UNIDAD 2: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARTE GENERAL

UNIDADES

UNIDAD 1: SERVICIO PUBLICO

UNIDAD 2: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PARTE GENERAL

UNIDAD 3: LICITACION PUBLICA

UNIDAD 4: CONTRATO DE OBRA PUBLICA

UNIDAD 5: CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PUBLICA

UNIDAD 6: CONTRATO DE CONCESIN DE SERVICIO PUBLICO

UNIDAD 7: CONTRATO DE SUMINISTRO

UNIDAD 8: ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS

UNIDAD 9: EMPLEO PUBLICO

UNIDAD 10: EXPROPIACION

UNIDAD 11: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

UNIDAD 12: TRAMITACIN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

UNIDAD 13: RECURSOS ADMINISTRATIVO

UNIDAD 14: CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

UNIDAD 15: ACCIN DE AMPARO

UNIDAD 16: MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINSITRACIN

UNIDAD 17 REPONSABILIDAD DEL ESTADO

Concepto:

El artculo 1137 C.C. establece que hay contrato cunado varias personas se
ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a
reglar sus derechos.

Contrato administrativo:

Segn Dromi, es toda declaracin bilateral de voluntad que produce efectos

jurdicos entre dos personas de las cuales una se encuentra ejerciendo la
funcin administrativa.

Los contratos administrativos son una especie dentro de los contratos, pero
con algunos aspectos especiales. Estn legislados por los decretos 1.023/01
y 436/00.

Requieren de la existencia de 3 presupuestos:

Una de las partes debe ser persona de derecho pblico: se refiere a un
organismo del Estado que est ejerciendo la funcin administrativa.
Clusulas exorbitantes del derecho privado: deben estar presentes, son
aquellas que otorgan a la Administracin derechos sobre su co contratante,
que seran nulos o ilcitos en el derecho privado o las que otorgan al
contratante particular derechos sobre otros terceros.
El objeto del contrato: siempre debe versar sobre cuestiones o funciones
de inters pblico.

Teoras relativas a la existencia de los contratos administrativos:

Teora positiva: todo contrato celebrado por la administracin es un
contrato administrativo, para ello requiere de la presencia de los 3
presupuestos, y los conflictos que puedan suscitarse se regularn y
solucionarn por el derecho pblico. Por lo tanto reconoce la existencia de
un contrato de sustancia distinta al contrato de derecho pblico.
Teora mixta: los contratos que celebre la Administracin pueden ser tanto
administrativos como de derecho comn. Existen elementos regidos por el
derecho pblico pero dicho rgimen no se aplica a todos los elementos del
contrato.
Teora negativa: que se divide en dos criterios Los contratos
administrativos no existen, por no haber igualdad entre las partes y no
aplicarse el principio de autonoma de la voluntad, adems su objeto no se
halla dentro del comercio.
La figura del contrato administrativo es peligrosa porque consagra un
rgimen exorbitante de la Administracin, que excede la legitimidad
contractual. Las clusulas exorbitantes deben estar especificadas en el
contrato sino de lo contrario no se le brinda seguridad al co contratante.
Este criterio sostiene que en realidad no existe un rgimen jurdico diferente
sino un contrato de sustancia distinta.

Principios que rigen los contratos: y su aplicacin a los contratos

administrativos.
Principio de autonoma de las partes: no se aplica a los contratos
administrativos ya que es el Estado quien impone las condiciones
contractuales, elige al co contratante y delimita la forma de contratacin.
El contrato es ley para las partes: invocado en el artculo 1197 C.C., tiene
vigencia en los contratos administrativos.
Igualdad entre las partes: no se aplica, por las clusulas exorbitantes.

Decreto 1.023/01: en el primer artculo establece la presuncin de que todo

contrato celebrado por el Estado es un contrato administrativo y se regir
por el derecho pblico, excepto, en dos casos:
Que el contrato establezca lo contrario.
Que de sus disposiciones surja que se regir por el derecho privado.

Caracteres del contrato administrativo:

Formalismo: en todas las cuestiones vinculadas a la contratacin, la ley
establece la forma de actuar.
Clusulas exorbitantes del derecho privado: son aquellas clusulas que en
los contratos privados resultaran nulas e ilcitas, ya que exceden el mbito
del derecho privado y la libertad contractual, las mismas se aplican en
forma exclusiva en los contratos administrativos. Su validez tiene
fundamento en las prerrogativas pblicas que tiene la Administracin y su
lmite est dado por la C.N., ya que no deben exceder el principio de
razonabilidad. Existen dos clases de clusulas exorbitantes:
Expresas: son las que se encuentran presentes en el texto del contrato,
convirtindolo en administrativo si antes era de derecho comn, siempre
que una de las partes sea un organismo del Estado.
Implcitas o virtuales: son aquellas que estn presentes en todos los
contratos administrativos, an no siendo expresamente previstas por ellos.

