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Azpiri
Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
Incidencias
del Cdigo
Civil y Comercial
9
www,hammurabaorruar
Alberto J,13neres
9 789507 416903
direcnon
kammuro0i
JOSE Luis DEPALMA 4 EDITOR
coleccin
Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
direccinAlberto J. Bueres
1.!
,Deracho defamilia
Jorge O. Azpiri
Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensacin econmica. Rgimen patrimonial. Unin convivencial.
Filiacin. Adopcin. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.
volumen 2
1
Incidenlas del
Cdmd_eivil y Comerdal
WiKINI
Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
77
volumen 6
ar volumen 3
Contratos en general
In ciden cias_del
Contratos bancarios
Eduardo Barreira Delfino
Condiciones contractuales. Consumidor bancario. Depsito
cacin.
volumen 7
u' volumen 4
incidencias del
Cdigo Civil y-Comercial
Contratos de consumo
incllencias del
Cdigo'rivil y Comercial
Carlos E. Tambussi
Marcelo A. Camerini
Relacin de consumo. Consumo como derecho humano. Institutos incorporados por el Cdigo Civil y Comercial.
Contratos de consumo. Comercio electrnico. Clusulas
abusivas. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240.
prxima aparicin
volumen 8
volumen 5
Incidencias del
Contratos en particular
del
Derechos reales
prffidma aparicin
volumen 9
Incidencias del
'D'Algo Civil y Comercial
volumen 12
Derecho sucesorio
Incidencias del
CiSrilIJe Civil 'y Comercial
Jorge O. Azpiri
Institucin
de
1111..11410
Incidencias del
Codigo Civil y Comercial
1
Derecho internacional privado
volumen10
prxima aparicin
volumen 13
'Incidencias del
.
.
Ccidigo Civil y Comerteal
Luciana B. Scotti
Derecho concursa!
Gabriela F.
Boquin
volumen 14
volumen 11
incidencias del
Cdigo Civil y Comercia!
Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
-
Derecho societario
Ricardo A. Nissen
Juan J. Formero
Sanciones conminatorias. Solidaridad. Suspensin del cumplimiento de la prestacin contractual. Contratos asociativos, agencia, concesin, distribucin, tren quida y fideicomiso. Accin preventiva. Responsabilidad y reparacin plena.
Cuantificacin. Prejudicialidad. Prescripcin. Privilegios.
1' reimpr.: 2015 pginas:276
prxima aparicin
@ Copyright by
Incidencias del
Jorge O. Azpiri
2 reimpresin
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Derecho sucesorio
Produccin integral
Incidencias
del Cdigo
Jorge O. Azpiri
Civil y Comercial
Derecho sucesorio
'l'edicin, 2 reimpr., Buenos Aires, Hammuratii, 2015
390 ps., 23 x 16 cm. - incidencias del Cdigo Civil y C omercial; 9/ Alberto). Buera
ISBN: 978-950-741-690-3
Alberto J. L'eres
direccin
hommuraoi
JOSE
indice general
)
Introduccin
------------------------------------------------------------------------------- 25
Capitulo I
La sUcesin:Generaliciads
1. Concepto de sucesin
29
2. Sucesin por causa de muerte.. Hechos que la producen --------------------------------- 30
La muerte --------------------------------------------------------------------------------- 30
1. La muerte real
30
2 La muerte presunta
31
37
Captuio II
Vocacin sucesoria
8. Concepto de vocacin sucesoria --------------------------------------------------------------- 39
9. Causas de exclusin de la vocacin sucesoria ------------------------------------------------- 39
a) Renuncia a la herencia ------------------------------------------------------------ 39
b) Indignidad
40
c) Matrimonio in extremis
40
d) Divorcio ------------------------------------------------------------------------------------- 49
e) La separacin de hecho
41
1)- Dedsin judicial que pone in a la convivencia
42
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban la vocacin hereditaria ----------------------------------------------------------------------------------------- 43
14
Indice general
0.------------- C
o
n i d o de
- - -la- -cesin
n2.t eEfectos
_ _ -------------------------a) Efectos entre las partes
b) Efectos respecto de terceros ----------------c) Efectos respecto del deudor de la herencia
15
79
80
82
Captulo V
Peticin de herencia
Captulo lii
Aceptacin y renuncia
10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura
--------------------------------------------- 59
11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
60
12. Derecho de opcin --------------------------------------------------------------------------------60
a) Libertad para aceptar o renunciar
60
b) Concepto del derecho de opcin
60
c) Situacin luego de transcurrido el plazo ----------------------------------------- 60
cl) Transmisibiliciad del derecho de opcin
61
e) Efecto retroactivo de la opcin ---------------------------------------------------------- 62
t) Derechos de los terceros interesados
62
g) Das de luto y llanto -----------------------------------------------------------------------------63
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva -------------------------------------- 64
13. Aceptadn dela herencia
Indice general
64
Captulo IV
Cesin de la herencia
515. Concepto de cesin de herencia
77
16. Caracteres del contrato de cesin de herencia
78
17. Forma de la cesin de la herencia --------------------------------------------- 78
Indivisin hereditaria
32. Concepto de indivisin hereditaria
_ - - 103
33. Actos conservatorios ---------------------------------------------------------------------------- 105
Indice general
16
434. Actos de administracin y disposicin -----------35. Medidas urgentes ------------------ 36. Uso y goce de los bienes indivisos
537. Frutos -------- 38. Posesin y reivindicacin -----------------------------------a) Posesin ------------------------------------------------c) Reivindicacin ------------- 39. Indivisin forzosa ---------------------------a) Indivisin dispuesta por el testador
b) Indivisin acordada por los herederos
c) Oposicin del cnyuge
d) Oposicin de un heredero --------f) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad
restringida t) Efectos frente a terceros
105
106
107
109
110
110
-
111
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111
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117
118
119
sucesorio
40. dbjeto del proceso sucesorio _
46. Inventario y avalo -----------------------a) Inventario ---------------------------b) Denuncia de los bienes ------------------------c) A v alo _
d) Impugnacin
47. Administracin judicial de la herencia
a) Cap acid ad
b) Designacin de administrador
c) Pluralidad de administradores
d) Remuneracin y gastos -------------------------------------------------------------e) G a r a n t a s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - f) R e m o c i n - - - g) Medidas urgentes --------- 48. Funciones del administrador
549. Pago de deudas y legados --------------------------------------a) Presentacin de los acreedores _
b) Legtimo abono
c) Procedimiento de pago
d) Garanta de los acreedores y legatarios ------
Particin
50. Concepto _ _ _ _ _ _ .
159
451. Caracteres __ _ ------------------------------------------------------------------------- 160
52. Legitimacin para pedir la particin
160
CaptuloVIIIProceso
41. Competencia ----------------------------42 iJerecho aplicable - ---------- 43. Fuero de atraccin ------------------ 4 4 . El caso del heredero nico
4 5 . Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto -------------------------------------- _ _ _ - - - - - - - b) Investidura de pleno derecho
c) Investidura judicial _ ------------------CO Recaudos para la aprobacin formal del testamento -------------e) Recaudos de la sucesin intestada ---------
Indice general
121
123
123
125
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142
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146
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151
151
152
153
155
_
192
/. Donaciones __ --------------------------------------------------------------------------------192
2. Actos simulados -------------------------------------------------------------------- 192
3. Actos encubiertos
193
4. Sociedades entre padres e hijos ------------------------------------------------- 193
5. Presuncin de gratuidad _ ----------------------------------------------- 194
6. Fid e ic o m is o - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .
_ -------------------------- 194
7. Actos de los que resulta una ventaja particular ------------------------------195
c) Actos no s ujetos a colacin _ _ --------------------------------------------------------- 196
d) Donaciones inoficiosas _.. _ _
__
197
e) Legitimario renunciante _,___..
198
t) La accin de colacin .__.
199
18
Indkegeneral
208
208
210
212
Sucesin intestada
563. Concepto -------- 64. Casos en que tiene lugar _
65. Orden de preferencia ------ 66. Prelacin de grados ---------- 67. Naturaleza y origen de los bienes _
68. Derecho de representacin
_ _ -------------69. Sucesin de los descendientes -------- 70. Sucesin de los ascendientes -----------------------71. Sucesin del cnyuge ----------------------------------------------------- _
72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada
73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada
74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la comunidad ------------ 75. Sucesin de los colaterales
76, Derechos del Estado -----------------------
215
215
216
216
217
218
220
221
222
224
224
225
225
226
Captulo XI
Legtinsa
c) Cmputo para cada descendiente y para el cnyuge ---------d) Valuacin de la masa de legtima - ----------
241
242
245
246
248
251
251
251
254
254
254
255
256
c) Legitimacin activa y pasiva ------------------d) Orden de la reduccin .. --------------------------------------------------------------- e) Efectos entre las partes ---------260
f) Perecimiento de lo donado -----------------------------------------------g) insolvenda del donatario -----------------------------------------------------h) Derechos reales Constituidos por el dnatario _ --------------------------------i) Prescripcin de la accin de reduccin ------------------------------------------ 93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
a) Efecto reipersecutorio ---------------------------------b) Bienes afectados _ ___. _
266
c) Situacin de los terceros ---------266
94. La llamada prescripcin adquisitiva
95. Usufructo, uso, habitadn o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por
legados ------------- _ ---------------------- 96. Transmisin de bienes a los legitimados
a) Requisitos
b) Fundamento ---------------273
c) Presunciones ---------------------------------d) Consentimiento con la enajenacin-----------
256
257
258
263
263
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265
265
265
266
269
271
272
273
274
Captulo Xli
82. Eliminacin de la desheredacin -------------------83. Porciones legtimas -------------------------------------------------a) Cuotas de legtimas -----------------------------
Captulo X
19
Indicegeneraf
231
232
233
234
234
236
237
240
236
237
239
Testamento
97. Concepto
. ----------
277
279
279
279
280
280
281
281
20
Indice general
b)
c)
Incapacidad por falta de razn -----------------------------Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse ------------------
282
284
100. Ley que rige la validez del contenido del testamento ----- 101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias --------a) Concepto y clasificacin ----------------------b) Causas de nulidad
_ -------c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos ----------------------d) L a a c c i n d e n u l i d a d
e) Cumplimiento del testamento viciado _
t) Confirmacin de un testamento nulo por vicios de formas
g) Interpretacin de los testamentos ------------h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento -------------
284
285
285
285
288
288
289
290
290
292
Captulo XIII
Formas y formalidades de los testamentos ----------------------------------------Sancin en caso de inobservancia de las formalidades --------------------------Ley aplicable a las fonnas y formalidades
Confirmacin del testamento nulo por inobservancia de las formalidades
Firma -----------------------------------------------------
107. Forma del testamento otorgado en el extranjero -------------------------5108. Testamento olgrafo _ -----------a) Concepto --------------b ) Ventajas e inconvenientes ---------------------c ) Independencia intelectual
d ) E s c r itur a - - - - - - - - - - - - - - - - - - - e) F e c h a
t) Firma ------------g) Protocolizacin del testamento olgrafo --------------- 109. Testamento por acto pblico
a )
C o n c e p t o
b ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ventajas e
inconvenientes . ---------------------------c ) - - - - - - - - - - - - Capacidad
d )
Habilidad del escribano
e ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Modos
de ordenar las disposiciones ---------------------f ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enunciacion
es que debe contener _ -------------------g ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desarrollo del
acto -------------------------------------------h ) - - - - - - - - - - - Firma a ruego
r) Testigos ------------------
295
296 _
297..
296
297
298
299
299
299
xiv
Institucin de herederos y legatarios
112. Contenido del testamento --------5113. Modalidades de las disposici ones testamentari as _
21
311
311
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313
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314
314
315
315
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319
320
320
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321
322
322
322
323
324
300
c) Efectos
324
300
d) Sustitucin en el resto
324
302
e) Fideicomiso testamentario
325
304
116. Legados ___ __ ... ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 326
a) Concepto ---------------------------------------------- _
326
304
304
b ) Caracteres ------------------------------------------------------------------------------- 376
304
c ) N o r m a s a p l i c a b l e s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 327
305
d ) Indelegabilidad del legado ------------------------------------------------------------ 328
305
e) Adquisicin del legado
329
305
1) Bienes que pueden ser legados --------------------------------------------------------------330
306
1. Objeto del legado ---------------------------------------------------- 331
306
2. Legado de cosa futura
'
331
307
3. Transmisin directa al legatario
332
307
g) Legado de cosa cierta y determinada ------------------------------------------------- 332
309
309
1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada ------------------------------ 333
-
310
-
110. Testamento consular ------------------------------------------------- 111. Inhabilidad para suceder por testamento ----------Capitulo
Indice general
311
311
22
Indice general
II. Tiempo de la entrega
Lugar de entrega ------IV. Gastos de la entrega ----------------------V. Estado en que debe entregarse el bien ----------------------------Vi. Estado de la cosa legada _
V2, Accesorios ---------h) Legado de cosa gravada -------i) Legado de un bien inmueble
7. Mejoras en el inmueble legado
2. Terrenos adquiridos con posterioridad .-----------j) Legado de gnero --------1. Quin tiene la posibilidad de elegir ----------------2. Bien legado existente en la herencia
_ --------------343
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin ------------/. Legado de cosa fungible ---------Z Legado de sumas de dinero _
3. Legado de objeto alternativo ---------4. Imposibilidad decumplimiento ----------------5. La garanta de evicciOn ------------------------------------------/) Legado con determinacin del lugar -------------------/. Determinacin del legado por la cantidad y el lugar ---------------------2. Determinacin por el lugar en el que se encuentre la cosa legada-_
3. Remocin temporaria de la cosa fungible ---------------------------------m) Legado de crdito y legado de liberacin ------------------------------------ _
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error
_ 1. Legado al acreedor -------------------------------2.3. Legado
depor
reconocimiento
de deuda --------------------Legado
error --------------------------------353
) Legado de cosa ajena
o) Legado de un bien en condominio
__
335
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Captulo XV
Revocacin y caducidad
de las disposiciones testamentarias
117. Revocacin de testamentos-----------------a) Concepto ---------b) Capacidad para revocar el testamento ----------------c) Revocacin expresa ------------------------------------cl) Revocacin tcita por testamento posterior -----------e) Revocacin tcita por matrimonio
t) Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo
/. Caso del ejemplar nico ----------
364
Z Caso en que existe ms de un ejemplar ---------------------------------------3. Forma de la canceiacib o destruccin ------------------------------4. Cancelacin parcial
359
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360
360
360
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365
365
365
23
Indice general
S. Presuncin de la autoria ------------------------------ _ -----------6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros --------7. Destruccin por caso fortuito _
_.
g) Revocacin del legado __ _
/. Revocacin expresa ----------2. Revocacin tcita ___ _ . ... -------------1. Revocacin por transmisin de la cosa legada--------------------------II. Revocacin parcial -------------------------------------------------- III Actos de los que resulta --------------------368
h) Responsabilidad del heredero por la prdida o deterioro de la cosa legada _
i) Revocacin del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos -------j) Caducidad de la institucin de heredero y del legado por premoriencia del beneficiario ----------------------------------._ -------------------..-----------------------------_ _ .
k) Caducidad del legado por perecimiento o transformacin de la cosa _......_ _
)/
Renuncia al legado
---------------------------------------------------------------- _
366
366
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Capitulo XVI
Albacea
118. Concepto--------377
119: Atribuciones ____.. ------------------------------------------------------------ 120. Forma de la designacin. Capacidad para ser albacea ----------------------------- 121. Delegacin ----------------------------------- 122. Deberes yfacultades del albacea ---------------------- 123. Facultades de los herederos y legatarios --------382
124. Facultades del albacea cuando no hay herederos --- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . .
125. Retribucin del albacea ------------------ _ .._ --------------- 126. Fin del albaceazgo ._ -------------------
377
379
380
381
383
384
385
Introduccin
---WorMAR
26
Introducdn
Introduccin
27
Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha representado y porque se ha mejorado la regulacin del derecho sucesorio
brindando una solucin concreta a numerosos aspectos polmicos.
Tambin es posible efectuar algunas observaciones que tienden a clarificar el alcance de sus disposiciones y en determinadas situadones a propugnar modificaciones.
Los comentarios que se efectan en esta obra tienen el carcter de una primera
aproximacin al nuevo texto del CCCN y, como tal, sern seguramente enriquecidas con el aporte que vaya haciendo la doctrina a travs del tiempo.
Por otra parte, es posible que exista alguna interpretacin que I uego deba ser
modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los operadores del derecho.
Captulo I
Lasucesin.Generalidades
41.[MIZIO
1. Concepto de sucesin
Antes de abordar especificamente el tema de la sucesin por causa de muerte,
entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son'necesrios pra
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una persona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulacin vlida de las partes o que ello resulte de una prohibicin
legal o que importe transgresin a la buena fe, a la moral o alas buenas
costumbres".
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisin de los derechos de una persona
puede producirse por actos jurdicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurdico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este ltimo caso,
a la transmisin de derechos por causa de muerte que est contemplada en el Libro
Quinto del Cdigo Civil y Comercial.
La otra cuestin se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que as los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violara la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atae a nuestra materia, la limitacin a la transmisibilidad de los derechos a raz de la muerte de una persona debe surgir de una disposicin expresa de
la ley aunque tambin sera posible que esta restriccin se genere por el acuerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que implique infringir los principios sealados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho Mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le-
galmente dispuestas".
30
Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los contenidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmisin por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un caso de excepcin, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de
administracin o de disposidn, en determinados supuestos, son vlidos cuando en
realidad no tena el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha defi n ido en el art. 400 los distintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe
todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresin "parte alcuota"
por "parte indivisa"y no se ha reproducido lo que dispona el art. 3262 del Cd. Civil
derogado: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre'.
Con la primera modificacin se ha ajustado la terminologa a una denominacin ms precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totalidad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiadrente cmo Ititsor,sa qusi una 'persdn ejerce un dereCho'en noMb re de
otra no acta como un verdadero titular del derecho.
En la transmisin por causa de muerte puede haber sucesores universales, sucesores de cuota ytambin sucesores particulares, tal como se explcita ms
adelante.
2. Sucesin por causa de muerte. Hechos que fa producen
La muerte
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobacin de ese hecho queda sujeta a los estndares mdicos, aplicndose la legislacin especial en el
caso de ablacin de rganos del cadver (art. 94).
31
El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis
horas despus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con prdida absoluta de conciencia. b)Ausenciade respiracin
espontnea. c)Ausenda de reflejos enceflicos y constatacin de pupilas fijas no
reactivas. d)Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos ylo instrumentales
adecuados a lasdiversassituacionesclinicas, cuya nmina ser peridicamente
actualizada porel Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unko Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI).
La verificacin de los signos referidos en el inc. d) no ser necesaria en caso de
paro cardiorespiratrio total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludan a que la muerte deba hacerse mediante la comprobacin del cadver o bien a la resolucin judicial que la tena por comprobada cuando el cuerpo no se encontraba o no se poda identificar, pero
exista la absoluta conviccin moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
art. 96.
2 La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesin y la consiguiente transmisin de los derechos es la declaracin de muerte presunta.
De acuerdo a la regulacin legal, la ausencia con presuncin de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tengan
noticias durante tres aos (art. 85, CCM), o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, accin de guerra u otro hecho semejante susceptible de ocasionar la muerte o particip de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de l por el trmino de dos aos y si se encontraba en un buque o aeronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el
trmino de seis meses (art. 86, incs. ay b, CCCN).
Cumplidos los plazos sealados y realizado el correspondiente juicio se
declara el fallecimiento presunto y se fija como da presuntivo del fallecimiento en el
caso ordinario, el ltimo da de primer ao y medio de ausencia; en el primer caso
extraordinario, el da del suceso o el da del trmino medio de la poca en que
ocurri o pudo haber ocurrido yen el segundo caso extraordinario, el ltimo da que
se tuvo noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
3. Apertura de la sucesin
La apertura deja sucesin se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisin instantnea de la herencia a los
herederos.
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Jorge O. Azpiri
As resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesin yla transmisin de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesin con la apertura del juicio sucesorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesin se produce en el mismo
instante de la muerte de pleno derecho, mientras que la promocin del juicio
sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los
herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos tambin son dismiles porque la apertura de la sucesin produce la
transmisin de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio sucesorio tiene por fin ratificar quines son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia d la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testamento vlido. Queda, por lotanto, a su libre eleccin la individualizacin de las personas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deber ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendr que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que all se exigen.
A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cnyuge y llega hasta el cuarto grado en la lnea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
haba suscitado enormes dificultades i nterpretativas y que adems significaba una
inaceptable discriminacin respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designacin de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera segn la ley.
Esto significa que podr coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aqul no hubiera dispuesto detodos sus bienes.
5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universl como el que redbetodo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso sealar que
ello no es exacto en el caso de la transmisin por causa de muerte.
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Lo que setransmite por el fallecimientoes la herencia y no el patrimonio y aqulla tiene un contenido necesariamente menor que ste porque hay derechos que se
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su ltima parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento".
Esta situacin es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los derechos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepcin de los
que no son transmisibles por sucesin.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad como el derecho-a la vida,ral honor:a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputacin, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La accin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimonia
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por ste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado determinado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cnyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurrecon la calidad detutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una funcin personalsima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en
principio, no son transmisibles por va sucesoria; sin embargo, en algunos casos,
iniciada en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros,
ante la muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores,
conforme resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposicin bsica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
seala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a /a
persona, o que la transmisin sea incompatible con la naturaleza de la
obligacin, o est prohibida por una clusula del contrato o la ley".
El primer supuesto de excepcin es, pues, el de los derechos y obligaciones inherentes a la persona, y quedan comprendidas tambin las relaciones jurdicas patrimoniales que se han establecido teniendo en especial consideracin las condiciones personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu personae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
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Jorge O. Azpiri
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Jorge a Azpiri
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1.
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Jorge O. Azpiri
El ltimo inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas jurdicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una excepcin q ue ya era reconocida por la legislacin anterior, al conceder capacidad para suceder a una fundacin que no existe al momento del fallecimiento, pero que
se crea como consecuencia de una disposicin testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.
Captulo II
Vocacin sucesoria
La exclusin por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando ste manifiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.'
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Jorge O. Azpiri
Por ello, la renuncia a la herencia contrara la vocacin sucesoria, provoca la exclusin total del sucesible y la sucesin se defiere como si el renunciante nunca hubiese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCIV).
b) Indignidad
La exclusin por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una causal de indignidad. En este mismo captulo se desarrolla la explicacin de esta causa
que contrara la vocacin hereditaria.
Se ha eliminado la desheredacin como forma de excluir de la vocacin
sucesoria al legitimado, situacin que antes haba sido regulada por el Cd. Civil
derogado.
c) Matrimonio in extremis
La prdida de la vocacin sucesoria por disposicin legal puede originarse en diversas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN.que dispone: 'La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el cau-
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Sobre este punto ha habido una evolucin legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situacin actual.
En la redaccin original del Cdigo Civil derogado, la sola separacin de hecho
provocaba la exclusin hereditaria conyugal; ms adelante se incorpor la posibilidad de alegar que uno de los cnyuges no haba sido culpable de la separacin de
hecho y portal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situacin provoc discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que motivaron el fallo plenario "Mauri de Mauri" ya pesar de eso, siguieron las interpretaciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o inocencia en la separacin de hecho.
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
"... la separacin de hecho sin voluntad de unirse excluyen el derecho heredita-
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Jorge O. Azpiri
Otro aspecto no considerado en esta cuestin es que si bien el art. 431 del CCCN
alude a que los cnyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretara esa vida en comn.
En la legislacin anterior, los cnyuges deban vivirj untos eligiendo ese domicilio de comn acuerdo y el incumplimiento traa aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cnyuges pueden acordar no
convivir en forma permanente sino hacerlo tan slo algunos das de la semana o
durante viajes o en las vacaciones.
Esta situacin pone en evidencia que si no hay vida en comn no puede existir la
separacin de hecho que la presupone; es decir, habr separacin cuando se deja
de convivir.
Por esa razn, no se alcanza a comprender la aplicacin de la presente norma en
el caso en que los cnyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y compartir slo algunos das o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separacin de hecho.
