Desde hace alrededor de quince aos es posible observar una

tendencia modernizadora del Cdigo Civil, que se ha traducido

en profundos cambios que han incidido en diversas materias,
tales como la capacidad de la mujer casada, la creacin de la
institucin de los bienes familiares y el rgimen de participacin
en los gananciales.
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N 19.585, que modific enteramente el rgimen de filiacin,
la institucin de la patria potestad, la prueba del estado civil, entre
otras sustantivas materias. Adems, la Ley N 19.620, que entr
en vigencia junto con el nuevo rgimen de filiacin, estableci un
nuevo estatuto sobre adopcin.
La cuarta edicin incluy las innovaciones de las leyes
NS 19.711 y 19.741 , ambas de 2001 , las que incidieron en el
derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el derecho
de visitas, obligando a rehacer ntegramente la Tercera Parte de
esta obra referida a esa materia.
En la quinta edicin, el autor hizo un exhaustivo examen de
la nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 y de los Tribunales
de Familia creados por la Ley N 19.968.
Esta sexta edicin se encuentra actualizada con las ms
recientes modificaciones en materia de familia y la nueva jurisprudencia y doctrina.
Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor que
caracteriza a su autor, esta nueva y completa edicin en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una
visin global y enteramente al dia de nuestro derecho de familia.

DERECHO DE FAMILIA

ED I TORIAl

JJJ:RlDICA
D E C H ILJ:

TOMO 11
Sexta edicin actualizada

EDITO RI Al

JJJ:BIDICA
D E C HIL E

DERECHO DE FAMILIA
Tomo 11

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico,
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.

REN RAMOS PAZOS

DERECHO DE FAMILIA
TOMOII
Sexta edicin actualizada

REN RAMOS PAZOS

EDITORIALJURDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N" 166.559, ao 2007
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta sexta edicin
de 500 ejemplares {'11 el mes de febrero de 2009

EDITORIAL

IMPRESORES: Grfica LOM

JURIDICA

IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE

DE CHILE

ISBN de este tomo 978-956-10-1820-4

ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-1

www.editorialjuridica.cl.

TTULO IV

DE LA FILIACIN

508. DE LA FIIJACIN. Se la ha definido como "el vnculo jurdico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relacin de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en
primer grado". 409 Somarriva dice que "es la relacin de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre
de la otra" o, "dicho en otros trminos: es la relacin que existe
entre padre e hijo". 410
El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre existetlte entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la
llamada filiacin adoptiva.
Al legislador preocupan dos aspectos de la filiacin: su establecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus
d"ectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.

509. LA

FIIJACIN EN EL CDIGO :VIL ORIGINARIO. CAMBIOS RE-

Una de las ideas fundamentales del Cdigo Civil fue

la distincin entre la filiacin legtima, natural e ilegtima, y la
proteccin que se otorg a la primera. En trminos generales,

LEVANTES.

'"" Manual de Derecho de Familia, Enrique Rossel Saavedra, N" 325, pg. 314.
u o Derecho de Familia, N" 414, pg. 391.

389

EDITORLA.l

jlJRlDlCA

m; CHIU

DERECHO DE FAMILIA

esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao 19S2, en que

la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la situacin de los hijos
naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a
los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de 46 aos para
que esta discriminacin odiosa desapareciera, y todos los hijos
pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recin
con la Ley N 19.S8S, publicada en el Diario Oficial del26 de octubre de 1998, que entr en vigencia un ao despus (art. 9).
510. FuNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista
estrictamente jurdico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, en su artculo 1o prescriba que "los hombres (hoy
dice 'las personas' nacen libres e iguales en dignidad y derechos".
No se poda continuar manteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de respetar
y promover los tratados internacionales que ha ratificado y que se
encuentren vigentes. As lo consigna el artculo so inciso 2o de la
Carta Fundamental, despus de la modificacin que le introdujo
la Ley No 18.82S, del17 de agosto de 1989. Por ello el Gobierno de
Chile al proponer al Congreso las modificaciones que culminaron
con la dictacin de la Ley No 19.S8S, no hizo ms que cumplir con
las obligaciones que derivaban de esos tratados. El ms conocido
es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 N S
establece que "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del
mismo". En el Diario Oficial del S de enero de 1991 se public la
aprobacin de esta Convencin. Hay varios otros instrumentos
internacionales que deben mencionarse: Declaracin Universal
de los Derechos del Hombre (Naciones Unidas, 1948); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas,
1966); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1969); Convencin sobre eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer (1979); Convencin
sobre los Derechos del Nio (Naciones Unidas 1989). 411
411

Vase, Daniel Peailillo Arvalo, "Las categoras de filiacin y la investiga-

EDITORIAL

DE CHILE

390

PRIMERA PARTE: CAPITULO II1 EFECTOS DEL MATRIMONIO

511.

IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR lA

LEY

N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de filiacin,

que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra. Sin embargo,
y para su mejor comprensin, es importante precisar que las ideas
fuerza de la reforma son tres: a) asegurar el derecho de toda perMona a conocer sus orgenes; b) garantizar un trato igualitario para
todos los hijos, y e) dar prioridad a los intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho
ala identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son
1nts padres. Slo as sabr quien es l. Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo
art.culo 7o, punto 1o, seala: "El nio ser inscripto inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible,
rl ronocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para asegurar este
derecho, la Ley No 19.S8S asegura una amplia investigacin de
la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley No 19.S8S iguala los derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que
cumplir con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que entre las bases de la institucionalidad establece:
"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"
(art. 1o inc. 1), agregando en seguida que "es deber del Estado
asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Los cambios que introduce la Ley No 19.S8S tienen por objeto hacer realidad el claro mandato constitucional y adems dar
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile, que el
artculo so de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San
.Jos de Costa Rica, que en su artculo 17 No S proclama que "La
ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
e) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos
del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 19S9, seala que
ci<il de la paternidad", Modificaciones al Cdigo Civil en Materia de Filiacin y
S11resin por causa de Muerte. Ley N" 19.585, Publicacin del Departamento de
ll<'recho Privado de la Universidad de Concepcin, 1999, pg. 13.

391

ED!TOlUAL

JURlDfCA

DE CH!LE

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

"El inters supericrr del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; dicha
responsabilidad incumbe en primer trmino a sus padres". La
reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial mencin
merece el artculo 222 inciso 2: "La preocupacin fundamental
de los padres es el inters supericrr del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y los guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades".
Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma idea (v.gr. arts.
225 in c. 3, 229, etc.). La ley de adopcin, Ley N 19.620, que debe
ser considerada complementaria de la Ley No 19.585, consagra
cabalmente este principio.

aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts.

1'79, 180, 181 y 182).
B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la Ley
N 19.620, que estudiaremos ms adelante.

512. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CATEGORAS

La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin
legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo, prescindir de
un hecho que es ms fuerte que su intencin de igualar a todos
los hijos: que hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres
y otros que son el fruto de relaciones extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo
ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres (manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal y
a la patria potestad)". 412
DE lllJOS.

513. CLASES DE FII.JACIN. Con las modificaciones introducidas

por las Leyes Nos 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguientes
clasificaciones:
A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y
2) no determinada.
La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimonial; b) no matrimonial, y e) por fecundacin mediante la
412

7\i\
WIW

Ob. cit., pg. 15.

--...--.. fD!TOR!AL

392

114. FII.JACIN MATRIMONIAL. Dice el artculo 179 que "La filiacin

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en
conformidad al artculo 180, la filiacin matrimonial se produce
en los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
h\jo exista matrimonio entre los padres (art. 180 inciso 1);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Cdigo establece (art. 180
' lnc. 2"). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure que
estableca el artculo 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley No 19.585.
e) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada
con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
artculo 187 (art. 180 inc. 2), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no reconocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sentencia
Judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art. 180
Inciso 2o en relacin con el artculo 184 inciso final).
515. FII.JACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los casos
anteriores. As lo seala el inciso final del artculo 180: "En los
dems casos, la filiacin es no matrimonial".

516.

FII.JACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE REPRO-

La situacin del hijo concebido mediante estas

tt'cnicas est regulada en el artculo 182. Esta disposicin establece
dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujn que se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas (inc.
1")'y
DUCCIN ASISTIDA.

393

ED!TORLAl

JURIDICA

PE CHfLli

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPf'l'tJI.O 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO

b) No se puede en este caso impugnar la filiacin, ni se admite

reclamar una filiacin diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que en
la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un tero ajeno), el
hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por
su parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin.
En esta forma, el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del artculo 182.
Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al artculo
7o de la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para
Chile desde el 12 de septiembre de 1990), todo nio tiene el derecho, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no
debe olvidarse que el artculo 5o de la Carta Fundamental establece
como lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias races (derecho a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre fecundacin
asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de ley que dio
origen a la Ley No 19.585.

continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las

respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria". En la
tbrma dicha se produce respecto de esas personas la sobrevivencia
de la legislacin conforme a la cual se verific la adopcin.
Cabe agregar que el mismo artculo 45 en su inciso 3 establece
cpw "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptan tes y adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que
11e les apliquen los efectos que establece el artculo 37 inciso 1o
de esta ley -es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del
adoptante- si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requi!litos los estudiaremos cuando veamos la adopcin.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse que
hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes Nos 7.613 y
1H. 703 que recin mencionamos, no existe propiamente filiacin
adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus efectos y,
" en conformidad al artculo 37 de la Ley No 19.620, "la adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la
ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos los
efectos civiles ... ". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con su familia biolgica
para el solo efecto del impedimento dirimente de matrimonio
establecido en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. As
lo dice el artculo 37 inciso 1, que despus de establecer la regla
general-la desvinculacin de su familia biolgica-, agrega: "salvo
los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el
artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn".
En relacin con lo que venimos diciendo, cabe agregar que
al discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej
constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba "impropio consignar en
lodo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
t~poca) -Ley No 7.613 y Ley No 18.703-, la adopcin comn o la
adopcin simple no generan estado civil ni extinguen los vnculos
de filiacin biolgica, lo que produce en cambio, la adopcin
plena" .413 Finalmente, cuando el proyecto se transform en ley

517. FILIACIN ADOPTIVA. El artculo 179 inciso 2o establece que "la

adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin que
pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva".
La ley respectiva es la No 19.620, publicada en el Diario Oficial
del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjuntamente
con la Ley No 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47
de la Ley No 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley No 19.620 regul adems la situacin de las personas que a
la fecha en que entr en vigencia -27 de octubre de 1999- tenan
la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a la legislacin anterior. Dice el artculo 45 inc. 2 que "los que tengan la
calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley No 7.613 o a
las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 8. 703,
ED!TOR!Al.

DE CHILE

394

113

'::::.

Boletn del Senado N" 1.060.07, pgs. 64-65.

395

ED!TOR!AL

DLCHH.I

~
~

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTlii.O III EFECTOS DEL MATRIMONIO

------

-Ley N 19.585- qued consignado que "la adopcin, los derechos

entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse
entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179 inc. 2). La
"ley respectiva" ha pasado a ser la No 19.620, que, como acabambs
de sealar, entr en vigencia el27 de octubre de 1999,junto con
las reformas introducidas por la Ley No 19.585.

3) por sentencia judicial firme, recada en un juicio de filiacin (art. 186).

Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues respecto de los casos 2 y 3, se aplican las mismas normas tanto para
la determinacin de la maternidad como de la paternidad.

521.

518. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el artculo
181 inciso 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de
la concepcin del hijo".
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi
un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos naturales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discuta por los autores si el reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo, lo que
era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos del
reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en tanto
que si la conclusin era la contraria, tales efectos se retrotraan a
la fecha de la concepcin. Hoy el artculo 181 es absolutamente
claro en orden a que la determinacin de la filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin, los efectos civiles se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
519. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia
es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) determinacin de la maternidad;
b) determinacin de la filiacin matrimonial;
e) determinacin de la filiacin no matrimonial.

520. A) DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo

dispuesto en el artculo 183, hay tres formas de determinar la
maternidad:
1) por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la m~jer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil;
2) por d rt~conorimiento dt~ la madrt~. y
11 IIIIIUAI

1lJ JllllJCA

lll < 11111

DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La maternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer haya
parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo que
pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto (identidad
del parto). Por ello, la determinacin de la maternidad supone la
concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja constancia
de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del hijo, la ley
entiende que la maternidad queda suficientemente determinada.
Ao; lo consagra el artculo 183: "la maternidad queda determinada
legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades
del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan en las partidas del Registro Civil" (in c. 1).
La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley No 19.585 dio al artculo 31 No 4 de la Ley No 4.808 sobre Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener
la inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas
de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones
comunes a toda inscripcin, las siguientes: "4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los padres,
o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dt;jar constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque
no haya reconocimiento cuando la declaracin del requirente
coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la
rm~jer que lo dio a luz".
De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad as establecida no corresponde
a la realidad, podr ser impugnada.
El inciso 2 del artculo 183 seala que "En los dems casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme
enjuicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes".
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada

397

EDITORIAL

IURlDLCA

lXU!!U:

t::

DERECHO DE FAMILIA

en la forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin

del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea
porque no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de
la madre, sea porque no existe comprobante del parto, la determinacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme enjuicio de filiacin.
522. B) DETERMINACIN DE lA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos
explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del
matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho
de casarse sus padres Esto ltimo es una situacin equivalente
a la antigua legitimacin ipso jure que reglaba el artculo 207
anterior a la Ley No 19.585.
Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando los
padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo como suyo
o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en el respectivo
juicio de filiacin (art. 180 in c. 2o en relacin con el artculo 187).
523. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El artculo 184 establece una
presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de
los trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin
judicial de los cnyuges" ( texto actual con la modificacin de
la Ley No 19.947).
Esta presuncin es distinta a la consignada en el artculo 180
del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aquella se
presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados
los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del artculo 76, que da normas para determinar la fecha
de la concepcin. Hoy es diferente, pues se presume la paternidad
de los hijos nacidos durante el matrimonio, en cualquier tiempo,
salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das de decretada
la separacin judicial, con lo que claramente la norma se separa
de la regla del artculo 76.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
WlTOR!At

JURIDJCA

01: CllllE

398

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Por ello el inciso 2o del art. 184 establece que "no se aplicar esta
presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento
. ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse ... ". La excepcin
nos acerca, ahora s, a la regla del artculo 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
Interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento
de paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin
de impugnacin (art. 184 inc. 2). Ser entonces el hijo quien
tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del
eNtado de preez de su madre, lo que deber hacer en el correspondiente juicio de desconocimiento de paternidad iniciado
por su padre, artculo 212. Como observa Court, a partir de la
refc>rma de la Ley No 19.585, la distincin entre impugnacin y
desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada
cm el propio Cdigo (art. 184 incisos 2o y 4) y fuera de l (art. 6
N" 2 de la Ley 4.808). 414
Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184
inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe
la htlsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que
no reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo,
por s o representado)". 415
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin opera
In presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
Inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente
jwtilicada, pues si los dos padres piden que se consigne como
111

'"'~-

Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiacin, Edit. Cono Sur Ltda .. al'io 1999,

:1(),

"'' llernn Corral Talciani, Determinacin de la filiacin y acciones de estado en

la 11'frmna de la Ley No 19.585, 1998, Universidad ele los Andes, Santiago de Chile,
1''1-: !16.

399

WITOR!Al

JUR!DICA

O! UIH.F

e
]

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO IJI- EFECTOS DEL MATRIMONIO

padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de

paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin
de ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184 inc. 3).
En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida
podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con
las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184 inc. final).
En relacin con el artculo 184 se ha fallado que "habiendo
nacido el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio
de su madre con su marido, la filiacin que por mandato del
artculo 180 del Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse
concebido y nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es
la de hijo matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente
cierto que es su madre y el artculo 184 del Cdigo citado presume que dicho nio es hijo del marido. De esa manera, conforme
al artculo 185 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial queda
determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio
de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estn
establecidas, de acuerdo con los artculos 183 y 184 del mismo
Cdigo. La inscripcin de nacimiento del menor en que se indic como padre de ste a uno distinto del marido, as como su
posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero, no
surtieron ningn efecto, como quiera que la filiacin legtima
del hijo, hoy filiacin matrimonial, qued determinada de pleno
derecho en virtud de la presuncin pater is es que consagra el
artculo 184 inciso 1o del Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada
sino en la forma y por las personas que indican los artculos 212
al216 del mismo Cdigo, y en tanto ello no ocurre, la presuncin
legal de paternidad surte todos sus efectos. As, y de conformidad
al artculo 189 del mismo Cdigo Civil, el reconocimiento de un
hijo no procede si tiene una filiacin, como ocurre en ese caso
en que el hijo tiene filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la
demanda de impugnacin de la paternidad natural" (Corte de
Temuco, 6 de mayo de 2002, causa rol 1.843-2001).

forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin (art. 186).

524. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos

formas de determinar la filiacin no matrimonial: a) por reconocimiento voluntario de los padres; o b) por reconocimiento

525. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley no
ha establecido ninguna limitacin. El artculo 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a
un menor; y el artculo 193 deja en claro que se puede reconocer
a un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el
h\jo que se reconoce ... ".
526.

DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer desde
el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el problema
-Klo interesa tratndose del padre, pues si la madre fallece antes
dt~ nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.

527. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente

los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de
Ker autorizados o representados por su representante legal. El
artculo 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita
de la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte,
ni para reconocer hijos".

528.

El reconocimiento puede ser:

a) expreso, que, a su vez, puede ser: espontneo y provorado, y
b) tcito o presunto.
CLASES DE RECONOCIMIENTO.

529.

RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO, EXPRESO, ESPONTNEO. Es

l't'conocimiento voluntario expreso espontneo el que se hace
mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el artculo 187.

530. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que

la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o

'

WlTOR!AL

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CHILE

400

401

EDITORIAl

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTIJI.O III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de

practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo ... ". Trata de esta
forma de reconocimiento el artculo 188 inc 1.

4. Debe relacionarse con los artculos 37 y 38 de la Ley N 4.808,

que, con las modificaciones introducidas por las Leyes Nos 19.585 y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Artculo 37: "El oficial
del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente". El artculo 38
agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a
que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn
los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil".

531. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO. Es el que

hace el padre o la madre en el juicio de filiacin en el caso del
art. 199 bis del Cdigo Civil, que luego veremos.
Veamos cada uno de estos casos.
532. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO, DE PATER-

o MATERNIDAD. El artculo 187 seala: "El reconocimiento

del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn
los casos: 1o. Ante el oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pblica, o 4. En
un acto testamentario" (inc 1).
En relacin con el No 1o de esta disposicin, debemos formular
los siguientes comentarios:
l. Es semejante a lo que estableca el antiguo artculo 271
No 1, inciso 1, para el reconocimiento de un hijo natural. Al
igual que a lo que all ocurra, para que opere no basta una
referencia accidental, tangencial o casual a la calidad de hijo.
As, por ejemplo, si una persona confiere un mandato por escritura pblica y seala que "confiere poder a su hijo xx_--"'
esa declaracin no constituye reconocimiento, por cuanto no
ha sido hecha con el objeto de reconocerle, sino de conferirle
poder_
2- Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres desde que la disposicin est establecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no hay
matrimonio.
3. En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin
de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se puede
modificar sino en virtud de sentencia judicial ~jecutoriada (art.
17, Ley N 4.808) _

NIDAD

7\17\

fDITORlAL

URID!CA

DE CHILE

402

533. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO, ESPONTNEO, POR

ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS. As
-Jo establece el artculo 190: "El reconocimiento por acto entre
vivos sealado en el artculo 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente
facultado con este objeto". Ntese que se trata de un mandato
especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
534. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que la
ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,
pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje constancia de su
nombre en esa inscripcin. Lo establece el artculo 188 inciso 1: "El
hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin". Ntese que
no basta con que el padre o madre pidan se deje constancia de sus
111 nnbres; para que el reconocimiento se perfeccione es indispensable
que efectivamente ello se establezca en la inscripcin.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la
Ley No 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el artculo
~71 No 1, inc 2. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norma recin citada deca: "con todo, el hecho de con403

l'D!TORlAl

IJLCH!LE

PRIMERA PARTE: CAPfTlll.O Ili- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

signarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos,

en la inscripcin de nacimiento ... ", con lo que estaba claro que
la peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En'
cambio, el actual artculo 188 seala que "el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse ... ", con lo que podra entenderse que
se produce el reconocimiento si se deja constancia del nombre de
uno de los padres a peticin del otro. No hay duda que no es ese
el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, pero, en todo
caso, emanada de quien reconoce.

535.

SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A TRA-

VS DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL RECONOCIMIEN-

En conformidad al artculo 15 de la
Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin
podrn hacerse representar por medio de mandatario ... ". La
pregunta que cabe formular entonces es si cuando se requiere
una inscripcin de nacimiento por mandatario, podra ste en
la representacin que inviste solicitar se coloque como padre
o madre el nombre de su mandante y si, en este supuesto,
implicara reconocimiento.
El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos sealado en
el artculo 187 podr realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado con este
objeto". O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento
voluntario expreso contemplado en el artculo 187 y el reconocimiento que nos ocupa est en el artculo 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin
la requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad.
Pero para que ello se produzca ser necesario de un poder que
cumpla las mismas caractersticas que indica el artculo 190, vale
decir, otorgado por escritura pblica y con facultades expresas
para ello.

TO VOLUNTARIO TCITO?

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IDlTOR!At

jUR!DlCA

DE CHILE

404

586.

NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO.

La Ley No 20.030 junto con derogar los incisos segundo, tercero

.y cuarto del artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un artculo
nuevo -el199 bis- (que, de acuerdo al inciso final del artculo tranMilorio de esa ley, comenz a regir cuando entraron en funciones
los tribunales de familia) que dispone lo siguiente: "Entablada la
~n:in de reclamacin de filiacin, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenar, de
inmediato, la prctica de la prueba pericial biolgica, lo que se
notificar personalmente o por cualquier medio que garantice
la debida informacin del demandado" (inc. 1). "El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a acta
que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil
'Copia autntica" (in c. 2).
Luego, de acuerdo a esta disposicin, interpuesta una accin
de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparatoria;
b) comparecer y negar la filiacin; e) comparecer y manifestar
dudas sobre la paternidad o maternidad, y d) comparecer y reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitacin de la causa
-antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales biolgicas o con posterioridad a ello- el demandado puede reconocer
ul hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento voluntario
provocado. Voluntario, porque no hay sentencia condenatoria, y
provocado, porque es el resultado de una gestin judicial iniciada
por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deber levantarse
1111 acta, que el tribunal deber remitir, en copia autorizada, al
Registro Civil, para que se subinscriba al margen de la inscripcin
dt nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sentencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar
ya de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de reconocimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
405

ED!TOR!Al

DECIJHE

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

537. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE LAS CITACIONES PENDIENTES A lA FECHA EN QUE ENTR A REGIR lA LEY N 20.030. El
artculo transitorio de la Ley No 20.030 resolvi lo que ocurra
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal
que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
Juzgados de Menores, al momento de entrada en vigencia de
la ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art- 1o transitorio, inc. 2).

540. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos sealar

como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes:
a) es un acto unilateral;
b) solemne;
e) irrevocable;
d) no es susceptible de modalidades.

538. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN lA INSCRIPCIN DE NACI

MIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA. As est establecido
en el artculo 187 inciso final. La subinscripcin no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad para
que el acto sea oponible a terceros, de tal forma que mientras no
se cumpla con ella no podr hacerse valer en juicio (art- 8 inc. 1 o
Ley No 4.808). El artculo 189 inciso final confirma el carcter de
requisito de oponibilidad al establecer que "el reconocimiento
no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin de ste al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".
539. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El artculo 189 inc. 1 establece
que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el artculo 208". Esta
ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre
debern ejercer simultneamente las acciones de impugnacin
de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el matrimonio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de pleno
derecho por esa circunstancia, de tal suerte que si se le inscribe
indicndose como padre a uno distinto del marido, as como
su posterior reconocimiento como hijo natural por un tercero,
no surten ningn efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de 2002,
causa rol 1.843-2001).

fD!TORlAL

JUR!DlCA

DE CHILE

406

541. A) Es UN ACTO JURDICO UNilATERAL. De consiguiente se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin perjuicio
dd derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artculo 191.

542. B) EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para

que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien lo hace
se exprese de alguno de los modos sealados en los artculos 187,
IH8 y 199 bis segn el reconocimiento sea voluntario expreso,
tcito o presunto, o provocado.

543. e) EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamente

d artculo 189 inciso 2, en los trminos siguientes: "El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior._.".
El Cdigo en este inciso ha solucionado un problema clsico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los autores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser
el testamento un acto esencialmente revocable (arL 999), ello
slo era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero
no de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en
este artculo 188 inciso 2o ha resuelto el problema en el mismo
sentido que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria,
esto es, que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en l se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevocable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilaterales
407

ED!TORlAl

JUR!DICA

DE CH!I.E

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTt JI.O lll EFECTOS DEL MATRIMONIO

(el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la consign

expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se justifica
plenamente por la calidad de permanente que tiene todo estado
civil.
Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse
sentencia de Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2.646-2002).

reronocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el

n~conocido atrapado en la situacin de tener que emprender todo
. un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces -contina- que
el solo repudio, como acto simple y tambin unilateral, le baste.
Y quien quiera alterar el estado de cosas existente, que accione"
(reclamando estado). 417

546. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO ES544. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES. Esta
caracterstica est consignada en forma expresa en el artculo 189
inc. 2o parte final. Sealemos nicamente que tampoco constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no juegan
en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera el
principio de la autonoma de la voluntad, que es el que permite
su establecimiento.
545. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar
el reconocimiento de que ha sido objeto (art. 191). En la historia
de la ley qued claro que la repudiacin procede aunque sea
efectiva la filiacin que se le pretende imponer. 416
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un acto
jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido.
Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin
y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden
resultar inconvenientes para el reconocido, v.gr. la obligacin de
otorgar alimentos al padre o madre. No es aventurado pensar,
por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el resultado de
mezquinos clculos de un padre o madre que actuaron movidos
ms que por un afn de proteger al hijo, pensando en mejorar
su propia situacin.
Por ello, la ley tena que contemplar una instancia que permitiera al hijo "zafarse' de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que se establecen
en los artculos 191 y siguientes. Peailillo, defendiendo la idea
de la repudiacin, explica que "atendido el carcter unilateral del
416

Informe Comisin, Boletn 1.060-07, pg. 86.

547.

PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO. La

regula distintas situaciones:
a) si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado desde que tom conocimiento del reconocimiento (art. 191
inc. 1, primera parte);
b) si fuere menor, slo l puede repudiar, dentro de un ao
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconocimiento (art. 191, inc. 1, parte final);
e) si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por
demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa
autorizacinjudicial (art. 191, inc. 2);
d) si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de su
representante legal ni de !ajusticia (art. 191 inc. 3).
e) si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de
llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En
el primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao
contado desde su muerte (art. 193 inc. 1), y
f) si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el
tmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden efectuar
la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere faltado
para completar dicho plazo ( art. 193 in c. 2).

lt~y

117

Ob. cit., pg. 24.

7\17\

7\17\

Desde luego no procede respecto del reconocimiento

forzado, pues sera un contrasentido que se demande una calidad
para posteriormente repudiarla. Tampoco, y por parecidas razones,
11e podr repudiar el reconocimiento voluntario provocado.

PONTNEO.

W!TORlAL

DE Cl!l LE

408

409

EDITORIAl

JURlDICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

548. CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un

acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:
a) unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad
de quien repudia;
b) solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art. 191
in c. 4 ). Para que esta repudiacin afecte a terceros es necesario
que se subinscriba al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo (arts. 191 inc. 4, parte final del Cdigo Civil y artculo so de
la Ley N 4.808);
e) irrevocable. As lo consigna el artculo 191 inc. final: "toda
repudiacin es irrevocable".

los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar

lllos actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse
la ley se dej constancia que la repudiacin "debe tener efectos
rr.troactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendi~ntes, en trminos que se repute que nunca ha existido el
vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento". 418 De
manera que si se produce la repudiacin, la calidad de heredero
legitimario que el hijo adquiri respecto de su padre o madre
como consecuencia del reconocimiento, desaparece. 419
La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Civil
contemplaba para la legitimacin (art. 209 inc. 2 anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo
artculo 273). Sin embargo, los efectos que aquella produca
operaban siempre para el futuro: El antiguo artculo 209 inc. 6
deca: "La repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos,
ni afectar los actos vlidamente celebrados con anterioridad
a ella". La norma actual, artculo 191 inc. 5, es diferente: "la
repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de
todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
deseen di en tes.
Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la repudiacin
opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra pretender
suceder al padre que ha fallecido antes de que l repudiara el
reconocimiento". 420
No obstante -agrega Hernn Corral-, "el efecto retroactivo
no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni
afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados
con anterioridad a la subinscripcin (art. 191.5). La norma que
mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor
tn la sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad
de la repudiacin en este caso se vera seriamente mermada". 421

549. LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO. Aun

cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la ley
lo ha prohibido. Creemos, eso s, que el mandato debe cumplir
las mismas exigencias que el artculo 190 contempla para el que
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura
pblica y contener facultades especiales para repudiar.
550. No SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO. El
artculo 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tcita (inc. lo)". En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tcita,
sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo
de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial" (inc. 2), y "Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere
podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3).
Como se puede observar, estas definiciones son muy semejantes
a las establecidas para el caso de la aceptacin de una herencia
(arts. 1241 y 1242).
551. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los artculos 191 inc. penltimo
y 194 reglan esta situacin.
El primero establece que "la repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar

Informe, cit., pg. 90.

Informe Comisin cit., pg. 90.
12
Corral, ob. cit., pg. 29.
121
Corral Talciani, ob. cit., pg. 29.

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DERECHO DE FAMILIA

552.

CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MATRIMO-

Esta materia la regula el artculo 194: "la repudiacin de

cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso del
hijo que nace con posterioridad a la celebracin del matrimonio
de sus padres tiene filiacin matrimonial "siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que este Cdigo establece ... ". Luego, si los padres
reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo, por ese slo
hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si con posterioridad el
hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiacin matrimonial.

NIAL.

553. DE LAS ACCIONES DE FIUACIN. Esta materia la regula el Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro Primero,
que incorpor la Ley No 19.585, y que contempla dos tipos de
acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin, matrimonial
o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin de filiacin.
Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento de paternidad, contemplada en el artculo 184 inc. 2.
554. LAs

ACCIONES DE FIUACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA

o MATERNIDAD. As lo dice el artculo 195: "La ley posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la forma
y con los medios previstos en los artculos que siguen" (inc. 1).
Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la investigacin
de la paternidad o maternidad.
PATERNIDAD

555.

HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN

Podemos afirmar que con las modificaciones que la Ley No 19.585 introdujo al Cdigo Civil, se
admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.
As fluye con meridiana claridad de relacionar el inciso 1o del
artculo 195 recin transcrito, con el artculo 198, que autoriza
recurrir a todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de la filiacin.
NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA.

1\

tDlTOR!AL

DE CHILE

412

PRIMERA PAilTII CAJitrutO 111 EFF.CTOS ot:L MATRIMONIO

El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la paternidad. Segn los artculos 282 y 283 de ese
. texto, el hijo ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su
padre para que declarare si crea tener el carcter de tal; y si ste
pudiendo concurrir no lo haca despus de habrsele repetido
por una vez la citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar alimentos
al hijo. Y el artculo 284 no admita la indagacin o presuncin
de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos
artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de
esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar
la paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una
investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a
reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso,
impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun
cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren
permitido probar su filiacin.
Como observa Somarriva, "la solucin dada por nuestro
Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que
a la fecha de dictacin del Cdigo Civil los cdigos extranjeros
de la poca permitan la investigacin de la paternidad. No
era, eso s, el caso del Cdigo francs, que en su artculo 340
la prohiba expresamente, inspirado seguramente en aquella
terrible mxima atribuida a Napolen de que "la sociedad no
tiene inters en que los bastardos sean reconocidos". Agrega
este autor que la crtica no debe ser hecha a Bello, sino ms
bien a la Comisin Revisora, "ya que Bello, en el artculo 313 del
proyecto de 1853, contemplaba varios casos en que era posible
investigar la paternidad" .422
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo
estableca en el artculo 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a
que la madre le asistiera con los alimentos necesarios si no poda
obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda intentar en contra de una mujer casada. El artculo 289 estableca
2
m Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2a edicin, Editorial Temis, 1983, Bogot,
Colombia, N" 89, pg. 100.

413

ED!TOR!AL

JURIDICA

DE CIHU

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPf1'lrt.c> 111- HECTOS DEL MATRIMONIO

que "si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el

demandante a probarlo con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo ... ".
La situacin cambi con la Ley N 5. 750, de 2 de diciembre
de 1935, que modific el artculo 280, admitiendo la investigacin de la paternidad en varios casos, pero nicamente para los
efectos de reclamar alimentos.
Recin en el ao 1952 la Ley No 10.271 permiti la investigacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condicin que ya confera derecho de alimentos de mayor entidad
y derechos hereditarios.
En resumen, tenemos que concluir que ha habido, en lo
relativo a la investigacin de la paternidad, una larga y lenta
evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley No 5. 750 y que
culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley No 19.585. Nuestro
legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando las
normas a la realidad social del momento y no parece necesario
abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo XXI
es muy diferente al de mediados del siglo XIX.

6. Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,

aceptndose incluso las pruebas biolgicas.
Como veremos en seguida, la Ley No 19.585 respeta todos
r.stos principios propuestos por O'Callaghan.

556. PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FIUACIN. Un autor

espaol, Xavier O'Callaghan Muoz, 423 seala que en las acciones
de filiacin se deben considerar una serie de principios, a saber:
"l. Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad;
2. Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el status
filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica
y jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se
constituye judicialmente";
3. Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles;
4. Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda acompaar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que sa se funde;
5. Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitacin del juicio;
.:.

423
Investigacin de la Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad.
Prueba Biolgica, Actualidades Editorial S. A., Madrid, 193~-l.

EDJTOR!A!.

JUR!DICA

DE CHILE

414

557. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos

definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
558.

Las acciones de filiacin

pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o b) de
reclamacin de filiacin no matrimonial.
CLASES DE ACCIONES DE FiliACIN.

559. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FIUACIN MATRIMONIAL. TITUlAR

La accin de reclamacin la puede intentar el hijo
en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin conjuntamente en contra de ambos padres (art. 204 inc. 2). Es lgico que as
sea, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial respecto
de uno solo de los padres. Lo que caracteriza la filiacin matrimonial
es que los padres estn casados y por ello para que se declare esta
filiacin debe demandarse conjuntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande
la filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece
el artculo 204 inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado, pues el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de
las sentencias judiciales (artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil),
resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en eljuicio ... ", es evidente que slo es necesario emplazarlo, sin que sea necesario que haga gestiones en la
causa. Deber, por cierto, aunque no comparezca, ser notificado
de todas las resoluciones que se dicten en el juicio, so pena de
nulidad (art. 768 No 9 del Cdigo de Procedimiento Civil).

DE LA ACCIN.

415

ED!TOR!Al

JURiDICA

DHIHLE

DERECHO DE FAMILIA

560. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL. TILa puede interponer el hijo, personalmente
o a travs de su representante legal, en contra de su padre o de
su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede intentar el
padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo dispuesto en el
artculo 208. Esta referencia al artculo 208 significa que si el hijo
ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deber el
padre o madre que demande impugnar la filiacin existente y
pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el artculo 208:
"Si estuviere determinada la filiacin de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, debern ejercerse simultneamente las
acciones de impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin
de la nueva filiacin" (inc. 1).
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior
existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico
que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser partes en el juicio el hijo y
las otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada
(no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin
de la accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal
supuesto este padre o madre no requieren demandar al hijo
desde que tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en
alguna de las formas establecidas en el artculo 187 del Cdigo
Civil. As se dej constancia en el Informe de la Comisin de
Legislacin, Justicia y Reglamento: 424 "A diferencia de la filiacin
matrimonial, se le niega la accin de reclamacin a los padres
no matrimoniales. Ello se explica porque pueden reconocer al
hijo en cualquier momento, en tanto no se halle inscrita una
filiacin distinta".
No necesita entonces el padre o madre, en este caso, demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al h~jo no le satisface
este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del
plazo establecido en el artculo 191.

TULAR DE LA ACCIN.

124
'

Boletn 1.060-07, pgs. 107-108.

7\17\

EDITORIAL

JURlDJCA

DE CH!LE

416

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

561. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est establecido
. en el artculo 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la
accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de
tres aos contado desde la muerte" (in e 1 ). Agrega este artculo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde
que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo" (in c. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para
los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad"
(inc. 3).

562. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo, o

si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes al
parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde
que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206). Luego si
la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo
de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si
quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde que haya
alcanzado su plena capacidad.
El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o
madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos
del hijo. Corral seala que "podra pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el artculo 207:
tres aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos
-agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del
artculo 206, que claramente establece una excepcin a la regla
general que establece la extincin de la accin de reclamacin
en caso de muerte del supuesto progenitor". 425
El artculo 206 representa una innovacin con respecto al
anterior artculo 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural deba intentar su
demanda en vida del supuesto padre o madre.

425

Ob. cit., pg. 51.

417

EDITORIAl

jURlDICA

DE GHLE

DERECHO DE FAMILIA

563. CARACTERSTICAS DE lA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN. La

accin de reclamacin presenta las siguientes caractersticas:
a) es imprescriptible e irrenunciable (art. 195 inc. 2). Esta
norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan
sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia";
b) es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transmitir.
El nico caso en que la pueden intentar los herederos es aquel
en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos
podrn ejercerla dentro del plazo de 3 aos contados desde la
muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los 3
aos desde que ces su incapacidad (art. 207);
e) se tramita en un juicio de filiacin que presenta las siguientes caractersticas:
1) es un juicio que se tramita ante los tribunales de familia
(art. 8 No 9 de la Ley N 19.968) en el procedimiento contemplado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes;
2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte
sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes
y sus apoderados judiciales ( art. 197 in c. 1).
564. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN lA ACCIN DE REClAMACIN
DE FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de reclamacin
matrimonial y la accin de reclamacin de filiacin no matrimonial.
La primera est reglada en el artculo 204, que a la letra expresa:
"La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial corresponde
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc. 1). "En el caso
de los hijos, la accin deber entablarse conjuntamente contra
ambos padres" (inc. 2). "Si la accin es ejercida por el padre o
la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio, so pena de nulidad" (inc. 3).
En el caso de la filiacin matrimonial es lgico que tenga que
demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda es tratada en el artculo 205: "La accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al hijo
contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo
tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se sujetar a lo dispuesto en el artculo 208" (inc. 1"). "Podr asimismo,
reclamar la filiacin el representante legal del hUo incapaz, en
DE Cl-l LE

418

PRIMERA PARTE: C.APfTliLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

inters de ste" (inc. 2). En este caso la accin no la tienen los

padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
565. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El artculo 205 establece que la accin "corresponde slo al hijo contra su padre o
madre o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determinada
una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo dispuesto
t~n el artculo 208" (in c. 1 ).
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
segn el artculo 1097 del Cdigo Civil los herederos representan
al causante; y que la regla general es que los derechos y obligaciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negativa,
estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin
muy especial contemplada en el artculo 206 (caso del hijo pstumo o cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento
ochenta das siguientes al parto) .426
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado
en una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de
2004 (causa rol 2.820-3), en que se sostiene que es posible
demandar a los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disidencia, reconoce que con anterioridad l mismo pensaba de
modo distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argumentos:
a) Es cierto que el artculo 205 dice que la accin "le corresponder slo al hijo contra su padre o madre", pero ello no obsta
a que si ha fallecido el progenitor no se pueda demandar a sus
herederos, pues la disposicin parte del supuesto que aqul est
vivo. Si padre o madre ha muerto, entra a operar el artculo 1097,
segn el cual los herederos representan al causante.
~ En este sentido Ren Abeliuk, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de
Chile, 2000, t. No 106, pg. 160; Paulina Ve loso, La filiacin en el nuevo Derecho de
Familia, Edit. LexisNexis, 2001, pg. 190; Hernn Corral, "Determinacin de la filiacin y acciones de Estado en la reforma de la Ley N" 19.585", artculo publicado en
Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, XX, 1999, pg. 48.
4 6

419

mnomAL

JURID!CA

\
m CH!lc

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO

b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente, como ocurra por ejemplo con el
artculo 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que
a la letra estableca: "En los casos a que se refieren los nmeros
2o, 3 y 4 o del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo
podr establecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo
contradictor, y siempre que la demanda se haya notificado en vida del
supuesto padre o madre'. 427 Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice que "la accin de nulidad de matrimonio slo
podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
mencionados en las letras e) y d) del artculo precedente".
e) Como lo seala el voto disidente, el artculo 317 inc. 2 del
Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, establece
en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los
herederos. Esta norma, despus de sealar en el inciso 1o que
"Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo en contra del padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo en contra de la madre o la madre contra
el hijo" (norma que es idntica a la que exista antes de la Ley
No 19.585), agreg un nuevo inciso 2, que establece lo siguiente:
"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y tambin los herederos del hijo fallecido o
cuando stos se hagan cargo de la accin iniciada por aqul o
decidan entablada".
d) Privar a los hijos de la posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el contexto de la ley -especialmente
con los artculos 195, 196, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil-, que
posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o maternidad
y establecen la imprescriptibilidad de la accin de reclamacin.
e) Se da como argumento contrario el artculo 206. Esta norma
dice lo siguiente: "Si el hijo es pstumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los 180 das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fa-

lleddos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte

o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena
.capacidad". El voto disidente que venimos comentando expresa
que la excepcin a la regla no est en que en ese caso slo pueda
demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de tres
ar1os para hacerlo. No puedo s, dejar de sealar que el artculo
206 es buen argumento para sostener la tesis contraria, pues se
puede decir que si el hijo pstumo, que es quien requiere una
rnayor proteccin, tiene un plazo para demandar a los herederos,
parece ilgico que en los dems casos no haya.
f) El artculo 5o transitorio de la Ley N 19.585 respalda la tesis
que venimos defendiendo. En efecto, el inciso 3 de esa disposici6n dispone: "No obstante, no podr reclamarse la paternidad
o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la presente ley". Luego cabe entender,
contrario sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley
N" 19.585 -27 de octubre de 1999- el padre o madre estaba vivo,
a su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley No 19.585
es reconocer a toda persona el derecho a la identidad, esto es, a
poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho consagrado
expresamente en la Convencin sobre Derechos del Nio, cuyo
artculo 7o punto 1 establece: "El nio ser inscrito (sic) inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos". Tambin puede mencionarse la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, llamada comnmente Pacto de San
.Jos de Costa Rica, que en su artculo 18 seala que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
/Jadres .. . ".Justamente para asegurar este derecho a la identidad
la Ley No 19.585 asegura una amplia investigacin de la paternidad y maternidad. De lo que se viene diciendo fluye que se trata
de un derecho humano, por lo que, atendido lo dispuesto en el
artculo 5o de la Constitucin, tiene aplicacin preferente.
En relacin con este derecho a la identidad, parece til sealar
que en Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, el12 de marzo de 1999, anul por inconstitucional
una parte del artculo 95 del Cdigo de la Familia, estimando
"dicho Tribunal que el derecho a la identidad no puede tener

427

Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, ya que la filiacin
natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo, por lo que
era razonable que si falleca el padre o madre, no pudiera demandarse a sus herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.

WITOR!At

fURiDlCA m

CHILE

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EDlTORJJ\L

IURlDICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por consiguiente, la accin no puede caducar, ni aun despus de la muerte
del progenitor". 428
Con fecha reciente -21 de septiembre de 2006-la Corte Suprema ha dictado una sentencia que acepta que se pueda demandar
a los herederos (causa rol No 3.249-05).

infundadas, establece que "la persona que ejerza una accin de

filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la
.persona demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que
cause al afectado". Destacamos que para que proceda esta accin
de indemnizacin se tiene que tratar de demandas deducidas
de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la honra de la
persona demandada, circunstancias estas que deber acreditar
quien accione de indemnizacin (art. 1698 inc. P).
Entendemos que esta norma tiene aplicacin no slo cuando
He interpone una accin de reclamacin de filiacin, sino tambin
<:uando se deduce la accin de impugnacin de filiacin, pues el
artculo 197 est ubicado en el prrafo de las reglas generales del
Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo Civil, "De las acciones
de filiacin". Adems el inciso segundo del artculo 197 no hace
ninguna distincin.

566.

INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIA-

En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos intereses

en juego que se deben conciliar. Por una parte est el inters del
hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el inters
social de velar por la paz familiar que puede verse alterada frente a
demandas irresponsables o infundadas. En proteccin del primero,
la ley establece la amplia investigacin de la paternidad o maternidad (artculo 195 del Cdigo Civil); y en resguardo del segundo,
contemplaba con anterioridad a la Ley N 20.030, la exigencia de
que con la demanda "se presenten antecedentes suficientes que
hagan plausible los hechos en que se funda" (art. 196). Adems,
velando por la paz familiar, el artculo 197 inciso 2 establece que
"la persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada es obligada
a indemnizar los perjuicios que cause al afectado".
CIN.

567. LA LEY N 20.030 DE 5 DEJUUO DE 2005, SUPRIMI LA EXIGENCIA

DE QUE SE ACOMPAARAN A LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES

Esta
exigencia la contemplaba el artculo 196 cuyo alcance fue ampliamente debatido por la doctrina nacional, y motiv una abundante
jurisprudencia. Puede verse, por ejemplo, Corte Suprema. 429 Bien
hizo la Ley N 20.030 en derogar el artculo 196, pues se haba
transformado en una exigencia que en la mayora de los casos
era difcil de cumplir.
QUE HICIEREN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDA.

568. REsPONSABIUDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE FIUACIN DE

El artculo 197 inciso 2, con el objeto de evitar demandas

MALA FE.

428

Paulina Veloso, ob. cit., pg. 76.