Potestades o prerrogativas de la Administracin.

Enunciadas en el artculo 12 del Dcto. 1.023/01, entre ellas:

Ius variandi: la Administracin Pblica puede modificar unilateralmente,
las condiciones del contrato, hasta un 20 %, en ms o en menos. En caso de
excederse de dicho porcentaje, el co contratante puede solicitar la rescisin
del contrato.
Facultades de control y direccin: sobre el desarrollo del cumplimiento del
programa.
Facultades sancionatorias: sobre el contratista, por consecuencia de la
facultad de control y direccin de la Administracin Pblica.
Ejecucin forzada del contrato: la Administracin puede hacer ejecutar el
contrato por un tercero o hacerlo ella misma ante el incumplimiento o mora
del co contratante.
Facultad de rescisin: cuando la Administracin lo crea conveniente
puede dejar sin efectos el contrato en forma unilateral, siempre que se
funde en el inters pblico.
Interpretacin unilateral del contrato: la puede efectuar ante eventuales
conflictos por intereses con el contratista particular.
Continuidad: la Administracin puede exigir al co contratante la ejecucin
continuada del contrato, bajo toda circunstancia. Esta facultad se funda en
la superioridad del fin pblico del contrato y la subordinacin jurdica del co
contratante.
Los contratos administrativos, producen efectos administrativos en forma
individual para cada parte, pueden se opuestos a terceros e invocados por
ellos.
Los derechos y obligaciones, son generalmente, de carcter personal es
decir in tuito personae, el contratista no puede ceder o transferir derechos y
obligaciones derivadas de un contrato administrativo ni subcontratar a un
tercero para que cumpla con l, excepto que la Administracin lo autorice
expresamente.

Clases de contratos:

Segn Marienhoff la Administracin puede celebrar:

Contratos administrativos strictu sensu, o propiamente dichos, que en
razn de su objeto pueden clasificarse en: Contratos de colaboracin, por
ejemplo de obra pblica.

 Contratos de atribucin, por ejemplo concesin de un bien de dominio

pblico del Estado.

Contratos administrativos, considerados como tales por la presencia en

ellos de clusulas exorbitantes del derecho comn.

Elementos del contrato administrativo.

Se pueden clasificar en tres grupos:

Accidentales: aquellos elementos que normalmente no corresponden a un
contrato, pero que las partes en forma voluntaria pueden incluir mediante
una clusula expresa, por ejemplo sea.
Naturales: son los que generalmente se encuentran en el contrato pero
que las partes pueden dejar de lado por medio de una clusula expresa, sin
que ello invalide el contrato, por ejemplo pacto comisorio.
Esenciales: son los que deben encontrarse presentes porque su ausencia
acarrea la invalidez del mismo, considerndolo como inexistente, son seis:

1) Sujetos: uno de ellos siempre deber ser el Estado, en cuanto al

contratista podr ser una persona pblica o privada o bien una persona
fsica.

2) Voluntad y consentimiento: se requiere para la existencia del contrato,

que haya dos voluntades opuestas y vlidas, o concordantes y
consentimiento que es la exteriorizacin de dichas voluntades.

3) Objeto: siempre debe encontrarse destinado a satisfacer el inters

pblico, se exige que sea:
Cierto.
Determinado y lcito.
Fsica y jurdicamente posible.

4) Causa: es el motivo del contrato, siempre en los contratos

administrativos debe ser la satisfaccin del inters pblico bajo pena de
nulidad.

5) Forma: es el modo concreto por el cual se exterioriza y documenta la

relacin contractual. Opuestamente a los contratos del derecho comn, en
los contratos administrativos la regla general es la formalidad. Segn la Ley
de Procedimientos Administrativos, debe ser expresa y por escrito, salvo
casos excepcionales y con efectos ad probationem. Si se exige una forma
especfica y la misma no se cumple, el contrato resulta nulo.

6) Competencia y capacidad: es la aptitud legal para obligarse, celebrar y

ejecutar el contrato.
rgano estatal, la persona fsica que lo represente debe tener la
capacidad de actuar en su nombre, adems la Administracin como
contratante puede: Resolver o rescindir el contrato.
Suspender el procedimiento de seleccin o hacer la seleccin definitiva.
Adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones.