La duda en ese caso es si los cnyuges conservan o no la vocacin hereditaria, ya
que la norma no resultara aplicable.
_
f) Decisin judicial que pone fin
ala convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
en comn originado en una resolucin judicial: "... la decisin judicial de cualquier
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cn-
yuges".
Esta solucin es de una gravedad indita porque alude ya no a la separacin decidida por uno de los cnyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cnyuge es vctima de violencia, recurre a la justicia y sta ordena la exclusin del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuacin de los ataques y a consecuencia de esta decisin quien
los ha sufrido pierde la vocacin hereditaria.
Otra situacin igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cnyuge es
condenado a prisin y resulta que como consecuencia de esa decisin judicial el
otro cnyuge pierde su vocacin hereditaria.
Las normas jurdicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues,
de lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar.
'El artculo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los Cnyuges que pudo haber motivado la decisin judicial por la
cual se ha dejado de convivir.
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En la legislacin anterior, el cnyuge inocente de la separacin personal o el enfermo tambin separado personalmente, conservaban la vocacin hereditaria respecto del otro cnyuge.
Al derogarse el Cdigo Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situacin en fa que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8 de la ley 26.994 por la que se
sancion el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separacin personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que mantenan quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solucin debe buscarse en el art. 7 en tanto establece que: "A partir desu entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
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Jorge O. ~In
Esta situacin ha sido admitida en el prr. 2 del art. 2622 del CCCN: "... No se reconoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, prr. 20 y1103, incs. a), b), c), d) ye) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las tcnicas de reproduccin humana asistida o si medi el parentesco en lnea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vnculo, la afinidad en lnea recta en todos losgrados, el matrimonio anterior mientras subsista o haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges, se podr negarla eficacia territorial de ese matrimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocacin hereditaria por parte
del cnyuge suprstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensin
hereditaria.
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con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento vlido (a rts. 135,
inc. a y 2464, CCCN).
Slo se podra producir la limitacin de la vocacin hereditaria testamentaria
del tutor mientrasse encuentre pendiente la aprobacin de las cuentas de la administracin.
La limitacin al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es razonable porqu pueden haber incidido en la decisin de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislacin anterior, la exclusin se refera al confesor de la ltima enfermedad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del testador y tambin al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mencin de los afectados por la imposibilidad de heredar por va testamentaria, ya que incluye no slo a los ministros de
cualquier cultosino tambin a los lderes o conductores espirituales que lo han asistido en la ltima enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibicin de que las iglesias sean las beneficiarias de esas disposiciones testamentaria, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros alideres espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohbe la interposicin de personas para eludirla limitacin anterior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones
testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se
reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y
el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhbiles para suceder por testamento que se encuentran en posesin de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la prohibicin de recibir por testamento mediante la interposicin de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposicin es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testamento.
Se establece la presuncin iuris et de jure cuando la disposicin se ha
efectuado a favor de ascendientes, descendientes, cnyuge o conviviente de quien
se encuentra impedido de suceder por va testamentaria.
Esta interposicin debe ser probada judicialmente y para ello podr recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en posesin de los bienes hereditarios, el artculo en cuestin los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
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Jorge O. Azpiri
fi Indignidad
1 Concepto de indignidad
La indignidad puede ser definida como la exclusin de la herencia decretada contra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa
legal.
Como se dijo, la indignidad contrara la vocacin sucesoria y, por lo tanto,
resulta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido
llamado por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un legatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la caducidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sancin civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurdico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la
libertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada porsentencia judicial porque esta institucin
no se aplica de oficio debido a que, como sancin que es, debe ser demandada solamente.por el legitimado. pa ra hacerlo (art. 2283, CCCN).,
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media accin del interesado y sentencia condenatoria.
La accin de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del causante; es decir que deber haberse producido la apertura de la 'sucesin para que
aqulla pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
Al tratarse de una sancin, la interpretacin de las causales es restrictiva y no cabe su aplicacin analgica a situaciones que no han sido expresamente contempladas.
2 Causales de indignidad
cmplkes o partcipesde delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extincin de la accin penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislacin derogada slo se haca referencia al delito o tentativa de
homicidio.
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Ahora quedan cub iertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeracin coincde
con los captulos respectivos del Cdigo Penal de la Nacin.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pblica, contra el orden pblico, contra la seguridad de la Nacin, contra los
poderes pblicos ye! orden constitucional, contra la administracin pblica, contra la
fe pblica y contra el orden econmico y financiero.
La actuacin que configura la causa se ampla, ya que no slo abarca a los
autores y cmplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que
alcanza tambin a los partcipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se
trata de un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con laque se excluyen las acciones cul posas o preterintenciona les.
En la legislacin a nterior se comprenda la tentativa de homicidio, pero en la redaccin actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin einbargo, la tentativa contra la vida o la persona queda comprendida porque el inc. s) de este mismo artculo encuadra dentro de la indignidad a los que incurrieron en las causales de revocadn de las donadones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar. "...si el donatario atenta
contra la vida o la persona del donante, su cnyuge o con viviente, sus ascendientes o
descendientes".
Otra diferencia es que antes se requera la condena penal, mientras que la ltima parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Esto significa que si existi sentencia penal condenatoria no habr duda acerca
dela configuracin de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sentencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podra considerar
que el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emocin violenta o la legtima defensa que podran excluir la condena penal
deberan ser consideradas en sede civil para deterrninar si existi el accionar doloso que exige la disposicin en cuestin.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante,
pero tambin puede haber recado en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba el accionar sobre el cnyuge o sus descendientes, mientras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cnyuge, conviviente o herrna no del causante, cubriendo todo& mbito de familiares directos del
muerto.
La doctrina haba criticado la omisin anterior de los ascendientes y la
reforma se ha hecho eco de esa observacin incluyndolos en forma expresa y
al mismo
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Jorge a Azpri
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos sobre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposicin que se comenta aclarando que esta causa no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso
poraplicacin del ltimo prrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en
el segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es
intrascendente a los efectos de la indignidad.
El inc. b) del art. 2281 establece: "los que hayan maltratado gravemente al cau-
delito penado con prisin o reclusin, excepto que la vctima del delito sea el
acusador, su cnyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o
haya obrado en cumplimiento de un deber legal".
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormente, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sancin consiste en involucrar judicialmente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave como es la prisin o la reclusin.
La disposicin derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisin o
trabajos pblicos por cinco aos o ms, por lo que la nueva redaccin es ms
precisa en la determinacin de los delitos que quedan involucrados.
Se configura la causal tanto con la acusacin --osea querellarcomo con la denuncia que consiste-en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po-
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sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
resultado de la accin penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definitivo, falta de mrito, absolucin o condena, porque la causa se configura con la acusacin o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la accin
penal ha tenido como vctima al propio acusador o a su cnyuge o conviviente, su
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporacin la reforma ha
receptado el cuestionamiento que se haba hecho desde la doctrina sobre esta situacin.
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusacin o la denuncia no se puede interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislacin anterior inclua el requisito del accionar voluntario para promover la accin penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se
excluye la declaracin de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un
deber legal yen tal supuesto no hay voluntariedad.
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusacin o denuncia tiene que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que sta es la situacin contemplada.
El inc. d) se refiere a: "los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia
proceda en razn de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice".
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
que se investigue el hecho.
Anteriormente, la obligacin de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad y ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaceso con capacidad restringida, por lo que recaer este deber en las personas plenamente capaces.
Tambin la legislacin anteriorse refera al heredero por lo que se entenda
que el legatario no poda incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en
forma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a
herederos corno a legatarios.
Otra modificacin es que antes se aluda a "la muerte violenta del autor de la sucesin" y ahora se menciona a "la muerte dolosa de/causante" poniendo a la persona obligada a denunciar en el compromiso detener que calificar la forma en que
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte
sin dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lgico
hubiera sido mantener la exigencia anterior que rega desde que saba de la
muerte vio-
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Jorge O. Azpiri
lenta, porque con la redaccin actual puede llegar a sancionarse el-desconocimiento y no el accionar omisivo.
No se adara ante qu autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible inferir que se trata del funcionario que pueda poner en accin una investigacin judicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no est
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
Nose incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homicidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligacin de efectuar la denuncia cuando el autor del
homicidio o su cmplice es descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano de
quien pretende ser heredero del causante.
Esta situacin puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omisin de la denuncia del homicidio doloso se promueve la accin de indignidad, el
heredero para defenderse debera argumentar que el autora el cmplice de ese
homicididfue su descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano y cosi ello
estara poniendo de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a
guardaren
El inc. e) alude a: "los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no/o hayan recogido en establecimiento
adecuado si no poda valerse por s mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que contemplaba la legislacin derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abandonado al causante cuando estaba demente y la obligacin alimentaria respecto de
los menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad noslo al
parientesinotambin al cnyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o
con la asistencia que corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descendientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en lnea recta (arts. 537 y 538, CCC1V) y entre cnyuges durante la vida en comn
y la separacin de hecho e inclusive despus del divorcio (a rts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida tal
comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendra que configurar una conducta que deba ser sancionada.
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos debidos" y ello slo puede ocurrir luego de una sentencia que impona el cumplimiento de ese deber.
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No se ha previsto la situacin que tiene lugar cuando ha mediado un incumplimiento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedar a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusin hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duracin. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligacin; en tal supuesto se presentan dudas acerca de si se ha configurado o no la causal, quedando tambin este caso sujeto a la interpretacin judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duracin del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan slo de un perodo o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situacin de hecho deber ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se
incumpla con la obligacin alimentaria entre parientes o entre cnyuges, como as
tambin con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad
parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un estado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento objetivo de la obligacin alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero
no ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no poda valerse por
s mismo.
La conducta sancionada es el desinters que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por s mismo, dejndolo en una situacin de abandono, con el consiguiente riesgo para su integridad fsica.
La legislacin derogada prevea dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento pblico. La nueva disposicin le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan
slo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado
porterceros, ya sean stos privados o pblicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
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Jorge O. Azpiri
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porque la rehabilitacin se justifica en beneficio e inters del hijo y no podra hacerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
El inc. h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresin
de la voluntad del testador: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del
causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como
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Jorge O. Azpiri
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te en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d)si rehsa alimentos al donante.
En todos lossupuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se seal, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislacin anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCN y rehusar alimentos que
indica el nc. d) tambin ya se encuentra configurada como causal de
indignidad por este mismo artculo en su inc. e). Por ello, slo queda como
causal autnoma de indignidad que surge de la remisin a las causasde
revocacin delasdonaciones por ing ratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del
CCCN en tanto signifique una privacin injusta de bienes que integran su
patrimonio.
3 Perdn de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesariamente que queda excluido de la vocacin hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdn del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: ''El perdn de/causante hace cesar la
Al no operar de pleno derecho, la indignidad slo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
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Jorge O. Azpiri
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejor tcnica jurdica se denomina caducidad en el art. 2284 del CCCN: "Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la sucesin, ya! legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado ... ".
Con la redaccin actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres aos. Ahora
no hay dudas de que corren desde el da de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relacin a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
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Si ha transcurrido ese plazo ya no se podr, como regla general, plantear la accin de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepcin a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la accin de indignidad aunque ya haya transcurrido el plazo de tres aos.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede invocar la indignidad en todo tempo, tal como lo dispone la ltima parte del art. 2284 del CCCN.
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres aos desde la muerte
del causante, ante una accin promovida por el indignoen la que plantee la reduccin, la colacin o la peticin de herencia, el accionado puede oponerse a esa pretensin reconviniendo por la indignidad del actor.
No ser suficiente que la oponga como una excepcin porque, como se seal,
la declaracin de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclusin del actor y no tan slo el rechazo de la demanda de reduccin, colacin o peticin de herencia.
Ello es as porque no podra darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
un disposicin testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero'a pesar de
haberse probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos.
6 Efectos de la indignidad
Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es excluido de la herencia del causante, pero slo de ella y no de cualquier otra.
Al notener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: "... el in-
Captulo Hl
Aceptaciny renuncia
....11.11110
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Jorge O. Azpill
tara, los derechos del cnyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneracin de normas de orden pblico del derecho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
5 11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
Como se acaba de sealar, en nuestra legislacin no est permitido realizar actos jurdicos sobre la posible herencia de una persona que todava est viva. Recin
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
12. Derecho de opcin
a) Libertad para aceptar o renunciar
En la anterior legislacin no exista la figura del heredero necesario que indefectiblemente deba recibir la herencia que le haba sido deferida, ni siquiera en
el caso dei heredero forzoso porque esta situacin implicaba un imperativo para
elcausante, pero no para el heredero que siempre poda pronunciarsesobre la herencia.
El rgimen actual mantiene esta situacin y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo seala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciara...".
b) Concepto del derecho de opcin
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Jorge O. Azpiri
Esto significa que en la herencia del causante, habr bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y tambin ser necesario discriminar los
bienes que reciba en la herencia quese le haba deferido, ya que stosslo se transmitirn a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solucin lgica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le haba transmitido a ste.
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Jorge O. Azpiri
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institucin se haya hecho bajo
condicin suspensiva, la intimacin no puede ser efectuada hasta que haya ocurrido el hecho futuro e incierto al que se condicion el llamamiento y esta alternativa
es razonable porque todava no existe la obligacin de expedirse por parte de sucesible sujeto a condicin suspensiva.
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cial implica la del todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptacin parcial no se torna en cuenta esa limitacin y se lo tiene como
aceptante.
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptacin a modalidades invalida la
expresin de la voluntad y aqulla no produce efectos jurdicos por lo que tendra
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptacin y la renuncia.
c) Especies de la aceptacin
La asuncin de los derechosy obligaciones que corresponden a la calidad de heredero debe ser total, ya que esta situacin es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN as lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opcin a modalidades. La aceptacin par
Se han definido las formas de aceptacin y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: 'La aceptacin de/a herencia puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento pblico o privado; es tcita si otorga un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de
heredero".
La manifestacin por escrito en la que se asume la calidad de heredero
implica la aceptacin expresa de la herencia. En las normas derogadas se haca
alusin a que deba manifestar una intencin cierta de ser heredero, lo que ha
quedadosubsumido en la expresin referida a tomar la calidad de tal.
La aceptacin tcita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el sucesible y se supedita a que surja de ese acto la intencin de aceptar ya que slo lo
poda haber efectuado en la condicin de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurdico respecto de un bien hereditario tiene que ostentar el carcter de heredero y por ello, cuando lo realiza, surge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Adems, es posible que se produzca la aceptacin tcita ante la realizacin de
un simple acto lcito que no tenga el carcter de acto jurdico, conforme resulta
de la enunciacin que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican
aceptacin de la herencia: a) la iniciacin de/juicio sucesorio del causante o la
presentacin en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos
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Jorge O. Azpiri
gratuito".
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Para poder transmiti r un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razn
cuando se hace cesin de los derechos hereditarios se est admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo relevante es la cesin en s misma que trae aparejada la aceptacin tcita de la herencia.
El inc. f) darifica un caso de cesin de derechos hereditarios: la renuncia de la
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se est renunciando simplemente, sino que se est aceptando y cediendo los derechos hereditarios.
La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la herencia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, est disponiendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de/a herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos'.
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se est recibiendo una contraprestacin y para tener derecho a ella es necesario que previamente se est gozando de los derechos hereditarios. De lo contrario, se tratara de una liberalidad realizada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptacin tcita
de la herencia.
Se han eliminado como actos de aceptacin tcita los llamados actos de adicin
de la herencia tambin denominados actos de administracin definitiva, que se
contemplaban en las normas del Cdigo Civil derogado.
Jorge O. Azpiri
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Es claro que para llegar a esa situacin debe haberse demostrado en forma fehaciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustraccin, la norma impone la prdida del derecho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condicin de aceptante.
Se le impone tambin la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no slo deber afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
tambin con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustrado y, ahora s de manera explcita aunque induida en la ltima frase del articulo, se le impone la obligacin de integrar
su valor al tiempo de la restitucin cuando no pueda hacerlo en especie.
Adems, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su ocultamiento o sustraccin porque no podra beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribucin de los bienes a los herederos deber
efectuarse en forma diferenciada de acuerdo a la actuacin que ha tenido el heredero
que ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepcin al
principio de que en la sucesin intestada fose atiende al origen de los bienes (art.
2425).
f) Actos quena implican aceptacin
No todo acto que guarde relacin con los bienes hereditarios provoca la aceptacin tcita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresamente distintos supuestos que no traen aparejada la aceptacin: "No implican aceptacin de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisin o de
administracin provisional, as como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales yson ejecutados en inters de/a sucesin; b) el pago de los gastos funerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en poderde un escribano; e) /a venta de bienes perecederos efectuada antes de/a designacin del administrador, si se da a/precio e/ destino dispuesto ene! inc. d)de este
artculo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo til, su donacin a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de
bienes cuya conservacin es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rpidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. di.
En lostresltimoscasos, el que ha percibido las rentasoel precio de las ventas
queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes
ajenos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intencin de apropiarse de los bie
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nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen aparejada la aceptacin tcita de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciacin como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptacin.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositarse ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donacin en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los
fondos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no poda ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tcita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales
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Jorge O. Azpiri
As surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptacin de/a herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligara ste al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a la aceptacin de la herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional".
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan
de la plena capacidad civil.
11) Nulidad de la aceptacin
A diferencia de lo que se regulaba en el Cdigo Civil derogado, en la nueva legisladn no se han previsto normas especficas para la nulidad de la aceptacin y
por ello resultan de aplicacin las normas referidas a las nulidades de los actos
jurdicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptacin en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la
forma escrita para la aceptacin expresa y los actos que significan la aceptacin
tcita tambin resultan de una expresin escrita, conforme lo establece el art.
2294.
Tambin puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapacidad del heredero al no actuar a travs de su representante legal o con la
asisten- cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida
o al inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realizacin del acto de aceptacin expresa o del acto del que se infiere la aceptacin tcita existiendo los vicios de error,
dolo o violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 del CCCN,
respectivamente.
La nulidad de la aceptacin puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene inters en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podra ser declarada de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sera un
caso de aceptacin verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal como se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que acte en
virtud de la accin subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la accin de nulidad de la aceptacin, cesan todos sus efectos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podr nuevamente ejercer su
opcin entre aceptar, renunciar o guardar silencio.
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Se trata de un acto jurdico porque tiene por fin extinguir derechos, encuadrndose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renunciante, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su
lugar en la herencia.
Debe ser expresa porque contrara el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intencin de
renuncian
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tcita cuando el sucesible guarda silencio durante diez aos sobre la herencia que le ha sido deferida,
ya que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por
renunciante.
.Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condicin y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptacin (art. 2287), la renuncia tampoco puede sersometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestacin habra
aceptacin tcita y cesin detlerechos hereditarios. Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un Ila.mamienloala herencia, tiene efactos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesin.
b) Momento de la renuncia
La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podr renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcurridos diez aos desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, ser
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, "...el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptacin" (art. 2298, CCCN).
Como la aceptacin es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya qued consolidada en cabeza del aceptante la condicin de heredero y luego no podr ya renunciara la herencia.
c) Forma de la renuncia
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llamada a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
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Jorge a Azpiri
bienes de la herencia".
La primera limitacin temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptacin la calidad de heredero del aceptante, quien haba renunciado a la herencia no podr dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situacin se ha visto posibilitada por la renuncia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningn otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Estado, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez
aos desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractacin es la aceptacin de la
herencia por otros herederos y no la aceptacin de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
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Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractacin son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptacin fuese realizada por una persona que no tiene una
vocacin actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente guetodava no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractacin.
Tampoco tiene importancia si la aceptacin de la herencia por parte de un heredero es anterior o posterior a la renuncia; la nica consecuencia es que si fuese posterior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carcter irrevocable resulta ser
definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractacin de
uno de ellos con la consiguiente aceptacin impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestin debatida con anterioridad respecto de la posibilidad de retractacin cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma expresa se ha puesto tambin el lmite en la entrega de la posesin de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechosque puedan hber adquirido los rceros durante gltiempo, en que tovo vigencia la renupcia antes de su retractacin.
e) Efectos de la renunda
El art. 2301 del CCCN seala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin
perjuicio de la apertura del derecho de representacin en los casos en que por este
Cdigo tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante notiene ningn derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisin producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, stos vern acrecida su
porcin hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, vern actualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y.2439, CCCN) funciona el derecho de representacin a raz de la renuncia del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dej
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podr ser
reclamado el crdito como a cualquier extrao a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donacin del causante puede conservar la donacin recibida o el legado hecho, hasta el lmite de la porcin disponible, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuencia de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
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Jorge O. Azpir
t) Acdn de los acreedores del heredero renunciante
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede resultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedores personales.
Ubicado dentro del captulo referido al derecho de opcin, se encuentra el art.
2292 del CCCN que concede la accin antes llamada de revocacin de la renuncia
en los sig uientes t rm inos: "Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus
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El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renunciante mantuviera la condicin de heredero para que, luego de pagadas las
deudas del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente lquido
que le hubiera correspondido.
Sobre esos bienes actuarn los acreedores del renunciante que accionaron para
cobrar sus crditos y el resto de los bienes de su porcin hereditaria se distribuirn
entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto.
g) Nulidad dela renunda
Ya no hay normas especificas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se aplicarn las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurdicos.
En consecuencia, podr haber nulidad de la renuncia porque no se instrument
en escritura pblica y cuandose den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Podr haber nulidad por incapacidad del renunciante ytambin por haber existido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condicionesde expedirse nuevamente sobre la herencia que le ha sido deferida:- "
Captulo IV
Cesin de la herencia
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Jorge O. Azpiri
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de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pblica era la forma en que deba instrumentarse la
cesin de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicacin del art.
1184, inc. 6 del Cdigo Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plenario dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvi: "La escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios"1.
La escritura pblica es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se encuentra previsto que su instrumentacin en otro documento acarrea (a nulidad
de la cesin de la herencia.
Por ese motivo, si la cesin se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarn obligadas a otorgar la escritura pblica por impedo de lo
dispuesto por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podr ser otorgada por el juez en su
representacin cuando las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
18. Contenido
La cesin de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningn caso la transmisin de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial est formado por la herencia o por una parte indivisa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equvocas.
La primera puntualizacin resulta del art. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le
LL, 19864-155.
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Jorge O. Azpiri
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesin los frutos percibidos porque pertenecen al cedente.
Adems, el art. 2303 del CCCN aclara la extensin y las exclusiones de la cesin
de la herencia: "La cesin de herencia comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de stas.
No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en
razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusin de un
coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo
de la cesin; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del
causante, distinciones honorficas y recuerdos de familia".
Ala luz de esta disposicin, se define que benefician al cesionario el incremento de la porcin de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede
resultar de la colacin. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o ste ha
caducado, de lo que resulta una participacin con un contenido patrimonial
superior al que se tuvo en cuenta al efectuar la cesin.
' Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesin de la herencia,'
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participacin
la herencia Por par-ter:lel Cedente.
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es excluido de ella.
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitar a la porcin de la herencia
que tena el cedente en el momento de la cesin y no en la mayor porcin que
pueda haber adquirido como consecuencia de la exclusin de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se increment en la parte indivisa cedida
por una causa que no era conocida al tiempo de la cesin. Esto significa que no pudo estar dentro del contenido de la cesin algo que se ignoraba que poda incorporarse a la herencia.
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesionario.
Por ltimo, por su carcter especial y su intima relacin con la calidad de heredero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos
privados, las distinciones honorficas, los retratos y los recuerdos de familia.
En todos estos casos de exclusin, es posible que las partes acuerden incluirlos
en forma expresa dentro de la cesin, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
declarada sobre la que se presume de la disposicin legal.
