MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL Traduccién de Maximiliano Aramburo Calle Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 200934. PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA * 1, INTRODUCCION Debe subrayarse, antes que nada, la gran importancia que reviste ef ‘empleo del precedente y de la jurisprudencia para la vida del Derecho de todos los ordenamientos moderaos. Investigaciones llevadas a cabo en varios sistemas juridicos' han demostrado que la referencia al preceden:e ya no es, desde hace tiempo, una caracteristica peculiar de los ordenamientos del com ‘mon law, sino que est ahora presente en casi todos los sistemas, incluso de civil law. Por tanto, la distinci6n tradicional segiin la cual los primeros esta~ fan sustentados en el precedente, mientras los segundos estasian sustenta dos en la ley escrita, no tiene ya —admitiendo que lo haya tenido en el pasa- do—, ningin valor descriptivo. De un lado, en realidad, en los sistemas de civil law se hace amiplio uso de la referencia a la jurisprudencia, mientras en Jos sistemas de commor law se hace amplio uso de la ley escrita,y areas com- pletas de estos ordenamientos —del Derecho comercial al Derecho proce- sal—, estan en realidad «codificadas: La importancia del fendmeno que estamos analizando resulta evidente sobre todo en dos dimensiones, aparte de su expansién en todos los ordena~ micntos medernos: la dimensién teériea y la pric. La dimensi6n teécica atiende a la circunstancia de que el cecurso al pre cedente caracteriza de manera peculiar la estructura de la argumentacioa juridica de cara a la interpretaci6n de la regla de Derecho y su justificacién, sea cuando el precedente se utiliza en sede de andlisis doctrinal, sea cuando de él se da cuenta en el Ambito de la interpretacién judicial del Derecho. Sia afrontar aqut el problema de sila jurisprudencia es 0 no fuente del Derecho, Ente escrito sl texto de una eto mayistrais que tavo lugar ena Universit deg Stu Ocwola Berineasn de Népols,e 27 de marzo de 2007. Por esta cazén las referencias bibliogrifi- caren las gots estan reicidas al miaime indispensable. 7 Gf los ensayos recaplados en MacConnick y SuMueas, 1997; yan Ragon prac, 6. 357MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIV, es clerto que se trata de un factor esencial y decisivo en sede de interpreta- tidn y de aplicacién del mismo. Este factor condiciona la estructura de la argumentacia juridica por cuanto ésta no tiene una estructura silogistico- dedluctiva, ai una estructura dogmatico-sistematica, sino una estructura, (Opi G4, justo en el sentido aclarado por ViEAWEG en Toptl und Jurésprudenc*, Los precedentes representan, en efecto, los tdpoi que ocientan la interpretacién Ge la norma en la compleja fase dialéctica de la Rechtsfindung, y que dan Soporte ala interpretacion adoptada como valida en el Amabito de la argumen- tacign justificativa (por ejemplo, en la motivacion de la sentencia) Hay un aspecto adicional, tal vez manos evidente pero no menos relevan- te, en virtud del cual la referencia al precedente influye sobre la estructura dé la argumentacién juridica. Atiende a la ciccunstancia de que, ya que el pce- cedente es siempre una decisin relativa a un caso particulay, hace falta que el significado de la regla juridica usada como criterio de decision, sea xcon- ‘cretado» para referirlo a la soluci6n del caso particular: el precedente no se comprende si la interpretacion de la norma que se aplica en él no est conec- tada directamente con la hipétesis concreta que debe ser decidida. Por un lado, la correlacién entre el precedents y una norma general que se quiere interpretar implica que la norma sea lefda a la luz de su aplicaci6n actual 0 eventual al caso concreto. Por oro lado, y se trata tal vez del periil més rele- ‘Vante, la decisin tomada en el caso precedente puede desplegar efectos de algdn modo preseriptives 0 normativos sobre [a decisién del caso posterios sélo a condicién de que del precedente especitico pueda derivarse una regla aplicable también a otros casos, es decir —para decirlo con MacConsack'—, acondicidn de que la decisién formulada en Derecho sobre el caso preceden- te sea universalizable. La importancia prictica del fenémeno que estamos analizando no nece- sita mayor comentario, dado’ que estd a la vista de todos: la busqueda y, el ‘uso del precedente jurisprudencial son ya herramientas de uso cotidiano del jurista prictico, cuyo empleo se ha facilitado —incluso excesivamente, lo cual ateniia el impacto del andlisis critico— por los medios informaticos Jas bases de datos. De otra parte, es la jurisprudencia la que constituye el con- tenido efectivo del llamado Derecho viviente, el cual representa en muchos casos el nico Derecho del que disponemos —por ejemplo cuando los jueces Grea Derecho eolmando lagunas—. 