninsula helénica. Analizando tuna tras otra, Aristoteles es capaz de llegar a compendiar su Tratado y seftalar el ‘mejor modo de organizar una sociedad en su necesaria estructura piblica, Ha sido una constante aspiracién de determinados politdlogos tratar de des- cubrir determinadas “leyes”, a modo de reglas, a través de las cuales se pudiese realizar previsiones de comportamiento de una sociedad politica. En este senti- do, algunos estudiosos de las ciencias sociales, asi, la Politica, la Sociologia, el 18PROLOGO Derecho y la Economia, pretendieron comportarse como los cultivadores de las ciencias experimentales, es decir, de las ciencias puras 0 empiricas que, por ser medibles, permiten el intento de descubrir las leyes por las que se rigen en sus fendmenos. Y es obvio que tales métodos de investigacién no son traspasables desde las ciencias naturales a ciencias sociales. Las pruebas empiricas realizadas en un la- boratorio pueden formular y demostrar una ley fisica. Por el contrario, el estudio més riguroso y exhaustivo en una parcela de las ciencias sociales, no alcanzar sunca a formular una prediccién cierta de comportamiento individual 0 social que se cumplird inexorablemente. No obstante lo afirmado, es obvio y resulta ampliamente reconocido, que el mejor laboratorio para el conocimiento y compresién de una realidad politica, ju- ridiea y social concreta es la propia Historia. Conforme a la maxima “la Historia es maestra de la vida”, formulada felizmente por Marco Tulio Cicerdn en el siglo 1a.C., entendemos que desde la contemplacién del pasado, sobre todo de ciertas experiencias politicas de notable perfeccién, puede realizarse un intento de pene- trar en el tiempo presente con el fin de conocerlo y mejorarlo, en un constante & inacabado proceso de perfeccionamiento. Parece razonable que este libro, como manual docente, no puede abordar ex- haustivamente el ingente contenido que se desprende de su titulo. Ademés, la limitacién de un néimero de paginas que se adecue a su carga lectiva; la premura en su publicacién para estar en plazo a disposicién de los alumnos; y el hecho de gue se trate de una primera edicién, por naturaleza perfeccionable, han supuesto Ja ausencia consciente de un importante conjunto de categorias y conceptos de Derecho administrativo que encuentran en Roma su genuina configuracién, Seran basicamente éstos los que nos servirin de estimulo para completar su contenido en futuras ediciones, aiin a costa de reducir otras partes ahora presentes. El estudio de la Antigtiedad clasica, en sus formas politicas y en su estructura juridico-piiblica de administracién ciudadana ha estado presente en todo tiempo en nuestros pensadores y nuestra clase politica ilustrada, que han sabido y que- rido beber en sus fuentes inagotables a la hora de reflexionar o de actuar en la compleja tarea de organizacién y funcionamiento del cuerpo social. ‘n este sentido, su contraste con los modelos constitucionales contempora- neos puede seguir arrojando destellos de luz, pues, lo que hoy somos se debe, en una parte notable, a lo que un dia fueron aquellas sociedades, ya que algunas de sus conquistas de convivencia politica y social y de organizaci6n juridica, se han convertido en prototipos en la Historia de la Humanidad. En suma, consideramos que “echar la vista atrés” puede contribuir a descubrir aciertos y evitar errores. Asi lo pensamos y concebimos; asi lo anhelamos y demandamos, 19AA 2c. ac. cc cE cr Cit. DRAE Gayo L Inst. La. Nov. NN. Parag. Pag. ABREVIATURAS Aulo Agerio, el actor 0 demandante Antes de Cristo Después de Cristo Cédigo Civ Constitueién Espafiola Cédigo de Justiniano Cédigo Teodosiano citado Digesto Diccionario de la Real Academia Espatiola de la Lengua Instituciones de Gayo Instituciones de Justiniano Legis actio Novelas de Justiniano ‘Numerio Negidio, demandado Paragrafo Pagina 21CAPITULO 1 Tema introductorio Resumen La primera expresién utilizada en el titulo de nuestro libro (Fundamentos clisicos dela democracia y la AdministraciOn) es la voz fundamento, El Diccionario de la Len- gua de la Real Academia Espatiola seiala: “Principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa”, Su finalidad es servir de apoyo a otra cosa que se construye desde el fundamento que la sustenta. Asimismo, debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de “fundamento” con la expresién “principio”. Ello nos lleva a la conclusion de que el fundamento es con lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en Ta base que le sirve de apoyo. Desde esta realidad material de la expresién “fundamento”, podemos elevar- nos a una categoria abstracta, en la que el Diccionario sittia cl sentido de su tercera acepcién de nuestra voz fundamento: “Razén principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo”. Nos encontramos, en este caso, con que es aquello que le da sentido, aquello que explica su nacimiento y significacién. Esta tercera acepeién debe de ser completada con la cuarta que expresa nuestro Diccionario cuando refiere: “raiz, principio y origen en que estriba y tiene su ma- yor fuerza algo no material”. Fundamento como parte esencial que da vida, que configura, que principia una idea, un pensamiento, una construccién intelectual. 2BFEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Procedamos ahora a sefialar cul es el sentido del término “clisico”. El Die- cionario de la Lengua expresa: “Se dice del periodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacién”, Lo clasico es clsico como puede deducirse de lo expresado, por su plenitud, por su perfeccién. Es, asi, clisico lo que siempre esta vigente, por ser atemporal, vilido para cualquier tiempo. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepcién del Diccionario de la voz “clésico” cuando afirma: “Perteneciente 0 relativo al momento histérico de una ciencia, en el que se establecen teorias y modelos que son la base de su desarrollo posterior” En nuestro libro, pretendemos demostrar cémo la democracia actual y la Ad- ministracién contemporinea encuentran su fundamento en el mundo antiguo, conformado por la Grecia y la Roma clisicas. Y esto, tanto en su sentido mas fi- sico de fundamento, como apoyo y cimiento, como en el més abstracto, en el sen- tido de razén principal o motivo. Asi la raiz y fundamento de la democracia y Ia Administracién tienen origen en el mundo antiguo y sélo desde su contemplacién son capaces de revelarse en su sentido mds pleno que encierra su mayor fuerza. En este Capitulo de introduceién hemos considerado que para abordar los con- ceptos clisicos de democracia, como sistema de organizacién politica y de Admi- nistracién, como modo de orga n de los poderes piiblicos en su funcién de servicio al administrado y a la sociedad a la que éste pertenece, debemos principiar por efectuar algunas consideraciones de cardcter muy general. Parece apropiado realizar, por tanto, un analisis de la persona como individuo, titular de la participa- cin politica y sujeto de derechos y obligaciones frente a la Administracién, para a continuacién desarrollar alguna reflexién acerca de las categorias de comunidad y sociedad y sus eventuales diferencias. Terminamos con un apunte de lo que debe entenderse por Derecho Constitucional y Derecho Administrativo y una aproxima- cién a sus principales contenidos en cuanto que una y otra ramas o disciplinas juri- dicas son el objeto de nuestra reflexién historica y de nuestro andlisis comparativo. 1, Por qué Fundamentos? A lo largo de toda la exposicién de este libro, en sus diferentes epigrafes, estard casi siempre presente una primera aproximacién lingiiistica, bien sea etimol6gica bien semantica, es decir, trataremos de acercarnos a la realidad objeto de nuestro anilisis a través del conocimiento de la procedencia y el propio significado de los distintos términos, voces o expresiones que necesariamente habremos de utilizar Esta constante metodolégica se basa en nuestra firme conviccién de que todo ju- rista, si merece tal denominacién, debe ser extraordinariamente preciso en la utliza- cin del lenguaje, ya que sdlo desde su correcto uso puede definirse, adecuadamente, 24TEMA INTRODUCTORIO. cualquier categoria o concepto radicado en el ambito del Derecho. Por tal motivo, resulta necesario acudir a los tesoros que la Real Academia Espafiola nos ofrece, sobre todo, en lo que constituye el contenido de su valioso~y nunca suficientemente reconocido, citado y utilizado-, Diccionario de la Lengua Espafiola editado que, esde su vigésima segunda edicién de 2001, se elabora en colaboracién con las vein- tiuna Academias que integran la “Asociacién de Academias de la Lengua Espafiola”. La primera expresién utilizada en el titulo de nuestra disciplina es la voz. funda- mento, utilizada en plural, El término procede del latin findamentum, y el Dic ca rio de la Lengua Espafiola sefiala, en su primera acepcidn, que se trata de: “Principio yccimiento en que estriba y sobre el que se apoya un edificio u otra cosa”. Es evidente gue la acepcién enunciada hace referencia, principalmente, a una realidad fisica. El fundamento es, pues, un cimiento, es decir, algo sélido de cardcter material. Su finalidad es servir de apoyo a otra cosa que se construye desde, y sobre, el fun- damento que la sustenta. Asimismo, debe repararse que el Diccionario comienza su enunciado de “fundamento” con la expresién “principio”. Ello nos lleva a la conelusién de que el fundamento es con lo que comienza aquello otro que, desde su inicio, encuentra su sustento en la base que le sirve de apoyo. El fundamento puede ya descubrirse, por tanto, en la fase de conformacién, en el inicio, en el nacimiento o el surgimiento de cualquier realidad fisica material. Los cimientos seran el principio de la obra. Esos mismos cimientos que un dia cuando se realizaron eran visibles debido a su construccién, con el tiempo se van a ver ente- rrados y, por ello, invisibles, una vez.que la obra comienza a tomar cuerpo y altura, En ningdin momento esto puede Ievarnos a negar los fundamentos, por razén de que no puedan verse externamente. Si procediésemos a prescindir de los funda- mentos es evidente que el edificio se vendria abajo y quedaria en ruinas, al perder el apoyo en el que se sustenta, Los cimientos son, pues, la base y el pilar del edificio gue se levanta. Ese cimiento, principio del edificio no obstante quedar oculto, es necesario que sea construido con firmeza, para que la edificacién no se resienta en su solidez y conserve, en todo momento, su seguridad. Desde esta realidad material de la expresién que tratamos de analizar, “fun- damento”, podemos trascender el mundo mis sensible ~por mas visible, no por més real-, y elevarnos a una categoria abstracta, en Ia que el Diccionario sitda el sentido de su tercera acepcién de nuestra voz “fundamento”. Dice asi: “Razén principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo”. Nos encontramos, en este caso, con una significacién que nos reconduce a “razén principal 0 motivo”. Es decir, el fimdamento de algo es aquello que le da sentido, quello que explica su nacimiento y significacién, Aquello que, en suma, explica su genuino contenido. Se trata ahora de situar el centro de gravedad, no en una finali- dad de apoyo sino en un propésito de afianzar 0 asegurar lo que hemos configurado. 25FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Esta tervera acepcién debe de ser completada con la cuarta que expresa nues- tro Diccionario cuando refiere que fundamento es: “raiz, principio y origen en que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material”, Es evidente que de nuevo debemos situarnos en un plano ideal y abstracto para su compresién: a pesar de que este sentido comienza también con una referencia expresa al comienzo, al nacimiento, pues, se inicia diciendo: “raiz, principio y origen”. ‘No obstante, en la primera acepei6n ese principio se proyectaba como cimien- to, es decir algo sélido desde el punto de vista material. Ahora el fundamento es la raiz que, como principio, no tiene por finalidad servir de apoyo o sustento de algo, sino que el propésito del fundamento es convertirse en el origen en el “que estriba y tiene su mayor fuerza algo no material”. Fundamento, pues, como parte esencial que da vida, que configura, que principia aquello no material, una idea, un pensamiento, una construccién intelectual, Del fundamento toma su mayor fuerza lo que después se manifiesta. ‘Vamos a intentar demostrar como la democracia actual y la Administracion: contempordnea encuentran su fundamento en la Grecia y la Roma clasicas. Y esto, tanto en su sentido més fisico de fundamento ~como apoyo y cimiento-, como en el mas abstracto, en el sentido de razén principal o motivo. Asi la raiz y fundamento de la democracia y la Administracién tienen origen en el mundo antiguo y sélo desde su contemplacién son capaces de revelarse en su sentido mas pleno. gPor qué clisicos? Después de intentar desentraiiar el significado de la voz fundamento, proce- damos ahora a sefialar cudl es el sentido que pretendemos explicar del término “clisico”. La voz procede, como ficilmente puede deducirse, del término latino classicus. Se trata de un adjetivo con el que el Diccionario de la Lengua expresa en su primera acepcién: “Se dice del periodo de tiempo de mayor plenitud de una cultura, de una civilizacién”. Lo clisico es elésico como puede deducirse de lo expresado, por su plenitud, por su perfeccién, por haber aleanzado su con- formacién definitiva. Por eso, lo clisico no pasa, permanece, con independen- cia del tiempo, ya que expresa una realidad de la que, por ser plena, no puede prescindirse. No se pretende con lo expresado decir que cualquier realidad humana clisica isceptible de un cierto y particular desarrollo posterior. Es evidente que todo actuar humano presenta la nota peculiar de su eventual progreso y perfec- cionamiento, Pero también lo es que aquello que en un tiempo nacié ~y posterior- no sea s 26TEMA INTRODUCTORIO mente a través de un consolidado proceso de evolucién y perfeccionamiento-, se conformé como clisico, permanece ya indisolublemente unido a esa realidad, en todo momento posterior de desarrollo y adaptacién de la misma. En este sentido es en el que se debe entender la cuarta acepeién del Diccio- nario de la voz “clisico” cuando afirma: “Perteneciente o relativo al momento historico de una ciencia, en el que se establecen teorias y modelos que son la base de su desarrollo posterior”. Asi, primero Grecia y mas tarde, sin solucién de continuidad, Roma, han puesto el fundamento clisico de la democracia y de la Administracién actuales, pues, una y otra realidades politicas son las que establecen las teorias y los modelos que persisten en la organizacién juridico- social actual. Bs indudable que la antigiiedad griega y romana son las que mejor definen el modelo clisico de nuestra civilizacin occidental. Asi, lo clasico se descubre por ser lo que la tradicién culta reconoce como tal. Lo clasico es tipico y caracteris- tico al ser definido y quedar delimitado de forma que todos pueden aceptarlo y reconocerlo, Visto el concepto de fundamento y la consideracién de clisico, hemos de sefalar que la riibrica de la asignatura posee en su propio titulo dos elemen- tos que, basicamente, la delimitan y la conforman. Elemento es una expre- sién que procede del latin elementum. En nuestra permanente referencia al Diccionario de la Lengua Espafiola de la RAE, podemos apreciar dos distin- tas acepciones de la voz elemento que responden, perfectamente, a nuestro propésito. En la primera se dice: “Fundamento, movil o parte integrante de algo... En una estructura formada por piezas, cada una de éstas”. En la segunda acepeién se afirma: “primeros principios de las ciencias”. Una y otra acepciones pueden aplicarse de forma yuxtapuesta, es decir, unidas, a los dos elementos que van a ser el principal objeto de nuestra explicacién y que son: la democracia y la Ad- ministracién 3. Los presupuestos basicos. La condicién de persona Pretender analizar los coneeptos clisicos de democracia, como sistema de or- ganizacion politica y de Administracién, como modo de organizacién de los po- deres puiblicos en su funcidn de servicio al administrado y a la sociedad nos lleva, ineludiblemente, a efectuar algunas consideraciones de caracter general. Parece apropiado realizar un andlisis, primero de la persona como individuo, titular de la participacién politica y sujeto de derechos y obligaciones frente a la Administra- 2FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN cién. A continuacién, parece que procede desarrollar alguna reflexién acerca de las categorias de comunidad y sociedad. Desde ambas realidades, individual y colectiva, nos introduciremos en las pre- misas de la convivencia social y en los rasgos fundamentales del concepto de poder politico, ya que entendemos que estos presupuestos previos son indeclina- bles para poder abordar con fundamento metajuridico — bien sea filosdfico bien socioligico — las categorias objeto de nuestro estu La voz persona procede de la vor latina persona. Se trata, pues, de una voz homégrafa a la espafiola, es decir, que presenta la misma grafia. Los antece- dentes de la expresién latina persona, se encuentran en el etrusco y en la lengua griega. Sin detenernos en honduras etimolégicas, es necesario destacar que la ex- presién quiso designar en un primer momento en el mundo helenistico, aquella mascara que se ponian los actores para simbolizar los personajes o papeles que les correspondian en las representaciones teatrales que tan célebres fueron en el mundo ateniense en particular. Por ello, persona es primero mascara de actor y por extensién se denominé también al propio personaje teatral, Como resulta de todo punto légica una traslacién del mundo del ingenio al mundo real, comienza a designarse con la voz. persona, al hombre, es decir, al propio individuo humano. Para comprenderlo, ni siquiera se hace necesario acudir al drama calderonia- no, a la celebérrima obra de Calderdn de la Barca “El gran teatro del mundo”, pues, en la concreta realidad de toda persona humana, como ser individual con proyeccién social, aquella tiene un papel y una misién, una tarea que cumplir, El Diccionario de la Lengua Espafiola de la RAE la define, en su primera acepcién, como: “Individuo de la especie humana”. Hay que esperar a la sexta acepcién para encontrarnos con el concepto juridico de persona enunciado por los Académicos al sefialar persona como: “Sujeto de derecho”. De esta primera aproximacién lingiiistica a la voz persona podemos deducir que su concepto presenta una gran riqueza de contenidos y que puede y debe ser analizado por muy diversos, aunque complementarios campos 0 parcelas del saber. Asi entre otros: la Biologia, la Medicina, la Psicologia, la Antropologia, la Sociologia, y el Derecho. Lo dicho nos leva a sefialar que el concepto de persona puede ser muy simple en su elemental y bisica compresién pero puede trasformarse en muy complejo en su precisa delimitacién y concrecién conceptual. Se hace preciso, en primer lugar, abordarlo desde la Filosofia, concretamente desde la Metafisica. 28TEMA INTRODUCTORIO Resulta interesante saber que la Metafisica, como parte de la Filosofia, adopta esta denominacién por un curioso origen histérico. Al ordenar los estudiosos de la obra de Aristételes, los distintos libros que la componian, situaron los tratados de Filosofia a continuacién de los libros que el Estagirita -es asi llamado Arist6- teles por ser originario de esa ciudad helénica Fstagira~ dedicd a la ciencia Fisica, como ciencia experimental. Metafisica supone, pues, mas alla de la Fisica, a continuacién de la misma, si bien en un orden racional de estudio parece légico que primero se aborde el ani- lisis general y especulativo que se pregunta el por qué iiltimo de las cosas para, desde el mismo, descender al estudio individualizado de los saberes particulares, {que presentan como objeto de su concreto estudio las distintas realidades fisicas que pueden ser contempladas desde diferentes angulos de observacién. La Metafisica es, pues, la parte de la Filosofia que trata del ser en particular y de sus propiedades, principios y causas primeras. Aun ahondando un poco mis, el estudio de la persona debe realizarse en primera instancia desde la Ontologia, que es una mas delimitada parte de la Metafisica que estudia el ser en general, y sus propiedades trascendentales 4. Comunidad Comunidad y sociedad son términos de uso habitual que en la conversacion cotidiana se utilizan, frecuentemente, como sindnimos 0 al menos como expre- siones de contenido semejante, no bien diferenciado, De entre las dos, parece que hoy presenta un uso mais divulgado la voz sociedad, al presentar un significado mas general, por lo que queda restringida la utilizacién de comunidad para reali- dades mas particulares. Uno y otro presentan importantes problemas de definicién, como le sucede a Ja mayor parte de los conceptos basicos y pilares con los que operan las distintas, parcelas del saber que se incluyen en las denominadas “Ciencias sociales”. Ade- iis debemos sefialar como premisa, antes de proceder en nuestro intento de defi- nicién, que tanto comunidad como sociedad pueden ser delimitados como mode- los abstractos que después sera necesario intentar aplicar a una realidad concreta, a los efectos de comprobar si responde o no al molde teérico preconeebido No obstante esta dificultad, nos parece oportuno, en el contexto de nuestro libro, tratar de diferenciarlos ya que, a mi juicio, significan realidades, en todo caso co- lectivas, que obedecen a diferentes premisas y han representado, y alin representan, escenarios sociales diversos. No se trata, pues, de una mera cuestién terminolégica carente de sentido o repercusién, sino que obedece a una necesidad de precision. 29FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Comencemos por definir comunidad. Y para ello, como viene siendo habitual nos referimos en primer lugar a su raiz etimologica. Procede del latin comunitas El Diccionario de la Lengua Espafiola ofrece cinco acepciones a esta voz. La primera de ellas se refiete al campo de la Filosofia, al decir: “Cualidad de comin que, no siendo privativamente de ninguno, pertenece o se extiende a varios”. Sin duda, esta definicién académica no es baladi, pues, a pesar de su formulacién abstracta nos siti, perfectamente para, desde su consideracién, delimitar e iden- tificar las realidades coneretas que pueden considerarse comunidad, La segunda acepcién del Diccionario nos indica una conerecién de aquello que nos interesa particularmente en nuestro objeto de estudio, Asi, define a la comunidad como: “Conjunto de las personas de un pueblo, regidn 0 nacién”. En la tercera y en la quinta el Diccionario se refiere a comunidad desde un punto de vista juridico internacional o administrativo. Asi: “Conjunto de naciones unidas por acuerdos politicos y econémicos. Comunidad Europea”; y “Comuni- dad auténoma. Entidad territorial que, dentro del ordenamiento constitucional del Estado espaiiol, est dotada de autonomia legislativa y competencias ejecutivas, asi como de la facultad de administrarse mediante sus propios representantes” Es particularmente interesante la cuarta acepeién que completa la magnifica definicion teérica expresada en la primera. Comunidad es el “Conjunto de perso- nas vinculadas por caracteristicas o intereses comunes”. A nuestro juicio, esta es Ja nota esencial y el rasgo definidor de una comunidad que la identifica de modo pleno de otras realidades de coexistencia o convivencia entre personas, tales como la propia categoria de sociedad. El elemento definidor de la comunidad es el vinculo interpersonal que se genera entre sus miembros debido a que presentan caracteristicas comunes o estn unidos por los mismos intereses. Estas caracteristicas comunes que se pueden apreciar entre sus miembros, asi el pasado que les une, o elementos comunes tales como las costumbres, usos, valores, creencias, principios, cultura 0 el propio idioma-, son las que no perte- necen a ninguno porque se extiende a todos los que la conforman. Por eso, para estudiar y penetrar en el sentido auténtico de una comunidad debemos guiarnos por la etiologia -el estudio sobre las causas-, y la teleologia el estudio sobre causas finales y los fines-, mientras que para realizar el mismo estudio y similar andlisis de una sociedad nos debemos dejar llevar por la Socio- logia, ciencia social que trata de penetrar en la estructura y el funcionamiento de los entes sociales. Puede formar una comunidad cualquier grupo de individuos con valores, fi- nes, propésitos y objetivos comunes que proporcionan al colectivo humano un espiritu de grupo diferenciado y una abierta cohesién entre sus miembros. Ello supone que la comunidad no exige la unién o existencia de todos sus miembros en 30TEMA INTRODUCTORIO en espacio comin, ya que se puede formar comunidad con otros ain residiendo ex lugares diferentes incluso muy distantes, en la medida en que se participa en Ja comunidad por una especie de comunién en aquellos valores que la definen. Por iiltimo, es necesario subrayar que dentro de una comunidad pueden darse ‘otras menores que si bien estan integradas en la primera, presentan dentro de ella unas ciertas caracteristicas especificas. En nuestro propio pais si bien exis- te una indudable comunidad nacional, que la conforman todos los pueblos que ‘constituyen Espafia, existen integradas en ella, otras comunidades en las que sus abitantes sienten como propios unos rasgos 0 caracteristicas que los hacen en algo singulares respecto a los pertenecientes a otras regiones o comunidades que conforman también Espaia 5. Sociedad Y junto a, y no frente a, la nocién de comunidad debemos también detenernos como concepto biisico en la nocidn de sociedad. Por lo que se refiere a su etimo- logia procede, como es facil de advertir, del latin socieras. El Diccionario de la Lengua Espafiola presenta cuatro acepciones de esta voz. La primera, por légica, corresponde a su concepto mas general. Afirma: “Reunién mayor 0 menor de personas, familias, pueblos o naciones”. ‘Como podemos comprobar se trata de una mera unién que se intuye que supe maa simple yuxtaposicién de los elementos que lo componen, pero que no pre- senta como exigencia ninguna causa unitiva que explique el por qué se ha confor- mado esa denominada “reunién”. Aqui puede verse una de las diferencias entre comunidad y sociedad en la medida que aquella siempre encuentra una o varias causas definitorias de su agrupacién mientras que ésta ni las exige ni las supone. En la segunda acepcion, mas concreta, los Académicos han querido enunciar los rasgos definidores de la sociedad. Dice: “Agrupacién natural o pactada de per- sonas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperacion, todos o alguno de los fines de la vida”. En esta definicién encuentran acomodo las diferentes variantes sociales actuales. La definicién enunciada presenta, en parte, una certera formulacién. Asi, me resulta acertada su primera expresién, cuando se afirma que la sociedad es una “agrupacién”, en el sentido de conjunto de personas que se unen o asocian. Tam- bién lo es cuando se acepta la alternativa de que dicha causa de la referida agru- paci6n sea: natural o pactada, Entre las primeras, considero que el ejemplo mas paradigmiitico seria la familia, como agrupacién, de orden natural, que se consti- tuye en la célula bisica del cuerpo social. 31PDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Suele decirse que los amigos se elijen, mientras que la familia viene dada. Ello supone que no hay ningun acto inicial volitivo de unién, sin perjuicio de que después, en un momento posterior, el individuo se una voluntaria y afectivamente a los miembros de su propia familia. Entre las segundas podria sefialarse el Estado como forma de organizacién juridico-politica de la propia sociedad. Se trataria de una sociedad que no nace naturalmente, sino como consecuencia de un pacto entre sus miembros. Esta ex- plicacién de surgimiento de la estructura estatal se encuentra explicitamente for- mulada en la teoria roussoniana del llamado pacto social. Asimismo, entendemos que resulta preciso sefialar, como lo hace la definicion académica enunciada que la sociedad una vez constituida se sustantiviza, es decir, se individualiza o singulariza, configurindose como un ente unitario e indepen- diente que no puede confundirse con la simple adicién 0 suma de todos y cada uno de los individuos que la conforman. Por iiltimo, nos parece que el concepto queda definitivamente conformado, a través del sefialamiento del “fin” social que, sin duda, es elemento esencial del concepto definido, por el cual la sociedad presenta su peculiar y propia identidad. Ciertamente, si no existiese un fin comin, no tendria sentido ni la agrupacién ni la cooperacién entre sus miembros, pues, una y otra encuentran causa 0 razén de ser, en la consecucién del fin para el que sus miembros se constituyen. Afirmadas las bondades, me atrevo ~con el debido respeto institucional a la Real Academia Espaftola-, a presentar una discrepancia. No considero posible que una sociedad, del tipo que sea, pretenda la meta 0 persiga el fin “...de cumplir, mediante la mutua cooperacién todos los fines de la vida", Hemos enfatizado, el término todos, al entender que ninguna sociedad, podra nunca colmar, en plenitud, todos los fines de la vida de una persona que forme parte de la misma, Sin duda, la sociedad ~y cuanto mas perfecta, mas-, contribuird decisivamente a que el hombre pueda pretender alcanzar tales fines. Incluso puede afirmarse, desde la sabia maxima orteguiana, formulada por nuestro insigne pensador y fi- losofo Ortega y Gasset, que la persona, toda persona, sdlo esti en condiciones de aleanzar su “propio yo, desde la suma de su “yo” a su “circunstancia” vital, que le permite intentar llegar a ser él mismo. Fsa circunstancia personal, influye tanto en el desarrollo de la vida de un individuo que puede llegar a condicionarla de forma notable, siempre salvando la libertad de actuacién del hombre que es connatural a su condicién de persona. Asi, nacer en un pais o en otro, en una familia o en otra, crecer en un entorno escolar 0 en otro, condiciona en una medida importante la formacién y la propia 32TEMA INTRODUCTORIO personalidad de un individuo. Reafirmo, pues, mi firme conviccién de la ineludi- ble dependencia del otro. Casi nada 0 muy poco lograremos ser, si no contamos con el concurso de los demas que nos rodean fisicamente y nos circundan psico- légicamente en todas las circunstancias de nuestra realidad vital. No obstante, no es posible ni siquiera concebir desde un punto de vista teé- rico, ni mucho menos alcanzar desde una concreta realidad prictica, que una agrupacidn social, del tipo que sea, pueda aspirar a cumplir todos los fines de la vida de uno o del conjunto de sus asociados. Esta pretensién de plenitud o de totalidad, rebasa por completo la posibilidad no ya de alcanzarse sino tan siquiera de pretenderse. Para lograr un intento, nos tendriamos que situar fuera del plano ‘meramente humano, y situarnos, para un creyente, en un plano sobrenatural para llegar a atisbarlo. Pasando a las otras acepciones que se presentan en el Diccionario, entiendo que no presenta interés alguno para nuestro estudio la tercera cuando dice: “Agru- pacién natural de algunos animales” y tampoco la cuarta acepcién, ya que ésta es muy especifica y se refiere concretamente a una determinada parcela del mbito juridico, cual es el Derecho Mercantil, en su vertiente de Derecho societario, Asi, se afirma: “Agrupacién de comerciantes, hombres de negocios 0 accionistas de alguna compafia”. El Diccionario afiade a las cuatro referidas acepciones, al menos dos docenas de cexpresiones en la que se utiliza la voz sociedad. De entre ellas, son varias las que se sitian en el ambito juridico. Asi, define con bastante precision las diversas clases de sociedad. Sin duda, la auctoritas, el prestigio y la autoridad cientifica de quienes, en cada momento, representan al mundo del Derecho en los sillones de la Real Aca- demia Espaitola han hecho posible un conjunto tan exhaustive como ordenado de voces juridicas, que dotan a nuestro Diccionario de un reconocido prestigio que lo convierte en excelente entre los de su clase. Si salimos del Diccionario de la Lengua Espafiola pero nos adentramos en el Tesoro Lexicogrifico que forma parte del catalogo de la RAE, nos encontramos con el Diccionario de Autoridades. De él podemos extraer también una valiosa informacién para nuestro conocimiento acerca de qué debe entenderse por socie- dad. Merece, pues, detenerse en un sucinto andlisis del mismo. Por lo que se refiere no sélo a la voz “sociedad” sino su familia semantica, es decir, a aquel conjunto de voces que guardan relacién por su significado —incluso aunque presenten distinta raiz terminolégica-, el citado Diccionario presenta una rica variedad de expresiones. Entre ellas, comienzo con “sociable”. Por ello se en- tiende: “lo que facilmente se junta y adapta a otro o se inclina a tener compafiia”. 33FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN Es evidente la necesaria cualidad de sociabilidad en toda sociedad humana que pretenda constituirse y conformarse con personalidad e independencia Estrechamente vinculado a este término, el Diccionario recoge “sociabilidad”, que es definida como: “Tratamiento y correspondencia de unas personas con otras” Es, asimismo, obvio que dicha sociabilidad debera constituirse como el parimetro de las relaciones entre los individuos que constituyen cualquier cuerpo social. Es en este sentido en el que debe entenderse una voz que interesa mucho en toda sociedad a fin de que ésta funcione que es la de “convivencia”, como “accion de convivit”. Por convivir, en sentido estricto, debe entenderse vivir en compatiia de otro u otros, si bien en un sentido mas pleno y por ello més profundo y au- téntico convivir es distinto de coexistir en que la primera, la convivencia supone una relacién social en la que las personas se auxilian, se ayudan reciprocamente y contribuyen con su interrelacion a construir una sociedad propia de tal nombre. ‘Asi el bien de uno debe considerarse en si mismo un bien social Mucho mas sorprendente respecto de nuestro valor semantic actual es el que se ofrece de la propia voz “sociedad”, ya que en su primera acepcién se limita escuetamente a decir: “compahia de racionales”, sin offecer mas aclaracién ni in- corporar otra acepeién alguna, Ciertamente, su lectura nos debe recordar, de forma inmediata, el conocido y tantas veces citado texto de Aristoteles que, en su obra “De Politica”, define al hombre como zoon politikon, es decir, como animal politico. Asi, el hombre es, por su propia naturaleza, un ser social, un individuo que habita naturalmente con otros seres de su propia especie, por lo que necesita para realizarse como ser humano vivir en sociedad. Animal politico debe, pues, entenderse como ser que vive con otros semejantes, que convive con sus iguales en la polis, siendo ésta la forma griega de organizacién social y de convivencia entre los hombres. Es indudable que, presupuesta esta convivencia politico-social, las relaciones entre los miembros de la comunidad deben ser reguladas, pues, la propia condi cién humana y la propia convivencia genera, por su misma naturaleza, conflictos y controversias entre los mismos. Es por tanto imprescindible para mantener la paz social, que la vida en sociedad venga regulada por unas normas objetivas que establezcan las esferas de libertad y de actuacién entre los particulares, pues ocurre frecuentemente que Ia accién de uno invade la libertad de otro siendo preciso limitar aquella para no conculcar ésta. Asi, en los mismos albores de la civilizacién, desde que una comunidad poli- tica se organiza de forma primaria, surge el Derecho como una necesidad impe~ rigsa de organizar la vida social, Este concepto de Derecho se corresponde con el que la dogmatica moderna denomina Derecho objetivo, en el sentido de conjunto 4TEMA INTRODUCTORIO normativo. Junto a esta acepeién del término Derecho, 0 en ocasiones derivado de ella, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad del particular sobre una cosa o frente a otra persona, Volviendo a la definicién académica de sociedad como “compaiiia de racio- nales”, entienden los Académicos que se trata de una agrupacién natural de seres identificados por la “racionalidad” y diferenciados por la “racionabilidad”. Fsta cualidad se nos supone a todos los que formamos parte del género humano. Con- siste en una facultad intelectiva, una capacidad del intelecto no de la voluntad, por Ja que los hombres tenemos la posibilidad de juzgar las cosas y los acontecimien- tos que nos suceden por medio de la razén, discerniendo y diferenciando lo bueno de lo malo y lo verdadero de lo falso. La segunda acepcién del Diccionario de Autoridades ofrece un sentido distin- to para la voz sociedad que presenta noble raigambre cientifica. Se dice: “Vale también para la junta 0 compafia de varios sujetos para el adelantamiento de las facultades o ciencias”. Para que quede claro afiade, como materializacién edifi- ante, “asi la Sociedad Real de Londres”. Aqui el Diccionario sefiala una acepcién en cierto desuso, desgraciadamen- te, ya que se trata de esas Sociedades, tan caracteristicas del siglo XIX y co- mienzos del XX en las que se agrupaban varias personas, a veces estudiosos de una concreta parcela del saber y otras de distintos campos cientificos y acadé- micos con el fin del progreso intelectual de las materias objeto de su estudio y también el cultivo intelectual y cultural de sus miembros. Asi, en nuestro pais, se dieron distintos tipos de estas Sociedades, algunas de ellas con un gran pres- tigio en su tiempo, que se denominaban con caricter general “Sociedades de Amigos del Pais”. La Ultima de las voces, de la familia semantica de sociedad, que se define en el Diccionario de Autoridades es la de “socio”. Su definicién es simple, por remi- sidn se dice: “Lo mismo que compaiiero”. Parece que socio es, en primer ugar ¥ frente a otros sentidos o acepciones posteriores, aquel que esta a nuestro lado, aquel a quien conocemos y tratamos, como perteneciente a una agrupacién de la que nosotros también formamos parte. Parece, asi, que deberia ser una contradic- fio in terminis, lamar socio a quien ni conocemos, ni tenemos intencién alguna de conocer, no llegando nunca a ser considerado compaiero. Por ejemplo, dos personas que tengan acciones en una misma Sociedad Anénima son socios y lo normal es que no tengan la oportunidad de conocerse y sila tienen en una Asam- blea general de socios de la sociedad, las posibilidades de que se comporten 0 se ‘consideren compaiieros son escasas. Por ello, las sociedades romanas se conformaron como personalistas, en las que cada socio era socio de los otros socios por una voluntad personal y concreta 35FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN de querer serlo. Ni el socio de mi socio es mi socio, ni el heredero de mi socio es mi socio salvo que, en uno u otro caso, lo acepte expresamente como tal La edicién del Diccionario de Autoridades fechada en 1803 presenta alguna novedad, digna de ser resaltada, por lo que respecta a nuestro campo de estudio. Primero, afiade a la voz “social”, como ejemplos de utilizacién, dos expresio- nes bimembres, que son: “contrato social” y “virtudes sociales”. Adviértase, respecto de la primera, que la fecha de publicacién del célebre ensayo de Juan Jacobo Rousseau es de 1762. Sin duda, el ascendente que dicha obra tuvo en la sociedad politica del primer tercio del siglo XIX, ha sido la causa de que se recogiese dicha expresién consagrada en la doctrina politica, en tan autorizado y culto Diccionario. Por lo que se refiere a “virtudes sociales” hay que entender que son aquellas que en un determinado momento son imperantes en un conereto y particulari- zado cuerpo social. Son las que una sociedad propicia practicar y, por ello, son referentes morales para el comportamiento social de las personas que viven en ese momento, Ello implica hablar de una moral social que como tal es cam- biante. Para finalizar este apartado y con el propésito de completar esta tentativa lingitistica referiré, brevemente, el contenido del Diccionario Etimolégico de la Lengua Castellana de Joan Corominas. Este prestigioso Diccionario considera que la datacién cronolégica de la voz sociedad hay que referirla a los afios 1220- 1250, en los escritos de Gonzalo de Berceo. Por su parte, para encontrar la expresién socio hay que esperar casi dos siglos, hacia 1440, ya que el insigne lingiiista Corominas la descubre en sendos Glo- sarios de Palacio, conservados en la actualidad en Toledo y en la Biblioteca del Monasterio del Escorial Inserta Corominas también como voces derivadas: “asociar” y “asociacién” aparecidas en el siglo XVIII. Ademis,“social” se incluye, por vez primera, en el Diccionario de la RAE en 1817 y “socializar”, se incorpora al mismo Diccionario en 1925. De la misma raiz etimologica latina, societas, proceden, asimismo, las voces cultas de Sociologia y socidlogo, sociolégico...etc., asi como el negativo disociar, disociativo y disociacién, todas ellas procedentes del verbo latino dis- sociare. Por tilimo, debemos seftalar que, en tiempos recientes, suele hablarse de la denominada “sociedad de masas”. Esta expresién bimembre no pretende hacer referencia a una sociedad propiamente como tal, sino que se podria definir por la agrupacién de distintas sociedades. 36‘TEMA INTRODUCTORIO 6. vrencias entre comunidad y sociedad Para finalizar, veamos cuales podrian considerarse las principales diferencias entre comunidad y sociedad. Desde la Sociologia, a la sociedad le basta para conformarse como tal un conjunto de individuos que presenta una cierta orga- nizacién tendente a la consecucién de algiin fin comiin a sus miembros. Por el contrario, la nocién de comunidad exigiria ademas un conjunto de principios, cereencias, tradiciones y cultura, que le proporciona una singularidad que hace que ‘sus miembros sientan la pertenencia a ella, Existe un componente afectivo y emocional que se aprecia siempre en la co- munidad y que no es necesario que concurra en toda sociedad. Ello confiere al concepto de comunidad un subjetivismo que no suele encontrarse en el concepto de sociedad. Por eso, los estudiosos entienden que la convivencia entre los miem- bros de una comunidad suele ser estable debido a que sus vinculos son afectivos. Asi, la comunidad suele conformar un grupo més resistente. Debido a ello es también mayor, por regia general, la solidaridad entre los miembros de una comunidad que entre los de una sociedad ya que las comunidades presentan en muchos casos relaciones interpersonales que sus miembros ya han heredado de sus antepasados, mientras que suele ser frecuente que en las sociedades no se perciban con esa intensidad los lazos de unién. 