19. Efectos de la cesin
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As resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesin del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a)entre los contratantes, desde
su celebracin; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio; c)
respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la
cesin".
a) Efectos entre las partes
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Jorge O. Azpri
El cesionario es responsable por las deudasdel causante y por las cargasde la herencia slo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que ste pague por su parte en las deudas y cargas
de la sucesin hasta la concuffencia del valorde la porcin de/a herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisin hereditaria estn a cargo de/cesionario si estn impagos a/ tiempo de/a cesin".
b) Efectos respecto de terreros
Como surge del inc. b) del art: 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los terceros la cesin de la herencia produce efectos desde la presentacin de la escritura
pblica que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pretenda realizar algn acto referido a los bienes hereditarios; en particular con relacin a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad exista una polmica doctrinaria y jurisprudencia!, ya que el
fallo plenario "Discoli estableci que para que la cesin de derechos hereditaiios
fuera oponible a terceros interesados de ba ser anotada en el Registro de la Propiedad, y el decr. 46E49 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripcin de la inscripcin
de la cesin de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situacin creaba un
rgimen diferente seg n la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesin
de la herencia, ya fueran stos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes
hereditarios y ello resultar, como se dijo, cuando se presente en el expediente
sucesorio la escritura pblica que instrument la cesin de la herencia.
83
Capitulo
Peticin de herencia
Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad .cle steexpresada en su testa- '
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinacin del verdadero
her eder o d e la p er s ona fa llec id a. - Esta controversia se plantea en forma judicial a travs de la accin de peticin
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la accin de peticin
de herencia es la accin que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
tambin invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesin del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definicin legal de esta accin en el art. 2310: "La peticin de
herencia procede para obtenerla entrega total o parcial de la herencia, sobre la base de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que est en posesin materia/ de la herencia, e invoca el ttulo de heredero".
Aunque no resulta explicitacio claramente en la norma transcripta, la disputase
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el
actor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es claro que la accin de peticin de herencia se deber plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado ms lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificacin de la declaratoria de herederos, por ejemplo, y el que figura all acepta esa modificacin no hay
conflicto y el trmite finaliza con el dictado de la resolucin que acoge ese pedido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la accin de peticin de herencia es que se
discuta quin es el autntico heredero del causante.
Luego de esa determinacin, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se proceder a entregarle la
herencia.
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Jorge O. Azpiri
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Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que ambos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estar dada por el grado en que se encuentran con relacin al causante y el heredero de grado ms prximo excluye al que se encuentra en un grado
ms remoto.
As, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascendientes, el padre exduye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por sealar tan slo los casos ms cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado
A primera vista esta accin parecera imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.
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Jorge O. Azpiri
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exdusin de la vocacin
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la accin de indignidad o de exclusin conyugal, el herederode orden o degrado ms lejano desplazar al demandadoy quedar como heredero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha sealado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la voluntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el testamentario y por ltimo, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la
solucin se encuentra en la accin de entrega de la legtima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la accin de peticin de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando dela calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el causante eh su testamento, lte tiene un Ilarnarnieto-preferente y porello resulta procedente la accin de peticin de herencia que se presente para excluir a aqul.
f) Heredero testamentario contra legitimarlo
A pesar detener que respetar la legtima del legitimarlo, el heredero testamentario podr requerir su exclusin alegando que ha incurrido en una causa de indignidad o en una causa de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal.
De este modo, podr logar que caiga su derecho a la proteccin legal instrumentada a travs de la legtima y podr ser tenido como heredero quien ha recibido un llamamiento testamentario, quien recibir plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior
Esta situacin puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamentario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consentimiento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
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1) Cesionario de la herencia
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
stetenia y si quien transmitesu derecho sobre la herencia tiene un derecho preferente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accionar por peticin de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Tambin en este caso, al haber fallecido el heredero que poda accionar por peticin de herencia, su derecho se transmitea sus propios herederos pudiendo stos,
por consiguiente, plantear la accin en cuestin a fin de que se le reconozca la calidad de heredero del causante en la sucesin originaria.
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Jorge O. Azpiri
26. Efectos
aparente debe restituir lo que recibi sin derecho en la sucesin, inclusive las cosas
de lasque el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejerca el derecho de
retencin.
Si no es posible la restitucin en especie, debe indemnizacin de los daos.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente est equiparado a ste en las relaciones con el demandante".
Como consecuencia de esta disposicin, el heredero real debe quedar en la misma situacin respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
aparente.
No slo debe restituir los bienes hereditarios, sino tambin los que el causante
estaba poseyendo y adems aquellos que hubiera mantenido en virtud de
ejercer el derecho de retencin.
En caso de no ser posible la restitucin en especie, se aclara que debe la indemnizacin correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo
en su derecho a la herencia.
Se aclara tambin que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una cesin de su derecho, los efectos de la accin de peticin de herencia tambin le alcanzan, pues, de lo contrario, seria una forma muy sencilla de eludir la responsabilidad que le cabe al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero
real no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que
tambin debe resolverse el alcance desus deberes segn haya sido de buena o
mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o
debi conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que
ignoraban su llamamiento, conforme lo establece la ltima parte del art. 2313 del
CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traa la legislacin anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conoca que haba
otros herederos con mejor derecho que no se haban presentado por ignorar
que la herencia les haba sido deferida y tambin con el obrar culposo o
negligente por no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocer la
existencia de ese heredero preferente.
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
muerte del causante y ello motiva la no presentacin oportuna del heredero real y
el consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
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Debe recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas.
La situacin del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excepcin, ya que puede haber realizado actos de administracin y eventualmente de
disposicin sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho para efectuarlo porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciacin, debe recordarse que los actos
de administracin son aquellos que implican la conservacin del capital de un patrimonio hacindole producir los beneficios de que ellos san ssceptibles de acuerdo con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposicin son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen el capital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administracin
como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la
compraventa de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser
vendidos, o cuan- do se corre el riesgo de deterioro o prdida de su valor si se
conservan.
El art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administracin: "Son vlidos los actos de administracin del heredero aparente realizados hasta la notificacin de la demanda de peticin de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrat ... ".
La regla es, entonces, que los actos de administracin son vlidos haya habido
buena o mala fe del heredero aparente.
Slo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conoca que el derecho de aqul se encontraba cuestionado.
La validez de estos actos se mantiene hasta la notificacin de la demanda de
peticin de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredita dos.
No se ha resuelto el caso en que no medi controversia, pero fcilmente se puede interpretar que los actos de administracin sern vlidos hasta que se hizo
saber la pretensin de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien
la ostentaba hasta ese momento.
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Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes
hereditarios, ha realizado actos de administracin que son regulares y nada cabe
objetar sobre ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal
tiene derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque
de lo contrario se estara beneficiando indebidamente ste en detrimento del
heredero aparente.
c) Actos de disposicin
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Jorge O. Azpiri
En definitiva, para que el acto de disposicin sobre bienes registrables sea vlido tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido
una dedaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento
en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un requisito para la validez del acto de disposicin, sino que tendr trascendencia respecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.
En el caso de haber sido realizado un acto de disposicin en forma vlida, el heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).
Captulo VI
Responsabilidaddelosherederosylegatarios
sante y porcargas de/a sucesin y los legatarios tienen derecho al cobro de sus crditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrat
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crdito y esta situacin de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su heredero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes
hereditarios.
Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio porque ste es la calidad que
corresponde a un crdito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCAI). Por ello el acreedor que goza de un crdito privilegiado no debe realizar
ninguna gestin en ese sentido.
Por el contrario, la preferencia exige una accin del acreedor del causante tendiente a hacer valer su cobro, pero su crdito en s mismo no goza de privilegio alguno.
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Jorge O. Azpiri
Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesin y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su crdito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren sometidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traa la legislacin anterior de que el crdito deba estar documentado, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debedemostrarse la existencia del crdito.
Las cargas de la sucesin son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corresponden
a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarlos, tasaciones, etctera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Cdigo
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solventados por un tercero, se trata de un caso de empleo til, y los herederos estn obligados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como ConsecuenCia de la
tramitacin del juicio sucesorio como la publicacin de edictos, los honorarios por
la protocolizacin del testamento olgrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que demande la inscripcin de los bienes en los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
Los legatarios tambin gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si stos gozan de un crdito privilegiado o no, porque esa situacin no los coloca en mejor situacin con relacin a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo ms probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crdito con algn bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor por cargas o el legatario, podr presentar una tercera de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podr requerir la adopcin de medidas cautelares a fin de asegurar su
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante.
Si el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la
preferencia puede demandarse sobre stos siempre que se pueda individualizar su
origen y la identidad. Tambin podr actuar sobre el saldo del precio cuando
todava es debi
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las deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, stos responden
con la masa hereditaria indivisa'.
Esta limitacin de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no
podrn ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus crditos
o el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no slo sobre los bienes hereditarios sino tambin hasta la
concurrencia desu valor, legue significa quesi un bien ha sido dispuesto, la contraprestacin debida tambin resultar afectada al pago de los crditos y los legados.
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El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en &art. 2321,
sobre los bienes de/heredero, los acreedores del heredero cobran segn el
siguiente rango: a)por los crditos originados antes de la apertura de la sucesin,
con preferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por
crditos originados despus de/a apertura de la sucesin concurren a prorrata con los
acreedores del causante".
Es claro que si un acreedor del heredero contrat con l antes de la muerte del
causante, ha tenido en mi rasu patrirnonioy no puede resultar perjudicado por la responsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de ste.
Por el contrario, cuando el crdito es posterior a la apertura de la sucesin,
tanto los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los legatariosse encuentran en un pie de igualdad y podrn cobrarse sobre los bienes del
heredero a prorrata.
Captulo VII
indivisin hereditaria
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Jorge D. Azpiri
Cada heredero resulta ser propietario de una porcin ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada herederotenga una parte en cada uno de los bienes porque recin con la particin se adjudicarn en particular a cada heredero.
Lasteoras que se esgrimieron durante la vigencia del Cdigo Civil anterior acerca de la naturaleza jurdica del estado de indivisin hereditaria parecen haber quedado superadas por la regulacin actual.
En efecto, a la teora que le atribua una personalidad jurdica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del causante.
La teora que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administracin, el uso y goce y los frutos son diferentes, como se remarcar ms adelante.
Por lo tanto, la postura ms acorde con la realidad de su regulacin no es la
que pretende alemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la reglamentacin que.se ha hechode las distintas.situacionesdue durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una personera jurdica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art.?' admite la declaracin en concurso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores.
Esta situacin debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta das (art. 8, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dej de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisin instantnea, no entran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro casotiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al
art. 1 de la ley 24.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son
contribuyentes conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: "Las
sucesiones indivisas son contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la
fecha en que se dicte declaratoria de herederos o se haya declarado vlido el
testamento que cumpla la misma finalidad....
Esto significa que se toman en consideracin las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes
personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa indivisa y no los herederos aunque stos indirectamente deban afrontar los pagos con
los bienes hereditarios.
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Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judicial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidastendientes
a su conservacin.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos
puede tomar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos quese encuentran en su poder A falta de ellos,
puede obligara los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en perjuicio de los herederos, por lo que su fin es mantener inclume su valor.
Como ya se seal, se diferencian de los actos de administracin porque stos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimacin para realizar los actos conservatorios durante el estado de indivisin hereditaria la tiene cualquiera de los herederos. Los gastos que pueda demandar la realizacin de estos actos pueden ser solventados con los -fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos debern a ese fin destinar los fondos hereditarios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podr reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
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Jorge O. Azpiri
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tcito, slo podr actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administracin de los bienes indivisos, porque si la voluntad de los coherederos es que adems pueda realizar actos
que exceden la explotacin normal de dichos bienes, se requerir que lo hayan facultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la
contratacin y renovacin de locacin de bienes indivisos (art. 2325, parte 2').
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y
que el mandatario est obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar,
conforme lo establecen los arts. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque
en ambos casos ser posible otorgarlo en forma gratuita y liberado del deber de
rendicin de cuentas.
En suma, para la administracin de los bienes indivisos puede haber un administrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unanimidad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de
administracin.
Puede existir un mandatot cito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros ysin oposicin la administracin de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotacin
normal de los bienes o dar en locacin o renovarla, deben contar con facultades expresas.
Para los actos de disposicin se exige tambin la voluntad unnime de los coherederos yen este caso no est prevista la posibilidad de delegar dichos actos en un
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedidotransitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro
coheredero haya real izado en su representacin, se rigen por las normas de la
gestin de negocios (art. 2326, CCCN).
La remisin que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actuacin que le cabe al coheredero que obra en representacin del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.
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acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrn gozar de ellos en forma simultnea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perjudique el idntico derecho que tienen los restantes.
As resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede
usar y disfrutar de La cosa indivisa conforme a su destino, en la medida
compatible con el derecho de los otros copartcipes ...".
La cuestin se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherederos no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recurrir a la resolucin judicial del conflicto.
La segunda parte del artculo citarlo dispone: "... Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejerckio de este derecho debe ser regulado, de manera
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indemnizacin no se haya todava establecido.
Al realizarse la oposicin no es necesario que se efecte una estimacin de la suma pretendida en concepto de indemnizacin, ya que la misma no depende del arbitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la determinacin judicial.
Se considera que mientras no haya mediado la oposicin, el coheredero que
us el bien tendr a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan
por cuanto no sera lgico que adems de utilizar, por ejemplo, un inmueble en
forma exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte
proporcional de esos importes.
Puede suceder tambin que, durante la indivisin, uno de los coherederos utilice en forma exdusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si stos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consentimiento en forma tcita y'el coheredero que usa y goza del bien en forma
exclusiva nada deber al resto de los coherederos.
Pero tambin es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los herederos, exista otro, al menos, que formule su oposicin. En tal caso, el ocupante exclusivo podr hacer sa ber que desea compartir el uso con los otros coherederos y
esta manifestacin ser atendible en la medida que las caractersticas del bien
permitan su utilizacin en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando stos aceptan el uso comn del bien perteneciente al acervo indiviso,
nada se debern entre s.
Por el contrario, s por la naturaleza de ese bien no es viable el uso
compartido, o cuando el ocupante exdusivo pretende mantener esa exclusividad,
ste deber compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La ltima parte del art. 2328 del CCCN establece: "... El copartcipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado, excepto pacto en contrario, a satis-
En este caso, se trata de mejoras tiles que deben ser satisfechas en la medida
sealada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
37. Frutos
Durante el estado de indivisin hereditaria los bienes relictos pueden producir
frutos. En ese supuesto, su pertene,ncia depende de la situacin en la que se encuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una particin provisional de su uso y goce conforme lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecern al coheredero al que
se le haya adjudicado el bien productor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce contine indiviso, los frutos acrecen la
masa indivisa.
Esta es la solucin que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes
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Por otra parte, corno consecuencia de este estado de indivisin, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las prdidas proporcionalmente a su parte en la indivisin, por as disponerlo el art. 2329 en su ltima parte.
38. Posesin y reivindicacin
a) Posesin
De acuerdo al concepto que trae el a rt.1909 del CCCN, hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poderde hecho sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesin que tenia el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisin.
As resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de
los que, no son transmisibles por sucesin, y continan erija posesin de lo que el
causante era poseedor...".
No puede existir la posesin material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada herecrerse comporta como poseedor de todo el bien.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene
una parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesin de un bien cuya
posesin ejerca el causante, no est actuando como su nico dueo sino como un
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a terceros la posesin que tena el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindicacin
Del mismo art. 2280 del CCCNsurge que los coherederos tienen las acciones que
tena el causante y, por esa razn, podrn ejercer la accin reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Cdigo Gvil anterior exista una norma expresa, el art. 3450, que contemplaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al articulo mencionado.
Como la reivindicacin no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los
copartcipes puede ejercer esta accin contemplada en el art. 2252 del CCCN.
El resultado de esta accin provocar que el bien reivindicado se incorpore a la
masdhereditaria indivisa y su destino final se determinar en la particin.
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CCCN la facultad del testador de imponer la indivisin sobre toda la herencia o sobre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarlos, la indivisin de la herencia porun plazo no mayorde diez
aos.
Puede tambin dsponerque se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad hasta que todos ellos lleguen a la mayora de edad:
a) un determinado; b)un establecimiento comercial, industrial, agrkola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad econmica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superiora! mximo permitido se entiende reducido a ste.
El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redaccin que no alteran su esencia se ha mantenido la estipulacin anterior. La forma de instrumentar la indivisin ser
mediante una clusula testamentaria, ya que ste es el medio idneo para efectuar
disposiciones sobre los bienes para despus de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez aos es el mximo por el que se puede
imponer la indivisin sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plazo
superior ste tendr efectos slo hasta que se cumplan los diez aos.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el testador de imponer la indivisin durante un lapso menor a los diez aos.
A pesar de esta restriccin puede suceder que la indivisin perdure por ms de
diez aos.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podr recaer la indivisin que ya no ser
sobre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un
establecimiento
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Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los herederos acuerden la indivisin de la herencia, segn lo que dispone el art. 2331 del
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos perdure total
o parcialmente por un plazo que no exceda de diez aos,.sin perjuicio de la parti-
__
cin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartcipes.
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lo solicita, a abonarles una indemnizacin por el uso exclusivo del bien que est
realizando (art. 2328, CCCN).
En este caso se han introducido directa e indirectamente mportantes modificaciones con relacin a la legislacin anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cnyuges de optar por el rgimen de separacin de bienes tal como resulta del art. 449
del CCCN.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de oponerse a la particin slo puede tener lugar cuando los cnyugs hubieran estado
sometidos al rgimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificacin indirecta se presenta porque los cnyuges no tienen el
deber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de comn acuerdo como se
impona en la legislacin derogada, sino que tan slo deben tener un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad (art. 431, CCCN)rlo que posibilita que Jos cOnyuges.decida n. convivir slo algunos das de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacaciones, etctera.
En caso de producirse esa circunstancia, los cnyuges no tendrn una residencia
habitual comn al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requisitos de la norma.
Tambin se ha modificado el plazo de vigencia de la oposicin que tena una duracin de diez aos y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozar de ese
derecho el cnyuge suprstite mientras viva.
Adems, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposicin a la particin que no estaban contemplados en la legislacin anterior.
El objetivo de esta oposicin es permitir que el cnyuge suprstite contine residiendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pero tal derecho puede resultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la
particin.
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a) del CCCN permite al cnyuge suprstite requerir la atribucin preferencial al hacer la particin de la propiedad del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo
de la muerte y de los muebles existentes en l.
Por ello, la oposicin ser efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cnyuge suprstite.
Como la norma no establece la gratuidad de ese derecho, el cnyuge oponente
deber abonar los gastos ciele propiedad y puede ser obligado, si algn heredero
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisin de la vivienda si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse otra suficiente para sus necesidades.
Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la particin que no exista en la legislacin derogada.
El art. 2333 del CCCN dispone: "En las mismas circunstancias que las
establecidas en el art 2332, un heredero puede oponerse a la inclusin en la particin
de/establecimiento que constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del
causante, ha participado activamente en la explotacin de la empresa".
La primera observacin referida a esta situacin consiste en que slo puede ser
objeto de oposicin a la particin por parte de un heredero un establecimiento que
constituya una unidad econmica.
Se ha exduido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivisin
sobre la vivienda que pudiera estar habitando.
Tampoco podr formularla sobre las partes socia les, cuota o acciones, ya que slo se menciona al establecirrliento en cuestin.
Tambin tiene que haber participado activamente en la explotacin de la empresa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que
cuando su actuacin es posterior a ese hecho no podr formular la oposicin.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participacin en la ccimunidad, ya que la norma-no hace referencia alguntren ese
Jorge O. Azpiri
118
sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mnima respecto de la totalidad de la herencia, podra ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art 2332 del CCCN a la que remite la norma en
anlisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la oposicin permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez aos.
Adems, al no resultar prevista otra situacin, debera admitirse que el
heredero solicite judicialmente la prrroga de la indivisin hasta su muerte, lo que
resulta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en
la particin lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la administracin del establedmientoque, por la remisin al artculo anterior, quedara en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar quetiene que admitirse la posibilidad de que los otroscoherederos soliciten el cese de la indivisin si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica.
e) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces
o con capacidad restringida
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisin forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con capacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo U de la ley 26.994, Captulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisin forzosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida slo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser aprobado porel juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor
de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
representante ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la
administracin de la sociedad si fuere ejercida por aqul".
Se ha modificado la redaccin anterior que slo haca referencia a los casos de
indivisin impuesta por el testador o a pedido del cnyuge suprstite y que slo se
refera al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quin ha generado la indivisin forzosa, pero es evidente que no cabe la aplicacin en el caso de la que sea acordada por
los herederos porque si hay menores o incapaces, debe contarse con la aprobacin
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporacin a la proteccin legal de los herederos incapaces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
119
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en forma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
proteccin debe necesariamente constituirse la explotacin de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continen rigindose por la forma en
que lo hacan hasta ese momento.
Lo relevante de la disposicin, ms all de lo expuesto en el prrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podr responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisin.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesin.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflictode intereses entre los representantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designacin de un tutor o curador especial tanto para la celebracin del contrato como para controlar la administracin.
f) kfectos frenlea terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisin forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisin autorizada por los a rts. 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisin, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutare!
bien indiviso ni la porcin ideal de ste, pero pueden cobrarsus crditos con las utilidades de la explotacin correspondientes a su deudor.
120
Jorge 0..4zpiri
Por el contrario, la indivisin no afecta los derechos de los acreedores del causante, ya que stos pueden cobra r sus crditos sobre los bienes hereditarios
aunque se encuentren en ese estado.
De lo contrario, seria muy fcil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de
los casos en que la indivisin forzosa tiene lugar.
Captulo VIII
Proceso sucesorio
122
Jorge O. Azpid
123
esa gestin. Va desuyo que esto suceder cuando exista ms de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero nico.
El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herederos para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez,
transmitirlos a terceros.
41. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislacin derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN as lo dispone: "La competencia
para entender en eljuicio sucesorio corresponde a ljuez de/ltimo domicilio
de/causante, sin perjuicio de/o dispuesto en la Seccin 9', Captulo 3, Titulo IV del
Libro Sexto...".
En realidad, la remisin se hace al a rt. 2643 y all se reitera ese principio y se establece una excepcin: "Son competentes para entender en la sucesin por causa
de muerte, los jueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de
situacin de los bienes inmuebles en el pas respecto de stos".
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su residencia habitual y su cambio se verifica instantneamente por el hecho detrasladar
la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servir para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde resida con nimo de permanecer all.
Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro pas, el juicio sucesorio que deber ser realizado para perfeccionar su transmisin tendr que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmuebles en la Repblica Argentina, la competencia para la transmisin de estos ltimos
ser la de nuestro pas.
42. Derecho aplicable
Otra cuestin que era resuelta por la normativa anterior y que tambin ha quedado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicar para regir la transmisin hereditaria.
El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesin por causa de muerte
se rige por el derecho de/domicilio de/causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el derecho argentino'.
Como consecuencia de esta disposicin, el ltimo domicilio del causante tambin determina el derecho aplicable para la transmisin hereditaria, en forma coincidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
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Jorge O. Azpiri
Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y stos se encuentran situados en el pas, para su transmisin no se aplicar el derecho que rija la sucesin sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisin hereditaria: el de unidad de ley o el de pl uralidad de leyes.
Por el primero, se regir por una nica ley, ya que se trata de la transmisin de la
herencia que es una universalidad sintomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley nica puede ser la del ltimo domicilio del causante ola de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarn las leyes locales de
los lugares donde se encuentren sliados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislacin
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que suceda en la legislacin derogada y tambin lo que contina ocurriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del ltimo
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero ser
' esa ley la que regir la transmisin hereditaria de todos los bienes que se
encuentren fuera del pas y tambin sobre los bienes mueble1110 registra bles que
carecen de situacin permanente aunque estn en la Repblica Argentina.
As resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Losderechos reales sobrelos
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son desu uso personal, est o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para servendidos o transportados a otro lugarse rigen por el derecho del domicilio de su dueo. Sise
controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho de/lugar de
situacin'.
Por excepcin, se aplicar el derecho de nuestro pas para determinar la transmisin de los bienes inmuebles que aqu se encuentren situados, solucin que
surge del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
Tambin debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
adems los bienes muebles de situacin permanente tambin se rigen por el
derecho de ese lugar (art. 2669, CCCN).