T. 99, sec. 1", pg. 31; t. 99, sec. 1", pg. 37; Corte de Valdivia, sentencia de
7 de agosto de 2002 (causa rol 10.869-00).
429

7\17\

EDITORIAL

JURlDlCA

Of CHILE

422

569. PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Si se

examina el Derecho extranjero se puede apreciar que en los
juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno
de los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con
especial cuidado. Las normas dadas por los artculos 197 a 201
podemos resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o
a peticin de parte (art. 198 in c. 1). Sin embargo, la prueba de
testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las presunciones,
debern cumplir con los requisitos del artculo 1712, vale decir,
deben ser graves, precisas y concordantes.
La frase "toda clase de pruebas" que emplea el artculo 198
crea algunas dudas, quiere decir cualquier medio de prueba de
los aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados "medios representativos" (el filme, la cinta magnetolnica)? Daniel Peailillo se plantea esta pregunta y la resuelve en
t'l sentido que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto que si slo
se tratare de aceptar los medios legales expresamente admitidos
(art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido net't'saria una declaracin legal. Concluye que se debe admitir todo
423

ED!TORlAL

m CIHLl

PRIMERA PARTE: CAPITULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

medio que el juez estime idneo, aun cuando no aparezca en la

lista del artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil. 430
La Ley N 19.968, que cre los tribunales de familia, pone trmino a esta discusin al establecer en su artculo 28 que "todos los
hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley".
Ms adelante, en el artculo 54 agrega que "podrn admitirse como
pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas,
videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o
de sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe (inciso 1), agregando en seguida que "el
juez determinar la forma de su incorporacin al procedimiento,
adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo"
(inciso 2). Finalmente, en conformidad al artculo 32 de la
Ley No 19.968, "los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a
las reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de lgica, las mximas de experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados. La sentencia deber
hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba rendida,
incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal
caso las razones tenidas en cuenta para hacerlo" (inciso 1).
Y el inciso final expresa que "la valoracin de la prueba en la
sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde
al cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses
en el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene
un grado de certeza para excluir la paternidad o maternidad,
que alcanza a un 100% y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982%.
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica, pues
existen otras como el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos"
y "el anlisis de antgenos de histocompatibilidad". La primera
430

Ob. cit., pgs. 37-38.

EDITORIAL

JURlDlCA

DE CHlLE

t.it~ne un grado de certeza de un lOO% para excluir la paternidad

o maternidad y de un 60 a un 70% para incluirlas; y en la segunda,
.la probabilidad de exclusin es del 100% y el valor de inclusin
entre el90 y el 99%.
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el
Sc.~rvicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericial (art. 199).
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 20.030,
no se estableca qu valor tena este informe de ADN, de donde
!le conclua que por aplicacin del artculo 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil, deba apreciarse de acuerdo a las reglas de
la sana crtica (as, Corte Suprema 13 de noviembre de 2002). La
ley que venimos comentando resolvi el problema al reemplazar
d inciso 2o del artculo 199 por el siguiente: "El juez podr dar a
estas pruebas periciales por s solas, valor suficiente para establecer
la paternidad o maternidad, o para excluirla".

570.

El artculo 199, anterior a la reforma de

la Ley N 20.030, estableca en su inciso segundo que "La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biolgico configura una presuncin grave en su contra, que el
juez apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de
Procedimiento Civil".
Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn Corral sostena que aunque el texto del inciso segundo del artculo 199
pareca dar a entender que se aplicaba el artculo 426 del Cdigo
de Procedimiento Civil en su integridad, de tal suerte que esa
sola presuncin poda constituir plena prueba, la historia de su
t~stablecimiento comprobaba que no era as; que no estuvo en la
intencin de los legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o
en contra de la demanda, basado nicamente en la negativa de
someterse a un peritaje biolgico. 431
Una opinin distinta tena Paulina Veloso, quien sealaba que
"la verdad importa en el proceso; y que consiguientemente las
partes deben estar en disposicin de ayudar a hacer prevalecer la
ni

424

SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLGICO.

Documentos de Trabajo N" 25, Universidad de los Andes, pgs. 36-37.

425

EDITORIAL

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

verdad; y quien tiene una actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn caso, beneficiarse con esa actitud. Ello
sera as si con esa actitud imposibilitara acreditar el hecho que
alega la otra parte, y por ello ganara eljuicio". 432 Personalmente'
estbamos por esta ltima opinin.
La jurisprudencia era vacilante. As la Corte de Santiago resolvi
el 24 de abril de 2001 que la negativa injustificada a someterse a
la prueba biolgica decretada por el juez importa una presuncin grave que puede constituir plena prueba. 433 Hubo tambin
diversos fallos en sentido contrario.
La Ley N 20.030, puso trmino a esta discusin al reemplazar
el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil por 4 incisos,
uno de los cuales -el cuarto- seala que "la negativa injustificada
de una de las partes a practicarse el examen -se refiere a la pericia
biolgica- har presumir legalmente la paternidad o maternidad,
o la ausencia de ella, segn corresponda". El inciso quinto de la
misma norma determina cundo hay negativa injustificada: "Se
entender que hay negativa injustificada si, citada la parte dos
veces, no concurre a la realizacin del examen. Para este efecto,
las citaciones debern efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse
la presuncin sealada en el inciso anterior".
Un fallo de la Corte de Concepcin, de 28 de agosto de 2006,
resolvi que "la notificacin en el caso de que se trata no es
una simple citacin o llamamiento a comparecer en un lugar
determinado. Es ms que eso, mejor dicho, conjuntamente con
eso, es un requerimiento para la ejecucin de un acto, personalsimo ... ". El mismo fallo seal que si bien la ley no indica la
forma de notificacin que debe emplearse para que el demandado cumpla con la prctica del ADN decretada en autos, "debe
tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y ser
su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que
en el caso en examen no puede ser sino la notificacin personal
para la concurrencia a la prctica del examen ordenado, dada

la importancia del trmite por sus consecuencias y su carcter

personalsimo de ejecucin". 434

432

Oh. cit., pg. 165.

Gaceta jurdica N 251, pg. 83. En el mismo sentido, t. 99, sec. 1",pg. 37;
Gaceta Jurdica No 266, pg. 105; Gaceta Jurdica No 272 No 8, pg. 156; Gaceta
Jurdica N" 285, No 3, pg. 118; Gaceta jurdica N" 289; Gaceta Jurdica No 291,
pg. 92; sentencia de la Corte de Concepcin de 22 de enero de 2003, causa rol
3.436-2002; Corte de Concepcin, 22 de septiembre de 2003, rol 4.336-2002.
433

,.

EDITORIAL

JURIDlCA m

CHJLE

426

571.

POSESIN NOTORIA DE lA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms

Importante en esta materia la constituye la posesin notoria de
la calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
c11ta prueba el artculo 200 que la define, establece sus requisitos,
Nt~iiala la forma de probarlos y el artculo 201 que determina su
valor probatorio.
El artculo 200 inciso 2 seala que "consiste en que el padre,
madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentndolo
en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal" (inc. 2). Como puede observarse, esta definicin es
'lllUY semejante a la establecida en los artculos 271 No 3 inc. 2o y
811 anteriores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales
dt~ toda posesin notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable (art. 200 inc. 1). No aclara esta disposicin -como s lo
haca el antiguo artculo 271 No 3, inciso final- si la sola prueba
de testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro
juicio tal prueba por s sola no basta, porque la ley habla de
que debe probarse por un conjunto de testimonios y -ntese
la "y" conjuncin copulativa- antecedentes o circunstancias
fidedignos ... , etc.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras (art.
20 1 inc. 1). Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiesen
graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de carcter
biolgico (art. 201 inc. 2). Cules podran ser estas graves razones?
1.a historia de la ley aclara el punto: en el Informe de la Comisin
u4

Revista Leyes y Sentencias, No 25, pg. 76.

427

WITORLi\L

JURlDICA

DE CH!Ll

,.

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento se seala lo

siguiente, que es suficientemente explicativo: "la Comisin -dice
el informe- se hizo cargo, no obstante de que en determinadas
circunstancias la aplicacin de esta regla sera inconveniente para
el hijo, lo que es evidente, por ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la perpetracin de un delito, como el
de sustraccin de menores o de sustitucin de un nio por otro,
contemplados en los artculos 142 y 353 del Cdigo Penal". 435
La Corte Suprema resolvi el 25 de septiembre de 2006 que
"en conformidad al artculo 200 del Cdigo Civil, el juez de familia puede dar por determinada la filiacin si se establece la
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de determinada
persona, siempre que se prueben los presupuestos previstos en
la norma", y agreg: "La posesin notoria, no es, as, una accin
especial, sino un medio de prueba en el juicio de filiacin, segn
se desprende de la interpretacin armnica de la ley. En efecto,
lo anterior resulta de relacionar el artculo 200 del Cdigo Civil
-ubicado en el prrafo de las Reglas Generales del Ttulo VIII que
regula las acciones de filiacin- con las normas del artculo 201 e
inciso segundo del artculo 309, ambos del mismo cuerpo legal,
por cuanto el primero previene que la posesin notoria prefiere
a las pruebas periciales de carcter biolgico y el segundo dispone que "el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
de prueba previstos en el Ttulo VIII".
La sentencia que se viene comentando rechaz una solicitud
presentada como gestin voluntaria invocando la posesin notoria
del estado de hijo, por no haberse deducido accin para reclamar
la filiacin en la forma ordenada por el legislador. 436

Al discutirse esta norma en el Senado, se plante si el connabinato deba o no ser "notorio", y se resolvi no exigir este
. r~quisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo
Nocial de los interesados, pero no ser por ello menos permanente
y t:~n tendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propsito de la disposicin. 437
El inciso 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la
madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepdn, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda,
pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de
aqul". No tenemos clara la razn por la que haya que emplazar a
ellta tercera persona. Tampoco sabemos qu efectos produce este
emplazamiento Se pretender con ello, nos preguntamos, que la
11entencia le afecte? Significa que la sentencia podra establecer la
filiacin respecto de este tercero? Nos parece que ello no es posible,
dado que el emplazamiento no se hace al inicio del pleito, ya que
la prueba de que la madre cohabit con otro se rendir durante el
probatorio. Por ello este tercero quedara en la indefensin, con
lo que la norma sera inconstitucional por vulnerar el artculo 19
N" 3 inciso 5 de la Carta Fundamental (debido proceso).

572.

VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el

hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba
que sta vivi en concubinato con el supuesto padre durante la
poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho
"servir de base para una presuncin judicial de paternidad". As
lo establece el artculo 210.
135
436

Boletn 1067-07, pgs. 96-97.

Revista Leyes y Sentencias N" 27, pg. 17, considerandos sexto y sptimo.

EDJTOR!AL

JURiDJCA

DE CHILE

428

573. SANCIN AL PADRE O

MADRE QUE SE OPONE A lA DETERMINACIN

El artculo 203 establece que "cuando la

filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin
del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la
ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello se
d~jar constancia en la subinscripcin correspondiente" (in c. 1).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin
embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inciso 2:
"El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes".
El inciso 1 o del artculo 203 debe concordarse con el artculo
:~24 inciso final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a

JUDICIAL DE IA FILIACIN.

n 7 Boletn 1067-07, pg. 114.

429

ED!TORlAl

DECH!U

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le hayan abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida
por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Ello significa
que para que el padre o madre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por
sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino que
es necesario adems que este padre o madre haya abandonado al
hijo en su infancia. Como observa Court, "esta mayor exigencia se
justifica por el carcter fundamental para la vida del alimentario
que reviste la prestacin alimenticia". 438
De acuerdo al inciso final del artculo 203, el hijo, alcanzada
su plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o
madre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn todos
los derechos de los que est privado (el padre o madre, se entiende) si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle
en ellos". Contina expresando que "el restablecimiento por
escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos
desde la muerte del causante".
La disposicin recin citada nos merece un comentario especial.
La sancin parece excesiva, pues el padre o madre, especialmente
el primero, pueden oponerse no por querer desconocer al hijo,
sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo. No vemos por qu
puede ser ilcito que el padre se oponga a la demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paternidad. Por ello no nos
parece adecuado que se le sancione en forma tan drstica. Nos
imaginamos que este padre puede razonar del modo siguiente:
tengo dudas de que este hijo sea mo, pero frente a la demanda
estoy dispuesto a que se me hagan los exmenes de ADN, de tal
suerte que si se me demuestra que es mi hijo, no tengo problemas
en asumir mi paternidad.

dre o madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser

efectiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente
al hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin, en
sentencia del 30 de abril de 2001, estableci que "Si durante la
secuela de un juicio de reconocimiento forzado de paternidad,
el demandado reconoce voluntariamente al hijo (en alguna de
las formas que establece la ley), y ello se acredita en la causa, el
juez no puede acoger la demanda declarando nuevamente establecida la paternidad biolgica del padre, sino que debe rechazar el libelo, precisamente por haber mediado reconocimiento
voluntario. De no ser as, conducira al absurdo jurdico que una
misma persona podra ser objeto de un doble reconocimiento
(voluntario y judicial a la vez), lo que contrara abiertamente la
norma del nuevo artculo 186 del Cdigo Civil". Esa sentencia
motiv un comentario del profesor Carlos lvarez Nez: "Una
misma persona no puede ser reconocido como hijo de su padre
en forma voluntaria y judicialmente, a la vez". 439
575. ALIMENTOS PROVISIONALES. El artculo 209 prescribe que
"Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327".
Puede a primera vista parecer un despropsito que antes de
encontrarse probada la filiacin, se puedan decretar alimentos
provisionales, siendo los alimentos una consecuencia de filiacin.
Sin embargo, no nos parece que sea as, por varias razones. La
primera, porque constituye una facultad del juez, no una obligacin el decretados. La norma es clara en cuanto a que el juez
"fJOdr decretar', y, en seguida, porque los alimentos se decretan en
los trminos del artculo 327, lo que significa que la peticin al
tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia
sea absolutoria se deben, por regla general, restituir.
576. SENTENCIA QUE ACOGE ACCIN DE RECLAMACIN ES DECLARATIAs aparece del artculo 181:
"la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo" (inc. 1). La misma disposicin agrega que "no
VA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN.

574. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME SE PUEDE RECONOCER

Con el objeto de evitar la sancin
contemplada en el artculo 203, recin estudiada, puede el pa-

VOLUNTARIAMENTE AL HIJO.

..

438

139

Ob. cit., No 194, pg. 190.

fDlTORIAL

jURlDlCA

DE CHILE

430

Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N" 207, pg. 29.

431

ED!TOR!AL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO I1I- EFECTOS DEL MATRIMONIO

obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones

contradas antes de su determinacin, pero el hijo concurrir en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de
su filiacin cuando sea llamado en su calidad de tal" (inc. 2).
"Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripcin de
los derechos y de las acciones, que tendr lugar conforme a las
reglas generales" (in c. 3).
Para la correcta inteligencia de los dos incisos que se acaban
de transcribir, es ilustrativo tener en cuenta las explicaciones que
se dieron en la discusin en el Senado. All se dijo: "Por otro lado,
crey -la Comisin- de toda lgica desde el punto de vista de la
certeza jurdica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiacin del hijo frente a terceros, hacer salvedad de
la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contradas
en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo,
respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes
de que se determine la filiacin de ste, hecho que, de acuerdo
al solo inciso primero, producira efectos retroactivos".
En seguida contina el Informe: "pero la aplicacin estricta
de esta excepcin a la retroactividad permitira a los herederos
del pariente fallecido en ese lapso alegar que se vulneraran sus
derechos adquiridos, que quedaron fyados a la poca de apertura
de la sucesin y delacin de la herencia, esto es, a la muerte del
causante, si participase en la sucesin el hijo cuya filiacin se ha
determinado con posterioridad. Para evitar esta interpretacin, se
dijo expresamente que el hijo concurrir en las sucesiones abiertas antes de la determinacin de su filiacin cuando sea llamado
en su calidad de tal. O sea, cuando habra estado incluido en la
delacin de la herencia si su filiacin se hubiese determinado
en forma previa a la muerte del causante". "De esta manera, se
agreg, el hijo podr ejercer las acciones propias del heredero,
en especial la de peticin de herencia, mientras no transcurran
los plazos de prescripcin". 440

de acuerdo al artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales

en el texto dado por la Ley No 20.030, es juez competente para
.conocer de las acciones de reclamacin de filiacin contempladas en el prrafo 2o del Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Civil,
el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de
eNte ltimo.

577.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES DE

Esta materia es del conocimiento

de los tribunales de familia (art. 8 No 9 de la Ley No 19.968) y

RECLAMACIN DE FILIACIN.

'"

Boletn 1067-07, pgs. 68-70.

578. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO. Esta materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del Libro
Primero del Cdigo Civil, artculos 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
d~jar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. As aparece de los artculos 211 y siguientes.

579. No

CABE LA IMPUGNACIN DE LA FlLIACIN DETERMINADA POR

Segn el artculo 220, "No proceder la impugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme ... ".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
!lentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone
el artculo 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hU o del padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el
h~jo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre
del mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos
establecidos en el artculo 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin existente y de
l'('clamacin de la nueva.
Luego, cuando el artculo 320 habla de "fallo alguno" no se
rdiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre
( 1 madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quiettcs intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse

SENTENCIA FlRME.

7\Ti'\

EO!TOIUAL

DE CHILE

432

433

W!TOlUAL

JUR!DICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTt !LO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre, es aquel

que recay en una causa seguida por otras personas. 441

casarse la preez de su mujer y que no reconoci al hijo por

hechos positivos). El onus proband correponder al hijo (art.
1698);

580. SITUACIONES QUE REGIA lA LEY. El Cdigo reglamenta diversas

situaciones:
I) desconocimiento e impugnacin de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio;
II) impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento, y
III) impugnacin de la maternidad.
581. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIN DE lAPATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO.
Cuando nace el hijo antes de los 180 das siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones distintas: a) que el padre
ignore que a la fecha del matrimonio que su mujer se encontraba
embarazada, y b) que contraiga nupcias conociendo el estado de
embarazo de su mujer.
a) En el primer caso, tiene la accin de desconocimiento que le
otorga el artculo 184 del Cdigo Civil, caso en que deber demandar al hijo solicitando que se declare que no rige la presuncin de paternidad que establece el inciso 1o de esa disposicin
por haber contrado nupcias desconociendo el embarazo de su
consorte. En este supuesto, quien deber probar lo contrario es
el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia, la accin del
padre ser rechazada, quedndole, sin embargo, la posibilidad
de demandar de impugnacin de filiacin conforme al artculo
212 del Cdigo Civil.
Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin,
sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone
el artculo 184 inc. 2o debe ejercerse en el plazo y forma que se
expresa en los artculos 212 y siguientes, o sea, en el plazo y forma
de la accin de impugnacin, circunstancia que no cambia su
naturaleza jurdica -sigue siendo accin de desconocimiento y
no de impugnacin-, distincin que tiene importancia, porque
lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate
los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de
111

Corte Suprema, t. XXI, sec. 1",pg. 228.

tDiTOR!AL

DECllllE

434

b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento

de casarse conoca el estado de embarazo de su mujer, la accin
que debe intentar es la de impugnacin fundada en el artculo
212. A ella nos referiremos en los puntos que siguen.
582. PERsONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR lA PATERNIDAD. Pueden hacerlo: a) el marido, b) los herederos del marido o cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, y e) el hijo.
583. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO. Esta situacin est tratada
en el artculo 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro
de los ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado desde
esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se encontraba
separado de hecho de la mujer" (in c. 1).
De manera que el plazo para impugnar es diferente segn
se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de 180 das, o
separados, situacin sta en que el plazo se alarga a un ao. En
ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
El artculo 212 en sus incisos 2o y 3 establece presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tom conocimiento del parto. Dice el inciso 2: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que lo
supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultacin de parto". El inciso 3 agrega: "Si al
tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumir
que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la residencia
de la mujer; salvo el caso de ocultacin mencionado en el inciso
precedente".
584. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O POR
CUALQUIERA PERSONA A LA QUE lA PRETENDIDA PATERNIDAD CAUSARE
PERJUICIOS. Mientras el marido vive, slo a l compete el derecho
de impugnar la paternidad, lo que es lgico y es igual a lo que
435

EDITORIAl

jlJR!DlCA

DE CH!U

..

DERECHO DE FAMILIA

ocurra antes de la reforma de la Ley No 19.585. Sin embargo, si

fallece antes de tomar conocimiento del parto o mientras est
corriendo el plazo para impugnar, la accin de impugnacin
pasa a sus herederos o a toda persona a la que la pretendida
paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la totalidad del
plazo (cuando fallece el marido sin haber tomado conocimiento
del parto) o por el tiempo que faltare para completarlo, en caso
contrario (art. 213 inc. 1).
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico (art. 2113 inc. 2).
585.1MPUGNACIN DE lA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO DEL HIJO
CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La paternidad podr
ser impugnada por el hijo, sea a travs de su representante legal
o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal,
debe hacerlo en el plazo de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien impugna en forma personal,
tambin debe hacerlo en el plazo de un ao, que, en este caso, se
cuenta desde que adquiere su plena capacidad (art. 214).
586. IMPUGNACIN DE lA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONO-

En este caso la paternidad puede ser impugnada por

las siguientes personas:
a) por el propio hijo;
b) por toda persona que prueba inters actual en la impugnanon.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular de
la accin de impugnacin. Ello es lgico y guarda concordancia
con el sistema de la ley, segn el cual no hay impugnacin si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o
en otro instrumento pblico (art. 213 inc. 2). As ha sido fallado
(Corte Suprema 3 de octubre de 2002, causa rol2.646-2002).
No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en
conformidad al artculo 202: "La accin para impetrar la nulidad
del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el
plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en
el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado".
CIMIENTO.

WlTOR!AL

jURiDlCA m

CHILE

436

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

En relacin con esta norma, en el Proyecto del Ejecutivo

!'le hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se
!i!Uprimi el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el
reconocimiento siempre va a tener este carcter. 442
Cuando el hijo
ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad
dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo supo del
reconocimiento (art. 216 inc. 1).
Si el hijo es incapaz puede impugnar su representante legal.
En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos
!'!urgen dudas, pues el artculo 216 inciso 2o expresa que "esa
accin se ejercer conforme a las reglas previstas en el artculo
214". Significa entonces que rige para impugnar el plazo del
artculo 214, esto es, "dentro del ao siguiente a su nacimiento". No creemos que esa sea la interpretacin correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha
del reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo
que tiene el hijo y que la referencia al 214 slo implica que la
impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la muerte
del hijo (art. 216 inc. 3).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de
acuerdo al artculo 180 inciso 2), se aplican estas mismas reglas
de impugnacin, "pero el plazo de dos aos se contar desde
que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la
producen" (art. 216 inc. 4).

587. IMPUGNACIN DE lA PATERNIDAD POR EL HIJO.

588. IMPUGNACIN DE lA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE PRUEBE

Esta situacin est regulada en el artculo

inciso final: "Tambin podr impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un inters
actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que tuvo ese
INTERS ACTUAL EN ELLO.

~ 16

112

Boletn 1.060-07, pg. 103.

437

I'D!TORlAL

JURlDlCA

DE GHU:

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual significa

inters patrimonial. El puro inters moral no es suficiente.

(art. 217 inc. final). Se ha fallado que constituye un hecho

de este tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente
(demandante que impugna la maternidad) de una inscripcin
irregular que da fe del nacimiento de una menor que, como
ya ha quedado establecido en autos, no es hija legtima de
los cnyuges litigantes, porque no existi el parto que le dio
origen". "Habindose producido tal hecho, l hace revivir la
. - d e 1mpugnacwn...
.
." .443
accwn

589. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser

impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: existencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por
ello el artculo 217 inciso 1o dispone: "La maternidad podr ser
impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo al verdadero".
590. TITuLARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; e) los verdaderos padre o madre
del hijo, d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y e)
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria
o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesin notoria del estado civil (art. 217 incs. 2o y 3, y
artculo 218).
El plazo para impugnar es de un ao contado desde el nacimiento del hijo (art. 217 inc. 2). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la
de reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde
que alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne
la maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218 inc. 2).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo,
no hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn
conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de
la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados
en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208 inc. 2).
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con lamaternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva
por un ao contado desde la revelacinjustificada del hecho

591. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL

PARTO. El artculo 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que
no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo".

592. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MATERNIDAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se tramitan
ante los tribunales de familia, en el procedimiento regulado en
el Ttulo III de la Ley No 19.968 (arts. 8 y 55 de la Ley N 19.968,
respectivamente).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As
lo establece el artculo 215. Y ello es lgico, pues la sentencia
que en este caso se dicte, afectar no slo al padre y al hijo, sino
tambin a la madre, por eso es necesario emplazarla, pues en
caso contrario, no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el artculo 3 inc. 2o del Cdigo Civil (efecto relativo
de las sentencias).
593. SITUACIN ESPECIAL DEL lllJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE
REPRODUCCIN ASISTIDA. En el caso del hijo que ha sido concebido
143

<

Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Revista Fallos del Mes N" 360,

p<g. 746.

7\17\

tDlTOIUAL

JURlDlCA

DE CHILE

438

439

mrroR!AL

JURIDICA

m CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida no cabe la impugnacin de la filiacin ni la reclamacin de
una filiacin diferente (art. 182 inc. 2). Ello es la consecuencia
de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas (art. 182 inc. 1).

(inc. 1). Antes de la Ley N 19.585 reglaba esta situacin el artculo

219: "Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y
.su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre". Si
bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos, tambin era
aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo artculo
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual disposicin y la anterior. La primera, que antes se haca la distincin
t~ntre hijos legtimos y naturales, y la segunda, que se sealaba que
d hijo quedaba sometido especialmente a su padre.

594.

SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

o DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten en

esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subincripcin es un
requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a terceros.
Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto seala
que "no perjudicar los derechos de terceros de buena fe que
hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y
del artculo 8 inc. 1o de la Ley N 4.808.

RECLAMACIN

595.

EFECTOS DE LA FILIACIN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES

Los efectos de la filiacin son los derechos y obligaciones

que derivan de ella y abarcan las siguientes materias:
1) Autoridad paterna;
11) Patria potestad;
111) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos hereditarios.

E HIJOS.

596. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida como

el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro
Primero, artculos 222 al242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes, y
b) Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

599. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el artculo 223: "Aunque la

emancipacin confiera al hijo el derecho a obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias
de la vida en que necesitaren sus auxilios" (in c. 1). El inciso 2
agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes".
El actual artculo 223 repite lo que antes de la Ley No 19.585
estaba dicho en los artculos 220 y 221, con la salvedad que la
norma aplicable hoy a todos los hijos rega antes exclusivamente
para los legtimos en razn de que tratndose de los hijos naturales
la relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el
hijo (antiguos arts. 270, 274 y 276), lo que daba pie a la conocida
sentencia de que "el hijo natural no tena abuelos".

597. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIENTES.

Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes:
1) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a los
padres y dems ascendientes.

600. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS. Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a los
hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que
les impone su condicin de progenitores.
Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a estudiar
deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inciso 2o del artculo 222, que constituye una verdadera declaracin de principios
sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, 444 para lo

598. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El artculo 222

establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"

444 Ver Maricruz Gmez de la Torre, "El inters superior del nio", Gaceta
.Jurdica N" 228, pg. 23.

mnuRIAt

jURIDICA

m CH!LE

440

441

ED!TO!UAl

jUR!DlCA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO Ill EFECTOS DEL MATRIMONIO

cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible,

y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de
sus facultades". Esta disposicin se ajusta a lo establecido en la
"Declaracin de los Derechos del Nio" proclamada por Naciones
Unidas el20 de noviembre de 1959: "El inters superior del nio
debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad
de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe,
en primer trmino a los padres" (Principio so in c. 2).
Estudiemos estos derechos-deberes en el siguiente orden:
a) cuidado; b) derecho de visita; e) crianza y educacin, y d) gastos
de crianza y educacin.

de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as

lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
. 1111binscripcin correspondiente".
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225 inc. 1). Esta norma no se aplica en
dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sentido
diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inciso 2 del
mtculo 225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los
treinta das siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando
de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal
de uno o ms hijos corresponda al padre ... ".
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solemne,
ya que debe constar en escritura pblica o en un acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo deber
Hubinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y 3) es
revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades
(art. 225 inc. 2, parte final).
Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la exigencia
de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra solemnidad del pacto (situacin semejante a la del artculo 1723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a los terceros. Ms adelante
volveremos sobre este punto.
b) Por resolucin judicial. El artculo 225 inciso 3 prescribe:
"En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable,
sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr
tntregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo".
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr
el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes", debiendo preferirse a "los consanguneos
ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes" (art. 226). Esta

601. DERECHo-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por los

artculos 224 al228. El primero seala: "Toca de consuno a los padres,

o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza
y educacin de sus hijos" (in c. 1). "El cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que
tendr su cuidado ser determinada por el juez" (inc. 2) .
Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre
los hijos, no puede desconocer dos realidades: l. Que los hijos
pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial,
y 2. Que cualquiera sea el caso -filiacin matrimonial o no matrimonial- los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado
personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres,
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
funcin pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224
inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre
o madre quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de
aplicar el artculo 203: "Cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta
quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos los
derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto
tDlTOIUAL

,JURID!CA

DECHHE

442

443

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..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

norma de be ser concordada con el artculo 42 de la Ley N 16.618,

sobre Proteccin de Menores, que precisa que "para los efectos
del artculo 226 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o moral":
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o la
educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va
pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya
sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor,
o cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito de significacin sexual cometido en la persona del hijo (art.
370 bis del Cdigo Penal).
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de
Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir
la madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de
los menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita
en los trminos de los artculos 223 inciso 2o del Cdigo Civil
(esta referencia debe entenderse hecha hoy da al artculo 225
inc. 3) y 42 N 6 de la Ley No 16.618, por cuanto con ello da un
manifiesto y permanente mal ejemplo, que implica un necesario
peligro para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al
padre la tuicin" .445 Tiene este fallo un interesante voto disidente
del ministro don Carlos Cerda F.

~28; la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de

un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo
. en el hogar comn con el consentimiento de su otro cnyuge.
Esta disposicin mantiene el mismo principio que, respecto de
los hijos naturales, estableca el artculo 278 inciso 2o del Cdigo
anterior a la reforma de la Ley No 19.585.

602. ExiGENCIA ESPECIAL PARA MANTENER EN EL HOGAR COMN UN HIJO

DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES.

w; T. 86, sec.

Trata de esta materia el artculo

603.

TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS DE

A partir del1 o de octubre de 2005, fecha en que entraron

a operar los tribunales de familia, estas causas se tramitan ante
esos tribunales (art. 8 No 1). El procedimiento es el ordinario
establecido en el Ttulo 111 de esa ley (arts. 55 y siguientes). Ello
explica que la frase "el juez conocer y resolver breve y sumariamente
o_yendo", que se contena en el artculo 227, pas a ser reemplazada
por la expresin "el juez oir".

TUICIN.

604.

DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DI-

Este "derecho-deber" equivale a lo que antes

se denominaba derecho de visita, y se trata en el artculo 229:
"El padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que
consiste en mantener con l una relacin directa y regular, la
que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo
tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender
o restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente".
La disposicin recin citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en
vigencia la Ley No 19.585. En efecto, explicita que el padre que no
liene el cuidado del hijo no slo tiene el derecho, sino el deber
de "mantener con sus hijos una relacin directa y regular. .. ". 446
Por la misma razn se elimin el vocablo "visitas", por considerarse que limitaba en algunos casos esta comunicacin tanto en
('llanto a su substancia como a la forma en que puede t:iercerse,
RECTA Y REGULAR.

1
w Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento,
Boletn 1.060-07, pgs. 145-146.

2a, pg. 30.

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JURDICA

DE CHILE

444

445

ED!TO!UAl

DECHH!:

..

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

entregndose a falta de acuerdo de los padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad que ha de mantener esta
relacin, siempre en el marco de que sea directa con el hijo y
efectuada con periodicidad regular. Finalmente se acotaron las
extensas facultades que antes tena el Tribunal de Menores, al
establecerse que la frecuencia y libertad de esas relaciones ser
la que el juez estime conveniente "para el hijo", y que la comunicacin entre el padre o la madre y el hijo slo se suspender
o restringir cuando perjudique el bienestar de este ltimo en
forma manifiesta, declaracin que el tribunal deber hacer en
resolucin fundada. 447
Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no
tiene el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede
ser compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante
apremios en los trminos contemplados en el artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto
siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvi que "la visita de un padre y un hijo que como medida
cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley No 19.325 (Ley sobre violencia intrafamiliar), no puede interferir en la competencia del tribunal
de menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas
contemplado en el artculo 227 (entindase hoy art. 229) del
Cdigo Civil". 448
En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que "Para
resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben reconocer
como base de su decisin la conveniencia y el inters de los menores, en armona con los sentimientos y anhelos exteriorizados por
ellos, considerando que son los sujetos y principales beneficiarios
del derecho de menores, cuyas normas de legislacin positiva
tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin de los
intereses esenciales de las personas en minoridad". El mismo fallo establece que "la mantencin de un determinado sistema de
visitas no puede depender del cumplimiento de las obligaciones
alimenticias, pues ello podra conducir al extremo de privar al
147
448

Boletn cit., pg. 146.

T. 92, sec. 2', pg. 57.

WlTOR!AL

JURID!CA

DE CHILE

padre o madre indigente de la posibilidad de relacionarse con

hijos menores". 449

liUS

605. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERECHODEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y REGULAR.

El tribunal competente para conocer de esta materia es el de

(art. 8 N 2 de la Ley N 19.968).
En conformidad al artculo 48 de la Ley N 16.618 (en el texto
dado por la Ley No 19.711), quienes primero deben determinar
la forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si
no hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez
de familia que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal
que "modifique la regulacin que se haya establecido de comn
acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor".
La misma disposicin seala que "si se sometiere a decisin
judicial la determinacin de la persona a quien corresponder
~jercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que ste se relacionar con el padre o madre que quede privado
de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar sobre este
punto, con el mrito de los antecedentes que consten en el proceso
(inc. 2, segn texto actual establecido por la Ley No 19.968).
En seguida, la norma que venimos comentando resuelve varias
situaciones distintas:
a) si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier
manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla puede solicitar la
recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondr
prudencialmente (in c. 3);
b) en el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, irtiustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
t'Stablecida por el tribunal, puede ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o restriccin,
lo que no obstar a que se decreten apremios cuando procedan,
f~tmilia

149

t. ~)1,

446

Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997,

sec. 2', pg. 34.

447

tD!TORLAl

JUR!DICA

DECIHU

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

de conformidad al inciso 3o del artculo 66, esto es, de acuerdo

al artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto hasta
por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir (inc. 3).
Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de una san-
cin que slo procede respecto del padre o madre que deja de
cumplir injustificadamente la relacin con el hijo;
e) el tribunal puede disponer la suspensin o restriccin
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves
y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisionalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser fundada y
podr disponer que se ponga en conocimiento de los terceros
que puedan resultar involucrados, como los encargados del establecimiento educacional en que estudie el menor" (inc. 5), y
d) el tribunal, "luego de or a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones
que determine, cuando aparezca de manifiesto la conveniencia
para el menor, y podr asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiere perjudicar su bienestar" (inc. 6).
Las facultades que el artculo 48 de la Ley N 16.618 otorga
al tribunal de menores (hoy tribunales de familia), en sus incisos
5o y 6, constituyen una manifestacin del principio de que en
lo relativo al cuidado de los menores prima "el inters superior
del menor".
La Ley No 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo
artculo, el 48 ter, segn el cual "Cuando se deduzca una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en
forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado
personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aquel de los padres que no los tenga a su cuidado, y no
exista previamente una resolucin judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas,
cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que emita
en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas,
aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respectiva o
deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican
su regulacin" (in c. 1 ). "Para esos efectos, las acciones que

EDITORIAL

jUR!DJCA

DE CHILE

448

hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras
.CJUe las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que
d tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitadas
en forma conjunta" (inc. 2).

606. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SAIJR AL EXTRANJERO.

Esta materia est regulada por el artculo 49 de la Ley No 16.618,
disposicin que establece que la salida de menores desde Chile
deber sujetarse a las normas que en este artculo se sealan, sin
pe~juicio de lo dispuesto en la Ley No 18.703 (inc. P).
El inciso 2o agrega que "si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no
podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aquel que
lo hubiere reconocido en su caso" (in c. 2).
El inciso 3 prescribe que "confiada por el juez la tuicin a
uno de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con
la autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado"; y el 4
(despus de la modificacin de la Ley No 19.711) establece que
"Regulado el derecho a que se refiere el artculo 229 del Cdigo Civil -derecho a tener una relacin directa y regular con el
hUo- por sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se requerir tambin la autorizacin del padre o madre a
cuyo favor se estableci".
El permiso que exige el artculo 49 de la Ley de Menores se
debe prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49 inc. final). 450
150

En relacin con el artculo 49 de la Ley de Menores, es til consignar que

la Corte de Apelaciones de Santiago acord que "la simple autorizacin judicial o
notarial para la salida de menores de Chile, regulada por el artculo 49 de la Ley
N" 16.618, no habilita en caso alguno para su adopcin en el extranjero, por hallarse
t'sta materia sometida a las prescripciones escritas en el Ttulo IV de la Ley No 18.703,
hoy reemplazada por la Ley N" 19.620, tambin sobre adopcin de menores. Los
p wccs de menores -hoy deber entenderse jueces de familia- debern dejar consLutcia expresa de este irnpedirnento en la resolucin o instrumento respectivo".
.\uto acordado de dicha Corte de 8 de junio de 1992, publicado en el Diario Oficial
dd 2 de julio de 1992, N" 11 de ese acuerdo citado por Antonio Vodanovic, Leyes de
1)recho de Familia y de Menores, Editorial Jurdica de Chile, 2005, pg. 205.

449

EDITORIAL

JURDiCA

DE ClHLE

:::.
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2
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DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTliLO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Agrega el artculo 49 que "en caso de que no pudiere otorgarse

(el permiso) o sin motivo plausible se negare la autorizacin por
uno de aquellos que en virtud de este artculo debe prestarla,
podr ser otorgada por el juez de letras de menores (hoy debe
entenderse tribunales de familia de acuerdo al artculo 8 No 11
de la Ley No 19.968) del lugar en que tenga su residencia el menor. El juez para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomar en consideracin el beneficio que le pudiere reportar y
sealar el tiempo por el que concede la autorizacin" (in c. 6).
"Expirado el plazo a que se refiere el inciso anterior sin que el
menor, injustificadamente, vuelva al pas, podr el juez decretar la suspensin de las pensiones alimenticias que se hubieren
decretado" (in c. 7). "En los dems casos para que un menor se
ausente del pas requerir la autorizacin del juzgado de letras
(hoy tribunal de familia) de su residencia".

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada
. (art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar
constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley No 19.617,
del 12 de julio de 1999).

607. CRIANZA Y EDUCACIN. El artculo 224 establece que "toca de

consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). Qued
claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de educar a los
hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta de alguno de
ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a supervisar la
educacin formal que imparten los establecimientos de enseanza.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a
sus hijos, tal como lo establece el artculo 19 No 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz "educacin"
est tomada en el sentido amplio de formar al hijo para que ste
logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida", tal
como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera el artculo
236 del Cdigo Civil.

609. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS llij"OS.

En esta materia la ley distingue segn si los padres estn casados
en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea porque no
hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro rgimen
matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de cargo de
ia sociedad conyugal, segn las reglas que all da el Cdigo. La
referencia debe entenderse hecha a los artculos 1740 No 5 y
1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al pago
y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educacin y
establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas
(art. 230).
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art. 231
que corresponde al anterior artculo 228 del Cdigo Civil).

610. LA OBLIGACIN DE AUMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CARECE DE

BIENES PASA, POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS ABUELOS, POR

608. pADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS H::ijOS. La ley priva
a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco casos:
a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);
b) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona,
caso en que corresponder a sta, debiendo ejercerlo con anuencia
del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237);
e) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);

WlTORlA!.

JURIDlCA

DE CHILE

450

As lo consigna el artculo 232. Con anterioridad

a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta obligacin de los
abuelos slo proceda tratndose de los nietos legtimos (antiguo
artculo 231). Y lo anterior por una razn muy simple, porque
a la sazn los hU os naturales jurdicamente no tenan abuelos
(artculos 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley No 19.585).
<:on la reforma, al eliminarse las distintas categoras de hijos, la
regla pas a operar sea que se trate de filiacin matrimonial o
UNA Y OTRA LNEA.

451

ED!TOR!Al

n.n..1!<.... n

U-liLE

...

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

no matrimonial, de tal suerte que hoy da todos los hijos tienen

abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimentos a sus nietos
si los padres no estuvieren en condiciones de hacerlo.
El artculo 233 mantiene la idea que antes estableca el artculo
231 inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento
del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo modificarla,
segn las circunstancias que sobrevengan.

que el artculo 240 dice que se debe atender a la conveniencia

dd hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que si
c.onviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
.ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi
eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.

612.

611. DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO AJENO.

El artculo 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus padres
hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por
el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los costos
de su crianza y educacin, tasados por el juez" (in c. 1). "El juez
slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo" (inc. 2). Debe tenerse presente
que segn el artculo 4 7 de la Ley de Menores "El slo hecho de
colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil".
Este artculo 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley
N 19.585 deca el artculo 239. Hay, sin embargo, una diferencia importante en el inciso 2. El artculo 239 estableca que el
juez conceder la autorizacin si estima que "por razones graves conviene darla". Hoy el artculo 240 dice que "eljuez slo
conceder la autorizacin si estima, por razones graves, que es
de conveniencia para el hijo". La modificacin no es intrascendente, pues el tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres
cuando ello fuere conveniente para el hijo. No cabe tener en
cuenta -como s antes poda ocurrir- el inters de los padres,
considerando el dolor que les produjera no tener a sus hijos
consigo, ni tampoco el inters de la persona que haya tenido
al menor bajo su cuidado.
Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo
al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de
derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene presente

SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El

artculo 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de
Nll casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla
en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumir la autorizacin
de ste o sta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida consideracin de su
posicin social" (inc. 1). "El que haga las suministraciones deber
dar noticia de ellas al padre o madre lo ms pronto posible. Toda
omisin voluntaria en este punto har cesar la responsabilidad"
(in c. 2). "Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se
extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentacin del hijo" (in c. 3).
En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el
11entido de que el padre, la madre o la persona que tiene al menor
a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones
que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn
debe responder de su pago, en conformidad al artculo 241. Se
trata de una presuncin simplemente legal que para que opere
11upone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) un menor ausente de la casa de su padre, madre o persona
que lo tenga a su cuidado;
b) que el menor se encuentre en urgente necesidad;
e) que no est en condiciones de ser asistido por el padre,
111adre o por la persona bajo cuyo cuidado est;
d) que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo
de alimentos, y
e) que el que haga las suministraciones d noticia al padre o
madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
11adres, stos faltaren, la noticia deber darse a quien corresponda
L1 sustentacin del menor.

452

453

IDlTORIAL

JURDICA

DE CHILE

EDITO!UAL

DECllH

DERECHO DE FAMILIA

613. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Esta materia est regulada por el artculo 234. Dice la norma: "Los padres
tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (in c. 1). Si se com-
para este artculo 234 con el 233 (anterior a la Ley No 19.585), se
podr apreciar que con la Ley N 19.585 desapareci la facultad
de los padres de castigar moderadamente al hijo". Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos
del Nio. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larran tiene
un estudio en que se seala que uno de cada tres nios es vctima
de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusin del proyecto
que dio lugar a la Ley No 19.585.
El artculo 234 pone especial nfasis en que esta facultad de
los padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni
su desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce
tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal actualmente es el de menores y a partir del1 o de octubre de 2005,
ser el de familia (art. 8 No 7).
En su inciso 3 el artculo 234 establece que "cuando sea
necesario para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar
al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el
tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder
del plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad".

PRIMERA PARTE: CAPITULO Ili- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta materia

incorpor la Ley N 19.585 es conferir la patria potestad tanto al
padre como a la madre, y, adems, sin distinguir si la filiacin de
los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece uno de
los cambios ms trascendentes de la nueva normativa. Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos nicamente que con
anterioridad slo se encontraban sometidos a patria potestad los
hUos legtimos, quedando, por consiguiente, excluidos los hijos
naturales. Por ello slo los padres legtimos tenan la representacin legal de sus hijos menores. El padre natural careca de ese
derecho. Al hijo natural lo representaba su tutor o curador. Y de
aqu derivaban una serie de consecuencias del ms alto inters,
como, por ejemplo, que para enajenar bienes races del hijo natural
se requera pblica subasta (art. 394). Con la reforma introducida
por la Ley No 19.585, tal exigencia desapareci y, en buena hora,
porque ella dificultaba la administracin de los bienes del menor.
Por la misma razn -no tener la patria potestad- antes el padre
natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del
hUo, porque eran atributos de la patria potestad.

614. PATRIA POTESTAD. Este efecto de la filiacin ha quedado regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, artculos
243 al273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos, estaban tratados en conjunto,
idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha sido
la tradicin en nuestro Cdigo Civil.
El artculo 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados".