0 el Derecho verdadero, del que dispo- hemos cuando los jueces crean Derecho interpretando cléusulas generales, © cualquier otro tipo de norma. 2. PRECEDENTE 0 JURISPRUDENCIA En los primetos compases del discurso he usado deliberadamente, por simplicidad, los términos aprecedente» y «jurisprudencias como si fuesen 7 Che Viwweo, 1974, 2 Cir MacConuten, (978: 82 ys. 134 y 58, 213 95 pec Atego sn pete econ 199 5 ys Cadets senplio andlisi d2 tort0, 13% 35834 PRECEDENTE YJURISPRUDENCIA sinGnimos. Las cosas, sin embargo, no son realmente ast, a pesar de que & as el sentido del lenguaje corriente, en el que, normalment, los signihicados de los dos términos no estén diferenciados. Creo, por el contrario, que entre precedente y jurisprudencia si hay una clara distineiéa, de la cual buscaré aclarar algunos aspectos. Hay, ante todo, una distincién de carécter —por lamarlo asi— cuantita- tivo. Cuando se habla del precedente se hace usualmente referencia a una derisidn relativa a un caso particular, mientras que cuando se habla de juris: prudencia, se hace usualmente referencia a una pluralidad, a menudo muy amplia, de decisiones relativas a varios y diferentes casos concretos. La dife- rencia no es s6lo de tipo semAdntico. El hecho es que en los sistemas que se fundan tradicional y tipicamente sobre el precedente, usualmente la decisi6n que se asume como precedente 25 una sola: a lo sumo, se citan unas pocas decisiones sucesivas como sostén del precedente. De este modo, es Ficil iden- tificar qué decision de verdad «hace precedente. Por el contrario, en los sis- temas —como el nuestro— en los que se habla de jurisprudencia, se hace referencia usualmente a muchas decisiones: tal vez docenas o hasta centena- res, aunque no todas estéa citadas expresamente, Esto implica varias conse- ‘cuencias, entre ellas la dificultad —a menudo dificilmente superable— de establecer cudl es la decisién que de verdad es relevante (si es que hay una), ‘ode decidir cudntas decisiones hacen falta para que se pueda decir que exis. te una jurisprudencia relativa a una determinada interpretacién de una norma, Por otro lado, como ocurre con frecuencia, la cantidad condiciona la cali- dad, Io que lleva precisamente a identificar una diferencia cualitativa entre precedente y jurisprudencia, El precedente aporta una regla (universalizable, como yase ha dicho) que puede ser aplicada como criterio de decision en el caso futuro, en funciditde Ia identidad o—como sucede normalmente— de la analogia entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo. Naturalmente, la analogia de las dos hipstesis concretas no est dada in re ipsa, y es afirmada 0 excluida por el juez del segundo caso, segin que estime prevalecientes Jos elementos de identidad o los de diferencia entre los hechos de ambos casos. Es, entonces, el juez del caso siguiente quien establece si existe 0 no el precedente y, por tanto —por decirlo asf—, «crea» el precedente. A parte de este perfil —sobre el cual volveré enseguida— queda claro que la estructura fundamental del Tazonamiento que lleva a aplicar el precedente al caso siguiente estd funda- da sobre el andlisis de los hechos. Si este andlisis justfica la aplicacién en el segundo caso de la ratio decidendi aplicada en el primero, el precedente es eficaz y puede determinar Ia decisién dal segundo caso, Debe anotarse que cuando se verifican estas condiciones, un solo precedente es suficiente para fundamentar la decisién del caso sucesivo, El empleo de la jurisprufencia tiene caracteristicas muy diferentes. Antes, que nada, carece del andlisis comparativo de los hechos, al menos en la gran- disima mayoria de los casos. Aqui el problema depende de lo que en reali- dad «constituye» la jurisprudencia: se trata, como es sabido, sobre todo de 559MICHELE TARUEFO PACWAS SOBRE JUSTICIA Civ las méximas elaboradas por la dependencia correspondiente dentro de la Corte de Casacién. La caracteristiea mas importante de las maximas es que se trata de enunciaciones, concentradas en una en pocas frases, que tienen por objeto reglas juridicas. Estas reglas tienen usualmente un contenido més espectiico con respecto al dictado textual de la norma, de la cual constituyen tuna interpretacin, pero estin sierapre formuladas como reglas, es decir, como enunciaciones generales de contenido preceptivo. No es casualidad que las recopilaciones de jurisprudencia se asemejen a codificaciones, mas deta- lads que aque que reresenan Tos eSdigos vedaderes, pro sempre stecopilaciones de