7. Poder politico Nuestro sustantivo “poder”, que es homégrafo del verbo “poder”, ya que toma de él su significado procede, etimolégicamente, del latin potere que se formaria con la raiz potes. En suma, todo ello hace que sea sencillo desentrafiar que el tér- mino poder hace referencia, bisicamente, a una facultad de hacer realmente algo 6, al menos, a la capacidad potencial para hacerlo o Hevarlo a cabo, Este es el sentido que el Diccionario de la Lengua de la RAE confiere a nuestro término, cuando expresa: “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”. Asimismo, como conerecién y materializacién de esta definicidn, la segunda de las acepciones de! Diccionario sefiala las circunstancias de aptitud, cronologia 0 espacio, que pueden hacer efectiva esa capacidad tedrica y potencial de Hevar a cabo alguna accién. Asi, se sefiala que dicho verbo con el cardcter de transitivo, cconsiste en: “Tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo”. Por tiltimo, y con el caricter de intransitivo, el verbo “poder” significa segin la tercera acepcidn: “Ser contingente o posible que suceda algo”. Este sentido difiere sustancialmente de la capacidad entendida como facultad o aptitud para 37FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN realizar una accién ya que, por el contrario, se refiere a la posibilidad futura de que algo suceda, con o sin intervencién humana. Si a nuestro término “poder” le aftadimos el calificativo de “politico”, nos encontramos con una expresién muy frecuentemente utilizada en el mbito del Derecho y la Ciencia politica. Se trata de aplicar la teoria del poder, entendida en su sentido mas amplio al espacio de la politica, considerada como esa actividad del individuo por la que se rige y gobierna la propia vida social de aquella comu- nidad en la que vive Se habla asi de “poder politico” para referirse a la capacidad de intervenir en la toma de decisiones que afectan a todos los individuos que viven en la misma comunidad para decidir el gobierno de los mismos negocios Debido a esta esencial funcién suele ser frecuente identificar el “poder politi- co” con el “poder ejecutivo” al ser éste poder de entre los demas poderes politicos aquel que tiene a su cargo gobernar de facto, es decir, de hecho o realmente, la comunidad En este sentido, la “actividad politica” es la que emana del “poder politico”, (0 mejor de los poderes politicos, en los cuales los ciudadanos delegan la gestién de los asuntos piblicos. Por eso, también se utiliza la expresién de “poder po- litico” para referirse a aquella doctrina que trata de analizar el gobierno de los. pueblos Si poder politico remite a gobierno, parece oportuno referirse a la voz go- bernar que procede etimolégicamente del verbo latino gubernare. En su sentido primero gobernar consiste en mandar, guiar y dirigir. Es decir, tener capacidad de jponer coactivamente~ o sea, no sélo con autoridad moral, sino con la potestad basada en la fuerza~ la organizacién de algiin grupo humano 0 comunidad poli- tica. Asi la acepeién mas corriente de gobernar es la de regir los destinos de un pais, una colectividad politica durante un periodo determinado. En este sentido, el Derecho Politico en general y el Derecho Constitucional en particular designan como “Gobierno” a aque! érgano que desempeiia las funciones del poder ejecutivo. Su composicién suele ser la de un Consejo, con- junto de ministros, presididos por su Presidente que, por ser quien los designa y posteriormente planifica y dirige la accién conjunta de todos ellos, se suele denominar Primer Ministro 0 en otros paises, en el nuestro, Presidente de Go- bierno. También se utiliza, aunque se encuentra en cierto desuso, la voz gobierno para referirse al territorio fisico, la circunscripeién territorial en la que se ejerce la funcidn de gobernar. Lo mismo puede decirse del edifico, inmueble 0 palacio en el que reside y ejerce la funcién de gobierno aquella persona que la ostenta. Ade~ 38‘TEMA INTRODUCTORIO mis, se utiliza la voz gobierno también para referir el periodo 0 lapso de tiempo en el que se concreta la facultad 0 mandato de gobierno, El poder absoluto se da cuando lo ostenta un solo individuo, que no ha sido elegido popularmente, sino que en la mayoria de los casos procede de un golpe de fuerza 0 de una revolucién y que concentra en su persona todos los poderes po- liticos sin limitacién, control o responsabilidad alguna. Por el contrario el poder parlamentario es aque! que ostenta una persona y que le ha sido conferido por el Parlamento o Asamblea politica depositaria de la soberania popular o nacional. A este poder se le denomina también poder representativo en cuanto que el ciudadano no lo ejerce directamente, sino que otorga su confianza a una clase politica que en unos comicios o elecciones se presenta con distintas opciones o programas politicos de gobierno para intentar conseguir la confianza del pueblo elector. En este sentido, el poder lo ejerce el pueblo a través de sus representantes legal y legitimamente elegidos. Termino resaltando, como curiosidad que con la acepcién décima de “poder politico” nuestro Diccionario sefiala: “Cortesia y buen modo de portarse”. Resul- ta aleccionador, por lo ejemplificante que deberia ser para nuestra clase politica y para todo aquel que pretendiese dedicarse al noble oficio de la politica, que los Sefiores Académicos hayan querido incluir este significado entre los referidos en su Diccionario. Parece que comportarse en la liza politica con el adversario de forma cortés y correcta, deberia ser una premisa basica sin perjuicio de que cada uno en el legitimo ejercicio de su libertad de opinién y de su libertad de criterio, pueda I6- gicamente, defender sus posiciones para la mejor gestién de los asuntos piiblicos y rebatir las de sus contrincantes politicos. Dedicamos los dos tiltimos epigrafes de este Capitulo introductorio a re- ferir de forma muy simple cuales son, en la actualidad, los contenidos funda- mentales de estas dos ramas del ordenamiento juridico y del Derecho piblico, que son causa y razén de este texto: el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo. & Derecho Constitucional: un apunte El Derecho Constitucional, en su sentido mas amplio, comprende el cono- cimiento de las fuentes del Derecho, la teoria general del poder politico y del Estado, el andlisis general y particular de los Derechos Humanos, la historia del constitucionalismo, el Derecho comparado constitucional y el estudio conereto é una Constitucién en particular. 39FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN En este sentido el concepto de Derecho Constitucional es un concepto equi- ‘yoco, pues responde al menos a dos diversas realidades y contenidos. Si nos tenemos a su concrecién mas estricta, debe entenderse por Derecho Constitu- cional aque! conjunto de normas juridicas que configuran la estructura y organi- zacién del poder politico en una sociedad determinada y, al tiempo, expresan el conjunto de derechos y deberes fundamentales que se le reconocen al individuo en general y, en particular, a quienes ostentan la condicién de nacionale: En este sentido el principal objeto, aunque no exclusivo, del Derecho Consti- tucional es el contenido de la propia Norma Fundamental del Estado representa- da, normalmente, en un texto escrito de rango superior al resto del ordenamiento denominado Constitucién. Al configurarse ésta como el vértice de la pirimide legislativa, presenta el caracter de Norma Suprema o Fundamental, de tal forma que ninguna otra norma legal, siempre de rango inferior, puede contradecirla, pues, supondria su declara- cién de inconstitucionalidad Al propio tiempo, la Constitucién se configura en todo sistema politico como una norma de caricter rigido, en cuanto que el sistema establecido en el propio texto constitucional, para su modificacién, se encuentra siempre sometido a un proceso complejo por el que se pretende asegurar su vigencia mas alla de las normales contingencias del juego o lucha politica de las distintas fuerzas que concurran para alcanzar el poder. En este sentido, puede decirse que toda Cons- titucién tiene, por su propia naturaleza, una vocacién innata de permanencia y de estabilidad. Junto a este concepto primario aparece otro que, en parte, se confunde con el concepto de Derecho Politico. En este caso, se trata de un contenido que no responde a un Derecho positivo en particular, manifestado en un tiempo y en una realidad estatal determinada. Por el contrario, se denomina Derecho Constitu- cional general 0 Derecho Politico, aquel que tiene por objeto el estudio de ese conjunto de érganos ¢ instituciones fundamentals en los que se organiza el poder politico del Estado, asi como el elenco de derechos fundamentales de la persona que aquel debe reconocer. Ahora bien, uno y otro, no se corresponden con un sistema constitucional conereto, sino que responden a un enunciado doctrinal que resulta de un proceso de abstraccién efectuado sobre el anzlisis de un conjunto de ordenamientos cons- titucionales coneretos Asi, el contenido de esta parcela, Derecho Politico, seria configurar desde un punto de vista tedrico-abstracto, y con apoyo en los distintos Derechos positivos, tuna exposicién general de conceptos y principios constitucionales, superando la limitacién concreta de cada ordenamiento constitucional en particular. 40‘TEMA INTRODUCTORIO Ciertamente en el mundo clisico, tanto en Atenas como en Roma, pueden en- ‘contrarse experiencias en las diferentes realidades politicas que se corresponden ‘con las diversas formas de gobierno que existieron y conformaron las estructuras de las comunidades de la antigtiedad. De ellas tratamos de ocuparnos con cierta amplitud en este Libro. Estos antecedentes histéricos, como veremos en los Capitulos sucesivos, pue- den considerarse clasicos en toda la extensién de este término, entendiendo por tal imperecederos. No obstante, el estudio particularizado del Derecho Constitu- ional como rama auténoma del Derecho debe referirse a los estudiosos del siglo XVII Y si es la doctrina quien configura esta rama del Derecho, la base legisla- tiva y constitucional de Derecho positivo desde la que se analiza esta constituida por: la Constitucién francesa de 1791, consecuencia la Revolucién; la Constitu- cién inglesa, como estructura de poder politico secular, no escrita; y finalmente el ‘Texto constitucional primero y tinico vigente de los Estados Unidos de América de 1789. Siendo la Constitucién el principal y basico objeto del Derecho Constitucional, fanto en su realidad normativa como en su anilisis doctrinal, conviene detenernos cn su propio concepto para, después, proceder a realizar un breve estudio sobre su contenido. La voz Constitucién es una expresion compuesta que procede del latin cum y statuere, es decir, “con o para establecer”. Se trata con la misma de estable- cer, normalmente a través de una norma escrita, la organizacion politica del Estado, La Constitucién, es pues normalmente, un texto escrito que resulta de un acto juridico o revolucionario de quien representa, u ostenta, en un momento hist6rico determinado y en un pais concreto, el poder constituyente. Uno de los autores clisicos que siempre es objeto de cita al abordar estas cues- tiones es Hans Kelsen, jurista y filésofo austriaco nacido en Praga en 1881. Desde que su concepcién fue formulada es preciso, para aceptarla o refutarla, partir de ella en toda teoria constitucional que pretenda hacerse. Para Kelsen la Constitucién presenta una principal acepeién légico-juridica que es capaz de independizarse de cualquier sentido juridico-positivo. En este sentido, la Constitucin es la Norma Fundamental que no debe, necesariamen- te, su nacimiento o surgimiento a un proceso previamente establecido en una anterior norma juridica. Asi, se entiende que un hecho revolucionario pueda ser premisa 0 presupuesto constitucional. Una vez promulgada la Constitucién, Kel- sen la considera base 0 fundamento de todo el resto del orden juridico que esti condicionado por ella, Son diversos los criterios que han utilizado los estudiosos para clasificar los textos constitucionales. Reduciremos, por razones obvias, nuestra exposicion a 41FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN los mas importantes. En primer lugar, conviene distinguir entre Constituciones escritas y no escritas. Responden las primeras a un texto normativo en el que se recogen, por escrito, la organizacién del Estado y el conjunto de deberes y de- rechos que en el mismo se reconocen, Su caracteristica basica ~que es al propio tiempo su principal ventaja-, es la certeza juridica que proporciona. Por el contra- rio, se habla de Constitucién no escrita para referirse a una organizacion del poder politico que no se sustenta en ningiin texto especifico, sino en costumbres 0 usos politicos, inveteradamente mantenidos. Otro criterio de clasificacién hace referencia al origen que ha dado lugar 0 pro- vocado el surgimiento del texto constitucional. Esta clasificacién tiene trascen- dencia sobre todo en la historia del constitucionalismo. En la actualidad ha perdi do la mayor parte de su vigencia en cuanto que las Constituciones de los paises de nuestro entorno politico-cultural responden al mismo modelo de Constituciones que han sido aprobadas como consecuencia del ejercicio de la soberania popular. De acuerdo con este criterio clasificatorio, debe diferenciarse entre Constitu- ciones: otorgadas, impuestas, pactadas o aprobadas por la soberania popular. Las otorgadas son aquellas en las que es el Rey, en el ejercicio de poder pro- pio de una Monarquia absoluta, quien concede al pueblo un texto constitucional por el que, de alguna manera y en distinta medida, limita en algo su originario poder absoluto. A pesar de ser producto exclusivo de la voluntad individual del Monarea, historicamente en estas Constituciones se reconocian algunos derechos a favor de sus sabditos, Las Constituciones impuestas son aquellas en las que el Parlamento procede a imponerlas al Rey. Se han dado este tipo de Constituciones en aquellos supuestos politicos en los que, en un momento determinado, la sociedad 0 alguno de sus estamentos mas importantes, aiin estando sometidos al poder del Monarca, han tenido la suficiente fuerza para imponerle una Carta de derechos que aquel no ha podido rechazar. Como supuesto hibrido, existe la categoria de Constituciones pactadas. Constituyen un supuesto de naturaleza mixta, en cuanto que no existe una Unica fuente de procedencia. Ni son otorgadas ni son impuestas. En estos casos, la Constitucién es un producto de un acuerdo o pacto. Normalmente dicho pacto 0 consenso se ha alcanzado entre el Rey y algiin estamento social de cierta repre- sentatividad o entre el Rey y un sector social que haya luchado o se encuentre en guerra contra aquel. Por ultimo, las Constituciones aprobadas por voluntad de la soberania popular proceden del reconocimiento de que el poder reside en el pueblo, Este lo ejerce de forma directa, a través del voto en referéndum o por medio de sus represen- a2‘TEMA INTRODUCTORIO tantes, normalmente elegidos miembros de una Camara legislativa, que se con- forma como consecuencia de unas elecciones y a la que se le otorga el mandato cconstituyente de aprobar una Constitucién. Puede, después de la aprobacién par- lamentaria, pedirse un sometimiento del texto aprobado al refrendo popular para otorgarle asi mayor legitimidad democratica. En cuanto al contenido de la Constitucién, cuando ésta se expresa en un texto escrito, la doctrina suele hablar, de forma consolidada, de dos partes perfectamen- te diferenciadas: la parte dogmitica y la parte organica. La primera, que normal- mente se sitia en el comienzo de su articulado, enuncia el conjunto de derechos y deberes reconocidos por el texto, en primer lugar, a todo individuo y después a sus propios nacionales. La parte denominada orginica trata de la organizacién del Estado, a través de la estructuracién en los tres poderes tradicionales ya enuncia- dos. En ella se establecen, pues, las competencias de cada uno de ellos, asi como Jos principios informantes de la vida social en sus diversas manifestaciones. Para finalizar nuestra exposicién sobre el Derecho Constitucional parece que procede hacer algunas consideraciones de forma sintética, sobre el contenido y las caracteristicas de nuestra Constitucién de 1978. En la historia de nuestro cons- titucionalismo, que comienza con la promulgacién de la Constitucién de Cadiz, la vigencia temporal de la mayor parte de los textos constitucionales que se han sucedido ha sido muy escasa. Por ello nuestra vigente Constitucién, con mis de treinta afios ya de vida, es de los textos mas estables y duraderos en nuestra histo- ria constitucional. Ello prueba que las fuerzas politicas que conformaban el arco parlamentario en las Cortes Constituyentes de 1977 hicieron un esfuerzo consi- derable, renunciando en ocasiones a sus propias posiciones politicas partidistas, para alcanzar el llamado consenso constitucional. En cuanto a su estructura, presenta una factura clisica pues incorpora una parte dogmatica y una parte orginica. Incorpora algunos contenidos novedosos no slo respecto de anteriores textos constitucionales espafioles, sino incluso res- pecto de otras Constituciones de paises de nuestro entorno. Asi, por ejemplo, enuncia un determinado modelo de sistema econdmico, o establece una distribu- ién territorial del poder del Estado, configurando en el denominado Estado de las Autonomias. Antes de las dos partes clisicas citadas, se introduce en el texto constitucio- nal un Preambulo y un Titulo Preliminar. En el Preambulo se expone, de forma programitica, el modelo de sociedad que se pretende y que se sustenta en los principios y valores enunciados que se constituyen como informantes del resto del texto. Su contenido, por tanto, debe ser tenido especialmente en cuenta a la hora de proceder a la exégesis de cualquiera de los preceptos que componen el articulado. 43FEDERICO FERNANDEZ DE BUSAN Asi, se expresan valores y principios importantes: la justicia y la libertad; la pro- mocién del bien comin; el acatamiento a la Ley, por gobernantes y gobernados, que se consagra en el Estado de Derecho; la consecucién de un orden social y econémico justo; el respeto a la diversidad social; y el favorecimiento de la paz y la colaboracién entre las naciones y los pueblos. EI Titulo Preliminar se concibe como marco en el que se expone de forma sintética la estructura de todo el texto. En este sentido el articulo 1° dispone: “1. Espaia se constituye en un Estado social y demoeritico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento juridico la libertad, la jus- ticia, la igualdad y el pluralismo politico”. “2, La soberania nacional reside en el pueblo espafiol, del que emanan los poderes del Estado”. “3. La forma politica del Estado espafiol es la Monarquia parlamentaria”. En su enunciado se expresan los tres pilares fundamentales o columnas sobre las que se asienta el orden constitucional: el Estado social y democritico con sus valores bisicos; la soberania popular; y la Monarquia parlamentaria”. Por su parte, el articulo 2° establece: “La Constitucién se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacién espa- fiola, patria comiin e indivisible de todos los espafioles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomia de las nacionalidades y regiones que la integran y la idaridad entre todas elas” En este trascendental precepto se establece el modelo territorial del Estado que conjuga junto a los principios indeclinables de unidad y de solidaridad de la Nacién espafiola, el derecho a la autonomia de las nacionalidades y regiones. El titulo Preliminar concluye con un importante precepto que enuncia los prin- cipios informadores del orden constitucional. Asi, el articulo 9 en su parrafo 3° dispone que: “La Constitucién garantiza el principio de legalidad, la jerarquia normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad juridica, la res- ponsabilidad y la interdiccién de la arbitrariedad de los poderes piblicos”. El estudio de la Norma Fundamental, a los efectos de la correcta exégesis de sus preceptos, debe hacerse, sobre todo, desde el anilisis de las sentencias del Tri- bunal Constitucional. Este Alto Tribunal tiene la misién de expresar la interpreta cién correcta del texto constitucional y de preservar la unidad y la coherencia de 44TEMA INTRODUCTORIO 9. Derecho Administrativo: un apunte El Derecho Administrativo se configura en la actualidad, tanto por su exten- sién normativa como por la importancia y repercusién de su contenido juridico, como una disciplina fundamental en el ambito del Derecho publico. Sucle afirmarse por la doctrina, que el proceso de configuracién més impor- tante de esta rama del Derecho coincide histéricamente con el inicio del constitu- cionalismo en Europa. En este sentido, se desarrolla, especialmente, durante las pasadas dos centurias, es decir, desde los inicios del siglo XIX hasta nuestros dias. No obstante esta afirmacién y referencia cronoldgica, es preciso reconocer que ya desde el mundo antiguo, especialmente desde la realidad juridica romana, existen ciertos precedentes de indudable trascendencia. Ademis, la Administracién publica encuentra también importantes preceden- tes de sus instituciones y competencias en el conjunto de servicios que en el Antiguo Régimen se prestaba a los individuos, a pesar de que éstos no tenian ta condicién de ciudadanos al estar privados de un conjunto de derechos, hoy con- siderados fundamentales. En este sentido, desde la Edad Moderna con la configuracién de los Estados nacionales, a principios del siglo XVI, es evidente que la estructura estatal de po- der regio, a pesar de su condicién de poder absoluto, fue configurando un aparato administrativo, cada vez més completo y eficaz que proporeionaba a los individuos, que tenian la condicién de stibditos, un conjunto de prestaciones que se correspon- ian con la condicién que ostentaban en el orden social constituido. Asi, no puede hhablarse de un principio de igualdad como administrados, sino que existe una mul- tiplicidad de trato, consistente en diferentes privilegios que se corresponden con la categoria en la que se incardinan las personas en atencién a su rango social A pesar del reconocimiento que hemos de hacer a estos importantes preceden- tes historicos, es cierto que el Derecho Administrativo adquiere Ia condicién de parcela del saber juridico, con la configuracién actual y con plena autonomia, solo cuando es posible realizar, con precision, su delimitacién normativa y formular, con especializacién, sus principios informadores. Y este proceso de sustantividad propia, como rama del Derecho independiente arranca de los nuevos prineipios de ~zanizacién de la realidad del Estado y de los poderes piiblicos que se implantan a partir de los prineipios inspiradores de la Revolucin francesa de 1789. Una parte {la docttina suele atribuir al jurisconsulto francés Maurice Hauriou (1856-1929), Jos principales esfuerzos por conformar el concepto de Derecho Administrativo. Por otra parte, y sin perjuicio de lo anterior, es preciso reconocer que hist6ri- camente, han sido dos los modelos de entender y configurar la Administracién y 45FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN el Derecho que la regula, Responden a dos sistemas juridicos bien diferenciados que son el modelo britinico, adoptado més tarde en los EEUU y el modelo napo- le6nico elaborado por la doctrina francesa que influye, en diversa medida, en los paises europeos continentales y, a través de ellos, su influjo se hace sentir también en los paises iberoamericanos, Para acercarse al Derecho Administrativo es preciso referirse, inevitablemen- te,a la Administracién, en cuanto que ~en una primera aproximacién que se hari preciso precisar y matizar-, puede decirse que es Derecho Administrativo el De- recho que se refiere orgdnica y funcionalmente a la Administracién. Es necesario, ademas, establecer como premisa bisica de lo que sigue, que el concepto de Administracién no se refiere a un ente piiblico tinico, sino que, ms propiamente, debe hablarse de las Administraciones Publicas, para referirse al conjunto de entes pilicos que responden en la actualidad a este concepto. Asi, especialmente: la Administracién local, la Administracién autonémica y la Ad~ ministracién estatal. La doctrina cientifica del Derecho Administrativo, ha proporcionado diversas definiciones de éste, como por otro lado es habitual en la prictica totalidad de las ramas del Derecho. Sin pretensiones de originalidad, puede entenderse por Derecho Administrativo el conjunto de principios e instituciones, definidas con caracteristicas propias, que determinan el régimen juridico por el cual se organiza el funcionamiento de la Administracién Publica. En este sentido, se integran en el Derecho Administrativo tanto el conjunto de normas que regulan la conformacién organica de dicha Administracién Publica, como aquellas otras que regulan las relaciones de ésta con otras Administraciones 0 con los ciudadanos particulares, que adquieren la condicién de administrados El principio de separacién de poderes que distingue entre poder legislativo, ejecutivo y judicial, formulado por el pensador inglés John Locke y el pensador francés Charles-Louis de Secondat, barén de Montesquieu, va a tener una gran importancia en la configuracién de la Administracién Pablica. La Constitucién que surge de la Revolucién francesa es la primera que consagra esta triple ver- tiente del poder del Estado. Asi, en distintos preceptos constitucionales se sefialan las atribuciones de cada uno de los tres poderes establecidos, al tiempo que se dispone, expresamente, la prohibicién a cada uno de invadir las esferas privativas de los otros. En este sentido se afirma: El poder ejecutivo no puede hacer ninguna Ley, ni atin provisional, sino slo proclamaciones conforme a las Leyes, para ordenar o recordar su ejecucién’. El Poder judicial no puede, en ningiin caso, ser ejercido por el Cuerpo legis- lativo ni por el Rey”. 