Del co contratante, el decreto 1.023/01 enumera los incapaces para

contratar con la Administracin pblica: Condenados por delitos dolosos o
procesados por delitos contra la propiedad o la Administracin Pblica
Nacional, o contra la fe pblica o por delitos de corrupcin.
Inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados (salvo contratos en
donde sea intrascendente su capacidad econmica previa autorizacin
judicial).
Funcionarios pblicos y empresas en donde ellos tuvieran participacin
suficiente para formar la voluntad social.
Quienes no cumplieron con sus obligaciones impositivas y/o previsionales.

Etapas de los contratos administrativos:

Se reconocen tres:

Primera etapa: formacin del contrato.

El contrato se forma con la concurrencia de dos voluntades y generalmente

el co contratante se adhiere a clusulas prerredactadas y se perfecciona con
su suscripcin. Esta etapa comprende 5 pasos:

Realizacin de un estudio de factibilidad, con el fin de determinar los

aspectos que podran verse afectados al cumplir con el objeto del contrato.
El estudio implica la realizacin de anlisis tcnicos, la conveniencia del
objeto del contrato, etc.

La determinacin del estado de necesidad, respecto de aquellos aspectos

que el Estado no puede cubrir, requiriendo entonces los servicios del co
contratante.

Previsin presupuestaria, se analiza si los fondos existentes son suficientes

para cumplir con el objeto del contrato.

La determinacin del proceso o sistema por el cual se elegir al co

contratante, se puede optar por:
Licitacin privada.
Contratacin directa.
Seleccin por negociacin.
Seleccin por iniciativa privada.
Concurso pblico o de antecedentes.
Subasta o remate pblico.
Licitacin pblica: que es la regla, los anteriores las excepciones. Se debe
confeccionar el pliego de condiciones, que es el conjunto de documentos
escritos que contienen las condiciones del contrato, es realizado por la
Administracin en base a aquello que necesita, con el objeto de que los
futuros oferentes conozcan lo que se solicita. Existen 3 clases de pliegos:

1) Bases y condiciones generales: son las estipuladas para todas las

licitaciones pblicas.

2) Bases y condiciones particulares: especfica las condiciones del contrato

para cada situacin particular.

3) Condiciones tcnicas.

Segunda etapa: de ejecucin del contrato,

Cobran relevancia otros 2 principios:

Continuidad: su ejecucin no puede interrumpirse o suspenderse, ya que
se encuentra presente el inters pblico y existe una relacin de
subordinacin entre el inters privado y el pblico salvo en casos
excepcionales, como muerte o quiebra del contratista y fuerza mayor,
hechos del prncipe o hechos de la Administracin. No pueden invocarse
como causal de suspensin o interrupcin, el incumplimiento de una de las
partes, sin perjuicio de los casos eximentes de responsabilidad previstos.
Mutabilidad: la administracin puede modificar, unilateralmente, las
condiciones del contrato, haciendo ejercicio del ius variandi, aunque este
principio reconoce los siguientes lmites:

** Lmite cualitativo: las modificaciones slo pueden fundarse en el inters

pblico. ** Lmite cuantitativo: 20 % en ms o en menos del monto del
contrato y el equilibrio econmico financiero del contrato. En caso de que no
se pudieran acatar estos lmites se deber llamar a una nueva licitacin
pblica. ** Eximentes de responsabilidad: en cuanto a las situaciones que
no permiten continuar con el cumplimiento del contrato, pueden distinguirse
dos teoras:

El contrato de distribucin de riesgos:

Segn una postura economista, las clusulas del contrato distribuyen los
riesgos entre las partes, previendo las situaciones externas que puedan
modificar las condiciones contractuales y las consecuencias que derivan del
incumplimiento de las prestaciones a las que cada contratante se oblig. De
esa forma, los riesgos resultan equitativos.
===Los contratos son incompletos: ===

La completitud puede existir cuando los contratos prevn los riesgos y

hechos que pueden modificarlos, lo cual generalmente no ocurre. Si los
contratos son completos, no existe casi posibilidad de conflicto ya que los
mismos han sido previstos en sus disposiciones.

Renegociacin del contrato:

Tiene lugar como consecuencia de estas situaciones, salvando as el

equilibrio econmico financiero del contrato, el cual ha sido alterado,
volviendo a posibilitar que el contratista cumpla con sus obligaciones.
Existen 2 opciones:

Efectuarla teniendo como base lo anteriormente pactado y aplicando el

principio del esfuerzo compartido, cediendo ambas partes un porcentaje o
porcin de sus beneficios en virtud de reconducir el contrato.