615. TITULARESDELAPATRIAPOTESTAD. Antes de entrar en vigencia

la Ley No 19.585, la patria potestad slo corresponda al padre (legtimo) y slo pasaba a la madre a falta del padre. As estaba dicho
en el artculo 240 inciso 4. Con la reforma la situacin cambi sustancialmente, pues el artculo 244 prescribe que "la patria potestad
ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos conjuntamente,
segn convengan ... " y agrega que "slo a falta de acuerdo, al padre
toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244 inc. 2).
La Ley No 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre
como a la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad
de que la madre tuviere la patria potestad, omisin que vino a
ser reparada por DL N 328, de 1925, y posteriormente por la
Ley No 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorgaron
la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la
cntrada en vigor de la Ley No 19.585.
Como con la reforma de la Ley No l9.585la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en conjunto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin

454

455

EDITORIAL

JURlDJCA

N CHILE

EDITORIAL

)UR!DlCA

DECI-HU:

DERECHO DE FAMILIA

del menor, es fundamental para los terceros que contratan con

ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quien
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de normas,
sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece que la
situacin puede resumirse del modo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243 inc. 3).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga el
padre, la madre, o el padre y madre en conjunto. Est~ acue~do. es
solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escntura pubhca
o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
e) Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicado
en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244
inc. 3).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de existir
una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a alguno de
ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la sentencia al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En conformidad
al artculo 244, tal subinscripcin deber practicarse dentro de
los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Esto ltimo nos plantea una duda: qu pasa si la subinscripcin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa que
es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin
constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad
frente a terceros -as aparece del artculo 246 del Cdigo Civil y
del artculo so de la Ley No 4.808- y, por ello, no vemos por qu
se exige plazo para hacerla. Simplemente mientras no se hag~, el
acuerdo o la sentencia no debe afectar a los terceros. Les es moponible. Y consecuencia de ello es que mier.ltras no se prac~ique
la subinscripcin, para los terceros la patna potestad la ejerce
el padre, atendido lo que dispone el artculo 244 in~. 2. E? .relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Clvrl a
subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta
das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comenzara a
EDlTORL\L

DE CHILE

456

PRIMERA PARTE: CAPiTULO lii- EFECTOS DEL MATRIMONIO

contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de una

norma mal redactada.
e) El artculo 245 establece que "si los padres viven separados,
la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo
d cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225".
En principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al
artculo 255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue
a uno de los padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo para que sea
oponible a terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al artculo 225 inciso 1o si los padres viven separados, corresponde a la
madre por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los
h~jos. Y al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la
patria potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que
sea necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Pensamos que hay una omisin
en la ley, pues los terceros no tienen por qu saber si los padres
viven o no separados, no tienen una forma oficial de conocer
esta circunstancia. Al ignorar este hecho, podran pensar que la
patria potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto
en el artculo 244 in c. 3.
Si bien el cuidado personal del hijo puede ser confiado a
un extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente
inhabilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto
este tercero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin es un atributo exclusivo del padre, de la madre o de
ambos, jams corresponde a un tercero. Lo que decimos no es
contrario al artculo 245, pues esta norma seala que si los padres
viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que
tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad
al artculo 225. Y el artculo 225 se refiere exclusivamente a los
padres, no al tercero, cuya situacin est contemplada en el
artculo 226.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248 que debe relacionarse
con el artculo 203).
457

EOITOR!AL.IUR!DICA

DE C!HlE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Queremos terminar este punto con una recomendacin

prctica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se
le quiera demandar deber tenerse a la vista un certificado de
su nacimiento al da, para saber quien lo representa. Slo as se
tendr la seguridad de entenderse con el autntico representante
legal del hijo.

varse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que

entre a gozar de ellos. En el caso que quien gozare del derecho
de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber
proceder al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252
en relacin con el art. 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en
rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de bienes
respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, rigindose esta
separacin por el artculo 150 (art. 252 inc. 3). La explicacin
de esta norma aparece consignada en el informe de la Comisin
de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado,
en los siguientes trminos: "Los frutos, como consecuencia del
derecho legal de goce, deberan incorporarse, por regla general,
al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho.
Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal,
lo anterior significara que los frutos ingresaran a esta sociedad y
pasaran a ser administrados por el marido, por lo que la Comisin
resolvi establecer que ella se considerar separada parcialmente
de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitir administrarlos separadamente, en los mismos trminos que si fueran
producto de un empleo, profesin u oficio separado del marido,
aplicndose al efecto lo dispuesto en el artculo 150". 451
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos
lo tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes
iguales (art. 252 inc. 4).

616. ATRIBUTOS DE lA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la patria

potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los
bienes del hijo, y e) representacin legal del menor.

617. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe sealar que

la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes del hijo
pasa, con la Ley No 19.585, a llamarse "Derecho legal de goce",
cambio que parece adecuado considerando que no corresponde
a la idea del derecho real de usufructo, entre otras razones porque
no da derecho de persecucin contra terceros adquirentes de los
bienes del menor. Sin embargo, el legislador, para evitar cualquier
duda, precisa que "el derecho legal de goce recibe tambin ~a denominacin de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo ... ", agregando que "en cuanto convenga a su natural.eza,
se regir supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro
11, esto es, por las reglas del derecho real de usufructo.

618.

DEFINICIN. El derecho legal de goce est definido en el

artculo 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo
y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero,. o. ~e
pagar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta d~fimoon
se inspira en la del derecho real de usufructo contemda en el
artculo 764.

619.

CARACTERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes:

a) Es un derecho personalsimo (art. 252 inc. 1").
b) Es inembargable (art. 2466 inciso final).
e) No obliga a rendir fianza o caucin de conservaci?n y
restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe SI lle-

W!fOIUAL

jURDiCA

DE CHILE

458

620.

BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.

Este aspecto est regulado por el artculo 250. La patria potestad

confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
con las siguientes excepciones:
a) bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo ( art. 250 No 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hU o (art. 251);
b) bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no
tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria potestad;
'"Boletn 1060-7, pgs. 165-166.

459

7\l'\

EDITG!UAl

jURlDICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

o haya impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o haya

dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo
(art. 250 No 2);
e) las herencias o legados que hayan pasado al hijo por inca-,
pacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al hijo
o al otro padre (art. 250 No 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para la
administracin (art. 253 inc. 2).
621. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,
que son administrados por el hijo, con la limitacin del artculo
254, que luego veremos (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los administre
el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art. 253
inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corresponder a
un curador (art. 253 inc. 2).
622. FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de
1853, se estableca que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en definitiva esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitaciones
a la administracin del padre:
l. Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento de
causa (art. 254). La norma es semejante al artculo 255 anterior a
la reforma de la Ley No 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz "hipotecar" por "gravar". Adems -y esto es ms importante- se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen de
los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma "guarde armona con la necesidad de
WlrORlc\L

JURDiCA m

CHILE

460

PRIMERA PARTE: CAPITULO Ili- EFECTOS DEL MATRIMONIO

autorizacin que el artculo 1749, inciso tercero, establece para

celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
rn~jer casada en sociedad conyugal". 452
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa.
2. En conformidad al artculo 255, no podr donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo,
ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Estas limitaciones estn contempladas en el artculo 402, para
las donaciones; en el artculo 407, para los arriendos, y en el
artculo 397 (reiterado en los artculos 1225, 1236 y 1250), para
la aceptacin o repudiacin de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial (art. 402 inc. 1). Luego, si lo hace: nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466,
1682). Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere
de autorizacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones
cuando exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los bienes productivos" (art. 402 inc. 2). El padre no
tiene limitaciones para hacer gastos de poco valor destinados
a objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inc. 3). La
sancin si no se otorga la autorizacin judicial, es la nulidad
relativa (art. 1682).
En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo
los bienes races del hijo por ms de 5 aos si son urbanos, ni por
ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que falte para
que el menor cumpla 21 aos (arts. 255 y 407). La sancin si se
incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta al menor ms
all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos,
ni ms all del plazo que le falte para cumplir 18 aos.
152

Boletn 1060-07, pg. 169.

461

EDITORiAl

JUR!DICA m

CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene

que aceptar con beneficio de inventario (arts. 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa forma, el menor no ser obligado por las deudas
y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250 inciso final).
Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere de decreto del juez con conocimiento de causa (art. 255 en
relacin con el art. 397, y art. 1236). La ltima norma sealada
tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza
slo a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los
legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a
bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La
sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin
judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
3. Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin
de bienes en que tenga inters el menor.
Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin
de las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor
(art. 1322). La autorizacin se exige slo para provocar la particin, no para intervenir en una particin que se haga de comn
acuerdo, en conformidad al artculo 1325 (as lo resolvi la Corte
Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio "Fritz
con sucesin Fritz").
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o
la omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la particin.

624. PRiviLEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El artculo 2481 No 4 otorga

al hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administrados
por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".

623. RESPONSABiliDAD DEL PADRE O

MADRE POR LA ADMINISTRACIN

DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA CULPA LEVE (ART.

256, INCISO 1). El artculo 256 agrega que "La responsabilidad

del padre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes" (inciso 2).

625. ExTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE.

Termina la administracin del padre o de la madre, en los siguientes casos:
l. Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin
es una consecuencia de la patria potestad.
2. En el caso en que se suspenda la patria potestad del padre
o madre en conformidad al artculo 267 (art. 257 inc. 2). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda
(art. 267 inc. 2).
3. En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la
administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
"de dolo, o de grave negligencia habitual y as se establezca por
sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo" (art. 257 inc. 1).
626.

BUGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER

En
conformidad al artculo 259 "Al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobre sus bienes".
Esta disposicin fue incorporada por la Ley No 19.585. Cabe
sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la
patria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin
de cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo anterior
era inconveniente para la convivencia familiar y adems innecesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria potestad ha
ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos. 453

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA.

627. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
153

DE C!IILE

462

Boletn 1060-07, pg. 173.

463

mnoR!Al

JUR!DICA m: cHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPfTtJI.O 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o

sordomudo que no pueda darse a entender claramente) o relativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1447). En el primer
caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
628. EL lllJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REAUZAR CIERTOS
Podemos mencionar los siguientes:
a) actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su
peculio profesional o industrial (art. 251);
.
b) actos de familia, como casarse, pues aunque queda SUJeto
a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y siguientes), la
omisin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).

la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen de

sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito
o celebre en su representacin, obligan directamente al padre
o madre en conformidad a las disposiciones de ese rgimen de
bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos
(art. 261 inc. 1).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obligan
al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que ste
pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de derecho
ha debido proveer a las necesidades del hijo ( art. 261 in c. 2).

629. INCAPACIDAD DEL IDJO MENOR. Fuera de los casos de excepcin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.

632. No HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA ACTOS

EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el caso de
impedimento o negativa del padre o madre de dar su autorizacin.
La doctrina estima que no cabe la autorizacin supletoria de la
justicia, por cuanto la judicatura slo puede actuar en virtud de
un texto expreso. 454

630. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representante

legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga b~jo su patria
potestad. Si ninguno lo tuviere, lo representar el respectivo
curador (art. 260) .
La sancin para el caso en que el hijo actuare por s solo, es
que nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial
(art. 260 inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario
de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello
(art. 260 in c. 2).

633. ACTOS EJECUTADOS POR EL lllJO SIN LA AUTORIZACIN O RATIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata de
esta situacin el artculo 260, que en su texto actual, dado por la
Ley No 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no autorizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente
en su peculio profesional o industrial" (in c. 1 ).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el hijo
en estas condiciones deberan ser nulos relativamente pudiendo
llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470 N 2, 1682,
1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el hijo
tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los terceros
a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos terceros,

ACTOS.

631.

EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL lllJO AJENOS A SU

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS

Para el estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que ejercen

REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS.

FD!TORlAL

Dl: CHILE

464

F>4

Somarriva, Derecho de Familia, N" 514, pg. 479; Rossel, ob. cit., N" 384,

><g. 369.

465

EDITOR!ALJUR!DICA

DECIHU

\T7\

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTF.: CAPITtJLO III EFECTOS DEL MATRIMONIO

establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional

o industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve
a la sancin normal (nulidad relativa).
El inciso 2o del artculo 260 establece una excepcin a la regla
del inciso 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio
profesional o industrial. Dice: "Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorizacin escrita de las personas mencionadas
(padre, madre o curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por
estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado de ellos".

Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el

peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).

634.

CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A SU PATRIA PO-

La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e

hijo sometido a patria potestad. Como el artculo 1796 prohbe la
celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre
y el hijo sujeto a patria potestad, tenemos que concluir que fuera
de este caso (y el de la permuta por aplicacin del artculo 1900),
la contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses, no podr autorizar el padre, pues
la representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
TESTAD.

635. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA POTESDeben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
e) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y
d) Juicios entre padre e hijo.

TAD.

636. jUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE. Rige

en este caso la norma del artculo 264: "el hijo no puede parecer
enjuicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o por
ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264 inc. 1). "Si el
padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para
la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
inhabilitados para prestarlo, podr eljuez suplirlo, y al hacerlo
as dar al hijo un curador para la litis" (art. 264 inc. 2).

7\17\

WlTORlAL

JURDICA

DE CHILE

466

637. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se interponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice
o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265 inc. 1). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla,
y dar al hijo un curador para la litis" (art. 265 inc. 2).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales casos
el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor de
edad. En este sentido Somarriva, 455 Rossel.156 Existe tambin un fallo
en el mismo sentido. 457 Claro Solar disiente de la doctrina de esta
sentencia, pues a su juicio, aun tratndose del peculio profesional
o industrial, las demandas deben dirigirse en contra del padre. 458
638. jUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situacin la regula
el artculo 266, en los trminos siguientes: "No ser necesaria la
intervencin paterna o materna para proceder criminalmente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa".
639. jUICIOS

DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE

El artculo 263 establece que "siempre que

el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia
del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis".
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
LA PATRIA POTESTAD.

1
''''
1

"
157

15

"

Derecho de Familia, N" 490, pg. 464.

Ob. cit., N" 387, pg. 371.
T. 30, sec. l ", pg. 406.
Ob. cit., t. Ill, pgs. 134 y 342.

467

EDITORIAL

JURIDlCA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- HECTOS DEL MATRIMONIO

vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre demande al hijo lo est autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. As
ha sido resuelto. 459

ello los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala

el artculo 268 inc. 2. Esta gestin se sigue ante los tribunales de
. htmilia (art. 8 No 3 de la Ley N 19.968).
En virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley
N" 19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la
patria potestad, podr judicialmente ordenarse su recuperacin,
considerndose el inters del hijo. As lo establece el inciso 2 del
artculo 268: "El juez, en inters del hijo, podr decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin". Como este inciso no hace
ninguna distincin, debemos entender que se requiere decreto
_judicial aun en el caso en que la causal de la suspensin sea la
menor edad del padre o de la madre.
Con anterioridad a la Ley No 19.585, no estaba resuelta la forma
de recuperar la patria potestad, si bien autores como Fernando
Rozas, eran de opinin que se requera de decreto judicial. 460
El inciso final del artculo 268 ordena que la resolucin que
decrete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley No 19.585 y constituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8 de la Ley No 4.808).

640. ExPENS~ PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tlene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre acte como demandante o demandado, deben proveer al
hijo "de expensas para el juicio, que regular incidentalmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de lo
debatido y la capacidad econmica de las partes" (art. 263 inc. 2).
Esta norma la incorpor la Ley No 19.585 y es de gran utilidad
por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible
pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar'
expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo artculo 266.
641. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del
artculo 267:
. a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
eJerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
e) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho
de administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdiccin, y
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre
que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses
del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
642. LA

La suspensin de la patria potestad no opera de pleno

derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho
(~rt. 267 inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judiCialmente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre

313

JUR!DlCA

DE CHILE

645. LA LEY No 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA. Antes

de entrar en vigencia la Ley No 19.585, la emancipacin era de tres
clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recin citada suprimi la
emancipacin voluntaria, que era la que se produca por un acuerdo
;o Anlisis de la refarma que introdujo la Ley No 18.802, Editorial Jurdica de
Chile, 1990, pg. 35.

T. 38, sec. !",pg. 396.

EDITORIAL

644. DE LA EMANCIPACIN. El artculo 269 la define diciendo que

"es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la
madre, o de ambos, segn sea el caso".

SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

JUDICIAL.

1 9
''

643. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende la patria potestad

respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por el otro
padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto
a guarda (art. 267 inc. final).

468

469

ED!TOR!Al

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DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAI'fTlJLO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece adecuada, pues

tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la emancipacin
slo puede ser legal o judicial (art. 269 parte final).

4". En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre,

si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N" 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave dao (antiguo art. 267 N" 1), exigencias que hoy no contempla el artculo 271 N" l.
En el caso del N" 2", deber tenerse presente lo que dispone
d inciso 2" del artculo 19 de la Ley N" 14.908: "Para los efectos
de los nmeros 3" y 4" del artculo 267 del Cdigo Civil (con la
reforma de la Ley N" 19.585, la referencia debemos entenderla
hecha al N" 2" del artculo 271) se entender que hay abandono
por parte del padre o madre por el hecho de haber sido apremiado en la forma sealada en el inciso anterior para el pago de
pensiones de una misma obligacin alimenticia".
La Ley N" 19.617, publicada en el Diario Oficial del 12 de
julio de 1999, que modific el Cdigo Penal en relacin con los
delitos de violacin y otros de significacin sexual, intercal en
dicho Cdigo el artculo 370 bis, que contiene otra causal de
emancipacin judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado
por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente,
quedar privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado
para obtenerla si no la tuviere y, adems, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes.
El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin
del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello
mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin
de nacimiento del menor". Agrega el inciso 2" que "El pariente
condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus
descendientes".

646. LAs NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN PBUCO. Por

esta razn las causales de emancipacin las establece taxativamente
la ley. Las partes no pueden crearlas. Tanto es as, que cuando
se hace al hijo una donacin, herencia o legado, bajo condicin
de que se emancipe, la condicin se cumple por equivalencia, es
decir, el hijo no obstante la aceptacin de la donacin, herencia
o legado, no se emancipa, siendo el efecto exclusivamente que
el padre o madre pierde el derecho de goce sobre esos bienes
(art. 250 N" 2).
647. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo ministerio
de la ley en los casos taxativamente sealados en el artculo 270:
1". Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2". Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3". Por el matrimonio del hijo;
4". Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos.
648. EMANCIPACIN JUDICIAL. 461 La emancipacin judicial es la
que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
sealados en el artculo 271:
1". Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2". Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo
el caso de excepcin del nmero precedente;
3". Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la
naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y

649. LA

SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL DEBE

As lo establece el inciso final del artculo 271:

"La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".

SUBINSCRIBIRSE.
161

La emancipacin judicial se tramita ante los tribunales de familia, art. 8"

N" 3 de la Ley N" 19.968.
WITOR!At

JURlDlCA m cmu

470

471

i'DnORJ/\l

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO lll- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que dicha

resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808).

653. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la filiacin

es generar el derecho de alimentos y la obligacin correlativa de
.otorgarlos, materia que se estudiar separadamente ms adelante
al tratar el derecho de alimentos.

650. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. La emancipacin no transfor-.

ma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la
mayora de edad. De consiguiente, producida la emancipacin,
ser necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el artculo 273: "El
hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda".
65l.IRREvOCABniDAD DE lA EMANCIPACIN. ExCEPCIN. El artculo 272
seala que "toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable".
Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o judicial,
pues el artculo 272 es categrico: "Toda emancipacin".
La Ley No 19.585 introdujo algunas excepciones en el artculo
272 inciso 2: "Se excepta de esta regla -de la irrevocabilidad-la
emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que podrn
ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo padre
o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que
ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste que la
recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo".
652. LMITES A IA REVOCACIN. Del inciso 2o del artculo 272 se
desprende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de
excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido por
las causales del No 2o del artculo 270 y N 4o del artculo 271;
e) El tribunal slo podr decretada cuando convenga a los
intereses del hijo;
d) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 272 inc. 2 parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272 in c. 3).
EDITORIAL

JURDiCA m

CHILE

472

654. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la filiacin

t~st constituido por los derechos hereditarios que genera. Esta materia se debe estudiar al tratar la sucesin por causa de muerte.
655. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE
nUACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece indispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias de la
Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas creados
por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta especialmente la
supresin de las categoras de hijos naturales y de hijos ilegtimos
con derecho a alimentos necesarios y de instituciones como la
emancipacin voluntaria.
Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas
por los artculos transitorios de la Ley N 19.585.
656. PERSONAS QUE TENAN LA CALIDAD DE HijOS NATURALES A LA
FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY No 19.585. Los que a esa
fecha tenan la calidad de hijos naturales, pasan a tener los derechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo establece
el artculo 1o transitorio: "Todos los que posean el estado de
h~jo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrn los derechos que sta establece" (in c. 1).
Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos
(nuevo estado civil creado por el artculo 33 de la Ley No 19.585).
Slo establece que pasan a te~er los derechos que sta (la ley) establece. Por esta razn Carlos Alvarez Nez opina que "el cambio
legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
462
<ste estado civil. .. ".
Y no deja de ser importante esta observacin,

16

< :ivil

~ "Disposiciones transitorias de la Ley 19.585". Modificaciones al Cdigo

en materia de filiacin y sucesin por causa de muerte, Departamento de

473

ED!TOlUAl

DECH!U

..

DERECHO DE FAMILIA

pues a falta de norma expresa, debe estarse a lo establecido en

el a~tculo 3o inc. 1o de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes,
segu~ el cual el estado civil adquirido conforme a una ley anterior
co?strtuye _un de~echo adquirido, que debe subsistir aunque la ley
baJO cuyo rmpeno se constituy pierda despus su fuerza.
En todo caso y pese a que tcnicamente el artculo 1o transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de hijo
natural al27 de octubre de 1999, ha pasado a tener a partir de esa fecha l?s derechos q~e la nueva legislacin establece para los hijos.
Sm embargo, sr su padre o madre hubiere fallecido con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de
oct~br~
~ 999), com? los derechos hereditarios se ajustan a la
legrslacron vrgente a la epoca de la apertura de la sucesin (art. 1o
transitorio in c. 3), a estos hijos les va a corresponder nicamente
lo que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999 estableca para los hijos naturales. Ello significa que concurriendo con
hijos de matrimonio legtimos, segn la terminologa vigente a
esa poca, llevar, en trminos generales, la mitad de lo que a
aqullos correspondiere.

?e

657. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECONOCIMIENTO DEL HIJO FUE FORZADO (ANTIGUO ARTCULO 271 Nos 2 3 y
4). El inciso 2o del artculo 1o transitorio establece que "el ~adre
o la madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente conforme con los nmeros 2, 3 y 4 del anterior
artculo 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y
d~rechos que es_ta ley atribuye al padre o a la madre cuya patermdad o matermdad ha sido determinadajudicialmente contra
su oposicin.
Lo anterio: significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del articulo 203, que lo priva de la patria potestad y en
general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se
le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus
descendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Concepcin, 1999, pg. 145.

87\

WlTOIUALjURiD!CA

DEC!-!ILE

474

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

658. LAs

PERSONAS QUE AL

27

DE OCTUBRE DE

1999 -FECHA DE

LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY- NO HAYAN TENIDO UNA

.FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
I.A NUEVA LEY. As lo seala el artculo 2 transitorio inc. 1o: "Las

personas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan

una filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de
acuerdo a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en
d artculo 6m'.
La referencia al artculo 6 transitorio significa que el derecho
a demandar contemplado en ese inciso 1o tiene como lmite el
efecto de cosajuzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley.
Los incisos 2o y 3 del artculo 2o transitorio constituyen aplicacin del principio general sentado en el inciso 1. Dice el inciso
2": "en consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin
para obtener alimentos conforme con el anterior artculo 280,
N'" 1, 2, 3 5o del Cdigo Civil, podr demandar la reclamacin
del estado de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece
la presente ley". Recordemos que el artculo 280 permita al hijo
ilegtimo demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia
acoga la demanda, el hijo slo obtena alimentos, pero su estado
civil de hijo ilegtimo no variaba.
Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entendemos
que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del estado
de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido favorable,
vemos en esa sentencia un antecedente que hace plausible su
accin para los efectos que eljuez d curso a su demanda (art.
196 in c. 2).
El inciso 3 del artculo 2o transitorio contempla la situacin
de aquellas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al artculo 271 No 5 (para obtener la calidad de hijo
natural) o al artculo 280 No 4 (para obtener alimentos como
hijo simplemente ilegtimo), y no tuvieron xito en su gestin.
La norma les permite demandar el reconocimiento, de acuerdo
a las nuevas disposiciones, con una sola limitacin: no pueden
citar al mismo padre o madre para que confiese la paternidad o
maternidad.

475

W!HHUAL

IURIDICA

DECilHT

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 t:FECTOS DEL MATRIMONIO

659. MANTENCIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENEFICIOS

vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo debiera

t~star sujeto a patria potestad. El respectivo padre o madre entra.r de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le
0
(~orresponde" (inc. ] ) .
Cuando este artculo habla del hijo "que debiera estar sujeto
a patria potestad", se est refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585
-artculo 244-la patria potestad puede corresponder indistintamente al padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta
de acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del artculo 4
transitorio en el sentido que la patria potestad pasar de pleno
derecho al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el primero. Lo anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan
alterarse estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o
pudiere resolver la justicia.

PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON ANTERIORIDAD

19.585. El artculo 2 transitorio incis? .4 o trata este punto: "En todo caso, las personas que
hayan adqumdo el derecho de alimentos en conformidad con los
anteriores artculos 280 al 291 (hijos ilegtimos no reconocidos
co~o naturales) o a cualquier beneficio de carcter pecuniario
en vrrtud de leyes especiales, conservarn esos derechos hasta su
expiracin conforme a las normas respectivas". Los otros beneficios a que hace referencia este artculo son generalmente de
carcter previsional que diferentes leyes establecan en favor de
los hijos simplemente ilegtimos.
A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N

660.

ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley No 19.585,

e.l Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y congruos,

srend? ~os p_rimeros de menor entidad. Al suprimir la nueva ley
esta ~:hstmcron, t~vo que resolver qu pasaba con las sentencias que
habran estableo do el derecho de alimentos necesarios. Y lo hizo
en los trminos siguientes: "Las personas que bajo la legislacin
que esta ley modifica tengan determinado por sentencia judicial
o transaccin aprobada por la justicia, el derecho a percibir alim.entos .n~cesarios,. podrn solicitar la adecuacin de la pensin
ahmentloa determmada, de acuerdo con el nuevo artculo 32 del
Cdigo Civil, que esta ley establece" (art. 3 transitorio, inc. P).
Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo.
Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensin anterior.
El ~rtculo 3o transitorio en su inciso 3 declara que "no se
alteraran en caso alguno las pensiones devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".
661. ExTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigencia
del Cdigo Civil anterior a la Ley No 19.585, el hijo natural no
estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su tutor
o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a todos
los hijos, la ley en su artculo 4o transitorio resolvi la situacin
creada por el cambio de legislacin del modo siguiente: "La guarda
a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la entrada en

7\17\

EDlfOR!AL

JURIDlCA

DE CHILE

476

662. LAs

EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRADA

EN VIGENCIA DE LA LEY No 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya he-

mos explicado que con anterioridad a la Ley N 19.585 exista

la emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprimi. El inciso
2" del artculo 4o transitorio establece que los que a la entrada
en vigencia de la referida ley se encontraren emancipados voluntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma: "Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artculo 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los efectos
que les atribua el texto de esa disposicin".
663. PREsCRIPCIN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O RECLAMAR
FILIACIN. El artculo 5o transitorio da reglas sobre prescripcin
de las acciones de impugnacin, desconocimiento o reclamacin
de filiacin, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las disposiciones
de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse, en esta materia
esta disposicin se separa de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de la'> Leyes, que otorga al prescribiente
una opcin entre el plazo de la ley antigua y la nueva.
b) Los plazos que a la misma fecha no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad
477

mnnrw JURIDICA

m:cH!U'

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta nueva

legislacin (in c. 2).

hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres aos

desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la accin
de reclamacin de paternidad o maternidad.

664.

TITuLARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONOC-

MIENTO O REClAMACIN DE FILIACIN.

En esta materia se aplica la

ley nueva (art. so trans. inc. 1 ).

665. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma de
hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. so trans.
inc. 1 ). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta ltima
en su artculo 24 prescribe que "las leyes concernientes a la
substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre
las anteriores desde el momento en que deben empezar a
regir ... ".
666. No

PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD

O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON ANTERIORI-

As lo dice el artculo so transitorio inc. 3:

"No obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley".
DAD A lA NUEVA LEY.

<

667. PlAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEMPlADAS EN LOS ARTCULOS 206 Y 207 DEL CDIGO CML. El inciso final
del artculo so transitorio establece que "podrn interponerse las
acciones contempladas en los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil
dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia
de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial
ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad producir
efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar derechos
adquiridos con anterioridad por terceros".
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
artculo 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel
cuyos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto,
para interponer la accin de reclamacin de paternidad o maternidad en contra de los herederos del padre o madre fallecidos;
y el artculo 207 se refiere al plazo que tienen los herederos del
fDITOR!AL

IURiDlCA

DE CHILE

478

668. RESPETO A lA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTORIADAS

N 19.585. La ltima
disposicin transitoria -artculo 6- prescribe que "La presente
ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o emancipacin
del hijo". La norma es lgica, pues las sentencias ejecutoriadas
incorporan derechos al patrimonio de las partes, que la nueva
ley no debe alterar.

ANTES DE lA ENTRADA EN VIGENCIA DE lA LEY

669. DE lA FILIACIN ADOPTIVA. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A

partir del 27 de octubre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar
reglada por la Ley No 19.620, publicada en el Diario Oficial del S
de agosto de ese ao, que entr en vigencia conjuntamente con
la Ley No 19.S8S, esto es, el 27 de octubre de 1999 (art. 47 de la
Ley No 19.620). Cabe agregar que esta nueva normativa no precis
lo que ocurra con las causas sobre adopcin que se encontraban
en tramitacin a la fecha en que entr en vigencia, por lo que
fue necesario dictar una norma complementaria (Ley N 19.6S8,
publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre de 1999). El
reglamento de esta ley es el Decreto No 944 del Ministerio de
Justicia, publicado el 18 de marzo de 2000.
La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la
Ley No 7.613 -publicada en el Diario Oficial del21 de octubre de
1943- y por la Ley No 18.703, publicada en el Diario Oficial del
1O de mayo de 1988, sobre adopcin de menores.
670. ANTECEDENTES DE lA ADOPCIN EN NUESTRO DERECHO POSITIVO.
1-listricamente podemos distinguir varias etapas:
l. El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La
institucin slo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley No S.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Ley N 7.613, publicada en el Diario Oficial del
479

EniTORlALjURIDlCA

DEUHLE

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO Ill- EFECTOS DEL MATRIMONIO

21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de

octubre de 1999.
2. La adopcin establecida en la Ley N 7.613 era un contrato
entre adoptante y adoptado que no generaba para este ltimo el.
estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos los derechos y obligaciones que la misma ley estableca. Al no adquirir el
adoptado la calidad de hijo del adoptante, no constitua una real
solucin para los padres sin hijos, que, en la mayora de los casos,
aspiraban a darles esa categora. Ello incluso motiv que en vez
de adoptar, los matrimonios optaran por el camino fraudulento
de inscribirlos como hijos propios. En trminos vulgares, se deca
que "se metan al hijo en la libreta".
3. Para resolver el problema anterior, se dict la Ley No 16.346,
publicada en el Diario Oficial del 20 de octubre de 1965, que, sin
suprimir la adopcin de la Ley No 7.613, estableci la "legitimacin adoptiva", que, como lo sealaba su artculo 1, tena "por
objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los legitimantes
adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones, en los casos y
con los requisitos que se establecen en esta ley".
4. Posteriormente se dict la Ley No 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableci normas sobre la adopcin de menores,
derogando la Ley No 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley N 7.613.
La Ley N 18.703 reemplaz la legitimacin adoptiva que haba
establecido la Ley N 16.346, por dos tipos de adopcin: la simple
y la plena. La primera no confera al menor el estado civil de hijo
de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a su cuidado en
su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo y educarlo por lo
menos hasta la educacin bsica o hasta que tuviera una profesin
u oficio. Adems el adoptante pasaba a tener la patria potestad
y los derechos y obligaciones que el Cdigo Civil establece entre
padres e hijos, entre otros, el de consentir en su matrimonio.
La adopcin plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos
y obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir
el nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de
su familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos
para contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos penales

como el delito de parricidio, que subsista si el adoptado daba

muerte a su padre biolgico).
5. La ltima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley
N 19.620, que, como se ha dicho, entr en vigor conjuntamente
con la Ley No 19.585. La nueva ley derog la legislacin anterior,
esto es, las Leyes Nos 7.613 y 18.703.
La Ley N 19.620 ha sido modificada por la Ley N 19.910
(publicada en el Diario Oficial del 28 de octubre de 2003), por
la Ley No 19.947 (Ley de Matrimonio Civil), por la Ley N 19.968,
que estableci los tribunales de familia, y por la Ley No 20.203
(Diario Oficial del 3 de agosto de 2007).
El Reglamento de la Ley de Adopcin fue aprobado por el
Decreto Supremo 944, del 18 de noviembre de 1999, publicado
en el Diario Oficial del18 de marzo de 2000.

WlTOIUA!.

JURID!CA

DE CHILE

480

671.

SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD

N 19.620. El artculo 45 inciso 2 de la Ley No 19.620

regul en forma expresa la situacin de quienes a la fecha de su
entrada en vigencia tenan la calidad de adoptantes o adoptados:
"los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme
a la Ley N 7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley No 18.703, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en
materia sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual fueron adoptados. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del artculo
27 de la Ley No 7.613 y del artculo 18 de la Ley No 18.703, que
prohben el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptado con el viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligacin
recproca de alimentos (art. 22 de la Ley N 7.613); se mantiene
la patria potestad del adoptante, quien sin embargo no tiene el
derecho de usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de
la Ley N 7.613); contina vigente el derecho para consentir en
el matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley No 7.613),
etc.
Llamamos la atencin a que el artculo 45 in c. 2o, que se
viene glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptantes y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de la

A LA LEY

481

EDITO!UAL

JUR!DlCA

DL

lll.t

DERECHO DE FAMILIA

adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703. Ello porque si

la adopcin era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de
hijo legtimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas .
de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 18.703, mantienen los derechos
que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620). Para la
mejor comprensin de esta materia, debemos hacer algunas distinciones:
a) respecto de las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre
de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley antigua,
pues segn el artculo 1o transitorio de la Ley No 19.585, "los
derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de
la apertura de la sucesin" (inc. final);
b) en cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 27 de octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la Ley
No 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 24 de
dicha ley: "en la sucesin intestada del adoptante, el adoptado ser
tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los artculos 988, 989, 990,
991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que corresponda
o haya podido corresponder a un hijo natural".
Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y naturales,
el cuadro se complica, pues el adoptado tena, en trminos generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que implicaba
que en el primer orden sucesorio, llevaba la mitad de lo que corresponda a un hijo legtimo. La pregunta que cabe formular es
si esa eliminacin favorece tambin al adoptado, que en tal caso
ya no llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo mismo que
ste. Pensamos que con la supresin de la distincin entre hijos
legtimos y naturales, concurre en la misma proporcin que los
dems hijos del causante, con lo que efectivamente ha mejorado
su situacin. As lo entiende tambin Gonzalo Figueroa Ynez:
"Creo que en razn del texto de este artculo, el adoptado ver
mejorar su situacin, en lo que corresponde a los rdenes 1, 3
y 4, porque 'ser tenido como hijo natural' y ste ha mejorado
su situacin sucesoral". 46:l Eduardo Court Murasso, despus de
163

Gonzalo Figueroa Ynez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopcin N" 19.620",
Colegio de Abogados de Chile. Aspectos sustantivos de la nueva ley, pg. 18.

7\17\

EO!TOR!AL

DE CHILE

482

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

resolver que el problema se puede entender en la forma recin

indicada, agrega que "otra posible respuesta, sujetndonos de los
trminos que emplea el artculo 24 de la Ley No 7.613, es sealar
que el adoptado de esa ley tendr una parte igual a la que hubiera
podido corresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira
en el primer orden junto con los hijos, pero le seran aplicables
las limitaciones que el actual artculo 988 -se refiere al artculo
988 vigente antes de entrar en vigencia la Ley No 19.585- impone
a los hijos naturales". 464
Gonzalo Figueroa seala que "en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes -se refiere a las vigentes
antes de entrar en vigencia la Ley No 19.585-, y dividir la herencia
en 6 partes, correspondiendo una sexta parte al adoptado segn
la Ley No 7.613". 465 Ello "porque la ley se refiere aqu especficamente al adoptado, distinguindolo del hijo natural". 466 Al mismo
resultado llega Court: "La eventual concurrencia del adoptado
de la Ley No 7.613 en el actual segundo orden de sucesin es ms
complicada. En efecto, conforme a la Ley No 19.585 el segundo
orden de sucesin tiene lugar a falta de hijos, y de descendencia
de stos con derecho a representarlos y lo f~an el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay herederos concurrentes. Si
aplicamos el artculo 24 de la Ley No 7.613, el adoptado concurrira
en este segundo orden y llevara lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso primero). Es decir, si concurren
todos (ascendientes, cnyuge y adoptado), la herencia debera
dividirse en seis partes, correspondiente una al adoptado, y si no
concurre el cnyuge o los ascendientes, la herencia se dividira
en dos partes: una para el cnyuge o ascendientes y otra para el
adoptado". 467
Para terminar con los derechos hereditarios de estas personas
adoptadas de acuerdo a las Leyes Nos 7.613 18.703, nos parece
importante formular una precisin: si bien, con la supresin de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesin abintestato el adoptado concurre en la misma propor164 Nueva Ley de Filiacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1999, pgs.
205-206.
165
Ob. cit., pg. 18.
166
Ob. cit., pg. 18.
167
Ob. cit., pgs. 206-207.

483

EDITOR!Al

jUR!DlCA

DE CHIH

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

cin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que
estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24 inc. final de la Ley No 7.613).

inters en ella, en el cuadrienio que empezar a computarse

desde la inscripcin practicada en el Registro Civil" (redaccin
dada por la Ley No 19.910).
Lo anterior significa que esta adopcin es irrevocable, sin peijuicio
de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda pedir su
nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos. Respecto de
la nulidad, el inciso final del artculo 45 introduce dos modificaciones
a lo sealado en el artculo 38. La primera, que pueden demandar la
nulidad adems del adoptado todas las personas que tengan actual
inters en ella; y, la segunda, que en este caso el cuadrienio se cuenta
desde la subinscripcin practicada en el Registro Civil.

ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEYES N5 7.613 18.703), PUEDEN ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS

672.

EN LA LEY

No 19.620. El artculo 45 en su inciso 3 establece que:

"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes

y adoptados -los adoptados de acuerdo a las Leyes Nos 7613
18.703- cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les apliquen
los efectos que establece el artculo 37 inciso 1o de esta ley -es
decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante- si
se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribirn
el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador
especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la
Ley No 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras
personas que seala su artculo 2, y, en el caso de la adopcin
simple establecida en la Ley No 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) el pacto se someter a la aprobacin del juez competente, la
que se otorgar luego de que se realicen las diligencia<; que el tribunal
estime necesarias para acreditar las ventajas para el adoptado. Tales
diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la Ley No 7.613,
contemplarn necesariamente la audiencia de los parientes a que
se refiere el inciso primero de su artculo 12, si los hay; y tratndose
de la adopcin simple que norma la Ley No 18.703, la audiencia de
los padres del adoptado siempre que ello sea posible, y
e) la escritura pblica y la resolucinjudicial que apruebe el
pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique una nueva
inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de los adoptantes, y slo desde esa fecha producir efecto respecto de las partes
y terceros (el texto de esta letra lo estableci la Ley No 19.910).
El inciso final del artculo 45 agrega que "se aplicar a la
adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el artculo 38
de esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn
solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan actual

,.......,...... EDITORIAL

DE CHIU:

484

673. EsTRUCTURA DE LA LEY No 19.620. La estructura de la Ley

No 19.620 es la siguiente: El Ttulo 1 trata de: Disposiciones generales; el Ttulo 11: De los procedimientos previos a la adopcin;
el Ttulo 111: De la Adopcin; el Ttulo IV: De las sanciones, y
finalmente, en un Ttulo sin numeracin: Disposiciones Finales.
Explicamos esto para aclarar que debemos distinguir dos etapas:
una primera referida a los aspectos previos a la adopcin, y una
segunda que trata de la adopcin propiamente tal. La primera
termina con una resolucin que declara al menor susceptible
de ser adoptado (art. 15), y la segunda, con la sentencia que se
pronuncia sobre la solicitud de adopcin (art. 24).
674. CARACfERSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA
DE ADOPCIN. Podemos anotar las siguientes caractersticas:
a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso (art. 23 inc. 2) y requiere
de una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto
ltimo sealando que "para preparar una adopcin el menor
debe ser incluido en un registro de personas susceptible de ser
adoptadas; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro
de personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional
de Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a
corporaciones o instituciones que se dediquen precisamente a
ubicar hijos y padres". 468

"'""Nuevo Rgimen de Adopcin", conferencia dictada en la Universidad del

Desarrollo, Concepcin, septiembre de 1999, pg. 7.

485

EDrlO!UAl

jURiDICA

DECillU:

~~

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

b) Slo permite la adopcin de menores de 1S aos de edad

que se encuentre en determinadas situaciones (artculos so y
12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopcin a tener en cuenta "las opiniones del menor, en funcin
de su edad y madurez" (art. 3 inc. 1) y para el caso de tratarse de
un menor adulto, ser necesario contar con su consentimiento,
"que manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo
procedimiento previo a la adopcin ... " y "en el curso del procedimiento de adopcin" (inc. 2). Agrega esta norma que "en caso
de negativa, el juez dejar constancia de las razones que invoque
el menor. .. " y agrega que "excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul (menor), podr resolver
fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento". Esta ltima
parte de la disposicin ha sido criticada, porque "si se requiere el
consentimiento de una persona para la existencia del acto jurdico, la prescindencia de ese consentimiento no puede generar el
acto jurdico que se persigue". 469 Este profesor llega a sostener que
"prescindir de la voluntad de una persona para romper los vnculos
de su familia de origen, para crear vnculos con otra familia que
no desea, teniendo, segn la ley, voluntad, faltndote solamente
experiencia, en mi opinin, es susceptible de impugnacin en
virtud del Principio de Supremaca Constitucional". 470
e) Tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una
familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen"
(art. 1 o inc. 1).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el artculo 21 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr en vigor
para Chile el12 de septiembre de 1990.
Agreguemos que esta idea del respeto absoluto a los intereses
superiores del menor est expresada no slo en el artculo 1o, sino
tambin en varias otras disposiciones (arts. 3, 12 No 3 inc. 2, 25
in c. final, 30 in c. 2o, etc.).

d) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o

los adoptantes (arts. 1o inc 2, 37). Consecuencia de ello es que
el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1o inc. 2 y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts. 4,
5", 6, 7, 9 No 3, 10, 13, 17, 1S, 19, 33). Entre otros aspectos,
est facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula
la ley que digan relacin con la proteccin del menor; tiene la
obligacin de llevar dos registros: uno de personas interesadas
en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene
competencia exclusiva -el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados por ste- para intervenir en programas
de adopcin destinados a procurar al menor una familia responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no residentes en Chile (arts. 29 y siguientes).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones, judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de
adopcin renuncien a esta garanta (art. 2S). El incumplimiento de
este deber de reserva, se sanciona severamente (arts. 39 al 44).
675. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Slo pueden ser adoptados los menores de 1S aos que se encuentren en alguna de
las situaciones previstas en el artculo so de la ley: a) El menor
cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su voluntad
de entregarlo en adopcin ante el juez competente; b) El menor
que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes, y
e) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo lo
dispuesto en los artculos 12 y siguientes.
En los puntos siguientes iremos viendo cada una de estas
situaciones.
676. MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O EN
CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE L Y QUE

170
'

Ambrosio Rodrguez, ob. cit., pg. 8.

Ob. cit., pg. 26.

[D!IOIUAL

DE CHILE

486

EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE EL JUEZ

COMPETENTE

(art.

so letra a). Segn el artculo 9, "tratndose de

487

mtTomAL jURIDICA m u mE

.,

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

alguno de los menores a que se refiere la letra a) del artculo

anterior, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de
entregarlo en adopcin de conformidad al artculo 56 o ambos
si fuere el caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse,
contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho".
En cuanto al procedimiento, lo fija el inciso 2 y es el siguiente:
l. "La audiencia preparatoria se llevar a cabo entre el dcimo
y el dcimo quinto da posterior a la presentacin de la solicitud.
Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez informar personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que vencer el
plazo con que cuentan para retractarse".
2. "Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia har presumir su voluntad
de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia podrn
allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud".
"La citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre
tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera
el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin que
le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de dicha
persona que conste en sus registros. De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido informado,
la notificacin se efectuar por medio de aviso que se publicar
en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los incisos tercero
y cuarto del artculo 14" (o sea, el da 1 15 de un mes o el da
hbil siguiente si aqul fuere feriado).
3. "El tribunal comprobar que los padres del menor de edad
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l".
"Se entendern comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en audiencia
aquel de los organismos aludidos en el artculo 6 que patrocine
al padre o madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio,
con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos,
para ser conocido en la audiencia deljuicio".

4. "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar
su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En
dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal
resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1
precedente".
5. "En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de
los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo,
si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1 precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efectuar
dentro de los cinco das siguientes a su vencimiento".
"N o podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la circunstancia
de que, hasta el da previsto para su realizacin, no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal".
6. "La notificacin de la sentencia definitiva a los comparecientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva".
"U na vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores para los efectos previstos en el artculo 5"
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del artculo 10, "ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopcin), el juez citar a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".

HJ!TOIUAL

488

677. PROCEDIMIENTO

SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO DEL

En el caso que nos ocupa -artculo so letra a)- el artculo

lO establece que "El procedimiento a que se refiere el artculo
anterior podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando
sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites
que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la
madre y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir patrocinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional
de Menores, suspendiendo la tramitacin de la solicitud".

HIJO.

489

I.D!TOR!Al

JUR!DlCA

l)t

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

Respecto de la ratificacin pueden presentarse varias situaCiones:

a) que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor;
b) que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificacin. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que
lo haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su
decisin (art. 1O in c. 2);
e) que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso "ser
suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el proceso" (art. 1O inc. 3).
La norma del artculo 10 que estamos comentando tiene
por objeto evidente que aquella mujer que encontrndose embarazada sienta que no podr hacerse cargo del hijo, opte por
el camino de darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo
mediante el aborto.
d) "ratificada por la madre su voluntad (de dar en adopcin
al hijo que espera), el juez citar a la audiencia de juicio para
dentro de los cinco das siguientes".

679. MENOR DEClARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR RESOLUQN

678. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE LOS

so LETRA B). Tratndose de estos menores, la

ley distingue dos situaciones:
a) que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l
o ella, caso en que se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo 111, es decir, el procedimiento de adopcin.
(art. 11 inc. 1);
b) que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento
del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el
artculo go.
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin,
debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
El inciso final del artculo 11 expresa: "En caso de que uno de
los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento
establecido en los artculos go o 13, segn corresponda".

ADOPTANTES (ART.

fD!TOIUAL

D!:O!!LE

490

DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO DISPUESTO EN LOS ARTCU-

En conformidad al artculo 12,

"proceder la declaracin judicial de que el menor es susceptible de
st~r adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado
se hallen en una o ms de las siguientes situaciones:
l. Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conformidad al artculo 226 del Cdigo
( :ivil;
2. No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviere una edad
inferior a un ao, este plazo ser de treinta das ( texto dado por
la Ley No 20.203).
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor;
3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido
tres presunciones que lo suponen:
a) cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga ms
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, No 3, inc. 2), y
b) cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren al
menor a su cuidado no lo visiten, por lo menos una vez, durante
cada dos meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o una
vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12 incs. 2
y 3 con las reformas de la Ley No 20.203).
La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el nimo de
librarse de sus obligaciones legales "debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado" (art. 12
inc. penltimo).
c)El artculo 12 inciso final contempla otra presuncin de
abandono: "Los casos de abandono del menor en la va pblica,

. LOS 12YSIGUIENTES (ART. 8LETRAC).