46‘TEMA INTRODUCTORIO “Los tribunales no pueden, ni inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo. ssi acometer funciones administrativas...”. Reparese que el poder ejecutivo, representado en la Administracién publica, ssi bien no tiene facultades legislativas, comprende, segiin el modelo francés, la potestad de dictar normas que desarrollen lo establecido en las Leyes. En este sentido puede afirmarse que la facultad normativa de la Administracién es com- plementaria al poder legislativo del Estado. En cuanto a su contenido debemos sefalar, en primer lugar, que es irrelevante la fuente de procedencia del Derecho para su calificacién como Derecho Administra- ‘vo. Asi, una norma puede proceder de la potestad normativa de la Administracion y no ser de Derecho Administrativo, Ademés el marco normativo que conforma el niicleo principal del Derecho Administrativo procede, obviamente, del poder legislativo del Estado. En segundo lugar, no todo precepto que pueda aplicarse a la Administracién ¢s Derecho Administrativo. Por el contrario, slo es Derecho Administrativo el conjunto de normas que han sido promulgadas, especificamente, para regular la Administracién. En este sentido, en el ejercicio de sus funciones un ente admi- aistrativo, por ejemplo el Estado, puede perfectamente participar en una relacin Juridica regulada por el Derecho Civil o el Derecho Laboral. Por ello, no puede decirse sin mas que toda relacién en la que intervenga la Administracién queda regulada por el Derecho Administrativo. Sélo es Derecho Administrativo el peculiar Derecho piiblico que regula especificamente a la Ad- ministracién, cuando actiia investida de las prerrogativas o potestades piiblicas que le corresponden, lo que tradicionalmente se ha denominado imperium. En tercer lugar, no es necesariamente Derecho Administrativo el Derecho que regula la actuacién de la Administracién cuando interviene como sujeto de la comunidad internacional. En estos casos la disciplina que regula dicho actuar es el Derecho Internacional Pablico, por lo que el Derecho Administrativo se debe restringir a la actuacién interna, no exterior, del Estado. Tampoco es Derecho Administrativo, el Derecho Constitucional que, por ser tal, es el fundamento del resto del ordenamiento juridico, pues, todo le esta sometido, En suma, puede decirse que el Derecho Administrative comprende aquel con- junto de normas que regulan la estructura de la Administracién asi como sus prerrogativas, potestades, deberes y patrimonio. 47CAPITULO 2 Realidad politica y juridica en el mundo antiguo y en el tiempo presente Resumen Grecia y Roma encarnan las primeras realidades politicas de la Historia de la Humanidad, en las que sus respectivas comunidades rigen la convivencia social Por un conjunto, bastante riguroso y completo, de normas juridicas, Asi, con ma- tices, puede decirse que son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de Derecho. En el mundo griego, sobre todo en el modelo democritico ateniense, existe un respeto casi sagrado a lo preceptuado en la Ley. En este sentido se afirma con énfasis: “Hay que defender la Ley como quien defiende las murallas de la ciudad”. La Ley era promulgada para lograr una mejor convivencia entre los hombres; elevar el nivel de moralidad piblica; proteger los derechos fundamen tales de las personas; evitar la violencia y la arbitrariedad. Esta formula se con- vertirfa con el paso del tiempo en el fundamento de todos los sistemas politicos de Occidente En Atenas no puede entenderse la Ley, sin referirla a la justicia, diké, y es légico reconocer que en la formulacién de ésta es clave el pensamiento filos6fico 49FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Y si la Repiiblica romana toma el relevo en el ideal demoeritico ateniense, es evidente que la gran aportacién de la civilizacién romana a la posteridad es su prodigiosa creacién jurisprudencial del Derecho. Asi desde Roma, ius y Lex no se confunden sino que se presentan como categorias que deben ser diferenciadas, si bien se encuentran inexorablemente concatenadas. Ademés, si la Ley griega no podia desvincularse del ideal de justicia, Roma que tiene la virtud de juridificar todo lo que toca, adopta la concepcidn de justicia y la dota de un contenido juri- digo del que hasta entonces care Por otra parte a Roma se debe en importantisima medida: la forma de orga- nizacion del poder politico; la ordenacién territorial y presencia del poder de la Metrépoli en los pueblos inicialmente conquistados y después romanizados, es decir incorporados plenamente a las formas de vida de la eivilizacion roma- na. A Roma debemos referimos para encontrar una estructura administrativa que conforma el micleo de “lo piiblico” como expresién de lo que pertenece al Populus. Por ello, no es posible penetrar en el estudio de los “Fundamentos clisicos de la democracia y de la Administracién” sin abordar, de forma previa, las tres no- ciones y conceptos que se formaron en la Antigiiedad y que, después de un largo desarrollo y evolucién, llegan hasta nuestro tiempo como categorias imperecede- ras. Asi, dedicaremos este primer Capitulo al andlisis inicial y basico de esas tres grandes categorias que se conforman como los tres grandes pilares sobre los que se construye el edificio de la polis griega y de la Res Publica Romana. Son éstas: La Justicia, el Derecho y la Ley, con su proyeccién en el concepto y la realidad del ordenamiento juridico. 1. Prefacio ‘No es posible comprender la realidad politica, tanto del mundo antiguo como del tiempo presente, sin conocer los conceptos juridicos que como premisas ba sicas regulan la vida social y establecen el orden politico. Grecia y Roma en- carnan las primeras realidades politicas de la Historia de la Humanidad, en las que sus respectivas comunidades politicas rigen la convivencia social por un conjunto, bastante riguroso y completo, de normas juridicas. Asi, con matices, puede decirse que son las primeras manifestaciones de un incipiente Estado de Derecho. En el mundo griego, sobre todo en el modelo democratico ateniense, existe tun respeto casi sagrado a lo preceptuado en la Ley. En este sentido se entiende ese célebre texto que afirma con énfasis: “Hay que defender la Ley como quien defiende las murallas de la ciudad”. Pindaro llevado por este fervor legal llega a 30REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE aseverar: “La Ley reina sobre todos los seres, lo mismo sobre los mortales que sobre los inmortales”” La iconografia griega representa la Ley con una figura majestuosa de matro- a coronada, con la que se significa el poder de gobierno que debe tener sobre la sociedad que rige con sus normas y gobierna con su aplicacién. En la mitologia griega es la Eunomia —diosa de la Ley y protectora del orden-, hija de Zeus y de Temis. Esta consideracién al ambito legal se debe, ademas de estos primitivos apo- yyos mitol6gicos, a distintas razones de orden practico, En primer lugar, tal como vveremos en los capitulos que siguen, la Ley que, en la etapa de esplendor demo- ceratico, es la maxima expresion de la voluntad popular, se forma con la voluntad de aquellos que tienen derechos de participacién en los asuntos publicos, En este sentido, en la Grecia clasica existe la conciencia de que la soberania recae mis en la Ley que en la persona de quienes ostentan, en cada momento, las funciones de gobierno. Ademis, se consideraba que la Ley habia sido promulgada para lograr una me- jor convivencia entre los hombres, elevar el nivel de moralidad publica; proteger los derechos fundamentales de las personas; evitar la violencia y la arbitrariedad. Esta formula se convertiria con el paso del tiempo en el fundamento de todos los sistemas politicos de Occidente. Asi, se afirma: “Nos guardamos de transgredir lias Leyes en el orden piblico” Ahora bien, en Grecia no puede entenderse la Ley sin referirla a la justicia, diké, y es lgico reconocer que en la formulacién de ésta es clave el pensamien- to filosdfico griego. Y si la Republica romana toma el relevo en el ideal demo- exitico ateniense es evidente que la gran aportacion de la civilizacién romana a la posteridad es su prodigiosa creacién jurisprudencial del Derecho. Desde Roma, ius y Lex no se confunden sino que se presentan como catego- ras que deben ser diferenciadas, si bien se encuentran inexorablemente concate- nadas. Ademis si la Ley griega no podia desvincularse del ideal de justicia Roma, que tiene la virtud de juridificar todo lo que toca, adopta la concepcién de just y la dota de un contenido juridico del que hasta entonces carec Por otra parte a Roma se debe en gran medida: la forma de organizacién del poder politico; la ordenacién territorial y presencia del poder de la Metrépoli cen los pueblos inicialmente conquistados y después romanizados, es decir in- corporados plenamente a las formas de vida de la civilizacién romana, A Roma debemos referirnos para encontrar una estructura administrativa que conforma el aiicleo de “lo piiblico” como expresién de lo que pertenece al Populus slFEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Por ello, no es posible penetrar en el estudio de los “Fundamentos clisicos de la democracia y de la Administracién” sin abordar, de forma previa, las tres nociones y conceptos que se formaron en la Antigiiedad y que, después de un largo desarrollo y evolucién, llegan hasta nuestro tiempo como categorias impe- recederas. Asi, dedicaremos este primer Capitulo al anilisis inicial y bisico de esas tres grandes categorias sobre los que se construye el edificio de la polis griega y de la Res Publica Romana, Son éstas: La Justicia, el Derecho y la Ley, con su proyec- cidn en el concepto y la realidad del ordenamiento juridico, 2. La Justicia. Aproximacion semantica y filosofica La voz justicia, como es bien sabido, proviene de la expresién latina iustitia De acuerdo con su sentido filos6fico, de genuina configuracién griega, el Diccio- nario de la Real Academia Espafiola afirma en su primera acepcién que justicia es: “Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece”. Es evidente que la definicién académica ha querido y sabido recoger el pensamiento clisico helénico que identifica la justicia con una virtud cardinal — es decir que marea o sefiala la senda por la que debe discurrir la vida del hombre recto y virtuoso-, que lleva al hombre a “dara cada uno lo suyo”. Junto a este significado preciso, y como complemento al mismo, puede si- tuarse la tercera acepcién que se recoge en el Diccionario de la Real Academia, al decir: “Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene”. Asi se entiende que el hombre justo sea ese hombre bueno y que la justicia, en este significado global, coincida con la bondad y con el bien. Para completar este plano filoséfico, e! Diccionario quiere subir un peldatio mis y situarse en el nivel teolégico que, por serlo, es trascendente, sin dejar por ello de ser una parcela del saber que puede y debe ser objeto de estudio y anilisis a través de la labor esfor- zada de la raz6n. Asi, en la séptima acepcién el DRAE afirma: tributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en niimero, peso 0 medi- da, Ordinariamente se entiende por la divina disposicién con que castiga 0 pre- mia, segin merece cada uno”. Es la Justicia divina que rebasa la justicia humana, al estar traspasada por la infinita misericordia de Dios. En la doctrina cristina, la Justicia se identifica con el cumplimiento de la Voluntad divina. Todo procede de! Bien. El Bien es anterior al ser, Los seres tienen una tendencia natural, una Ley de levitacién, por la que buscan el Bien atin sin saberlo.REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE No resulta procedente hacer una glosa de esta acepeién, por elementales razo- nes objetivas materiales, que nos obligan a reconducirnos al Capitulo de nuestra exposicién. Por ello nos adentramos en los arcanos de la nocién de justicia en el saber filoséfico. En el pensamiento griego, reformulado siglos mas tarde por la doctrina escolistica medieval cristiana, la justicia es una virtud. Puede entender- se por virtud: “Ia disposicién habitual y firme de hacer el bien”. La persona que dirige sus acciones de acuerdo con lo preceptuado en las virtudes, tiende hacia el bien, La justicia forma junto con la prudencia, la fortaleza y la templanza, el con- junto cuatripartito de las denominadas virtudes cardinales. Se trata de virtudes humanas que tienen por objeto ordenar las conductas de los hombres para al- canzar una vida conforme a la moral. Son denominadas cardinales, en primer lugar, por ser las mas importantes en su categoria, pudiéndose las demas virtudes humanas reconducirse, de alguna manera, a ellas. Tienen, ademis, una denominacién idéntica a los denominados puntos cardi- nales. La explicacién es que presentan un sentido anilogo. Asi, los puntos car- dinales sirven al hombre para situarse y orientar su camino en el orden fisico y geogrifico, para saber dénde se encuentra y qué ruta debe seguir para alcanzar el lugar, punto o meta que pretende. Por su parte, las virtudes cardinales tienen también, en un sentido més intangible pero no por ello menos real, un significado de utilidad para situar al individuo, ordenar su conducta y dirigir sus pasos en el camino de la vida, de forma que pueda, guidndose por ellas, andar rectamente ese sendero -otra vez presente de forma implicita esta concepcidn del Derecho como sendero recto~ y asi llegar felizmente a su destino. Cada una de las cuatro virtudes cardinales tiene en el actuar del hombre una funcién bien definida. Las cuatro son informantes del quehacer humano, respon- diendo a distintos valores que tratan de inspirar el comportamiento cotidiano en el plano individual y social. La templanza es la virtud que procura el equilibrio en el disfrute de los bienes materiales. La fortaleza proporeiona al hombre la firmeza y la constancia necesaria en las adversidades. La justicia es a firme voluntad de dar a cada uno lo suyo: y la prudencia, por tiltimo, es la virtud que dispone a la raz6n practica a discern, en toda circunstancia 0 conflicto, qué se debe hacer y qué se debe evitar. Su finalidad es, pues, ser una virtud conductora de las otras tres. En este sentido, se encuadra esa bella y elocuente figura alegérica del pensa- miento griego, representada en tantas manifestaciones artisticas, en la que puede Feconocerse un carro tirado por tres corceles, tres briosos caballos, en el que el auriga, es decir quien conduce el carro, se sirve de las riendas, para dar a sus ca- ballos las érdenes precisas a los efectos de que sigan la ruta adecuada y ademas 33FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN lo hagan al ritmo conveniente en cada momento. La prudencia se identifica con el auriga que, en cada circunstancia, indica qué es lo justo, qué lo templado 0 qué es lo conforme a la fortale: EI desorden en las virtudes puede ser por exceso o por defecto. Es decir, una persona puede no alcanzar el equilibrio virtuoso bien porque no pone los medios y despliega la actividad adecuada; o bien por el contrario porque se sobrepasa en una u otra faceta. En ambos casos, cada vez que en el campo de cualquiera de es- tas tres virtudes el hombre no actiia prudentemente, provoca que su actuacién por lo que se refiere a cualquiera de dichas virtudes no alcance la finalidad deseable, por lo que su comportamiento no sera virtuoso, 3. La Justicia en el ambito del Derecho ‘Como hemos expuesto en el anterior epigrate es rico y plural el elenco de acep- ciones metajuridicas que el Diccionario de la Lengua de la RAE ha querido, con acierto, sefialar de la voz justicia. A continuacién de los ya referidos, y entiendo que sin solucién de continuidad, los Sefiores Académicos han vinculado la voz justicia al campo del Derecho, Asi se refleja cuando se dice como definitorio de “Justicia: Derecho, razén, equidad”. Es indudable que nos encontramos ahora con un triple contenido, de claros y definitorios matices, que se encierra en el elenco enunciado, todo él traspasado de contenido netamente juridico. Tampoco en este caso podemos penetrar en la precisa delimitacién de las tres diferentes categorias enumeradas, mas alla de aportar de cada una de ellas un mero detalle. Por cuanto se refiere a la raz6n como significado de justicia, podemos vincular ésta al propio concepto del Derecho, desde una corriente de pensamiento que entiende que éste es la razén escrita y parece que lo es en cuanto que trata de expresar la justicia, que es su fin y no sélo su fundamento. Por iltimo, en cuanto a la equidad, del latin aequitas, vinculada a la justicia, debemos decir que aquella es la auténtica regla de oro de la jurisprudencia clisica, que trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso concreto, mas alla de una aplicacién, rigurosa y rigorista, de una norma o principio que podria en su aplicacién llevar a una situacién injusta. Asi es preciso recordar cémo las respuestas jurisprudenciales, responsa, son meras opiniones dotadas de auctoritas, pero ausentes de potestas, por lo que no eran ni vinculantes ni preceptivas. El acierto académico es constatar en esta segunda acepcién, reflejada por tres términos secantes, cémo resulta de todo punto imposible desvincular el Derecho de la justicia, por mas que lo puedan pretender ciertos positivistas, a fortiori, que 34REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANT 3UOY EN EL PRESENTE intentan desposeerlo de todo elemento que no se recoja expresamente en la legis lacién positiva o en el conjunto normativo, En este mismo sentido, en la cuarta acepeién del Diccionario se afirma que justicia es: “Aquello que debe hacerse segin derecho 0 raz6n”. Y se afiade, con tino, una popular y grifica expresin bimembre: “Pido justicia”. Este significado de la justicia, vinculado estrechamente a la funcién de juzgar puede, asimismo, apreciarse en las siguientes acepciones, quinta y sexta y novena del Diccionario. En la primera de las ahora referidas se dice: “Pena 0 castigo publico”. Esta se completa con la siguiente acepcién recogida en el Diccionario. Se identifica jus- ticia con: “Castigo de muerte. En este mes ha habido dos justicias”. Esta quinta acepcién, en la actualidad se encuentra, afortunadamente, en desuso yy, por ello, tiene solamente un valor historico de utilizacién en épocas pretéritas. Ello es de- bido a la feliz abolicién de la pena de muerte en nuestro ordenamiento juridico. La sexta acepcién, por su parte, es definitiva cuando, sin ambages, enuncia: “Poder judicial”. Serian necesarias muchas piginas para penetrar en la esencia de esta concisa pero hondisima definicién académica. A mi juicio, identificar justicia con Poder judicial tiene la capacidad de poner la flecha en el corazén de la diana, al equiparar la propia virtud de la justicia ~que es meta y fin del Derecho-, con el propio érgano y poder del Estado que tiene consagrada la sagrada mision de la aplicacién de la norma legislada, del derecho vigente, al caso concreto que se somete a su jurisdiecién. Si la justicia como virtud es causa del Derecho, cabe afirmar también que la justicia entendida como meta u objetivo es la razén de ser del Derecho. El Dere- ccho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es, asi, principio y fin del Derecho. Para abordar las relaciones entre justicia y Derecho nada parece mas apropia- do que acudir al Digesto de Justiniano. Este texto recopilador, a modo de com- pendio de todo el Derecho Romano clisico, es el mayor Teshaurus juridico -en- tendido como depésito de conceptos e instituciones juridicas-, de la historia de la ciencia juridica. El Digesto es una obra de recopilacién elaborada en el siglo VI d. C. por mandato del Emperador Justiniano en Constantinopla, capital del Imperio Romano de Oriente. Dicha recopilacién se hace ordenando, por materias, una importante plurali- dad de fragmentos de muy diversas obras de los juristas romanos de siglos ante- riores, que viven en la denominada etapa clisica, es decir, desde el siglo I a.C. al siglo III d.C. Se inicia el Digesto con el Titulo I del Libro I que lleva por ribrica: “Sobre la Justicia y el Derecho”. El primer fragmento del Digesto, es un texto de evidente finalidad diddctica. Esté tomado de una obra docente que se denomina las Institu- 35FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN ciones de Ulpiano. En este texto, se informa acerca del origen y el significado del Derecho. No son frecuentes en el Digesto este tipo de textos de valor pedagégico, Por el contrario, el mayor valor del Digesto lo constituye el conjunto de las obras que debemos denominar casuisticas al plantear un supuesto de hecho y ofrecer la respuesta que recoge la solucién mis justa en el caso concreto. El pasaje de Ulpiano afirma: Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el término ius. Es Hamado asi por derivar de justicia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es e! arte de lo bueno y de lo justo”. Del tenor del texto parece deducirse que el jurisconsulto esti diciendo que primero es la iustitia, la justicia y después seria el ius, el Derecho. Resultaria, asi, que ius fuese una abreviacién o una contraccién de iustitia. A pesar de esta impresion inicial debemos sefialar que es mas que dudoso y controvertido en ta doctrina dilucidar cual de ambos términos debe entenderse que surgi6 primero. No debemos en esta sede abordar tan compleja cuestién, por lo que conviene dejarla para el debate entre los especialistas. Baste, con finalidad docente, considerar que en el orden légico parece que el ius, lo es por ser justo y no aquella, la justicia, es tal por acomodarse 0 confor- marse con lo establecido en el ius, Asi se diria que el rasgo esencial que define el jus es que se trata de un medio por el que se pretende alcanzar la justicia en las relaciones sociales entre los hombres El texto de Ulpiano, que hemos citado, recoge una definicién de Derecho que se debe a Celso. No ha sido frecuente entre los juristas ofrecer definiciones de Jos conceptos o de las instituciones que fueron objeto de su atencién y tratamien- to. A las cautelas y riesgos que pueden derivarse de las definiciones en Derecho, se refiere un jurista romano del siglo I d.C., Javoleno, que en un eélebre texto afirma: “En derecho toda definicién es peligros alterada”. . pues es dificil que no tenga que ser Son muchos los estudios filolégicos, juridicos y literarios que han abordado el aniilisis de la eélebre definicién de Derecho de Celso citada en el fragmento de Ulpiano que hemos referido, Intentando realizar una glosa, es decir, un comentario que tratase de explicar la acertada definicién, sefialo: El Derecho que es arte, es también ciencia y es, asimismo, practica. En suma, me atrevo a definir el Derecho como: “eienci que, aplicada a la prdctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la biisqueda de lo que es bueno, reviste cdinones de arte”. 56REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE Volviendo sobre la definicién de Celso que hemos trascrito y queriendo expo- ner las razones y los fines que encierra, Ulpiano continua su fragmento diciendo: “En raz6n de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo licito de lo ilicito, anhelando hacer buenos a los hombres”. En la tarea de discernir lo justo de lo injusto se centra la labor del jurista que, por ser tal, es llamado prudente o jurisprudente. Si dijimos que la prudencia es la virtud que posibilita a la raz6n practica discernir lo que se debe hacer de lo que se debe evitar, es evidente que cuando esta virtud se aplica al derecho, al ius, surge la iurisprudentia, que tiene por objeto discernir lo justo de lo injusto. De esta misiOn de los juristas, es decir de la jurisprudencia, también Ulpiano oftece una definicién: “La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la cien- cia de lo justo y de lo injusto Habiendo definido los griegos la justicia como la virtud por la cual “se debe dar a cada uno lo suyo”, el genio juridico romano, transforma esta nocién abstrac- griega, realizando una concrecién, material y prictica, acorde con su espiritu pragmatico y no especulativo. En este sentido, un texto tomado del mismo libro de Ulpiano define la justicia diciendo: “Es justicia la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho” Queda asi reconducida esa justicia abstracta griega ~que resultaba incon- creta pues al decir “dar a cada uno lo suyo”, no se sabia de modo prictico que era en cada caso lo suyo- al conereto campo del Derecho, pues, lo suyo se transforma en “su derecho” entendido como derecho subjetivo, es decir el derecho como facultad reconocido por el Derecho como norma de obligado cumplimiento, Se puede asi, en el pensamiento de los juristas romanos, ma- terializar, en cada caso concreto que se somete a su actividad dictaminadora, saber qué es “lo suyo”, entendiendo que sera lo que, en cada circunstancia, establezca el Derecho, 4. Aproximacién al concepto de Derecho La voz Derecho proviene de la expresién latina directum que es, también, raiz etimolégica de expresiones de otras lenguas romances, asi: en francés droit, en italiano diritto, en portugues direito, en gallego dereito, y en catalan dret. Direc- tum significa lo recto. Esta expresién se generaliza en Roma en la etapa postclisi- ca, es decir, a partir de la segunda mitad del siglo III d.C., sobre todo desde fines 7FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN del siglo IV .C. En su generalizacién tiene un importante influjo la doctrina y el pensamiento cristiano. Como consecuencia de ello penetra en el ambito juridico la idea de que el actuar justo, es decir, conforme al Derecho, coincide con el ac- tuar con rectitud, es decir, con lo recto. En los albores de la civilizacién, desde que una comunidad politica se orga- niza de forma primaria, surge el Derecho como una necesidad de organizar la vida social. Este concepto se corresponde con el denominado por la dogmatica moderna Derecho objetivo, en el sentido de conjunto normativo. Como una deri- vacién de esta acepcidn, surge el concepto de derecho subjetivo, entendiendo por tal la facultad de la que es titular un particular, que puede recaer sobre una cosa 0 ejercitarse frente a otra persona. El Derecho objetivo y los derechos subjetivos se entrecruzan en su sentido genuino, pues estan tan concatenados que resulta dificil realizar una diseccidn entre los mismos. Son variadisimas las concepciones con las que cada escuela ha definido lo que entiende por Derecho, Resulta altamente sorprendente que las dos grandes concepciones presentes en nuestro universo juridico contemporaneo tengan que recurrir al Derecho Romano para explicar su divergente forma de entender y apli- car el Derecho. Ello es prueba de que el gran legado de Roma a la posteridad ha sido el Dere- cho: su genial creacién jurisprudencial desarrollada en la época clisica en la que los juristas, libres de toda atadura normativa, ofrecian una solucién, la més justa, a la cuestion litigiosa que se sometia a su actividad dictaminadora. Siempre, pues, seri necesario recurrir al mismo origen histérico, al mismo acervo comin, es decir, al Derecho Romano, casuistico y compilado, para com- render tanto el llamado sistema del common law, como el denominado derecho continental con base en la tradicién napoleénica que elabora desde bases roma- nisticas, el primer Cédigo Civil, que es el Code Civil francés. Asi, el sistema anglosajén se sirve del Derecho prictico, problematico y casuistico, emanado del modelo jurisprudencial romano-clisico en el que no existen normas propiamente dichas para resolver los conffictos, mientras que el sistema codificador entron- caria con el Derecho Romano recogido en la compilacién justinianea en el que se parte de un Derecho ya legislado para aplicarlo en los Tribunales, a la hora de ofrecer la sentencia o fallo judicial que pone fin y da respuesta a un li controversia juridica, A mi juicio, las notas mas caracteristicas que conforman el Derecho objetivo son las siguientes: en primer lugar, se trata de un conjunto organico, sistemiitico y concatenado que trata de evitar la antinomia entre las normas de que se compone: cn segundo lugar, dichas normas tienen por objeto la regulacién de la vida social del hombre; en tercer lugar, estas normas sociales deben formularse con arreglo 58REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE 2 unos valores y principios que serdn referentes para la correcta organizacion de la sociedad; por tltimo, dichas normas son imperativas, entendiendo que son coercitivas 0 de obligado cumplimiento. 5. El arbol juridico y su principal biparticién Hemos tratado de exponer que el Derecho en una perspectiva global responde ‘a una necesidad regular la convivencia social-, y obedece a un principio rector ~alcanzar la realizacién de la justicia~ Ello conforma al Derecho como un con- junto unitario, No obstante es preciso advertir que ese conjunto puede ser objeto de divisiones o clasificaciones -y no solo con fines escoldsticos-, que permiten reconocer distintas parcelas del ambito de lo juridico. Estas ramas del Derecho fueron configurandose, paulatinamente, a través de un proceso progresivo de diferenciacién. Las divisiones y la consiguiente defini cién de las diferentes disciplinas juridicas responden basicamente a creaciones doctrinales. Ello supone que no ha sido, ni puede ser, el legislador quien ha configurado una rama nueva y la ha dotado de la autonomia que precisa para ser considerada como tal. Por el contrario, es preciso afirmar que ha sido la doctri- na cientifica, quien en un momento y respondiendo a una coyuntura historica expresada en una realidad normativa y social, ha procedido a individualizar una parcela a través de su segregacién de otra en la que, hasta entonces, se encon- traba inserta, La imagen, a un tiempo grifica y simbélica, de un arbol frondoso del que siempre brotan nuevas ramas de su fértil tronco comin, hace que el proceso de diversificacién, y consiguiente identificacién, de las materias juridicas se confi- gure como una realidad cambiante que no conoce final. Ello ¢s mas evidente en nuestro tiempo actual, en el que tanto la realidad normativa como la actividad forense en el ejercicio de Ia abogacia, es cada vez mis especializada por lo gue la divisién e individualizacién de nuevas parcelas juridicas se encuentra en plena expansi6n De entre todas las clasificaciones que pueden establecerse en el ambito del Derecho la clasificacién de mayor raigambre historica es, sin duda, aquella que diferencia entre Derecho piblico y Derecho privado. Esta biparticién sigue sien- do valida y esta vigente desde hace mas de veinte siglos. Su consolidacién hace que sea conocida y entendida no sélo por los estudiosos, sino que incluso puede decirse que forma parte del acervo cultural comin. Su fortuna imperecedera de- riva de su claridad conceptual que, como todo lo didifano, es claro por responder al propio sentido comin. 59)FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN La referida biparticién es una creacién jurisprudencial romana. Esto no es nin- ‘guna novedad, pues, responde a la regla general por la que la mayor parte de las categorias y conceptos que, en el tiempo presente, se comportan como basilares © fundamentales en el ambito del Derecho provienen, en su genuina formulacién, del Derecho Romano. La division se encuentra formulada en un texto de Ulpiano. Este jurista vive en el siglo III d.C. Es uno de los tltimos exponentes de la etapa clasica en la historia de la jurisprudencia romana, El fragmento de Ulpiano en el que se expone la divisién esti tomado de una obra docente. Este tipo de obras se destinaban a los que se iniciaban en cl estudio del Derecho por lo que solian recoger maximas, principios y reglas de plena con- solidacién y de facil formulacidn y comprensién. Los estudiosos piensan que cuando Ulpiano afirma lo que es Derecho piiblico y Jo que es Derecho privado, lo enunciado no es una creacién original suya, ni siquie~ ran la formulacién de su tenor literal. Se considera més probable, que la distincién formase parte del depésito comtin de los juristas clisicos. En todo caso, lo cierto es que la diferenciacién seria un precipitado histérico conocido por la generalidad de los jurisconsultos, por lo que Ulpiano se habria limitado a recogerla. El pasaje de Ulpiano forma también parte como en el caso de la definicién de jus que hemos analizado-, del primer fragmento que inicia el Digesto. Dice asi: “Esta ciencia abarca dos ramas: una es el Derecho publico otra es el Derecho privado. El piiblico es el que tiene por objeto el gobierno de la Re- publica, Privado es el que se refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosas titiles al comiin y otras a los particulares”. Se comprueba, pues, que la referida distincién diferencia entre una y otra cate goria del Derecho por razén del interés al que tiende y atiende. Asi, cuando habla de provecho el jurista se esta refiriendo a la utilidad a la que esta destinada la nor- ‘ma juridica. Asi, puede estar al servicio de las cosas piblicas, es decir, persiguien- do el interés general; o bien puede situarse en aras 0 en beneficio de los intereses particulares, es decir de los individuos de la comunidad que son el sujeto titular de los derechos, Este criterio diferenciador se conoce por la teoria del interés. En las relaciones juridicas reguladas por una norma de Derecho puiblico el ente piblico interviene desde una posicién de superioridad sobre el particular, Dicha desigualdad se justifica en virtud de que el ente pablico representa el interés gene- ral y por ello, parece que debe darsele la capacidad de imponer al particular ciertas reglas siempre que las mismas persigan ese interés general. Por el contrario, en las relaciones de Derecho privado las partes intervinientes al relacionarse en plano de igualdad, actian de mutuo acuerdo, sin que puedan justificarse imposiciones 60REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE de ninguna de ellas frente a la otra. El conjunto de normas de Derecho piiblico presenta, generalmente, un cardcter imperativo que impide el pacto en contrario. Ello implica que son normas de Derecho piiblico las de Derecho impositivo, coercitivas 0 coactivas. Por el contrario, las normas de Derecho privado son dis- positivas y suele ser frecuente que tengan ademas un caricter subsidiario. Esto significa que regulan la relacidn juridica de acuerdo con lo dispuesto en las mis- mas, sélo en el supuesto de que las propias partes intervinientes no pacten, ex- presamente, las condiciones de su relacién. Ello supone, ademas, que pueden ser excluidas por expresa voluntad en contrario. Esta caracteristica es fruto del reconocimiento a la libertad del individuo de regular de acuerdo con su criterio sus propias relaciones particulares con otras personas. 6. Nocién de Ley en relacién con el concepto de Derecho Alser el término Ley, uno de los conceptos nucleares de toda parcela del saber juridico y al conformarse como frontispicio de cualquier reflexién en el mbito de Derecho, entiendo que su determinacién no debe restringirse a un anilisis efectuado desde un ambito estrictamente iuspositivo. Debe iniciarse, a mi juicio, desde un enfoque lingitistico que sitite al estudioso en adecuada atalaya para la posterior reflexién juridica. En este sentido y a los efectos de comprender adecuadamente su significado resulta, sin duda, de interés iniciar su andlisis desde su etimologia y su significacién semantica: una y otra permitirin transitar, con seguridad, en el ambito propiamente juridico. La voz latina Lex presenta un diverso origen etimolégico. A los efectos do- centes de una obra de esta naturaleza, nos quedamos con la raiz leeg, que se iden- tificaba en Roma con el dictado de un magistrado con imperio que la Asamblea comicial -es decir la Asamblea de ciudadanos con derecho de participacién en la vida publica-, ratificaba, Gayo en sus Instituta afirma “Ley es lo que el Pueblo manda y establece”. En esta definicién de Ley, la voz “Pueblo”, en latin el Populus Romanus, no se refiere a todo individuo que vive en la comunidad politica romana sino que debe coneretarse exclusivamente en la Asamblea popular, denominada Comicio en la etapa republicana, que reunia como acabo de referir, a todos aquellos que tenian participacién activa en la vida piblica de la ciudad, de la civias. En nuestro idioma espatiol, la primera acepcién que el Diccionario de la Len- gua de la Real Academia Espafiola ofrece de la voz Ley es: “Norma constante € invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condicio- nes de las mismas”. 61FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Constante significa que se aplica a toda circunstancia, mientras que invaria- ble hace referencia a su cardcter atemporal. La segunda acepcién ofrecida por la Academia conereta esta primera formulacién general al sefialar: “Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenémeno”. La tercera acepeién de la voz Ley se refiere ya al ambito juridico. Ley es “Pre- cepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohibe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados’ “Precepto” implica el cardcter normativo de lo legal. “Dictado por la autoridad competente” pretende referir cual es el marco del poder legislativo. No obstante esta formulacién académica, entiendo que resulta impreciso, en su sentido pris- tino, hablar de “autoridad”, ya que si quisiésemos resaltar su significado genuino seria mas preciso denominarla “potestad” por cuanto que este término, derivado de potestas, significa “poder juridicamente reconocido”, que es, realmente, a fuente de produccién principal del derecho legislado. El contenido de la Ley, de acuerdo con la definicién académica que estamos analizando, viene alternativamente sefialado como mandato o prohibicién. Con ello trata de resaltarse la nota definidora de la Ley como precepto imperativo, es decir, la coercitibilidad de la norma que es aquello que la define e identifica como juridica. Por iltimo, la definicién trata de destacar la finalidad de la Ley, cuando afirma que su contenido debe estar “en consonancia con la justicia y dictarse para el bien de los gobernados”. No obstante esta definicién académica, se hace necesario reconocer que tal sentido no es el mas generalizado en el tiempo presente, tanto en los ambitos juridicos como en los profanos al derecho. En este sentido, parece que la cuarta acepcién de nuestro Diccionario expresa el concepto de Ley mas frecuente en el uso actual. Afirma: “Se dice en el régimen constitucional, respecto de la disposi- cién votada por las Cortes”. Se refiere esta acepeién a la norma votada en el Parlamento. Obsérvese que se trata de un concepto descriptivo, desvinculado de cualquier componente me- tajuridico. La sola fuente de produccién de la Ley, es decir, su procedencia de un acuerdo parlamentario confiere a ésta su condicién de fuente de produccion del Derecho. Parece que en esta definicién, nada hay mas alla de la mera declaracién formal de su proveniencia. Es Ley, la Ley positiva, la Ley votada en la Cimara representativa. La Ley, como acto de potestad, la Ley expresién de la voluntad del pueblo elector. Esta liltima consideracion de su causa refiriéndose al pueblo que tiene capacidad po- litica, aparece atin més claramente en formas legales directamente aprobadas por 62REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE Jos ciudadanos: el plebiscito, para decidir algo nuevo, y el referéndum, para con- firmar o revocar una Ley ordinaria. ‘A pesar de estar inmersos, en el tiempo presente, en un extremoso positivismo Jegalista que aspira a despojar a la Ley de toda consideracion ajena al Derecho Iegislado, lo cierto es que existen numerosas expresiones que se conservan en muestro idioma espafiol ~y tengo por cierto que también en las demas lenguas-, que se construyen desde la esencia genuina del propio concepto de Ley y por ello hacen, invariablemente, referencia a un contenido que va mas alla de lo estricta- mente legal, para adentrarse, sin ambages ni reservas, en el ambito de lo moral, En este sentido y ad exemplum podemos ver las siguientes: “A toda Ley”, sig- nifica con estricta sujecién a lo justo; “Ley de caballero”, asegura la verdad de lo afirmado; “con todas las de la Ley”, expresa el perfecto cumplimiento ético de lo debido; “de buena Ley” refiere perfectas condiciones morales; “de Ley”, dicese de una persona que se comporta de forma recta u honrada. Es, pues, indudable que el saber popular y su sensibilidad expres6 siempre bajo el vocablo Ley algo mas que aquello que era legislado por el poder constituido. 7. Delimitacién constitucional de la Ley y caracteres basicos El Predmbulo de nuestra Constitucién de 1978 sefiala que la Nacién espafiola pretende: “consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresion de la voluntad popular”. No se trata de una mera declaracién programatica sin contenido prictico alguno, ya que de ella deriva el contenido de! articulo 9.3 del texto Constitucional que seftala que el principio de legalidad es el mis destacado y relevante de los principios constitucionales, Uno de los principios basicos que esta inmerso en el propio concepto de Ley que se delimita en el texto Constitucional es que el contenido de la misma debe respetar el principio de igualdad. Este principio de igualdad legal debe entenderse en un doble contenido: por una parte la Ley debe ser aplicada a todos por igual, ¢s el denominado “principio de igualdad ante la Ley”; por otra parte la Ley debe contener un tratamiento paritario para todos los ciundadanos que se traduce en el “principio de igualdad en la Ley”. Pueden verse ambos principios reflejados en los articulos 1.1 y 14 de la Constitucién. La Ley se configura pues como una regla que ordena las conductas socia- Jes, surgida 0 emanada de la voluntad de quien ostenta el poder politico en una determinada sociedad. La Ley es, por tanto, la fuente fundamental en la que se concreta el Derecho. Existen dos acepciones del término Ley que responden a dos concreciones diferentes del orden juridico. 63FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN La primera es la que se denomina Ley en sentido formal. Es la que identifica a las Leyes solamente con aquellas normas o preceptos que emanan del poder legis- lativo del Estado, de acuerdo con el procedimiento previsto para su aprobacién y sancién en el texto constitucional. La segunda acepcién es la denominada Ley en sentido material, se trata de una utilizacién del término en sentido amplio. En esta acepcion se puede hablar de Ley para referirse a toda norma juridica positiva que forma parte del ordenamiento juridico con independencia de la fuente de potestad de la que proceda. Asi no son solo Leyes los dictados del poder legislativo sino cualesquiera otras normas aprobadas por los poderes ejecutivos 0 de gobierno, como los Reales Decretos, las Ordenes Ministeriales o las Ordenanzas municipa- les entre otras muchas. Como rasgos definidores 0 caracteres principales de la Ley pueden resefiarse los siguientes: 1. Normatividad: la Ley, por su propia naturaleza, se dicta con caricter gene- ral y por ello tiende a la regulacién de los actos y hechos que contempla siendo de aplicacién a toda situacién fictica que se pueda subsumir, es decir, verse com- prendida en el ambito de su aplicacién. 2. Sociabilidad: las Leyes se promulgan con el fin de regular la convivencia social por lo que siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presen- ten refiejo 0 repercusién en la sociedad, por lo que no afectan nunca a la esfera intima de las personas. 3. Obligatoriedad: el contenido de las Leyes es obligatorio, Las Leyes se pro- mulgan para que sean cumplidas. Si una norma se limitase a dar un consejo 0 a establecer una mera recomendacién, no podria hablarse propiamente de Ley. Por ello las denominadas, desde el Derecho Romano, Leyes imperfectas son aquellas que ni establecen la nulidad de lo actuado contra lo convenido en ellas, ni sefialan sancién contra su violacién y no son auténticas Leyes. 