yy CORTE SUPREMA. SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N. N°. 2659 — 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL lima, veintidés de noviembre de dos mil doce — VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la acusada ELSA MIGUELINA CERVANTES OVIEDO contra la sentencia de fojas mil ochenta y seis, del uno de agosto de dos mil once, que condené a ELSA MIGUELINA CERVANTES OVIEDO por delito contra la Administracion Poblica —peculado— a dos afios de pena privativa de libertad, uspendida en su ejecucién por el periodo de prueba de un aio y ocho \eses, UN afio de inhabilitacién para ejercer el cargo que desempefiaba ~ e\incapacidad para obtener mandato o desempenar cargo, empleo o comision de caracter publico, asi como fijé en cuatro mil nuevos soles ¢! monto de la reparacién civil dividida de la siguiente manera: tres mil quinientos nuevos soles para la Institucién Educativa agraviada “Micaela Bastidas" y quinientos nuevos soles para la Direccién Regional de Educacién, sin perjuicio de la devolucién de lo indebidamente apropiado; de conformidad con el dictamen del sefior Fiscal Supremo en lo Penal. Ve Interviniendo como ponente el sefior Lecaros Cornejo. Yi} CONSIDERANDO: FUNDAMENTO DEL RECURSO DE NULIDAD. PRIMERO. Que la encausada Esa MIGUELINA CERVANTES OVIEDO. en su recurso formalizado de fojas mil ciento veintinueve alega que ignoraba que no se podia repartir los ingresos directamente recaudados, pues dur ninguna directiva que lo prohibia y cuando ‘onsult6 Con Ia auditora, le dijo que si se podia repartir esa percepcién; Que el error que comefié no inciaié en el conocimiento de la norma legal, \ino en los aspectos facticos comprobados y, por tanto, se configura un S1Tor invencible; que por esos mismos hechos fue sancionada en la via Administrativa por negligencia y adquirié la calidad de cose Gecicios ue en Ia sentencia se afirmé que transgredié la séptima disposicion final Ge Ia Ley némero veintiocho mil cuatrocientos once, sin embargo, el Tribunal de mérito no se percaté que esa norma fue promulgada recién el veinlicinco de noviembre de dos mil cuatro y los hechos que se le \ imputaron ocurrieron en el mes de junio del mismo afio: que en la sentencia se le imputé la disposicién de los ingresos directamente \recaudades Correspondientes al mes de marzo de dos mil cinco, sinsete rey CORTE SUPREMA ‘SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N. N°2659 — 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL embargo, eso no formé parte de Ia incriminacién del representante del Ministerio PUblico; afade que la reparacién civil se duplicd imegularmente, pues se impuso a favor de dos entidades: la Direccién Regional de Educacién y Ia Institucién Educativa Publica Micaela Bastidas. (MPUTACION = TINCRIMINACION. SEGUNDO. Que segtin la acusacién de fojas novecientos treinta y cuatro, se imputa a la acusada ELSA MIGUELINA CERVANTES OVIEDO, Directora del Colegio Nacional “Micaela Bastidas" haberse apropiado de los ingresos directamente recaudados de esa institucion desde JUNIO DE DOS MiL CUATRO ~ hasta MARZO DE DOS MIL CINCO, por uN monto de dieciséis mil quinientos YH veintiocho nuevos soles con sesenta céntimos, que distribuyé entre el y 4 ersonal directivo [donde estaba incluida ella] y diecisiete trabajadores “HL Frsrinistvatves del plantel. Esos recursos fueron recaudados directamente / Pet diversos conceptos tales como: carnet de biblioteca, libreta de notas, cettificados, constancias, traslados y otros, y fenian que ser invertidos Prioritariamente al costo de la actividad que generé sus ingresos, es decir, Para la adquisicion de material educative, mantenimiento de mobiliario e infraestructura, laboratorios y equipos. I. CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL SUPREMO. 