491

EDITOIUAl

JURlDICA

DE Cli!l.l

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entendern

comprendidos dentro de la causal de este nmero. En dichos
casos, se presumir el nimo de entregar al menor en adopcin
por la sola circunstancia del abandono".

forma se citar a los ascendientes y consanguneos del menor de

edad cuya filiacin no est determinada. El aviso deber incluir
. el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor.
La notificacin se entender practicada tres das despus de la
publicacin del aviso" (in c. 3).
El inciso final agrega que "A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley, y
respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto desde
que se pronuncien".
Segn el artculo 15 de la Ley No 19.620 (en el texto dado
por la Ley No 19.968) "la audiencia preparatoria y las audiencias del juicio se llevarn a cabo en los trminos que establecen los nmeros 1 y 5 del artculo 9, respectivamente" (inc.
1"). "El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la
permanencia del mismo en su familia de origen y las vent~as
que la adopcin representa para l" (inc. 2). "Los informes que
se evacuen y rindan al respecto debern solicitarse a algunos
de los organismos a que se refiere el artculo 6, pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mrito" (in c. 3). "Si no se dedujere oposicin y se contare con los antecedentes de prueba suficientes
para formarse la conviccin, el tribunal dictar sentencia en la
audiencia preparatoria" (inc. 4).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado
se notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar la notificacin en forma personal en la audiencia
respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento
del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en
el artculo 5 (art. 16).

680. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEPTIBLE

Segn el artculo 13 de la Ley No 19.620, el
procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se iniciar de oficio por el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo.
En conformidad al artculo 14, "recibida la solicitud precedente (la que tiene por objeto que se declare que el menor es
susceptible de ser adoptado), el juez, a la brevedad posible, citar
a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el
tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a
exponer lo que sea conveniente a los intereses de aqul, pudiendo
oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de que, si no concurre, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin de
que el menor es susceptible de ser adoptado. Asimismo, deber
citarse al menor, en su caso, a la o las personas a cuyo cuidado
est y a todos quienes puedan aportar antecedentes para una
acertada resolucin del asunto, que hubieren sido mencionados
en la solicitud" (inc. 1).
"La citacin se notificar personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello, en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos
a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del artculo 9,
al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin
que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de
dichas personas que conste en sus registros" (in c. 2).
"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez ordenar
de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un aviso
que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15
de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado. De igual

DE SER ADOPTADO.

rDlTOR!AL

fURiO!CA m CHILE

492

681. RECURSOS CONTRA lA SENTENCIA QUE SE PRONUNCffi SOBRE lA POEl artculo 17 seala
que "contra la sentencia que declare al menor como susceptible de
ser adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso
de apelacin en el solo efecto devolutivo". Abrrega esta norma que
SffiiLIDAD DE QUE EL MENOR PUEDA SER ADOPTADO.

493

mnoruAl IUR!DICA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

"la sentencia recada en procesos en que no sea parte el Servicio

Nacional de Menores o un organismo acreditado por ste, que no
se apelare deber elevarse en consulta al tribunal superior" (in c. 2).
Y el inciso final ordena al tribunal que "la sentencia que declara al
menor susceptible de ser adoptado debe ser comunicada -se le debe
oficiar- al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore al
correspondiente registro a que se refiere el artculo 5".
En nuestro concepto, la sentencia que declara que el menor
no es susceptible de ser adoptado tiene la naturaleza jurdica
de sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio o hace
imposible su continuacin, por lo que es susceptible de casacin
en la forma (art. 67 No 6 de la Ley N 19.968).
682. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA. Esta
materia es de la competencia de los tribunales de familia (arts. 8
No 13 de la Ley No 19.968 y 18 inciso 1o de la Ley No 19.620). Esta
ltima norma seala: "Conocer de los procedimientos a que se
refiere este Ttulo el juez de letras de menores del domicilio del
menor que tenga competencia en materias de familia" (el texto
actual est dado por la Ley No 19. 968), en tendindose por domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institucin, si
se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de Menores o
de un organismo acreditado ante ste (inc. 2). El inciso 3 agrega
que "en su caso si hubiere procesos de proteccin incoados relativos al menor, el juez ordenar acumularlos al de susceptibilidad
o adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de
los procesos terminados en relacin con el mismo".
683.

ENTREGA ANTICIPADA DEL MENOR A QUIEN HAYA MANIFESTADO

El inciso 1 del artculo

19 de la Ley N 19.620 establece que "El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este ttulo, podr confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado
al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
sealados en los artculos 20, 21 y 22. Para los efectos de resolver
dicha solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro de quinto
da, debiendo concurrir los solicitantes con los antecedentes que
avalen su peticin. El procedimiento ser reservado respecto de
terceros distintos de los solicitantes".

AL TRIBUNAL SU VOLUNTAD DE ADOPTARLO.

EDITORIAL

JURIDJCA m cm u

494

La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efectos

slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el menor
. de edad es susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante resolucin fundada, podr autorizarse el cumplimiento de
dicha resolucin durante el curso del respectivo procedimiento,
en los siguientes casos:
a) "Cuando se siga el procedimiento regulado en el artculo
9", una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a
que se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la
retractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin
y no se haya deducido oposicin" (art. 19 de la Ley N 19.620,
segn texto dado por la Ley N 19.968).
b) "En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el artculo
12 de la presente ley" (art. 19).
684. DE LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN. Esta materia est regulada en el Ttulo III de la Ley N 19.620, que la trata en 4 prrafos:
De la constitucin de la adopcin por personas residentes en
Chile; De la competencia y el procedimiento de adopcin; De la
constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile;
De los efectos de la adopcin y de su expiracin.
685. PERsoNAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quines pueden adoptar, la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1, que
el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2, que lo sea por personas no residentes en Chile. Como
acabamos de ver, la primera situacin la trata en el prrafo primero del Ttulo III, artculos 20 y siguientes, y la segunda, en el
prrafo tercero del mismo Ttulo, artculos 29 y siguientes.
686.

CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN

El artculo 20 establece que "podr otorgarse la adopcin a

los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en
d pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido
evaluados como ffsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por
CHILE.

495

wnuRlAl

JURIDICA m unu:

<

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6 -Servicio

Nacional de Menores u organismos acreditados ante ste- que sean
mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con veinte aos
o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges
debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran
de expresin de voluntad de los adoptantes". El inciso 2o establece
que "El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de
edad o la diferencia de aos sealada en el inciso anterior. Dicha
rebaja no podr exceder de 5 aos".
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad
de los adoptantes.
La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los
matrimonios tiene algunas excepciones:
l. Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o
no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siempre que cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y
mxima, diferencia de edad e idoneidad fsica, mental, psicolgica
y moral) (art. 21 de la Ley N 19.620 segn texto dado por Leyes
Nos 19.910 y 19.947).
Antes de la modificacin que la Ley No 19.910 introdujo a
esta norma las personas solteras o viudas slo podan adoptar si
tenan la nacionalidad chilena, lo que constitua una excepcin
al artculo 57 del Cdigo Civil, por lo que la modificacin nos
parece adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado
en alguno de los programas de adopcin realizados por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado por
ste (art. 21 inc. 2).
Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos
que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien
sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (art. 21 inc. final). Nos asiste la duda
sobre si no habra sido ms adecuado invertir la regla, prefiriendo

primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en defecto de

ste a los parientes consanguneos, y
2. En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere
iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose iniciado
sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse
la adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla
con los dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se
entender efectuada por ambos cnyuges, desde el momento
en que se practique la inscripcin del nacimiento ordenada
por la sentencia que la constituye (art. 22 inc. P parte final).
La voluntad de adoptar del cnyuge difunto deber probarse
por instrumento pblico, por testamento o por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable,
no bastando la sola prueba de testigos (art. 22 inc. 2).
La Ley de Matrimonio Civil agreg al artculo 22 un inciso
tercero, segn el cual "Los cnyuges que hubieren iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado".
b) Deben tener ms de dos aos de matrimonio. No rige esta
exigencia si uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad
(art. 20 inc. final).
e) Deben tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste (art. 20 inc. 1).
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
aos de edad, y tener una diferencia de edad de 20 o ms aos
con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja pueda
exceder de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen si uno de los
adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado
(art. 20 incisos 2o y 3).

496

497

WlTORlAL

jURlD!CA

DE CHILE

687. No

PROCEDE LA ADOPCIN EN EL CASO DE LOS CNYUGES SEPA-

La Ley No 19.947, Ley de Matrimonio Civil,

agreg un inciso quinto al artculo 20 de la Ley No 19.620, que
establece que "En todo caso, no podr concederse la adopcin a
RADOSJUDICIALMENTE.

l'DlTOR!Al

DE

<

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA I'ARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO

los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin

judicial, mientras subsista. En su caso, la reconciliacin deber
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil". Cabe
agregar que segn el inciso 3 del artculo 22, incorporado por
la Ley de Matrimonio Civil, si los cnyuges hubieren iniciado la
tramitacin de la adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada la separacin judicial o divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado.

e) informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional
. de Menores o por un organismo autorizado por ste.
5. En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes (art. 23 inc. final).
6. Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo menor,
las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas en una sola
sentencia (art. 23 inciso final, agregado por la Ley No 19.910).
7. Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes indicados en el artculo 23, el juez acoger la peticin a tramitacin,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias conducentes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin
reporta al menor y, si lo estimare necesario, para complementar
la evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas diligencias debern realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido
el cual, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, debiendo
dictarse sentencia sin ms trmite. Deber adems agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y e) del artculo 8,
segn corresponda.
8. Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
a su juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y
dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptacin a su futura familia.
9. En cualquier momento el tribunal "podr poner trmino
al ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados,
cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul.
En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la misma
sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien
confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24 inc. final).

688. 'fRmUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN. Esta materia la trata la Ley N 19.620 en el prrafo segundo del Ttulo III,
artculos 23 y siguientes. En sntesis, las reglas son las siguientes:
l. Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de familia, del domicilio del
menor (art. 23 inc. 1, segn texto dado por la Ley N 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes.
2. La adopcin se tramita en un procedimiento no contencioso, en que no se admite oposicin. Esto ltimo constituye una
excepcin a la regla del artculo 823 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciarn en cuaderno
separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal
debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios
que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las
que le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de
los solicitantes ... " (art. 24 inc. 1).
3. La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera segn lo dispuesto en los artculos 20, 21 y 22, ante la presencia del secretario del tribunal,
quien deber certificar la identidad de los comparecientes.
4. Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antecedentes:
a) copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar;
b) copia autorizada de la resolucin judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artculo so,
letras a) o e), o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere la letra b) del artculo 8, en su caso;
EDITORIAL

)URIDJCA

DE

mE

498

689. DE lA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. La sentencia deber

ordenar lo que dispone el artculo 26, entre otras cosas, practicar
una nueva inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior. Se
notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que conste
en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin en
forma personal en la audiencia respectiva.
499

ED! rR!AL

DECH!Lf

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

DERECHO DE FAMILIA

La Ley N 19.910 agreg al artculo 26 una nueva exigencia:

la sentencia deber ordenar que se oficie cuando corresponda,
al Ministerio de Educacin, a fin de que se eliminen del registro
curricular los antecedentes relativos al menor de edad adoptado'
y se incorpore otro registro de acuerdo a la nueva identidad de
ste.
En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin
en ambos efectos, que gozar de preferencia para su vista y fallo
y se tramitar de acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir,
el tribunal lo conocer en cuenta a menos que los solicitantes
dentro del plazo para comparecer a segunda instancia, soliciten
alegatos (art. 199 Cdigo de Procedimiento Civil).
Cabe tambin, en contra de la sentencia, el recurso de casacin de forma (arts. 766 y 822 del Cdigo de Procedimiento
Civil), y en contra de la sentencia de segunda instancia, casacin
de fondo. 471 Cabe tener presente que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No 19.968, no proceda el recurso
de casacin, por no contemplarlo el artculo 37 de la Ley de
Menores.

690.

ENVO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIN NACIONAL DEL

CIVU.. El oficial del Registro Civil que practique la nueva

inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los antecedentes a la Direccin Nacional del Servicio de Registro Civil
e Identificacin, que, a su vez, los remitir al Jefe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificacin, para que
los mantenga bajo su custodia en seccin separada, de la cual slo
podrn salir por resolucin judicial (art. 27). Agrega esta disposicin que "podrn nicamente otorgarse copias autorizadas de la
sentencia o del expediente de adopcin por resolucin judicial,
a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y
descendientes de stos. Si los peticionarios no son los adoptantes,
la autorizacin se conceder siempre previa citacin de stos,
salvo que se acredite su fallecimiento".
Termina el artculo 27 expresando que "cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que

REGISTRO

<

171
Hernn Corral T., Adopcin y Filiacin Adoptiva, Editorial jurdica de Chile,
2002, pg. 229.

WlTOIUAL

)URlDlCA

DE ChiLE

500

le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que le informe
.11i su filiacin tiene ese origen".

691. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE. 472 El ptTafo tercero del Ttulo III de la ley, artculos 29 y siguientes,
regulan esta materia. En los puntos que siguen desarrollaremos
los siguientes aspectos: forma de constituirla, requisitos, tribunal
competente y procedimiento.
692.

FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESI-

La Ley No 18.703 estableca normas especiales

para regular la salida de menores que iban a ser adoptados en el
t~xtranjero. Sealaba en su artculo 39 que "la salida de menores
para ser adoptados en el extranjero, deber ser autorizada por el
.iuez de letras de menores del domicilio del menor", y agregaba:
"En estos casos la adopcin se regir por la ley del pas en que
se otorgue".
Si bien dicha ley exiga autorizacin judicial para que el menor pudiera ser sacado del pas, y obligaba al juez a adoptar una
Nerie de medidas para otorgarla, la proteccin que se quiso dar
era insuficiente, desde el momento que la institucin quedaba
regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se cometieron diversos abusos, generndose un trfico ilcito de menores que motiv
ms de una investigacin judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Lev No 19.620
regul esta materia de un modo diferente. Un conocido profesor
resume el nuevo trato en los siguientes trminos: "la nueva ley
cambia absolutamente esta situacin y establece un procedimiento
para que extranjeros no residentes en Chile adopten en el pas,
pero sujetos a la legislacin chilena y cumpliendo una serie de
requisitos respecto de los cuales el tribunal est obligado a velar
por que efectivamente se lleven a la prctica". 473
DENTES EN CHILE.

172
Sobre esta materia se puede consultar, "La adopcin por personas no residentes
v las convenciones internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantas",
llcrnn Salinas Burgos, Revista Chilena de Derecho, vol. 28, No l, pg. 47.
m Ambrosio Rodrguez Quirs: "Nuevo Rgimen de Adopcin", Universidad
del Desarrollo, Facultad de Derecho, Cursos de actualizacin en Derecho Civil,
~cptiembre de 1999, pg. 5.

501

EDITORLAL

JUR!DlCA

DE

umr

DERECHO DE FAMILIA

El artculo 29 de la Ley N 19.620 establece que la adopcin

de un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo II del Ttulo
III de la ley -artculos 23 y siguientes- y, cuando corresponda,
deber ajustarse a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y se encuentren ratificados por Chile.
Respecto a la referencia a las Convenciones y Convenios Internacionales, se debe mencionar la Convencin sobre los Derechos
del Nio, que entr a regir para Chile el 12 de septiembre de
1990 (Convencin publicada en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990). En ella existe un artculo especial-el 21- que
regula diversos aspectos de la adopcin, que los Estados Partes
deben considerar en sus legislaciones internas. A modo de ejemplo, establece que la consideracin primordial de la adopcin
es el inters superior del menor; que las adopciones deben ser
autorizadas por autoridad competente; que slo pueden adoptar
personas no residentes cuando el menor no pueda ser atendido
de manera adecuada en su pas de origen, etc.

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

tente entre adoptantes y adoptados. No rige tampoco el artculo

21, por lo que quedan impedidas de adoptar las personas solteras
. o viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitacin de la adopcin.
e) La identidad de los solicitantes podr acreditarse mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificacin ante el tribunal
una vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes
conforme lo dispone el inciso 1 o del artculo 35 de la presente ley
(artculo 31 inciso 2, agregado por la Ley N 19.910).
d) La solicitud de adopcin, en todos los casos regulados por
este prrafo, deber ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste (inciso 3 agregado
al artculo 31 por la Ley N 19.910).

694. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta

adopcin el juez de letras de familia correspondiente al domicilio
del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre
(art. 34).

693. REQUISITOS DE LA ADOPCIN EN ESTE CASO. Para que personas

no residentes en Chile, puedan adoptar, debern cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor, que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar
el Servicio Nacional de Menores, que para ello, segn el artculo
5, cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley
admite que el juez acoja "a tramitacin la solicitud de adopcin de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el pas, si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor, que expondr
fundadamente en la misma resolucin" (art. 30 inc. 2).
b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos sealados en el artculo 20, inciso
primero, tercero y cuarto, y artculo 22 (art. 31). Al no aplicarse
en este caso el inciso 2o del artculo 20, quiere decir que no puede
el tribunal rebajar los lmites de edad o la diferencia de aos exisED!TOIUAL

JUR1DJCA

DE CHILE

502

695. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la adopcin

debern presentar al tribunal de familia competente, autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda traducidos al
castellano, diversos documentos que detalla el artculo 32, documentos estos que tienen por objeto acreditar que los adoptantes
cumplen las exigencias legales. La Ley N 19.910 agreg un nuevo
numerando al artculo 32, segn el cual se debe agregar un "informe psicolgico, otorgado por profesionales competentes del
pas de residencia de los solicitantes.
Si no se acompaan los antecedentes exigidos por el artculo
32, el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud (art. 33
in c. 1).
Los solicitantes debern comparecer personalmente al tribunal
cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a lo menos
una vez durante el curso del proceso (art. 35 inc. 1).
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir
del pas sin la autorizacin del tribunal (art. 35 inc. 2).

503

EO!TORlAL

JUR!DICA

m:CH!U

..

DERECHO DE FAMILIA

PRIMERA PARTE: CAPTULO III- EFECTOS DEL MATRIMONIO

696. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN Y DE SU EXPIRACIN. Segn el

artculo 37, la adopcin produce los siguientes efectos, desde la
fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye:
a) confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos;
b) extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de
filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5o de la Ley de Matrimonio Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar
el impedimento, cualquiera de los parientes biolgicos que
menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin
desde la manifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio deber verificar consultando el
expediente de adopcin.
Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclusivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr. para lo dispuesto en los artculos
13 inciso 2, 375, 390, etc., del Cdigo Penal.

comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente

fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley,
.desde luego, porque sera un medio ilcito la infraccin de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla ... ". 474
La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad, y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
El tribunal para conocer de la nulidad de la adopcin es el
juez con competencia en materias de familia del domicilio o
residencia del adoptado. Esta materia se tramita de acuerdo al
procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los tribunales
de familia (art. 38 inciso final).

697. LA ADOPCIN ES IRREVOCABLE. As lo establece el artculo 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
698. NULIDAD DE LA ADOPCIN. El adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida
por medios ilcitos o fraudulentos. Ntese que el adoptado es
el nico titular de la accin de nulidad. No la tienen, por consiguiente, ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin
pudiere perjudicar. Obsrvese tambin que el nico vicio que
hace procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios
ilcitos o fraudulentos". Segn aparece del Boletn 899-07 de la
Comisin Mixta, se prefiri emplear esta terminologa -medios
ilcitos y fraudulentos- para comprender las distintas situaciones
que podan presentarse. Se desech la idea de hablar de vicios del
consentimiento, por no tener la adopcin ahora el carcter de
contractual, como aconteca antes con la Ley No 7.613. Ambrosio
Rodrguez cree que la expresin "medios ilcitos y fraudulentos"

'\17\

EDITORIAL

jlHU01CA m CHILE

504

699. DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV de la

ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con
la adopcin. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes de
que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a
la Ley N 19.620 son reservados, y tambin al funcionario pblico
que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39). La sancin es la suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio
y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena que se
eleva a inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30 unidades tributarias
mensuales, en dos casos: cuando hay reiteracin y cuando en
razn de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus
padres biolgicos o adoptivos (art. 39).
Si incurre en el delito quien no es funcionario pblico o
sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 40).
b) Sanciona tambin al que "con abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para un
tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin". La pena
es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 10
a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
174

<

Oh. cit., pg. 15.

505

EDIT<JR!Al

lURIDICA

DLCIHLf

DERECHO DE FAMILIA

La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido

por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando
de su oficio, cargo o profesin (art. 44).
e) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de
un menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su
grado mnimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributarias
mensuales (art. 42).
Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuando
quien incurre en el delito lo hace abusando de su oficio, cargo
o profesin (art. 44).
Si quien comete este delito es un funcionario pblico, ser
sancionado de acuerdo al inciso 1o del artculo 42, si no le correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los prrafos 4o y go del Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal
(art. 42 inc. 2).
No quedan comprendidas en esta figura delictuallas personas
que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el
curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de
carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes
(art. 43).

EDITORJAL

JURlDlCA

DE CHILE

506

SEGUNDA PARTE

DEL ESTADO CIVIL

700. DEFINICIN. El artculo 304 define el estado civil como "la

calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer
ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra
parte, no hace ninguna referencia a las caractersticas clsicas
del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad
permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones"; 475 y Somarriva
da todava una definicin ms completa al decir que "es el lugar
permanente de una persona dentro de la sociedad, que depende
principalmente de sus relaciones de familia y que la habilitan
para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles". 476
70 l. CARACTERSTICAS.
l. Es un atributo de las personas naturales. Por ello no puede
faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil.
2. Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede tener
simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma
fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
175

176

Ob. cit., t. IV, pg. 11.

Derecho de Familia, No 619, pg. 584.

509

i\17\

f.D!TOR!AL.lURIDICA

DECI!!Ll

DERECHO DE FAMILIA

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

3. Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha

dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de stos
pueden disponer libremente las partes aun en el caso de que el
estado civil al cual los intereses patrimoniales estn subordinados
sea materia de controversia". 477
4. Es irrenunciable. 478
5. No se puede transigir sobre l (art. 2450) .479
6. Es imprescriptible (art. 2498).
7. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros
(art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin con el
artculo 357 N 4 del mismo Cdigo).
8. Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde mientras
no se adquiera otro que lo sustituya.

704. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las
partes que han litigado (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil). Esta
regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias
que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del
hijo, pues el artculo 315 seala que "el fallo judicial pronunciado
en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo
vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha
paternidad o maternidad acarrea".
Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del artculo 315,
que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las acciones
de filiacin, lo que queda confirmado con el artculo 317, que
precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto
del estado civil de casado. 480
Es necesario tener presente que la regla del artculo 315 slo
se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de
fundamento a la accin. 481
El artculo 316 indica los requisitos que deben cumplirse para
que los fallos a que se refiere el artculo 315 produzcan estos
efectos absolutos. Dice la norma que es necesario:
l. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2. Que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor; y
3. Que no haya habido colusin en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia -legtimo contradictor- el
artculo 317 seala que "en la cuestin de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1).
"Son tambin legtimos contradictores los herederos del padre
o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o
continuar la accin y, tambin, los herederos del fallecido cuando

702. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan. Estos
efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que opere en
esta materia el principio de la autonoma de la voluntad. As, por
ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de derechos
y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc); lo mismo del estado civil de padre (autoridad paterna,
patria potestad, alimentos, derechos hereditarios, etc).
703. FuENTES DEL ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son:
a) La ley. As, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel
cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro 1 del Cdigo Civil (art. 33
del Cdigo Civil);
b) La voluntad de las partes, como ocurre con el estado civil
de casados;
e) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno
de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo, y
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por ejemplo,
con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
477

T. 9, sec. la, pg. 493; t. 23, sec. 1", pg. 669.

1~ 4, sec. 2", pg. 103; t. 23, sec. 1", pg. 669.
m T. 23, sec. 1a, pg. 669.
47

'

fDlfORlAL

DE CHILE

510

480

481

T. 37, sec. 1a, pg. 229.

T. 28, sec. 1a, pg. 439; t. 46, sec. 1", pg. 836; t. 68, sec. 2", pg. 52.

511

W!TOfUAL

IURiDICA

DE CH!U

DERECHO DE FAMILIA

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

stos se hagan cargo de la accin iniciada por aquel o decidan

entablada" (inc. 2).
La Ley No 19.585 sustituy el inciso segundo del artculo 317
por el que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con
los artculos 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que
los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones
de reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o
ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relacin con este punto, el artculo 318 establece que
"El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los
herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados
no comparecieren".
De manera que si fallece el legtimo contradictor durante
la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar
con la tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito
les afecta la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado deljuicio. 482
Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el artculo
319 indica que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible
sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia".

prueba supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio

(art. 309 inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309 inc. 2).

705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del estado civil est
sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo
XVII del Libro I, artculos 304 y siguientes, que deben aplicarse
con preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del Libro N
"De la prueba de las obligaciones".
Con anterioridad a la Ley No 19.585, el estado civil poda
probarse por medios principales, constituidos por las partidas,
y por medios supletorios, que podan ser otros documentos
autnticos, declaraciones de testigos presenciales y a falta de
estos, por la posesin notoria del estado civil (antiguo artculo
309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley No 19.585, la
situacin a nuestro juicio es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por
las partidas (artculo 305), y b) a falta de partidas, se admite una
482

T. 2, sec. 1", pg. 17l.

706. MEDIOS DE PRUEBA PRINCIPALES. LAs PARTIDAS DEL REGISTRO CIVIL.

El artculo 305, en su inciso 1o (texto dado por la Ley N 19.947, Ley
de Matrimonio Civil) seala que "el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de padre, madre o hijo se
acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte, de nacimiento o bautismo" (inc. 1).
Esta disposicin emplea las formas verbales "acreditan?' y "probar". Con ello quiere significar que las partidas cumplen una
doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y servir
de medio de acreditar una filiacin determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurdico.
El inciso 2 del artculo 305, que antes se refera a la prueba
del parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se
ajusta a la nueva realidad creada por la Ley No 19.585, que elimin la filiacin natural. El actual inciso 2o dice: "El estado civil
de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin".
Queda claro entonces que el inciso 1o regula la prueba de
la filiacin matrimonial, y el inciso 2o la de la filiacin no matrimonial.
707. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN. En relacin
con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario
explicar que en Chile existe un servicio pblico denominado
"Registro Civil e Identificacin", que, como su nombre lo indica,
tiene por funcin principal llevar un registro de los principales
hechos constitutivos del estado civil de una persona. Tal servicio
fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que comenz
a regir el 1o de enero de 1885. Con anterioridad, esta materia
estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil fue
reemplazada por la No 4.808, de 10 de febrero de 1930, que, con
algunas modificaciones, es la que rige hoy da.
De acuerdo al artculo 2o de la Ley No 4.808, "El Registro
Civil se llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se
denominarn:

l:O!TOIUAL

DE CH!LE

512

513

ED!TORL'I.l

jURIDICA

DECH!LE

,.

DERECHO DE FAMILIA

P. De los nacimientos;
2o. De los matrimonios, y
3o. De las defunciones".
Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del .
estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asentados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba del
estado civil. Sin embargo, la ley no se puede desentender de que
pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente
haberse extraviado los registros. Por ello tuvo que permitir la
existencia de otros medios supletorios.
Entendemos por "partidas" las inscripciones practicadas en
los registros. Un fallo ha precisado que "Las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se
inscriben en las parroquias o en el Registro Civil" (o los que en
el extranjero hagan sus veces). Las llamadas "inscripciones" en
la Ley No 4.808 son, pues, una especie del gnero partidas. Con
las originales es imposible producir pruebas; por eso tambin se
llaman partidas "las copias autenticadas de ellas y en tal sentido
las menciona en el artculo 305 del Cdigo Civil". 483
De manera que si se quiere probar el estado civil de casado,
por ejemplo, se deber acompaar una copia de la inscripcin
del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil
y que ellos tienen la obligacin de otorgar (art. 84 N 3 de la
Ley No 4.808). Estos certificados y las copias de las inscripciones
o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil,
tienen el carcter de instrumentos pblicos y surtirn los efectos
de las partidas de que hablan los artculos 305, 306, 307, 308 del
Cdigo Civil (art. 24 de la Ley No 4.808). Debe quedar en claro,
sin embargo, que el hecho de extender el efecto probatorio de
las partidas a los certificados no les da a estos ltimos el carcter
de partidas. 484 Este mismo fallo seal que los certificados que
tienen el valor probatorio de las partidas son nicamente los
otorgados por el Registro Civil Nacional y no los dados por oficinas o autoridades extranjeras, a menos que contengan copia de
la inscripcin original.
183
184

1: 68, sec. 1", pg. 35.

T. 68, sec. 1", pg. 35.

\T7\

ED!TOIUAL

JURDICA

DE CHILE

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

Respecto al certificado de bautismo, ha dicho la Corte de

Apelaciones de La Serena que sirve para acreditar la calidad de
. legtimo de un hijo, cuando es anterior a la entrada en vigencia
de la Ley sobre Registro Civil. 485 Tambin se ha fallado que el
problema de determinar si la partida parroquial de leo y crisma
constituye o no una partida de bautismo, es problema que se debe
resolver de acuerdo al Derecho Cannico. 486
708. ESTADO CIVIL QUE PUEDE PROBARSE CON LAS PARTIDAS. De
acuerdo con el artculo 305, se podr probar con las partidas
el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado
o viudo y de padre, madre o hijo. Se prueba el estado civil de
casado, con el certificado o copia de la inscripcin de matrimonio; se prueba el estado civil de viudo, con el certificado
de matrimonio y el certificado de defuncin del cnyuge difunto; se prueba el estado civil de separado judicialmente o de
divorciado, con la partida de matrimonio o el certificado de
matrimonio (pues las sentencias que declaran la separacin
judicial o el divorcio deben subinscribirse, artculos 32 y 59 de
la Ley N 19.94 7, respectivamente); se prueba el estado civil de
hijo matrimonial, por las respectivas partidas (o certificados)
de matrimonio y de nacimiento y, en el caso del hijo no matrimonial, por la partida de nacimiento (o certificado) donde
conste la subinscripcin del reconocimiento o del fallo que
determine la filiacin.
Con la combinacin de las distintas partidas (o certificados), se
pueden probar otros parentescos. As, por ejemplo, la condicin
de hermano se probar con la partida de matrimonio (o certificado) de los padres y las partidas de nacimiento (certificados)
de los hijos.
709. LAs PARTIDAS SIRVEN TAMBIN PARA PROBAR LA EDAD Y LA MUERAs lo establece el artculo 305 inciso final.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de
partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idneas. As lo dice el

TE DE UNA PERSONA.

18

''

IRii

514

T. 20, sec. 1\ pg. 405.

T. 62, SeC. 1a' pg. 291.

515

EDITORIAl

DICA

DE GHLE

SEC~lJNDA

DERECHO DE FAMILIA

artculo 314, norma que seala adems que a falta de partidas,

se le debe atribuir una edad media entre la mayor y la menor
que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico
del individuo.

710. IMPUGNACIN DE lAS PARTIDAS. Las partidas del Registro Civil,

<

,.

como instrumentos pblicos que son, constituyen plena prueba

sobre los hechos de que dan constancia. Para destruir su valor
probatorio es menester impugnarlas. Y ellas se impugnan:
a) por falta de autenticidad;
b) por nulidad;
e) por falsedad en las declaraciones, y
d) por falta de identidad.
a) Impugnacin por falta de autenticidad. De acuerdo al artculo
306, las partidas se presumen autnticas cuando estn en la forma
debida. Ello significa, entonces -contrario sensu-, que pueden
impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.
b) Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es
lgica, desde que se trata de instrumentos pblicos que d~ben
cumplir ciertos requisitos cuya omisin acarrea su nulidad.
As, por ejemplo, si practic la inscripcin un funcionario
incompetente.
e) Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnacin el artculo 308: "Los antedichos documentos atestiguan la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio,
por los padres, padrinos u otras personas en los r~spectivo~ casos,
pero no garantizan la veracidad de esta declarac10n en m~guna
de sus partes" (inc. 1). "Podrn, pues, impugnarse, hanendo
constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata"
(in c. 2).
Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta.
Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad.
Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin perjuicio
de que esta presuncin pueda destruirse probando que. no era
cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandz al que
alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal (que
las partes mintieron).
wrroRJAL JURIDlCA m eH m

516

PARTE: DEL ESTADO CIVIL

Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los

juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial
. del Registro Civil.
d) Impugnacin por falta de identidad. Esta forma de impugnacin est contemplada en el artculo 307: "Podrn rechazarse
los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad
y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho
de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y
la persona a quien se pretenda aplicar".

711. MEmos DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios de prueba supletorios, es necesario hacer una distincin entre: A) prueba
del estado civil de casado, y B) prueba de la filiacin.

712. A) PRUEBA SUPLETORIA DEL MATRIMONIO. La regula el artculo

309 inc. 1o en los siguientes trminos: "La falta de la partida de
matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos, por
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin
del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria
posesin del estado civil".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio, y e) en defecto de las pruebas
anteriores, por la notoria posesin del estado civil.
Se ha resuelto que."debe entenderse que" falta "una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla". 487 Este fallo acept probar el estado civil de casado
por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida. No hay unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta
de estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles,
y as lo manifiesta claramente el artculo 313 al exigir que para
187

T. 68, sec. 1", pg. 35.

517

l])ITOlUAt

DEUHU:

DERECHO DE FAMILIA

SEGUNDA PARTE: DEL ESTADO CIVIL

admitir la notoria posesin del estado civil, que es la ltima de

las pruebas aceptadas por el artculo 309, se explique y pruebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida
o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse". 488
Somarriva tiene una opinin diferente, que la funda en el
mismo artculo 313, diciendo que de l se desprende que el nico
efecto que produce el no explicar o probar satisfactoriamente la
falta de partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez
en lo que se refiere a la prueba de la posesin notoria. "Si esta
prueba o explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para
dar por establecida la posesin notoria". 489
Un segundo problema que surge del artculo 309 es si la ley
ha dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia490 que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios supletorios de las partidas
se usen sucesivamente, en el orden que ha dispuesto el artculo
309, ni menos se ha impedido el empleo de varios de ellos para
el establecimiento del estado civil de un modo fehaciente. 491 Por
nuestra parte, pensamos que el artculo 309 establece un cierto
orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de
los otros medios supletorios. As lo dice el artculo 309.

Fueyo tiene una opinin diversa, estima que "la ley no ha

determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden relacin
de identidad con la situacin original". 493 La Corte Suprema, en
sentencia de 2 de junio de 1986, hizo una distincin clara entre
instrumento pblico e instrumento autntico, al resolver que
"Aun admitiendo que los instrumentos referidos no pueden ser
considerados pblicos por defectos en cuanto a su legalizacin,
de todos modos deben ser considerados "autnticos" para los
efectos excepcionales que contempla el artculo 309 del Cdigo
Civil". 494
Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar
el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defuncin
que deje constancia que el difunto era casado con una persona
determinada.

El artculo 309 admite como medio supletorio la "declaracin de

testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio".
De manera que se exigen testigos presenciales.

713. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR OTROS DOCUMENTOS

715. PRUEBA DEL ESTADO CIVil.. DE CASADO POR LA POSESIN NOTORIA.

En general se ha entendido que cuando el artculo

309 hace referencia a "otros documentos autnticos", se est refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el artculo 1699,
al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos. 492

Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico, sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la posesin
notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del estado
civil mediante la posesin notoria: "La posesin notoria del estado civil, es el goce y el ejercicio de un estado civil determinado,
en su manifestacin en los hechos, independientemente de la
existencia del ttulo legal, posesin notoria que, en todo caso,
no da o genera un estado civil, sino que solo sirve para probarlo,
pues el estado civil no se adquiere por prescripcin". "El Estado
civil no es posible acreditarlo mediante el medio probatorio de

AUTNTICOS.

714. PRUEBA DEL ESTADO CIVil.. DE CASADO POR TFSTIGOS PRFSENCIALES.

488
Ob. cit., t. IV N 1971, pg. 92. Hay varios fallos en este sentido: t. 4, sec. 2,
pg. 63; t. 22, sec.) , pg. 848; t. 23, sec. 1, pg. 4; t. 26, sec. 1, pg. 228. Concuerda
con Claro Solar Alvaro Troncoso Larronde, "Prueba Supletoria del Estado Civil",
Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N" 118, pgs. 73 a 92.
489
Derecho de Familia, N" 644, pg. 611. En el mismo sentido Fueyo, ob. cit.,
N" 1018, pgs. 537-538. La jurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por
esta opinin: t. 35, sec. 1, pg. 92; t. 36, sec. 1, pg. 195; t. 40, sec. 2", pg. 44;
t. 46, se c. 1a, pg. 753.
490
T. 20, sec. 1, pg. 396.
491
Ob. cit., t. 6", vol. III, N" 1019, pg. 538.
'""En ese sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 645, pg. 611; Enrique
Rossel, ob. cit., N" 467, pg. 445. En el mismo sentido, t. 38, sec. 2", pg. 4; t. 62,
sec. 1", pg. 291.

rDlTOillAL

jURID!CA

DE CHILE

518

193

Ob. cit., vol. 111, No 1020, pg. 540. En el mismo sentido, t. 23, sec. 1",

pg. 4.
194

Revista Fallos del Mes No 331, sentencia 19, pg. 360.

519

EDITORIAL

JURlDICA

DE CIHU

,.

DERECHO DE FAMILIA

!IF.<lliNDA !'ARTE: DEL ESTADO CIVIL

las presunciones y al proceder en esta forma la sentencia incurre

en un error de derecho vulnerando las normas reguladoras de la
prueba de los artculos 305 y 309 del Cdigo Civil". 495
La posesin notoria del estado de matrimonio -dice el artculo
310- consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en ese
carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario
de su domicilio en general (fama).

De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin

-matrimonial o no matrimonial- slo podr probarse por los ins. trumentos autnticos mediante los cuales se haya determinado,
v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los documentos
que seale el artculo 187 (acta extendida ante cualquier oficial
del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se haya
verificado el reconocimiento). A falta de estos instrumentos autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr probarse
en el correspondiente juicio de filiacin, en la forma y con los
medios previstos en el Ttulo VIII del Libro Primero del Cdigo
Civil (art. 309 inc. 2o parte final).

716. REQUISITOS DE LA POSESIN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE PRUEBA

De acuerdo a los artculos 309 al312,
los requisitos son los siguientes:
l. La posesin tiene que ser pblica, no clandestina
(art. 310);
2. Debe ser continua (art. 312);
3. Debe haber durado 10 aos continuos por lo menos
(art. 312);
4. Debe haberse probado en la forma indicada en el artculo
313, que pasamos a estudiar.

DE ESTADO CIVIL DE CASADO.

717. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. El artculo 313 establece

que "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar
por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan
de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que
debiera encontrarse".
718. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIN. El artculo 309 en su
inciso 2o trata de la prueba supletoria de la filiacin. Dice este
inciso: "La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr
acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante
los cuales se haya determinado legalmente. A falta de stos, el
estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos
en el Ttulo VIII".
<

490

Rev. De1: y Jur., t. 98, sec. 1', pg. 220, consid. sptimo.

1\17\

W!TOIUAL

JURDICA

DE CHILE

520

719. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO EN EL

EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepcin, conociendo
de un juicio de peticin de herencia en que el causante era espaol, resolvi que como la actora invoc un estado civil -sobrina
del causante- constituido de acuerdo a la legislacin espaola,
"debi probar la existencia y vigencia de esa legislacin, nica
manera de saber si las probanzas allegadas al juicio son suficientes
e idneas para acreditar los estados civiles y grados de parentesco
que invoca como fundamento de su demanda, y si tales estados
civiles y parentescos se ajustan al derecho espaol vigente a la
fecha de fallecimiento del causante". El mismo fallo agreg: "Que,
tratndose de aplicar en Chile un derecho extranjero de un pas
no signatario del Cdigo de Bustamante, tal derecho, para los
efectos probatorios se asimila a un 'hecho', incumbiendo el peso
de la prueba a quien lo invoca ... " (sentencia de 24 de enero de
2003, causa rol 3.006-2002, considerandos 4 y 5).
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Nuestro ms alto tribunal
desech ambos recursos y, en la parte que nos interesa, resolvi
que "nuestra legislacin acoge, en general, el sistema de determinacin del parentesco y del estado civil de las personas mediante
la aplicacin de la ley correspondiente al pas en que se origina,
constituye o adquiere, siempre que aquellas no se encuentren en
alguna de las situaciones comprendas en el rgimen de excepcin
vigente, caso en el cual regir la ley chilena. De tal manera que si
es un extranjero -en este caso de nacionalidad espaola- quien
reclama derechos en una sucesin intestada abierta en Chile,
521

EDITORIAl

jUR!DlCA

DECHll.I

DERECHO DE FAMILIA

como en la especie ocurre, haciendo valer un determinado vnculo de parentesco constituido bajo el amparo de la legislacin
espaola que lo habilitara para adquirir en Chile la condicin
de heredero, debe entonces aplicarse la ley del pas a que pertenece para la comprobacin de si el presunto heredero tena o no
con el causante el vnculo que segn nuestro legislador lo hace
acreedor a suceder" (Corte Suprema, 8 de junio de 2004, causa
rol1.061-03, consid. 17). (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
tomo CI, se c. 1a, pg. 147).

TERCERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS

.,

m!TOIUAL

jURlD!CA

m C!llLE

522

720.

El concepto jurdico de "alimentos" no es igual

al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino
tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media y
los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye
del artculo 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero
ha dado una clara idea de ellos en el artculo 323: "Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social" (inc. 1). "Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de
veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin
u oficio. Los alimentos que se concedan segn el artculo 332 al
descendiente o hermano mayor de veintin aos comprender
tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna
profesin u oficio".
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo
con los artculos 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente
a su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y media,
aprendizaje de alguna profesin u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el concepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo
que se entiende por necesidades fundamentales de una persona.
As, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de SantiaCoNCEPTO.

525

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IURiDlCA

Di::UHU

,.

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

go, de 3 de junio de 1987, 496 ha establecido que dentro de estas

necesidades fundamentales est la de movilizacin y salud, y por
lo tanto, deben considerarse esos rubros al definir el derecho
de alimentos.

es "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas". Y el

artculo 337 seala que "las disposiciones de este ttulo no rigen
. respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donacin entre vivos; acerca de las cuales
deber estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
haya podido disponer libremente de lo suyo".
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos
fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que
gravan la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959 N 4).

721. CLASIF1CACIN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos

modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la
ley o de la voluntad de las partes, pueden ser:
l. alimentos voluntarios, y
2. alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o
en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
l. provisionales, o
2. definitivos.
e) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en s, es la que distingue entre:
l. pensiones futuras, y
2. pensiones devengadas.
722. LA DISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS DEsAntes de entrar en vigencia
la Ley No 19.585, el artculo 323 distingua entre alimentos congruos y necesarios, que los defina diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente
de un modo correspondiente a su posicin social, y necesarios
los que bastaban para sustentar la vida.
La Ley No 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, elimin
esta distincin.

APARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL.

723. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS VOLUNTARIOS.

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que
emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral
de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo
XVIII, del Libro 1, artculos 321 y siguientes, ha reglamentado
nicamente los alimentos legales. La denominacin del ttulo

724. B) ALIMENTos PROVISORIOS Y DEFlNITIVOS. Provisorios son los que

el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, con
el solo mrito de los documentos y antecedentes acompaados a la
causa y que deben ser restituidos si la persona a quien se demanda
obtiene sentencia absolutoria (art. 327 inciso 1o del Cdigo Civil
en el texto dado por la Ley No 20.152). Por excepcin, no debe
restituirlos el que de buena fe y con algn fundamento plausible
haya intentado la demanda (art. 327 inc. 2).
Son alimentos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible
se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al
nimo del juez el concepto de que podr prosperar la demanda
principal". 497 Tambin se ha resuelto que "los alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica transitoria, que tiene el
carcter de accesoria con vigencia slo durante la tramitacin del
juicio relativo a alimentos que se deben a ciertas personas, por lo
que terminado el juicio dejan de existir y no pueden configurar
un derecho permanente o un estado que exceda de la duracin
del pleito. 498
725. ALIMENTOS PROVISORIOS. La Ley No 20.152 (D. Oficial del9
de enero de 2007) introdujo importantes modificaciones a la Ley
No 14.908 en esta materia. En efecto, el artculo 5o anterior a la
Ley No 20.152 regulaba los alimentos provisorios que se deman197

496

,.

Gaceta jurdica N" 84, pg. 50.

tDlTORIAt

.!URLDICA m

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526

98

T. 78, sec. 2", pg. 34.

T. 78, sec. 2, pg. 163.

527

EO!TO!UALIURLDICA

DECHlLE

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

daban para los hijos menores del alimentante, estableciendo que

deban otorgarse siempre que existiera fundamento plausible del
derecho que se reclamaba, y entenda que ello ocurra cuando
se acreditaba el ttulo que habilitaba para pedir alimentos y no
haba una manifiesta incapacidad para proveer. Agregaba este
artculo que el juez deba decretar los alimentos provisorios una
vez transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha
de la notificacin de la demanda.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 20.152, la situacin
cambi, pues ya no se limitan los alimentos provisorios slo al caso
de los hijos menores; ni tampoco es necesario para decretados
esperar los 1Odas que antes se exigan. Esta materia pasa a quedar
regulada ahora en el artculo 4o de la Ley No 14.908.
El artculo 4o establece que "En los juicios en que se demanden alimentos el juez deber pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, junto con admitir la demanda a tramitacin, con
el solo mrito de los documentos y antecedentes presentados"
(in c. 1). El juez que no d cumplimiento a lo previsto en este
inciso primero incurrir en falta o abuso que la parte agraviada
podr perseguir conforme al artculo 536 del Cdigo Orgnico
de Tribunales (art. 4 inc. 7).
De acuerdo al inciso 2: "El demandado tendr el plazo de
cinco das para oponerse al monto provisorio decretado. En la
notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta facultad".
Ahora bien, el demandado frente a la resolucin del juez que
se pronuncia sobre los alimentos provisorios, puede adoptar dos
caminos: no formular oposicin u oponerse. En el primer caso,
transcurridos los 5 das, la resolucin que f:Ua los alimentos provisorios causar ejecutoria (art. 4o inc. 4). Si se opone, el juez
debe resolver de plano, salvo que atendido el mrito de los antecedentes estime necesario citar a una audiencia, la que deber
efectuarse dentro de los diez das siguientes (inc. 3).
"La resolucin que decrete los alimentos provisorios o la que
se pronuncie provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensin alimenticia, ser susceptible del
recurso de reposicin con apelacin subsidiaria, la que se conceder en el solo efecto devolutivo y gozar de preferencia para
su vista y fallo" (inc. 6).