4, Coactividad 0 coercitibilidad: la aplicacién de la Ley, como Derecho vi- gente, esta basada en razones de fuerza fisica por lo que se dice que es coercitiva. Por ello, la fuerza de la que esta dotado el drgano del que emana es la que le provoca su coactividad 8. El ordenamiento juridico 8.1. Concepto La unidad del Derecho se concreta en la nocién unitaria de ordenamiento ju- ridico conformado por una pluralidad de normas. Dicha diversidad normativa 64REALIDAD POLITICA Y JURIDICA EN EL MUNDO ANTIGUO Y EN EL PRESENTE, puede conducir, en su efectiva aplicacién practica, a la aparicién de determinados problemas. Estos son fundamentalmente dos: la presencia, mas © menos impor- tante, de antinomias; y la eventual existencia de lagunas legales. La primera cuestién, el problema de una antinomia se plantea ~como se dedu- ce de su propia denominacién-, cuando respecto de un mismo supuesto de hecho, ‘existe en el ordenamiento juridico mas de un precepto normativo que lo regula y, ademas, se produce una contradiccién entre lo dispuesto en los mismos. La se- gunda cuestidn, la existencia de eventuales lagunas legales -también de acuerdo con su propio sentido literal-, es inversa en su planteamiento teérico y practica, ya que aparece cuando respecto de un concreto supuesto fictico, un caso 0 su- puesto de hecho, no existe en todo el ordenamiento juridico ninguna norma que Jo contemple o regule. Para resolver los problemas de aplicabilidad de las normas es preciso entender que el Derecho -en su concrecién normativa en un determinado orden legal-, responde a una estructura jerérquica. Esta estructuracién, denominada piramidal, ¢s fruto del pensamiento de un importante jurista y pensador aleman, tedrico del Derecho, Hans Kelsen, que contempla al ordenamiento como un todo unitario regido por un principio jerarquico en virtud del cual las normas interrelacionadas estin entre ellas subordinadas. En esta teoria, denominada normativista, la interconexién provoca una subor- dinacién normativa correlativa, hasta llegar al vértice de la pirimide legislativa, cn el que se sitiia la Constitucién, que es la norma fundamental de la que derivan © a la que se someten todas las demas normas. Asi, en nuestro concreto orde- namiento juridico espafiol, la Norma de normas, la Norma Suprema es el texto Constitucional ‘A partir del mismo, y en coherencia con lo dispuesto en él se sitiian, bisi- camente, en un orden jerirquico descendente: las Leyes Orginicas, las Leyes ‘ordinarias, los Reales Decretos y las Ordenes Ministeriales. Como resulta fa- cil de entender la pirimide normativa impide que una norma de rango inferior contemple en su regulacién o contenido normativo algo que atente, que vaya en contra de lo dispuesto por una norma superior. Si cualquier norma conculca lo dispuesto en el texto Constitucional, puede afirmarse que es inconstitucional si bien la declaracién de inconstitucionalidad sélo puede pronunciarla el Tribunal Constitucional Por otra parte, de la unidad del ordenamiento juridico derivan, ademis, otros dos rasgos definitorios del mismo: su coherencia y su plenitud. Asi, el sistema legal es realmente eficaz y operativo al dar respuesta a toda demanda social. Ade- mis, el principio de la unidad del Derecho provoca en su aplicacién la necesaria 65FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN seguridad juridica, en virtud de la que el ciudadano tiene garantia de que el Dere- cho objetivo protege plenamente sus derechos subjetivos. La primera de estas cualidades, su coherencia, puede predicarse cuando a pe- sar de la existencia de algunas antinomias en el ordenamiento existen principios en virtud de los cuales puede determinarse cual de las normas en contradiccién debe ser aplicada a un supuesto concreto. La segunda de estas cualidades se pro- duce cuando ante una efectiva laguna normativa existe siempre en el orden juri dico una norma que puede ser aplicada al caso de que se trate, bien por analogia © bien por razén de aplicacién extensiva.TEST DE AUTOCOMPROBACION 1. Para los juris s romanos la justicia es: a) dara cada uno lo suyo b) dara cada uno su derecho c) laciencia de lo justo y de lo injusto 2. El derecho subjetivo se entiende como: a) facultad de la que es titular un particular b) conjunto normativo ©) modo particular de organizar la vida social 3. El Derecho objetivo es un sistema de normas: a) completo b) asistematico c) imperativo 4. La biparticién entre Derecho piiblico y Derecho privado tiene su origen en: a) la jurisprudencia romana b) el modelo democritico griego ©) la moderna dogmitica del Derecho 5. Una disposicién normativa es de Derecho puiblico cuando regula: a) relaciones juridicas en las que existe un interés piblico b) relaciones juridicas entre particulares c) relaciones juridicas en las que interviene un ente puiblico 67FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN 6. Las normas de Derecho privado tienen, bisicamente, caracter: a) imperativo b) dispositive c) coercitivo 7. Gayo en sus Instituciones define la Ley como: a) norma constante ¢ invariable de las cosas b) lo que el Pueblo manda y establece ¢) norma que aprueban los magistrados 8. El principio de igualdad legal no significa: a) que debe ser aplicada a todos por igual b) que debe contener un tratamiento paritario para todos los ciudadanos ©) que debe procurar el bien comin 9. La obligatoriedad de las Leyes significa que: a) se promulgan para ser cumplidas b) se promulgan con el fin de regular la convivencia social c) se dictan con caracter general 10. La coherencia y plenitud son rasgos definitorios de: a) la Ley b) el ordenamiento juridico ©) el derecho subjetivoCAPITULO 3 Polis griega y Republica romana, modelos clasicos Resumen La expresién democracia procede de un término griego compuesto de “de- mos” y “eracia”, es, pues, manifestacién del poder popular, Resulta tarea siempre inacabada concretar algo mas, pues, la dificultad no deriva de lo que se entiende por poder, sino por “pueblo”, La democracia es un concepto talisman, propicio, indiscutido ¢ insustituible, que no presenta recambio. El hecho de que el pueblo, desde el sufragio, administre su propio destino resulta el mejor de los sistemas, siempre que se den las premisas necesarias para la consecucién del interés general. Podemos suscribir la triple exigencia que Ci- cerén estable para que la democracia funcione rectamente: “pueblo culto, Leyes justas, gobernantes honrados”. Es preciso sefialar coincidencias y diferencias entre la democracia en el mun- do antiguo y nuestro tiempo. También referir el origen de la democracia, a fines del siglo VI a.C., cuando los atenienses aprueban, como ciudadanos libres, una Constitucién mixta. Se debe a Clistenes e! primer ensayo real de democracia ba- sado en un principio denominado isonomia, que subraya la igualdad legal. Este principio, quicio del régimen democratico, se convertira en el irresoluble proble- 6FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN ‘ma con el que se enfrentara su aplicacién prictica. El régimen se consolida y con Pericles alcanza una etapa gloriosa. La Repiiblica romana supone su continuidad. Si bien no existe un texto escrito que organiza el poder politico, ello no obsta para que pueda hablarse de Constitu- cién republicana romana, al igual que puede hablarse de Constitucién britinica, La Constitucién republicana en Roma se caracteriza por ser s6lida y ductil, La solidez la demuestra por su permanencia frente a los avatares sociales y politicos que se suceden en mas de cuatro siglos de vigencia. La ductilidad en la capacidad de adaptacién frente a las nuevas necesidades politicas, sociales y econémicas. Constitucién republicana sélida y dictil que, ya en su tiempo, despertaba la admiracién. Es conocido el asombro del historiador y politslogo griego Polibio al no poder encuadrarla en ninguna de las tres categorias aristotélicas. Asi sefal nos examinamos el poder de los Cénsules, el régimen se nos antoja monarquico; si nos detenemos en la influencia del Senado, entonces parece aristocritico; pero si reparamos en el poder de los Comicios, entonces nos encontramos ante una auténtica democracia, El mundo clisico y el tiempo presente Un insigne intelectual y filésofo del pasado siglo, Xavier Zubiri, discipulo de Or- tega y Gasset, constataba cémo los tres grandes pilares que sustentan la civilizacién occidental son la religién judeo-cristiana, la Filosofia griega y el Derecho Romano, Conscientes de todo el pasado histérico comin, de experiencias pretéritas si- milares en todos los campos y del valor que uno y otras podian seguir teniendo en la nueva construccién europea, los responsables politicos comunitarios en la “Declaracién sobre la identidad europea” hace unos afios insistian en la necesidad de redescubrir Europa y a través de su identidad pretérita. En este sentido, creo que puede decirse, como imagen topografica, que Atenas, Jerusalén y Roma han conformado nuestro ser occidental. En primer lugar, Atenas. Un pensador y ensayista, José Maria Cabodevilla afirma: “el hombre tiene necesidad de alimentarse de abstracciones”. Y para ha- cerlo, para poder alimentarse de abstracciones, el hombre necesita elevar su men- te mas allé de la realidad material y sobrevolar las cosas tangibles, traspasando las coneretas realidades y trasladandose con su inteligencia al mundo también real Pero incorpéreo de las ideas y de los conceptos que son capaces de expresarlas. Al principio era Grecia, pudiera decirse parafraseando el Prélogo del Evangelio de San Juan. Si consideramos y reflexionamos, brevemente, esta 70POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS afirmacién podemos descubrir que si pensamos como pensamos y razonamos como razonamos, se debe en gran medida a la l6gica y la reflexién de los grandes fildsofos griegos. Casi todas nuestras categorias intelectuales, nues- tros esquemas racionales y nuestros modelos deductivos de argumentacién, proceden de la obra y del pensamiento transmitidos por los clisicos de la cultura helénica, sobre todo el Corpus Aristotelicum: Si en nuestro lenguaje manejamos conceptos abstractos integrindolos en nuestra conversaci6n diaria sin apenas darnos cuenta, se debe a que todo nuestro esquema dialéctico y nuestra conversacién dialégica se ve traspasada por el pen- samiento griego inspirador de nuestro ser humano como ser social. Debemos, ademés, sentir la lengua griega como propia. La lengua de Home- ro y de Hesiodo, de Herddoto y de Plutarco, de Sécrates, Platén y Aristételes. Pronunciar sus nombres produce un sentimiento reverencial que penetra en el mito. Ademés, el idioma espafol, si bien tiene un porcentaje estimado en mas de ‘un 70% de palabras de procedencia latina son bastantes las que encuentran en el griego su origen. Ademis y sin pasar a través del latin, se calcula en un 15% las palabras espafiolas que son de origen directamente griego. Se trata de voces que se utilizan para referir, en gran medida, expresiones cientificas y para designar casi todas las parcelas del saber, asi, Filosofia, Filologia, Biologia, Pedagogia, Psiquiatria, Teologia, Homeopatia, Astrologia, Fisica, Geometria, Quimica, Ma- tematicas...etc. Sin ellas, pues, no podrian ser nombrados la mayor parte de los elementos y conceptos de la ciencia moderna. Asi los cultismos de origen heléni- co conforman el conjunto més numeroso no sélo del espaol sino de la mayoria de las lenguas de la civilizacién occidental. Asi, ad exemplum, telescopio, leuco- cito, hematies, electrocardiograma, hepatic, hidrdgeno, microscopio...cte. Al principio era Grecia, pues, Grecia es, sin duda, la cuna de nuestra civiliza- cién. Tres siglos de la Grecia clasica revolucionan el mundo entonces conocido ¥, sobre todo, marcan y condicionan definitivamente la historia del pensamiento y del saber. De la explosion helénica creadora seguimos siendo tributarios. El helenismo es la cultura griega expandida por Alejandro Magno. Sus cinones de belleza estética, sus conceptos y categorias filoséficas, sus valores politicos, hoy considerados civicos, son los nuestros. Asi lo asimilamos en“Los trabajos y los dias” de Hesfodo, dejindonos imbuir de sus conceptos mo- rales y religiosos. Con Sol6n y Teoquis fuimos capaces de comprender el valor de Ja disciplina y la voluntad como presupuestos indispensables para cumplir con los deberes del auténtico ciudadano. Con Pindaro, poeta heroico, nos deleitamos con el sacrificio y el esfuerzo del ‘atleta que triunfa en Olimpos o en Delfos. Leyendo, en suma, a Platén conocemos nFEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN a su Maestro Sécrates y nos acereamos a su discipulo Aristételes y con todos ellos nos iniciamos en la curiosidad, como premisa del saber y descubrimos las princi- pales preguntas del ser humano y del mundo habitado por éste. Por ello, entiendo {que todos somos, en cierto modo, griegos. EI segundo elemento que compone el ser de Europa y a través de su cultura el ser de la civilizacién occidental es la religién judeo-cristiana. Puede, sin duda, afirmarse que un porcentaje notable de nuestros valores y principios de comporta- miento social estén condicionados por el mensaje cristiano. Nuestras apreciacio- nes y nuestros juicios a la hora de valorar, para admirar o reprobar una conducta se ven influenciados por el mensaje, la tradicidn y el pensamiento judeo-cristiana, Asimismo, ésta ha sido fuente de inspiracién, ininterrumpida, de un sinnimero de manifestaciones intelectuales y artisticas (pictoricas, escultéricas, arquitecto- nicas, musicales y literarias) de tal forma que, durante siglos, sus geniales crea- ciones constituian abrumadora mayoria en las aportaciones que producia el in- genio humano en el proceso histérico del devenir intelectual, artistico y cultural Por tiltimo, el Derecho Romano se configura como el tercer pilar sobre el que se sustenta el mundo occidental, constituyendo las bases y pilares de nuestro or- den juridico, politico y de organizacién administrativa, Se hace preciso reconocer que, desde el ambito o perspectiva del Derecho, Europa se encuentra a si misma en la ordenacién juridica, politica y administrativa de la sociedad romana, Roma, en fin, transmite al mundo los imperecederos moldes de organizacién Juridica y politica de la sociedad: su Derecho privado, regulador del ctimulo de circunstancias sociales, familiares y patrimoniales del individuo como miembro de una comunidad; y su Derecho piiblico, que establece los distintos érganos de ejercicio del poder politico, estructura y organiza este poder tertitorialmente y regula las relaciones del individuo con los distintos entes piblicos. La relevante presencia del Derecho Romano en el devenir de la ciencia juri- dica europea, ha sido una constante histérica, Resulta totalmente admitido, que uuno de los rasgos propios, definidores de la cultura comiin europea es el modo de concebir el Derecho y que éste debe una gran parte de su contenido a la creacién jurisprudencial del Derecho Romano, que elaborado fundamentalmente como consecuencia de la labor de los jurisconsultos romanos junto con el ejercicio de Ja iurisdictio de los Pretores, después de su pérdida de vigencia historica es estu- diado, analizado y transmitido, a través de su ensefianza auténoma, en todos los centros del saber europeos desde los maestros glosadores de Bolonia de fines del siglo XI hasta nuestros dias. Asi, nuestra realidad universitaria, nuestra Alma Mater studiorum (Madre que nutre o alimenta a quienes se acercan a sus estudios) nace y se desarrolla nPOLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS, en esta bella ciudad italiana con el sélo objeto de estudiar el Derecho Romano recogido en el Digesto del Emperador Justiniano, que recopilé, como hemos sefialado, la produccién mas excelsa de mis de tres siglos de la jurisprudencia romana clasi Esta presencia y atin preeminencia historica, en ningtin momento deja de apre- ciarse en la historia de la ciencia del Derecho europeo y en los distintos procesos legislativos tendentes a su unificacion Considero que en el momento presente, en el que se trata de lograr un orden juridico comin en el seno de la Unién Europea, el Derecho Romano tiene todavia una funcién insustituible que cumplir: tanto en el reconocimiento de su materia- lad, concretada en tantas formulaciones geniales de instituciones juridicas que son patrimonio comiin de los juristas europeos, como en su espiritu que ha sido, y esti en condiciones de seguir siendo, inspirador de los textos de derecho positivo que consagran, sabiéndolo o no figuras e instituciones que reflejan el contenido de las que otrora fueron elaboradas por los jurisprudentes romanos, por no haber perdido valor ni vigencia social. EI Derecho Romano, invade y circunda la mayor parte de los actos ordi- narios y extraordinarios de la vida de cada individuo. Si decimos propiedad o posesién; prenda o hipoteca; usufructo, enfiteusis 0 superficie; contrato 0 deli- to; si pronunciamos compraventa, arrendamiento, mandato 0 sociedad; si nos referimos a accién o a procedimiento; si conocemos el sentido de la herencia, el testamento, el legado 0 el fideicomiso... etc. Si son, en fin, nuestros todos estos conceptos, y otros muchos de otras tantas instituciones juridicas; si los tenemos interiorizados y estamos familiarizados con ellos; si conocemos basicamente su significado, aun siendo profanos en derecho; si esto le sucede a cualquier habitante de nuestro viejo continente; y si esta cultura juridica popular no sor- prende, por considerarla normal es porque siempre acompaiié a nuestros ante- pasados. Si todo esto sucede y lo tomamos como natural y ordinario, es porque desde los comienzos del siglo primero de nuestra era, hace ya XX siglos, todo este viejo continente y sus habitantes, ininterrumpidamente hasta hoy, viven en contacto diario y cotidiano con estas figuras y con esas instituciones juridicas que, a pesar de ser hoy patrimonio de la humanidad y no sélo de nuestra Europa, un dia lejano y atin ignoto, son concebidas y desarrolladas por los jurispruden- tes romanos, Lo que es creacién humana se convierte en depdsito comiin, res communis, de forma que para casi todos los que las utilizan es imposible saber 0 bien no importa ya saber-, cudndo se concibe su formulacidn primigenia y en quién en- cventra su autoria material. BFEDERICO Fi NANDEZ DE BUIAN Y si esto puede reconocerse respecto de categorias juridico-privadas, consi- dero que también puede afirmarse respecto de un buen nimero de conceptos de Derecho publico en general y de Derecho Administrativo en particular, La orga- nizacién provincial que se establece en el mundo romano durante los siglos II y II de nuestra era, considero que delimité de forma, casi definitiva, el mapa po- litico de la Europa de las naciones que todavia conocemos. La forma de hacerse presente el poder politico en el ambito provincial y las facultades conferidas a los representantes de la metrépoli en los territorios sometidos al poder de Roma, se mantienen vigentes en numerosas instituciones regionales y provinciales con competencias territoriales. Ya desde fines de la Repiiblica con Julio César, pero sobre todo desde el inicio del Principado con su sucesor, Octavio Augusto, Roma se conforma como una realidad territorial de grandes dimensiones, que se hacia preciso ordenar desde el punto de vista del Derecho piiblico. Asimismo, la distribucién de competencias entre los distintos érganos de la administracién provincial y su relacién con el poder central radicado en la ubrs; y la conformacién de realidades territoriales a imagen y semejanza de la propia Roma, a través de la promulgacién de las Leyes municipales, son también realidades del Derecho puiblico romano que pueden tomarse como punto de referencia en el tiempo presente en nuestra realidad mu- nicipal, provincial, autonémica, estatal y supranacional europea. 2. La democra 2.1. Reflexiones generales La democracia es hoy un concepto que puede ser considerado indiscutido. Es una de esas voces que expresan un concepto de los denominados “talismin”, cs decir, que se presenta como propicio y, por ello, no sélo favorable sino, como hemos dicho, indiscutible Parafraseando, en positivo, la célebre frase de Wiston Churchill “el menos malo de todos los sistemas posibles” podemos afirmar que la democracia es el mejor de los regimenes politicos conocidos. Es, pues, un sistema de gobierno que se considera, al menos teéricamente, insustituible, pues se entiende que no presenta recambio en nuestro mundo contempordneo. Pudiera ser dificil imaginar y concebir, y es atin mas complejo implantar y ar- bitrar, otro sistema de gobierno viable que pudiera sustituirlo. Ciertamente, el he- cho de que el pueblo, desde el sufragio universal, presida, rija y administre su pro- pio destino en una comunidad politica, resulta el mejor de los sistemas, siempre y cuando en su funcionamiento se den las premisas y condiciones necesarias para 74POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS lograr y garantizar a través de la actividad politica la persecucién y consecucién del bien comiin y del interés general. Podriamos hoy, perfectamente, suscribir la triple exigencia que Cicerdn establecia para que la democracia pudiese funcionar rectamente: “pueblo culto, Leyes justas, gobernantes honrados”. EI sentido etimolégico de la expresién democracia es extraordinariamente simple, pues, procede de un término griego, compuesto de demos y cracia. Por el primero, debe deducirse pueblo, por el segundo, debemos entender poder. Asi, de forma elemental, la democracia pudiera ser definida como un sistema de gobierno cen el que el poder se basa, reside y se ejerce por el pueblo, Es evidente que el lenco de verbos utilizados no presenta el mismo valor semintico y que, por ello, pudiera dar lugar o arrojar realidades diversas. Este cardcter, en parte simple y univoco y, al propio tiempo, complejo y “plurivoco”, es también uno de los ras- 20s mais caracteristicos del sistema democritico, democracia es, por tanto, la manifestacién del poder popular. No obstante esta elemental y, por ello, solo aproximativa realidad semantica y etimoldgica, resul- ta, sin duda, tarea ardua y siempre inacabada intentar concretar algo mas. Asi, la grave dificultad de comprensién y precision conceptual, no derivaria tanto por lo ue deberiamos entender por poder, sino por lo que deberiamos considerar como “pueblo”, Y es que la expresién “pueblo”, se enuncia, con demasiada frecuencia, por parte de politélogos ~expertos en Ciencia Politica~y también de filosofos, socié- logos, juristas estudiosos de las distintas parcelas del Derecho ~en especial, los constitucionalistas— pero su conereto contenido y su especifica determinacién, en demasiadas ocasiones, obedece y se configura con realidades diversas e incluso, en ocasiones, contrapuestas. Incluso fuera de los ambitos mas propiamente cientificos y académicos, la voz “pueblo” se pronuncia, se usa y abusa, a veces se mancilla, en todas las esferas de la vida publica, en superficiales escritos de divulgacién y abundantemente en los medios de comunicacién social, con contenidos en absoluto pacificos. Y es que, en realidad, la expresién “pueblo” no define una categoria precisa y delimitada sino que posee un abanico plural omnicomprensivo en el que casi podriamos decir que cabe todo. La han usado y mancillado frecuentemente regimenes totalitarios de muy dis into signo politico para expresar el tremendo contrasentido de pretender aparentar sm gobierno por el pueblo que, en todo caso, prescindia absolutamente del pueblo. Si la convivencia social siempre crea tensiones y problemas no s6lo entre los particulares que conforman la sociedad en la que conviven sino también en la forma de organizar el gobierno de las cosa publicas, la democracia es un sistema 75FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN que surge desde la conviccién de que el conjunto del pueblo es capaz de decidir las soluciones a fin de resolver esos problemas. El resultado real del sistema democratico en cuanto a su capacidad y eficacia para ofrecer una solucién justa a los problemas y para organizar con justicia las estructuras de la sociedad es una cuestidn casuistica y variable, ya que los resul- tados son muy diversos en una y otra comunidad politica y no solo en una y otra etapa historic. Puede afirmarse que la invencién de la democracia en Atenas constituye no sélo su nacimiento, sino también su primer ensayo. Los estudiosos del mundo ateniense entienden que en él aparecen la mayor parte de los problemas y se pos- tulan muchas de las soluciones que, siglos mas tarde, se plantean, encuentran y experimentan en las democracias contemporaneas. 