'UESTIONES DE HECHO. RCERO. Que en el expediente se acredité la culpabilidad de la inculpada con las siguientes pruebas: A. La HOJA INFORMATIVA nmero cero cuarenta y cuatro-dos mil cinco- UGEL.AN/OCL-AF de fojas ciento ochenta y siete de “Verificacién de la Distribucién de los Recursos Directamente Recaudados a personal de {a Institucién Educativa “Micaela Bastidas", que establecio entre otros, lo siguiente: ala procesada Elsa Miguelina Cervantes Oviedo distribuyé indebidamente los recursos directamente recaudados al personal directivo y administrative de ese Centro Educativo, pues autoriz6 el Giro de cheques por el importe de dieciséis mil quinientos setenta y 2CORTE SUPREMA, SALA PENAL TRANSITORIA DE JusTiCIA R.N. N° 2659 — 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA ODER JUDICIAL cinco nuevos soles con setenta céntimos entre los meses de junio de dos mil cuatro a marzo de dos mil cinco. b. La Ley numero veintiocho mil cuatrocientos once, en la séptima disposicion transitoria, prescribe que se “deje sin efecto toda disposicin legal que establezca la distribucién porcentual con cargo a fondos publicos, para el otorgamiento de subvenciones a personas naturales, incentivos y estimulos econémicos, bajo cualquier denominacién, al personal del sector public, Manteniéndose los montos que sirvieron de base para efectuar el Ultimo page por subvenciones, incentivos o estimulos econdmicos en el marco del Decreto Legislative némero ochocientos cuarenta y siete. ¢. La Ley veintiocho mil ciento veintiocho, en el articulo catorce, numeral dos, inciso “f", sefiala que se “prohibe efectuar pagos al Personal activo y cesante que no se cian a la normatividad pF) vigente bajo responsabilidad administrativa, civil y penal del Titular de Ia Unidad Ejecutora, del Jefe de Adminisiracién y del Jefe de Personal o de quien haga sus veces d. Finalmente se concluye que en la Institucin Educativa se evidencia Ia distribucién indebida de los recursos directamente recaudados por el importe total de dieciséis mil quinientos veintiocho nuevos soles con sesenta céntimos de los recursos directamente recaudados, que se realizé entre la Directora de la Institucién Educativa, inculpada Elsa Miguelina Cervantes y dieciséis frabajadores administrativos. Esos hechos sucedieron entre los meses de junio a diciembre de dos mil cuatro y marzo de dos mil cinco, La responsabilidad recayé en la citada impulada, quien Como titular de la entidad era responsable de la administracion de $ recursos directamente recaudados, sin embargo, irregularmente los distribuy6. La RESOLUCION MINISTERIAL némero cero doscientos dieciocho-dos mil Cualro-ED, del seis de mayo de dos mil cuatro, que Aprueba la Directiva “Normas para la recaudacién y administracion de los Teeursos directamente recaudados en las Instituciones Educatives PUblicas” de fojas sesenta que sefialé, entre otros: @- El Consejo Ejecutivo institucional es el encargado de controlar y Gdministrar el uso de los recursos directamente recaudados generados por las Instituciones Educativas Publicas. Ese ente esta 3 2sr en, CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DE JusTicIA R.N. N° 2659 ~ 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL b. los recursos directamente recaudades de las _ instituciones Educativas Publicas serén destinados prioritariamente a cubrir el Cosio de la actividad que generé los ingresos, la adquisicion de material educative, mantenimiento de mobiliario e infraestructura, laboratorios y equipos en el marco del proyecto educative institucional y plan anual de trabajo y proyecto cumicular del centro. \ Se consideran recursos directamente recaudados por la institucién Educativa Publica: los ingresos por concepto de constancias, Certificados, traslados y otros. €. La DiREcTIVA numero cero cero cinco-dos mil cuatro-UGEL AN/JAAD del treinta y uno de mayo de dos mil cuatro, de fojas cuarenta y dos, sobre las "Normas para la recaudacién y adminisiracion de loc recursos, directamente recaudados en las Instituciones Educatives POblicas”, que especificé, entre otros, lo siguiente: 7 @. los recursos | directamente recaudados de las _Instituciones Educativas Pubblicas seran destinados prioritariamente a cubri el costo de la actividad que generé los ingresos, la adquisicion de YW, Inaterial educative, mantenimiento de mobiliario e infraestructura, laboratorios y equipos en el marco del proyecto educative / institucional y plan anual de trabajo y proyecto cumicular de Centro. b. Todos los ingresos captados se depositan