El artculo 4 inciso quinto establece que "El tribunal podr

acceder provisionalmente a la solicitud de aumento, rebaja o cese
de una pensin alimenticia, cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo justifiquen".

EDITORIAL

JURlDlCA

DE CHILE

528

726. C) LIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente hemos

dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas
(o atrasadas). Esta distincin es muy importante, porque las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a las segundas,
como luego veremos.
727. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:
l. Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo establece
el artculo 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte en
que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social"
(texto dado por la Ley N 19.585).
La disposicin recin citada demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos en
exceso, no se le podr exigir el pago de una pensin alimenticia
si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social. En la regulacin de los alimentos
deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relacin con este requisito, se ha fallado que "si el alimentario
alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia,
la prueba contraria corresponde al alimentante". 499
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar al
artculo 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los
alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva. 500 Fueyo
hace referencia al ltimo fallo citado, y adhiere a su doctrina. 501
2. Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. As
se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos
199
Gaceta jurdica N" 84, sentencia 3", pg. 50. En el mismo sentido, RDJ,
t. 38, se c. 1a, pg. 384.
500
Derecho de Familia, N" 650, pg. 616.
501
Ob. cit., t. VI, N" 1044, pg. 559.

529

mnmuAl JURIDICA m cHILE

2
.:

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

se debern tomar siempre en consideracin las facultades del

deudor y sus circunstancias domsticas".
Incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios
para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito.
As se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el imperativo de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez
debe ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes
seala: saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de
situacin presentados por el cuentacorrentista en los perodos
que interesan, etc. 502 Otra sentencia, en cambio, resolvi que
"los dineros depositados en una cuenta corriente bancaria no
reflejan la situacin econmica de una persona, sino, a lo ms,
el movimiento de dineros de la misma. Porque en las diferentes
partidas asentadas en ella no se indica ni puede deducirse si
dichas sumas corresponden a dineros propios o ~enos, a operaciones de crdito que deban cancelarse posteriormente, a sumas
ahorradas o a simples movimientos contables destinados a cubrir
obligaciones contradas anteriormente con la misma institucin
o con terceros". 503
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio decircunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin establecida, 504 y que "Los alimentos deben ser regulados atendiendo
a los ingresos regulares del alimentante y por lo tanto no pueden
ser f~ados en relacin a un ingreso espordico y no susceptible
de reiterarse ... ". 505

menor alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento

del ingreso mnimo remuneracional que corresponda segn la
edad del alimentante. Tratndose de dos o ms menores, dicho
monto no podr ser inferior al 30% por cada uno de ellos". Lo
anterior es sin peijuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artculo 7, que impide al tribunal f~ar como pensin una suma
o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3o inc. 3).
Como se trata de una presuncin simplemente legal, el alimentante puede desvirtuarla probando que carece de los medios para
pagar este monto mnimo. Dice el inciso 4 del artculo 3: "Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios
para pagar el monto mnimo establecido en el inciso anterior, el
juez podr rebajarlo prudencialmente".
3. Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos legales,
es inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue
a pagar los alimentos. La norma principal es el artculo 321 del
Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. el artculo 1o
inciso final de la Ley No 14.908, que confiere alimentos a la madre
del hijo que est por nacer); Ley de Quiebras, art. 64 in c. 4 o, etc.

728. PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O lA MADRE DE UN MENOR LOS

MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El inciso 1o del artculo 3 de
la Ley No 14.908 presume que el padre o la madre tiene los medios para otorgar los alimentos que demanda el hijo menor. Y
el inciso 2 agrega que "En virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un
502

5003
504
505

..

Gaceta jurdica N" 84, pgs. 34-35.

T. 78, sec. 2", pg. 72.
1~ 84, sec. 2", pg. 4.
T. 92, sec. 1", pg. 38.

729. CAsos DEL ARTCULO 321. Esta disposicin, despus de las

modificaciones que le introdujo la Ley 19.585, establece: "Se
deben alimentos:
1o. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4 o. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los
casos en que una ley expresa se los niegue".
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a reclamar
alimentos a otra, est tambin obligada a proporcionrselos, si esta
ltima los necesitare. Esta regla de la reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso de los hijos, cuando la filiacin
haya sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre

(..)

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530

531

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DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

o madre, aqul o sta quedar privado de todos los derechos que

por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a su padre o madre, pero estos ltimos no pueden
demandar al hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en el caso 5, slo puede demandar alimentos el que hizo
una donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.

Por su parte, el referido artculo 232, en el texto dado por

la Ley No 19.741, prescribe que "La obligacin de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra lnea
conjuntamente".
"En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos
de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
stos, a los abuelos de la otra lnea".
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos
a sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria,
ya que la obligacin corresponde en primer lugar a los
padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el artculo 3 de la Ley N 14.908 es claro en cuanto
a que stos slo van a responder cuando los alimentos
"decretados" no fueren pagados o no fueren suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no
est cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As
lo establece el artculo 232 inc. 2o del Cdigo Civil: En
caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los
abuelos de la lnea del padre o madre que no provee.
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene
los medios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta
obligacin pasa a los abuelos de la otra lnea.
Frente a esta ltima conclusin cabe preguntarse si se
puede demandar de inmediato a todos los abuelos, o
si es necesario demandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos est obligado. No vemos
inconveniente en que se les demande a todos en una
sola demanda, siempre que se deje en claro a quines
se demanda primero y a quines slo para el caso de
insuficiencia de aquellos .

730. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS. El Cdigo

ha reglamentado en el artculo 326 la situacin que se produce
cuando se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar
alimentos a su marido (art. 321 N 1), pero tambin a sus ascendientes (art. 321 No 3); si tiene descendientes podra demandarlos de stos (art. 321 No 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al
donatario (art. 321 No 9), etc.
Dice el artculo 326: "El que para pedir alimentos rena varios
ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr hacer uso
de uno de ellos, en el siguiente orden: 1. El que tenga segn el
nmero 5o; 2. El que tenga segn el nmero 1; 3. El que tenga
segn el nmero 2o; 4. El que tenga segn el nmero 3; 5. El
del nmero 4o no tendr lugar sino a falta de los otros".
"Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los
de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como tambin
entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la
obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los
alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos".
"Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por
el ttulo preferente, podr recurrirse a otro".
731. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El artculo
3 de la Ley No 14.908, inciso final, establece que "Cuando los
alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes
para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el
artculo 232 del Cdigo Civil". Luego la responsabilidad de los
abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en primer
trmino a los padres.

WlTORlAL

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DE CilllE

532

533

EDITORiAL

JUR!DICA

DEUlllE

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DERECHO DE FAMILIA

732. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE AIJMENTOS. El derecho a

demandar alimentos es un derecho personalsimo. 506 De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto
inters:
l. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar alimentos
en cualquier tiempo siempre que en ese momento se cumplan
las exigencias legales;
4. Es inembargable (arts. 1618 No 9 del Cdigo Civil y 445
No 3 del Cdigo de Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo
Orgnico de Tribunales);
6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobadajudicialmente (art. 2451).
733. LAs

PENSIONES AllMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS

En efecto, el
artculo 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc. Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a
cobrar las pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas
generales, etc. En el caso de la transaccin, el artculo 2451 exige
la aprobacin judicial slo para la transaccin sobre alimentos
futuros, etc.

CARACTERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR.

734. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN AllMENTICIA. La obligacin

alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
l. No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el
artculo 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba a l". Y esta
misma idea est reiterada en el artculo 1662 inciso 2.
2. La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos
as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al artculo 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos
cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de
los partcipes en la sucesin".

506

Vase RDJ, t. 98/1/101.

W!TOIUAt

JURlDlCA

Dl:CHlLE

De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no

pasa a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
. exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general
de la herencia (art. 959 N 4). Slo va a gravar a alguno de los
herederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que
ser una deuda testamentaria. 507
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intransmisibilidad de la obligacin alimenticia:
l. El artculo 959 nmero 4, ya explicado;
2. Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisible,
no se justificara el No 4 del artculo 959; habra bastado con el
No 2 de la misma disposicin, que seala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias";
3. Porque la obligacin de alimentos se funda en el parentesco,
matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que siempre
generan obligaciones intransmisibles;
4. Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el artculo 371 estableca que la obligacin de
prestar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios del
que ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por
la Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho francs,
en que la obligacin era intransmisible, y considerando adems
los problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
l. La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles; la excepcin es que determinada obligacin no lo sea y
para que as ocurra se requiere de texto expreso;
2. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art.l097);
3. El artculo 332 establece que los alimentos debidos por ley
se entienden concedidos por toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significa que a pesar de la muerte del causante, la obligacin subsiste
mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo

<
::)

007
En este sentido, Claro Solar, ob. cit., vol. 7, t. 13, pgs. 165 y 166, y vol. 2,
t. III, pg. 491; Somarriva, Derecho de Familia, N" 655, pg. 625.

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TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

534

535

EDITORIAL

JURIDICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

la cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que hacerse cargo

de la obligacin los herederos de acuerdo al artculo 1097.
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas
tesis, parecindonos ms serios los en favor de la intransmisibilidad. 508

disposicin, "el juez al proveer la demanda, ordenar que el demandado acompae, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la declaracin de impuesto a la renta del
ao precedente y de las boletas de honorarios emitidas durante
el ao en curso y dems antecedentes que sirvan para determinar
su patrimonio y capacidad econmica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompaar o extender en la propia
audiencia, una declaracin jurada, en la cual dejar constancia de su
patrimonio y capacidad econmica. La declaracin de patrimonio
deber sealar el monto aproximado de sus ingresos ordinarios y
extraordinarios, individualizando lo ms completamente posible,
si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehculos,
valores, derechos en comunidades o sociedades" (inc. 1).
El inciso 2o agrega que "Para efectos de lo anterior, el tribunal
citar al demandado a la audiencia preparatoria personalmente
o representado, bajo apercibimiento del apremio establecido en
el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil". El inciso 3o
prescribe que "si el demandado no da cumplimiento a lo ordenado
conforme al inciso primero, o si el tribunal lo estima necesario,
deber solicitar de oficio al Servicio de Impuestos Internos, a las
Instituciones de Salud Previsional, a las Administradoras de Fondos
de Pensiones y a cualquier otro organismo pblico o privado, los
antecedentes que permitan acreditar la capacidad econmica y
el patrimonio del demandado".

735.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE

En conformidad a los artculos 8

No 4 de la Ley N 19.968 y 1o inc. 1 de la Ley N 14.908, las causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de los
juzgados de familia. Esta ltima disposicin (en el texto dado por
la Ley N 20.152) establece: "De los juicios de alimentos conocer
el juez de familia del domicilio del alimentante o del alimentario,
a eleccin de este ltimo. Estos juicios se tramitarn conforme
a la Ley No 19.968, con las modificaciones establecidas en este
cuerpo legal".
La Ley No 20.152 introdujo modificaciones al artculo 147
del Cdigo Orgnico de Tribunales, para ajustarlo a los cambios
hechos a la Ley No 14.908.
ALIMENTOS. PROCEDIMIENTO.

736.

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE

REBAJA O CESE DE UNA PENSIN ALIMENTICIA. Antes de entrar en

vigencia la Ley No 20.152, conoca de este tipo de demandas el
mismo juez que haba decretado la pensin. Con la ley nueva la
situacin cambi, pues ahora debe conocer de ellas el tribunal
del domicilio del alimentario (art.1 o inc. 3 de la Ley N 14.908,
con la modificacin introducida por la Ley No 20.152).
Tambin, en este caso, se modific el artculo 147 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, sustituyendo su inciso segundo por el
siguiente: "De las solicitudes de cese o rebaja de la pensin decretada conocer el tribunal del domicilio del alimentario".

737. TRAMITACIN DE UNA DEMANDA DE ALIMENTOS. Desde la entrada

en vigencia de la Ley N 20.152, esta materia ha pasado a quedar
regulada en el artculo 5o de la Ley No 14.908. De acuerdo a esta
08
''
Sobre este punto, vase: Francisco Javier Murioz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ario 1988, pginas 51
y siguientes.

'\1'7\

EDlTOR!AL

DECHILI:

536

738. DELITOS ESPECIALES. Los incisos 4, 5o y 6 del artculo 5o de la

Ley No 14.908 (en el texto dado por la Ley N 20.152) contemplan
distintas figuras penales: a) ocultamiento de fuente de ingresos;
b) no acompaar todos o algunos de los documentos requeridos
por el tribunal o no formular la declaracin jurada que establece
el inciso 1o del artculo 5; e) proporcionar documentos falsos
o inexactos o en que se omitan datos relevantes; d) omisin de
datos relevantes; f) inclusin de datos inexactos, e) omisin de
informacin relevante en la declaracin jurada.
Reproduzco estos incisos.
"El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del
demandado, efectuado en juicio en que se exija la obligacin
alimenticia, ser sancionado con la pena de prisin en cualquiera
de sus grados" (inc. 4).
537

W!TORlAL

JURlDlCA

DE CH!Ll

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c.

DERECHO DE FAMILIA
-------------------

TF.RC.F.RA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

--------

------- - - - - - -

"El demandado que no acompae todos o algunos de los

documentos requeridos o no formule la declaracin jurada, as
como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero
que le proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos
o en que se omitan datos relevantes, con la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad
econmica, sern sancionados con las penas del artculo 207 del
Cdigo Penal" (in c. 5).
El inciso 6 agrega que "La inclusin de datos inexactos y la
omisin de informacin relevante en la declaracin jurada que el
demandado extienda conforme a este artculo, ser sancionada
con las penas del artculo 212 del Cdigo Penal".
739. ACCIN PAUUANA ESPECIAL. El inciso final del artculo 5 prescribe que "Los actos celebrados por el alimentante con terceros de
mala fe, con la finalidad de reducir su patrimonio en petjuicio del
alimentario, as como los actos simulados o aparentes ejecutados
con el propsito de perjudicar al alimentario, podrn revocarse
conforme al artculo 2468 del Cdigo Civil. Para estos efectos, se
entender que el tercero est de mala fe cuando conozca o deba
conocer la intencin fraudulenta del alimentante. Todo lo anterior
es sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
accin se tramitar como incidente, ante el juez de familia. La
resolucin que se pronuncie sobre esta materia ser apelable en
el solo efecto devolutivo".
740. TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS FUTUROS. En conformidad a lo que establece el artculo 2451 del Cdigo Civil, "la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdr sin aprobacin judicial; no podr el juez
aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos
334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez
deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones, que
tales normas prohben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba aprobarse judicialmente la transaccin en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi que "si
bien el artculo 2451 del Cdigo del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobacin del juez, es del

'\17\

EOlTOR!AL

538

todo evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la celebracin del contrato ... " (Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencia del 13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid.
14). El fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza
especial que presenta la obligacin alimenticia, esto es, que el
monto de la prestacin (pensin de alimentos) permanece en
vigencia mientras perdure el estado existente al momento en
que la decret el juez o se f~ por las partes por medio de un
avenimiento o transaccin" (consid. 17).
Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobacin judicial? Estimamos que mientras ello
no ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se
puede exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) "En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la
calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras
disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia" (art. 11 inc. 2o de la Ley No 14.908, segn texto
dado por la Ley N 19.741).
b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el artculo 2451
del Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar
del pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el artculo 3 de la presente ley (se refiere a la Ley
N 14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante y tratndose de dos o
ms menores dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
741. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La sentencia
que f~a una pensin de alimentos es inamovible mientras se
mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Mas
si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables. As
fluye del artculo 332 inciso 1o del Cdigo Civil: "Los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida
539

ED!TO!UAl

OEU-l!U

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron

la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en materia de
alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensin alimenticia convenida". 509 La doctrina de esta sentencia
se ajusta a derecho. Cierto es que la transaccin produce el efecto
de cosa juzgada de ltima instancia (art. 2460 del Cdigo Civil),
pero ello no es as cuando la transaccin incide en materia de
alimentos, pues por sobre esta norma prima el artculo 332 inciso
1o del Cdigo Civil, que autoriza modificar la pensin de alimentos
cuando varan las circunstancias bajo las cuales se otorg. La Corte
de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 13 de mayo de
2002 (causa rol308-2000) resolvi que "las sentencias en materia
de alimentos y, por ende, las transacciones sobre alimentos, slo
producen cosa juzgada provisional, de manera que la pensin
alimenticia y su monto estn siempre sujetos a la variacin de las
circunstancias del alimentante y del alimentario, pues la obligacin de prestar alimentos legales o forzosos, como acontece en
el caso de autos, arranca de la ley y no de la transaccin, como
equivocadamente lo entiende la actora en su escrito de apelacin
cuando asevera que 'como los alimentos fueron fruto de un pacto
libre y privado, la transaccin no es modificable por cambio en
las circunstancias del alimentante o alimentario, y rige el efecto
de la cosajuzgada de la transaccin'" (consid. 18).

El inciso segundo trata de las demandas de rebaja o cese de las

pensiones: estableciendo que conocer de ellas "el tribunal del
domicilio del alimentario".

742. TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIN DE UNA PENSIN

Tambin en esta materia la Ley No 20.152 ha introducido cambios, distinguiendo si se trata de juicios de aumento,
o de rebaja o cese de pensiones alimenticias.
Respecto de las demandas de aumento, artculo 1o inciso 2o de
la Ley No 14.908, en el texto dado por la Ley No 20.152, establece
que "ser competente para conocer de las demandas de aumento
de la pensin alimenticia el mismo juez que decret la pensin o
el del nuevo domicilio del alimentario, a eleccin de ste".

ALIMENTICIA.

509

T. 81, sec. P, pg. 49.

\17\

WlTOR!AL

JUR!DlCA

DECHILl

540

743.

FORMAS DE OBTENER EL CUMPIJMIENTO DE UNA RESOLUCIN

La ley ha otorgado diferentes

medios para obtener el pago de una pensin de alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El artculo 11 de la Ley No 14.908 establece que
"toda resolucin judicial que f~are una pensin alimenticia o
que aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas
en el inciso 3 del mismo artculo tendr mrito ejecutivo. Ser
competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en primera instancia o el del nuevo domicilio del
alimentario".
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este
juicio ejecutivo.
2) Se puede obtener tambin el pago, recurrindose al artculo
so de la Ley No 14.908, segn texto dado por la Ley N 19.741:
"Las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. La
resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestacin en dinero, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la
persona a cuyo cuidado est".
"La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este medio,
de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos, la
individualizacin de dicha oficina y el nmero de comprobante
emitido por ella, el cual se adherir al expediente a continuacin
del testimonio. La notificacin se entender practicada al quinto
da hbil siguiente a la fecha recin aludida. Si la carta certificada
fuere devuelta por la oficina de correos por no haberse podido
entregar al destinatario, se adherir al expediente".
QUE ORDEN EL PAGO DE AIJMENTOS.

541

EDrTOR!Al

DtCH!U

DERECHO DE FAMILIA

Agrega la norma que "el demandado dependiente podr

solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador" (inc.
3) y en el inciso 4 seala que "La solicitud respectiva se tramitar como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de
pago decretada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y
oportuno cumplimiento". Finalmente el inciso 5o establece que
"De existir incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de
las sanciones y apremios que sean pertinentes, ordenar que en
lo sucesivo la pensin alimenticia decretada se pague conforme
al inciso primero".
Segn el artculo 13 de la Ley No 14. 90S (en el texto dado por
la Ley No 20.152): "Si la persona natural o jurdica que deba hacer
la retencin a que se refieren los artculos so y 11, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda".
El inciso 2o de esta disposicin agrega que "la resolucin
que imponga la multa tendr mrito ejecutivo una vez ejecutoriada".
El inciso 3 obliga al empleador a dar cuenta al tribunal del
trmino de la relacin laboral con el alimentante, sealando
que "En caso de incumplimiento, el tribunal aplicar, si correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes. La
notificacin a que se refiere el artculo so deber expresar dicha
circunstancia".
El inciso 4o del artculo 13 dispone que "En caso de que sea
procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo
a que se refieren los artculos 161 y 162 del Cdigo del Trabajo,
ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente
a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino
de la resolucin laboral, para su pago al alimentario".
El inciso 5o agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio a que hace referencia el artculo
163 del Cdigo del Trabajo, o se pactare sta voluntariamente,
el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemnizacin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin
W!TOR!AL

JUR!DJCA

DE CHILE

542

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto

de realizar el pago al alimentario. El alimentante podr, en todo
. caso, imputar el monto retenido y pagado a las pensiones futuras
que se devenguen".
Termina el artculo 13 con el siguiente inciso nuevo agregado
por la Ley No 20.152: "El no cumplimiento de las retenciones establecidas en los dos incisos precedentes, har aplicable al empleador la multa establecida en el inciso primero de este artculo, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que corresponda".
3) De acuerdo al artculo 14, "si decretados los alimentos por
resolucin que cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres,
de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido
su obligacin en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o ms de las pensiones decretadas, el tribunal que
dict la resolucin deber, a peticin de parte o de oficio y sin
necesidad de audiencia, imponer al deudor como medida de
apremio el arresto nocturno entre las veintids horas de cada da
hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince das. El
juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago de
la obligacin" (inc. 1). "Si el alimentante infringiere el arresto
nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligacin
alimenticia despus de dos perodos de arresto nocturno, el juez
podr apremiado con arresto hasta por quince das. En caso de
que procedan nuevos apremios, podr ampliar el arresto hasta
por treinta das" (inc. 2).
El inciso 3, del mismo artculo 14, en el texto dado por la
Ley No 20.152, seala: "Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dicte el apremio, si lo estima estrictamente
necesario, podr facultar a la polica para allanar y descerrajar
el domicilio del demandado y ordenar que ste sea conducido
directamente ante Gendarmera de Chile. La polica deber intimar previamente la actuacin a los moradores, entregndoles
una comunicacin escrita o fijndola en lugar visible del domicilio. Si el alimentante no es habido en el domicilio que consta
en el proceso, el juez ordenar a la fuerza pblica investigar su
paradero y adoptar todas las medidas necesarias para hacer
efectivo el apremio".
"En todo caso, la polica podr arrestar al demandado en
cualquier lugar en que se encuentre" (inc. 4). "En caso de que
543

mrroRLAL

jURlDICA

m CH!H

,.

DERECHO DE FAMILIA

TI!.RCF.RA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

fuere necesario decretar dos o ms apremios por la falta de pago

de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la fecha de vencimiento de
la respectiva cuota y la del pago efectivo" (in c. 5).
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede
en el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es condenada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cumple,
no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
Tambin es til recordar que si bien el Pacto de San Jos de
Costa Rica en su artculo 7 punto 7 establece que nadie ser detenido por deudas, agrega que "este principio no limita los mandatos
de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento
de deberes alimentarios".
El inciso 6 del artculo 14 establece que "En las situaciones
contempladas en este artculo, el juez dictar tambin orden de
arraigo en contra del alimentante, la que permanecer vigente
hasta que se efecte el pago de lo adeudado. Para estos efectos,
las rdenes de apremio y de arraigo expresarn el monto de la
deuda, y podr recibir vlidamente el pago la unidad policial que
les d cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor.
Esta disposicin se aplicar asimismo en el caso del arraigo a que
se refiere el artculo 1O".
"Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de
los medios necesarios para el pago de su obligacin alimenticia,
podr suspenderse el apremio y el arraigo y no tendr aplicacin
lo dispuesto en el inciso cuarto. Igual decisin podr adoptar
el tribunal, de oficio, a peticin de parte o de Gendarmera de
Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio
que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y las doce
semanas despus de l, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave" (art. 14 inc. 7).
Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeudadas($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resolver
fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo". "El
juez de la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin

de demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para

pagar las pensiones alimenticias adeudadas". 510
El artculo 15 seala: "El apremio regulado en el artculo precedente se aplicar al que estando obligado a prestar alimentos a
las personas mencionadas en dicha disposicin, ponga trmino a
la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con
el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder
cumplir la obligacin alimenticia".
Esta disposicin, con un texto diferente, fue introducida por la
Ley N 14.550, de 3 de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que
un alimentante renunciare al trabajo con el objeto de no pagar
los alimentos. Era frecuente que en muchos casos se renunciaba
o por lo menos se empleaba como arma de presin la amenaza
de renuncia al trabajo para obtener avenimientos ms favorables.
Sobre este tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia del 31
de agosto de 1995, acogi una queja interpuesta en contra de la
Corte de Santiago, que dej sin efecto la orden de apremio en
contra de un alimentante que aleg que no poda seguir pagando la pensin alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en
una empresa determinada) acordada en un avenimiento, porque
haba dejado de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la obligacin de pagar la pensin alimentaria
convenida en un avenimiento a base de la remuneracin que el
alimentante perciba entonces de un empleador al que ms tarde
dej de prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la
variacin que procediere" .5 n
5) El artculo 16 de la Ley N 14.908, incorporado por la Ley
No 20.152, agreg otros arbitrios que puede adoptar el tribunal para
asegurar el pago de las pensiones alimenticias. Esta norma dice del
modo siguiente: "Sin perjuicio de los dems apremios y sanciones
previstos en la ley, existiendo una o ms pensiones insolutas, el juez
adoptar, a peticin de parte, las siguientes medidas:
l. Ordenar, en el mes de marzo de cada ao, a la Tesorera
General de la Repblica que retenga la devolucin anual de

EDITORIAL

JURID!CA

DE CHlLE

544

1
' Fallos del Mes 378, pg. 213, sentencia l. Sobre apremios vase tambin
Fallos del Mes 377, pg 112; Fallos del Mes 380, pg. 351.
511
Fallos del Mes N" 441, sentencia 7, pg. 944.

545

ED!TOR!AL

DECHrt.I

7\17\
~

DERECHO DE FAMILIA

impuestos a la renta que corresponda percibir a los deudores de

pensiones alimenticias, los montos insolutos y las pensiones que
se devenguen hasta la fecha en que debi haberse verificado la
devolucin. La Tesorera deber comunicar al tribunal respectivo
el hecho de la retencin y el monto de la misma.
2. Suspender la licencia para conducir vehculos motorizados
por un plazo de hasta seis meses, prorrogables hasta por igual
perodo, si el alimentante persiste en el incumplimiento de su
obligacin. Dicho trmino se contar desde que se ponga a disposicin del administrador del Tribunal la licencia respectiva.
En el evento de que la licencia de conducir sea necesaria
para el ejercicio de la actividad o empleo que genere ingresos al
alimentante, ste podr solicitar la interrupcin de este apremio,
siempre que garantice el pago de lo adeudado y se obligue a
solucionar, dentro de un plazo que no podr exceder de quince
das corridos, la cantidad que fije el juez, en relacin con los
ingresos mensuales ordinarios o extraordinarios que perciba el
alimentante".
"Las medidas establecidas en este artculo procedern tambin respecto del alimentante que se encuentre en la situacin
prevista en el artculo anterior" (el alimentante que puso trmino
a la relacin laboral sin causa justificada).

<

..

744. GARANTAS PARA PROTEGER lAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La

legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el
pago oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos
de ellos:
l. Segn se seala en el prrafo anterior, se permiten, en
ciertos casos, los apremios personales del deudor (artculos 14 y
15 de la Ley No 14.908); las medidas sealadas en el artculo 16;
la retencin del monto de la pensin en poder de quien pague
al deudor (art. so de la Ley No 14.908).
2. El artculo 18 de la Ley No 14.908, en el texto dado por la
Ley No 20.152, establece la solidaridad respecto de "los que sin
derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno
cumplimiento de la obligacin alimenticia".
Adems, agrega esta norma, que "el tercero que colabore
con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos
de impedir su notificacin o cumplimiento de alguna de las
EDITORIAL

JURlDlCA

DE CHH.E

546

1 r:RCERA

PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

medidas de apremio establecidas en la presente ley, ser sancionado con la pena de reclusin nocturna, entre las veintids
. horas de cada da hbil hasta las seis horas del da siguiente,
hasta por quince das".
Cuando el artculo 18 de la Ley No 14.908 expresa que responden solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los
que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriendo,
por ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de la remuneracin de un empleado la parte
destinada al pago de una pensin alimenticia.
3. El artculo 10 de la Ley N 14.908 establece que "eljuez
podr tambin ordenar que el deudor garantice el cumplimiento
de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
bienes del alimentante o con otra forma de caucin". El inciso 2o
de esta disposicin -agregado por la Ley 19.741- seala que "Lo
ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar
que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la
caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado
de ausencia, eljuez decretar el arraigo del alimentante, el que
quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo
el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien imparti la orden, sin ms trmite".
4. En conformidad al artculo 19 de la Ley No 14.908 (en el
texto dado por la Ley No 20.152), "Si constare en el proceso que
en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces alguno
de los apremios sealados en los artculos 14 y 16, proceder en
su caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin
del titular de la accin respectiva, lo siguiente: 1) decretar la separacin de bienes de los cnyuges; 2) autorizar a la mujer para
actuar conforme a lo dispuesto en el inciso 2o del artculo 138 del
Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se
refiere dicho inciso, y 3) autorizar la salida del pas de los hijos
menores de edad, sin necesidad del consentimiento del alimentante, en cuyo caso proceder en conformidad a lo dispuesto en
el inciso sexto del artculo 49 de la Ley No 16.618".
"La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especialmente considerada para resolver: a) La autorizacin para la salida
del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de contri bu547

EDITORIAl

JUR!DICA

DE C!HU

7\Ti\
*'

1 r.K\.r.KA

DERECHO DE FAMILIA

cin a que hace referencia el artculo 225 del Cdigo Civil; e) La

emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere el
artculo 271, nmero 2, del Cdigo Civil".
5. Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin
alimenticia la encontramos en el artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si
ha habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.

745. FORMA DE FIJACIN,

CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DESDE

El artculo 333 del Cdigo Civil

establece que "el juez reglar la forma y cuanta en que hayan de
prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en
los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una
c~a de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya
al alimentante o sus herederos luego que cese la obligacin".
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez fije
la pensin de alimentos en una suma de dinero. Sin embargo,
el artculo 9 establece que se puedan imputar a la pensin de
alimentos ciertos gastos hechos por el alimentante a favor del
alimentario. El inciso primero de esta norma seala que "El juez
podr decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensin,
parcial o totalmente, los gastos tiles o extraordinarios que efecte el alimentante para satisfacer necesidades permanentes de
educacin, salud o vivienda del alimentario".
El inciso segundo agrega que "El juez podr tambin f~ar
o aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes
del alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravados sin
autorizacin del juez". Agrega la norma que "Si se tratare de un
bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo para inscribir
los derechos reales y la prohibicin de enajenar o gravar en los
registros correspondientes del Conservador de Bienes Races.
Podr requerir estas inscripciones el propio alimentario".
El inciso 3 del artculo 9 establece que "la constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del
alimentante cuyos crditos tengan una causa anterior a su inscripcin". Este inciso, que fue incorporado por la Ley No 19.741, tiene

LA CUAL SE DEBEN LOS ALIMENTOS.

7\Ti\

WlTORlAL

JURDICA

DE CHILE

548

PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

el claro propsito de evitar el fraude de algunos deudores que

para burlar a sus acreedores se hacan demandar de alimentos por
. el cnyuge, quien peda como pensin de alimentos un derecho
de usufructo sobre el bien raz hipotecado o embargado.
"En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
derecho de habitacin, estarn exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los artculos 775 y 813 del Cdigo Civil
(caucin e inventario), respectivamente, estando slo obligados a
confeccionar un inventario simple. Se aplicarn al usufructuario
las normas de los artculos 819 inciso primero y 2466 inciso tercero
del Cdigo Civil" (art. go inc. 4, es decir, que estos derechos de uso
y habitacin son intransmisibles, y no pueden cederse a ningn
ttulo, prestarse ni arrendarse y son adems inembargables.
"Cuando el cnyuge alimentario tenga derecho a solicitar,
para s o para sus hijos menores, la constitucin de un usufructo,
uso o habitacin en conformidad a este artculo, no podr pedir
la que establece el artculo 147 del Cdigo Civil respecto de los
mismos bienes" (artculo 9 inc. 5, es decir, no puede pedir que
se declare bien familiar).
El inciso final del artculo 9 establece (con el texto dado por
la Ley No 19.741) que "El no pago de la pensin as decretada o
acordada har incurrir al alimentante en los apremios establecidos
en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o usufructo
recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apremios aun
antes de haberse efectuado la inscripcin a que se refiere el inciso segundo".
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimenticias f~adas en esta forma. As se ha fallado que "si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitacin, quedan comprendidos en la prestacin los insumas
de electricidad, telfono y otros. 512 Que "si se f~a como pensin
alimenticia el usufructo de un inmueble determinado del alimentante, que se encuentra dado en arrendamiento, la resolucin ha
de cumplirse, a peticin de parte o de oficio, segn lo dispuesto
en el artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, es decir, notificndose judicialmente al
arrendatario en la forma establecida en el artculo 48 del Cdigo
512

t:

. w
' ,

Revista Fallos del Mes N" 277, pg. 562.

549

WrlOR!.i\l

jURtDICA

DE CH!lE

DERECHO DE FAMILIA

TF.RC.:RA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

de Procedimiento Civil, que la renta, la prestacin en dinero que

debe hacer, la retenga y entregue directamente a los alimentarios, o
a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado estn". 513
Finalmente es importante tener presente lo dispuesto en el
inciso 1o del artculo 9 que estamos estudiando: "El juez podr
decretar o aprobar que se imputen, parcial o totalmente, al pago
de la pensin, las prestaciones determinadas que efecte el alimentante con ocasin de la educacin, salud, vivienda, alimentacin
vestuario, recreacin u otras necesidades del alimentario".
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fa el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante
y las necesidades del alimentario. El artculo 331 le da amplias
atribuciones. No obstante, el artculo 7o de la Ley No 14.908 establece una limitacin importante: "El tribunal no podr far
como monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda
del 50% de las rentas del alimentante" (inc. 1). Agrega la norma
que "las asignaciones por carga de familia no se considerarn
para los efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo
caso, a la persona que cause la asignacin y sern inembargables
por terceros" (inc. 2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan re<ustando en el tiempo. Por ello el inciso 3 del artculo
7 de la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley No 19.741,
establece que "Cuando la pensin alimenticia no se fije en un
porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos,
ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada,
sta se reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus

veces, desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecutoriada

la resolucin que determine el monto de la pensin". El inciso
4 establece que "El Secretario del Tribunal, a requerimiento del
alimentario, proceder a reliquidar la pensin alimenticia, de
acuerdo a lo establecido en el inciso anterior".
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos, el artculo 331 del Cdigo Civil dice que "los alimentos se
deben desde la primera demanda, y se pagarn por mensualidades anticipadas". "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere
devengado por haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto
que "al referirse el legislador en el artculo 331 a la primera
demanda, para establecer que desde ella se deben los alimentos,
esta referencia debe entenderse a la poca de la notificacin
de la demanda y no al tiempo o fecha en que fue presentada al
tribunal correspondiente". 514 Otras sentencias han resuelto que
"el artculo 331 no hace distincin entre alimentos provisorios
y definitivos, observndose que este precepto legal es el nico
que fa el momento preciso en que ellos comienzan a devengarse".515 Tambin ha sido fallado que en el caso de aumentos de
pensiones, la nueva pensin se debe desde el momento en que
se interpuso la nueva demanda y no desde que caus ejecutoria
la sentencia que la aument. 516

513

Revista Fallos del Mes, N" 331, pg. 355. Pueden consultarse tambin los
siguientes fallos publicados en la Revista de Derecho y Jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias ruadas como usufructos: t. 81, sec. 2a,
pg. 30; t. 82, sec. 1a, pg, 71; t. 82, sec. 2\ pg. 30; t. 83, sec. L, pg. 183; t. 84, sec.
L, pg. 106; Revista Fallos del Mes N" 432, sentencia 6, pg. 858. Esta ltima resolvi
que "para establecer si la pensin alimenticia excede del margen legal, esto es, del
50% del ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que presumiblemente
producira si se arrendase la casa habitacin dada en usufructo a los alimentarios a
ttulo de tal pensin" (en relacin con este usufructo alimentario, recomendarnos
ver la obra Del juicio de Alimentos de Menores, de Irma Bavestrello Bont y Luz Mara
Lippijordn, Editorial jurdica ConoSur Ltda, 1992, pgs. 60 al 71).

EDITORIAL

jlJR10!CA

DE CHILE

550

746. ExTINCIN DE LA OBliGACIN DE PAGAR ALIMENTOS. El artculo

332 establece que "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc. 1 ). De modo que
mientras subsistan las condiciones vigentes al momento en que los
alimentos se dieron, la obligacin alimenticia se mantiene. Pero
en ningn caso ms all de la vida del alimentario, pues ya hemos
dicho que el derecho de alimentos no se transmite (art. 334).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva pensin
de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que pueda
abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad haba
:>1 4

T. 60, sec. l \ pg. 298.

m RDJ, t. 29, sec. la. pg. 520; t. 49, sec. 1a, pg. 163.
516
RDJ, t. 46, SCC. 1a, pg. 396.

551

mnoRJAL

JUR!DlCA

m CJHU

DERECHO DE FAMILIA

TERCERA PARTE: DERECHO DE ALIMENTOS

sido condenado; debe continuar pagndola hasta que una nueva

sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la re bey e por
haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg. Ello
porque el alimentante no puede hacerse justicia por s solo.
La regla del inciso 1o del artculo 332 tiene una excepcin
importante en el inciso 2: "Con todo, los alimentos concedidos
a los descendientes y a los hermanos se devengarn hasta que
cumplan veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte
una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los consider indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley No 19.585. Con anterioridad, se
distingua para los efectos del cese, segn los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no haba lmite en
el tiempo y tratndose de los varones, distingua entre los que
tenan derecho a alimentos congruos y los que nicamente podran reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenan lmite en el tiempo, en
tanto que los que tenan derecho a alimentos necesarios slo
podan demandarlos hasta los 21 aos, a menos que por algn
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
Qu ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos
a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda demandar
el cese de la pensin, fundado en el artculo 326, segn el cual
cuando una persona para pedir alimentos rena varios ttulos -hija
y cnyuge en el ejemplo- slo puede hacer uso de uno de estos
ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del cnyuge (art.
326 inc. 2). La obligacin del padre slo debera mantenerse si
el cnyuge no est en condiciones de suministrarlos.

El inciso 2o de la disposicin seala que "slo constituyen

injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968". La redaccin de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino
a toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz.
El legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que slo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en
el artculo 968 del Cdigo Civil.

747.

CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN IN-

El artculo 324 establece que "en el caso de injuria

atroz cesar la obligacin de prestar alimentos". Y agrega: "Pero
si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el
rigor de esta disposicin" (inc. 1) .

JURIA ATROZ.

'\17\

EDITORIAL

JURDICA

DE CHILE

552

748. Los

PADRES QUE ABANDONARON AL liJO EN SU INFANCIA CARE-

As lo establece el inciso final del

artculo 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos
al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin".
Como observa Court, "el artculo 324 es ms exigente que el
artculo 203, porque, conforme a l, no basta para privar al padre
o a la madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra
la oposicin del padre o madre que pretende reclamar alimentos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre que
pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia. Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta mayor
exigencia se justifica por el carcter fundamental para la vida del
alimentario, que reviste la prestacin alimenticia" .517
CEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS.

749.

LEGITIMACIN ACTIVA DE LOS PADRES EN CUYO HOGAR VIVE EL

La Ley No 20.152 agreg un inciso

final al artculo 19 de la Ley No 19.968, en que "autoriza a los
padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad, para
demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda,
en inters del alimentario, sin perjuicio del derecho de ste para
actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario
no acta personalmente, se entender que acepta la legitimacin
activa del padre o madre junto a quien vive".

ALIMENTARIO MAYOR DE EDAD.

''

17

Ob. cit., No 195, pg. 190.

553

FDITORlAL

PE C!Hlf

CUARTA PARTE

DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

750. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces, requieren de una persona que los represente y
que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a patria
potestad, quien cumpla esta funcin ser el padre o madre titular
de dicha patria potestad, desde que la representacin es un atributo de ella . En caso contrario o cuando la incapacidad deriva
de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario designarle
a una persona para que cumpla estas funciones.
El artculo 338 del Cdigo Civil seala que "las tutelas y las
curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas
a favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin
debida" (inc. 1); y la misma norma agrega: "Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores" (inc. 2).
Etimolgicamente, la voz "tutela" proviene de "tuert', defender,
proteger, y "curatela", de "cura", curatio, cuidado. Claramente,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).
751. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela
slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislacin espaola la tutela apuntaba principalmente a
557

ED!TO!UAl

JUR!DlCA

DECH!lT

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma secundaria,

a los bienes. En cambio en la curatela la situacin era al revs.
A la fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas, puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pubertad
era necesario hacer una nueva designacin para nombrarle un
curador. Por ello cuando se estudi la reforma del Cdigo en lo
que vino a ser la Ley No 7.612, se revis la situacin. Si bien no
hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo menos
se resolvi el problema principal que creaba la existencia de las
dos categoras al establecerse en el artculo 436 que "llegado el
menor a la pubertad, su tutor entrar a desempear la curatela
por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina, en orden a que hoy
da no se justifica la distincin, desde que ambas se rigen por los
mismos principios. 518

porque estn sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por

esta razn, pueden: ser generales, especiales, adjuntas, de bienes,
interinas.
5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impber; en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).

752. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las

siguientes:
l. La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los
menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2. La tutela impone la obligacin de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administracin de los bienes.
3. El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo, autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con
el menor adulto.
4. La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del
impber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones,
1
'' "

Rossel, ob. cit., N" 483, pg. 464; Somaniva, Derecho de Familia, N" 670,

pg. 643.

tDlTOR!At

DECH!LE

558

753. CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas instituciones tienen caractersticas comunes:
l. Son cargos obligatorios. El artculo 338 habla de "cargos
impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin
trae aparejada una sancin: "son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legtima" (art. 971).
2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin debida.
As lo dice el artculo 338 y lo reitera el artculo 348, norma esta
ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general
al que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el artculo 267 (inc. 1).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadura general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curadura adjunta. El artculo 348 es claro: "no se puede dar tutor
o curador general al que est bajo patria potestad ... ". Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o curadura
general, para que ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone
el artculo 249: "La determinacin legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor
de edad y da al padre o la madre, segn corresponda, la patria
potestad sobre sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado
por la Ley No 19.585.
3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes (art. 43).
Adems, los tutores y los curadores generales deben cuidar de la
persona del pupilo (art. 340).
4. Por regla general, no se puede dar curador a quien ya
est sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir,

559

EDITOR!Al

DERECHO DE FAMILIA

Cl JARTA !'ARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

si el tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son

excesivamente complicados. En este caso, el juez oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarles un
curador (art. 351).
5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms individuos,
con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (art. 347
inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn tantas tutelas
y curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza una
misma persona (in c. 2).
6. Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As
lo establece el inciso final del artculo 347: "Una misma tutela
o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms
tutores o curadores".
7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales.
Por excepcin, la Ley de Bancos (DFL No 3, de 26 de noviembre
de 1997, Diario Oficial del 19 de diciembre de 1997) admite que
estas instituciones puedan ser guardadores en los trminos indicados en el artculo 86 No 4 de la misma ley. En el caso en que
el guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los bienes
del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario designar
a otra persona.

4) los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Los tres ltimos slo cuando se encuentren en interdiccin
de administrar sus bienes.
Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, era incapaz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el marido
administraba sus bienes y era su representante legal. Por eso el
artculo 349 estableca en su inciso 1o: "No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido". Con la reforma de la Ley No 18.802,
la mujer pas a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo texto al artculo 349: "Se dar curador a los cnyuges en los
mismos casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador
para la administracin de sus bienes".

754. CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impberes).
En cambio, hay varios tipos de curaduras:
a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes;
e) curaduras adjuntas;
d) curaduras especiales.
a) Curadura general. Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al artculo 342, estn sometidos a curadura general:
1) los menores adultos;
2) los prdigos;
3) los dementes, y

b) Curadura de bienes. Es aquella que se da a los bienes de

ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El artculo
343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que est por nacer".
e) Curadura adjunta. Las define el artculo 344: "se llaman
curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas
que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela
o curadura general. La funcin del curador adjunto consiste
nicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curaduras adjuntas son los siguientes:
l. Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le dar un curador para la administracin de ese bien (art. 253 inc. 2). Ello va
a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el artculo
250 No 2 y N 3.
2. Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quitado
al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257 inc. 1).

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EDITORIAL

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA !'ARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

3. En el caso de la persona sometida a tutela o curadura

general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del artculo 351.
4. En el caso en que se haga al pupilo, una donacin, herencia
o legado, a condicin de que administre estos bienes la persona
que el donante o testador designe, y se acepta la donacin, herencia o legado. Si el testador o donante no hubiere designado
la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea, har el
magistrado la designacin" (art. 352), y
5. Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348 inc. 2).

l. El adoptante, con preferencia de los padres (art. 29 Ley

N 7.613). En todo lo dems relacionado con tutelas y curatelas,
el adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente,
como padre e hijo (art. 29 inc. 2o Ley No 7.613).
Con la dictacin de la actual Ley de Adopcin -N 19.620-lo
dicho en este nmero slo pasar a tener aplicacin respecto de
las personas que tenan la calidad de adoptante a la fecha en que
entr en vigencia la Ley No 19.620, esto es, el 27 de octubre de
1999. Ello por aplicacin del artculo 45 de la Ley N 19.620.
2. El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentren
en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo (art. 354);
b) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
e) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
que est por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en
el vientre materno, se presume que la persona designada lo est
tambin para la curadura de los derechos eventuales de este hijo,
si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn, viene a
resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo que est
por nacer puede arrancar su nombramiento de una designacin
directa (art. 356), o de una designacin indirecta, cuando habiendo
sido nombrado tutor del hijo que est en el vientre materno, fallece
el padre antes del nacimiento del hijo (art. 486).
En todo caso, deber tenerse presente que la designacin
que hace el padre en testamento slo va a operar una vez extinguida la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al
artculo 338, no caben las guardas respecto de las personas que
se encuentran sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tiene el derecho a designar guardador a su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la
patria potestad por decreto judicial (emancipacin judicial);
b) si habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente
por mala administracin (art. 357 inc. 1); y e) si la filiacin ha
sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre, caso en que este ltimo carece del derecho de designar
guardador al hijo (art. 357 inc. 2).

d) Curadura especial. Es aquella que se designa para un negocio particular (art. 345). El ejemplo clsico es el curador ad litem.
Pero, adems, tiene este carcter el que necesita la mujer menor
de edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se
da a los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre
que desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
755.

CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATEI..AS ATENDIENDO A SU

ORIGEN. De acuerdo al artculo 353, las tutelas y curaduras, atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificacin:
l. testamentarias;
Il. legtimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario;
legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge
del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art. 353).