2.2. Riesgos perennes del modelo democriitico Uno de los mayores riesgos de la democracia que aparece tempranamente en la sociedad ateniense es el de la demagogia, a través de Ia utilizacién de modos formalmente democraticos que responden realmente al servicio de los intereses de un grupo o una persona y, ademas, provocan un grave quebranto para los in- tereses generales ya que suponen un auténtico desgobierno con consecuencias nefastas para el conjunto social. Otro de los graves problemas que socavan la legitimidad de los representantes populares y de gobernantes democraticos son los casos de corrupcién que los po- liticos cometen en el ejercicio de sus cargos. Ello se dio también en Atenas y llev6 a importantes crisis del modelo democritico. A ello se une que, en demasiadas ‘ocasiones, fruto de la utilizacién de malas artes en la legitima lucha politica, los rivales de las distintas facciones o partidos se cruzaban acusaciones de soborno {que o bien no eran ciertas ~y quien las lanzaba dolosamente lo sabia-; 0 bien eran superficiales 0 temerarias, pues el indicio se daba por cierto sin comprobacién 0 constatacién alguna. Esto es una consecuencia de la lucha encarnizada de los personalismos entre la clase politica. Asi se comporta, por ejemplo, Arist6fanes contra Cleén, jefe del partido popular tras la muerte de Pericles. Las acusaciones personales de que es fue objeto aquél, nunca Hegan a probarse, pero minan de forma irremediable su prestigio y consecuentemente su poder politico. Es evidente que la efectiva co- rrupcién de alguna parte de la clase politica y la utilizacién de las acusaciones de soborno o de corrupeién que pusieron en riesgo el funcionamiento democritico ateniense, siguen estando en algo presentes en los tiempos actuales. 76POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS 2.3. Algunas concordancias y divergencias Por lo que se refiere a las coincidencias y diferencias entre la democracia en el mundo antiguo y en nuestro tiempo podemos sefialar, sin animo exhaustivo, las siguientes. Primero, la democracia contemporinea difiere de la ateniense sobre todo en el principio de la representatividad por el que el pueblo ejerce la sobe- rania que ostenta a través de sus representantes. Es la democracia representativa frente a la democracia directa greco-romana. Esta concepcién de la representati- vidad politica que aparece nitidamente en la Revolucién francesa es en realidad una herencia de las antiguas Cortes medievales y sobre todo del sistema prede- moeritico britinico. Segundo, otra importante nota diferencial es la actual decadencia del poder del Parlamento, como 6rgano constitucional en el que recae la soberania popular através de la eleccién de sus miembros, a favor del poder cada vez mas creciente de los partidos politicos que restringen, en alguna medida, su libertad de actua- cién a los que se convierten en parlamentarios, como consecuencia de ser candi- datos de la formacién que los incluye en sus listas electorales. Tercero, desde una optica historica y tratando de analizar la repercusion de la guerra en la democracia puede constatarse cémo el modelo ateniense, que encar- na el ideal ciudadano de libertad, sucumbe por la guerra exterior y como conse- cuencia de su derrota militar. Por el contrario, en el siglo XX la democracia se salva de su crisis y de sus fracasos, por la victoria militar de las potencias que constituian los Aliados, en la Segunda Guerra Mundial. Gracias a este triunfo bélico, las dos principales democracias del mundo -las del Reino Unido y la de los Estados Unidos de América se mantienen intactas y quedan como modelo de participacién ciudadana para los paises que conforman el bloque denominado civilizacién occidental. Cuarto, una diferencia fundamental en relacién con la democracia en el mun- do antiguo es que tanto en Atenas como en la Roma republicana casi nada limita Jos acuerdos que puedan adoptarse democraticamente como consecuencia del poder legislativo que se les reconocia a las Asambleas populares, ya sea la Ekkle~ sia ateniense como los Comicios Repiblicanos romanos. Esto significa que la facultad de legislar como consecuencia de Ia votacién directa de los ciudadanos es pricticamente absoluta, con algunos matices que veremos en el Capitulo si- guiente. Por el contrario, en la actualidad la funcién legislativa del Parlamento —a tra- vés de la votacién de sus miembros elegidos por sufragio universal-, esti some- tida al conjunto del orden constitucional lo cual es una expresién manifiesta del imperio de la Ley y del establecimiento del Estado de Derecho. En este sentido, wTFEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN Para atenienses y romanos la Ley se debe cumplir porque es la manifestacién de una voluntad ciudadana expresada directa y libremente en la Asamblea popular. Por iitimo y en relacién con la propia concepcién del Estado que es la estruc- tura politica sobre la que se desarrolla el modelo democritico, es preciso destacar que para el mundo griego, la organizacién de Ia polis es de orden natural, siendo tuna yuxtaposicién de grupos humanos mas reducidos tales como la familia y la aldea. Asi se expresa Aristoteles en su tratado “De Politica” Son éstos sus pilares necesarios para poder trasformarse més tarde en una ciudad-estado que, una vez constituida, se convierte en la culminacién de las realidades naturales y sociales que la conforman. Por el contrario, la mayor par- te de los estudiosos actuales entienden que las democracias contemporineas se desarrollan en una estructura estatal que- sin perjuicio de que puedan responder una historia, un pasado y una convivencia comiin~ surgen, basicamente, como soporte juridico como consecuencia de un pacto 0 contrato social. En suma, quizds pueda concluirse sefialando que la expresién democracia re- presenta uno de los conceptos nucleares del tiempo presente. No obstante, se trata de un concepto mas ideal y abstracto que real y concreto. Y, por ello, se conforma como una meta hacia la cual las sociedades de nuestro entorno politico, social y cultural tratamos de aproximarnos, con mayor o peor fortuna, siendo conscientes, se acta honradamente, que tanto en su formulacién tedrica como en su apli- cacién prictica, nunca lograremos alcanzar a comprenderla en su integridad, ni consolidarla en su plenitud. 2.4. Apuntes sobre Atenas, cuna de la democracia 2.4.1. Origenes Si queremos intentar acercarnos a la realidad democratica, es inevitable re- ferirse a su nacimiento. Y para ello debemos remontarnos a los primeros siglos de la propia civilizacién europea. Nos debemos situar en la peninsula helénica, asi denominada por derivar de Hélade. Esa irregular peninsula, situada en una posicién geografica privilegiada, se conforma como punto de encuentro de las antiguas civilizaciones que nacen y se desarrollan en la portentosa encrucijada Politico cultural del Medio oriente, asi, la caldea, la asiria, la babilénica, la egip- cia, la persa y la hebrea, entre otras. Y a todas las absorbe y, sobre todo, las supera, pues, en ella se funden y, ademas, alumbra una nueva civilizacién que se distingue de las demas en que el hombre esti presente como individuo sujeto de la Historia, Sera esta nueva civili- 78POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS zacién y cultura helénica, esencialmente ateniense, la que proporcione una parte importante de los mimbres con los que se ha conformado la cultura occidental que, en esencia, perdura hasta nuestros dias. La civilizacién helénica no se circunscribe a la peninsula griega sino que se extiende al conjunto innumerable de islas adyacentes, a una parte importante de Asia Menor y a gran parte de Sicilia y la peninsula itilica meridional. El fracaso de la Hélade es no haber conseguido una unién entre todas sus polis, pues, como se puede comprobar durante siglos, cada comunidad politica como ciudad-esta- do, tenia su propio y pequeio territorio, su escasa poblacién, sus propias normas, su gobierno, moneda, ¢ incluso sus propios dioses y cultos. Dentro de esta prodigiosa civilizacién helénica debemos detenernos en Ate- nas, esa ciudad-estado, paradigma de las polis, rodeada de frondosos bosques, en el extremo suroriental del Atica, a escasos kilémetros de su natural puerto llamado el Pireo desde e! que se puede zarpar al mar Egeo, concreto espacio de ese mar Mediterraneo, que tiene la gloria de bafiar con su oleaje las costas de los tres continentes: Europa, Asia y Africa, que, hasta fines del siglo XV con el descubrimiento de América, conformaban plenamente la vida y Ia historia de la Humanidad. Y si ya nos hemos situado en el espacio, debemos ahora trazar la coordenada del tiempo, ya que una y otra —la una con la otra-, en su continua ¢ inevitable interseccién, son las que nos determinan, con precisién y rigor, cualquier hecho para que podamos referirlo como un acontecer que forma parte de la Historia. Suele afirmarse que el espacio fisico que ha ocupado y actualmente ocupa Atenas seria habitado por el hombre desde el comienzo del tercer milenio antes de Cristo, De ese tiempo absolutamente ignoto, nada puede decirse con alguna precision. Tampoco de muchos de sus siglos posteriores. Asi es preciso esperar a fines del siglo VIII a.C. para poder confirmar algin dato con pretensiones de his- toricidad. La primera forma politica de la que existe cierta constancia en el siglo VIL a.C. seria la mondrquica. Es decir, se corresponderia a la forma de gobierno mas generalizada en comunidades politicas anteriores o contemporineas. Los Monarcas serian miembros no sélo de la clase aristocritica, es decir, del grupo de familias que ostentaban el poder, por razén de sangre, sino también de la clase mas poderosa econémicamente. Son conocidos como los Eupdtridas que tiene el significado de los “bien-nacidos”. Su poder si bien era absoluto se aseso- aba por un Consejo, que se reunia en el Areépago. En un momento mis evolucionado del siglo VII a.C. parece que podriamos, en algunos momentos, reconocer un gobierno, en cierta forma, aristocratico. Es ésta una forma de gobierno que, si responde a su etimologia, supone el ejercicio del 79FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN poder politico en manos de unos pocos que, en teoria, serian los mejores aristoi o los mas preparados para regir los asuntos piiblicos en interés general de todos los ciudadanos de la polis. No obstante esta formulacién teorica ideal, en la prictica la aristocracia ateniense se materializaria con la detentacién del poder politico, por un grupo de familias que controlarian de forma plena todos los poderes de la comunidad, por lo que se pareceria mas a una oligarquia que, adems, se basaria cn razones de sangre. En el plano econémico-social Atenas, sufre una importante crisis agraria que implica graves conflictos civiles a los que pretendié poner remedio un célebre politico llamado Dracén, que promulga distintas Leyes en el afio 621 a.C, de con- tenido muy dristico que, sin embargo, no logran pacificar la crispacién social ni terminar con el conflicto agricola, Del caracter inflexible y severo de sus normas toma sentido el actual adjetivo “draconiano”. En los primeros afios del siglo VI a.C. a un personaje de trascendental impor- tancia en la vida ateniense es Solén. Ademas de su probada capacidad de gobier- no, hay que reconocerle su trascendental faceta de legislador constituyente, pues en el $94 a.C. gracias a su labor puede registrarse quizas la primera Constitucién politica en la Historia de la Humanidad, que habra de tener una importancia influjo decisivo en todo tiempo posterior. Las Leyes de Solon, de corte constitucional, provocan un cambio radical en la forma de gobierno, pues a través de las mismas otorga un poder hasta entonces nunca conocido, y sobre todo reconocido, a determinadas “clases” de ciudadanos alos que les confiere un poder importante de participacién en la toma de decisio- nes que afecten a la vida de la polis. Suele referirse este modelo implantado por dichas Leyes de Solén como timo- cracia, en el sentido de que un conjunto determinado de atenienses, aquellos que poseian un mayor patrimonio econémico, agrupados en una Asamblea, elegian a Jos magistrados que, temporalmente, ostentaban el poder y adoptaban, por vota- cin, las decisiones mas importantes para la vida ciudadana. Asi, la division del régimen de Solén, por vez primera, distinguia a los ciu- dadanos en “clases”, no por razén de nacimiento o estirpe sino por razones de renta; deroga ademas distintas Leyes inicuas que provocaban injusticias sociales ¥y permite a un conjunto de personas ejercer los cargos ciudadanos que, hasta en- tonces, estaban reservados en exclusividad a los miembros de unas pocas familias aristocriticas, ¢ sistema politico timocritico termina con Pisistrato que, a mediados del siglo V1 a.C., toma el poder mediante la fuerza e instaura una tirania, si bien res- peta formalmente las Leyes constitucionales de Solén. 80POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS, La tirania sera siglos mas tarde, en el pensamiento de Aristoteles, aquel sis tema de gobierno en el que una persona concentra todo el poder. Actualmente se entiende como consustancial a la tirania que quien ejerce lo hace en su propio interés. Por el contrario en el siglo VI a.C. se habla de tirano cuando el poder se asume de forma cruenta, por un acto de fuerza. El gobierno de Pisistrato goza de una enorme aceptacién popular y suscita un periodo de gran prosperidad econémica y cultural. Muere en el afio 527 a.C. sucediéndole sus dos hijos, Hipias e Hiparco. En el 514 es asesinado Hiparco Jo que provoca que se concentre todo el poder absoluto en Hipias que instaura una dictadura muy impopular hasta que pocos afios més tarde en el 510, es depuesto. Afirmard Platén en una etapa posterior, que suele ser frecuente que cuando se produce un abuso en un determinado sistema de gobierno, se produzca como reaccién el advenimiento del contrario. Asi, ha sido corriente en la Historia de las civilizaciones y de la Humanidad que regimenes tirinicos, dieran lugar a sistemas de participacién popular; y a la inversa, regimenes, en principio, democriticos que no obstante han conducido al descontrol del poder ~enmas- carado en forma democratica~ y a la destruccién de la prosperidad material, en definitiva, al mas absoluto desgobierno, han provocado y generado, en la propia insatisfaccién popular, formas y modelos manifiestamente autocraticos cuando no totalitarios. 2.4.2. El primer experimento democratic. Trasladando este pensamiento platénico a Atenas, en un momento determina- do la polis llega a un grado de desarrollo politico en el que el ciudadano atenien- se, pretende asumir un efectivo protagonismo en la organizacién civica y para ello aspira a ser participe de las decisiones de la vida publica. Asi, se aleanza esta situaci6n, a fines del siglo VI a.C., tiempo en el que se destierra a Hipias y los ate- nienses aprueban, como verdaderos ciudadanos libres, una Constitucién mixta. Acaba de nacer la democracia en Grecia y se consolidari durante todo el siglo V aC. La realidad antropolégica y cultural de la peninsula helénica, sobre todo, de la sociedad ateniense propicié de forma admirable el surgimiento y el posterior desarrollo de este sistema democritico, que debemos subrayar que fue fruto mas e un prodigioso acuerdo social entre los ciudadanos que de una auténtica revo- Jucién o golpe cruento contra el poder constituido. Y todo ello se debe en gran parte a un politico muy popular llamado Clistenes que ser quien, en el afio 508 a.C., aleanzara para Atenas el primer ensayo real de 81FEDERICO FERNANDEZ DE BUIAN democracia en la Historia. El nuevo sistema se basa, esencialmente, en un princi- pio denominado isonomia. Es la manifestacién ateniense del principio de igualdad legal. Este principio es el verdadero quicio y exponente del régimen democritico pero, al mismo tiempo, se convertira en el verdadero e irresoluble problema con el que se enfrentari su conereta aplicacién prictica, La reforma de Clistenes distribuye a los ciudadanos en diez tribus. Cada tri- bu se subdivide, a su vez, en tres iritias y cada una de éstas se divide en demos que es a ultima division y agrupamiento, lo que la convierte en la base de la organizacién ciudadana, La division en diez tribus determinaba la participacién politica. La principal novedad de esta reforma sera, como veremos, la creacion de la Asamblea soberana denominada Ekklesia, que convocaba a los ciudadanos ate- nienses a participar en la vida de la polis, fundamentalmente a través del poder de aprobacién de las Leyes y del nombramiento de los principales cargos publicos. Dicha reforma modifica asimismo un importante érgano politico colegiado, que habia creado la Constitucién de Sol6n, llamado Boulé. A partir de Clistenes queda constituido por 500 miembros, renovados cada aiio, por lo que se le conoce como el Consejo de los Quinientos. Cada una de las diez tribus designaba a 50 ciudadanos, llamados buleutas, que se elegian por sorteo entre una lista constitui- da por voluntarios que se ofrecian en demos para formar parte de la Boul. Para que no hubiera tentaciones de romper la unidad politica de Atenas los miembros de una misma tribu pertenecian y vivian en distintas regiones del te- rritorio ateniense, lo que supone que la divisién en tribus no respondia necesaria- mente a un criterio geografico. En este sentido puede afirmarse que la democracia nace en Atenas como un modelo politico que busca la unidad ya que su fundador, Clistenes, evita a toda costa la fragmentacién del Atica. Hay que advertir que la democracia, desde sus origenes, es un sistema de gobierno que impone un importante desembolso econdmico a la sociedad que de- cide gobernarse a si misma, En general, la Monarquia e incluso las aristocracias solian resultar, al menos en el mundo antiguo, menos gravosas para el ciudadano corriente. Asi, el Monarca solia tener una fortuna heredada; y los aristécratas son también pudientes por lo que era frecuente que con cargo a su patrimonio realiza- sen obras y levantasen edificios piiblicos para disfrute del pueblo. La principal arma politica en la Atenas democritica era la palabra. Se hacia necesario para cualquier politico la brillante utilizacién de la oratoria y de la retorica. Por la primera se trataba de hablar con elocuencia, con claridad pero al tiempo con elegancia. Por la segunda los politicos atenienses trataban de hablar con eficacia para persuadir, con fuerza y conviccién para provocar la 82POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS, adhesion de aquel que los escucha, Pero, a veces, la retérica se utiliza en Atenas con fines demagégicos. La isonomia ateniense es el principio en el que se basa la organizacién de su Asamblea de ciudadanos, de la que nos ocuparemos ampliamente en el Capitulo siguiente, que retine a todos los atenienses que tienen derecho de participacién en Jos asuntos publicos de la polis No obstante hay que referir que este poder popular, como es obvio suponer, no siempre funcioné correctamente, pues, en distintas ocasiones histéricas la Asam- blea se dejaba llevar en sus deliberaciones y acuerdos por politicos demagogicos que manejan irracionalmente la voluntad popular. Esto provoca que un célebre dramaturgo ateniense, Aristofanes, que vive entre el siglo V y el IV a. C., excla- me con ironia: “Como brama la Asamblea!”, para expresar como, en ocasiones, el pueblo reunido en Asamblea no decidia juiciosamente sino que se limitaba a gritar y resolver de forma vehemente, insensata y absurda. Desde el contenido de muchas de sus obras, el lector o el espectador puede imaginar e incluso contem- plar las violentas controversias ideolégicas, politicas y filosdficas que se estaban enfrentando, con crudeza dialéctica, en la Atenas de su tiempo. Este ser, como hemos sefialado, el riesgo que siempre se puede correr en el efectivo ejercicio del sistema democritico, En Atenas la democracia solo era para los atenienses. Es la democracia con ‘efectos para adentro. Atenas no reconoce derecho alguno a los extranjeros, deno- minados metecos, que son aquellos que no tienen derechos politicos reconocidos y alos que se les cobra un canon, a modo de tributo por vivir en la ciudad. Como consecuencia de un viejo principio consagrado en el Derecho atico, primitiva- mente, s6lo los extranjeros pagarian impuestos. A la Ekklessia son convocados y en ella participan en condiciones de igualdad, todos los que la polis considera ciudadanos de acuerdo con sus prescripciones legales. Ello supone obviamente una democracia censitaria, es decir, aquella en Ja que se restringe la participacién ciudadana slo a quienes estan inscritos en un ccenso y cuentan con una determinada renta. Baste aqui sefialar que en tiempos de Pericles se establecerin disposiciones todavia mas rigurosas, que restringen dristicamente la adquisicién de la condi- cién de ateniense por nacimiento. En este sentido, Pericles propone a la Asamblea una reforma legal, que es aprobada, en virtud de la cual s6lo adquieren por na- cimiento la condicién de atenienses aquellos que fueran procreados en legitimo ‘matrimonio por dos personas que tuviesen, a su vez, la condicién de atenienses. Se trataba, pues, de un atribucién de la ciudadania por derecho de sangre, lo que en Roma se denominara ius sanguinis, si bien en Atenas, era preciso que ambos progenitores, padre y madre, fuesen atenienses. 83FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN 2.4.3. La Atenas de Pericles Esta etapa gloriosa de Atenas comprende la segunda mitad del siglo V a.c Este valeroso militar después se convierte en un popular politico y brillante orador. Algunas de las mas preclaras ideas y realidades del gobierno de Pericles que sintetizan su pensamiento son: la Ley ha de cumplirse inexorablemente; la liber- tad individual debe ser siempre conciliable con el respeto a la Ley; el efectivo trabajo personal de cada ciudadano debe poder conciliarse con la posibilidad de participar activamente en 1a vida publica; el pueblo y no solo los aristécratas debe intervenir en la politica; debe respetarse el mbito privado de libertad del ciudadano, pues, cada uno tiene derecho a vivir conforme a su pensamiento y costumbres siempre que respete la Ley; debe promoverse el arte que exprese la belleza si bien debe lograrse con un moderado gasto, sin dispendios; la ciudad debe cuidar y dignificar a sus filésofos, escultores, arquitectos, poetas, misicos, literatos y todo género de artistas. Pericles se rodea de un consejo de notables de distintos campos del saber como asesores del poder con lo que piensa lograr el beneficio del pueblo. Pericles fomenta de forma notable las artes y las letras lo que da lugar al periodo de oro mas esplendoroso de la historia ateniense. Emplea gran parte de los fondos de Atenas en embellecer la ciudad y realizar importantes obras piiblicas. Cuando es acusado de gastar sumas de dinero mas alli de lo que podia Atenas, se limita a responder convencido: “era lo conveniente”. Atenas representa un ideal de democracia, desde la conciencia de que los idea les si bien no se alcanzan nunca, los atenienses tienden a apuntar lograrlos. Si en ese tiempo un extranjero preguntase a un ateniense para conocer su sistema de gobierno y las personas que lo encarnaban: ;quién es vuestro tirano?, el atenien- se, con conciencia de superioridad, responderia que Atenas no tiene tiranos, pues los atenienses son hombres libres que tienen la capacidad de decidir su propio gobierno y elegir a sus propios gobernantes. el aflo 449 a.C. Pericles hace la paz con el Imperio persa y comienza una era de gran prosperidad econémica en la que realizan importantes construcciones piblicas, civiles y religiosas. Sera en este tiempo cuando la Acropolis aleanza arquitecténicamente mayor esplendor. La vida ciudadana es rica en prosperidad material y muy enriquecedora en cultivo intelectual y cultural. Es el tiempo en el que se organizan los grandes festivales de teatro en los que la entrada es gratuita. Asi, Atenas en tiempo de Pericles, rebosa de orgullo creyéndose y sintiéndose claramente superior al resto de las polis griegas, Atenas es ademas una gran potencia militar que tiene una 84POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS importante flota que la convierte en una potencia naval y al tiempo posee un gran poder financiero con inmensas reservas de oro. El desastre del régimen politico de Pericles va a venir ocasionado por su de cisién de declarar la guerra que se conoce como “guerra del Peloponeso” contra Esparta, que acabara siendo una guerra contra una Alianza militar que compren- der a todas las ciudades-estado de la Hélade. Atenas se apodera con fines expan- sionistas de la isla de Milos sin que pueda justificarlo frente a las demas polis. Esta guerra sera muy dolorosa para Atenas. En esta contienda, la desgracia para la prospera y sélida democracia ateniense, sera haber unido el propio ré- gimen politico a los particulares intereses bélicos. Las murallas de Atenas son derribadas a consecuencia del sitio militar a la que es sometida en el aiio 404 a. C, lo que Hleva a Pericles a rendirse en el aio 403. El destino del régimen democritico habia quedado condicionado al resultado de la guerra, en cuanto a su pérdida o victoria, por lo que en cuanto Atenas pierde la contienda comienza su declive. Llega asi una etapa de desmoralizacién y el final del modelo de- mocritico, El pueblo queda defraudado de la democracia, lo que aprovecharan algunos para tomar el poder. 2.4.4. El ocaso de la democracia ateniense La muerte de Pericles supone el fin del régimen democratico ateniense. ‘Asi, se alza con el poder un grupo oligarquico denominado los “Treinta Tir: nos” de Atenas. Sécrates, que representa el retorno a los valores morales de la polis, no se pliega ante los abusos de poder que se cometen en su tiempo, Simboliza el relanzamiento de la democracia pero, como es sabido, es con- denado a pena de muerte injustamente y acepta la condena como prueba de respeto del orden legal. En su defensa de los intereses ciudadanos entiende que el ateniense no debe pensar qué es lo que Atenas puede darle, sino lo que él puede aportar a la gran- deza de su ciudad. Idea que en nuestro mundo contemporaneo defender John F. Kennedy cuando afirmaba, para algunos novedosamente, lo mismo respecto de os americanos y la América de su tiempo. Nada nuevo bajo el sol. ‘También Platén discipulo de Sécrates se exilia, como mas tarde se exilard Aristoteles, discipulo a su vez de aquél. Los grandes pensadores dejan de escribir de politica y huyen de la ciudad. Mis tarde, a mediados del siglo IV a.C. Deméstenes mantiene, en parte, el sistema democritico, si bien su vigencia es muy efimera. Esta segunda etapa de- 85FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN mocritica ateniense, termina con la victoria de las tropas de Filipo de Macedonia sobre el ejército de Atenas. Aparecen escuelas filoséficas que restringen su reflexién sobre la vida privada de los individuos, desinteresindose por completo de los asuntos piiblicos. Flore- cen, en Atenas, por el contrario, con Filipo y con su hijo Alejandro los cémicos, dramaturgos y poetas. Atenas volverii a ser una ciudad muy culta, si bien sus es- tructuras de poder politico ciudadano se ven ampliamente superadas. Se instauran los esquemas de la vieja Monarquia con poderes absolutos. No obstante, la semilla democritica ateniense surgird y brotara una y otra vez en la Historia con mejor o peor fortuna. Nunca se olvidara ese periodo glorioso en el que, por vez primera, el hombre libre y ciudadano se siente duefio y protago- nista no sélo de su propia historia personal, sino también de la historia colectiva de su comunidad politica. Pervive asi el legado ateniense que trasmite la idea y el ideal democritico para ser, de nuevo, ensayado e intentado en todo tiempo. 3. La Constitucién republicana romana, consolidacién de la democracia ateniense 3.1. Etapas historicas de Roma y del Derecho Romano Antes de proceder a referir la Constitucién republicana parece oportuno situar a la Repiiblica en la propia historia politico constitucional y juridica de Roma. Ello servira como obligado predmbulo y necesario portico para adentrarnos en la historia de la Repiblica como forma politica modélica. La larga vida del régimen politico de Roma (catorce siglos) y su influencia en la Historia se debe no s6lo al genio politico romano que, con un perfecto sentido del realismo y de la oportunidad, sabe realizar y armonizar los diferentes érganos de gobierno y adecuarlos a las cambiantes circunstancias histéricas, sino también al Derecho que constituyé su sustrato y basamento. El Derecho Romano por el que se rigié el pueblo romano comprende un largo periodo historico que va desde la fundacién de la ciudad de Roma a mediados del siglo VIII a.C. hasta la caida de! Imperio de Occidente en el 476 d.C.; 0 bien, si consideramos la vigencia del Imperio de Oriente, hasta el siglo XV d.C. en que desaparece como consecuencia de la toma de su capital Constantinopla, la anti- gua Bizancio, por el Imperio otomano en 1453 d.C. En este largo tiempo de vigencia, la organizacién politica de Roma pasé por distintas y sucesivas formas de gobierno que condicionan el sistema de fuentes del Derecho, dada la clara interrelacién en Roma entre Derecho y politica. 86POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS Desde el punto de vista cronolégico, con fines didécticos, y fijandonos en un punto de vista politico, pueden distinguirse las siguientes etapas historicas: - Etapa monarquica, del afio 753 a.C. al 509 a.C. - Etapa republicana, del aio 509 a.C. al 27 a.C. Etapa del Principado, del afto 27 a.C. al 284 d.C ~ Etapa del Dominado en Occidente, del afio 284 hasta el 476 d.C - Ftapa del Dominado en Oriente, hasta la muerte de Justiniano, en el afio 565 dC. Nos detenemos en el Emperador Justiniano al considerar que la realizacién de su magna obra compiladora pone, de alguna manera, fin a la gloriosa etapa de produceién juridica romana. La concepcién y el modelo politico imperante en cada momento hist6rico han condicionado, como hemos sefialado, el sistema de fuentes del Derecho. Asi, fijandonos en las etapas desde un punto de vista juridico, podemos distinguir los siguientes periodos histéricos — periodo de Derecho antiguo o quiritario: del 753 a.C. al 450 a.C. Coincide con la Monarquia y con la fase de inicio de la Republica. — periodo de Derecho preclisico: del 450 a.C. al 130 a.C. Se inicia con la promulgacién de la Ley de las XII Tablas y se extiende hasta bien entrada la Repiiblica — periodo de Derecho clisico: del afto 130 a.C. al 230 d.C. Corresponde al final y crisis de la Repablica y Principado y expansién del Imperio romano. ~ periodo de Derecho postclisico: comprende del afio 230 4.C. al 527 d.C. Coincide con el Dominado. ~ periodo de Derecho justinianeo: abarca del 527 al 565 d.C. Coincide con el periodo de gobierno del Emperador Justiniano. ‘Vamos ahora a proceder a ofrecer algunos rasgos que caracterizan cada una de las etapas enunciadas. A) Epoca areaica: Es poco conocida, Envuelta en brumas de leyenda, no esta, por lo tanto, bien determinada. Comienza con la fundacién de Roma en el siglo VIIL a.C,, ato 753 segiin la tradicién, fundacién hecha por Rémulo que seria el primer Rey. A R6mulo le seguirian otros seis reyes a los que la historiografia ro- ‘mana atribuye diversas reformas. Esta época arcaica se extenderia hasta la fecha de publicacién de las XII Ta- blas que tiene lugar hacia los afios 451-430 a.C. La Monarquia es la forma poli- tica imperante en esta época. Roma como otros pueblos primitivos reguld su vida social por normas religiosas. 87FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN B) Epoca preclisica o republicana: Asi llamada por ser la Repiiblica la forma imperante. Abarca desde la publicacién de las XII Tablas, afios 451-450 a.C. hasta la mitad del siglo I a.C. La Ley de las XII Tablas goz6 de un gran prestigio entre los romanos. Cicerén que vive en el siglo I d.C. -es decir, cuatro siglos mas tarde de su promulgacién-, relata que en su tiempo los nifios aprendian y recitaban de memoria en las escuelas fragmentos de las XII Tablas. Por su parte, Tito Livio afirma que la Ley de las XII Tablas constituye un compendio de todo el Derecho piblico y privado de la época. La idea funda- mental y el mas alto logro de las XII Tablas es el reconocimiento de la igualdad de patricios y plebeyos, aunque con alguna excepeién, Constituye un conjunto de normas de organizacién politica y convivencia ciudadana, en el que estan Teconocidos algunos principios fundamentales tales como: la publicidad del Derecho, la garantia de los ciudadanos, la objetividad, la certeza de la norma y la seguridad juridica, En esta época preclasica comienza la sistematizacién del Derecho Civil, ius civile. Con las XII Tablas, el Derecho aparece expuesto al conjunto de los dadanos por vez primera, Al hacerse publico el Derecho, existe mayor garantia para el ciudadano que sabe a qué atenerse en su comportamiento piiblico y en sus conductas de relacién negocial entre particulares. Esta garantia de publi- cidad antes era inexistente pues el Derecho estaba monopolizado por eruditos Perteneciente a la clase sacerdotal. Las XII Tablas contienen una serie de pre- ceptos juridicos generales, sencillos, de escueta formulacién literal a modo de axiomas lapidarios. iu Asi, por ejemplo, la Tabla I contiene normas que regulan el proceso civil como forma de resolver los conflictos 0 litigios entre particulares y comienza con la si- Buiente maxima: Si in ius vocat, ito, es decir, “Si eres llamado ante el magistrado, debes acudir”, lo que significa y expresa la comparecencia del demandado ante el Organo que dirige el procedimiento cuando otro ciudadano le conmine a acudir a iuicio como consecuencia del ejercicio de una accién que coincide con la actual presentacién de una demanda judicial. Otro hito fundamental en esta época es la aparicién del Pretor, como ma- gistrado jurisdiccional, dotado de iurisdictio, que dirige el procedimiento. Las disposiciones de las XII Tablas precisaban una interpretacion; toda Ley para ser aplicada necesita antes ser interpretada. Es el Pretor quien procede a su interpretacién al matizarlas, flexibilizarlas y adaptarlas al caso concreto que se Ie plantea, También el Pretor tiene la capacidad de proteger nuevas situaciones que no estin reguladas por el ius civile, en cuanto que el ordenamiento juridico es por definicién siempre incompleto. Es capaz de llevar a cabo esta tarea en virtud de 88POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS su ius edicendi, es decir, de su capacidad de promulgar Edictos que completan incluso pueden corregir lo dispuesto en el Derecho Civil. Al hacerlo surge, paralelamente, un Derecho pretorio o derecho honorario frente al Derecho Civil. Por iltimo, en esta época se configuran, en su formulacién incipiente, muchos de los conceptos juridicos fundamentales del Derecho Romano que se desarrollan y legan a su configuracién mas perfecta y acabada en la etapa clisica. C) Epoca clasica: Comprende los siglos I, II y la primera mitad del siglo III 4.C. Es la época de esplendor del Derecho Romano, Lo mas importante de ésta época es la ingente produccién juridica que se contiene en las obras de los juris- consultos que son la més valiosa aportacién que el genio juridico de Roma hace a la posteridad. Los juristas suelen organizarse y reunirse en escuelas, aunque no de manera formal, para el estudio del Derecho. Las dos mas importantes son la escuela sabiniana y la escuela proculeyana. Los jurisconsultos clisicos gozan de altisima consideracién social, no tienen caricter oficial ni remuneracién si bien, a titulo particular, algunos de ellos des- empefiaron cargos politicos importantes y, desde ellos o al margen de toda pro- yeecién politica, son los verdaderos inspiradores de una gran parte de la actividad legislativa y jurisdiccional de los emperadores. Sus opiniones y propuestas que se recogen en muchas de las Constituciones imperiales del Principado presentan uuna depurada técnica, una perfecta equidad y un equilibrado intento de conciliar los intereses publicos con los privados. D) Epoca postclasica: comprende desde la segunda mitad del s.1II hasta fines del siglo V d.C. Algunos autores sostienen que a esta época deberia denominarse- le romano-cristiana, dada la fuerte influencia del Cristianismo en muchas de las instituciones del Derecho. Otros autores sostienen que debe denominérsele época romano-bizantina debido al fuerte influjo de la corriente de ideas helénicas que informaron el pensamiento juridico en este periodo. EI Derecho, no obstante, pierde en general calidad al burocratizarse, pues, los juristas dejan de actuar con libertad en la Cancilleria imperial y se convierten en funcionarios al servicio de los Emperadores. Sera el Emperador quien decida qué ¢s lo que debe legislarse y cual debe ser su contenido de acuerdo con sus perso- nales intereses. Los juristas que estan en la Cancilleria se limitan a dar forma o envoltorio juridico a los deseos del propio Emperador. Se produce un proceso de vulgarizacién del Derecho al verse influido por normas, usos e instituciones pro- cedentes de las distintas culturas de los territorios de las de provincias orientales. E) Epoca bizantina, justinianea o compiladora: se sitiia en el s.VI d.C. Toma su denominacién de Justiniano, Emperador romano que realiza la grandiosa tarea de recopilar el Derecho Romano clasico, pues, ello formaba parte del objetivo de restaurar, con cardcter general, la grandeza de Roma clasica. 89FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN A Justiniano se le debe, por tanto, que haya llegado a nuestra civilizacion la aportacién mas peculiar del pueblo romano: su Derecho. La recopilacién conclui- da en el afio 534, pasa a denominarse, desde el siglo XV, Corpus luris Civilis 0 Compilacién justinianea y, en ella, se recogen por vez primera las que van a reco- nocerse como sus cuatro partes que, hasta entonces se habian trasmitido de forma particularizada y dispersa unas respecto de las otras. Esta divisién cuatripartita — tal como se recoge en el orden expositivo de la Compilacién-_ sera: Instituciones, Digesto, Cédigo y Novelas. 3.2. Antecedentes de la Reptiblica romana 3.2.1. Los origenes remotos de Roma Si nos remontamos al origen hay que hacer referencia a una etapa precivica en la que en la regién central de la peninsula itdlica Hamada Lacio, coexisten tres pueblos que conforman el triple elemento étnico que dari lugar a la configuracién de la primitiva estructura ciudadana, Son el pueblo latino, el sabino y el etrusco. La relacién entre ellos se presenta bastante confusa, Los latinos pertenecerian quizs al pueblo ario. Anteriores al tiempo de los sabinos, se expansionan por la peninsula itilica en la época del bronce antes del afio 1000 a.C. Su lengua, el latin, se convierte, siglos mas tarde, gracias al apogeo politico de Roma en el idioma universal de la antigiiedad. Son los primeros ha- bitantes de los que tenemos noticia que se asientan en el Lacio. El pueblo sabino llega a la peninsula itdlica en el s.1X a.C. en los comienzos de la edad del Hierro, Practican, a diferencia de los latinos, el rito fiebre de la inhumacién, Los etruscos serian mas tardios en su aparicién si bien es el pueblo que mayor influjo tiene en la posterior civilizacién romana, Su origen étnico resulta incierto aunque algunos autores entienden que venian del proximo Oriente. Otros se incli- nan por su procedencia centroeuropea. De la cultura etrusca, a su vez influida por la griega, Roma adopta el culto a los tres dioses principales del Capitolio: Jupiter, Juno y Minerva. Roma como civitas se forma por un proceso de integracién de las aldeas situa- das en las siete colinas. Enclavada en un lugar sobresaliente junto al rio Tiber y en la encrucijada de las rutas comerciales mas transitadas, como la famosa via Salaria, 0 de la sal, la comunidad rural adopta la forma y estructura de una ciudad-estado. Los romanos no Ilegaron en ningiin momento a personalizar el concepto de Estado tal como lo conocemos. Ni siquiera en latin existe una voz equiparable, ya {que la acufiacién del término Estado, tal como se conoce en la actualidad, se debe a Ja formulacién definitiva, sobre todo, en el pensamiento de Maquiavelo y Bodino. 90POLIS GRIEGA Y REPUBLICA ROMANA, MODELOS CLASICOS La principal materializacién de la comunidad politica romana la compone el con- junto de los propios ciudadanos romanos reunidos en Asamblea, el Populus Ro- ‘manus junto con el Senado, de ambos nos ocuparemos en los Capitulos sucesivos. La ciudad-estado en la antigtiedad esta formada por un recinto amurallado, mientras que a su alrededor se extienden los campos de pastoreo y de cultivos donde se encuentran las aldeas y las casas de labranza, Segiin la tradicién, la ciudad es fundada por Romulo que traz6 los limites originarios de la Roma qua- drata. Los datos arqueologicos, sin embargo, muestran que la civitas se forma progresivamente por una unidn o integracién de aldeas habitadas por los latinos. Es opinién casi undnime que la primera de las estructuras politicas por las que habia de pasar la comunidad primitiva romana seria la Monarquia. Son demasia- dos los indicios que llevan a esta afirmacién: asi, a analogia con los regimenes de otras comunidades politicas contemporaneas y Ia constancia expresa de vestigios de supervivencia monarquica en la época republicana; por ejemplo, se sigue deno- minando interregnum, al periodo de vacio de poder que se produce por la ausencia de los Cénsules como magistrados supremos en la ciudad. Es obvio que dicho término por su propia raiz etimolégica haria referencia en una etapa anterior al periodo comprendido entre la muerte de un Rey y la proclamacién de su sucesor. Centrindonos en la figura del Rey, Rex, alguna doctrina muy autorizada de comienzos del siglo pasado defiende la concepcién de un Monarca elegido por el pueblo y ademas con poder limitado por el Senado y los Comicios. Hoy se considera que esta opinién que expresa mas un ideal que una realidad. Entiende la doctrina mayoritaria que el Rex primitivo seria uno de los pater gentium. Destacaria de entre ellos por su carisma personal siendo un conductor, con per- sonalidad relevante en el ambito no sélo politico, sino también religioso. En Roma existieron siete reyes, segiin la tradicién. Los cuatro primeros serian latino-sabinos y los tres tltimos etruscos. Segin la historiografia romana ~auto- res hist6rico-literarios que refieren y relatan los origenes de la ciudad- los Reyes latinos serian: Romulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio y Anco Marcio. Por su parte, los etruscos son: Tarquino el Antiguo, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio. A cellos se deben los simbolos del poder real y del imperium: los lictores con los fasces, el trono de marfil y la toga de pirpura. 3.2.2. El transito de la Monarquia a la Repiblica Marco Tulio Cicerén contrapone la idea de libertad que trae consigo el régi- ‘men republicano al caracter tiranico caracteristico de la iltima época mondrquica, sobre todo, por parte del ultimo de los Reyes, Tarquino el Soberbio. a1FEDERICO FERNANDEZ DE BUJAN A partir de esta afirmacién, los estudiosos han hecho excesivo hincapié en esta contraposicién, entendiendo que la Repiiblica se basaria en un ordenamiento legal, mientras que la Monarquia estaria fundada exclusivamente en la omnimoda voluntad del Rey. Sin embargo, a pesar de que esta teoria no es totalmente falsa, peca de simplista, dado que el ordenamiento monarquico no dejaba de ser a pesar de los poderes que poseia el Rey un ordenamiento también sometido a reglas juridicas. La tradicién latina informa que a fines del siglo VI a.C., en el afio $09 a.C., es abolida la Monarquia y se funda un nuevo sistema politico: la Repiblica, con dos Cénsules en el poder. Este hecho de la proclamacién del nuevo sistema republi- ano es exaltado por todos los autores latinos de la época, Hay muchos puntos oscuros y no existe una tesis totalmente veraz acerca de la fundacién de la Repablica. Dos problemas preliminares se plantean ante el Capitulo del transito de la Monarquia a la Repiiblica: la exactitud de los hechos ocurridos que dan lugar a este transito; el problema de cudl fuera la magistratura que asumié el poder con la proclamacién de la Reptiblica En cuanto al primero de los problemas, es decir, cuiles fueron los hechos que motivan la abolicién de la Monarquia, el derrocamiento de Tarquino el Soberbio y la consiguiente proclamacién de la Repiiblica, la primera respuesta que tiene escasa apoyatura histérica nos la ofrecen los relatos de la historiografia romana. Se refiere que se encontraba el ejército romano empefiado en una conquista bélica, a pocos kilémetros de Roma. Se suscité una fuerte discusién entre los hijos del Rey Tarquino el Soberbio y otros nobles romanos, unos y otros oficiales de las legiones, que versaba acerca de cual de las esposas, si las de los hijos de Tarquino o las de los otros nobles romanos, era mis virtuosa. Para averiguarlo se trasladan por sorpresa a sus casas y mientras a las esposas de los hijos de Tarqui- no las hallan dedicadas al placer, la esposa del noble romano Tarquino Colatino, Lucrecia, estaba dedicada a las tareas de gobierno familiar de la domus. Por pasién 0 por venganza Sexto, uno de los hijos de Tarquino el Soberbio, intent6 seducir a Lucrecia y ante su negativa comete un acto de violacién. Ella, sintiéndose deshonrada, se da muerte. Enterado de lo sucedido, Junius Brutus aristécrata romano y amigo de Tarquino Colatino, toma el cuerpo de Lucrecia, arenga al Senado y a la Asamblea denunciando el hecho y como consecuencia de ello se produce una revuelta popular que provoca el derrocamiento de Tarquino el Soberbio y la proclamacién de la Reptblica con dos Cénsules al frente: Junius Brutus y Tarquino Colatino. Esta tradicién con ribetes de leyenda es en principio aceptada como forma simbélica de expresar que el Rey habria sido derrocado como consecuencia de un 92