en la cuenta corriente recaudadora de ingresos del Banco de la Nacién en el término maximo de veinticuatro horas, bajo responsabilidad del Director yel Tesorero, ©: Se fiene que informar a la Asociacién de padres de familia, Sidentes de Comités de Aula, Consejo Escolar Consultivo y a Ia Comunidad Educativa sobre el destino de los recursos directamente | recaudados trimestralmente, a través. de documentos y balances de ingresos y egresos, asi como también se fiene que publicar en los periédicos murales, boletines y revistas de la institucién educativa, - EI ACTA DE INGRESOS RECAUDADOS POR LA ADMINISTRACION como, PRODUCTIVIDAD correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de dos mil cuatro de fojas cuatrocientos veintiséis, donde se advierte lo siguiente: @. Se realiz6 con la presencia de la Directora de la Institucion Educativa, inculpada Elsa Miguelina Cervantes Oviedo. b. Se indicé que Ia distibucién del treinta y cinco Por ciento de los ingresos recaudados por la administracién —por concepto de 4tena, CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DE JusTICIA R.N. N°.2659 — 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL camet de biblioteca, libreta de notas, cerlificados, constancias, traslados, devolucién de documentos, licitacién de kioskos y otros no estaban considerados dentro del TUPA de la entidad educativa, ¢. Se realiz6 sobre la base de la RESOLUCION MINISTERIAL numero cero doscientos dieciocho-dos mil cuatro-ED, del seis de mayo de dos mil cuatro y la DiRECTIVA nimero cero cero cinco-dos mil cuatro UGEL AN/JAAD del treinta y uno de mayo de dos mil cuatro. ba propia declaracién de la acusada Elsa MIGUELINA CERvANres QVIEDO, quien en sede sumarial y en el juicio oral a fojas sciscientos e&henta_y dos y novecientos noventa y ocho, respectivamente, acepté que cancels al personal adminisirativo la suma de dieciséis mil Quinientos veintiocho nuevos soles con sesenta céntimos, que eauivalia al treinta y cinco por ciento de los ingresos directamente recaudados, no obstante, alega que desconocia que estaba Prohibido el uso de ese caudal e incluso lo consulté con una auditora de Ia Unidad de Gestién Educativa Local y ésta le indicé que tenia Lo que cobrar un porcentaje de los ingresos de los recursos propios. d jp iaam. Que de ese conjunto de hechos se establecen tres conclusiones 0 oncretas: J En Ia Resolucién Ministerial nmero cero doscientos dieciocho-dos mil ( CUGITO-ED, del seis DE MAYO DE DOS MIL CUATRO y Directiva némero cero Cero cinco-dos mil cuatro-UGEL AN/JAAD del TREINTA Y UNO DE MAYO be BOS Mil CUATRO, de fojas sesenta y cuarenta y dos, respectivamente, se exPIICO QUE los INGRESOS DIRECTAMENTE RECAUDADOS, entre offos, por Sencepto de constancias, certificades y traslados, tenfan que ser destinados para cubrir el costo de la actividad que generd los ingresos, la adquisicion de material educativo, mantenimiento de Mobllicrio © infraestructura, laboratorios y equipos en el marco del foyecto educative institucional y plan anual de trabajo y proyecto curricular de Centro. Entre otros, el Director de la Institucién Educative 61a @| encargado de controlar y administrar el uso de esos recursos & informar a la Asociacin de padres de familia, Presidentes de Comites cle Aula, Consejo Escolar Consultivo y a la Comunidad Educativa sobre el destino de los mismos a través de documentos y balances de pgresos LY egresos, asi como también tenia que publicar en los Reriodicos murales, boletines y revistas de a institucion educative, / A pesar de ello, la acusada Elsa Miguelina Cervantes Oviedo, Directora del Colegio Nacional “Micaela Bastidas", entre los moces de ioe reraeOS Mit CUATRO G MARZO DE DOS MIL CINCO, distibUYd iregularmente IOS INGRESOS DIRECTAMENTE RECAUDADOS de la Insfitucior, por dieciséis mil = )woe ey CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DE JusTiCIA RN. N° 2659 - 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA auinientos veintiocho nuevos soles con sesenta céntimos —que se obtuvo por concepto de pagos por caret de biblioteca, libreia de Notas, certificados, constancias, traslados y otros—, entre diecisicte trabajadores administrativos