756. l. DE lA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al artculo 353

inciso 2, es la que se constituye por acto testamentario. Como la
ley no distingue, cualquier tipo de testamento basta. 519
757. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo
al artculo 29 de la Ley No 7.613 y los artculos 354 y siguientes
del Cdigo Civil, pueden hacer esta designacin las siguientes
personas:
519

T. 21, sec. 2a, pg. 917.

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

758. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN

GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Cdigo da las siguientes reglas:
a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado por aquel de los padres que ejerca la patria
potestad" (art. 358).
b) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicar a los
guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre
la regla de los artculos 361 y 363, es decir, podrn dividir entre ellos
la administracin (art. 361) o podr el juez, odos los parientes del
pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al nmero
de ellos que estimare suficiente, y en este segundo caso, dividirla
como mejor convenga para la seguridad del pupilo (art. 363).
3. El padre, la madre y cualquier otra persona podrn nombrar
un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba
a ttulo de legtima (art. 360 inc. 1). "Esa curadura se limitar a
los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art. 360 in c. 2).
Como de acuerdo al inciso 2 del mismo artculo "esta curadura se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo",
quiere decir que se va a tratar siempre de una curadura adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley
N 19.585 el tenor del inciso 2o del artculo 360 era diferente, ya
que hablaba que se poda nombrar "tutor o curador", lo que se
criticaba pues las tutoras son siempre generales. El nuevo texto
del artculo 360 no incurre en este defecto.

760. 11. DE LA GUARDA LEGTIMA. Sabemos que guarda legtima es

la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo
(353 inc. 3).
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la testamentaria. Ello, de acuerdo al artculo 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situacin se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designacin no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador o por
haberse anulado el testamento, o porque el guardador designado
fue incapaz o se excus de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fallece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condicin que el testador ha f~ado para el trmino de
la guarda;
e) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto de
juez.

759. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:

l. Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso:
a) curadura general;
b) de bienes (caso del hijo que est por nacer), o
e) adjunta (caso del artculo 360).
2. Puede ser pura o simple o sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo ( art. 365);
3. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que la dividan entre s (art. 361), y
4. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (art. 364).

7\17\

~EDITORIAL

CHILE

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761. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA.

De acuerdo al artculo 367 del Cdigo Civil, son llamados a
la guarda legtima del hijo las siguientes personas:
l. El padre;
2. La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legtima, en virtud de la
incapacidad establecida en el artculo 497 No 11;
3. Los dems ascendientes de uno u otro sexo;
4. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos
de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del artculo 367 establece que "Si no hubiere
lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los
parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a falta
de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la persona
que pareciere ms apta, y que mejores seguridades presentare; y
podr tambin si lo estimare conveniente, elegir ms de una, y
dividir entre ellas las funciones".
565

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ED!TORLAl

JUR!DICA

DE GHU

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de

1999 tenan la calidad de adoptantes otorgada en conformidad
a la Ley No 7.613, tienen derecho a ser llamados en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el artculo 29 inc.
2o de la Ley N 7.613 y que le mantuvo el artculo 45 inc. 2o de
la Ley No 19.620).

dure el retardo o el impedimento". No se designa curador interino

cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere suplir la falta
o cuando se trata de nombrar un tutor o curador que suceda al
que actualmente desempea la tutela o curadura y puede ste
continuar en ella por algn tiempo (art. 371 inc. 2).

762. CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. Se pueden mencionar las siguientes:

l. Puede ser tutela o curadura general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2. No puede estar sometida a plazo o condicin. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
763. 111. DE LA GUARDA DATIVA. El artculo 353 seala que guarda
dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, segn el
artculo 370, a falta de otra tutela o curadura. Ello puede ocurrir
en diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legtima, por ejemplo, los hijos;
b) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curadura (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es
dativo);
e) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo
impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo
o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en sus artculos 840 al842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos.
764. CURADOR INTERINO. Al tratar de la guarda dativa el artculo
371 hace una referencia al curador interino. Dice esta disposicin:
"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embarazo
que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejercindola,
se dar por el magistrado tutor o curador interino, para mientras

\17\

fDllOfUAL

DECHJLE

566

765. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

l. El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o ms,
y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere curador
adjunto, el juez lo debe preferir para la tutela o curadura dativa
(372 inc. 2).
2. El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, adems, ser definitivo o interino.
3. El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempear este cargo (art. 437 del Cdigo Civil y art.
840 del Cdigo de Procedimiento Civil).
766. DILIGENCIAS Y FORMAI.JDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO
o CURADURA. Esta materia la trata el Cdigo en el
Ttulo XX del Libro 1, artculos 373 y siguientes.
El artculo 373 establece que toda tutela o curadura debe ser
discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el artculo 374
agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario que
preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o
curador est obligado" (in c. 1). "Ni se le dar la administracin
de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A. El discernimiento;
B. La caucin, y
C. El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administracin.
DE LA TUTELA

767. A. DISCERNIMIENTO. Lo define el artculo 373 inciso 2: "Se

llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo".
567

W!TOR!Al

jURlDICA

DE CH!U

DERECHO DE FAMILiA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Este trmite cumple varios objetivos:

l. Que el tribunal verifique si la persona designada cumple
o no cumple los requisitos legales;
2. Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo;
3. Servir de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un
trmite que se exige para todas las tutelas y curatelas, testamentarias, legtimas y dativas. El inciso 1o del artculo 373 es muy claro:
"Toda tutela o curadura debe ser discernida".

En estos casos servir de ttulo la resolucin en que se nombre

el guardador o se apruebe la designacin (art. 854 inc. 2).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del ttulo (cuando no se requiera escritura
pblica), es previo el otorgamiento por escritura pblica de la
fianza a que el tutor o curador est obligado, fianza que debe ser
aprobada por el tribunal con audiencia del defensor respectivo
(art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podr
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciar en una
misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).

768. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. De acuerdo

al artculo so No 6 de la Ley N 19.968, corresponde conocer a
los jueces de familia lo relativo a las guardas. Hacen excepcin a
esta regla los asuntos que digan relacin con la herencia yacente
y la designacin de curadores especiales.
En cuanto al procedimiento, se aplican las normas de la Ley
No 19.968, que cre los tribunales de familia, y en lo no previsto en
ella, las disposiciones del Libro IV del Cdigo de Procedimiento
Civil ("De los actos judiciales no contenciosos").
Lo anterior significa:
a) Que el tutor o curador testamentario que pida el discernimiento debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar que se han verificado las condiciones legales necesarias
para que el nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra
justificada la peticin, aprobar el nombramiento y mandar
discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (art.
853 del Cdigo de Procedimiento Civil).
b) Que el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854 inc.
1 o del Cdigo de Procedimiento Civil). La tutela o curadura se
entiende discernida desde que se otorgue esta escritura (art. 854
incisos 1o y 3 del mismo Cdigo).
e) Por excepcin, no es necesario de escritura pblica en los
siguientes casos:
l. Tratndose de los curadores ad litem, y
2. Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal.
EDITORIAL

DE CHILE

568

769. SANCIN A lA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El artculo 377 seala

que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar
los actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
peljuicio al pupilo".
La ley ha establecido como sancin la nulidad. En rigor debi
haber sido la inoponibilidad. No deberan afectarle al pupilo
los actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al artculo 1448 del Cdigo Civil, "lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella
o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado -en este caso no
estara facultado por faltar el discernimiento- no debera obligar
al representado (pupilo). Es decir, le sera inoponible. 520
Sin embargo, la ley ha establecido como sancin la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato es determinar de qu nulidad se trata, absoluta o relativa. La
Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa, por
ser el discernimiento un requisito establecido en consideracin
a la incapacidad del pupilo. Adems, esto se corroborara por
el hecho de que admite ratificacin. 521 La Corte de Talca haba
resuelto que la nulidad era absoluta, por haberse omitido un re52

Claro Solar, ob. cit., t.

521

N, No 2118, pg. 269.

T. 26, sec. 1", pg. 499.

569

EDITO!ZL<\L

.lUR!DICA

DE CHILE

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

quisito de orden pblico, y por ser el artculo 373 una disposicin

prohibitiva. Arturo Alessandri Besa es de opinin que se trata
de un caso de nulidad absoluta. 522 En el mismo sentido, Arturo
Alessandri Rodrguez. 523 En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa. 524 En el mismo sentido, Teodoberto lvarez. 525

Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria

y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testadar. Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar,
con mayor razn podr liberarlo de esta exigencia. Aplica el
aforismo "quien puede lo ms, puede lo menos". Agrega que si
el legislador no hubiere admitido esta situacin, lo habra dicho,
como lo hace en el artculo 379, tratndose de la obligacin de
hacer inventario y el415 con la de rendir cuenta. 526 En el mismo
sentido: Rossel; 527 Claro Solar. 528
Una opinin distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems,
y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al
pupilo. 529

770. B. FIANZA o CAUCIN. Todo guardador debe rendir una fianz;.a o caucin que garantice al pupilo una buena administracin.
Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aqul, segn el artculo 374. El Cdigo permite que se reemplace
la fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica, que debe aprobar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855 del
Cdigo de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la escritura
de fianza y la de discernimiento (art. 857 inc. 2o del Cdigo de
Procedimiento Civil).

771. CAsos DE EXCEPCIN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR CAUCIN. El

artculo 375 establece que no estn obligados a rendir fianza:
l. El cnyuge y los ascendientes y descendientes;
2. Los interinos llamados por poco tiempo a servir el cargo. El
Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado lo que se entiende
por poco tiempo, en el artculo 856 (no ms de tres meses);
3. Los que se dan para un negocio particular, sin administracin
de bienes. La excepcin es lgica, desde que la caucin se rinde
para garantizar la buena administracin de bienes, de manera
que si no hay administracin de bienes, carecera de sentido;
4. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder.
Adems, la Ley de Bancos establece que los bancos cuando
son nombrados curadores estn exentos de la obligacin de rendir caucin (art. 87 de la Ley de Bancos, D.F.L. No 3, del 26 de
noviembre de 1997).
y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, N" 397, pg. 354.
RDJ, t. 26, I parte, pginas 105 y siguientes.
Derecho Civil, t. VI, N" 1163, pg. 638.
RDJ, t. 30, l parte, pg. 159.

773. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

l. El inventario debe ser solemne. El artculo 381 establece
que "El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos en
la forma que en el Cdigo de E~uiciamiento se prescribe". El
Cdigo de Procedimiento Civil trata de esta materia en los artculos 858 al 865, en que da el concepto de inventario solemne e

m De la Nulidad

526

5 3

527

~
5 4
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525

7\17\

772. C. INVENTARIO SOLEMNE. El artculo 374 inciso 2 establece

que no se dar la administracin de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el artculo 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario". Tambin
nos dice esta norma que "el juez, segn las circunstancias, podr
restringir o ampliar este plazo" (inc. 2).
ste es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podra rendir cuenta el guardador al trmino de
su gestin. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guardas testamentarias, el testador pueda eximir al guardador de esta
obligacin (art. 379).

fDlTOR!AL

DEcmu:

570

528
529

Derecho de Familia, N" 704, pg. 662.

Ob. cit., N" 502, pg. 480.
Ob. cit., N" 2124, pg. 276.
Ob. cit., N" 1169, pg. 641.

571

EDITORL'-t

JURDiCA

DEUHLE

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

indica sus solemnidades. El artculo 858 expresa: "Es inventario

solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario
competente y con los requisitos que en el artculo siguiente se
expresan" (inc. 1).
Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor
o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para
soportar el gasto de la confeccin de inventario ... ". En este caso
el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir
nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los ms cercanos parientes mayores de edad o
de otras personas respetables a falta de stos (art. 380).
2. El inventario debe hacerse en la forma que sealan losartculos 382 y siguientes. Debe contener una descripcin lo ms
completa posible de todos los bienes races y muebles del pupilo;
comprendindose los ttulos de las propiedades, las escrituras pblicas o privadas, los crditos y deudas del pupilo. En general debe
comprender todos los objetos presentes, salvo los de ningn valor
o utilidad o que sea necesario destruir con algn fin moral. Incluso
en el inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
seala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art.
388); y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a sabiendas
en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente,
no ser odo, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algn fin
provechoso para el pupilo" (art. 387).

De acuerdo a esta ltima disposicin, el pupilo tiene derecho a

jurar el monto del perjuicio recibido y se condenar al tutor o
curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabilidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves
que se puedan imputar en l; 530 que la remocin es facultativa
para el tribunal y que para que ella se decrete debe haber existido negligencia grave del guardador; 531 y que slo procede la
indemnizacin de perjuicios cuando el tutor o curador ha sido
removido de la guarda. 532
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal "podr"
contenida en el artculo 378 inc. 3. Tampoco est de acuerdo en
que slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha
sido removido del cargo. Segn sus palabras, "la exigencia de la
remocin es absolutamente ilegal y contradice los ms elementales
principios de la reparacin de los perjuicios y enriquecimiento
injusto". 533 Estamos de acuerdo con Fueyo.

774. SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el artculo 374

establece que no se dar la administracin de bienes sin que
preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin
es especfica y est establecida en el artculo 378 inciso 3: "Por la
negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda
falta grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido
de la tutela o curadura como sospechoso, y ser condenado al
resarcimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artculo 423".

..

tOlTUIUAL

DE CHILE

572

775. MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN DE

INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confeccin de inventario est
tratado en el Cdigo a propsito de las tutelas y curatelas, su
campo de aplicacin es ms amplio. En efecto, se aplica tambin
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765).
776. ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo el
mismo orden adoptado por Somarriva, trataremos esta materia
dividindola en 4 aspectos:
l. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en
los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos
y administrar sus bienes;

030

RDJ, t. 18, sec. 1", pg. 3.

m RDJ, t. 36, sec. 1a, pg. 324.
m RDJ, t. 36, sec. 1a, pg. 324.
533
Ob. cit., t. VI, N" 1176, pgs. 645-646 .

573

ED!TORV\l

JURiDfCA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA I'ARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Il. Responsabilidad del guardador por la gestin de los intereses del pupilo;
III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extincin, y
IV. Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos.

que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta de esa

forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo,
el guardador queda en libertad de seguirlo o de no seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distincin, sin embargo, porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia, no
pide la autorizacin judicial, su acto adolece de nulidad relativa.
En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad. 536

777. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN

LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTARLO EN ESTOS

Para el adecuado anlisis de esta

materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
l. Que haya un solo guardador;
2. Que haya un guardador y un consultor, y
3. Que existan varios guardadores.

ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES.

778. l. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la ms simple de todas las

situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a las
facultades que la ley contempla. En la medida que acte dentro
de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibiciones
legales, sus actos van a obligar al pupilo.
779. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El artculo 392 faculta
al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en el ejercicio de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el consultor
en la guarda testamentaria, no habra inconvenientes para que
tambin pudiera existir en las guardas legtima y dativa. 534
Una opinin diferente tiene Fueyo, quien estima que la institucin del consultor se aplica slo a la guarda testamentaria,
porque slo a ella se refiere el artculo 392. Es, agrega, una materia de excepcin y no es conveniente admitir la presencia de
muchos en la administracin de bienes, pues se crea complejidad
y se diluye la responsabilidad. 535
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio; o b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinin y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorizacin judicial,
534
535

Derecho de Familia, N" 713, pg. 666.

Ob. cit., t. VI, N" 1200, pg. 658.

780. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan dividido o
no las funciones.
Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de consuno (art. 413 inc. 1, primera parte). El inciso 2o de esta norma
agrega que "Se entender que los tutores o curadores obran de
consuno cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros,
en virtud de un mandato en forma; pero subsistir en este caso
la responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinieren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la inoponibilidad.537 Esta ltima me parece la solucin correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir
el juez (art. 413 inc. 3). La sancin si no se acta de este modo
es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones,
no hay problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera de
sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
781.

FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y REPRESENTAR

El artculo 390 establece que "toca al tutor o curador

representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales
o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus
derechos o imponerle obligaciones".

AL PUPILO.

36
''
As Somarriva, Derecho de Familia, N" 713, pg. 667; Fueyo, ob. cit., t. VI,
N" 1200, pg. 658; Rossel, ob. cit., N" 505, pg. 483.
rm Derecho de Familia, N" 714, pg. 667.

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EOlTORIAL

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574

575

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la autorizacin, slo procede la representacin.
El Cdigo no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a
dar la autorizacin y si, en ese caso, puede pedirse autorizacin
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al
defensor pblico y el disipador al ministerio pblico para pedir
por medio de l la autorizacin, ello de acuerdo a los artculos
441 y 452, respectivamente. 538
El guardador puede tambin representar al pupilo. El artculo
43 as lo establece. Sin embargo, y como ya lo hemos sealado
en este trab~o, esta representacin es para actos patrimoniales,
pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s
solo en los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un
hijo, capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artculo 1448).
El artculo 411, con el claro objeto de defender los intereses
del pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que
ejecute o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo
acto o contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del
pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo".
El artculo 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas generales
en materia de prueba para determinar si el guardador actu o
no en representacin del pupilo.

783. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR liBREMENTE.

El artculo 391 establece que "el tutor o curador administra los
bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes
y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administracin, ya que estn dedicados a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al artculo 2132.
Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. As, en virtud del artculo
405, puede recibir vlidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el artculo 1579: "reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados ... "; en virtud del
artculo 406, debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores
seguridades, al inters corriente que se obtenga con ellas en la plaza
o destinarlo a la adquisicin de bienes races, respondiendo por la
omisin en esta materia, del lucro cesante, en cuanto aparezca que
el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta
y sin peligro; por disposicin del artculo 408 debe pagar las deudas
del pupilo inmediatamente que sean exigibles y perseguir a los deudores por los medios legales; el artculo 409le obliga a interrumpir
las prescripciones que puedan correr contra el pupilo.

782. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIN DE BIENES

Para el estudio de esta materia, es necesario distinguir entre:
A) actos que puede ejecutar libremente;
B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
C) actos prohibidos.

DEL PUPILO.

''

..

38

Derecho de Familia, N" 715, pg. 668.

WITOR!At

JUR!DJCA m: CHILE

576

784. B)

ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPliENDO

Hay una serie de actos que se

encuentran en esta situacin:
l. Enajenacin y gravamen de bienes races;
2. Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos o
que tengan valor afectivo;
3. Donacin de bienes muebles;
4. Fianzas del pupilo;
5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna
de las personas que indica el artculo 412;
6. Transaccin y compromisos en bienes del pupilo;
7. Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga
inters el pupilo.
CIERTAS FORMAliDADES LEGALES.

577

7\1'7\

ED!TO!UAl

D!CA

DLUHU

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

785. l. ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DEL PUPILO.

Esta materia est tratada en los artculos 393 y 394 del Cdigo.
La primera de estas normas establece que "No ser lcito al tutor
o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races
del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre ... ,
ni podr el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad
o necesidad manifiesta"; y el artculo 394 agrega: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".
En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo siguiente:
a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races, materia
que est sujeta a reglas especiales. El artculo 402 la prohbe;
b) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As
lo dice el artculo 395 inciso 1o: "No obstante la disposicin del
artculo 393, si hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo sobre los bienes races del pupilo, no ser necesario nuevo
decreto para su enajenacin";
e) Tampoco quedan comprendidos los gravmenes novoluntarios, como las servidumbres legales ni "la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395 inciso 2);
d) Si bien el artculo 394 slo exige pblica subasta para la venta
de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo se
requiere de pblica subasta. Concretamente el fallo la exigi para
una dacin en pago. 539 Discutible nos parece la sentencia, desde
que la norma del artculo 394 es claramente excepcional, y por
ello debe ser interpretada en forma restrictiva. Por lo dems, como
lo seala Claro Solar, la compraventa es el nico ttulo traslaticio
susceptible de pblica subasta y eso explica por qu en el artculo 393 se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes, en
cambio el artculo siguiente slo a la venta. Agrega Claro Solar: "la
inteligencia que damos al artculo 394 no deja dudas al respecto: la
ley ha hablado de la venta, no de cualquier enajenacin; y aplicar
la exigencia de la subasta pblica para la permutacin equivaldra

hacerla absolutamente imposible tratndose de bienes races de

menores sujetos a tutela o curadura". 540 En el mismo sentido de
Claro Solar, Gonzalo Barriga Errzuriz. 541
786. SANCIN EN CASO DE INCUMPliMIENTO DE ESTAS FORMAliDADES:
nulidad relativa, porque se habran omitido requisitos establecidos
por la ley en consideracin al estado o capacidad de las partes.
787. 2.

ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS O

QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN. Los artculos 393 y 394 recin

estudiados en el caso de la enajenacin y gravmenes de inmuebles se refieren tambin a este tipo de actos: "No ser lcito al
tutor o curador, sin previo decreto judicial. .. enajenar o empear
los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni podr
el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad pblica
o necesidad manifiesta" (art. 393). Y el artculo 394: "La venta
de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios hechos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que
resolverse en cada caso particular;
b) respecto de los dems bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los puede
enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones,
que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).
788. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. La ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de
los artculos 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
"muebles preciosos o con gran valor de afeccin".
510

Ob. cit.. t. IV, N"' 2188 y 2189, pgs. 343 a 345.

En comentario a sentencia publicada en RDJ, t. 29, sec. 1a, pg. 50, hecho
al pie de la misma sentencia.
5 1
''

''

39

Gaceta de los Tribunales, ai"lo 1911,

EDITORIAL

jURlDlCA

DE CHILE

578

t.

II, pg. 277, N" 916.

579

EDlTORil\l

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

El punto nos parece importante. La solucin no es fcil. Personalmente, estimo que el asunto deber resolverse teniendo en
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados derechos
hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio del pupilo, son significativos, debe exigirse autorizacin judicial para su
enajenacin y pblica subasta para la venta, porque se les puede
considerar "bienes preciosos". Y, al revs, si no tienen mayor valor,
podr el guardador enajenarlos con libertad. Un viejo fallo exigi
cumplir con las disposiciones de los artculos 393 y 394 para la
venta y enajenacin de derechos hereditarios. 542

790. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Cdigo es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el pupilo. Al efecto, establece en el artculo 404: "El pupilo es incapaz
de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo
autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente
o descendiente y por causa urgente y grave".
Como se puede observar, la regla casi es una prohibicin. Slo
en forma muy excepcional se puede constituir, pero nicamente
en favor de las personas que indica. Y en ese caso se debe cumplir
con la exigencia de la autorizacin judicial, que se debe dar con
conocimiento de causa.
Sancin: Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las sealadas en el artculo 404, la
sancin es la nulidad absoluta, porque se tratara de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas
que la norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la
nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideracin al estado o calidad de las partes. 543

789. 3. DONACIN DE BIENES MUEBLES. El artculo 402 en su inciso

1o prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en el inciso 2 agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (in c. 2).
Luego puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorizacin judicial;
e) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales productivos.
Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor para
objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402 inciso final).
Finalmente, debemos sealar que se aplican las mismas reglas
de las donaciones a las remisiones gratuitas, por disponerlo as
el artculo 403.
Sancin: La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del artculo 402 inciso 2, adolece de nulidad relativa,
por omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al
estado o calidad de las partes.

791. 5. ACTOS O

412. Regla
esta situacin el artculo 412: "Por regla general, ningn acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor
o curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
El inciso 2o agrega que "Pero ni aun de este modo podr el
tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos
en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".
Como se ve, el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador, aprovechndose de su condicin, pueda contratar
para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guardadores

,.

Gaceta de los Tribunales, ao 1909, t. 1, N" 216, pg. 313.

EDITORIAL

IURID!CA m

CHILE

580

13

Derecho de Familia, N" 723, pg. 672. En el mismo sentido, Fueyo (ob. cit.,
t. VI, N" 1213, pg. 666).
"

51

CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUARDADOR

O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ARTCULO

581

\17\

FDITOR!AL

!UR!DICA

DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA

generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso contrario, la

autorizacin deber darla el juez. Y todava tratndose de ciertos
actos -compra o arriendo de bienes races-, simplemente impide
su realizacin.
El caso que ahora nos interesa es el del inciso 1o del artculo
412, pues en el inciso 2 se trata de actos prohibidos, que sern
estudiados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicacin el artculo
412 inciso 1. As, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la
particin en que intervino la madre por s y como guardadora de
sus hijos menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la
madre, por haber incompatibilidad de intereses entre la madre
y los hijos. 544 Otra sentencia resolvi que es el tribunal el que
tendr que determinar en cada caso si se produce contraposicin
de intereses. 545
Sancin: Si el guardador incumple el artculo 412 inciso 1o, la
sancin es la nulidad relativa. 546

792. 6. TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO. El artculo

400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se valen en ms de un centavo, y sobre sus bienes
races; y en cada ca'io la transaccin o el fallo del compromisario se
sometern a la aprobacin judicial, so pena de nulidad".
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones -un centavo-, viene a resultar que todos los compromisos
o transacciones en que tiene inters un pupilo deben cumplir con
las formalidades que exige el artculo 400. stas son:
a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o transaccin, y
b) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sancin: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del artculo 400, la sancin es la nulidad relativa.

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

793. 7. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O DONACIONES

De acuerdo a lo establecido en los artculos
397 y 1250 inciso 2, las herencias dejadas al pupilo deben ser
aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de donaciones
o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pupilo, no
se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398).
Para repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador
requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts. 397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o
legado de un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de
un centavo (arts. 398 y 1236).
Sancin: En el caso de la aceptacin de las herencias sin beneficio de inventario, la sancin es la inoponibilidad, de acuerdo
al artculo 1250 inciso final: "No cumplindose con lo dispuesto
en este artculo, las personas naturales o jurdicas representadas
no sern obligadas por las deudas y cargas de la sucesin sino
hasta concurrencia de lo que existiere en la herencia al tiempo
de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en
beneficio de ellos".
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasacin,
estimamos que la sancin es la nulidad relativa, porque se ha
omitido un requisito establecido por la ley en consideracin al
estado o calidad de las partes.
Respecto de la repudiacin de una herencia, legado o donacin, sin autorizacin judicial, la sancin tambin es la nulidad
relativa por la misma razn sealada para el caso anterior.

HECHAS AL PUPILO.

794. 8.

ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIN DE BIENES EN QUE

Hay una serie de actos respecto de los

cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la particin de bienes en que tenga inters
el pupilo se requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa (artculos 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto
que no se requiere de esta autorizacin judicial, cuando la particin se hace de comn acuerdo. 547 Si la particin la provoca otro

TENGA INTERS EL PUPILO.

544

RDJ, t. 19, sec. 1",pg. 487.

RDJ, t. 35, sec. 1",pg. 66.
546
Claro Solar, ob. cit., t. 4", N" 2271, pg. 416; Arturo Alessandri R., "La autocontratacin o el acto jurdico consigo mismo", artculo publicado en la Revista
de Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 1 parte, pg. 36, N" 36.
515

fD!TOIUAt

JURDICA

DE CHILE

582

5'' 7 RDJ, t. 28, sec. 1",pg. 492. En el mismo sentido, Somarriva, Derecho de Familia,
N" 727, pgs. 674-675; Claro Solar, ob. cit., t. IV, N" 2210, pgs. 362-~163; Fueyo, ob.
cit., t. VI, N" 1220, pg. 671; Rossel, ob. cit., W 512, pg. 487.

583

DICA

DE

DERECHO DE FAMILIA

C.liARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

comunero, no se requiere de autorizacinjudicial (396 inc. 2).

As lo ha resuelto tambin una sentencia; 548
b) Cuando entre los interesados en una particin existe un
pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de comn acuerdo debe ser aprobado por la
justicia (art. 1326), y
e) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en que
tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser aprobada
judicialmente (arts. 399 y 1342). La sancin es que mientras ello
no ocurra el pupilo puede reclamar de la particin y pedir al juez
que se haga salvar los errores de que adolezca o las infracciones
legales que puedan haberse cometido en peijuicio suyo. As ha
sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la particin que
no ha sido sometida a la aprobacin judicial, o sobre la cual no
ha recado decreto judicial aprobatorio, sea nula, sino que es
necesario para que "tenga efecto" ... 549
Sancin: La sancin cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b) ser la nulidad. La sancin por
la no aprobacin de la particin es que la particin no queda a
firme, segn se acaba de sealar.

yuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 412 inciso 2). La

sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad absoluta, por
tratarse de contratos prohibidos por la ley (artculos 10, 1466 y
1682 del Cdigo Civil).

795. C) ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la

celebracin de los siguientes actos o contratos:
l. Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de 8 aos
si son rsticos o por ms de 5 si son urbanos ni por ms nmero de
aos que los que le falten al pupilo para llegar a los 18 aos (art.
407). Si estos contratos se celebraren, no afectarn al pupilo o a
quien le suceda en el dominio del bien ms all de los plazos indicados (art. 407 inc. 2). Luego la sancin es la inoponibilidad.
2. Donacin de bienes races del pupilo. El artculo 402 inciso 1o prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con
previo decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta, por
tratarse de un contrato prohibido por la ley (artculos 10, 1466
y 1682 del Cdigo Civil), y
3. El guardador no puede comprar para s o tomar en arriendo
bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a su en51
51

"
''

RDJ, t. 28, sec. 1",pg. 722.

Claro Solar, ob. cit., t. IV, W 2214, pgs. 364-365.

7\Ti\

EDITORIAL

jURDICA

DEClliLE

584

796. RESPONSABIUDAD DEL GUARDADOR. La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice
el artculo 391, parte final, que confirma la regla segn la cual
todo el que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa
(padres: art. 256; albacea: art. 1299; Mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad
es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando existiendo varios, uno
acta con mandato de los otros (art. 413) o cuando, por acuerdo
privado, dividen la administracin entre ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores el testador o el juez
hayan dividido la administracin, tienen una responsabilidad directa
por los actos que ejecutan y otra subsidiaria por los que ejecutan
los dems, si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el
artculo 416 inciso 2o para solicitar al juez la exhibicin de la cuenta
de administracin (art. 419). Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran
(art. 419 inc. 2) y a los tutores o curadores generales por la torcida
administracin de los curadores adjuntos (art. 419 in c. 3). Pero la
responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores
que, dividida la administracin por disposicin del testador o con
autoridad del juez, administren en diversas comunas (art. 420).
797. BUGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:
A) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
C) obligaciones posteriores al trmino de la guarda.
798. A) BUGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes de
entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con las
obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los bienes
del pupilo y rendir caucin. Nos limitamos a lo ya dicho.
799. B) BUGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es una
sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada
585

EDITORIAL

::)

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

de su gestin (art. 415). En cualquier momento, el juez de oficio

puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art. 416 inc. 1).
Tambin pueden provocar esta exhibicin:
l. Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla
el artculo 419);
2. Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo
(art. 416 inc. 2);
3. El cnyuge del pupilo (art. 416, inc. 2); y
4. El defensor pblico.
Esta obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hiciere,
semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415).

aquellos actos que de otro modo se retardaran con perjuicio

del pupilo".
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir
cuenta. Por ello, aunque la cuenta no est aprobada, de todas
formas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas
restituciones. 550

800. C) OBLIGACIONES POSTERIORES AL TRMINO DE LA GUARDA. Terminada su gestin, el guardador tiene que cumplir las siguientes
obligaciones:
l. Rendir cuenta;
2. Restituir los bienes del pupilo, y
3. Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
80 l. l. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA. As lo establece el artculo
415 inciso 1. La cuenta_se debe presentar a la persona a quien
pase la administracin. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedar
cerrada sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor
(art. 422 inc. final);
b) el propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso
en que l aprueba libremente la cuenta, o
e) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurar la cuanta del perjuicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin,
pero eljuez puede moderar el monto (art. 423).

802. 2.

As lo
establece el artculo 417: "Expirado en su cargo, proceder
el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio

W!TOIUAL

804. PluviLEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crdito que tiene el

pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el
artculo 2481 N 5. Este privilegio cubre:
a) los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;

OBLIGACIN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO.

7\17\

803. 3. OBLIGACIN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FAVOR DEL

PUPILO. Esta obligacin est establecida en el artculo 424: "el tutor
o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en
su contra, desde el da en que su cuenta quedare cerrada o haya
habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que resulten a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida".
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,
lo que constituye una excepcin a los artculos 1557 y 1559. En el
caso contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en
mora, lo que ocurrir con el requerimiento judicial, de acuerdo a
las reglas generales. El artculo 424 dice que el guardador cobrar
los del saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada
su cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada. 551

JURJD!CA

DE CHILE

586

550
T. 4, sec. 1", pg. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1913, 2" semestre,
pg. 3112, N" 1075; Gaceta 1914, u semestre, pg. 604, N" 219. En sentido contrario, t. Ll, sec. 1", pg. 418.
551
Gaceta 1886, W 1378, pg. 617; Gaceta 1870, N" 1908, pg. 875.

587

EDITOR!;\[

jURIDICA

DF GHU

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

b) los dems bienes cuyo derecho se justifique por inventarios

solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras pblicas de
donacin, venta, permuta u otras de igual autenticidad; y
e) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo
por culpa o dolo en la administracin de los bienes, probndose
los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383 inc. 3).

El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por el artculo 425, que slo
es aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripcin. 555

805. PRISIN POR DEUDAS PROVENIENTES DE lA GUARDA. De acuerdo

a la Ley de 23 junio de 1868, la prisin por deudas tiene lugar: "4)
Contra los tutores, curadores, o ejecutores testamentarios, por lo
que hace a la administracin de los bienes que les est confiada
en virtud de dichos cargos".
Estimamos que esta norma no tiene aplicacin atendido lo
dispuesto en el art. 7 N 7 de la Convencin Americana de los
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).
806. PRESCRIPCIN DE lAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL GUARDAEl artculo 425 establece que "Toda accin del pupilo contra
el tutor o curador en razn de la tutela o curadura, prescribir
en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo haya salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inciso 2: "Si el pupilo
fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin
en el tiempo que falte para cumplirlo".
De acuerdo a lo dicho en el inciso 1, el plazo corre desde
que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no
influye en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr
cuando termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. 552
Se ha resuelto que este plazo de prescripcin no rige en el
caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda. 553 Fueyo critica esta sentencia, pues estima que "la ley
quiso abarcar con este plazo todas las hiptesis, y por lo mismo no
hizo distincin". Por el contrario, se expres enfticamente y dijo
"toda accin del pupilo ... ". 554 Participamos de esta opinin.

DOR.

2
"" En este sentido, Somarriva, Derecho de Familia, 742, pg. 683; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N" 1196, pg. 656.
553
RDJ, t. 4, sec. 1",pg. 161.
551
Ob. cit., t. VI, N" 1197, pgs. 656-657.

tDlTORIAL

DtCHIU

588

807. GUARDADOR APARENTE o DE HECHO. Guardador aparente es el que

sin serlo verdaderamente ejerce el cargo de tutor o curador. Trata
de esta situacin el artculo 426, que distingue 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe crea ser guardador. En este caso tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus
actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado
positiva ventaja (art. 426 inc. 1).
b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena
fe. El artculo 426 inciso 2 establece que si hubiere administrado
rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr
conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas del
curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en cuanto
le hubieren proporcionado una ventaja positiva; y
e) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o curador, ser removido de la administracin, y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 426 inc. 3). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le reporten
ventaja positiva.
808. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guardador toma la administracin de los bienes del pupilo, en caso de
necesidad con el fin de ampararlo. As se desprende del artculo
427. De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrir al
juez inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y
mientras tanto proceder como agente oficioso y tendr solamente
las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
ocurrir al juez, le har responsable hasta de la culpa levsima".

55
'' RDJ, t. 4, sec. 1",pg. 161; Gaceta de los Tribunales, ao 1908, t. 1, N" 590,
pg. 863; Gaceta de los Tribunales, ao 1914, t. 1, N" 219, pg. 604.

589

tD!TOR!Al

JURlDICA

DE CH!U

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

809. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS. Esta

materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro 1, artculos 496
y siguientes.
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos.
Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cumplir
este deber. Naturalmente que estas excusas estn establecidas en
favor del guardador por lo que queda entregada a su voluntad
el invocarlas o no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa en
el artculo 496: "Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la
tutela y curadura". En seguida, trata de las incapacidades en el
prrafo 1 o; de las excusas en el prrafo 2o y, finalmente, da en el
prrafo 3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas".

8. Los de mala conducta notoria;

9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn
el artculo 271;
11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a
sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar
al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo un fallo que declar que no era incapaz una persona que no
obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su
propsito de venir a residir al pas. 556

810. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben

distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos fsicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones, empleos o cargos pblicos;
e) aquellas que dicen relacin con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, y
e) las que dicen relacin con la oposicin de intereses o diferencia de religin entre el guardador y el pupilo.
811. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FSICOS O MORALES.
Las trata el artculo 497. Son incapaces:
l. Los ciegos;
2. Los mudos;
3. Los dementes aunque no estn en interdiccin;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes
por disipacin;
6. Los que carecen de domicilio en la Repblica;
7. Los que no saben leer ni escribir;

l:D!TORIAL

DECHILl

590

812. B)

INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O CARGOS

Es una sola y est contemplada en el artculo 498: los

que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido,
un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.

PBLICOS.

813. C) INCAPACIDADES RElATIVAS A lA EDAD. Trata de estas incapacidades el artculo 500: "No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 aos" (inc. 1). (Ntese que la Ley
No 19.221, que estableci la mayora de edad a los 18 aos, no
modific esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curadura
a una persona menor de 21 aos que sea ascendiente o descendiente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla 21
aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras tanto un
interino (inc. 2).
El inciso 3 agrega que "se aguardar de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintin aos.
Pero ser invlido el nombramiento de tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tutela
o curadura, por menos de dos aos".
814. D) INCAPACIDADES RElATIVAS
Cdigo establece tres casos:
556

RDJ,

t.

A LAS RElACIONES DE FAMILIA.

El

29, sec. 1",pg. 576 .

591

l:D!TOR!Al

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lURlDfCA m u-mE ~

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

DERECHO DE FAMILIA

l. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado

(art. 502);
2. El marido y mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge
si estn totalmente separados de bienes, inhabilidad esta que no
rige en el caso del artculo 135, en el de separacin convencional
ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales podr el juez, oyendo
a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer" (art. 503,
con el texto dado por la Ley No 19.335), y
3. El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504).
Respecto al No 1, debe decirse que ste es el nico caso en
que el Cdigo emplea la voz "padrastro". Debemos agregar que
nada dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir
que no rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho
estricto no admiten aplicacin analgica.
En cuanto al caso 2, la redaccin actual del artculo 503 se debe
a las Leyes Nos 18.802. y 19.335. En relacin con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera al
marido para ser curador de su mujer separada totalmente de bienes.
Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio origen a la
Ley No 18.802, seala que al modificarse el artculo 503, se incurri
en el error de omitir lo que deca el inciso final del artculo 503, que
debi de haberse mantenido como inciso 2. Dicha norma estableca
que "si la mujer estuviere separada parcialmente de bienes en conformidad al artculo 166, el marido que ejerza su guarda no tendr la
administracin de aquellos bienes a que se extienda la separacin".
Dice que la intencin de los miembros de la Comisin fue mantener
ese inciso y que si no ocurri as fue por un simple olvido. Agrega
Rozas que "esperamos que ello no tenga mayor importancia, porque
creemos que, a pesar de haber quedado suprimido ese inciso, tendr
aplicacin lo que en l se deca. La separacin parcial de bienes a
que se refiere el artculo 166 tiene lugar cuando a la mujer casada
se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, bajo la
condicin precisa de que en las cosa-. donadas, heredadas o legadas
no tenga la administracin el marido". 557
''

57

Fernando Rozas, Jlnlisis de las refm-rnas que introdujo la Ley N" 18.802,

pg. 39.

815.

E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIN DE INTERESES O

DIFERENCIA DE REUGIN ENTRE EL GUARDADOR Y EL PUPILO. Tratan

de esta materia los artculos 505 al 508, que reglamentan varias

situaciones:
l. No podr ser tutor o curador de una persona el que le
dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2. "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los
acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella,
por intereses propios o ajenos" (art. 506 inc. 1). El inciso 2 agrega que "el juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar
otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los
declarar incapaces del cargo". Termina la disposicin sealando
que "al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo
no se aplicar la disposicin de este artculo" (inc. 3).
En conformidad al artculo 507, no se aplican estas normas al
tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tena
conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a
dicho tutor o curador; ni se aplica a los crditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto deljuez.
3. No pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religin, excepto en el caso de ser aceptados
por los ascendientes, y a falta de stos, por los consanguneos
ms prximos (art. 508).
816. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los
artculos 509, 510 y 511, que dan las siguientes reglas:
l. El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se ejerce
la guarda, le pone fin (art. 509);
2. La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya
sido puesto en interdiccin (art. 510), y
3. "Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar
dicha guarda" (art. 511) .
817. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.
l. La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio,

*
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fDlfOR!Al.

DI: CHIL[

592

593

fD!TORL'\L

IURLDICA

DE CH!U

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

DERECHO DE FAMILIA

debe ser declarada judicialmente. Como ello podra significar que

el incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el artculo
371 permite que se le d un tutor o curador interino.
2. "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de
incapacidad que existan al tiempo de deferrsele el cargo o que
despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a todas las
responsabilidades de su administracin, perdern los emolumentos
correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad,
ejercieron el cargo" (art. 512 inc. P). Que est sujeto a todas las
responsabilidades de su administracin significa que se le aplicar la norma del artculo 423 en orden a que el pupilo tendr
el derecho de jurar y apreciar la cuanta del perjuicio recibido,
comprendindose el lucro cesante, debindose condenar al tutor
o curador en la cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya
tenido a bien moderarlas.
3. "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o curadura" ( 512 in c. 2). La ignorancia a que se refiere
esta norma comprende tanto la del guardador como la del
tercero. 558
4. "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas
se prescriben en el artculo 520" (art. 513 inc. 1).
"Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela
o curadura, deber denunciarla al juez dentro de los tres das
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado
a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este
plazo de la misma manera que el de treinta das que en el artculo
520 se prescribe" (art. 513 inc. 2).
"La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguneos del pupilo,
por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo" (513,
inc. 3).

~;

55 " Somarriva, Derecho de Familia, No 807, pgs. 732-733; Fueyo, ob. cit., t. VI,
N 1240, pg. 689. Y segn agrega este ltimo autor, tiene que tratarse de una
ignorancia excusable.

!:OlTOR!At

DE CHILE

594

818.

DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O CURA-

El artculo 514 contempla en forma taxativa las causales de

excusa. Seala la norma:
Pueden excusarse de la tutela o curadura:
l. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y dems personas que ejercen el ministerio ~blico, l~s
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras ptas y demas
defensores pblicos (art. 514 No 1);
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (art.
DOR.

514N2);
3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo
pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda (art. 514 N3);
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514 No 4);
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del
hogar (art. 514 No 5, segn texto dado por la Ley No 19.335);
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco aos (art. 514 No 6);
7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal diario (art. 514 No 7);
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando cas~dos,
o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomaran en
cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere
demasiado complicada y gravosa (art. 514 No 8 inc. 2);
En este caso, "el que ejerciere dos o ms guardas de personas
que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo
suyo; pero no podr excusarse de sta" ( art. 51~);
, ..
9. Los que tienen bajo su patria potestad nnco o mas hiJOS
vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de
guerra bajo las banderas de la Repblica (art. 514 No 9).
Esta excusa "no podr alegarse para no servir la tutela o curadura del hijo" (art. 516);
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin (art.
514 N 10);

595

ED!TORL"l

DERECHO DE FAMILIA

ClJARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del

Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los
cuerpos de lnea o a las naves del Estado (art. 514 No 11);
12. "El que por diez o ms aos continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor
y curador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge,
ni un ascendiente o descendiente" (art. 518); y
13. En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86 inciso final del DFL 3, de 1997).

3. Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har adems
inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el inters
del pupilo convenga aceptarlas (art. 521), y
4. "Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y se
ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr el
juez, segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual se
presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curadura
o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las circunstancias,
ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, el cual no convalecer aunque despus se presente el tutor o curador" (art. 523).

819. No CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes, caso en que ser obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime
suficiente para responder de su administracin (art. 517).
820. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al
artculo 519, "las excusas consignadas en los artculos precedentes
debern alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas ... ".
821. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El Cdigo
da varias reglas:
l. Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este ltimo en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2. Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la excusa
debe alegarse dentro de los treinta das subsiguientes a aquel en que
se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en territorio
jurisdiccional, pero s en el territ01io de la Repblica, el plazo se
ampla en 4 das por cada cincuenta kilmetros de distancia entre
la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia
actual del tutor o curador nombrado (art. 520);
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica en esta poca, en
que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra.
DE <..:HILE

596

822. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es

necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente que baste que slo se haga presente al tribunal
para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N 1 del artculo 514.
Si hubiere controversia, se genera un juicio que se sigue con
el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar que
no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten excusas
sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se rechazare la excusa, el guardador responder de los peijuicios que se generaren
para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a menos que
el tutor o curador se ofreciere encargarse interinamente de la
tutela o curadura (art. 525).
Esta materia es de competencia de los juzgados de familia
(art. 8 N 6 de la Ley N 19.968). En cuanto al procedimiento,
ser el ordinario contemplado en los artculos 55 y siguientes de
la misma ley.
823. DE LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda
debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especiales,
de bienes o interinos.
824. l. REMUNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES O
ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de los frutos
597

mrrOR!Al

JURlDICA

DE CHILE

:?

DERECHO DE FAMILIA

de los bienes del pupilo sometidos a su administracin (art. 526).

El artculo 537 se encarga de precisar que "no se contarn entre
los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo
o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se consideran para
estos efectos los productos.
Para mayor claridad, el inciso 2 del artculo 537 establece
que "por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o
madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques
o arbolados"; y el inciso 3 agrega "la dcima se extender, sin
embargo, al producto de las canteras y minas".
El artculo 536 se remite, respecto de los frutos pendientes
al tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la dcima,
se consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio
de la guarda.
La dcima se extrae de los frutos lquidos. As se desprende del
artculo 535: "Para determinar el valor de la dcima, se tomarn
en cuenta, no slo las expensas invertidas en la produccin de
los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio" (in c. 2).
El artculo 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos
a los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se le abonarn separadamente, y no se imputarn a la dcima".
825. REMUNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADORES.
En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el Cdigo
da diversas reglas para el cmputo de la dcima:
a) Si hacen una administracin conjunta, se dividir entre
ellos la dcima por partes iguales (art. 526 in c. 2);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no est
anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de
los otros la remuneracin que crea justo asignarle" (art. 526 inc.
30);
e) Puede el juez aumentar la dcima de un guardador, deduciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere
una manifiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos
respectivos" (art. 526 inc. 3).