normas». El discurso sobre [as maximas, sobre su Gf CaLuanona, 1976; 34, 92,205, 567MICHELE TARUFFO PAGINAS SOBRE JUSTICIA CIVIL cordenamientos, de common law y de civil law, cual es la de asegurar el con- trol de legitimidad a través de la Bjacién de presedentes que estan destina- dos a proyectarse como puntos de referencia en las decisiones de otros jue- Ces. En formula sintética, se puede hablar de «nomofilaxis a través del precedentes precisamente para indicar que la funciéa tipica de un tribunal Jupremo es asegurar el respeto uniforme de la ley, através de decisiones «uni- versalizabless y proyectadas hacia el futuro. Coa ocasién de la reciente reforma del procedimiento en casacién, el legislador ha declarado querer ceforzar la funcién nomofiléctica de la Corte’, pero ha girado en torno de una nocién de nomofilaxis que no sélo ‘no corresponde a la de CALAMANDRET, sino que esté en contraste com las moda- [idades —recién sefaladas— con las que los tribunales supremos de otros ordenamientos desempefian la mismia funcién. En efecto, se prevé con varias Gisposiciones’® que la Corte pronuncie «principios del Derecho» sobre cual- quier cuestidn planteada, por cualquier motivo del recurso, y aun cuando no flaya un recurso de parte sino que el pronunciamiento de un principio de Derecho se requiera en «interés de la leys. Estos «principios del Derecho» “eberfan ser pronunciados con una frecuencia previsiblemente mayor res- ‘ecto al pasado, puesto que en la misma sentencia podria haber varios, si Yarios fuesen los motivos del recurso. Por un lado, pues, no se hace nada para Girigir a la Corte de Casacién hacia el rol de un verdadero tribunal del pre- cedente (Jo que requeriria, por ejemplo, una deéstica reducci6n del nimero de decisiones, a través de mecanismos adecuados de filtracién del recurso). Por otro lado, se hace uso de una especie de «nomofilaxis del caso concretor induciendo ata Corte a proaunciarse sobre una infinidad de cuestiones, inde- pendientemente de su interés o de su relevancia general y, por tanto, in- Gependientemente de la cuniversalidad» del criterio de decisién que se ha uti- lizado en el caso concreto, Esto que se persigue, en realidad, no es la indicacion de reglas destinadas a aplicarse pot los jueces posteriores, sino la especificacién detallada de «principios» que en realidad no son principios, alestardestinados a valer esencialmente en el caso concreto decidido en cada momento. Ninguna proyecci6n hacia el futuro, entonces, sino tinicamente la Solueién particular de las cuestiones de Derecho surgidas en el caso concre- to que esté siendo decidido. De este modo, es muy improbable que la Corte de Casacién se encamine ‘a convertirse en un verdadero «tribunal del precedente», para alinearse con Ja tendencia evolutiva que caracteriza a los tribunales supremos de los otros ordenamientos. Por el conzrario, es predecible alguna acentuacién im pelts Ge la sitwacion actual, con una Corte que pronuncia una cantidad inverost- tnil de »principios del Derecho» en una jurisprudencia cada vez més aluvio- nal y, por tanto, cada vez menos coherente y autorizada. 3 Cf el comienzo del capitulo I del diorto legislative nm. 4D de 2006, dtulado »Modifche alcodiee di procstura civil in materia di processo di cassazione in funaione nomolattca °S Che los mavos ars, 363 7 364, 300 los cuales vid. TARUPED, 20063: To4 y ss, y SLVESTR 2006, L065, también para adicionales indicacionesbibiogrieao. ‘sa lporaseta general dela ution 8 decide sel citer de selecion de los casos que fueden ser evades ante el Burutespenchishof alersn: cx Sowest, 2001: 86 ys 56844, PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA Los precedentes podrian operar como las estructuras disipativas de las que se habla en la teoria de la complejidad, 0 sea, como momentos de for- macién de areas de orden en el interior del fluir desordenado del caos de la jurisprudencia®. Estos, en efecto, podrian constituir importantes factores de racionalizaci6n, de uniformidad incluso flexible, de previsibilidad y de igual- dad de tratamiento en la incontrolable cantidad y variedad de casos que se deciden en las cortes. Para que esto suceda, sin embargo, es necesario que los precedentes no sean, a su vez, un elemento de desorden y de variacién casual, ligada a la especificidad de los casos concretos: es necesario, enton- ces, que se trate de precedentes en sentido estricto, y por tanto, que presen- ten los caracteres distintivos de «rareza», autoridad y universalidad en Rin- cién de los cuales puedan destacarse entre el caos indiferenciado de la préctica judicial. Sobel concepto de sstnucturs disipativas en ol mbito de a toes dl cas, ce Pics 569