del plantel —donde ella estaba incluida— | ©. La inculpada no ignoraba 0 desconocia las disposiciones legales anotadas que regulaban los INGRESOS DIRECTAMENTE RECAUDADOS, pues fue ipvocada por ella en el “Acta de ingresos recaudados por la iministracion como productividad” citada “ut supra" —ocasion en ld\que se repartieron los ingresos de los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de dos mil cuatro—, donde fimo iregularmente que los ingresos por concepio de camet de biblioteca, libreta de notas, certificados, constancias, traslados, devolucién de documentos, licitacién de kioskos y otros, no estaban considerados Como ingresos directamente recaudados —a pesar de la precision de los preceptos citados—. cionarios pUblicos contempla como autores solo al agente que oFupan un status especial y mantienen una vinculacién exclusiva con el ifiusto sobre Ia plataforma del deber que ostentan. La infraccion del rane lo convierte en autor, Pues el fundamento esta construido por la / Posicion que dominan en relacién al deber estatal que les corresponde: Sonducirse comectamente con lealtad y probidad en el ejercicio de le Administracién Publica y con los bienes que se encuentran bajo. su ambito. En ese espacio, de ser el caso, deberd disponer corectamente de! Patrimonio estatal que administra, lo que no sucedis en cl cove Sonereto. Es acotar que la norma no impide que el provecho se pueda Broducir a favor de personas vinculadas 0 no al delifo, pues la propia fedaccién del tipo penal asegura que el beneficio se puede prodluck bp QUINTO. Que el delito contra la Adminisiracién Publica cometido por SEXTO. Que para la imposicién de la pena privativa de libertad el Tribunal Superior atendié a la gravedad del hecho punible, importancia del darioerent re, CORTE SUPREMA ‘SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA R.N. N° 2659 ~ 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL hechos, los méviles o fines y la personalidad del autor [educacién, Yacién econémica y medio social], asi como su edad: por tanto, la pena se encuentra arreglada a ley. SEPTIMO. Que en Ia sentencia se fi6 en tres mil quinientos nuevos soles el Monto que por concepto de reparacién civil debera abonar la acusada Elsa Miguelina Cervantes Oviedo a favor de la Institucion Educative icaela Bastidas" y quinientos nuevos soles para la Direccién Regional de Educacién, sin pervicio de la devolucion de. io indebidamente Gbropiado. Al respecio, es de acotar que la Institucion Educativa forma parte de la Direccién Regional de Educacién, por lo que considerar a ambos entes como agraviades implica duplicar la reparacién civil para él mismo agraviade, maxime cuando los fondos materia del delite de Peculado en el presente Caso, no comesponden a la Direccién Regional, sino a la Institucién Educativa: ingresos directamente recaudados. Por tanto, debe coregirse este extremo. OCTAVO. Que, por otto lado, se aprecia que por Resolucién Directoral de //}A Direccién Regional de Educacién de fojas setecientos noventa y tres, se sancioné a la inculpada Elsa Miguelina Cervantes Oviedo con separacién temporal en el servicio magisterial por el lapso de dos meses sin goce de remuneraciones, por incurtir en responsabilidad administrative Per negligencia en el desempefio de sus funciones previsto en el inciso “d" del articulo veintiocho del Decreto Legislative numero doscientos setenta y seis, “Ley de Bases de la Camera Administrativa y de Remuneraciones del Sector PUblico", pues distribuyé iregularmente los recursos directamente recaudados por |a institucién educativa a los trabajadores administrativos y personal directivo. La citada acusada en el Proceso penal que se le siguié por los mismos hechos fue condenada @ dos anos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecuci6n por el periodo de prueba de un afho y ocho meses y un afo de inhabilitacién ge"contormidad con los incisos uno y dos del arliculo treinta y seis del ‘Odigo Penal. NOVENO: Que, en este contexto, es de precisar tres aspectos concretos sobre Ia institucin del “non bis in idem" alegada por la imputada: A. implica de forma abstracta la obligacién de no juzgar o condenar dos veces por la misma infraccién. B. Su aplicacién esta sujeta como condicién “sine quanon” a la Presencia de la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.