CUARTA !'ARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Las distribuciones que hace el juez en los casos de las letras b

y e, recin indicadas, las har a peticin del respectivo guardador,
con audiencia de los otros (art. 526 inc. final), y regirn slo para
el futuro (art. 527).
826. CAso EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO lA REMUNERACIN PARA EL
GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situacin la contempla el artculo
529: "Toda asignacin que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputar a lo
que de la dcima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o
curador; y si valiere menos, tendr derecho a que se le complete
su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar
el exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio".
El artculo 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al
tutor o curador testamentario de la asignacin que se le haya
hecho en remuneracin de su trabajo" (inc. 1), "pero las excusas
sobrevinientes le privarn solamente de una parte proporcional"
(inc. 2).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el artculo 531: "Las incapacidades preexistentes quitan
al guardador todo derecho a la asignacin antedicha" (inc. 1).
"Si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o
si ste fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin
de la cosa asignada, en todo o parte".
827. REMuNERACIN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue segn
el guardador interino releve totalmente de sus funciones al propietario o slo en parte. En el primer caso tiene derecho a la totalidad
de la dcima; en el segundo, a la parte proporcional (art. 532 inc.
1). En el caso en que "la remuneracin consistiere en una cuota
hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el
nombramiento del interino por una causa justificable, como la de
un encargo pblico, o la de evitar un grave peijuicio a sus intereses,
conservar su herencia o legado ntegramente, y el interino recibir
la dcima de los fmtos que administre" (art. 532 inc. 2).
828. REMUNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CURADOEstos guardadores no tienen derecho a la dcima.

RES ESPECIALES.

117\

EDITORIAL

598

599

EDITORLAL

DtCI1lU

DERECHO DE FAMILIA

C:l JAR'I'A PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

El juez les asignar una remuneracin equitativa considerando

los bienes que administran, o una cantidad determinada en recompensa de su trabajo (art. 538).

en la causal 3 del mismo artculo-, sino como impedimento legal

para desempear el cargo. 559
2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las sealadas en los artculos 378 y 434;
3. Por ineptitud manifiesta (art. 539 N 3). La ley no explica
cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de preparacin; avanzada edad, falta de inters, etc.
4. Por actos repetidos de administracin descuidada. El artculo
540 presume descuido habitual en la administracin por el hecho
de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los
frutos.
Por esta causal "no podr ser removido el tutor o curador que
fuere ascendiente, o descendiente o cnyuge del pupilo, pero se
le asociar otro tutor o curador en la administracin" (art. 539
inc. final).
5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las
costumbres del pupilo (art. 539 No 5).
6. En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del tutor
en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela" (art. 434).

829.

SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A RE-

Hay varios casos:

l. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que
slo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe servir su
cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos aumentaren, sea
durante la guarda, sea con posterioridad, no podr el guardador
exigir la dcima correspondiente al tiempo anterior (art. 534);
2. Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del artculo 116 (casarse l o un descendiente
suyo con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de administracin), pierde su derecho a la dcima, y est obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin
por su cargo (art. 533 inc. P);
3. Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminucin de productos (art. 533 inc. 2). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnizacin de perjuicios (art. 533 inc. final).

MUNERACIN.

830. REMOCIN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el Cdigo en el Ttulo XXXII del Libro 1, artculos 539 al 544.
Consiste en la privacin de la guarda por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.

833. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIN. Se rige por las reglas

deljuicio sumario (art. 680 No 4o del Cdigo de Procedimiento
Civil).
En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el
ministerio pblico (art. 542 inc. final del Cdigo Civil).
834.

831. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. En conformidad al artculo 542, la remocin la puede provocar cualquiera
de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor y, finalmente, la puede promover eljuez de oficio (art. 542).
832. CAUSALES DE REMOCIN.
l. Por incapacidad (art. 539 N 1), tomada esta expresin no
como falta de competencia o aptitud -que estara comprendida

EDITOIUA!.

DE CHILE

600

DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA EL JUI-

CIO. Mientras dura el juicio de remocin, se puede designar un

curador interino. As lo establece el artculo 543: "se nombrar
tutor o curador interino para mientras pende el juicio de remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare
que conviene dicho nombramiento. El interino excluir al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cnyuge; y
ser agregado al que lo fuere".

''"" Fueyo, ob. cit., t. VI, N" 1258, pg. 703; Somaniva, Derecho de Familia, N" 819,

pg. 712.

601

EDITURIAL

....,
DlCi\

--

Dl U !!LE

DERECHO DE

FAMILIA

835. EFECTos DE IA REMOCIN. Declarada la remocin por sentencia

ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
l. Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2. El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art.
544);
3. El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544 inc. final);
4. El guardador removido por torcida o descuidada administracin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art. 497 N12);
5. El guardador removido por fraude o culpa grave ser removido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de
oficio (art. 541);
6. En la mayora de los casos, el guardador removido pierde
su derecho a remuneracin (art. 533);
7. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administracin, pierde el derecho de designarle, por testamento, tutor o curador, salvo el caso del artculo 360 (artculos
357 y 358).
836. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A lA TUTElA. Esta materia est
tratada en el Ttulo XII del Cdigo Civil, artculos 428 al 434.
837. PERSONAS SUJETAS A TUTElA. Se encuentran sometidos a tutela los impberes, esto es, los varones menores de 14 aos y las
mujeres menores de 12 (art. 341).
838. TUTELAS SE EXTIENDEN A lA PERSONA Y BIENES DEL IMPBER. As
est dicho en el artculo 340: "La tutela y las curaduras generales
se extienden no slo a los bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas". La excepcin a esta regla es la tutela
que ejerza un banco en que, en conformidad al artculo 86 No 4,
inciso 3 del DFL No 3, de 1997, slo se extender a los bienes.
839. LA TUTElA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGITIMA O DATIVA. En
primer lugar, los padres o el adoptante puede designar tutor en
el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legtima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
DE C!!ILE

602

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

que indica el artculo 367, en el orden que esa norma fija. Por
ltimo, a falta de los expresados, corresponder al juez designar
un guardador dativo. Este nombramiento lo puede provocar el
defensor de menores o cualquiera del pueblo por su intermedio
(art. 841 del Cdigo de Procedimiento Civil).
840.

REGLAS REFERENTES A lA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES Y AL

Respecto a la administracin de
bienes, el Cdigo en el Ttulo XXI del Libro 1 seala las reglas que
regulan esta administracin, materia que ya hemos estudiado.
El Ttulo XXII del Libro 1 trata de lo relacionado con el cuidado de la persona del impber. Da las siguientes reglas:
l. "En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo, es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Ttulo
IX, sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente"
(art. 428 inc. 1).
2. Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art. 428
in c. 2).
3. "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar
por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y
si fuere necesario ocurrir al juez" (art. No 429).
4. "El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder
en sus bienes". "No estn stetos a esta exclusin los ascendientes" (art. 430) .
5. "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento a la
crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo necesario
para estos objetos, segn competa al rango social de la familia;
sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere posible, de
los frutos" (art. 431 inc. 1). Se ha resuelto que "el curador no
tiene facultad para invertir, sin autorizacin judicial, en gastos de
su pupilo, una suma mayor que los frutos de los bienes". 560
6. "El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la
crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los frutos".
CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER.

560

RDJ. t.

10, sec. 1",pg. 186.

603

EOITOJUAL

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE.: DF. LAS TUTELAS Y CURATF.LAS

"Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que, en vista

de las facultades del pupilo, fije el mximum de las sumas que
haya de invertirse en su crianza y educacin" (art. 431 incisos
20 y 30).
7. "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sino por extrema necesidad y con la autorizacin debida"
(art. 432). Se ha fallado que "el guardador no est autorizado
para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo, sin
autorizacin judicial". 561
8. "En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a
prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario
fuere, para que as lo hagan" (art. 433).
9. "La continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para removerle
de la tutela" (art. 434).

844. CUANDO EL IMPBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEAR ESTA CURADURA. As lo establece el
artculo 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrar a
desempear la curatela por el solo ministerio de la ley". "En consecuencia, no ser necesario que se le discierna el cargo, ni que
rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las cuentas
de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente".
Es importante indicar que esta redaccin del artculo 436 se
debe a la Ley No 7.612, de 21 de octubre de 1943. Con anterioridad, cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se haca necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trmites
y molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.

841. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR. Esta

materia est tratada en el Ttulo XXIII del Libro 1 del Cdigo
Civil, artculos 435 al 441.
842. PERsONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo al
artculo 435 "la curadura del menor de que se trata en este ttulo
es aquella a que slo por razn de su edad est sujeto el adulto
emancipado" (si no fuere adulto, estara sujeto a tutela). Ello
quiere decir que se aplican al menor adulto que no est sujeto a
patria potestad (emancipado).

845. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PROPONERLO AL JUEZ. As lo seala el artculo 437: "El menor adulto
que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la
persona que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo
los parientes; pero la designacin de la persona corresponder
siempre al menor, o aljuez en subsidio". "El juez, oyendo al defensor de menores, aceptar la persona designada por el menor,
si fuere idnea" (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuando
no hay curador testamentario ni legtimo ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la ley, cuando lleg a
la pubertad. 562

843. LA CURADURA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA

846. fACULTADES DEL CURADOR EN RELACIN CON LA CRIANZA Y EDUCACIN DEL PUPILO. En conformidad al artculo 438, "podr el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor,
las facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor
respecto del impber". O sea, se aplican las reglas de los artculos
428 a 434 ya estudiadas.

o DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos respecto
de la tutela. Recordemos que en el caso de la curadura legtima,
son llamadas a desempearla las personas y en el orden que indica
el artculo 367 del Cdigo Civil.

84 7. REPRESENTACIN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice el

artculo 440: "El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impber" (in c. 1) "Podr el curador, no obstante,

561

56 ~ En ese sentido, t. 4, sec. l ",pg. 228; Gaceta 1909, 1,, semestre, N" 6733, pg.
1031; t. 7, sec. 1, pg. 372; Gaceta 1936, 2" semestre, N" 172, pg. 702.

RDJ, t. 29, sec. la, pg. 306.

EOlTOIUAL

JUR!DlCA

DE Ci!ILE

604

605

1'!1!TOillAl

DERECHO DE FAMILIA

--------------------------

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

--------

si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de

alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo su
responsabilidad los actos del pupilo en esta administracin" (inc.
2). "Se presumir la autorizacin para todos los actos ordinarios
anexos a ella" (in c. 3). "El curador ejercer tambin, de pleno
derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del
pupilo" (inc. 4).
848.

EL MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECUUO PROFESIONAL

As se desprende del artculo 439 inciso 1 o: "El

menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o
industria".
El inciso 2 de esta norma establece que "Lo dispuesto en el
artculo 260 -relativamente al hijo sujeto a patria potestad-, se
aplica al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo
acta sin la autorizacin o representacin de su curador, slo
obliga los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no
podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto dentro del giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita
del curador, y si lo hace, slo se obligar hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
INDUSTRIAL.

849.

EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TUVIERE

EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS HIJOS ME-

Respecto a la administracin de la sociedad

conyugal, as lo seala el artculo 139; y en el caso de la guarda
de los hijos, lo establece el artculo 440 inc. final.

NORES DEL PUPILO.

850.

DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE SU

Lo contempla el artculo 441: "El pupilo tendr derecho

para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuando de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y
el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir al juez".
CURADOR.

851. LA CURADURA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL LLEGAR

As ha sido resuelto por un fallo publicado
en el RDJ, t. 43, sec. 1, pg. 65. Los actos que con posterioridad

A LOS DIECIOCHO AOS.

WlTOR!Ai.

jURDICA

DE CHILE

606

pudiere realizar el curador en representacin del pupilo no le

son oponibles.
852. CURADURA DE lAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN. En
el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, se requiere, como trmite previo a la designacin de curador, que se
les declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial
que los priva de la administracin de sus bienes.
La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores, es
un requisito de su incapacidad. Segn el artculo 1447, son relativamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdiccin
de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los
dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz -y en estos casos absolutamente
incapaz- aun antes de la interdiccin. En el caso del demente
la interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto
que si no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien
la alega; en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de
derecho la incapacidad (artculo 465 del Cdigo Civil).
853. CURADURA DEL DISIPADOR. Sealemos, en primer trmino, que
entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna sin
lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que tiene.
Fueyo nos recuerda que etimolgicamente "dilapidar" significa
lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador gasta su
dinero como quien arroja piedras.
El Cdigo no ha dado una definicin de lo que entiende por
disipacin, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. As en
el artculo 445 inciso 2 seala que autorizan la interdiccin "el
juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
.
"
ruinosos
....
854. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIN DEL DISIPADOR.
De acuerdo a los artculos 443 y 444, pueden pedir la interdiccin
del disipador las siguientes personas:
l. El cnyuge no separado judicialmente del supuesto disipador;
607

EDII{)IUAl

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

2. Cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado;

3. El defensor pblico; y
4. Si el disipador fuere extranjero, podr solicitar la interdiccin
el competente funcionario diplomtico o consular (art. 444).

designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre

administracin de sus bienes". Adems, de acuerdo al artculo 4 o
No 4 de la Ley N 4.808, en el caso de la interdiccin del marido,
deber subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial.
Estas exigencias constituyen tpicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisin no produce nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.

855.Jmcm DE INTERDICCIN. Conocen de esta materia los jueces

de familia (artculo 8 N 17 de la Ley N 19.968). En cuanto al
procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario de los
tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley No 19.968).
856. INTERDICCIN PROVISORIA. Como la tramitacin es larga y
puede ser urgente la declaracin de interdiccin, el artculo 446
permite la interdiccin provisoria: "Mientras se decide la causa,
podr el juez, virtud de los informes verbales de los parientes o de
otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador,
decretar la interdiccin provisoria". Sobre este particular, se ha
resuelto que "De conformidad con lo que dispone el artculo
448 del Cdigo Civil, es facultad privativa del tribunal decretar
la interdiccin provisoria, siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es beneficiosa para el presunto interdicto la
mencionada declaracin". 563
Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la tramitacin del juicio de interdiccin. Si no se da lugar a la demanda,
termina la interdiccin provisoria, recuperando el interdicto la
administracin de sus bienes. Si se acoge la demanda, la interdiccin provisoria se transforma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe orse al defensor pblico, aun en los casos en que el juicio de interdiccin
no haya sido provocado por l (art. 443 inc. 2).

857. PuBliCIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA INTERDICCIN.

El artculo 44 7 establece: "Los decretos de interdiccin proviso ra
o definitiva debern inscribirse en el Registro del Conservador
y notificarse al pblico por medio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere". "La inscripcin
y notificacin deber reducirse a expresar que tal individuo,
563

RDJ, t. 92, sec. 2a, pg. l.

ID!TOIUAL

JUR!DJCA

Of: CHILE

608

858. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a designrsele un
curador. As lo dice el artculo 843 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Por su parte, el Cdigo Civil en su artculo 442 agrega: "A los
que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de
ste, curador dativo".
El inciso 2o del artculo 442 agrega que "esta curadura podr
ser testamentaria en el caso del artculo 451 ". Ello ocurre cuando
fallezca el padre o madre que ejerza la curadura del hijo disipador, quien podr nombrar por testamento la persona que le
suceda en la guarda.

859.

QUIN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL

El Cdigo Civil no lo dice, pero s el Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 843: "Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin".

DISIPADOR?

860. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL DISIPADOR.

De acuerdo al artculo 448 del Cdigo Civil y artculo 29 de la
Ley No 7.613, la curadura del disipador se defiere en el siguiente
orden:
l. A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin
o que est casado con un tercero no podr ejercer este cargo"
(art. 448 No 1);
2. A los hermanos (art. 448 No 2), y
3. A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448 No 3).

609

l:!11TOIUM

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en los nmeros anteriores, la persona o personas que ms
a propsito le parecieran (art. 448 inciso 2).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de adopcin (Ley N 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la Ley N 7.613, sern
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la Ley No 7.613,
en relacin con el artculo 45 de la Ley No 19.620).

a los de familia, los que puede realizar personalmente, sin intervencin del curador.
Deber tenerse presente que en conformidad al artculo 453,
"el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus
gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez". "Slo
en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer
por s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los
objetos necesarios".
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razn para
declararlo en interdiccin.

861. CURADURA DATIVA. La curadura ser dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curadura legtima. As lo consigna
el artculo 448 en su inciso final.
862. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO, EJERCE LA
TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MADRE, POR
CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. As lo establece
el artculo 449 inciso 1: "El curador del marido disipador administrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y ejercer
de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre,
por cualquier razn, no ejerza la patria potestad".
Recordemos que en el caso de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
tambin que si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin
de bienes (art. 1762).

863.

CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-

CHO, LA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN

SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL

As lo consigna el inciso 2o del artculo 449 del Cdigo

Civil: " El curador de la mujer disipadora ejercer tambin,
y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que se
encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando sta no le
correspondiere al padre".
PADRE.

864. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad

del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no

..

fDlTORlAL

IUR!DlCA

DE CHILE

610

865. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIN DEL MINISTERIO

De acuerdo al artculo 452, "el disipador tendr derecho
para solicitar la intervencin del ministerio pblico, cuando los
actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador
se conformar entonces a lo acordado por el ministerio pblico".
Entendemos que cuando esta norma habla del ministerio pblico,
se est refiriendo a los Fiscales judiciales de las Cortes.

PBUCO.

866. REHABIUTACIN DEL DISIPADOR. En conformidad al artculo

454, "el disipador ser rehabilitado para la administracin de
lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes;
y rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere
motivo".
Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdiccin. As lo establece el artculo
455: "Las disposiciones indicadas en el artculo precedente sern
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y notificacin prevenidas en el artculo 447; que en el caso de la rehabilitacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado
por su nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administracin
de sus bienes)".
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la ins611

ED!TORIAL

lUR!DICA

DEGHLl

..

DERECHO DE FAMILIA

CtJARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

cripcin matrimonial, porque la Ley No 4.808 slo lo exige para

el decreto que declara la interdiccin.
Lo dicho en el artculo recin transcrito significa que la rehabilitacin deber pedirse judicialmente, en juicio ordinario. La ley
no dice quines pueden pedirla, debiendo entenderse que sern
las mismas personas que pueden pedir la interdiccin. Adems,
parece lgico que pueda hacerlo el mismo interdicto.

llegado a la pubertad", pues de acuerdo al artculo 26, "infante o

nio" es todo aquel que no ha cumplido 7 aos, de manera que
entre esa edad y la llegada a la pubertad hay un perodo en que
ya no se es nio, sino impber.
En el segundo, el artculo 458 prescribe que "El tutor del
pupilo demente no podr despus ejercer la curadura sin que
preceda interdiccin judicial, excepto por el tiempo que fuere
necesario para provocar la interdiccin".
Finalmente, el artculo 458 en su inciso 2o precisa que si al
menor adulto sujeto a curador le sobreviene la demencia, ser
necesario provocar la interdiccin, debiendo continuar por el
tiempo necesario para cumplir este trmite (art. 458 inc. 2).

867. INTERDICCIN Y CURADURA DEL DEMENTE. Es bien sabido que

el Cdigo Civil emplea reiteradamente la voz demente, pero no
la define. Tambin es conocido que unnimemente la doctrina
estima que demencia implica cualquier tipo de privacin de razn, sin importar cul sea el nombre tcnico de la enfermedad
que la produce. No quedan comprendidas en la voz demencia las
privaciones pasajeras de razn, como seran los casos del ebrio,
del drogado, del sonmbulo o del hipnotizado.
El artculo 456 del Cdigo Civil exige "estado habitual de
demencia" para que se le prive de la administracin de sus bienes.
868. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR lA INTERDICCIN DEL DEMENTE.
El artculo 459 establece que "podrn provocar la interdiccin
del demente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador" (inc. 1). Agrega que "deber provocarla el curador
del menor a quien sobreviene la demencia durante la curadura"
(in c. 2). Y termina la disposicin sealando: "Pero si la locura
fuere furiosa, o si el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin el procurador de la ciudad o cualquiera
del pueblo provocar la interdiccin". El procurador de la ciudad
es un funcionario que no existe en la actualidad.
869.

SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO EL DEMENTE LLEGA A lA

Un impber demente puede encontrarse en doble

situacin, que est sujeto a patria potestad o a tutela.
En el primer caso, "cuando el nio demente haya llegado
a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deber
precisamente provocar eljuicio de interdiccin" (art. 457). Nos
llama la atencin en esta norma que se hable de "nio que haya
PUBERTAD.

OB

~EDITORIAL

OECllLE

612

870. jUICIO DE INTERDICCIN. Se inicia con una demanda que presenta alguna de las personas a que se refiere el artculo 459, en
contra del supuesto demente. La demanda se notifica al demente,
pues mientras no se pruebe, en el mismo juicio, su demencia, se le
presume plenamente capaz. 564 Pero, como sera ilgico emplazar
a una persona que carece de razn, se debern acompaar los
antecedentes que acrediten su estado mental, y con esa prueba,
pedir se le designe un curador ad litem a quien se le debe tambin
notificar la demanda para que la represente en eljuicio. 565
Al igual que en el juicio de interdiccin del disipador, se
puede pedir la interdiccin provisoria (art. 461 en relacin con
el art. 446) .
Los decretos de interdiccin, provisoria o definitiva, deben
cumplir los mismos requisitos de publicidad que en el caso del
disipador (art. 461 en relacin con el art. 447).
871. TRIBUNAL COMPETENTE. De acuerdo a lo que establece el
artculo so N17 de la Ley No 19.968, corresponder a los juzgados
de familia conocer de las declaraciones de interdiccin.
En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento ordinario regulado en los artculos 55 y siguientes de la Ley
N 19.968.
r,

''"' RDJ, t. 47, sec. 1',pg. 357.

'''i5 RDJ, t.12, sec. 1, pg. 357.

613

ED!TOR!AL

jURiDICA

11\

DE UHH

DERECHO DE FAMILIA

CUARTAPARTE:DELASTUTELASYCURATELAS

872. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la interdiccin

se hace necesario nombrar un curador al demente, curadura que
puede ser testamentaria, legtima o dativa (art. 456 inc. 2).

sivamente para la persona que tena la calidad de adoptante al

momento en que entr a regir la Ley N 19.620.
4. A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer el
cargo (art. 462 N 3).
5. A sus hermanos (art. 462 N 4).
6. A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462 No 5).
Corresponde al juez, en los casos de los nmeros 2, 3,4 y 5
del artculo 462, designar la persona o personas que le parecieren
ms idneas (art. 462 inc. penltimo).

873. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El

padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bastando que est demente. Este derecho corresponde al padre
y a la madre.
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aqul de los padres que ejerca la patria potestad
del hijo" (art. 358).
Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se
aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del padre
y de la madre, las reglas de los artculos 361 y 363 (art. 359).
En conformidad al artculo 29 de la Ley N 7.613, el adoptante
podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con preferencia a los padres. Esta regla slo va a tener aplicacin en el caso
de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en que entr
en vigencia la Ley No 19.620 (art. 45 de la Ley N 19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, segn el art. 271, o removidos de la guarda del hijo por mala administracin (art. 357).
Tambin carecer de estos derechos el padre o madre cuando la
filiacin ha sido determinada judicialmente contra su oposicin
(arts. 357 inc. 2 y 203 inc. 1).
874. CURADURA LEGTIMA. Si no hay curador testamentario, deber
nombrarse al demente un curador legtimo, que se debe deferir a
las personas que indica el artculo 462 del Cdigo Civil (complementado en su caso por el artculo 29 de la Ley No 7.613):
l. A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 503, esto es, siempre que no se encuentren
separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las excepciones
contenidas en el inciso 2 de esa norma (art. 462 No 1);
2. A sus descendientes (art. 462 No 2);
3. Al adoptante (en conformidad al artculo 29 de la Ley
N 7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige exclu-

EOHiUAL

614

875. CURADURA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas a

la curadura legtima, tendr efecto la curadura dativa (art. 462
inc. final).
El Cdigo Civil no seal quin puede pedir la guarda dativa,
omisin que est salvada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 843, que en su inciso 2o nos indica que podrn hacerlo
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a
los artculos 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin.
El artculo 464 permite que se pueda nombrar ms de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administracin de los bienes a otro. Seala esta norma
que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no
ser su padre, madre, o su cnyuge".
876.

ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO DE-

El artculo 463 establece que "la mujer curadora de su

marido demente tendr la administracin de la sociedad conyugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento no
se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su
arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o
la separacin de bienes".
El artculo 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras la del artculo 449, que trata la misma situacin.
MENTE.

615

W!TOR!ALJURlDiCA

DECH!LE

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Recordemos que en conformidad al artculo 1762, la mujer

que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir
la separacin judicial de bienes.

882. PERSONAS QUE PUEDEN SOUCITAR LA INTERDICCIN DEL SORDO

O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. Aunque el Cdigo no lo dice, podemos afirmar que sern las mismas
personas que pueden solicitar la interdiccin del demente o del
disipador. Llegamos a esa conclusin, no obstante que no lo dice
expresamente la ley ni tampoco el artculo 470 hace referencia
a los artculos 443 y 459, porque se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar usando las mismas reglas del
demente, por ser el criterio del Cdigo aplicar al sordomudo, en
todo rdenes de cuestiones, las mismas disposiciones, como lo
prueba el artculo 4 70.

877. INvERsiN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El artculo 467 seala

que "Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente en aliviar
su condicin y en procurar su reestablecimiento".
878. REHABILITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si aparece que ha
recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser nuevamente
inhabilitado con justa causa, aplicndose las normas establecidas
para la rehabilitacin del disipador, de los artculos 454 y 455
(art. 468).
879. INTERDICCIN Y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO
El Ttulo XXVI del Libro
1 del Cdigo Civil trata de esta materia. Dice el artculo 469 del
Cdigo Civil: "La curadura del sordo o del sordomudo, que no
puede darse a entender claramente y ha llegado a la pubertad,
puede ser testamentaria, legtima o dativa". La redaccin de esta
norma la dio la Ley No 19.904, del3 de octubre de 2003.

PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE.

880.

SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO

QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE SI HA LLEGADO A LA

As lo dice el artculo 469. Por lo dems, el impber

no requiere interdiccin, porque por ese solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o sordo mudo que no puede
darse a entender claramente que ha llegado a la pubertad estando
sujeto a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas
reglas del demente, en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 70,
que le hace aplicables los artculos 457 y 458 inc. 1.

PUBERTAD.

881. No HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDOMUDO. As se desprende del hecho de que el artculo 4 70 no haga
aplicable al sordo o sordo o sordomudo los artculos 446 y 461,
que se refieren a la interdiccin provisoria.

\17\

[DlTO!UAL

m. CHILE

616

883. LA CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE E

ENTENDER CLARAMENTE PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA.

As lo seala el artculo 469. Atendido lo dicho en el artculo 470,

se aplican las mismas reglas del demente -artculo 462-, respecto
de las personas llamadas a la curadura legtima.
884.

INVERSIN DE LOS DINEROS DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO

El artculo 4 71 establece
que "Los frutos de los bienes del sordomudo, y en caso necesario, y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearn
especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la educacin conveniente".

PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE.

885. REHABIUTACIN DEL SORDO O SORDOMUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. El artculo 472 seala que "cesar la
curadura cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de
entender y ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y
tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes;
sobre lo cual tomar el juez los informes competentes".
886. DE LAS CURADURAS DE BIENES. El Cdigo Civil no defini lo
que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sealar en el
artculo 343 que estas curaduras se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que est por
nacer". N o hay otras, ha expresado la jurisprudencia. 566
""" RDJ, t. 7, sec. 1",pg. 413.

617

ED!TOfUAL

JUR!DICA

DEC!J!U

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Un autor ha dicho que "las curaduras de bienes son las que

tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio,
sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden",
Jorge Guerra Rojas, "Estudio crtico de la jurisprudencia del Cdigo Civil, artculos 473 a 495". 567

"2. Que no haya constituido procurador, o que slo lo haya

constituido para cosas o negocios especiales".
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse de los bienes de una persona natural. En el mismo sentido, Jorge Guerra Rojas. 569 La jurisprudencia, sin embargo, es
contradictoria. En efecto, en un caso se resolvi que "el nombramiento de curador de bienes de un ausente slo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurdica.570 En cambio, en otra oportunidad se fall lo contrario:
"Si una compaa extranjera carece de domicilio en Chile, para
los efectos de demandarla, es procedente nombrarle el respectivo
curador, pues se le considera ausente". 571
Tambin se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designacin
ya se encontraba fallecida. 572 La situacin de hecho que motiv
este fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se demand la devolucin de una propiedad que haba sido adquirida
por un tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo.
Sostenan los actores que la adjudicacin era nula, ya que el ejecutado haba estado representado por un curador de ausentes,
en circunstancias de que era un hecho de la causa aceptado por
ambas partes que el ejecutado haba fallecido con doce aos de
anterioridad a la subasta. 573
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el artculo 473, el artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil precisa que se har a lo menos con la declaracin de dos
testigos contestes o de tres singulares, que den razn satisfactoria
de sus dichos. Podr tambin exigir el tribunal para acreditar
esta circunstancia que se compruebe por medio de informacin
sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y que no ha
dejado all poder a ninguno de los procuradores del nmero,
ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio durante los
dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos poderes
no estn vigentes. Agrega el inciso 2 que "las diligencias expre-

887. CARACTERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES.

l. Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios que no tienen titular que los administre;
2. A diferencia de las curaduras generales, que se extienden
a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado de
sus bienes, las curaduras de bienes se extienden exclusivamente
a los bienes;
3. La funcin de los curadores de bienes es la custodia y conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autorizacin judicial, podrn enajenar bienes y todava, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva conservacin
del patrimonio.
888. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una
persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y
administracin de esos bienes.
El Cdigo Civil en el artculo 473 seala que "en general habr
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
"1 . Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o
a terceros". Respecto de este requisito se ha resuelto que "no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las personas que forman el ejrcito de la Repblica". 568

069

Ob. cit., pg. 26.

Rev. Der. yJur., t. IV, sec. 2a, pg. 50.
m Gaceta 1883, No 2, 301, pg. 1265.
572
Gaceta de los Tribunales, ao 1916, 1e semestre, pg. 250, N" 75.
573
Citado porJorge Guerra Rojas, ob. cit., pg. 19.
070

067

Memoria de Prueba, Edit. Universitaria, ao 1959.

Gaceta de los 'Iiibunales, aiio 1880, pg. 888, N"' 1, 3, 83, Cone de C:oncepcin.
06

"

rorroRlAL

JUR!DlCA

m Ulll r

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mnoR!AL JURIDICA m un u

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

sadas se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y si

este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras
para la justificacin de las circunstancias requeridas por la ley, el
tribunal acceder a ello, si las estima necesarias para la comprobacin de los hechos".
Fuera de los casos generales contemplados en el artculo 473,
hay algunas situaciones particulares en que tambin se hace necesario nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. As lo dice el artculo
474 inciso final del Cdigo Civil. La ocultacin se har constar,
con citacin del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inciso 1o del artculo 845 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 84 7 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
b) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
donde va a entablarse el juicio, apoderado que le represente
y que responda por las costas y multas en que sea condenado,
bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes".
De manera que si esta persona no designa el apoderado, se le
deber nombrar un curador de bienes (art. 844 del Cdigo de
Procedimiento Civil).

mente personales, como son los que se ejercitan en los juicios de

divorcio o nulidad de matrimonio. 574
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de !quique:
"El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
del marido ausente". 575

889. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes
nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que
se ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor pblico
(art. 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. As en un caso se sigui esta doctrina, resolvindose que "del contexto general de las disposiciones
del Ttulo XXVII del Libro I del Cdigo Civil y especialmente
del artculo 487 que restringe los actos de administracin, hasta
permitir solamente los de mera custodia y conservacin y los
necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas,
se desprende claramente que los curadores de ausentes tienen
la representacin de stos nicamente en lo relativo a los bienes,
y no para el ejercicio o defensa de acciones y derechos estricta-

W!TOIU\L

IUR!D!CA

DE CHILE

620

890. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIN DE CURADOR

En conformidad al artculo 4 7 4 del Cdigo
Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas personas
que son admitidas a pedir la interdiccin del demente. Adems los
acreedores del ausente, para responder a sus demandas. Sobre este
punto, la Corte de Concepcin declar ilegal el nombramiento
de curador ad litem que a peticin de un acreedor se haba hecho
respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo seguido en
su contra. 576 El fallo se ajusta a derecho, pues lo procedente era
la designacin de un curador de bienes al ausente.
Tambin se ha fallado que "teniendo presente que slo tienen derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes
del ausente, las personas que tengan inters actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesin". 577

DE BIENES DEL AUSENTE.

891. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGTIMA O DATIVA.

Son llamadas a la curadura legtima las mismas personas y en el
mismo orden que el artculo 462 establece para la curadura del
demente (art. 475 inc. P). Sin embargo, eljuez puede separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de los
acreedores, si lo estimare conveniente (inc. 2).
Adems, si la ausente es mujer casada, no podr ser curador
el marido, sino en los trminos del artculo 503 (art. 478).
892. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE lA ADMINISdesprende
del artculo 477 en relacin con los artculos 1758 y 1762.

TRACIN EXTRAORDINARIA DE lA SOCIEDAD CONYUGAL. As se

571
RDJ, t. 26, sec. 2a, pg. 61. Comparte esta opinin Jorge Guerra Rojas, ob.
cit., pgs. 53 a 57.
575
Gaceta de los Tribunales, ao 1923, 1e semestre, N" 61, pg. 422.
57
" Gaceta de los Tribunales, aio 1918, 2" semestre, N" 363, pg. 1108.
577 Gaceta de los Tribunales, ao 1909, e semestre, N" 641, pg. 1046.

621

EDITORIAl

lUR!DiCA

DECH!H

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

893. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE PLENO

DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO lA PATRIA POTESTAD DE
STE. Ello porque la ley no lo establece, como lo hace en el caso
del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o del sordomudo ,
que no puede darse a entender por escrito (art. 470).
Somarriva cree, sin embargo, que despus de la reforma de
la Ley No 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
artculos 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez), es
que el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho
la tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se
debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno
derecho al curador de los padres. 578 No estamos convencidos de
que ello deba ser as. Pensamos que no se puede, por analoga,
establecer de pleno derecho una guarda.

sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,

ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia
del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello,
o de oficio, declarar yacente la herencia ... y se proceder al
nombramiento del curador de la herencia yacente".
A su turno el artculo 481 del Cdigo Civil prescribe que "se
dar curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un
difunto, cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan
las dos normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y
no obstante ello no procede la designacin de un curador. As
ocurre cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya
aceptado el cargo.

894. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DESIGNACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se desprende
del artculo 473 No 2, parte final.
895. CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIN, AVERIGUAR EL
PARADERO DEL DESAPARECIDO. As lo establece el artculo 480 inc.
1 Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, har el
curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin
con l" (inc. 2).
896. ExTINCIN DE LA CURADURA DEL AUSENTE. De acuerdo al artculo
491 incisos. 1o y 4, la curadura del ausente se extingue:
l. cuando regresa;
2. cuando se hace cargo de sus negocios un procurador general debidamente constituido;
3. cuando fallece el desaparecido;
4. por el decreto que concede la posesin provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5. por la extincin o inversin completa de sus bienes.
897. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al artculo 1240 del Cdigo Civil, "si dentro de quince das de abrirse la
7
" "

CHlLE

899. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus funciones nicamente de proteger los derechos e intereses relativos
a la masa hereditaria. 579
900. LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE SLO PUEDE SER DATIVA.
As lo dice el inciso 2o del artculo 481.
90 l. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURADORES QUE
HAYAN DE CUSTODIAR YADMINISTRAR LOS BIENES. En estos trminos
lo consigna el artculo 482 del Cdigo Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este derecho, es necesario que el cnsul acredite nicamente que existen
herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos va a
rm

Ob. cit., N" 787, pg. 718.

EDITORIAL

898. RAzN DE SER DE lA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE. En

primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en seguida,
que los acreedores del difunto tengan contra quien dirigirse.

RDJ, t. 7", sec. 1", pg. 413; Gaceta de los Tribunales, ao 1883, pg. 811,

N" 1495.

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ED!TORti\l

m: cHilE

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

proceder el dicho cnsul; 580 y que "declarada yacente la herencia

de un extranjero fallecido en el pas, el cnsul de la nacin de
ste slo tiene el derecho para proponer a la persona o personas que deben desempear el cargo de curador, sin que pueda
tomar parte en las cuestiones que se susciten con motivo de la
declaratoria de la herencia yacente". 581
En relacin con este caso, el artculo 886 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que se deber enviar oficio al cnsul
respectivo hacindole saber la declaracin de la herencia yacente, "a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
curadores". Agrega la norma que si el cnsul propone curador,
se proceder en conformidad a lo dispuesto en el artculo 483
del Cdigo Civil, lo que significa que "el magistrado discernir
la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul,
si fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes
que compongan la herencia".
Si el cnsul no hace proposicin, el tribunal har el nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art. 886
inc. final Cdigo de Procedimiento Civil).

Por su parte, el artculo 485 establece que "los bienes que han
de corresponder al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a este
efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede
en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms curadores,
si as conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los derechos eventuales del hijo pstumo que est por nacer. Despus de
la reforma de la Ley N 10.271, ello no ocurre si la patria potestad
le correspondiere a la madre (art. 486 inc. 2).

902. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El artculo 484 del Cdigo Civil faculta al curador para solicitar autorizacin para vender
los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos desde
el fallecimiento del difunto. En este caso deber ponerse el producido a inters con las debidas seguridades, y si no las hubiere,
debe depositarse en arcas del Estado.
903.

CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR

Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos desde

el momento de su concepcin. El artculo 77 del Cdigo Civil
seala que "los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte ... ".
NACER.

5 0
"
1

'"

Gaceta de los Tribunales ao 1919, N" 1, 161, pg. 493.

RDJ, t. 14, sec. 2", pg. 15.

904. CURADURA SER TESTAMENTARIA O DATIVA NICAMENTE. El padre

puede designar en su testamento directamente un curador para
los derechos eventuales de su hijo que est por nacer. Tambin
puede ocurrir que el padre en su testamento designe un tutor
del hijo. En tal caso, se presumir designado asimismo para la
curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (artculos 485 y 486).
905. ExTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos:
a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curadura), y
b) por la extincin o inversin completa de los bienes (artculo
491 incisos 3 y 4).
906. DE LOS CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el artculo 344,
"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".
De acuerdo al artculo 492, "los curadores aqjuntos tienen
sobre los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
curadores de bienes. En este caso no tendrn ms facultades que
las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo est
legalmente representado por el curador aqjunto designado por
el testador para administrar los bienes que deja al primero en la

\17\

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ED!TOR!Al

IURlDICA

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DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

particin de stos en que se le instituye heredero. No corresponde

dicha representacin al curador general" .582
Esta curadura puede ser legtima o dativa y, excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el caso de bienes
donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condicin de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (artculos 352 y 356).

TTULO FINAL

907. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al artculo 345,

"curador especial es el que se nombra para un negocio particular".
Caractersticas.
l. Son siempre dativas (art. 494).
2. Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pblica (854 del Cdigo
de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un procurador
de nmero, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art.
494 del Cdigo Civil).
3. No estn obligados a hacer inventario, sino slo "a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar
cuenta fiel y exacta" (art. 495).
4. No estn obligados a rendir caucin (art. 375 N 3).
5. Los curadores especiales los nombra el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
6. El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez. 583

DEL CONCUBINATO

908. CoNCEPTO. Etimolgicamente la voz concubinato proviene

del latn "concubinatus", de cum (con) y cubare (acostarse). Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de
dos personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas
las apariencias de un matrimonio legtimo" .584
.
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareJa
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cie~to
grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de VIda
semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hiptesis en_ que no existe
una residencia comn y, por otra parte, las relacwnes pueden
sostenerse en secreto". Y agrega "de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de
concubinato". 585
909. ELEMENTOS DEL coNCUBINATO. Para que pueda hablarse de concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) constituye una unin entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre s. En este sentido, el Tribunal de
Casacin francs ha declarado que por concubinato se entiende
nicamente la situacin de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual slo.puede
referirse a la pareja constituida por un hombre y una ~UJer (en
este sentido, dos sentencias de 11 de julio de 1989, c1tadas por
Miquel Martn Casals) .586
_
Hay pases, como Dinamarca, Noruega, Holanda, Es pana, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de "pactos de convivencia";
584 Cit. por sentencia publicada en Fallos del Mes N" 368, sent. 5, pg. 331,
considerando 3".
os5 Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. 11, pg. 243, Edic. Bosch, Barcelona,

''

82

583

RDJ, t. 36, sec. 1a, pg. 204.

Gaceta jurdica, 1914, 2" semestre, N" 2515, pg. 1402.

EDITORIAL

JURDICA

DE CHILE

626

1960.
.
"
'"" "Informe de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareJa de hecho ,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pg. 1723.

627

EDITORLA.L

DERECHO DE FAMILIA

b) implica una relacin libremente consentida;

e) tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad, con lo
que se excluyen las _relaciones sexuales accidentales, discontinuas
o intermitentes. 587 Alvaro Quintanilla agrega un elemento de tipo
anmico, subjetivo, "la conciencia de la precariedad jurdica de
la unin, y libertad para concluirla". 588 Sobre esta materia vase
tambin Eduardo A. Zannoni. 589
Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud
matrimonial", es decir, que los concubinas tengan capacidad
para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la
relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la "apariencia
matrimonial".
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las situaciones
de convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de
romper el vnculo matrimonial anterior, no obstante la situacin
real de crisis y ruptura matrimonial ... ". Agrega que el artculo 18
de la Ley No 14.908 demuestra que el hecho de existir vnculo
matrimonial no disuelto respecto de uno de los concubinas, no es
impedimento para que se reconozca el concubinato, al establecer
la responsabilidad solidaria "de quien viviere en concubinato con
el padre, madre o cnyuge del alimentante". 590
Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial", implica
que los terceros consideren a la concubina como "la mujer", "la
cnyuge", del concubina, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relacin no es elemento del concubinato,
pero s debe ser considerada, para la distincin entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (haca referencia a este
ltimo el artculo 280 N3 del Cdigo Civil, antes de la reforma
de la Ley N19.585).

5 7
"

RDJ, t. 57, sec. 1", pg. 164.

"Algunas cuestiones en torno al concubinato", Estudios de Derecho Civil
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurdicas,
Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976, pg. 212.
589
El concubinato, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pginas 125 y siguientes.
590
Oh. cit., pg. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia: Corte de Apelaciones
de Santiago, ao 1947; Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, "Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Daz".
588

EDlTOIUAL

JURIDJCA

DE CHILE

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

910. CIASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos de

concubinato. Uno, que podra llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unin libre. Tambin se le denomina "concubinato perfecto".591 Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo" .592
La definicin de Puig Pea dada en el punto 1 se refiere a
este tipo de concubinato. 593
Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razn constituye una situacin clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitacin.
Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato
es la que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es aquel en que la voluntad de los concubinas es lisa y
llanamente mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e indirecto aquel en que la intencin inicial no es la
de constituir tal estado, sino de tenerse como marido y mujer,
pero que viene a resultar concubinato por haber faltado algn
requisito de existencia del matrimonio. El ejemplo que se da
es lo ocurrido en Chile recin dictada la Ley de Matrimonio
Civil, en que muchas parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad chilena, contrajeron nicamente el
matrimonio religioso, como una actitud de rebelda frente a
la nueva legislacin. 594

591 Humberto Pinto, "El concubinato y sus efectos jurdicos", Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
:m Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur, 1987, pg. 286.
' 93 Tambin se refieren a l la sentencia de la Corte de Valparaso de 24 de
junio de 1987, publicada en la Gaceta Jurdica N" 85, sent. l, pg. 50; y la de la
Corte Suprema de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N" 368, sen t.
5, pg. 3~~1.
'"" "Estudio Jurdico del Concubinato",Jos Hugo Couecar y Ramn Luis Len
Lisboa, Memoria de Pmeba, Universidad de Concepcin, ao 1971, pg. 12.

629

EDITORiAL

DECHIU

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

911. NoMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constitua una unin reconocida por el
Derecho.
En el Derecho espaol antiguo -Leyes de Partidas y Fueros
Municipales- se le llama "barragana". En el Mensaje de nuestro Cdigo Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En
algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar
expresiones como las de "estado de manceba", "relaciones ntimas
fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una intencin
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre "unin libre", denominacin que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino.
Sin embargo, segn algunos, las denominaciones "unin libre"
o" concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantienen un hombre y una mujer que no estn
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre s, por existir un impedimento
legal.s9s
Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin "unin
marital de hecho", que, como dice un autor, "sera ms expresiva
de la real situacin de vida que se produce entre los que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que sugiere la
denominacin concubinato". 596
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor aceptacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico.
Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se la
designe. Las denominaciones " amancebamiento" o "barragana" tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, "uniones de hecho" o "uniones irregulares", trato
manifiestamente ms benigno.Joan Miquel Gonzlez Audicana
cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como "unin
libre" o " unin extramatrimonial", lo que tendra la ventaja de
delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva:

comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio,

guarda analoga con ste. 597
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de comprensin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cnyuges y que no se ruboricen en reconocer pblicamente su
condicin. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionndolo como "su pareja" o "su compaera o
compaero", sin que ello escandalice u ofenda a los dems. Como
expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la constitucin de
una unin de hecho responde a una necesidad implcita o explcita de revalorizar la autonoma personal frente a la institucin
matrimonial ... ". 598

'>% ]!Jrge O. Azpiri, ob. cit., pg. 26.

'>%Alvaro Quintanilla Prez, ob. cit., pg. 216.
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JURIDlCA

DE UiiLE

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912. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que cabe

formular es si el Estado debe intervenir en esta materia, estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la respuesta
sea positiva, hasta dnde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en cuatro
grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin sancionadora; e) posicin equiparadora, y d) posicin proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo
Civil francs, que no regul esta materia, seguramente inspirado en la clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de
Estado: "Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos".
La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los compromisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto
97
' Joan Miquel Gonzlez Audicana: "Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado", trabajo que forma parte del libro El Derecho Europeo ante la pareja de
hecho, Seminario organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer, Barcelona, 1996.
98
'' Jorge O. Azpiri, Uniones de hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
pg. 26.