Otra excepcin se encuentra en la proteccin de la legtima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condicin
alguna a las porciones legtimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicacin del derecho extranjero que rige la transmisin hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legtima que tienen los herederos, resultar viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carcter de resguardar el orden pblico interno.
En. el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramitacin, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la
Ciudad
125
Autnoma de Buenos Aires que corresponda segn el lugar donde estn situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisin ante la falta de herederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, no se aplicar ese derecho sobre los bienes que se encuentren dentro de la Repblica Argentina porque no sera posible vulnerar de ese modo la soberana nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de pluralidad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
43. Fuero de atraccin
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los registros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolucin de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisin sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en
princi pio dentro del fuero de atraccin del juicio sucesorio; es decir q ue deben
tramitaran-te el mismo juez que entiende en la sucesin, pero por expedientes
separados.
Razones que apuntan a una adecuada organizacin de esas disputas justifican
la creacin del fuero de atraccin y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economa procesal, ya que evitan la dispersin de los juicios en
los que se estn debatiendo cuestiones esenciales para la determinacin de los herederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirn en el expediente sucesorio,
nada ms razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que
entiende en ste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolucin de
dichos conflictos.
Una de las caractersticas del fuero de atraccin consiste en que es de orden pblico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el
juez de oficio, debe ordenar la remisin del expediente al magistrado que
entiende en la sucesin.
Esto es as porque existe un inters general en someter las contiendas relacionadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su tramitacin deba efectuar por expedientes separados.
El fuero de atraccin es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino
que existirn algunas, como se resalta ms adelante, q ue seguirn ante su
juzgado de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadas corno
acciones reales.
126
Jorge O. Azpiri
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atraccin funciona de una
manera pasiva y esto significa que slo tendr lugar cuando la accin personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los herederos quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas generales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fuero de atraccin siempre que a travs de la contrademanda se est ejecutando una
accin personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atraccin es temporal porque culmina con
la particin; se requiere que esta operacin haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
los bienes hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duracin el supuesto que se refiere a las garantas
entre los coherederosy las modificaciones o nulidad de la particin, lasque podrn
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamada.
Tambin pueden ser atradas, aunque se haya hecho ya la particin, las demandas relativas a la ejecucin delas disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, corno por ejemplo, la revocacin de un legado por inejecucin de un cargo
_
_
que se produzcan cuando ya la divisin de los bienes se ha concretado.
Por lotanto, lascuestiones suscitadas con posterioridad a la particin, con lasexcepcionesmencionadas, seguirn las reglas generales de la competencia no
siendo ya atradas por el juicio sucesorio.
Sealadas las caractersticas esenciales del fuero de atraccin, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: "... El
mismo juez conoce de las acciones de peticin de herencia, nulidad de
testamento, de los dems litigios que tienen lugar con motivo de la administracin
127
128
Jorge O. Azpir
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Jorge O. Azpiri
130
a) Concepto
En el Cdigo Ovil derogado se denominaba posesin hereditaria a la investidura en la calidad de heredero y este nombre haba generado dificultades interpretativas debido a su semejanza con la posesin material de los bienes.
Ahora se ha modificado esa denominacin, nombrndola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista tcnico-jurdico.
Pero ms all de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Cdigo Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho yen otros se
alcanza esa situacin luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento pblico
_ delttulo de.h.eredern.quesepuerle Inrarde plenoderecho o por decisin judicial.
Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notoriedad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quinesson los llamados a suceder sino que esta situacin deber ser determinada judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido
por la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes registrables.
Con ello, la investidura de pleno derecho ser efectiva respecto de los actos de
disposicin de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear acciones judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconocidos judicialmente como herederos.
b) Investidura de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llamados a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante,
El art. 2337 del CCCN establece: "Si la sucesin tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cnyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde
el da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia. Puede
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondan al causante. No obstan-
te, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".
131
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llamados descendientes, ascendientes o el cnyuge suprstite, stos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traa la legislacin anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni intervencin judicial.
Es ms, pblicamente ostentarn el ttulode herederosaunque ignoren la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficcin.
Se aclara en la norma que podrn ejercer todas las acciones que le hubieran correspondido al causante, para lo cual ser suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, debern reconocer
la legitimacin activa de quien acciona y a la inversa podrn ser demandados en esa
condicin, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma slo alude a las acciones, debe entenderse que tambin tienen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener el reconocimiento
judicial de la calidad de herederos.
.
Respecto de la tra'hsrn-isin de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no ser suficiente sino que debern obtener una declaratoria de herederos a su favor.
Este ser el instrumento idneo que permitir perfeccionar la transmisin a favor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos deber inscribirse en forma previa o simultnea en el registro respectivo.
c) investidura judicial
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido, deben obtener la investidura judicial.
El art. 2338 del CCCN as lo dispone: "En la sucesin de los colaterales, corresponde al juez de/juicio sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales,
previa justificacin del fallecimiento del causante ydel ttulo hereditario
invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaracin de validez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer
prrafo de/art. 2337".
Se ha diferenciado en la norma la distinta situacin que se presenta en la sucesin intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesin testamentara.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el faliecimiento-del causante y el ttulo de pariente que se invoca.
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Jorge O. Azpiri
El CCCN reconoce como nicas formas de testar el que se realiza por acto pblico y el olgrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado.
El art.2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr que
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si e/ causante ha
dejado testamento por acto pblico, debe presentrselo o indicarse el lugar don-
dese encuentra.
Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia de/estado de/documento, ya la comprobacinde la autenticidad de la escritura y la firma de/ testa-
133
dor, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites, el juez debe rubricar el
principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a protocolizara. Asimismo, si
algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocotizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso'.
El testamento por acto pblico debe ser otorgado por escritura pblica ante el
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hbiles y cumpliendo los recaudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobacin formal, pero sin embargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades referidas, como requisito para convalidar su validez.
Si ste se encuentra en poderdel heredero deber presentarlo aunque no se indica en la norma ante quin debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que
tiene que hacerse la presentacin ante el juez del sucesorio.
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugardonde se
encuentra y el juez tiene que requerirsu presentacin.
Cuando se trata de.un testamento olgrafo, aqu sise menciona expresamente
que debe ser presentado judicialmente.
Que el testamento olgrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
convierte en el testamento cerrado que traa la legislacin anterior y que ahora
ya no est permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador
para que su contenido quede en reserva.
En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
Estos, ms la fecha que no es mencionada en el artculo que se comenta, son los
requisitos formales para la validez del testamento olgrafo como lo establece
el art. 2477 del CCCN.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
con la declaracin de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
fondo debe hacerse mediante pericia caligrfica.
Este nuevo recaudo si bien brindar una prueba ms certera acerca de la autenticidad de la escritura y firma del testador que la que poda surgir de la mera declaracin de dos testigos, incrementar los costos de esta forma de testar.
Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, el juez debe
rubricar el principio y el fin de cada pgina y ordenar su protocolizacin.
Si bien habitualmente el notario ser elegido por el magistrado, en algunos
casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea el
propuesto por los herederos'.
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Jorge O. Azpiri
'135
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolucin que aprueba el testamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero all instituido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artculo anterior.
Se aclara que cualquier interesado podr requerir copia certificada del testamento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposicin.
Finalmente, se deja a salvo tambin la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su validez, pero en tal caso deber plantearse por un proceso contencioso que tramitar por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
prr. 2, CCCN).
El juez, con esos elementos, deber declarar abierto el juicio sucesorio del causante y ordenar notificar la iniciacin del proceso a los coherederos
denunciados.
Tambin en la misma resolucin debe disponer la publicacin de un edicto por
un daya no por tres das como disponen las normas procesalesVslo en el diario de publicaciones oficiales ya no tambin en otro diario si el monto del haber hereditario excediere prima facie la cantidad mxima que correspondiere para la inscripcin del bien de familia.
En el edicto se citar por el plazo de treinta das a los posibles herederos, acreedores del causante ya todos los que se consideren con derecho a los bienes hereditarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
treinta das".
De esta norma surge que habr sucesin intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesin tramitar en forma intestada.
Ello ocurrir cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
porvicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llamamiento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos est mencionado en la norma, pero justifican
que la sucesin sea intestada.
Tambin puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesin ser ab intestato, como ocurre cuando
se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.
En este supuesto, la determinacin del heredero deber hacerse de acuerdo a la
ley.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherederos pero, en realidad, es previa la acreditacin del fallecimiento del causante porque sin ese recaudo todo lo dems deviene superfluo.
Por ello, debe acompaarse el acta de defuncin del causante o
bientestimonio de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el ttulo de heredero que se invoca mediante la
presentacin de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es
llamado a la sucesin intestada.
A continuacin deber denunciar si se considera el nico heredero o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con l.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computar en das corridos conforme resulta del art. 6, pero en las normas procesales se excluyen los correspondientes a las ferias judiciales (art. 699, CPCCN).
No se mencionan los trmites siguientes ni tampoco que es preciso en la sucesin intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo imprescindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bienes registrables yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolucin.
4, Inventario Sr avalo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinacin se puede hacer de dos maneras; o mediante la faccin de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.
a) inventario
El inventario consiste en la descripcin detallada de los bienes hereditarios, individualizndolos debidamente y haciendo mendrrde los datos registrales que
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Jorge O. Azpiri
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acabada,mente con el fin que persigue, debe contemplar tambin las deudas que
gravan la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o captulos, uno referido al activo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmuebles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, ttulos pblicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, crditos, etctera.
Con relacin a cada uno de los bienes inventariados, adems, deber dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualizacin,
como su inscripcin registra!, la institucin bancaria donde se encuentran los
depsitos o cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que
diluya las posibilidades de confusin y que luego permita su mejor valuadn.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la faccin del inventario:
"El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores y legatarios
c u y o d o m i c i l i o s e a c o n o c i d o . El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hydry intimadojudicialmente a los herederos a su realizacin".
El Cdigo Civil anterior determinaba que el inventario debla ser hecho ante
un escribano y dos testigos, recaudos que no han sido reiterados en la nueva legislacin.
A pesa rde ello, las normas procesalesestablecen la necesidad de designar un escribano para la faccin del inventario y ello se har a propuesta de la mayora de los
herederos o bien resultar elegido por el juez (art. 719, CPCCN).
El inventariador no es un mandatario d e los herederos sino un delegado del juez
y, por ello, para su remocin no es suficiente la voluntad de aqullos sino que se
debe invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que stds tienen un inters
concreto en controlar su realizacin para que refleje adecuadamente la composicin del acervo sucesorio.
Elio es as, porque los acreedores y legatarios cobrarn sus crditos y exigirn el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente ser distribuido entre los herederos.
Pero lo que exige la norrna es tan slo que sean anoticiados de la realizacin del
inventario; no que participen activamente en l aunque tienen el derecho de hacerlo. Es decir que el inventario se llevar a cabo con las partes citadas que concurran (art. 721, CF'COV).
La notificacin debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acreedores y jegatarios y deber realizarse por cdula (art. 721, CPCCN).
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Jorge O. Azpiri
CCCN.
b) Denuncia de los bienes
La realizacin de un inventario requiere la intimacin judicial por parte interesada, la intervencin de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su faccin y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unnime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya
sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposicin de la ley".
El sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el inventario por la
denuncia de los bienes hereditarios, pero su redaccin puede ser objeto de algunas
observaciones.
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unnime de los
copropietarios de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos
en aceptar la denuncia de bienes acarreara la necesidad de hacer el inventario.
Sin embargo, nada dice la norma en el caso del heredero nicoy es indudable que
tambin a l le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de
bienes.
Otra observacin es que se excepta el caso en que el inventario haya sido pedido por acreedores, pero no se menciona a la intimacin para hacerlo que tambin
pueden efectuar los legatarios.
139
Esta omisin no puedesignificar que a pesar de la intimacin del legatario, el inventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturaliza el derecho que se le concede a ste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma
impone la realizacin del inventaro en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando
lo pide un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un
acreedor del causante o del heredero yen los casos en que la ley as lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitucin del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra disposicin de la ley.
Una disposicin que impone el inventario judicial es el art. 693 del CCCN cuando fallece uno de los progenitores y el sobreviviente est obligado a realizar el inventario judicial de los bienes de los cnyuges o de los convivientes y
determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa
pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sstituir el inventario por la
denuncia le bienes, previa conformidad del ministerio. pupilar (art. 716, CPCCIV).
e) Avalo
Adems de la necesaria descripcin del activo y del pasivo de la herencia, resulta imprescindible que los bienes hereditarios sean val uados ya que, de lo contrario,
ese cotejo no permitirla conocer con exactitud la situacin patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalo de los bienes inventariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No haba normas sobre la valuacin de los bienes hereditarios en el Cdigo Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trmite en el art. 2343 del
CCCN: "La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, si estn de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso
contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes
se debe fijar a la poca ms prxima posible al acto de particin".
Las normas procesales determinan que el tasador ser nombrado a propuesta
de la mayora de los herederos o en su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722 y su remisin al art. 719 del CPCCN.
Corno se puede apreciar, existen diferencias entre una y otra normativa, ya
que el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de los herederos capaces para
designar al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la
mayora.
A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene aplicacin para todo el pas y constituye una disposicin bsica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
Jorge O. Azpiri
Tanto el inventario corno la tasacin se harn conocer a las partes por cdula por
un plazo de cinco das y si no media impugnacin sern aprobados (art. 724,
CPCCN) y pueden ser impugnados por ros interesados.
141
El art. 2344 del CCCN as lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalo o la denuncia de bienes.
Si se demuestra que no es conforme al va/arde los bienes, se ordena la retasa total o parda/de stos'.
El inventario y la valuacin son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formularsu impugnacin.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos debern dividir los bienes resultantes despus de abonados los crditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos
bienes podrn cobrarse aunque ya no ser tan importante la valuacin respecto de
ellos, salvo que se pretenda hacer una dacin de algn bien hereditario en, pago de
esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasacin son importantes,
pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legtima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, se convocar a audiencia a los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestin promovida,
resolviendo el juez lo que co rrespon diere.
A su_vez., si,no comparecierzquiendeclujo la o posicin;se lo tendr por desistido con costas y si quien no asiste es el perito, perder el derecho a cobrar
honorados por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolucin que se dicte
respecto de las impugnaciones.
Establece tambin el art. 725 del CPCCN que si las observacion es formuladas requiriesen por su naturaleza sustanciacin ms amplia, la cuestin tramitar porjuido sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25ABB elimin el juicio sumado, podo que deber entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre indusin o exclusin de
bienes en el inventario se sustanciarn por el trmite de los incidentes, en la medida en que no requieran una sustanciacin ms amplia.
El resultado de la impugnacin total o parcial del inventario determinar la inclusin de algn bien que haba sido omitido o la exclusin de aquel que haba sido incorporado indebidamente, a pesa r de que el artculo que se comenta no menciona nada al respecto.
Cuando la impugnacin deriva en la inclusin de un bien que ha sido ocultado
fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario, se genera la
responsabilidad de ste con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas
de la sucesin e indusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321
que as lo dispone no menciona este ltimo caso.
Lo mismo suceder cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exagerado dolosamente el pasivo sucesorio (art 2321, Inc. c, CCCN).
142
Jorge O. Azpiri
Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denuncia de bienes, aunque cabra interpretar que le corresponde la misma consecuencia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnacin exitosa del avalo deriva e n una retasa de los bienes, pero tampoco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si ser realizada por el mismo tasador o deber designarse a otro nuevo que cumpla esa labor.
47. Administracin judicial de la herencia
El Captulo 4 se denomina "Administracin judicial de la sucesin", pero en realidad sta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisin y lo que tiene que ser administrado es la herencia.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil derogado que contena una sola
disposicin referida a la administracin de los bienes hereditariosel art. 3451la
nueva regulacin ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Adems, es preciso tener en cuenta que existen normas de Procedimiento que
reglamentan la administracin de los bienes hereditarios;, las que debern ser con- -frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretacin.
a) Capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y las per-
143
extrao".
De este enunciado se desprende que en primer trmino el juez deber designar
administrador al que propongan la mayora de los herederos, entendindose
que se refiere a la mayora de las partes indivisas y no a la mayora de herederos.
Tambin pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la
forma de llevarlo a cabo.
Cuando la mayora no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposicin fundada al propuesto por sta, cualquiera de los herederos puede requerir que el administrador seadesignado por el juez.
Esto significa que el magistrado deber elegir la persona del administrador y es
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento
sobre el cnyuge suprstite.
En el caso de no haber cnyuge sobreviviente, o cuando ste ha renunciado a la
herencia o no es idneo para ejercer el cargo, el juez deber elegir como administ r a d or a a lg u no c ie l os he r ed er os . ' Si hubiera una razn.fundadPaelue,,Wkinconvenie.nte.el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podr recaer en un tercero extrao a la
herencia.
Hasta aqu lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para el nombramiento de administrador.
El art. 692 del CPCCN prev, a pedido de parte, la citacin a una audiencia, para
designar administrador provisional.
Esa denominacin quiere poner de manifiesto que todava no han quedado reconocidos judicialmente quines son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra despus de la declaratoria de herederos o de la aprobacin formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administracin provisional la designacin debe recaer en el cnyuge suprstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud
para el desempeo del cargo. El juez slo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCN).
Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que se comenta y es sta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la
mayora y luego al cnyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un
extrao.
Slo en caso de grave conflicto entre los herederos la designacin recaer en un
tercero, por cuanto se entiende que siempre es mejor administrador aquel que acta sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios.
Para la designacin de administrado" definitivo tambin se convoca a una audiencia a la que deben ser citados por cdula los herederosy legatarios de parte al-
Jorge O. Azpiri
144
cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este ltimo sino sobre el heredero de cuota.
La designacin del administrador definitivo requiere el acuerdo unnime de los
herederos y si ste no existiere ser nombrado el cnyuge suprstite y a falta, renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
Tambin el testador puede designar administrador de la herencia en su testamento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
Nada impide que exista ms de un administrador de la herencia pero esta circunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administracin individual. Tambin puede disponerse que varias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber administrador simultneos pero con mbitos de actuacin especficos.
El art. 2348 del CCCN resuelve algunas de lassituaciones planteadas: "En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de/os
nombrados en el orden en que estn designados, excepto que en la designacin se
145
De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejercer el cargo el que haya sido nombrado en primer trmino y a falta de ste, incapacidad, renuncia o remocin, actuarn los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominacin se haya realizado de forma tal que
se requiera la actuacin conjunta para ejercerla administracin y, por ello, la voluntad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestin.
La norma excepta la actuacin conjunta cuando media imposibilidad de
alguno de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los
restantes para seguir actuando en forma individual, pero slosobre los actos
urgentes o meramente conservatorios de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que acten en forma simultnea, pero con competencia
especificas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia, ya que la complejidad de la gestin puede hacer necesaria la especializacin de la funcin.
No es lo mismo administrar una explotacin agropecuaria que una empresa fi...unciera coot laboratorio de productos tecnolgicos, por citapunos ejemplos a find&,-demostrar la diferente complejidad que puede presentare( ejercicio de esa funcin.
d) Remuneradn y gastos
Como el administrador est cumpliendo una funcin que recae sobre bienes
que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una retribucin. Adems, tiene derecho a q ue se le reintegren los gastos necesarios y
tiles que hubiera realizado.
As resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le
Jorge O. Azpiri
146
O Remocin
La funcin del administrador puede terminar con la particin debido a que
luego de ella cesa el estado de indivisin hereditaria, por la renuncia o por la
remocin.
147
El art. 2351 del CCCNslo al ude a esta ltima posibilidad: "Todo interesado puede solicitar al juez la remocin del administrador si existe imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeo de ste.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la va ms breve que permite la
legislacin procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si e! juez no resuelve
desgnar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artculo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remocin del administrador tiene lugar cuando la mayora de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarlo y ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designacin, es
decir, por la mayora de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en contra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remocin por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeo.
Ser necesario demostrar la causa que la justifica ysi ella resulta'patente en su
actuacin, hasta podra ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deber tramitar
por la va ms rpida, el administrador, en principio, continuar ejerciendo su funcin, ya que todava no se ha probado la causa que motiva su remocin.
Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un administrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remocin, la designacin del nuevo administrador deber efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCN y
en los arts. 714 y 709 del CPCCN.
g) Medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integridad de la herencia.
Complementando esa disposicin, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas especficas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si &administrador no ha sido an designado, rehsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes tendientes a asegurar sus derechos, como la faccin de inventario, el depsito de bienes, y
toda otra medida que el juez considere conveniente para la seguridad de stos o la
designacin de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
estn a cargo de la masa indivisa".
148
Jorge O. Azpiri
vatorios de los bienes y continuare! giro normal de los negocios del causante.
Puede, por si solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la enajenacin de otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto, autorizacin judicial.
Adems de ges tionar los bienes de la herencia, debe promoversu realizacin en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".
La directiva esencial que debe regir la actuacin del administrador se
encuentra en la ltima frase de este artculo. Ello es as porque el administrador
debe gestionar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago
de las deudas y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su
designacin.
Dentro de los actos propiamente de administracin, el administrador tiene amplia facultad para realizar los que tiendan a la conservacin de los bienes hereditarios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en s mismo.
Tambin est autorizado a continuar con el giro normal del negocio que
tena el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadera en la
medida en que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad.
En cuanto a los actos de disposicin, el administrador tiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa.
149
Cuando se trate de actos de disposicin sobre este tipo de bienes, el administrador puede realiza rlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los herederos ni la autorizacin judicial.
La razn de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudiera actuar en forma diligente, se le ocasionara un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposicin, debe contar con el acuerdo unnime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorizacin judicial.
En estos casos, el administrador no puede comprometer el camb io sustancia I del
acervo que resulta de un acto de disposicin si no cuenta con la conformidad de
todos los herederos ya que stos son los propietarios indivisos de la herencia.
La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorizacin judicial, pero sta debera ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la
disposicin de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los crditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador estn contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorizacin
judicial o de/os copartcipes si son plenamente capaces yestn presentes, el admi-
17-711
:'
150
Jorge O. Azpiri
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los casos derivados de actos conservatorios no se requiere autorizacin expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervencin en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuacin. Ello es as porque stos deben ser encausados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los deberes que tena el fallecido.
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en calidad de parte representando a los coherederos, debi expresa rlo en forma explcita, cosa que no ha sucedido.
Tan slo, se ha limitado la norma a autorizado a presentarse dentro de ese proceso, pero no parece excluir la actuacin de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseadas se encuentran en abierta confrontacin con lo dispuesto por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuacin del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesin slo podr realizar actos conservatorios de/os bienes administrados.
Slo podr retener fondos o disponer de ellos con el objeto de paga(los gastos
normales de/a administracin. En cuanto a los gastos extraordinarios se estar a lo
151
El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayora de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas peridicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendicin definitiva se har al fin de su actuacin, conforme lo establecen los art. 2361 y 2362 del CCCN.
Como toda rendicin de cuentas, el administrador deber acompaar la documentacin respaldatoria de su actuacin.
Los coherederos por mayora pueden establecer la perioricidad con que el administrador debe efectuar la rendicin de cuentas y en base a ello podra imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
Tambin el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendicin de cuentas peridica yen caso de no haber sido establecido ni por la mayora
de los coherederos ni por el juez, el administrador deber cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del' CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se
deben poner en conocimiento de los herederos por cinco das mediante cdula quedando sujetas a la aprobacin judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
formar el respectivo incidente.
Los acreedores del causante deben expl citar su reclamo ante los herederos.
As lo dispone el art. 2356 del CCCN: "Los acreedores hereditarios que no son ti-
152
Jorge O. Azpiri
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantas reales no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
casos debern explicitar su pretensin.
La diferenda consiste en que, en este caso, tendrn bienes hereditarios afectados al pago de ese crdito, mientras que los restantes acreedores debern hace r
valer su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores debern presentarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crdito.