Rescindir el contrato: ante el fracaso de la renegociacin, no existiendo en

los supuestos citados, culpa. En cuyo caso se entiende que el Estado
debera devolver las correspondientes garantas.

Derechos y deberes de las partes.

Derechos del contratista:

1) Percibir el precio: en el lugar, el tiempo, forma y condiciones convenidas

y segn corresponda, las indemnizaciones.

2) Rescindir el contrato: ante la autoridad judicial correspondiente, siempre

que exista culpa de la Administracin.

3) Ser indemnizado: por el dao emergente y el lucro cesante, cuando la

Administracin rescinda el contrato por razones de oportunidad mrito y
conveniencia.

4) Mantener el equilibrio econmico financiero: del contrato y lo en l

pactado.

Derechos de la Administracin:

Exigir la ejecucin del contrato, en el trmino y la forma convenidos, al

cocontratante, debiendo ser cumplido de forma personal.

Deberes de las partes.

Del contratista: cumplir con las prestaciones a las que se oblig en el
modo convenido.
De la Administracin Pblica: cumplir con el contrato en tiempo y forma,
pagar el precio (contrato de colaboracin), o poner la cosa a disposicin del
contratista (contrato de distribucin).

Los contratos de la Administracin podrn ser considerados; complejos,

simples estandarizados, siendo el rgimen jurdico aplicable el mismo,
pero no as los eventuales conflictos que recaigan sobre ellos.

Tercera etapa: extincin del contrato,

En esta ltima etapa se produce el cese de los efectos jurdicos del contrato.
Este puede culminar por:

Modos normales:

Cumplimiento del objeto del contrato.

Vencimiento del plazo establecido para hacerlo.

Modos anormales:

Cuando no se cumplen los modos normales de extincin, son 11:

1. Rescisin bilateral: ambas partes, de comn acuerdo deciden poner fin al

mismo.

2. Rescisin unilateral por parte de la Administracin Pblica: ante el

incumplimiento de las obligaciones del co contratante. En este caso la
Administracin debe dictar un acto administrativo que as lo determine, con
las siguientes consecuencias:
Prdida de la garanta de ejecucin o cumplimiento del contrato.
Indemnizacin por los daos y perjuicios causados a la Administracin.

3. Rescisin unilateral por parte del co contratante: ante el incumplimiento

de las obligaciones de la Administracin Pblica. La rescisin deber
solicitarla el particular, previa intimacin al Estado para que cumpla con sus
obligaciones, bajo apercibimiento de solicitar la rescisin en sede judicial, ya
que en este caso existe culpa por parte de la Administracin. Las
consecuencias son:
El Estado deber restituir la garanta correspondiente.
Indemnizar los daos y perjuicios causados al co contratante. En este
supuesto la jurisprudencia a travs del fallo Snchez Granel, determin que
la indemnizacin debe ser plena, es decir, reconociendo dao emergente y
lucro cesante, siempre que no exista una ley, el contrato o una razn de
fuerza mayor que establezcan lo contrario.
En todo supuesto de rescisin el Estado debe indemnizar las inversiones
no amortizadas, ya que en caso contrario existira enriquecimiento ilcito de
su parte.
Generalmente las consecuencias de la rescisin se encuentran previstas
en el contrato.

4. Rescisin por motivos de oportunidad, mrito y conveniencia: aunque la

Ley de Procedimiento Administrativo establece que en este caso no
corresponde la indemnizacin por lucro cesante, aunque puede haber pacto
en contrario, la jurisprudencia sostiene lo contrario.