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'f..',

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulacin
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y establece que resulte la
unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho.
En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora,
la legislacin no slo debe desconocer los efectos jurdicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situacin legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es
contraria a este tipo de regulacin.
Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en
varios Cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts.
158 a 172); de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118
y siguientes); en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. L 73 y
siguientes); en la Ley 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de
Familia de Panam del ao 1995; y en algunos Estados de Mxico, como el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Cdigos
de esos Estados, vigentes desde 1983 y 1986, respectivamente,
regulan de modo orgnico las uniones de hecho y su equiparacin al matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinas
el trato de casados a condicin de que la convivencia se haya
mantenido durante una cierta cantidad de aos. Se argumenta en defensa de esta posicin que responde a una necesidad
social, sin que se deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como dice una autora: "La razn fundamental
de que exista una regulacin legislativa de la unin de hecho
en gran parte de los pases hispanoamericanos se debe sobre
todo a que las condiciones sociales y econmicas en las que vive
una gran parte de su poblacin dificulta, en la mayora de los
casos, la celebracin del matrimonio. La pobreza, ignorancia y
la lejana de las instituciones civiles son las principales causas
por las que en esos pases las uniones extramatrimoniales son
casi ms frecuentes que las matrimoniales ... ". 599

Finalmente, est la posicin proteccionista, que es la ms generalizada, y que han adoptado Francia, algunas Comunidades
de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
"DeFacto Relationships", destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unin de hecho como
grupo familiar merece tutela jurdica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar proteccin vara de un pas a otro. En algunos casos, se hace en forma tmida, sin ms pretensin que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones, permitiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a sus intereses y,
slo a falta de ellos, otorgan soluciones legislativas supletorias,
que buscan conciliar los dos valores fundamentales que estn
en juego: la libertad personal de los integrantes de la pareja y la
solidaridad, para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado
por la Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberan ser regulados, los siguientes: "l. Establecer un rgimen
especfico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones econmicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios ... ". Agrega que "en todo caso, los legisladores deberan
promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta
ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no
una regulacin impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido". 600

599

Carolina Mesa Marrera, Las uniones de hecho, Eclit. Aranzacli, Navarra, Espaa,
1999, pgs. 72-73.

000
"El Derecho Europeo ante la pareja ele hecho. Propuesta ele regulacin en
el Derecho ele Familia: tendencias ele los pases europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento", pgs. 87-88.

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JURID!CA

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

Las razones que motivan la tendencia actual a regular las

uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideracin,
incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte,
est el respeto a la libertad individual de las personas para organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la familia que aspiran a formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.

914. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CML. Hay diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los puntos
siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido resueltos
por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un
estatuto jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de
no existir entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que
debe haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga
a actuar de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar
en la obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo
ciertas circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa
justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo
o se le ha hecho cambiar de residencia. 601
b) Nulidad de pactos sobre mantencin de concubinato. El
Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunci sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones

sexuales, brindndole ella al varn toda clase de atenciones y

consideraciones y obligndose este ltimo, como justa compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn retruc
demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la
devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo
suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando
en claro esta ltima que el demandando no deba abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casacin, el Tribunal Supremo espaol lo desestim,
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres. 602
e) Nulidad de donaciones hechas por el concubina. En otro
caso planteado ante los tribunales espaoles, un varn demand
la nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El juzgado dispuso la devolucin de los objetos
donados, por existir causa ilcita. El tribunal de alzada admiti que
la donacin era nula, pero no dio lugar a la restitucin, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogi un recurso de casacin, porque
"con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciacin y persistencia de las relaciones ntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idneas para contraer entre s el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sancin del artculo 1275 del Cdigo
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirn efecto alguno, lo cual lleva implcita, como
natural consecuencia, la devolucin de las cosas a su titular ... ".
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de inters, en conformidad al artculo 1683
del Cdigo Civil, pues celebr el contrato "sabiendo o debiendo

601
Miguel Martn Casals, "Informe de Derecho Comparado sobre regulacin
de la pareja de hecho", Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, pg.
1728.

602
Cit. por Enrique Fosar Benlloch, "Anlisis de la jurisprudencia espaola
sobre las relaciones econmicas de las uniones extramatrimoniales", Rev. General
de Legislacin yjuri5prudencia, Madrid, marzo de 1983, N" 3, pg. 229.

913. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. El concubinato es

un hecho jurdico, con lo que queremos decir que de l derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas,
en el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad
social o en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa
estudiar. Se trata de un hecho jurdico lcito, desde que no est
prohibido por la ley.

srj

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CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos que la sentencia

recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirma que "es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin
implica la cada de la sancin totalmente sobre la amante, ya que
el varn recupera todo lo que haba dado despus de conseguir
lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms culpable
al que cobra por pecar que al que paga por ello". 603
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. "Se encuentra necesariamente -dice- como clave
de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o menos
amplia, ms o menos delicada, ms o menos marcada, de agradecimiento galante". Pero este sentimiento de agradecimiento,
que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada tiene
de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia. 604
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos lvarez Nez resume el tratamiento que la jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinas, sealando que se ha orientado en el siguiente sentido:
"a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir;
b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas -agrega- han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la

continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado

que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan
por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato". 605
e) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de ilcito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
consideraciones: "Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos
entre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis
aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin,
al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se agrav
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la prdida de la
estimacin social, ciertos deberes morales imputables al varn, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de ndole econmica, que por el mero hecho
de su prestacin durante el transcurso de las relaciones ntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y despus al romperse
aqullas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por ste en la promesa formal de la pensin ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligacin civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
nimo ... " . Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que
"el Derecho debe privilegiar la conciencia rgida del hombre o

603

Cit. por Enrique Fosar, art. cit., pg. 232.

Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, alo 1935, pgs. 768-769,
citado por Enrique Fosar, ob. cit., pgs. 234-236.
604

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605
"Algunas consideraciones sobre el concubinato", Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin, pginas 5-31. Vase tambin sobre esta
materia Hernn Larran R., "Concubinato", Revista Estudios .furidicos, publicacin
de la Facultad de Derecho ele la Universidad Catlica de Chile, vol. 2", N'" 1 y 2,
julio-diciembre 1973, pgs. 125-144.

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~1

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

personas a l allegadas que juzguen ha habido daos derivados de

la seduccin de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligacin que voluntariamente asumen". 606
Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espaa,
ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
polticas experimentadas por Espaa entre las fechas de las dos
sentencias (Repblica en 1932, dictadura en 1941).
En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el concubina se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensin peridica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina. 607
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto
dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin
relativa, toda vez que doa ... no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca
que haca el concubina a la concubina. Se resolvi por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin
exiga la ley. Interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma
que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qu
encubrir un negocio inexistente, sino ms bien "una relacin
distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona
de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base
en una confianza recproca". Otro autor, Torralba Soriano, tambin critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita.
Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que

la real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido

hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como
deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce
aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que
la donacin tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun
admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situacin de adulterio,
no es lgico que, al final de un perodo tan considerable de vida
en comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico".
Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la concubina una participacin en esa negociacin. 608
e) Nulidad de compraventa entre concubinas. Un concubina,
hombre casado en rgimen de sociedad legal de gananciales,
vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda
demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para hacer
tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre otras
cosas, que cuando se hizo la compra el concubina y su cnyuge
vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo espaol de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubina. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubina.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinas. Este criterio comenz a variar alrededor
del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27 de julio de
1937 resolvi que el "demandante de una indemnizacin delictual
o cuasidelictual deba justificar no un dao cualquiera, sino la
lesin cierta de un inters legtimo, jurdicamente protegido".
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos lvarez analiza estas sentencias, explicando que estimaron que la concubina careca de un "inters legtimo", por
ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se

606

607

Ob. cit., pg. 244.

Carlos lvarez Nllez, artculo citado, pg. 16.

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DE C!!lLE

638

608

Fosar, artculo cit., pginas 271 y siguientes.

639

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JUR!DlCA m

CH!Ll'

..

;::

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

haba colocado. Se le aplic el adagio "nema auditur propia m

turpitudinem allegans". Se agreg que para accionar es necesario
tener un inters legtimo ~urdicamente protegido", situacin
que no se da en el caso de los concubinas, quienes si no pueden
reclamar derechos entre s con menos razn pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consider que no haba sufrido una "lesin cierta", pues si no poda intentar en contra del
concubina una demanda de alimentos, nadie podra garantizar
o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra continuado
ayudando. Por ello, no se habra producido un dao cierto que
indemnizar. 609
Este punto est especialmente analizado por Quintanilla, quien
cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un dao
incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao cuando,
"hay una razonable probabilidad de prolongacin de un estado
de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un derecho, sino
de una mera ventaja dada voluntariamente". 610 Piensa que "la objecin de que no habra en este caso violacin de un derecho ha
perdido hoy importancia frente a la aceptacin casi unnime de
la doctrina de que basta la lesin de un inters". Cita al efecto un
fallo italiano de 1946 que estableci: Dao resarcible "es no slo
el que deriva de la lesin de un derecho o expectativa legal sino
tambin el que deriva de la perturbacin de una situacin de hecho, si tal perturbacin produce la cesacin de concretas utilidades
econmicas que de modo continuado se venan prestando aun
por mera liberalidad". Agrega que ya en Chile haba sostenido lo
mismo Arturo Alessandri. 611 Finalmente, agrega que en cuanto a la
ilicitud del inters afectado "ser una cuestin apreciable en cada
caso y conforme a las valoraciones morales aceptadas". 612
Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara
Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de

hecho. Hoy da la jurisprudencia est consolidadada en el sentido

que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de donde se
sigue que los concubinas pueden demandarla invocando dao
moral e incluso patrimonial si el concubina fallecido subvena
las necesides materiales del sobreviviente. 613
g) Responsabilidad del concubina frente a las compraventas
domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La
circunstancia de que el concubina entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para
atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varn,
que, corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la
teora de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
crear la situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin
slo tendr cabida en los casos de concubinatos notorios. 614
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la responsabilidad del concubina. As, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuara oficiosamente en inters -a lo menos
parcial- del concubina). Finalmente, se ha dado como fundamento la responsabilidad extracontractual de los concubinas al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados. 615
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de
demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en Chile, atendida la amplitud del artculo 2320 inciso 1, segn el cual "toda
persona es responsable del hecho de aquellos que estuvieren a
su cuidado". 616 Estamos de acuerdo con esta opinin.

609
Ob. cit., pgs. 18-19. Vase sobre este punto tambin Couecary Len, ob.
cit., pgs. 122 y siguientes.
610
Ob. cit., pg. 245.
611
En su obra De la responsabilidad extmcontractual en el Derecho Civil Chileno,
N" 138, pg. 211.
012
Ob. cit., pgs. 245-246.

[DlfOIUAL

DE CHILE

640

z
j
!

613

Miquel Martn Casals, informe cit., pg. 1726.

Jean Carbonnier, ob. cit., pg. 244.
615 Quintanilla, ob. cit., pg. 243. Sobre este punto puede verse tambin Anglica
Loreto Opazo Romero, "El Concubinato en el Derecho Civil Chileno", Seminario
de Titulacin, Universidad de Concepcin, ao 1985.
16
"
Ob. cit., pg. 244.
614

641

W!TO!UAL

JURIDICA

DECH!LE

..

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

i) Contratacin entre los concubinos. No hay ningn tipo de

prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre s.
Miquel Martn Casals seala que "tradicionalmente el derecho civil
francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los aos hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Cdigo introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que "la prctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto de
indivisin o el sistema de las llamadas "adquisiciones cruzadas", en
las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa en nuda
propiedad y la otra en usufructo. Tambin la prctica ha propugnado la utilizacin de una clusula tontiniere o de acrecimiento,
es decir, una compra hecha en comn por ambos convivientes
con la estipulacin de que tras la muerte de uno de ellos el bien
pertenecer en su totalidad al sobreviviente: el pacto tambin
puede referirse nicamente al derecho de habitacin, circunstancia que lo acercara a las llamadas "adquisiciones cruzadas".
En todos esos casos, se entiende que la clusula comporta una
doble condicin resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que
conlleve una verdadera aleatoriedad, aunque las aportaciones de
cada parte no sean equivalentes". 617
La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
"asalariado" ventajas excepcionales, determinadas por el inters
de continuar la relacin de convivencia. 618
j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situacin semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
l. Estimar que ha existido entre los concubinas una comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de hecho

(Josserand, Louis, Derecho Civil, t. 1, vol. 11, Buenos Aires, 1950,

pg. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto. 619
2. Estimar que la concubina puede demandar el pago de remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar comn.
3. Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi
la demanda interpuesta por la concubina al trmino del concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la explotacin
de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la
demandante. 620

';'Martn Casals, inf. cit. pgs. 1730-1731.

61
" Martn Casals, inf. cit., pg. 1731.
t:O!fORL\L

642

915. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY. 621 Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa de
hoy da, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una divisin
de los pases europeos en tres grupos, segn si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenmeno emergente o se halla
todava poco extendida:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia, pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora
de las uniones entre convivientes jvenes (v. gr. en Suecia, el
90% de uniones de jvenes de 16 a 19 aos, en el ao 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
610 Sentencia de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989, RDJ, L 86, sec. 2\ pg. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de
abril de 1994.
"~ Citado por Couecar y Len, ob. cit., pg. 48.
62 1 Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo "Contratos entre
compaeros en la unin libre", de Enrique Fosar Benlloch, publicado en Revista
General de Legislacin y juri~prudencia, marzo 1983, N" 3 y tambin el "Informe en
Derecho comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho", de que es autor el
profesor Miquel Martn Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civi~ t. XLVIII,
Fascculo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, Espaa.

643

Hl!TOR!Al

DECil!L

..

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

los convivientes (v. gr., en Suecia, slo el 21% entre los 35 y 39

aos). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carcter de unin prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen despus de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos pases el
concubinato constituye una etapa de corta duracin (una media
de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
ao 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcent;:ye de las uniones de hecho en estos pases representa entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes
de ms de 30 aos.
e) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa, Grecia,
Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el porcent;:ye
de estas uniones de hecho. 622
En Espaa, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos aos trataban con dureza el concubinato, sin hacer ningn
tipo de distinciones. No importaba que los concubinas fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido
la unin. Cualquiera fuera la situacin, los fallos consideraban
estas relaciones como "vnculos inmorales e ilcitos", "relaciones
ntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias ... "; "estado de manceba", etc. Por ningn motivo se utiliza por los tribunales espaoles la expresin "unin libre". Lo
anterior se explica por la acentuada influencia de la religin
catlica. No se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi
formalmente el concubinato a clrigos y laicos y sus decretos
fueron recibidos como leyes del Reino por la Real Cdula de 12
de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy da es
a reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubinas, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre. Tambin a
admitir que puedan generar una obligacin alimenticia. As, en el
estado de California "los tribunales estn dispuestos a reconocer

que los compaeros han concluido dos contratos distintos: uno

de cohabitacin ilcita, y el otro de gestin por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte", 623 y en el caso "Marvin
con Marvin" el Tribunal Supremo de California declar que un
contrato entre concubinas no est privado de efectos jurdicos
sino en la medida que tiene explcitamente por contrapartida
inmorales e ilcitos servicios sexuales remunerados".
En Alemania, la opinin dominante es que el concubinato no
es por s mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construccin en comn de una
casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido durante
el perodo de vida en comn o la explotacin conjunta de una
empresa. Se hace una distincin entre ellos y la cohabitacin. Lo
mismo ocurre en Italia, y Blgica.
En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin libre
sin discusin, como una institucin jurdica, y la cohabitacin al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmoral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
el "concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente
sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente
entrelazados.
En Canad, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artculo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de fallecimiento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos
en Chile).
En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebr un
Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de
Europa para tratar como nico punto "los problemas jurdicos
planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;

622

Miquel Martn Casals, informe citado, pg. 1718.

EDlTOIUAL

jUR!DlCA

DE CHILE

644

623

Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., pg. 224.

645

El11TORLlll

m:UI!U:

..

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesin, reparacin de los daos causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relacin entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxemburgo, los das 29 y 30 de julio de 1982, se reuni
el Centro Internacional de Estudios jurdicos y de Derecho Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de Luxemburgo, para tratar el tema "la familia de hecho", estudindose los
aspectos sociolgicos y la actitud del legislador contemporneo
frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los derechos y las
obligaciones entre las partes y respecto de terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho sobre la
seguridad social. 624

tales, recurriendo para ello a las normas generales del derecho civil
(comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracontractual,
etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento sin
causa. Los problemas de que han conocido los tribunales dicen
relacin con las siguientes materias: A) Situacin patrimonial de
la pareja al trmino de la convivencia; B) Legitimacin activa para
demandar indemnizacin por dao moral en el caso de un ilcito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
ttulo suficiente para enervar la accin de precario intentada por
un ex concubina cuando, terminada la relacin, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relacin
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.

916. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que nos
ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos. As ocurre
con el artculo 210 inc. 1 o del Cdigo Civil, en cuanto establece
que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante
la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin,
servir de base para una presuncin judicial de paternidad. Otro
caso, hoy suprimido por la Ley No 20.152, de 9 de enero de 2007, se
encontraba en el artculo 18 de la Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, segn el cual "sern solidariamente responsables del pago de la pensin alimenticia quien viviere
en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante ... ".
Adems, el antiguo artculo 280 No 3 del Cdigo Civil -norma
derogada por la Ley N 19.585- estableca que el hijo ilegtimo
poda demandar alimentos de su padre, probando que ste y su
madre haban vivido en concubinato notorio durante el tiempo
que pudo legalmente producirse la concepcin.
917. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los tribunales
los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a diversas
cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones extramari624

Fosar, artculo citado, pginas 224 y siguientes.

IDlTORIAL

JURlD!CA

DE CHilE

646

918. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE LA CONVIVENCIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en s no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en comn. As se ha fallado
que "la comunidad de bienes entre los concubinas no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente". 625
Se ha resuelto que "acreditndose la vida en comn de los
concubinas, contratos suscritos y labor desplegada por uno de

625

Corte Suprema, t. 50, sec. 1", pg. 470; Revista de Derecho, t. 53, sec. 2",
pg. 33; Revista de Derecho, t. 54, sec. 1",pg. 71; Revista de Derecho, t. 86, sec. 2,
pg. 127; Gaceta jurdica N" 109, pg. 23; Gaceta jurdica No 198, pg. 64; Fallos del
Mes 139, pg. 110; Fallos del Mes 368, pg. 331; Corte Suprema, sentencia de 5 de
junio de 2001; Corte Suprema, 26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre
de 1996 (Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte
de Concepcin, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de
estos fallos,Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. 11, Edit. Bosch, Barcelona, ailo
1961, pg. 244; Eduardo A. Zannoni, oh. cit., pginas 43 y siguientes.

647

iD!TOR!Al

fURIDICA m CHILE

DERECHO DE FAMILIA

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del

otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artculo 227 No 1
del Cdigo Orgnico de Tribunales". 626
En una oportunidad una viuda demand que se declarara
la existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado
naturalmente una comunidad de bienes, que correspondera
percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de
primera instancia acogi la demanda, declarando haber existido
concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que
el 50% corresponda a la sucesin del difunto. La Corte de Santiago revoc el fallo de primer grado declarando que no podan
presumirse comunes los bienes, pese a que se haba probado la
existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo
ambos concubinas tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a
nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin de fondo,
por falta manifiesta de fundamentos. 627
En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda interpuesta por un concubina que pidi la declaracin de comunidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando adems que el actor mantena
un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimonio considerable conforme al mrito de autos. "Es decir -dijo el
fallo-, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho". 628

La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de 1920,

resolvi que "si una mujer vive maritalmente con un hombre y aqulla demanda a ste para que le pague sus servicios por la atencin
de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en realidad un
cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se deriva
del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por el demandado la sucesin durante aos de los servicios personales de
la demandante y ese hecho es por su naturaleza lcito". 629
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho. 630
Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de una
comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de que se
le remunere por los servicios personales prestados a la otra parte.
Se ha sostenido que tal situacin configura "un verdadero contrato
innominado, cuya existencia deriva del hecho voluntario de haberse
aceptado por parte del concubina la prestacin ininterrumpida
de los servicios de la mujer y, como consecuencia de ello, nace la
obligacin de remunerar tales servicios. Como el hecho es lcito
y no convencional, constituye un cuasi-contrato". 631
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal. 632
Para probar la comunidad existente entre concubinas, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos. 633

626
Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2", pg.
127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurdica N" 166, pg. 56.
m Fallos del Mes N" 462, sent. 6, pg. 547.
28
"
Rev. Der. yJur., t. 86, sec. 1",pg. 105, consid. 8". En el mismo sentido, sentencia de la Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la

EDITORIAL

llE CHILE

648

demanda "importara que una convivencia dara lugar necesariamente en el orden

patrimonial, a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no podran pactar separacin de bienes" (Gaceta jurdica 198, pg. 64).
" 29 Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2" semestre, pg. 56.
"""Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre, sentencia 44, pg.
44; RDJ, t. 5, sec. 1", pg. 1; t. 21, sec. 1", pg. 870; RDJ, t. 32. sec. 1", pg. 1; RDJ,
t. 35 sec. 1a, pg. 137; Gaceta jurdica 305, pg. 83.
631 lvarez, ob. cit., pgs. 25-26; RDJ, t. 19, sec. 1",pg. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, ao 1920, sentencia 15, pg. 56; t. II, sec.
1", pg. 277; t. 17, sec. 2", pg. 12; t. 65, sec. 3", pg. 84.
" 32 Corte de Concepcin, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra citada
por Couecar y Len, ob. cit., pg. 101.
6 1
3 T. 43, sec. 1", pg. 450.

649

EDITOlUAl

DE UHLE

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

DERECHO DE FAMILIA

Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas que se acaban de mencionar -cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado- buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento que
la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa en
el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes de la
pareja, no tiene por qu al liquidarse la comunidad estimar que
el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
919. B)

LEGmMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN POR

DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE LA

Antiguamente se
estimaba que los concubinas carecan de inters legtimo para
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilcito. As
lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri: 634
En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego
es claro hoy da -y as ha sido resuelto por varios fallos- que el
concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por
dao moral. 635
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene
relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s
que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el
tiempo que dur la convivencia.

PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO.

920. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba
vivido con su concubina, durante ms de 30 aos, en una vivien634
De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, Santiago, 1943, N" 136, pg. 210.
635
Gaceta de los Tribunales, ao 1945, 1"' Semestre, pg. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta jurdica 232, pg. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepcin, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiap, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).

7\17\

ED!TOIUAL

JURIDJCA

DE CHILE

650

da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido

el concubino, su madre, en su condicin de heredera del hijo,
demand de precario. La demandada se excepcion alegando
que el inmueble se haba comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La actora
interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte Suprema
resolvi que si bien concurran todos los requisitos del precario,
deba rechazarse la casacin por no haberse sealado como infringido el artculo 2195.Es interesante este fallo, porque sent
la doctrina de que el concubinato por s slo no es ttulo que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad. 636
En otro caso, fue la mujer la que demand al varn, quien se
defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un comodato precario, sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del ao 1981).
El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios aos y que el demandado le
administr algunos negocios a la actora (especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se desprenda que hubiere
nacido algn derecho sobre los bienes races materia del juicio,
por lo que estim que el demandado no tena ttulo que legitimar su ocupacin. 637
Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, intentadas por uno de los concubinas cuando, terminada la relacin,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por
638
s solo no es ttulo suficiente para enervar la accin de precario.
La Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogi una demanda de precario deducida contra la concubina
sealando que la demandada "no ha formalizado ninguna accin
en orden a lograr una declaracin judicial acerca de la existencia

""

637

6 38

RDJ, t. 60, sec, 1, pg. 345.

RDJ, t. 68, sec. 2 pg. 102.
RDJ, t. 60, sec. 1, pg. 345; t. 68, sec. 2, pg. 102.

651

EDITORIAl

jURlDiCA

DE Cll!H

BIBLIOGRAFA

DERECHO DE FAMILIA

de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes

derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto del trabajo
comn, por lo que cabe acoger la pretensin de comodato precario
promovida por la sucesin ... " .639 Este fallo tiene un voto disidente
del abogado integrante don Eduardo Nio Tejeda, en el sentido
que "siendo los actores continuadores de la persona del difunto,
aunque la relacin afectiva del concubinato no sea transmisible,
los efectos fcticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su
causante de un hogar comn con la demandada en la propiedad
objeto del precario les empece" ( consid. 5).
921. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que "el hecho de
existir relaciones amorosas entre la demandante y el demandado
-de ser efectivas- no es incompatible con ninguna relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin laboral que se
invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas relaciones
amorosas no son justa causa para exonerar a un empleador de
la obligacin que tiene de pagar las remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante". 640
922. AsPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHILENA.
Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una serie
de aspectos que han motivado la preocupacin de los tribunales
extra~eros. As, no conocemos sentencias que hayan tocado los
siguientes aspectos: validez de las donaciones entre concubinas;
indemnizacin de peijuicios por ruptura del vnculo concubinario;
responsabilidad de un concubina por los delitos o cuasidelitos
cometidos por el otro, o por los contratos celebrados por la concubina, etc. 641

139
'
6

'w

641

Gaceta jurdica, 206, pg. 90.

RD.J, t. 54, sec. 3", pg. 84.
Sobre este punto puede verse Couecar y Len, ob. cit., pgs. 118 y sigui en-

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514.
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516.
517.
518.
519.
520.
521.
522.
523.
524.
525.
526.
527.
528.
529.
530.
531.
532.

De la filiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La filiacin en el Cdigo Civil originario. Cambios relevantes . . .
Fundamentos jurdicos del cambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley No 19.585
Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de
hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clases de filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Filiacin matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Filiacin no matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin
asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Filiacin adoptiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos de la filiacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Determinacin de la filiacin..............................
a) Determinacin de la maternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Determinacin de la maternidad por el parto . . . . . . . . . . . . . . . .
b) Determinacin de la filiacin matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . .
Presuncin de paternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Determinacin de la filiacin no matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Desde cundo se puede reconocer a un hijo?. . . . . . . . . . . . . . . .
Capacidad para reconocer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clases de reconocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento voluntario, expreso, espontneo. . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento voluntario tcito o presunto . . . . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento voluntario expreso provocado. . . . . . . . . . . . . . .
Reconocimiento voluntario expreso, espontneo, de paternidad
o maternidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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533. El reconocimiento voluntario expreso, espontneo, por acto entre

vivos, puede hacerse a travs de mandatarios ................ .
534. Reconocimiento voluntario tcito o presunto ............... .
535. Si la inscripcin de nacimiento del hijo se hace a travs de un mandatario, puede producirse el reconocimiento voluntario tcito?.
536. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado ....... .
537. Situacin transitoria en el caso de las citaciones pendientes a la
fecha en que entr a regir la Ley No 20.030 ................. .
538. Reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimiento
debe subinscribirse al margen de sta ...................... .
539. Lmites al reconocimiento ............................... .
540. Caractersticas de todo reconocimiento .................... .
541. a) es un acto jurdico unilateral ........................... .
542. b) el reconocimiento es un acto solemne ................... .
543. e) el reconocimiento es irrevocable ........................ .
544. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades ......... .
545. Repudiacin del reconocimiento .......................... .
546. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontneo
547. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .......... .
548. Caractersticas de la repudiacin .......................... .
549. La repudiacin puede hacerse a travs de mandatario ........ .
550. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento ......... .
551. Efectos de la repudiacin ................................ .
552. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial ... .
553. De las acciones de filiacin ............................... .
554. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad
o maternidad .......................................... .
555. Historia breve de la investigacin de la paternidad en nuestra
legislacin positiva...................................... .
556. Principios que juegan en las acciones de filiacin ............ .
557. De las acciones de reclamacin de filiacin ................. .
558. Clases de acciones de filiacin ............................ .
559. Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial. Titular de la
accin ................................................ .
560. Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. Titular de la
accin ................................................ .
561. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin la
pueden ejercer sus herederos ............................ .
562. Situacin del hijo pstumo ............................... .
563. Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin ....... .
564. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de filiacin
565. Legitimacin pasiva de los herederos ...................... .
566. Intereses en juego en los juicios de reclamacin de filiacin ... .
567. La Ley No 20.030, de 5 de julio de 2005, suprimi la exigencia de
que se acompaiiaran a la demanda antecedentes suficientes que
hicieren plausibles los hechos en que ella se funda ........... .
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568. Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de mala

fe .................................................... .
569. Pmeba en los juicios de reclamacin de filiacin ............. .
570. Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje biolgico ......................
571. Posesin notoria de la calidad de hijo ...................... .
572. Valor probatorio del concubinato de los padres .............. .
573. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin judicial
de la filiacin .......................................... .
574. Mientras no haya sentencia firme se puede reconocer voluntariamente al hijo .......................................... .
575. Alimentos provisionales ................................. .
576. Sentencia que acoge accin de reclamacin es declarativa, no
constitutiva de filiacin .................................. .
577. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclamacin
de filiacin ............................................ .
578. Acciones de impugnacin de filiacin; concepto ............. .
579. No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia
finne ................................................. .
580. Situaciones que regla la ley ............................... .
581. Acciones de desconocimiento y de impugnacin de la paternidad
del hijo concebido o nacido durante el matrimonio .......... .
582. Personas que pueden impugnar la paternidad ............... .
583. Impugnacin hecha por el marido ........................ .
584. Impugnacin hecha por los herederos del marido o por cualquiera
persona a la que la pretendida paternidad causare pe~juicios ....
585. Impugnacin de la paternidad por el hijo en el caso del hijo concebido o nacido durante el matrimonio .................... .
586. Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento
587. Impugnacin de la paternidad por el hijo .................. .
588. Impugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe inters
actual en ello .......................................... .
589. Impugnacin de la maternidad ........................... .
590. Titulares de la accin de impugnacin de la maternidad ...... .
591. Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto .... .
592. De los juicios de impugnacin de la paternidad o maternidad .. .
593. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida ........................................ .
594. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin
o de impugnacin ...................................... .
595. Efectos de la filiacin. Derechos y deberes entre padres e hijos ..
596. Autoridad paterna ...................................... .
597. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ....... .
598. Deber de respeto y obediencia a los padres ................. .
599. Deber de cuidado ...................................... .
600. Derechos-deberes de los padres para con los hijos ............ .

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NDICE

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601. Derecho-deber de cuidado ............................... .

602. Exigencia especial para mantener en el hogar comn un hijo de
uno solo de los cnyuges ................................ .
603. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin ..
604. Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y
regular ............................................... .
605. Tribunal competente y forma de hacer valer el derecho-deber de
mantener con el hijo una relacin directa y regular .......... .
606. A~torizacin par~_que el menor pueda salir al extranjero...... .
607. Cnanza y educaCJon .................................... .
608. Padres privados del derecho a educar a sus hijos ............. .
609. Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos .... .
610. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bienes
pasa, por insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra
lnea ................................................. .
611. Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno ... .
612. Suministro de alimentos al menor ausente de su casa ......... .
613. Facultad de los padres de corregir a sus hijos ................ .
614. Patria potestad ......................................... .
615. Titulares de la patria potestad ............................ .
616. Atributos de la patria potestad ............................ .
617. Derecho legal de goce. Usufructo legal. .................... .
618. Definicin ............................................ .
619. Caractersticas ......................................... .
620. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .......... .
621. Administracin de los bienes del hijo ...................... .
622. Facultades administrativas del padre ....................... .
623. Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los
bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve (art. 256 inciso
1) ................................................... .
624. Privilegio en favor del hijo ............................... .
625. Extincin de la administracin del padre o de la madre ....... .
626. Obligacin de quien ejerce la patria potestad de poner en conocimiento de sus hijos la administracin realizada ............. .
627. Representacin legal del hijo menor. ...................... .
628. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos
629. Incapacidad del hijo menor .............................. .
630. Representacin extrajudicial del hijo ...................... .
631. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio profesional o. industrial, ~ealizados a travs de sus representantes legales
o autonzados por estos .................................. .
632. No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extrajudiciales ................................................. .
633. Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin del
padre, de la madre o del curador adjunto .................. .
634. Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad .. .
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635.
636.
637.
638.
639.

Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad .... .

Juicios en que el hijo es demandante o querellante ........... .
Acciones civiles seguidas contra el hijo ..................... .
Juicios criminales en contra del hijo ....................... .
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria
potestad .............................................. .
640. Expensas para la litis .................................... .
641. Suspensin de la patria potestad .......................... .
642. La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial
643. Efectos de la suspensin ................................. .
644. De la emancipacin ..................................... .
645. La Ley No 19.585 elimin la emancipacin voluntaria ......... .
646. Las normas sobre emancipacin son de orden pblico ........ .
647. Emancipacin legal. .................................... .
648. Emancipacinjudicial .................................. .
649. La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subinscribirse ................................................. .
650. Efectos de la emancipacin .............................. .
651. Irrevocabilidad de la emancipacin. Excepcin .............. .
652. Lmites a la revocacin .................................. .
653. Derecho de alimentos ................................... .
654. Derechos hereditarios ................................... .
655. Normas transitorias de la Ley No 19.585 en materia de filiacin ..
656. Personas que tenan la calidad de hijos naturales a la fecha en que
entr en vigencia la Ley No 19.585 ......................... .
657. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimiento
del hijo fue forzado (antiguo artculo 271 N'" 2, 3 y 4") ...... .
658. Las personas que al27 de octubre de 1999 -fecha de la entrada en
vigencia de la nueva ley- no hayan tenido una filiacin determinada
podrn reclamarla en conformidad a la nueva ley ............ .
659. Mantencin del derecho de alimentos y otros beneficios pecuniarios
de los hijos ilegtimos obtenidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley No 19.585 .............................. .
660. Adecuacin de sentencias que otorgaron alimentos necesarios ..
661. Extincin de guardas del hijo natural ...................... .
662. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vigencia
de la Ley No 19.585 se mantienen vigentes .................. .
663. Prescripcin de plazos para impugnar, desconocer o reclamar
filiacin .............................................. .
664. Titularidad de las acciones de impugnacin, desconocimiento o
reclamacin de filiacin ................................. .
665. Forma de ejercer estas acciones ........................... .
666. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la nueva

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ley ................................................... .

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667. Plazo de un aiio para interponer las acciones contempladas en los

artculos 206 y 207 del Cdigo Civil ........................ .

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ED!TORtALJURlDlCA

DECIBLE

IN DICE

668. Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes de la entrada en vigencia de la Ley No 19.585. . . . . . . . .
669. De la filiacin adoptiva. Disposiciones legales vigentes . . . . . . . . .
670. Antecedentes de la adopcin en nuestro derecho positivo. . . . . .
671. Situacin de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley
No 19.620. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
672. Adoptantes y adoptados (Leyes N' 7.613 18.703), pueden
acordar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley
N 19.620..............................................
673. Estructura de la Ley W 19.620.............................
674. Caractersticas destacadas de la nueva normativa en materia de
adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
675. Personas que pueden ser adoptadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
676. Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen su
voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente (art.
8" letra a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
677. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo . . .
678. Menor que sea descendiente consanguneo de uno de los adoptantes (art. 8" letra b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
679. Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolucin de
tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos
12 y siguientes (art 8 letra e). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
680. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser
adoptado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
681. Recursos contra la sentencia que se pronuncie sobre la posibilidad
de que el menor pueda ser adoptado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
682. Tribunal competente para conocer de esta materia. . . . . . . . . . . .
683. Entrega anticipada del menor a quien haya manifestado al tribunal
su voluntad de adoptarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
684. De la constitucin de la adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
685. Personas que pueden adoptar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
686. Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile . .
687. _No_p_rocede la adopcin en el caso de los cnyuges separados
JUdicialmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
688. Tribunal competente y procedimiento de adopcin . . . . . . . . . . .
689. De la sentencia de adopcin. Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
690. Envo de los antecedentes a la Direccin Nacional del Registro
Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
691. Adopcin por personas no residentes en Chile . . . . . . . . . . . . . . .
692. Forma de constituir la adopcin por personas no residentes en
Chile..................................................
693. Requisitos de la adopcin en este caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
694. Tribunal competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
695. Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
696. De los efectos de la adopcin y de su expiracin . . . . . . . . . . . . . .
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JURIDICA

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697. La adopcin es irrevocable................................

698. Nulidad de la adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
699. Delitos relacionados con la adopcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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SEGUNDA PARTE
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DEL ESTADO CIVIL

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Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caractersticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Fuentes del estado civil... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sentencias en materia de estado civil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba del estado civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medios de prueba principales. Las partidas del Registro Civil....
Del Servicio de Registro Civil e Identificacin . . . . . . . . . . . . . . . .
Estado civil que puede probarse con las partidas. . . . . . . . . . . . . .
Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte de
una persona............................................
Impugnacin de las partidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Medios de prueba supletorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Prueba supletoria del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba del estado civil de casado por otros documentos autnticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales......
Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria. . . . . . .
Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba de
estado civil de casado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba de la posesin notoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Prueba supletoria de la filiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba del estado civil de un extranjero constituido en el extranjero...................................................

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TERCERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS

;.J

720. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
721. Clasificacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
722. La distincin entre alimentos congruos y necesarios desapareci
de nuestro Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
723. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios . . . . . . . .
724. B) Alimentos provisorios y definitivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
725. Alimentos provisorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EDITORIAL

JURiDICA

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DE CIHU

INDICE

726. C) Alimentos futuros o devengados.........................

727. Requisitos del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
728. Presuncin de tener el padre o la madre de un menor los medios
para otorgar alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
729. Casos del artculo 321. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
730. Orden de precedencia para demandar alimentos . . . . . . . . . . . . .
731. Obligacin de otorgar alimentos a los nietos . . . . . . . . . . . . . . . . .
732. Caractersticas del derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
733. Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen las caractersticas sealadas en el punto anterior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
734. Caractersticas de la obligacin alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . . .
735. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos.
Procedimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
736. Tribunal competente para conocer de las demandas de rebaja o
cese de una pensin alimenticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
737. Tramitacin de una demanda de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . .
738. Delitos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
739. Accin Pauliana especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
740. Transaccin en materia de alimentos futuros. . . . . . . . . . . . . . . . .
741. Modificacin de las pensiones de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . .
742. Tramitacin de la demanda de modificacin de una pensin alimenticia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
743. Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden
el pago de alimentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
744. Garantas para proteger las pensiones alimenticias . . . . . . . . . . . .
745. Forma de f~acin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual
se deben los alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
746. Extincin de la obligacin de pagar alimentos. . . . . . . . . . . . . . . .
747. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en ir~uria atroz
748. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del
derecho de alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
749. Legitimacin activa de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CUARTA PARTE

DE LAS TUTELAS Y CURATELAS

750.
751.
752.
753.
754.
755.
756.

Generalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tutelas y curatelas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Diferencias entre tutela y curatela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caracteres comunes a tutores y curadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clases de curaduras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen . . .
l. De la guarda testamentaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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757. Personas que pueden designar guardador...................

758. Situacin que se presenta cuando ambos padres designan guardador en su testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
759. Caractersticas de la guarda testamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
760. 11. De la guarda legtima.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
761. Personas llamadas a la guarda legtima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
762. Caractersticas de las guardas legtimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
763. III. De la guarda dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
764. Curador interino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
765. Caractersticas de la guarda dativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
766. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la
tutela o curadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
767. A. Discernimiento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
768. Procedimiento para obtener el discernimiento . . . . . . . . . . . . . . .
769. Sancin a la falta de discernimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
770. B. Fianza o caucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
771. Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin . . . . .
772. C. Inventario solemne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
773. Clase y forma del inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
774. Sancin a la falta de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
775. mbito de aplicacin de las normas sobre confeccin de inventario....................................................
776. Administracin de los tutores y curadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
777. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos
judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
778. l. Hay un solo guardador.................................
779. 2. Hay un guardador y un consultor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
780. 3. Hay pluralidad de guardadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
781. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo. . .
782. Facultades del guardador en la administracin de bienes del pupilo...................................................
783. A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente . . . . . . . . .
784. B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas
formalidades legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
785. l. Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo. . . . . . . . .
786. Sancin en caso de incumplimiento de estas formalidades......
787. 2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
788. Sancin si se han omitido las formalidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
789. 3. Donacin de bienes muebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
790. 4. Fianzas del pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
791. 5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna
de las personas indicadas en el artculo 412.. . . . . . . . . . . . . . . . .
792. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo. . . . . . . . . .

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793. 7. Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones hechas

al pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
794. 8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga inters el pupilo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
795. C) Actos prohibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
796. Responsabilidad del guardador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
797. Obligaciones del guardador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
798. A) Obligaciones previas al ejercicio del cargo . . . . . . . . . . . . . . . .
799. B) Obligaciones durante el ejercicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
800. C) Obligaciones posteriores al trmino de la guarda. . . . . . . . . . .
801. l. Obligacin de rendir cuenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
802. 2. Obligacin de restituir los bienes del pupilo . . . . . . . . . . . . . . .
803. 3. Obligacin de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo
804. Privilegio de que goza el pupilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
805. Prisin por deudas provenientes de la guarda . . . . . . . . . . . . . . . .
806. Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador . . . .
807. Guardador aparente o de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
808. Guardador oficioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
809. Incapacidades y excusas para desempear las guardas . . . . . . . . .
810. De las incapacidades.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
811. a) Incapacidades relativas a defectos fsicos o morales. . . . . . . . . .
812. b) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos pblicos....................................................
813. e) Incapacidades relativas a la edad.........................
814. d) Incapacidades relativas a las relaciones de familia...........
815. e) Incapacidades relativas a la oposicin de intereses o diferencia
de religin entre el guardador y el pupilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
816. Incapacidades sobrevinien tes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
817. Reglas generales relativas a las incapacidades. . . . . . . . . . . . . . . . .
818. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador . . . . . . . .
819. No constituye excusa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
820. Personas que pueden alegar las excusas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
821. Oportunidad en que deben alegarse las excusas . . . . . . . . . . . . . .
822. Procedimiento para alegar las excusas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
823. De la remuneracin de los guardadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
824. l. Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos
825. Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores. . . . . . . .
826. Caso en que el testador ha f~ado la remuneracin para el guardador testamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
827. Remuneracin del guardador interino......................
828. Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
829. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remuneracin
830. Remocin de los guardadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
831. Personas que pueden provocar la remocin. . . . . . . . . . . . . . . . . .
832. Causales de remocin....................................

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858.
859.
860.
861.
862.

863.

Procedimiento del juicio de remocin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601

Designacin de guardador interino mientras dura el juicio . . . . . 601
Efectos de la remocin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
Reglas especiales relativas a la tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
Personas sujetas a tutela.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602
Tutelas se extienden a la persona y bienes del impber . . . . . . . . 602
La tutela puede ser testamentaria, legtima o dativa . . . . . . . . . . . 602
Reglas referentes a la administracin de los bienes y al cuidado
personal del impber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
Reglas especiales relativas a la curadura del menor . . . . . . . . . . . 604
Personas a quienes se aplican estas reglas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604
La curadura del menor puede ser testamentaria, legtima o dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604
Cuando el impber llega a la pubertad, su tutor pasa de pleno
derecho a desempear esta curadura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605
El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo al
juez................................................... 605
Facultades del curador en relacin con la crianza y educacin del
pupilo................................................. 605
Representacin del menor................................ 605
El menor administra por s solo su peculio profesional o industrial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el menor
y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores del pupilo................................................... 606
Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su curador
606
La curadura del menor termina de pleno derecho al llegar a los
dieciocho aos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606
Curadura de las personas sometidas a interdiccin. . . . . . . . . . . . 607
Curadura del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607
Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador . . . . . . . 607
Juicio de interdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
Interdiccin provisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608
Publicidad de las sentencias que declaran la interdiccin. . . . . . . 608
Designacin de curador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609
Quin puede pedir el nombramiento del curador del disipador?
609
Personas llamadas a la curadura legtima del disipador . . . . . . . . 609
Curadura dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal en
cuanto sta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o curatela
de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razn, no ejerza
la patria potestad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610
Curador de la mt~jer disipadora ejerce, de pleno derecho, la tutela
o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su patria
potestad, si no le correspondiere al padre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 O

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864. Alcances de la incapacidad del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

865. Derecho del disipador de pedir intervencin del ministerio pblico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
866. Rehabilitacin del disipador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
867. Interdiccin y curadura del demente.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
868. Personas que pueden provocar la interdiccin del demente... . .
869. Situacin que se presenta cuando el demente llega a la pubertad
870. Juicio de interdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
871. Tribunal competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
872. Curador para el demente interdicto........................
873. Curadura testamentaria del demente interdicto..............
874. Curadura legtima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
875. Curadura dativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
876. Administracin de la sociedad conyugal del marido demente . . .
877. Inversin de los dineros del demente.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
878. Rehabilitacin del demente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
879. Interdiccin y curadura del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
880. Slo procede la interdiccin del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente si ha llegado a la pubertad... . . . . .
881. No hay interdiccin provisoria en el caso del sordomudo.......
882. Personas que pueden solicitar la interdiccin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. . . . . . . . . . . . .
883. La curadura del sordo o sordomudo que no puede darse e entender claramente puede ser testamentaria, legtima o dativa. . . . . .
884. Inversin de los dineros del sordo o sordomudo que no puede
darse a entender claramente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
885. Rehabilitacin del sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
886. De las curaduras de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
887. Caractersticas de las curaduras de bienes.. . . . . . . . . . . . . . . . . .
888. Curador de bienes del ausente.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
889. Facultades de los curadores de bienes del ausente.............
890. Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bienes
del ausente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
891. Curadura de bienes del ausente puede ser legtima o dativa. . . .
892. El curador de los bienes del marido ausente tiene la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
893. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno derecho
a ser curador de los h~jos bajo la patria potestad de ste . . . . . . . .
894. La existencia de un mandato especial no obsta a la designacin
de un curador de bienes al ausente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
895. Curador tiene, como primera obligacin, averiguar el paradero
del desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
896. Extincin de la curadura del ausente.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Ttulo Final

DEL CONCUBINATO

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Curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Razn de ser de la curadura de la herencia yacente . . . . . . . . . . .
Facultades del curador de la herencia yacente . . . . . . . . . . . . . . . .
La curadura de la herencia yacente slo puede ser dativa . . . . . .
Si el difunto deja herederos extranjeros, el cnsul respectivo tiene
derecho a proponer al curador o curadores que hayan de custodiar
y administrar los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Enajenacin de bienes del difunto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Curador de los derechos eventuales del que est por nacer . . . . .
Curadura ser testamentaria o dativa nicamente . . . . . . . . . . . .
Extincin de esta curadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
De los curadores adjuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
De las curaduras especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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910.
911.
912.
913.
914.
915.
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918.
919.

Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Elementos del concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Clases de concubinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nombre...............................................
Regulacin de las parejas de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El concubinato es un hecho jurdico........................
Efectos del concubinato en el Derecho Civil . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy . . . . . . . . . . . .
Situacin chilena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aporte de la jurisprudencia nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Situacin patrimonial al trmino de la convivencia . . . . . . . . .
B) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao
material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja fallece
a consecuencia de un ilcito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
920. C) Demandas de precario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
921. D) Existencia de un contrato de trabajo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
922. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena. . . . . . . .

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Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Revistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otros Textos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artculos de Revistas y Comentarios de Sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . .
Libros......................................................

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JURlDICA

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