En el caso que los herederos desconozcan ese crdito, cuestionen su
legitimidad o su cuanta, la dilucidacin de esa controversia debe ser canalizada por
un expediente por separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
Tambin se contempla la posibilidad de presentacin de un acreedor cuyo crdito no sea todava exigible o bien cuando su monto no est determinado. En ambos supuestos, la denuncia del crdito se har en forma provisional, debiendo el
acreedor hacer una estimacin de la cantidad pretendida.
b) Legitimaban()
Se ha receptad o en la legislacin de fondo el pedido de legtimo abono que contempla el art. 701 del CPCCN.
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es
decir, despus de dictada la declaratoria de herederos, en la prctica esta
facultad puede ser esgrirnida antes de la misma.
En el artculo que se comenta se hace referencia a la calidad de heredero sin
exigir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobacin del
testamento para poder efectuar el reconocimiento del legtimo abono.
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requisitos para esta admisin de los acreedores del causante, mientras que en la
norma de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa
capacidad para efectuar el reconocimiento.
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
como consecuencia de la peticin que hubiera forrnulado el acreedor dentro del
expediente sucesorio.
153
En el caso que los herederos acepten el crdito, el juez lo declarar como de legitimo abono y sern pagados en el orden que se establece para todos los
acreedores.
Cuando los herederos no reconozcan ese crdito o bien cuando no exista unanimidad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
no le quedar otra alternativa que perseguir el cobro de su crdito por un expediente separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
c) Procedimiento de pago
La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dej el causante ya
cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben hacerlo conforme a un orden establecido en la ley.
El art. 2358 del CCCN as lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo-
en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los ga.slos; 2. Los crditos por
remuneraciones debidas al trabajador porseil mesesy los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
haya prestado sus servkios o que sirvan para su explotacin; 3. Los impuestos y
rasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos; 4. Los
crditos garantzados con hipoteca, prenda, warranty los correspondientes a
debentures y obligacione&negociables con garanta especial o flotante; 5. Lo
adeudado a/ retenedor
154
Jorge O. Azpiri
neradones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y
por falta de preaviso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se
incluyen los intereses por elplazo de dos aos contados a partir de la mora, y las
costas judiciales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de
los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios
familiares y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona fsica: a) Los
gastos funerarios segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos
seis meses de vida; cY Los gastos de netesidad. en alojamiento, alimentacin y
vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la
presentacin en concurso o declaracin de quiebras; 4. El capita! por impuestos
ytasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5. El capital por
facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o
locador. A los fines de/ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el librador de
las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho
de/librador (inciso incorporado porart. 7de la ley 24.760, BO, 1311197)" (art. 246,
ley 24.522).
Los restantes crditos no tienen preferencia alguna: 'Crditos comunes o quirografarios. Los crditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quirografarios" (art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los crditos
que no tienen preferencia podran, con la conformidad de los acreedores, ser abonados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo seala el art.
2360 del CCCN.
Luego de satisfecha la totalidad de los crditos contra el causante y las cargas
de la sucesin, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, tambin existe
un orden establecido en el artculo que se comenta.
En primer trmino corresponde abonar los legados a los que el testador en su
testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determinada y finalmente los restantes legados, cumplindose a prorrata si hay varios de
la misma categora y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su
cumplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados est supeditado a que no afecten la
legtima en caso de haber legitimarlos.
15:
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presentan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna diligencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los crditos que cuentan con una garanta real, la preferencia ser vlida en la medida en que se hayan presentado en forma simultnea
para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abonar primero al que se present antes a hacer valer su crdito y no deben esperar para verificar la totalidad del pasivo de la herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un
acreedor formule oposicin al pago de otros crditos que establecan los a rts.
3397 y 3398 del Cdigo Civil anterior. Esto implica que la nica posibilidad que tienen
los acreedores es presentarse a cobrar su crdito sin poder impedir que se lo haga
a otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
crditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene accin contra los legatarios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del ao de haberse percibido el legado conforme lo dispne el art. 2319 del CCCN. No se ha reproducido la facultad que se reconoca al heredero de hacer abandono de los bienes de la sucesin con lo que los acreedores y legatarios lo sustituan en
su administracin contemplada en el art. 3379 del Cdigo Civil anterior, por lo que
ya no podrn stos acceder a esa funcin para poder cobrar sus crditos y legados.
Finalmente, cabe sealar que no se han previsto las consecuencias para el administrador y para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pago a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, el administrador podr ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), pero los pagos sern vlidos y el heredero slo ser responsable con sus bienes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN,
pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas.
Como es necesario liquidar el pasivo que dej el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos slo podrn recibir los bienes remanentes despus de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores de/causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega
de los bienes a los herederos hasta elpago de sus crditos o legados".
El sentido de la norma es claro pero, tambin, esta disposicin requiere algunas
precisiones para determinar su contenido en forma ajustada.
El art. 3475 del Cdigo Civil derogado estableca que en la etapa de particin los
acreedores de la herencia podan exigir que no se entregaran a los herederos sus
156
Jorge O. Azpiri
Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las
deudas que dej el causante.
Si se presenta esa circunstancia, ser posible recurrir a los recursos que la ley especfica concede frente a l insolvenda del deudor.'
As lo establece el art. 2360de1 CCCN: "En caso dedesequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de/a masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo o la declaracin de quiebra de la masa indivi-
157
f) Conclusin de la administracin
No se han establecido las causas por las que finaliza la administracin judicial de
la herencia sino tan slo se menciona la obligacin de hacer la rendicin de
cuentas definitiva.
Sin embargo, es posible sealar que la administracin judicial termina con la
particin debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisin
hereditaria.
Otra de las causas por las que fi nal iza la administracin es por renuncia, incapacidad o remocin del administrador, aunque en estos casos ser necesario
nombrar un nuevo administrador hasta que se llegue a la particin de la herencia.
El art. 2361 del CCCN impone la rendicin de cuentas definitiva: "Concluida la
En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla".
Esto significa que si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo, la rendicin de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
Cuando falte algn heredero o haya alguno que no sea capaz o no est de
acuerdo, la rendicin de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
debern manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
las observaciones que correspondan.
El art. 713 del CF'CCN dispone que la vista de la rendicin de cuentas definitiva
se debe correr por diez das y que en caso de impugnacin corresponde que se
forme el incidente respectivo.
Captulo IX
ParticEn
50. Concepto
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Jorge O. Azpiri
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Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo tanto, ser necesario promover el juicio sucesorio y realizar all el inventario y avalo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judicialmente, para poder requerir la realizacin de la particin.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herederos estn presentes, sean plenamente capaces y estn de acuerdo, en cuyo caso la
particin puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y
el avalo judicial.
Fuera de esos supuestos, la peticin de la particin no est sujeta a otra limitacin
temporal que la sealada; es decir que a partir de la aprobacin judicial del inventario y del avalo, en principio, se encuentra expedita la realizacin de la particin.
Inclusive, la particin puede ser solicitada aunque se haya realizado una particin provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porque as lo establece en forma expresa el art. 2370 del CCCN.
En principio, la particin debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indivisos.
Slo por excepcin, se podr realizar una particin parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCN seala en ese sentido: "Si una parte de los bienes no es sus-
ceptible de divisin inmediata, se puede pedir la particin de los que son actualmente partibles".
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su testamento ha impuesto la indivisin, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cnyuge suprstite o un heredero se
ha opuesto a la particin, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tambin puede suceder que la particin sea parcial porque la divisin hace antieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurdica
o materialmente no es posible su divisin, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mnimas que impiden su subdivisin o cuando se trata de un inmueble que debe ser sometido al rgimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y,que recin cuando se realicen los trmites pertinentes ser posible su divisin.
Por ltimo, la particin puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, as lo deciden (art. 2369, CCCN).
55. Imprescriptibilidad
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior en materia de imprescrptibilidad de la accin para pedir la particin, pero se ha mejorado la redaccin para el caso en que se haya intervenido la posesin.
El art. 2368 del CCCN establece: "La accin de particin de herencia es lin. orescriptible mientras contine la indivisin, pero hay prescripcin adquisitiva larga
de
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Jorge O. Azpiri
los bienes individuales si la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los copartkipes ha intervertido su titulo poseyndolos como nico propietario, durante
el lapso que establece la ley'.
La primera parte del artculo es clara en tanto sienta la regla de la imprescriptibilidad del derecho a pedir la particin.
Pero cuando la indivisin ha cesado de hecho sobre un bien en particular porque un coheredero ha intervenido el ttulo, entonces es posible que se haya producido la usucapin de ese bien.
Intervertir el ttulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha comenzado a poseer como dueo exciusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesin de la que han sido excluidos los otros coherederos tiene que haber dado lugar a la prescripcin adquisitiva larga y sta
tiene lugar luego de haber posedo el bien inmueble durante veinte aos o un bien
mueble registrabie durante diez aos (art. 1899, Can).
Para que la prescripcin adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art.1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la particin, el heredero que ha
poseido en forma exclusiva un bien determinado podr oponerse a ese
requerimiento argumentando que ha adquirido el bien por prescripcin
adquisitiva.
Esto significa que la accin de particin se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la accin para pedir la particin ha
prescripto porque sobre los otros bienes que no han sido posedos como nico
dueo ser viable.
56. Modos de hacer la particin
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CCM.
La realizacin de la particin provisional no significa que cada heredero tendr
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la particin
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese nstante, salvo los supuestos especficos de atribucin preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, ste tiene
derecho a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han
sido atribuidos.
b) Particin privada
' El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una particin privada de la herencia: "Si todos los copartcipes estn presen-
tesy son plenamente capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que porunanimidadjuzguen convenientes. La particin puede ser total o parcial".
La exigencia de que los herederos estn presentes no alude al hecho fsico
sino a que presten su conformidad con la particin privada y ello puede ocurrir a
travs de la actuacin de un representante convencional.
Respecto dela exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con
relacin a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no
pueden realizar ni con autorizacin judicial y otros que requrieren el c-umplimiento de
ese requisito (arts. 28 y 29, CCCN), con lo que es claro que no gozan de plena
capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autorizacin judicial para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito.
Si bien en s mismo la particin no es un ac-to de disposicin, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porcin menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una
persona plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una particin privada.
La voluntad unnime de los herederos debe referirse no slo a efectuar la particin en forma privada sino tambin respecto del ac-to necesario para materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la divisin dela herencia entre personas
plenamente capaces, no existe ningn obstculo para reconocerle validez a la particin privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la divisin en especie (art. 2374,
CCCAO.
Jorge O. Azpiri
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El tercero que invoque un inters legtimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la particin privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su
cuota hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una particin privada, el tercero perjudicado podr reclamar su inoponibilidad en virtud de la accin de fraude a los acreedores prevista por el art. 338y siguientes.
d) La licitacin
En el rgimen originario del Cdigo Civil estaba prevista en el art. 3476 la posibilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tasacin para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derog dicha norma porque se entendi que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la particin y
que aquel que tuviera una mejor situacin econmica poda quedarse a travs de
la licitacin con los bienes que fueran ms rentables.
A pesar de estos cuestionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos
en los que el cnyuge suprstite o un coheredero en determinadas circunstancias
pueden requerir la atribucin preferente de un bien y lo mismo sucede con la
licitacin.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los
copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalo, si los
dems copartpipes no superan su oferta.
Efectuada la licitacin entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitacin, quedando de ese
modo modificado el avalo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso ene! cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la
hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitacin despus de pasados treinta das de la aprobacin
de/a tasacin".
Como la particin no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe realizar la licitacin y ste se extiende por treinta das desde que se aprob la
tasacin, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla.
La licitacin consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudicacin de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuacin al
nuevo monto resultante.
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Jorge O. Aoja
I.(
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la divisin de la herencia, adjudicando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del CCCN: "La particin judicial se hace por un partidor o por varios que actan conjuntamente.
A falta de acuerdo unnime de/os copartcipes para su designacin, el nombramiento debe ser hecho por el juez".
Esta forma de designar partidor no coincide con lo dispuesto en el Cdigo Procesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventariador y a su
vez el art. 719 dispone que resultar de lo que proponga la mayora o bien lo
nombrar el juez.
La actual norma de fondo exige la unanimidad yen caso de desacuerdo el nombramiento del partidor recae en el juez.
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Adems, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el titulo de abogado
ya que, por su funcin especfica, debe tener la idoneidad necesaria para
concretar la divisin de la herencia. Esto no impide que pueda requerir
asesoramiento en otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo
justifica.
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que ser el juez del
sucesorio quien deber establecerlo.
Para concretar la particin pueden ser designados ms de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realizacin de la cuenta particionaria.
f) Pautas para la realizacin de/a cuenta partidonada
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
proceder.
1 Divisin en especie
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medida de lo posible, la divisin de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNsea la el principio general y sus excepciones: "Siesposible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartcipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribucin del
producto que se obtiene. Tambin puede venderse parte de/os bienes si es necesario para posibilitar la formacin de los lotes".
La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dej el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exista n otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de divisin sea viable ninguno de los coherederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes indivisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es suficiente como para imponer que la particin se haga en especie aunque la
mayora de ellos hubiera optado por la enajenacin.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedar otra alternativa que
proceder a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenacin.
En este caso, la particin del dinero resulta de una simple operacin matemtica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porcin hereditaria. -
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Jorge O. Azpir
Es posible que un bien sea material o jurdicamente divisible, pero que si se concreta su parcelacin disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CttNlarinda una solucin n ese caso: "Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconmico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartkipes que
los acepten, compensndose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensin de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir
una unidad econmica o un paquete accionarioque en su conjunto permiteformar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya particin en especie es posible, pero su resultado los convierte en antieconmicos.
Ante una situacin como la sealada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de ofertante, es posible que algn coheredero acepte que le sea adjudicado ese bien, pero deber compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedar otra alternativa ms que realizar la divisin del bien aunque resulte antieconmica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 Composicin de la masa partible
sante que existen al tiempo de la particin o los que se han subrogado a e llos, y los
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acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas yse agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reduccin".
La enumeracin que se efecta en este artculo requiere de una serie de plecisiones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como as tambin sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas tambin es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mencin
que se hace acerca de la deduccin de las deudas.
S no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedara slo una
cantidad lquida resultante que no producirla consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herederos hasta que se paguen los crditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN,
Como la colacin se hace en valores y no en especie (art. 2385, CCCN) el valor que
resulte de la accin de colacin debe ser computado en la masa de particin para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el
acto a ttulo gratuito colacionable.
Por ltimo, deben computarse tambin los bienes que han reingresado a la herencia en virtud de la accin de reduccin, que tiene en principio un efecto reipersecutorio (art. 2458, CCCN).
4 Bienes excluidos de la masa partible
Tambin hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su naturaleza no son objeto de divisin.
No sern partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisin forzosa
contemplados en los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podr induirse en la masa de particin el inmuebleque resulte afectado
por el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite
que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrn ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su duracin, a menos que resulte afectada la legitima de los legitimarios (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorfico son indivisibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCN y quedan en custodia del heredero que ellos elijan o que sea designado por el juez.
Una situacin pecul iar se presenta con los sepulcros que tambin quedan excluidos de la masa partible.
Es incuestionable que estetipo de bienes presenta caracteristicas especia les que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que estn destinados.
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Jorge O. Azpiri
173
rdenes sucesori os, adems de la asignacin de la mitad que le corresponde al cnyuge sobreviviente como partcipe de dicho rgimen patrimonial matrimonial.
El tercer captulo es el de las bajas comunes" en el que deben incluirse no
slo las deudas dejadas por el causante, sino tambin las deudas por cargas de la
sucesin y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora debern computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial ser necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitacin puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las meddas ca utetares, etctera, y si no estuviesen determinadas, habr que efectuar una prudente
estimacin.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de
legtimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN.
Tambin debe ser incluida la obligacin alimentaria a favor de uno de los cnyuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se
transmite a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "Los gastos causa-
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Jorge O. Azpiri
neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se hayan limitado a resguardar una pretensin individual.
En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesin, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exdusiva mente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que sedeben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
As resulta de la ltima parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En todo caso se deben reservarbienes suficientes para solventar las deudas y cargas pen-
175
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa yel importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de/os coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa'.
La norma transcripta trae pautas para la formacin de los lotes que son de
diversa ndole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formacin de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cnyuges y si estaban sometidos al rgimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere segn los
herederos que concurran con el suprstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopcin simple y falleci el adoptado concurriendo los
adoptantes porque stos no heredan los bienes que aqul recibi a ttulo gratuito
de su familia de origen ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin (art. 2432, CCCN).
Tambin habr que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fallecido una persona sin haber ejercido el derecho de opcin respecto de una herencia que le haba sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la herencia original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones que le correspondan al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opcin (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptacin forzada de la herencia, ste no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de ocultamiento o sustraccin, pero recibir los restantes bienes hereditarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la particin debern distinguirse cules han sido los bienes sustrados u ocultados porque sern recibidos por los otros herederos y no por el aceptante forzado de la herencia.
La propia norma excepta adems los casos de atribucin preferencial que se
comentarn ms adelante.
Por otra parte, el artculo en cuestin no prohibe sino que aconseja evitar la parcelacin del inmueble y la divisin de la empresa, por lo que se trata de una pauta
atener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha diferencia.
Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelasde diferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cnyuge
con-
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Jorge O. Azpiri
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asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposicin de alguno de stos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, as como los legados impagos".
Como el resultado numrico de las hijuelas se corresponde con la cuota hereditaria, cuando stas son iguales no tendra que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribucin, sern asignadas
por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese procedimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formacin de las hijuelas y su adjudicacin, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oir a los interesados a fin de
obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible
sus pretensiones, brindando un marco de accin ms amplio al partidor que el
establecido por la norma de fondo. La ltima parte del artculo permite que si
todava que-. dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a
su cancelacin.
Con un error de sintaxis se agrega luego: "... as como los legados impagos' y lo
que debi expresarse es que: "as como para cumplir tambin con los legados impagos", pues tal como qued redactada esa ltima frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deber recibir
tambin los ttulos que corresponden a aqullos. As resulta del art. 2379 del CCCN:
"Los ttulos de adquisicin de/os bienes incluidos en la particin deben ser entregados a su adjudicatario. Si algn bien es adjudicado a varios herederos, el titulo se
entrega al propietario de la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certificada a costa de la masa ...".
Como a partirde la aprobacin de la cuenta particionaria, cada heredero es propietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lgico que se le entreguen los ttulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solucin en caso de adjudicacin de un bien a varios coherederos resulta razonable ya que, si bien el que tenga mayor porcin se quedar con el titulo original, los restantes contarn con una copia certificada que les permitir actuar en
consecuencia.
En la misma disposicin se alude a:
Los objetos y documentos que tienen un
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Jorge O. Azpiri
h ) Aprobacin de la cuenta particionaria
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na al establecimiento agrcola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servicios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situacin.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad econmica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurdica porque no hay
razn objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
Tambin difieren ambos institutos, ya que la indivisin forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el oponente o que haya participado activamente en su explotacin, mientras que la atribucin preferencial exige que haya participado en su formacin.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
y a la actividad desarrollada sino tan slo a haber intervenido cuando se inici la explotacin que constituye una unidad econmica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artculo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempendose en ella.
El derecho a requerir la atribucin preferente se concede al cnyuge suprstite y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
al que le corresponde al solicitante por su porcin hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con esta obligacin.
La misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se desenvuelve bajo una forma societaria, pero ser viable siempre que no resulte violatoria de la ley ni de los estatutos.
En el caso que existan varios interesados en requerir la atribucin preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribucin preferencial
es solicitada por varios copartcipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
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Jorge O. Azpiri
j) Atribucin preferente de otros bienes
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Una de ellas es que el Cdigo derogado exiga que en el acervo el causante dejara un solo inmueble habitable, situacin que no se requiere en la actualidad.
Tambin se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cnyuge suprstite deba ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requera que el cnyuge concurriera
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha suprimido ese recaudo porque resulta superfluo.
Se haba establ ecido la prdida del derecho de habitacin en caso que se contrajesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del
causante cuando queda el cnyuge suprstite y otros herederos se procura resguardar la vivienda de aqul evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propiedad del causante, como lo puntualiza el artculo que se comenta.
Sin embargo, tambin puede suceder que el biensea de propiedad del cnyuge
suprstite. Si estaban casados bajo el rgimen de comunidad y el bien es ganancial,
la mitad del cnyuge fallecido entra en sucesin y tendra que gozar el sobreviviente del derecho de habitacin, situacin que a tenor de la letra del artculo no
sera posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del suprstite o un bien personal si estaban sometidos al rgimen de separacin de bienes, la muerte del otro cnyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminacin de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habitable que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno
derecho de esta proteccin pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya
que si dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes
que permiten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta
prerrogativa perdera su justificacin.
El derecho concedido es el real de habitacin que consiste en morar en un inmueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene mientras el cnyuge suprstite viva y es gratuito de modo que no deber ninguna compensacin
por la utilizacin de ese bien en forma exclusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cnyuge sobreviviente es ms amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la particin
por el plazo de diez aos, lapso durante el que debe no slo solventar los gastos de
la propiedad sino que podra ser obligado a abonar una contribucin a los otros
herederos por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena.
Que esta proteccin se conceda de pleno derecho implica que no requiere la peticin expresa por parte del cnyuge beneficiario, superando de ese modo la pol -
Jorge O. Azpiri
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mica doctrinaria que exista acerca del momento hasta el cual se poda ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cnyuge pueda renunciar a esa proteccin, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la particin ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya
constituido el ltimo hogar conyugal.
Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cnyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no slo no tendr el derecho real de habitacin sino que ni siquiera mantendr su vocacin hereditaria (art. 2437, CCCIV).
Lo mismo ocurre cuando los cnyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no setratarla del hogar conyugal radicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cnyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en comn
ervel que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan slo en algunos das o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existir el hogar
conyugal y por ello no resulta aplicable el derecho de habitacin a favor del cnyuge
sobreviviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se encontrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que losterceros no podran ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copropietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mismo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurrira si ste tena el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situacin, ya que hubo
casos en los que se le reconoci el derecho de habitacin al cnyuge suprstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le deneg esa proteccin porque se afectaban los derechos del condmino que
actuaba como tal y no como heredero?.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta ltima solucin al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiempo del fallecimiento.
183
Este criterio parece atinado, ya que se estara afectando con un derecho de habitacin una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condmino, sea ste o no heredero.
Como todo habitador, el cnyuge est obligado a vivir en el inmueble no pudiendo cederlo ni alquilado y se le aplican las normas de ese derecho real en la medida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cnyuge podr vivir all con otros integrantes de su familia
sin que esta utilizacin pueda ocasionar la prdida del beneficio por cuanto el
goce de este derecho no puede significar quese loestcondenando a vivir en
soledad.
Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta decisin del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni siquiera para requerir una compensacin, ya que el beneficio es gratuito.
Conforme resulta de la ltima parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cnyuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para stos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crdito y estn afectados al pago de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
" Al haberse eliminado la prdida del derecho de habitacin cuando el cnyuge
suprstite contraa nuevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible reclamar el cese de la proteccin legal.
No parece razonable esta falta de regulacin de los casos en que se pierde el derecho de habitadn, ya que habr que recurrir a la invocacin del ejercicio abusivo
de derechos que contempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se tratara de un derecho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unin convivencia{ o en una unin de hecho que no alcance esta condicin, o no habita el inmueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los
gastos de conservacin podr requerirse el cese de la proteccin legal en base a
un ejercicio abusivo del derecho.
Tambin resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Ttulo VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc. d, CCCN).
Por ltimo, el derecho de habitacin se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc. a, CCCN).
184
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitacin, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solucin se entiende respecto de/os bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indiviSin totalmente, o de manera
parcial slo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didctico pero impropio de un cdigo la primera parte de la
norma no slo seala el efecto que produce la particin sino tambin lo que no
es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admisin expresa excluye cualquier otra posibilidad yen particular que pueda ser considerada traslatva de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicacin
hecha a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos
directamente del causante y que no tuvo ningn derecho sobre los que se adjudicaron
a los otros herederos.
La mencin que se hace de "... los bienes comprendidos en su hijuela yen los
que se le atribuyen por licitacin ..." es errnea en esta ltima parte.
Ello es as porque la licitacin es un procedimiento previo a la realizacin de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmacin, al momento de llevarla a cabo deber incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el
valor de la licitacin.