5. Re estatizacin o rescate: esta causal de extincin generalmente se da en

la concesin de obra pblica y de servicios pblicos. En este caso el Estado
vuelve a tomar el control de la prestacin de servicios pblicos y la
realizacin de las obras, asumiendo su ejecucin en forma directa. Esta
causal siempre debe estar debidamente fundada y basarse en el inters
pblico, bajo pena de nulidad del acto que as lo disponga, que debe ser
impugnado en sede administrativa y en sede judicial, es de aplicacin el
artculo 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo que otorga un plazo
de 90 das para efectuar la impugnacin, sea que se trate de actos de
formacin, ejecucin o extincin del contratos administrativos.
Fallo Mevopal S.A.: se trata de una empresa constructora que tena 3
contratos de locacin de obras suscriptos con la Provincia de Buenos Aires,
que incumple con la entrega de los terrenos, modificacin constante de los
proyectos y falta de pago de los certificados de obras. A partir de estos
incumplimientos por parte del Estado Provincial, Mevopal pierde su
capacidad de trabajo e interpone una demanda contenciosa administrativa
ante al SCJ de la Provincia de Bs. As., solicitando la rescisin de los contratos
y el pago de los daos y la deuda existente. La Suprema Corte consider
que haba culpa concurrente y no hizo lugar a la rescisin, reconociendo slo
los gastos improductivos generados a Mevopal. La empresa interpuso
recurso extraordinario y de queja, que fue rechazado por la CSJN.
Posteriormente la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por
peticin de Mevopal que alegaba, la violacin de los derechos de propiedad
e igualdad establecidos en la Convencin Americana, consider que la
peticin era improcedente porque la Convencin no ampara personas
jurdicas.
Fallo Petrarca: estableci que no se puede reclamar por daos y perjuicios
causados por la rescisin de un contrato si previamente no fue atacada o
impugnada la medida que provoc el dao, es decir la que motiv la
rescisin del contrato.

6. Muerte del contratista: se extingue el contrato porque las prestaciones

son in tuito personae, salvo en los casos excepcionales en los que la
Administracin haya autorizado la cesin o subcontratacin se haya
pactado en contrario al suscribir el contrato. respecto de que los sucesores
del co contratante continuaran con la obligacin contractual.

7. Quiebra del contratista: en caso de que esta sea fraudulenta o culpable el

contratista ser responsable por la extincin del contrato, como si se tratara
de una rescisin por su culpa.

8. Renuncia: slo resulta aplicable a ciertos contratos, ya que se encuentra

en juego el inters pblico, por ejemplo se permite en el empleo pblico
siempre que haya aceptacin expresa o tcita por parte del Estado.

9. Caducidad: sus efectos rigen hacia el futuro desde el momento en que es

notificado el contratista. En este caso se interrumpe el contrato en ejecucin
ante el incumplimiento del contratista de alguna de sus obligaciones
contractuales, ocasionando las mismas consecuencias que en la rescisin
por su culpa.

10. Nulidad: se da por la presencia de vicios en la etapa de formacin del

contrato. Deber solicitarse en sede judicial, en caso de que quin la solicite
sea la Administracin, por accin de temeridad. Por ejemplo en el caso de
que correspondiendo aplicar el sistema de licitacin pblica se contrata en
forma directa. En caso de no haber culpa del co contratante las
consecuencias sern la restitucin de las garantas correspondientes y la
indemnizacin por daos y perjuicios ms las inversiones no amortiguadas.

11. Otras formas de extincin: eximen de culpa y responsabilidad al

contratista por no cumplir por sus obligaciones, ya que existe un
impedimento material para ello.
Hecho del prncipe: se refiere a los actos provenientes de cualquier
rgano estatal que pueda modificar las condiciones del contrato, lesionando
de esa manera los derechos del contratista, provocando la imposibilidad de
continuar con su ejecucin.
Teora de la imprevisin: son aquellas circunstancias extraordinarias y
sobrevinientes, generalmente temporarias, ajenas a la voluntad de las
partes, que alteran el equilibrio econmico financiero del contrato.
Hecho de la Administracin: es la conducta de la Administracin que le
impide al contratista continuar con el contrato o cumplimiento en trmino.
Caso fortuito o fuerza mayor: son circunstancias ajenas a las partes que
vuelven imposible continuar con el contrato, no hay responsabilidad de
ninguna de las partes por ejemplo inundaciones.

Relacin de subordinacin:

Es una caracterstica de los contratos administrativos, ya que el ente pblico

goza de privilegios y potestades aceptadas por el co contratante, por

ejemplo el ius variandi. En cambio en los contratos privados o de derecho

comn, el rasgo predominante son las relaciones de coordinacin.

A partir del denominado proceso de Reforma del Estado, Dromi hace

mencin a los contratos de transformacin incluyndolos como contratos
administrativos y son aquellos que constituyen herramientas de
participacin de la actividad privada en la gestin pblica, por ejemplo en la
prestacin de los servicios pblicos.

Rgimen jurdico de los contratos administrativos:

El que predomina sin duda es el del derecho pblico, pero se admite que el
Estado puede celebrar contratos de derecho comn.

La competencia para celebrar contratos administrativos es por excelencia

del P.E. por tener a su cargo la Administracin General del pas. El Poder
Judicial podr celebrar contratos administrativos en ejercicio de su funcin
administrativa y el Poder Legislativo por disposicin constitucional puede
celebrar contratos de empleo pblico y contratar emprstitos