“2 rin, CORTE SUPREMA ‘SALA PENAL TRANSITORIA. DE JUSTICIA R.N. N° 2659 ~ 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA rover HUDIEIAL C. No debe existir una relacién de sujecién especial entre el sujeto y la Gdministracion, pues si concurre esta circunstancia especial puede aplicarse una sancién penal y administrativa. Cabe acotar que ésta relacién especial se presenta cuando el infractor libremente se somete una relacién intensa de sujecién con el Estado y se genera un Conjunto de derechos y obligaciones entre aquél y la entidad. “bécimo. Que, en tal sentido, la Administracién podra ejercer su potestad sancionadora, con independencia de la sancién penal por los mismos hethos, cuando se presenta una situacién de quebrantamiento de la confianza depositada en el servidor por el ente, en tanto y en cuanto, se va a partir de la existencia de condiciones minimas inherentes a la actividad oficial que resultan imprescindibles para la eficiente atencién de los asuntos a cargo de la administracién. DECIMO PRIMERO. Que, es de precisar, que el fundamento de Ia doble sancién estriba, en que al infractor como ciudadano le corresponde uno sancién de cardcter penal como consecuencia de una conducta Punible desarrollada, pero por otro lado como persona sometida a la relacion especial con el ente admiristrativo en la que se ha quebrado lo relacién de confianza que en él se habla depositado se acepta la imposicién de la sancién administrativa, por lo que son perfectamente compatibles ambas sanciones —no se excluyen—. Por lo demas es de Puntualizar que cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona por unos mismos hechos, no se puede afirmor “prima facie" vélidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, en tanto, Ia finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, al iyzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de ardcter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administracion publica, mientras que en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales mas amplios. DECIMO SEGUNDO. Que, dentro de esta éptica juridico penal, queda claro que la accién disciplinaria se produce dentro de la relacion de subordinacién que existe entre el funcionario 0 servidor y Ja Administracién en el Gmbito de la funcién publica y se origina én ol incumplimiento de un deber o de una prohibicion, la omision o \ garelimitacién en el ejercicio de las funciones, la violacién del regimen ge inhabilidades, incompatibilidades u otros y su finalidad es tm ce ’me ny CORTE SUPREMA, SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA RIN. N°2659 ~ 2011 DE LA REPUBLICA AREQUIPA PODER JUDICIAL garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo PUblico respectivo. / En Ia DOCTRINA ESPANOLA se ha establecido al respecto “que para que sea juridicamente admisible la sancién disciplinaria impuesta en razén de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, \\ademés que el ‘interés juridicamente protegido soa distinio y que la sancién sea proporcionada a esta proteccién. El interés de la ‘administracién en su conjunto es, el de servir con objetividad los intereses generales; el de cada uno de los érganos que la integran, en particular el de asegurar el funcionamiento eficaz del servicio pUblico que les esta encomendado, de donde facilmente se infiere que la conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su funcién propia no entra dentro del circulo de interés legitimo de la administracién y no puede ser objeto de la disciplina de ésta, salvo claro esta y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en periuicio del servicio dada la naturaleza de éste" [LOPEZ BARIA DE QUIROGA, JACOBO, El Principio Non Bis In Idem, editorial Dykinson $.L , Madrid dos mil cuatro]. \ yo DECIMO TERCERO. Que, en consecuencia, es evidente que Ia sancién Z disciplinaria y penal, son perfectamente compatibles en cuanto a JX L SANTA MARIA MORILLO. SE PUBLICO CONFORME », LEY ili IRIANTEVA CHAVEZ VE 10