As resulta del art. 2372 del CCCN en tanto indica que se puede pedir la licitacin
185
La particin lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo hereditario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al heredero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo prrafo del artculo que se comenta parece referirse a la atribucin
preferente de otros bienes al cnyuge suprstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si ste es el caso citie contempla este prrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribucin preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta particionaria y que cuando sta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cnyuge o del heredero que ha ejercido esa opcin.
En el caso que el prrafo en cuestin no alude a ese supuesto sino a actos que
han producido el cese de hecho de la indivisin hereditaria, la mencin es errnea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN sta slo termina con la particin.
El ltimo prrafo parece revertir el efecto declarativo de la particin porque
convalidara un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
o t r o c o h e r e d e r o . ,
Sin embargo, hay gire tener en cuenta qu se refiere a los actos "... vlidamen-
186
Jorge O. Azpiri
c) Garanta de eviccin
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin de derecho en el goce pacfico de aqullos, o de las servidumbres en razn de causa anteriora la particin, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnizacin en proporcin a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
.
toque. Si alguno de loslerederos resulta insolvente, su contribucin debe ser cubierta por todos los dems.
Ninguno de/os herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido
los bienes adjudicados en la particin, aunque haya sido por caso fortuito".
Ntese que la garanta de eviccin resulta ser una excepcin al carcter declarativo de la particin por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el
pleno goce dejos bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente
desvinculados de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepcin se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garanta pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la eviccin sea anterior a la particin por cuanto los hechos que tengan una causa
posterior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la prdida de un bien por la eviccin ola turbacin del derecho al goce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garanta de eviccin es necesario indemnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su prdida.
Esto significa que cada coheredero ser responsable por la parte
proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario tambin debe
asumir la parte que le corresponde a su porcin hereditaria. De lo contrario, el
Coheredero que ha sufrido la eviccin de un bien saldra beneficiado con esta
situacin.
Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido
bienes por $ 100.000, la prdida por eviccin por parte de un heredero de un bien
por valor de $ 10.000 significar que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completarla prdida debern se r soportados por el coheredero que la ha sufrido.
187
En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnizacin, los otros herederos deben satisfacer tambin esa
parte. No sera justo que esta insolvencia fuera afrontada slo por el coheredero
adjudicatario que ha sufrido la eviccin.
Se ha eliminado la opcin que la legislacin anterior les reconoca a los coherederos garantes de la eviccin de pedir una nueva particin, quedando tan slo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la eviccin ha comenzado antes de la particin pero se concreta
con posterioridad, como ocurrida con la posesin de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripcin adquisitiva se cumple luego de la adjudicacin, habr que
tener en cuenta si el heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues
enes-te caso ser responsable exclusivo sin que funcione la garanta, mientras que
si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garanta.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque perecieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garanta de eviccin.
Para hacer efectiva la garanta de eviccin se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuy en la particin.
Esta solucin que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta atinada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los crditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de
uno de los herederos, la garanta de eviccin asegura la existencia de dicho crdito y
la solvencia del deudor al tiempo de la particin (art 2405, CCCN).
Ello es as porque si el crdito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario vera disminuido el contenido de su hijuela.
La garanta no puede ser renunciada sobre todos los peligros de eviccin,
pero s produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solucin: "La garanta de eviccin no tiene
lugar cuando es expresamente excluida en el acto de particin respecto de un
190
Jorge O. Azpiri
a) Concepto
La colacin es el derecho que tienen los descendientes y el cnyuge del
causante para exigir que otroiegitimario que ha recibido un bien por Cm acto a
ttulo gratuito de aqul, traiga a la masa de particin el valor de dicho bien, a
menos que se Jo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Cdigo Civil derogado
que consideraba a toda donacin hecha a un heredero forzoso como una anticipacin de su porcin hereditaria, pero se mantiene idntico criterio.
Por ese motivo, la accin de colacin tiene por objeto restablecer la igualdad entre los legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donacin
hecha a un heredero forzoso inclua a la donacin a favor de un ascendiente, mientras que en la actualidad slo se alude a los descendientes y el cnyuge, sin considerar al ascendiente que tambin es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mencin a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a ttulo gratuito
se haya otorgado un bien a un legitimarlo, como ocurre cuando se constituye un fideicomiso de tal manera que a su finalizacin pasen al legitimarlo fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimarlo.
De all que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien recibido por un acto a ttulo gratuito y no slo a un bien donado.
La colacin que ha implementado el Cdigo Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a ttulo gratuito permanece en propiedad del
legitimarlo que lo ha recibido, pero su valor se imputar a la hijuela que a l le corresponde.
191
Tambin hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitimario de la obligacin de colacionar en la medida de la porcin disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colacin pueda tener lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a ttulo
gratuito un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cnyuge; que
otro legitimado accione por colacin; que la demanda se dirija contra el legitimarlo
que ha recibido el bien; que ste hubiera aceptado la herencia y por ltimo que
el fallecido no haya dispensado de la obligacin de colacionar.
Esta obligacin de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intestadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarlos como son los descendientes y el cnyuge.
Si el causante no ha dejado legitimarlos y ha hecho un testamento, tiene amplia
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos instituidos pueda sentirse afectado por un acto a ttulo gratuito realizado en vida
por el testador a un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarlos manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesin intestada, podr tener lugar la colacin
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a titulo
gratuito.
El art. 2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes: "Losdescendientes del
causante ye! cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben colacionara la masa hereditaria el valorde los bienes que/es fueron donados porel causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o
en el testamento.
Dicho valor se determina a la poca de la particin segn el estado de/bien a la
poca de/a donacin.
Tambin hay obligacin de colacionaren las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los
descendientes en la sucesin intestada.
El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario".
La aclaracin que se hace en la ltima parte de esta norma merece algunas consideraciones.
La primera y ms importante es que no se trata de un supuesto de colacin porque el bien legado lo recibir despus de la muerte del testador y no en vida de ste que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado ser una disposicin que acrece lo que el legitimado ya
reciba por e! llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su calificacin como mejora.
188
Jorge O. Azpiri
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"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una particin complementaria o rectificativa, o la atribucin de un complemento de su porcin".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la
deje sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una
reforma de la particin.
Por otra parte, como el nico modo de poner fin a la indivisin hereditaria es
mediante la particin (art. 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la
indivisin entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alternativas sealadas.
As resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominacin, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisin entre los coherederos, excepto que se trate de una cesin de derechos hereditarios entre coherederos en la que existe un lea expresada y aceptada".
La excepcin que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherederos una cesin de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se
trata de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a
reclamos posteriores.
Esta proteccin frente a la particin que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensin.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: "Las acciones previstas
enes-te Captulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo
o en parte su lote despus de la cesacin de la violencia, o del descubrimiento del
dolo, e/ error o la lesin".
192
Jorge O. Azpiri
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Actos encubiertos
Tambin puede suceder que la donacin no se encubra bajo una simulacin sino que se trate de un acto no expi icitado, como sucede, por ejemplo, cuando el causante ha entregado a un leg himen una suma de dinero destinada a la adquisicin
de un bien.
La donacin de dicho importe podr acreditarse por cualquier medio de
prueba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostracin de que
el legitimarlo que figura como adquirente del bien no contaba con una situacin patrimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 Sociedades entre padres e hijos
194
Jorge O. Azpir
La constitucin de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desentraar si ha existido un acto a titulo gratuito que pueda quedar sujeto a colacin.
Bsicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando
se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimado.
Este recibir las rentas que produzcan esos bienes durante la duracin del fideicomiso y luego de terminado los bienes pasarn al fideicomisario.
En este caso, hay una autntica transferencia de la propiedad de las rentas a
favor del beneficiario y ste podr disponer de ellas, aunque el fiduciante todava
viva.
Cuando no exista una obligacin legal por parte del fiduciante respecto del beneficiario, como por ejemplo, una obligacin alimentaria, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiado tiene el carcter de gratuito y, por ello,
puede ser objeto de colacin.
La otra situacin tiene lugar cuando el legitimarlo ha sido designado fideicomisario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes
que eran de ste y que fueron objeto del fideicomiso pasarn en plena propiedad
195
El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colacin: "Los descendientes ye!
cnyuge suprstite obligados a colacionar tambin deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particulac excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el art 2448".
Se trata de actos que tambin han sido realizados a ttulo gratuito, pero en los
que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad siiio que haleni do como resultado un beneficio especial para el legitimado, que lo diferencia de
los otros coherederos.
Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitacin a favor de un
futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se
transferir a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el
usufructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenan ese beneficio.
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mientras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que
justifica la colacin.
Dentro de esta disposicin tambin podran quedar induidos los beneficios que
pueden resultar a favor de uno de los legitimados en la constitucin o funcionamiento de una sociedad de stos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya sealados.
A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Cdigo Civil derogado que remita al art. 1789 de las liberalidades que no son donaciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimado.
La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el
deudor est insolvente; el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado
un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
196
Jorge O. Azpiri
sean; ni por los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descendientes, excepto que sean desproporcionadoscon la fortuna ycondicin del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de/o razonable; ni por los presentes de
uso; ni por el seguro de vida que corresponde aTheredero, pero s por las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia de/premio cobrado por
el asegurado. Tambin se debe podo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas".
Una aclaracin necesaria es que esta enumeracin se refiere a gastos
realizados a favor de los descendientes y no de) cnyuge por lo q ue si ste hubiera
recibido por alguno de esos conceptos ttulo gratuito deber colacionarlo.
Esta enunciacin de gastos se encuentra justificada en razn de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificacin, no se puede interpretar que constituyan una donacin que signifique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en concepto de alimentos no pueden estar sujetos a colacin por cuanto se trata del cumplimiento de un deber legal y no de una donacin.
Es claro que el contenido de la prestacin alimentaria comprende lo necesario
para la subsistencia de acuerdo a la condicin y fortuna del a limentante cuando se
'trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber podra darse el caso de una donacin encubierta bajo la forma de un pago por alimentos.
Los gastos por asistencia mdica no tienen un lmite debido a que se trata de una
cuestin de supervivencia o de recuperacin de la salud que nunca puede tener por
197
objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpretarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia.
Los gastos de educacin y capacitacin profesional o artstica no son colacionables en la medida que guarden relacin con la situacin econmica en la que se encontraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descendiente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de rezonabil idad.
Diferente es la situacin respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es coladonable porque es pagado por el asegurador y no por el causante, s quedan sujetas a colacin las primas que tuvo que haber
solventado el falleddo hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
Por ltimo, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realizacin beneficia
exclusivamente al legitimario.
d) Dona. clanes inoficiosas
cnyuge cuyo valor excede la suma de/a porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est sujeta a reduccin por el valor del exceso".
La redaccin de esta disposicin rnerece que sea aclarada, ya que su lectura desprevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabe sealar que sise trata de donaciones inoficiosasy que el exceso se encuentra sujeto a reduccin, lo que resulta del artculo en cuestin es que
se est protegiendo la legtima y por ello debi incluirse en el Titulo X de este
Libro y no dentro de las normas de la colacin.
La donacin es inoficiosa cuando excede la porcin disponible; asi surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donacin
cuyo valorexcede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto,
Jorge O. Azpiri
198
e) Legitimarlo renunciante
199
f) La accin de colacin
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las caractersticas esenciales
de la accin de colacin.
Como la colacin no opera de pleno derecho requiere la interposicin de la demanda por parte de un legitimado que debe S& dirigida contra quienes tengan la legitimacin pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda.
Esta accin slo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados debern esperar que se produzca la muerte, ya que recin en ese momento ocurre la apertura de la sucesin
y la consiguiente transmisin hereditaria.
Al tratarse de una accin personal, podr ser renunciada despus de la muerte,
ya sea en forma expresa o tcitamente, aunque en este ltimo caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequvoca.
La realizacin de la particin sin haber planteado previamente la accin d colacin debe ser interpretada como una renuncia tcita ya que, habiendo tenido el
legitimado perjudicado la posibilidad de actuar, su inaccin y la aceptacin de la divisin de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la intencin de no redamar ese derecho.
Como se trata de una accin personal, la sentencia que condena a colacionar
slo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no intervinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una accin divisible.
Es claro que si ya medi una sentencia favorable en un juicio por colacin, a los
restantes coherederos les resultar suficiente invocar ese precedente para justificar su accin por el mismo hecho.
No existe una determinacin temporal del momento en que puede ser demandada la colacin y, en principio, el legitimario perjudicado podr hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptacin por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la accin de colacin es previa a la particin de la herencia, ya que
para efectuar esa operacin es necesario haber ya determinado el cuerpo general de
bienes dentro del cual deber computarse el valor de los bienes colaciona bles.
Por ese motivo, la particin deber postergarse hasta que finalice la accin de
colacin intentada y eventualmente slo podra llevarse a cabo una particin provisional con la atribucin del uso y goce de los bienes existentes, pero no la particin definitiva.
La accin de colacin deber tramitar por un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera ms ampla el derecho de defensa
e interponerse ante el
200
Jorge O. Azpiri
201
I
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) Legitimacin activa
No todo heredero legitimarlo se encuentra habilitado para promover la accin
de colacin, ya que slo corresponde a los descendientes y al cnyuge suprstite,
pero no a los ascendientes que tambin ostentan esa proteccin legal.
El art. 2395 del CCCN establece: "La colacin slo puede serpedida porquien era
JA, 2002-IV-739.
cin se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no reingresa a la masa hereditaria sino que tan slo se computa su valoren la masa de particin y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos renunciantes o declarados indignos porque han quedado excluidos de la herencia.
h) Legitimacin pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o ene! testamento ...".
Por lo tanto, la colacin se debe demandar contra un coheredero que sea descendiente del causante o contra el cnyuge suprstite.
La situacin de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
sucede lo misrno con relacin al cnyuge suprstite.
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibilidad de que se haya efectuado una donacin ta un cnyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el rgimen patrimonial
matrimonial al que se encuentran sometidos los cnyuges.
En caso de estar sujetos a un rgimen de comunidad, los cnyuges no pueden
contratar en inters propio entre s (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podran
celebrar el contrario de donacin.
Dentro de este rgimen solamente resultan viables las donaciones que se hicieran entre ellos en la convencin matrimonial (art. 446, inc. C, CCM).
Por el contrario, si los cnyuges se encuentran sometidos a un rgimen de separacin de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un
contrato de donacin.
No podr ser demandado el legitimado renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del
CCCN; ... El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por
202
Jorge O. AzpIri
i) colacin por otro
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por ste.
El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por representacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: 'Las donaciones hechas al cnyuge del
heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben sercolacionadas por la mitad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artculos se seala claramente la
imposibilidad de colacionar por la donacin recibida por un descendiente del
heredero o por su cnyuge.
En el segundo prrafo del art. 2389 del CCCNseseala la excepcin que tiene lugar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donacin recibida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situacin que
no poda ofrecer dudas, ya que si se hizo una donacin a los cnyuges en forma conjunta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condicin de heredero del causante.
Esta situacin no impide que los otros legitimados puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulacin en la donacin hecha al descendiente o al cnyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comentar los actos sujetos a colacin.
Tambin hay que tener en cuenta que la donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge del heredero puede afectar la legtima de otros herederos y, en consecuencia, resultar viable la accin de reduccin, pero ya no se tratar de un caso de
colacin.
j) Situacin del posible heredero al momento
de recibir la donacin
El Cdigo Civil derogado guardaba silencio sobre esta situacin lo que haba
provocado una ardua polmica doctrinaria acerca de la situacin en la que tena
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donacin.
203
monio'.
La situacin puede ocurrir cuando se hace una donacin a quien en ese
momento no tendra un llamamiento porque existen otros herederos preferentes,
pero que, al tiempo de la muerte, ser heredero porque los otros sucesibles han
preialiecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
Tambin puede ocurrir cuando -se adopta al donatario luego de haber efectuado la donacin o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae matrimonio.
En todos los supuestos sealados, no se puede interpretar que al hacer la donacin se tuvo la intencin de realizar un anticipo de la herencia porque no se ostentaba la condicin de sucesible en ese momento.
Debido a esta situacin tampoco se puede presentar la dispensa de la colacin
porque carecera de efecto jurdico la que se hiciera respecto de una donacin hecha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De all que la solucin impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y
refleja la opinin doctrinaria mayoritaria que exista hasta la reforma.
Jorge. Azpiri
205
Esto significa que para determinar el valor col acionable hay que valuar el bien
tal comose encontraba en el momento en que se hizo la donacin y ese importe actualizarlo a la poca en que se realiza la particin.
Para dicha actualizacin no podrn aplicarse ndices inflacionarios, pero ser
viable un reajuste que guarde otros parmetros y que en definitiva resuelva el j
uez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donacin y el de la particin, ya sea incrernentndolo o disminuyndolo por factores externos o por la accin del legitimado donatario.
No tendr incidencia en la forma de calcular el valor si el bien result ms
valioso porque progres la zona en la que estaba situado o si se deterior su
importancia por la depresin del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda
haber hecho el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuacin es determinar la importancia
que tuvo la donacin cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.
El art. 2396 del CCCN as lo establece: "La colacin se efecta sumando el valor
de/a donacin al de la masa hereditaria despus de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario".
m) Sentencia
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecer el valor del bien
colacionabie.
Hecha esta determinacin, dicho valor se computar dentro de la masa de particin y se imputar en la hijuela del legitimario donatario.
Adems, debern induirse los intereses sobre ese valor desde la mora que opera con la notificacin de la demanda.
Esta colacin traer aparejado que, normalmente, el donatario deber recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisin monis causa, por
cuanto ya habr recibido en vida del causante la otra porcin con la que se completa su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por ste al legitimado reclamante.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colacin se convierte en una
deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el valor de la donacin, por haber recibido en vida ms de lo que le tocaba en la sucesin, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia"6.
Nose ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el contrato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este
contrato pueda generarse la obligacin de colacionar.
Sin embargo, ya se ha sealado quese trata de un acto a ttulo gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debera ser considerada
vlida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legtima de los
legitimarlos, su poder discrecional tiene como limite la porcin disponible.
Cuando el valor de la donacin eXcediese de la porcin disponibley hubiera dispensa al donar o dispensa testamentaria o clusula de mejora, la obligacin de colacionar slo ser admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donacin ha superado la suma de la porcin disponible ms la
porcin legitima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est
sujeto a reduccin por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
6
LD, 186-437.
206
Jorge O. Azpirl
gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario ... El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de colacin ... ".
Ms all del anlisis particular de esta norma que se har en el captulo
referido a la legtima, lo cierto es que hay una presuncin legal de gratuidad de un
acto que es ostensiblemente oneroso, pero que significa slo la transmisin de la
mida propiedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratacin hacen tambin presumir la intencin de mejorar al legitimado en la medida de la porcin disponible y si hubiera un excedente seria objeto de colacin.
61. Colacin de deudas
207
Por la peculiar relacin que se da entre el heredero deudor y los otros coherederos, ya que comparten la herencia, stos no pueden ejecutar el crdito que tena
el causante contra el deudor.
As resulta del art. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la particin".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiempo de la particin, debe ser colacionada. Adems de las deudas que el heredero tena con el causante, tambin son objeto de colacin las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCN contempla este caso: "La colacin de deudas se aplica tarn-
bin a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasin de la indivisin, cuando el crdito es relativo a los bienes indivisos, excepto que
los segundos perciban el pago antes de la particin".
La solucin es incuestionable porque las deudas que se generan durante el
estado de indivisin hereditaria constituyen cargas de la sucesin y si son
solventadas por alguno de los coherederos los restantes deben su parte
proporcional.
Cuando la deuda contrada en vida del causante devengaba intereses stos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se debern desde la muerte del causante y, finalmente, las deudas originadas durante la indivisin producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solucin: "Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesin si el coheredero era
deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el
nacimiento de la deuda si sta surge en ocasin de/a indivisin".
Puede suceder tambin que el Coheredero sea al mismo tiempo deudor y
acreedor del causante. En ese supuesto, existe la compensacin entre el crdito y la
deuda y slo se deber colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor,
aunque su crdito no sea an exigible al tiempo de/a particin, hay compensacin
yslo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crdito".
La compensacin opera aunque el crdito no sea todava exigible estableciendo
en este caso una excepcin a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCN que
impone como regla para la compensacin legal que los crditos deben ser
exigibles,
Cuando como resultado de la compensacin quedare un remanente de deuda,
ste deber ser colacionado.
La colacin de las deudas opera deduciendo esos importes de la porcin hereditaria del heredero deudor.
Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La
colacin de deudas se hace deduciendo su importe de la porcin del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligacin.
2013
Jorge O. Azpiri
209
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al heredero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente
pactada, de tal manera que si todava no es exigible no podr ser reclamada hasta su
vencimiento.
Al producirse la colacin de la deuda, el heredero recibir menos bienes hereditarios y esta situacin no podr ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulacin de la colacin de
deudas es la situacin que se puede presentar cuando el crdito contra el coheredero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe interpretarse que su inaccin ha tenido porfin liberar a su deudor de esa obligacin.
Distinta parece ser la solucin en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin conforme resulta del art. 2398'del CCCN y. no seria equitativo que cuando la ley les impide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situacin.
Por ello entiendo que si la prescripcin del crdito contra el deudor se produjo
luego de la muerte del causante, debera igualmente producirse la colacin de esa
deuda.
Tampoco se ha resuelto en forma expresa la situacin que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porcin hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela ser negativo y resulta razonable interpretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de Justicia que se sent
para el supuesto de colacin de donaciones cuando stas superan la cuota hereditaria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguir siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondan el monto de su
deuda.
La particin por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donacin o por
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composicin de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la particin por ascendientes puede instrumentarse mediante la donacin de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uo de ellos recibir.
17-
210
Jorge O. Azpiri
Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la particin por donacin
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que as lo
exigen los arts. 1542 y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulacin no hay normas especficas sobre la forma que debe revestir, la particin por donacin debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donacin.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registrables debe ser hecha por escritura pblica (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
slo de cosas muebles no registrables la donacin debe hacerse por la tradicin del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendr necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la particin realizada por el ascendiente.
En la particin por donacin pueden ser incluidos todos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este ltimo caso, al tiempo de la muerte debern
dividirse los bienes restantes en la forma establecida para la particin ordinaria.
No se exige que se realice en un nico acto sino que el ascendiente puede efectuar la particin por donacin en varias oportunidades siempre, claro est, que intervenga en todos ellos y no puede tener por objeto ms que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solucin ha sido establecida por el art. 2415 del CCCN: "La particin por donacin no puede tener por objeto bienes futuros.
mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien nicamente la nuda propiedad, reservndose e/ usufructo.
211
Tambin puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor del primero".
En este ltimo caso, debe haber existido la donacin a favor de los futuros herederos con la consiguiente particin, pero stos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma peridica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art. 1599 del CCCN.
En la particin por donacin deben estar incluidostodos los descendientes del donante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, stos podrn reclamar la reduccin de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
corresponda de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente
omitido en la particin por donacin o nacido despus de realizada sta, y el que
212
Jorge O. Azpiri
fallecimiento, ya que la eficacia de la particin as lo requiere. As resulta de lo dispuesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recprocamente garanta de eviccin de los bienes recibidos.
La accin puede ser ejercida desde que la eviccin se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no est resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se
debe hacer efectiva dicha garanta y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situacin es posible interpretar que se aplicar de manera
analgica el art. 2404 del CCCN que impone dicha garanta en la particin
realizada luego de la muerte del causante.
Ahora bien, por la donacin efectuada se ha transmitido la plena propiedad
a los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseado
anteriormente.
Pero como en todos los casos de donacin, existe un deberde gratitud de los donatarios hacia el donante y si ste se incumple resulta viable su revocacin.
Lo mismo sucede en el caso de la particin por donacin ya que, de acuerdo con
el art.2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relaciona
213
Captulo X
Sucesin intestada
5 63. Concepto
De acuerdo a loestablecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisin de la herencia se efecta a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testamento o por la ley.
De all que la sUcesin intestda es aquella en la que la determinacin del heredero sesealiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por disposicin de la ley, conforme
resulta del prr. 1 del art. 2277, in fine.
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
surjan.
Vlez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesin intestada "... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada cdigo adopta la presuncin general que le parece
ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ...".
Por lo tanto, la eleccin que hace la ley se basa en los afectos presuntos del causante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.
64. Casos en que tiene lugar
La forma que tiene el causante de exduir el llamamiento deferido de acuerdo a
la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesin se regir por la ley cuando haya un testamento vlido en el que se
hubieran efectuado slo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero.
Tambin se deferir de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha designado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testamento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemni-
216
Jorge O. Azpiri
dades requeridas, por inca pacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el heredero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubiese legitimarlos, la sucesin se deferir por la voluntad del testador porque la determinacin del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
65. Orden de preferencia
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que
sucede en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y segn las reglas
establecidas en este Cdigo.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o
a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el lugar en que estn situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preeStableddo, es 'preciso determinarlo con precisin. "
El orden de preferencia sgnifica que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen lbs de morden posterior..
Siguiendo el mismo criterio que tena el Cdigo Civil derogado, el orden de preferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los
descendientes; en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en
tercer trmino es llamado el orden del cnyuge y, finalmente, es llamado el
orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
La excepcin a este principio se encuentra en el orden del cnyuge que concurre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por stos,
pero excluye a los colaterales por aplicacin de este principio.
A fa Ita de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueo conforme resulta del art. 236, incs.
a) y e) del CCCN.
66. Prelacin de grados
El segundo principio de la sucesin intestada se denomina "Prelacin de
grados" y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado
ms prximo al causante excluye al de grado ms remoto, salvo el derecho de
representacin.
Por el primer principio qued determinado el orden llamado a una sucesin y el
segundo apunta a establecer cul de los familiares de ese orden recibir la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
stos. se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.
217
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicacin de la prelacin de grados, la herencia ser recibida por los hijos, salvo el derecho de representacin.
67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra
enunciado en el art. 2425 del CCCN: 'En las sucesiones intestadas no se atiende a la
218
Jorge O. Azpiri
herencia esta situacin porque estos bienes slo sern recibidos por los que aceptaron voluntariamente la herencia.
68. Derecho de representacin
Se ha expresado que el derecho de representacin es una excepcin al principio
de la prelacin de grados.
Mediante la representacin es posible que un heredero de grado ms lejano
concurra con herederos de grados ms prximos, no siendo excluidos por stos.
Atravs del derecho de representacin se procura restablecer el orden que es de
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biolgico. En tal sentido, lo habitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
que su padre, el derecho de los nietos se vera perjudicado perla presencia de sus
tos.
Por lo tanto, es por el derecho de representacin que los nietos del causante
pueden concurrir con sus tos en la herencia de su abuelo.
En nuestro ordenamiento jurdico se reconoce el derecho de representacin
en. el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) y tambin en la lnea
colateral entre los descendientes de los hermanos (art 2439, CCCN).
De estos enunciados se extrae que la representacin tiene lugar en la sucesin
intestada.
Sin embargo, es posible que tambin exista en el llamamiento que deriva del
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribucin de la herencia
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
Ello es as porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de
la ley y por lo tanto resulta superflua.
Tambin podra tener lugar la representacin en la sucesin testamentaria
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado casos de sustitucin permitida por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes
del instituido en primer lugar para el caso que ste no pueda o no quiera aceptar la
herencia.
Otro caso de derecho de representacin en la sucesin testamentaria se
presenta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicacin
de lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a
los de grado ms prximo segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en
cuenta el derecho de representacin.
Pero el derecho de representacin no slo se presenta en el caso de
premoriencia del heredero ms prximo al causante..
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representacin tiene lugar en
caso depremoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente
En estos tres supuestos, el heredero de grado ms prximo llamado a la herencia no la puede recibir, ya sea porque falleci antes que el cautante o porque se ex-
219
cluy de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sentencia que lo declar indigno.
Para que la representacin pueda tener lugar es imprescindible que el representante sea hbil para heredar al causante y tambin debe ser hbil para heredar
al representado.
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamiento vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renunciar a la herencia de ste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declarado indigno en su sucesin no tiene lugar la representacin (art. 2429, prr. 2,
CCC1V).
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es ciara debido a que en la
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del representado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la herencia.
El derecho de representacin puede producirse respecto de varias personas, en
una misma sucesin, subiendo el representante todos los grados intermedios
hasta la herenc ia d el c aus ante.
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando
admite el derecho de representacin de los descendientes sin limitacin de
grados, mientras que en la lnea colateral el lmite de la representacin est dado
en el cuarto grado (art. 2439, CCCN).
Aunque no est explicitado claramente en las normas, es indudable que el representante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligaciones que ste tena en la sucesin del causante. Esta consecuencia puede inferirse
de la expresin como si el representado concurriera..." que emplea el art.
2428 del CCCN.
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deber colacionar
el valor de la donacin que el representado hubiera recibido del causante (art.
2389, ltima parte, CCCN).
Esta solucin puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
Tambin se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
legtima que tenia el representado.. .
Cuando existe el derecho de representacin, la herencia se divide por
estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relacin a su padre.
El art. 2428 del CCCN determ ina esta forma de heredar que se aparta del
principio general de la divisin por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por
220
Jorge O. Azpir
Un ejemplo servir para entender esta forma de divisin. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez ste tuvo tres hijos, la herencia se divide por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo
recibir la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay ms de un grado representado yen la representacin de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tos
en la herencia de otro to.
221
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Jorge O. Azpiri
Como se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes parlo que su
llamamiento opera cuando stos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los ms prximos, es decir, los padres ya falta de stos, los del grado siguiente y as
sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibir una parte de la herencia igual a la que le
corresponde a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo,
en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a titulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan s, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un pe de igualdad a todos los
adoptantes, cualquiera que haya'sido el tipo de adopcin otorgada y al mismo
tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traa la legislacin anterior y que ha sido comentada al analizar el origen de los bienes en la sucesin intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopcin simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad degrado entre losadoptantes y los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
Tambin plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a
titulo gratuito de su familia de origen stos no son heredados por el adoptante y
aunque la norma no lo aclara es evidente que sern heredados por la familia de
sangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia adoptiva no sern heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovacin legislativa, se ha contemplado el caso que se puede
presentar si como consecuencia de las exclusiones sealadas no hubiera otros
miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situacin, para que
los bienes no queden vacantes podrn ser heredados por los adoptantes si fueron
recibidos a ttulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron
recibidos tambin a ttulo gratuito de los adoptantes.
71. Sucesin del cnyuge
223
digo Civil. Las caractersticas de este orden son que tambin es un legitimarlo y su
legitima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art.2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la accin de colacin (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de stos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cnyuge tiene en el acervo hereditario la
224
Jorge O. Azpri
En este supuesto, la situacin es diferente porque los bienes gananciales permanecen indivisos y, por ello, no han perdido esa condicin porque todava falta la adjudicacin a los espolos.
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No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acreedores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicacin analgica lo
dispuesto por el art. 2358 del CCCN.
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes necesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir
que deber contar con la debida autorizacin judicial.
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Cdigo Civil
derogado.
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no slo para la
conservacin de los bienes sino tambin las que correspondan para recuperar
bienes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros.
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los
derechos del Estado.
La rendicin de cuentas de su gestin debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuacin es la que ha posibilitado esa adquisicin.
Cuando se haya concluido con la gestin de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuacin del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Concluida la liquidacin, el juez debe mandar entregar /os bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien redama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peticin de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe complementarse con la inscripcin que se realiz en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardo deber promover la accin de peticin
de herencia y luego de acreditado su derecho podr requerir la entrega de los
bienes que existan todava en el estado en que se encuentren.
La remisin que se hace al considerar que el Estado es considerado como un poseedor de buena fe determina la aplicacin de los arts. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuacin de una dependencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que reglament la intervencin de la Procuracin General de la Ciudad en las herencias vacantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modificaciones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisin hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el pas y la herencia sea vacante, stos no pasarn a poder de lo
229
que disponga la ley extranjera sino que pasarn al Estado argentino ya la localidad
que corresponda.
Esta esta solucin establecida por el art. 2648 del CCCNen el Ttulo referido a las
disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a la suce-
sin, ene/caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesin al Estado del lugar de situacin de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o de
la provincia donde estn situados".
Esta solucin es lgica porque no podra un Estado extranjero recibir la propiedad de bienes situados en el pas debido a la falta de herederos.
Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
dueo tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.
Captulo XI
Legtima
232
Jorge O. Azpir
78. Concepto y naturaleza jurdica
Ya desde la definicin es preciso dejar en claro que puede variar su interpretacin segn la posicin que se adopte sobre su naturaleza jurdica.
En efecto, segn mi parecer, la legtima es la porcin de la herencia de la cual no
pueden ser privados los legitimados.
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legtima
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
Es conocida tambin la polmica acerca de la naturaleza jurdica de la legtima,
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
pars bono rum.
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la proteccin de la legtima
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
que no pueda ser privado de esos bienes.
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante ser que el legitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donacin en vida del causante
' por una disposicin testamentaria los bienes que corresponden a su, legtima y
no tendr otros derechos sobre el resto de los bienes.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum,
ya que su art. 2394 deca textualmente que: "Tienen una porcin legtima de los
bienes del causante ..."
La redaccin del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
causante.
No existe, por lo tanto, alusin explcita respecto deja naturaleza jurdica de la
legtima. Cabe hacer mencin del art. 2445 cuando se determina el clculo de la legtima y all se dispone que se debe efectuar sobre el valor lquido de la herencia,
entre otros supuestos. De tal modo que parecera que la legtima forma parte de la
herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
ste recibe la herencia, aunque esta intepretacin no resulta terminante.
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimado lo que pone de
manifiesto que para tener la proteccin de la legtima hay que ser heredero, lo que
implica enrola rse en la posicin que considera la legitima como parte de la herencia.
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamentario establece que este instituto no puede afectar la legitima de los herederos forzosos, utilizando una denominacin que ha sido descartada en este ttulo, pero
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legtima.
Por el contrario, de la redaccin propuesta para el art. 2450 surge que el legitimario preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima a ttulo de
heredero de cuota, con lo que su derecho estar limitado a esa porcin de bienes,
careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estara dando pie a interpretar que la legtima es parte de los bienes.
233
La distincin no es acadmica sino prctica porque si se le entregan al legitimarlo bienes que cubren su porcin legtima y se dispone libremente de las
restantes, no existe solucin expresa para el caso en que alguno de estos ltimos no
reciba la liberalidad.
En tal supuesto, si la legtima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
el legitimario no acrecer sobre los restantes bienes cuando las personas a
quienes se les hayanatribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su
llamamiento pudiera ser cuestionado.
Tambin, si se considera que la legtima es parte de los bienes, el legitimado
que ha recibido su porcin no podra plantear la invalidez del testamento, la
indignidad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular
que excluirlo y luego acrecer.
Por el contrario, si se entiende que la legtima es parte de la herencia, ante la
falta de recepcin por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los
destinatarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del
consentimiento en el testamento, el legitimado tendr derecho a recibir esos
bienes porque su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del
CCCN.
Esta falta de definicin por parte del CCCN con relacin a la naturaleza jurdica
de la legtima generar problemas interpretativos por lo que debera ser solucionada en forma expresa y, segn mi parecer, la misma tendra que ser considerada
parte de la herencia.
79. Legitimarlos
El art. 2444 del CCCN designa quines son los legitimarios en la legislacin actual, mejorando la redaccin anterior en la que se remita a los cinco captulos del
ttulo anterior: "Tienen una porcin legtima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge".
Esta disposicin ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, salvo por la supresin de la referencia a los bienes del causante
ya mencionada.
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legtima, determina
los modos en que la misma puede se. r violada y enumera los beneficiarios de dicha
proteccin legal.
Resulta, desde m punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciacin de
los actos por los cuales es posible infringir la legtima, tal como se explicita en el
apartado siguiente.
Por otra parte, resulta adecuada la enunciacin concreta de los legitimados que
hace la nueva disposicin, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad en que se
remita a los mencionados en los cinco-primeros captulos del ttulo anterior.
234
Jorge O. Azpiri
235
236
I
(
Jorge O. Azpiri
Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestacin alimentaria en vida del causante la seguiran recibiendo luego desu fallecimiento aunque
ste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero ms all de esta argumentacin, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legtima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se comentar ms adelante.
237
a) Cuotas de legtimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legtima de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legtima de los descendientes ser de dos tercios y
tanto la de los ascendientes como la del cnyuge sern de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a ttulo gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitacin a ese derecho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molina rio ha sostenido hace muchos aos que la legtima no
puede superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomn ha
reasumido esa posicin en la actualidad con slidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propiedad ya disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se limitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
Molinari, Alberto D., Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarlas, LL, 90907;Salomem,MarceloJ.,Derecho sucesorio y legtima hereditaria: propuestas para su reformulaciclo desde la Constitucin Nacional, en Revista de Derecho de Familias, n 53, Abeiedo - Perrot,
mar. 2012, p. 43 y sigui enteS.
2
238
Jorge O. Azpiri
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existan dentro del patrimonio del causante al da de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostena Vlez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artculo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regularmente se define la herencia, porque entre estos ltimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etctera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que
no deben ser computados los crditos incobrables, los frutos devengados despus
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no tengan un valor patrimonial propio como pueden ser los ttulos honorficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etctera.
De esta masa de bienes habr que restar las deudas que dej el causan-te y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante haba contrado en vida y que se encontraban
insatisfechs al momento de su muerte y otra son las que se han originado con posterioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los bienes hereditarios, como son los relativos a la faccin de inventarios y tasacin de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN alude al valor lquido de la herencia.
A su vez, se deber adicionar el valor de los bienes donados ya sea a
legitimarios y que puedan ser objeto de la accin de colacin o bien a terceros que
sern pasibles de la accin de reduccin.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
caracterstica porque las donaciones remuneratorias sern tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan exduidosde la obligacin de colacionar, como los gastos de alimentos, de asistencia mdica por extraordinarios que sean,
los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descendientes,
excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condicin del causante, los
gastos de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de
vida que corresponde al heredero, pero s las primas pagadas por el causante al
asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme
resulta del art. 2392 del CCCN.
Con relacin a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determinado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tambin el momento en que ya no podrn ser consideradas a los efectos de la integracin de la masa de legtima.
239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos das anteriores al nacimiento del legitimarlo o al nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cnyuge las hechas despus del matrimonio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se debern considerar para el clculo de la legitima
solamente las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien donado
menos de diez aos de antigedad a la muerte del causante, tal como lo dispone
el art. 2459.
Por ltimo, debe ser remarcado que no podrn incluirse las donaciones que hubieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legtima
global de esa sucesin en funcin de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, adems, debern ser integradas todas o algunas de esas donaciones
cuando se quiera establecer la legtima particular de un heredero porque puede
suceder que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser
computada con relacin a algn legitimario, mientras que para otro no deber ser
considerada.
c) Cmputo para cada descendiente
y para e/ cnyuge
3
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Revista de Derecho Privado y Comunitario', Ru binza I - Culzoni, 2012-3-659.
240
Jorge O. Azpiri
241
una donacin de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, sumado a sus propias acciones, adquiere la mayora del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individualidad se est respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no resultar equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significacin
trascendente para el heredero donatario.
84. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepcin al primer principio de la sucesin intestada,
en la legislacin actual el cnyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legtima de una herencia determinada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legtima o bien
cuando concurren diferentes rdenes pero con igual legitima.
No haba una solucin expresa en el Cdigo Civil anterior, pero la doctrina haba elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: "Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible
242
Jorge 0. Azpiri
En el anterior Cdigo Civil, el art. 3598 contena una estipulacin similar a la del
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legitimas; si lo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redaccin, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Ttulo", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en el art. 2397 se haca referencia a que
tales restricciones "no son vlidas".
Sin lugar a dudas esta ltima expresin resulta ser tcnicamente ms adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibicin legal y, por consiguiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede resultar muy grfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar
con ninguna categora de invalidez de los actos jurdicos.
Es de la esencia de la institucin de la legtima que se procure resguardar su inviolabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimados de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legtima podra ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa direccin estableciendo
que la legtima no puede resultar menoscabada por gravmenes ni condiciones impuestas por el testador.
Por ello, la forma tpica que se encuadra en este artculo resulta del testamento
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposicin que resulte
contraria a la integralidad de la legtima.
Sin embargo, la intencin de desproteger a los legitimarios puede no haberse
plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a travs de actos simulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en s mismos para que
queden transformados en participaciones societaris sujetas al rgimen de fas rna-
243
yorasy con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital social. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria pertenezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de stas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habr cuotas en caso de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una sociedad annima o en comandita por acciones.
Estos dos ltimostipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del impuesto a la transmisin gratuita de bienes cuando este gravamen exista, que se suplantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribucin y la desproteccin de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya nose puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisin gratuita de bienes en el mbito nacional.
Con relacin al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominatividad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
" fraude a la legitima, ya que si estn en cabeza del causante debern necesariamente incluirse en el acervo a transmitir.
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legtima en egos casos,
pero que en la realidad el legitimado se encuentre imposibilitado de gozar de los
bienes que la integran.
As suceder cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la participacin social que le corresponda a un legitimario se encontrar limitada en los hechos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participacin no
permita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
Adems, habr que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minoritario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, herederos tambin o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no slo no pueda disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad.
Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetracin de
la persona jurdica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilcito o aun cuando el fin no fuera ilcito si de ella surge un condicionamiento indebido a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legtima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su prr. 30 establece: "La actuacin de la sociedad
que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, elorden pblico ola buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputar directamente a los socios o a los contro/antes que la hicieron
posible, quienes respondern solidara e ilimitadamente por los perjuicios causa-
dos".
244
Jorge O. Azpiri
245
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deber reducirsu capital si los socios no optan por su disolucin definitiva"5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontraba en el art. 3598 del Cdigo Civil derogado que prohiba al testador "... imponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legftimas ..." y "...Si lo hiciere, se
tendrn por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actualidad atenordela redaccin similar que existe entre el art. 3598 del Cdigo Civil anterior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Ms difcil de resolver es la cuestin que se presenta cuando el titular de los bienes que pertenecan al causante es una sociedad annima constituida en el extranjero por cuanto la aplicacin de la ley argentina no podra afectar la naturaleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor ser el propietario de la sociedad y, por consiguiente, de los bienes que tendran que haber forrnacio parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el tpico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en
el ' pas, pero bajo una forma societaria queadmite la-emisin de acciones al
portador.
La Inspeccin General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionarde-esteztipo de sociedades-dentro de nuestro pais, al exigir la demostracin de la realizacin de actividades en el lugar de su constitucin (Res. 7/03)y mediante la creacin del Registro de Actos aislados de sociedades annimas
extranjeras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legtima es la constitucin de un fideicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administracin y destino depender de la decisin del fiduciante, sin que las normas protectoras de la legtima sean aplicables.
86. Irrenunciabilidad de la legtima
Dentro de las normas protectorasdela legtima se encuentra tambin el art.
24219 del CCCN: 'Es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin an no
abierta'.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998.
Se mejora la redaccin respecto de la renuncia a una legtima con relacin a una
sucesin no abierta todava.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tena
el anterior art. 3599 del Cdigo Civil derogado por cuanto incluye una norma especfica en la parte relacionada a los contratos.
5
Cm. Apel.Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 9/2179, Ivlorrogh Bernard, Juan F.C.
Grave de Peralta deisilorrogh Bernard, Eugenia y otros", Ll. 1979-D-237.
Jorge O. Azpiri
246
En efecto, el art 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serio los derechos hereditarios
eventualessobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u
otra disposicin legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptacin y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legtima y se agrega a un
cmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desproteccin de la legtima en comparacin con la que exista con anterioridad, tal como se comentar ms adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contraparte ni de contraprestacin alguna.
Si apareciese alguno de estos dos ltimos aspectos, ya no se tratara de una renuncia sino de un contrato que resultara violatorio del art. 1010 ya sealado.
Por ello es correcta la supresin-que se ha hecho en la-norma que se comenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legtima que podran recibir los herederos en la sucesin de una persona todava viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recprocas que han sido objeto de la
negociacin.
Para que quede invalidada la renuncia a la legtima tiene que haber sido realizada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restriccin
para dejar de lado la proteccin legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisin de los derechos a favor de los herederos, conforme resulta del art. 2277 del CCCN.
La categrica redaccin de la norma implica que su violacin trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debeser demandada demostrandosimplemente la fecha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitir que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuentre en condiciones de decidir acerca de la aceptacin de la herencia o su renuncia a
la misma o de su aceptacin, pero renunciando a la legitima que le pueda corresponder.
87. Hacia la desproteccin de los legitimarlos
Ya se ha sealado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la
legtima como institucin protectora de los legitimarlos. Ahora bien, si as se ha decidido resulta imprescindible brindar a los legitimarlos una proteccin legal ade-
247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significacin respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idneos para protegerlo ante su posible violacin.
La reforma debilita considerablemente la situacin de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la proteccin esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposicin entre vivos a ttulo gratuito que pueden afectar la legtima, las restantes normas mencionan slo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretacin integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultara que a travs de la constitucin de un fideicomiso ser posible vulnerar la legtima.
Por otra parte, la posibilidad de que slo puedan ser objeto de reduccin las donaciones en el caso de que los donatarios hayan posedo el bien por menos de diez
aos a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bienes pueda resultar ajena a la proteccin legal.
Ello es as porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripcin adquisitiva. La accin de reduccin no procede contra el donatario ni contra el suba'dquirente que
han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la-adquisicin de
la posesin. Se aplica el art. 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan posedo el bien por ms de diez aos no podrn ser afectadas por la accin de reduccin, ya que ser posible oponer a esa pretensin la prescripcin adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurdica al donatario, ya que su titulo queda saneado por el transcurso de los diez aos desde la fecha en que tom posesin del bien donado, lo cierto es que implica una disminucin importante
sobre la integracin de la masa de legtima y redunda en un perjuicio para el
legitimario.
Tambin hay que tener en cuenta que el demandado por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un caso de excepcin al principio del art. 2283 del CCCN que slo permite plantear la indignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legitimarlo, pretenda ejercer una accin de reduccin, colacin o peticin de herencia,
el demandado podr oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al hefedero indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la sucesin, pero esa caducidad no impide que el accionado por reduccin se oponga a la procedencia de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Adems hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenacin ya sea el acto
248
Jorge O. Azpiri
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitucin de un usufructo, uso o habitacin o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
slo para demandar la colacin sino tambin, eventualmente, la reduccin.
Esto implica un da ro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en
vida del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se
mantenga esta redaccin, al debilitamiento de la legtima.
En suma, si slo las donaciones y no otros actos a ttulo gratuito como el fideicomiso pueden afectar la legtima, si la posesin del bien donado no tiene que
tener ms de diez aos de antigedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reduccin, colacin o peticin de
herencia, si adems se puede defender el demandado alegando la indignidad del
actor a pesar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por ltimo, se puede
consentir la enajenacin ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las
acciones de colacin yen su caso tambin la de reduccin, se est desprotegiendo
a los legitimarlos.
Esto significa que se pretende mantener la legtima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para despus de su muerte y se limitan las posibilidades
de resguardarla a travs de las acciones legales correspondientes.
El debilitamientddeespreparolegal har ms fcil infringirla legtima, lo que
resulta cuestionable segn mi parecer. Si se mantiene la legtima se la debe proteger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovacin dentro de la legislacin argentina, ya que con anterioridad no se haba contemplado la posibilidad de mejorar aun heredero, ms all
de la porcin disponible afectando la legtima.
Esta modificacin se concreta con la posibilidad que ahora introduce el
art.2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio
de las porciones legtimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime
249
250
Jorge O. Azpirl
251
Habr pretericin cuando el causante ha omitido en su testamento a un legitimarlo y ha instituido como heredero a otro.
b) Especies de pretericin
La pretericn puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando el
causante conoca la existencia del legitimado y lo omite.
Ser involuntaria cuando no saba el causante al tiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimario o bien ste nace despus de otorgado el testamento.
La solucin que trae el CCCN no distingue entre la pretericin voluntaria o involuntaria porque en ambos supuestos el rgimen jurdico es idntico.
1
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c) Derecho del legitimarlo pretendo
En la redaccin original del art. 3715 del Cdigo Civil derogado se estableca: "La
pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que
viva n al otorga rse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la
institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean
inoficiosas".
Llamaba la atencin la imperfeccin tcnica al aludir a los herederos forzosos en
lnea recta cuando Vlez Sarsfield, adems de ellos, haba incluido en esa
condicin al cnyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Cdigo Civil que no fue consecuente
con esa solucin que no se encontraba en las fuentes. Ocurri lo mismo que en la desheredacin yen la colacin que no se mencionaba al cnyuge dentro de estas instituciones2 pesar de ser heredero forzoso.
12 solucin del Cdigo original era tajante: anulaba la institucin del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina critic esa alternativa y la jurisprudencia
mitig su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinin redact el art. 3715 de la siguiente manera: "La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la
institucion-hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redaccin se solucionaban las crticas que antes se haban efectuado a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos forzosos y no slo los de la lnea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacan despus de otorgado el testamento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantena la validez de la institucin en la medida que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el rgimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero forzoso mantena siempre esa condicin y, por lo tanto, tena vocacin al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCC(V, el legitimario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porcin
legtima en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que:
"HEREDEROS DE cuora.
Los herederos
instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de
sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las dems
disposiciones testamentarias.,.".
EstosignIfica que el legitimarlo preterido en su condicin de heredero de la
cuota que corresponde a su porcin legitima no tiene vocacin al todo de la
herencia.
253
Esta conclusin implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
dela legtima, no podra cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha preterido ni la validez de la institucin hereditaria que en l se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condicin del heredero preterido como legitimarlo no heredero y se ha considerado que la porcin legtima es parte de los
bienes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posicin doctrinaria y
tambin la que considera que la legtima es parte de la herencia.
No parece adecuado, segn mi parecer, que quien tiene un llamamiento preferente a la herencia en su condicin de sucesor universal y adems tiene la proteccin legal de la legtima pierda esa condicin por haber sido omitido en el testamento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
254
Jorge O. Azpiri
cin legtima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es indeterminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se est ante un legado de remanente.
Al respecto hay quetener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos DE
INS71TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institucin de herederos universales no
requiere el empleo de trminos sacramentales. La constituyen especialmente:
b)el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados ".
En consecuencia, la situacin del heredero instituido puede variar entre la condicin de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las disposiciones que puedan existir en el testamento.
e) Caractedsticas de la accin de entrega dela legtima
255
Este norma, adems de guardar similitud con el art. 3600 del Cdigo Civil derogado, es idntica al art. 2400 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artculo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominacin de "heredero forzoso" por "legitimarlo", se han cambiado los tiempos verba les y se ha agregado "porcin" al referirse
a la legtima.
La accin de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una accin protectora de la legtima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reduccin, de entrega de la legtima, etctera.
Prcticamente su enunciado es similar al de la accin de reduccin porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposicionestestamentarias o las donaciones a fin de recibir o complementar la legtima, conforme lo enuncian los arts.
2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la
iegi:ima tal como lo dispone el artculo que se comenta.
En el Cdigo Civil anterior se hablan tomado de diversas fuentes ambas acciones; cada una en su origen tena una regulacin especfica y responda a concepciones diferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man, _
tehid esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distincin tajante entre ambas acciones en razn de no haberse materializado una regulacin diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la accin de complemento se debe plantear cuando hay una institucin hereditaria que afecte la legtima lo que puede suceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitima rio ha recibido
menos de la legtima como, por ejemplo, mediante una donacin y la accin de reduccin tendr lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observacin puede ser cuestionada porque si hay una institucin hereditaria que afecte la legtima, ser un caso de pretericin
encuadrado en la accin de entrega de la legtima prevista en el art. 2450 del
CCCN y si se trata de legados o donaciones la accin que corresponde es la de
reduccin.
En definitiva, el nico matiz diferencial se encuentra en que mediante la accin
de complemento se ataca la institucin de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la accin de reduccin se cuestiona la institucin de herederos de
cuota o los legados que afecten la legtima.
92. Accin de reduccin
256
Jorge O. Azpir
a) Concepto
La accin de reduccin es el derecho que tiene un legitimarlo para atacar las instituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento o lastrraciones hechas'n Vida por el mismo, et la medida que excedan
de la porcin disponible.
De este concepto se extrae que la reduccin no opera de pleno derecho si no que
requiere la actuacin judicial del legitimarlo perjudicado.
Tambin surge deall que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la institucin de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que tambin pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Adems, es necesario remarcar que esta accin no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos cle cuota, legados o
donaciones; la accin ser procedente, en tanto esos actos superen la porcin
disponible por el causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
legtima y que hace procedente la accin de reduccin; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.
b) Esencia jurdica
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba regulado de una manera expresa la
naturaleza jurdica de la accin de reduccin sino que, por el contrario, se
referan a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situacin haba provocado divergencias en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica de la accin_de reduccin. As, para algunos autores como Lafaille, For-
257
nieles y Zannoni la accin tendra un carcter personal y, por lo tanto, cuando una
donacin haba superado la porcin disponible, el donatario podra conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legtima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffa, entre otros, se trataba
de una accin real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una posicin eclctica, sostena que no obstante los efectos reipersecutorios, en
sustancia era una accin personal puesto que su objeto era la resolucin de un
contrato, la donacin hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se haba producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el ttulo de "Accin reipersecutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables,
pero a su vez posibilita que stos desinteresen al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legtima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre ser posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integrafidad de la
legtima. Por lo tanto; el CCCN parece inclinarse por considerar que la accin de reduccin es personal.
En realidad, *aso se presenta cuando la legtima est afectada por una donacin, ya que si se trata de institucin de herederos de cuota o legados que
superan la porcin disponible, el legitimario se negar a entregarlos.
Si la donacin vulnera la legitima, es indudable que el carcter real es el que permite una adecuada defensa del legitimado porque, de lo contrario, estara su proteccin sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece ms adecuado considerar que se trata de una accin personal con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Slo por excepcin deber contemplarse la posibilidad de desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perju ido sufrido al haber quedado
menoscabada su cuota de legtima.
258
Jorge O. Azpiri
misma tendra que haber sido efectuada a partir de los trescientos das
anteriores al nacimiento del legitimarlo, del nacimiento del ascendiente a quien
se representa o en el caso de que el accionante sea el cnyuge, despus de las
nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante don un bien no
exista el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que
la condicin de heredero protegido naci despus.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurrido ms de diez aos desde que se tuvo la posesin del bien donado porque se aplicarla la prescripcin adquisltiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por ltimo, y aunque sea superfluo sealarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reduccin en virtud de la accin subrogatoria
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimadn pasiva, cabe acotar que ce ella depende el acto que
vulnere la legtima.
En efecto, si lo que supera la porcin disponible fuesen instituciones de herederos de cuota o legados, la accin debe dirigirse contra lds que se encuentren en es
condicin, segn el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donacin la que afecte la legtima, la accin debe ser entablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido
de ste el bien donado.
d) orden de la reduccin
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuarse las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
All se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelacin para efectuar la reduccin de las disposiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se
afecta la legtima, los legados no podran nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, ser necesario que la institucin de herederos de cuota quede
reducida al lmite permitido por la porcin disponible.
Cuando no hubiere institucin de herederos de cuota o sta no alcance a cubrir
la totalidad de la porcin disponible, ser necesario reducir los legados que excedan de sta.
En este punto, la ltima parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen
en el mismo orden establecido en el prr. 2 del art. 2358.
, Sin embargo, esta remisin es errnea porque en esta norma se determina que
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego
259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los dems legados, estableciendo que
dentro de la misma categora se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reduccin debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caern en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y finalmente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estar en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no resulta lgico.
Se ha reproducido en este caso el error que contena el art. 2401 del Proyecto de
Cdigo de 1998.
Tambin es necesario puntualizar que este orden de reduccin de los legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si
ste ha efectuado una disposicin en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a l.
Cuando se han dejado si n efecto todos los legados y todava se encuentra vulnerada la legtima, ser necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser imprescindible, se reducirn las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la
reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legitima, el heredero legitimarlo puede pedir la reduccin de las
260
Jorge O. Azpiri
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Civil nada haba establecido en este aspecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar
debe ser reducida la ltima donacin.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solucin es razonable por cuanto si con reducirslo la ltima donacin queda salvada la porcin legtima no ser necesario cuestionar las anteriores.
En el caso en que efectuando la reduccin de la ltima donacin no se alcance a
cubrir la legtima, se continuar reduciendo las inmediatamente anteriores, es decir, en el orden inverso ala fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retroceder
en el tiempo dejando sin efecto las donaciones ms recientes para luego ir sobre las
anteriores.
Esto significa que el proceso de reduccin continuar hasta que se resuelva la ltima donacin que ha afectado la porcin legtima.
Tambin se soluciona en forma expresa la situacin que se presenta en el
caso de que se haya efectuado ms de una donacin en un da determinado cuando
reduciendo todas ellas se supera el resguardo de la porcin legtima. En esas circunstancias, la reduccin de las donaciones efectuadas en un mismo
da debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legtima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuanta de las donaciones llevadas a cabo
en la misma fecha, se reducirn en forma proporcional a su monto hasta satisfacer
la porcin legtima.
resuelta.
Si es parcial, por afectar slo en parte la legtima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimarlo y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar
para quien le corresponde una porcin mayor, con un crdito a favorde la otra parte por el valor de su derecho.
261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitimarlo la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porcin legtima.
El donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opcin prevista en el prrafo anterior, de interese?.
Este articulo ha sido tomado en forma casi idntica del art. 2403 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia es que en ste, en caso de ser indivisible la
donacin, sta se resolva y el donatario era acreedor del legitimario por el valor excedente de la legtima.
Se trata de una disposicin novedosa, ya que sobre estos temas no exista una
solucin expresa en el anterior Cdigo Civil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de ellas brinda una respuesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
que ser necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artculo sostiene que si la reduccin es total, la
donacin queda resuelta.
-Estaalternativa que en su.en uncia do es ce suma certeza se enturbia cuando se
analiza juntamente con el prr. 3 del mismo art. 2454 del CCCN.
All se dispone que: "...En todo caso el donatarlopuede impedir la resolucin
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare) valor de
su porcin legtima...".
Dentro de ese texto existe una posible contradiccin. Por una parte se enuncia:
"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduccin, ya sea sta total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo prrafo se establece que "... puede
262
Jorge O. Azpiri
263
El Cdigo Civil anterior nada estableca sobre este tema y la solucin actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la sola variacin de los tiempos
verbales ernpleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo
de la porcin legtima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la prdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestin imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que haba recibido a ttulo gratuito del
causante.
Tambin resulta atinada la solucin que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no ser viable
que la donacin integre la masa de legtima y por consiguiente quede imposibilitado que su valor se compute para establecer su porcin legtima.
En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no slo debe el valor remanente del bien
donado sino tambin la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el perecimiento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan slo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donatario, pero ha recibido alguna indemnizacin por esa prdida y, en mi opinin, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si sta no fuera la solucin, el donatario se habra beneficiado con la indemnizacin sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g)
El art. 2456 del CCCN es otra disposidn novedosa, ya que en el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield nada se haba establecido al respecto y es idntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: "En caso de insolvenda de alguno de los donatarios e imposibilidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere el art 2458, la accin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solucin del articulo es clara; cuando el bien donado no puede ser recuperado a pesar del efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque ha perecido
Jorge O. Azpiri
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Tambin en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia que traa el
Cdigo Civil anterior, adodtndose una solucin que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reduccin extingue, con relacin al legitimario, los derechos
265
Vlez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la accin para pedir la legtima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescriban a los diez aos.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripcin es de cinco aos y comenzar a correr desde la muerte del causante que es el momento a partir del cual el legitimario podr comprobar si su porcin
legtima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por
donaciones.
dado, en su caso, pueden desinteresaral legitimarlo satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legtima*.
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Jorge O. Azpiri
Del artculo en comentario surge explcitamente que se trata de los bienes registrables.
Nada dice la norma en cuestin sobre los bienes muebles no registrables,
pero la solucin se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "La posesin de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita...". '
En consecuencia, tambin podr perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a ttulo gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situacin de los terceros
Con relacin a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse diversas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original tambin por medio de
una donacin no existir problema en que se persiga el bien en s mismo, ya que no
tendr forma de oponerse a la reivindicacin que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la accin
de reduccin.
Esta situacin haba presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Cdigo Civil porque se cuestionaba la aplicacin del art. 1051 anterior.
La doctrina entenda que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, an en este caso, podra mediante la accin de reduccin obtener la reivindicacin del bien inmueble.
Esta postura, que compartamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente haba sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario haba recibido el bien del causante
sin ningn vicio en ese acto.
La causa por la que caa la liberalidad era porque toda donacin se encontraba
sujeta a la condicin resolutoria de que no se afectara en su momento la
legtima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, Cdigo Civil
anterior).
Adems, se argumentaba que el tercer adquirente no poda alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicacin del art. 1051, porque del antecedente dominial surga que el transmitente haba adquirido el bien por donacin y, al no tratar-
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Jorge D. Azpiri
El art. 2459 del CCCN con una denominacin equivocada alude a la prescripcin
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La accin de reduccin no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la adquisicin de la posesin. Se
aplica el art, 1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa,
introduciendo una limitacin de suma gravedad a la proteccin dela porcin legtima. Se ha apartado de la redacCin que tena el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba ms clara y ms adecuada desde el punto de vista de la tcnica
legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada estableca: "Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el
legitimario.puede pedir ta reduccin de las donaciones hechas por el causante
en los diez aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo
dispuesto en el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso .".
Ms all de la observacin de redaccin y de contenido que se efectuar ms
adelante, lo cierto es que el sentido del artculo es limitar la conformacin de la
masa de legtima a las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien por
un plazo menor a los diez aos anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han posedo la cosa durante diez aos desde que comenz la posesin y no desde que han
adquirido el dominio. La remisin al art. 1901 permite que el subadquirente
contine la posesin iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesin antes de que
la donacin se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pblica como lo
exige el art. 1552 para la donacin de inmuebles, de cosas muebles registrablesy de
prestaciones peridicas o vitalicias.
Corno seala Zannoni, podra darse el caso de que la donacin se hubiera perfeccionado el da anterior a la muerte del causante, pero si el donatario haba posedo el bien donado durante msdediez aos, no podra acciona rse por reduccin
contra esa donacin6
En realidad, la redaccin del artculo que se comenta contiene un importante y
grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripcin adquisiti-
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Revista de DerKho Privado y COM nitario", 2012-3-667.
6
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De una manera ms completa se ha regulado la situacin contemplada en el ttulo de este apa rtado al dispOner su art. 2460 del CCCN: "Si la disposicin
gratuita
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Jorge O. Azpri
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarlos de comn acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible".
Se ampla el contenido de la norma al incluirtambin los actos a ttulo gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente tambin al uso y la habitacin como derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposicin.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposicin excede la cantidad disponible por cuanto era de imposible apreciacin a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opcin
conferida por la disposicin.
La nueva norma, como se seal, se ha apartado de la redaccin anterior y ha reproducido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 respecto del cual slo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer
suvalor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
tambin puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis'
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitucin de un derecho real de usufructo, de uso o de habitacin o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opcin tenga vigencia frente a la constitucin de
usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia sobre bienes del causante por
cuanto en todas estas situacionestambin puede plantearse la incertidumbre
acerca de la vulneracin de la legtima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habitacin tambin quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitucin de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un legado, consiste en que el beneficiario podr usar, gozar y disponerjundicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del fallecimiento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitacin consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el beneficiario recibir una renta en forma peridica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prcticamente imposible la cuantificacin a
priori de su importancia econmica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimarlo no sabr al fallecer el causante, sestos actos realizados en vida o si los legados lesionarn su legtima al superar la porcin disponible o no. Frente a esta situacin el CCCN, al igual que la legislacin anterior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimado una opcin pudiendo
elegir entre cumplir con lo que dispuso elcausante o liberarse de esa obligacin
en-
271
tregando al beneficiario de la disposicin entre vivos o al legatario la porcin disponible que es el mximo al que poda aspirar el destinatario de la disposicin.
La solucin no ofrece dudas; o el legitimarlo asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableci en vida y acatar la disposicin testamentaria aun cuandosupere la porcin disponibleo acepta entregar estaquees lo queel causante poda disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opcin slo se tiene cuando se demuestre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porcin disponible,
pero la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por
lo que debe reconocrsele siempre la opcin al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porcin disponible no se est cambiando la naturaleza de la disposicin que
continuar siendo un legado aunque sise modifica su contenido, ya que dejar de
ser un usufructo, un uso, una habitacin o una renta vitalicia como lo haba dispuesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que
integran la parte de libre disponibilidad.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba resuelto el caso que se puede
presentar cuando existan varios herederos forzosos y entre ellos no se ponan
acuerdo para elegir entre las alternativas de la opcin.
La doctrina discrepaba acerca de la solucin, en este caso, haciendo prevalecer,
segn los autores, a la mayora de los herederos, o bien subordinndola a la decisin judicial o a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimados, la opcin se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y as podrn decidir entre cumplir con lo
dispuesto por el causante o entregar la porcin disponible.
Laque no surge explcitamente del artculo q ue se comenta es lo que sucede cuando no hay acuerdo entre los legitimarlos acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violacin de la legitima, parece
que la alternativa ms razonable es la que obliga a entregar la porcin disponible,
pues de esa manera, ninguno de los legitimarios ver afectada su legtima.
La opcin se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitacin o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al legitimario sin proteccin legal en este supuesto:
Si los legitimados no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equitativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirn a prorrata los bienes que conforman la porcin disponible.
96. Transmisin de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulacin
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a titulo oneroso el causante
transmi-
272
Jorge O. Azpiri
tea alguno de los legitimados la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admtirprueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorara/
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que
el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valorde los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente
es objeto de colacin.
Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimados
que consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la habitacin como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presuncin juris et de
jure de gratuidad como as tambin respecto de la intencin de mejorar al
beneficiario.
Sin embargo, a continuacin se admite la posibilidad de cuestionar dicha gratuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimiento que impedira cuestionar la imputacin y la posibilidad de demandar por colacin, se agrega que el acto puede haber sido tambin gratuito.
a) Requisitos
273
c) Presunciones
Por lo tanto, cuando se renen los recaudos que el artculo establece, la ley presume quese trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito". Va de suyo que si el acto es gratuito operar la obligacin de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitacin o la renta vitalicia porque se trata de un acto tpico que permite esta accin.
De all surge la consecuencia lgica de imputar su valor a la porcin disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
Tambin, coherentemente, se obliga a colacionare! valor excedente de esa porcin disponible, restableciendo as la igualdad entre los colegitimados.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimados cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia es, en verdad, gratuito; la segunda apunta a considerar, tambin sin admitir prueba en contrario, que la intencin del causante ha sido beneficiar al legitimarlo en la medida
de la porcin disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deber ser colacionado porque se trata de
una donacin que quiebra la igualdad entre los herederoslegitimarios.
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en
contrario y la intencin de mejorar al beneficiario, pero a rengln seguido la
norma permite demostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el
precio que figuraba en el contrato con lo que la presuncin pasa a ser
iuristantum.
De all que la presuncin de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redaccin. Esto significa que habr presuncin de donacin en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.
274
Jorge O. Azpiri
Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestaciones convenidas con el donanteverbigracia, las correspondientes a la renta vitalicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretacin, ya
que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado
sin efectuar ninguna limitacin al respecto.
Al presumirse la intencin de mejorar, la imputacin del valor de los bienes cuya onerosidad no se haya podido demostrar se har a la porcin disponible y el excedente ser objeto de colacin y, falta decir, en la medida en que los otros herederos lo demanden.
d) Consentimiento con la enajenacin
La misma norma trae una excepcin a esta solucin que se presenta cuando los
otros legitimados han consentido en la enajenacin.
En este supuesto, aquellos que podran resultar perjudicados por el acto, aceptan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera estn admitiendo que se trata efectivamente de un acto oneroso y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrn que objetar luego del fallecimiento del causante.
Tambin se ha innovado sobre la legislacin anterior al aceptarse que el consentimiento con la enajenacin sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostena la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenacin poda
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legislacin, pero ms grave todava es que ante el reconocimiento expreso de que se
trata de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Esevidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibicin de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aqu se est renunciando indirectamente a la posibilidad de demandar la colacin no slo en la medida de la porcin disponible sino tambin sobre el excedente porque al reconocerse que el acto
ha sido oneroso no puede resultar afectada la legtima.
Con mayor razn no debera admitirse el consentimiento en la enajenacin
cuando electo ha sido gratuito debido a que se trata de actos tpicos que dan
lugar a la procedencia de las acciones de colacin y de reduccin y las mismas
estaran siendo renunciadas indirectamente en vida del causante.
7
.Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, erl "Revista de Derecho Privado y Comunitario', 2012 - 3- 669.
275
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podr luego del fallecimiento atacarlo si ha mediado algn vicio del consentimiento excusable, pero no
podr alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenacin o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presuncin si es iuris et de jure o iuris tantum, y tambin se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenacin cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colacin y reduccin
realizadas en vida que no estn permitidas.
Captulo XII
Testamento
97. Concepto
El testamento el el instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para reguiarla sucesin por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se defina el testamento como el acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo
o parte de sus bienes para despus de su muerte (art. 3607 del Cdigo Civil
derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la funcin que puede cumplir el testamento:
"Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para despus de
su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tambin puede incluir disposiciones extrapatrimoniales".
Tanto de la norma derogada como dela actualmente vigente se pueden
extraer las caractersticas esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurdico-porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas, ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisicin
de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicacin de
las reglas establecidas para los actos jurdicos salvo que Sean modificadas por las
disposiciones de este Ttulo.
La definicin anterior pona de resalto que deba tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresin de la ltima voluntad podra plasmarse en grabaciones, video, medios informticos, pero no existe norma expresa que permita disponer de los bienes para despus de la muerte por aiguno de esos medios.
278
Jorge O. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrr en una contradiccin al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a
continuacin le impone dos limitaciones a esa libertad.
279
Por una parte, cuando existen legitimados la disposicin de los bienes no es libre porque debe respetar sus legtimas, quedando la posibilidad de decidir el destino slo de la porcin disponible.
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
de sus bienes para despus de su muerte y es evidente que debe tratarse de la expresin de su propia voluntad sin que pueda delegar su redaccin en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN as lo mencionan: "Las disposiciones testamentarias deben ler la expresin directa de la voluntad del testador... La
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero ...".
Reafirma este carcter el art. 2484 del CCCN cua ndo establece que la institucin
de herederos y legatarios slo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 referido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, modificando esta disposicin la flexibilidad que traa el art. 3795 del Cdigo Civil derogado en el que se permita dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La nica excepcin a este carcter se encuentra en el legado alternativo, ya
que la eleccin del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si as lo ha
establecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a
este tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas
(art. 780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicacin de las
normas referidas a las obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permita que el testador se remitiera a otros escritos para la deterrninacin del heredero o del contenido de las disposiciones testamentarias.
El Cdigo Civil derogado se apart de esta solucin y exiga que el testamento
fuera un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislacin, ya que la parte pertinente del art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias de-
280
Jorge O. Azpiri
Con ello est poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisin de los bienes y no resulta posible que la designacin del heredero o cualquier otra disposicin surja de otro documento por ms que as lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad
El testamento es un acto jurdico unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus
disposiciones que, en su momento, es decir, despus de la muerte del causante,
podrn aceptar la herencia o el legado, pero el testamento en s mismo ya ha
quedado perfeccionado.
d) Prohibicin de los testamentos conjuntos
Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohibicin de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
.ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La ltima parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibicin que ya exista
en la legislacin anterior. "... No es vlido el testamento otorgado
extranjero es vlido en la Repblica segn las formas exigidas por la ley del lugar
de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de la
nacionalidad del testadora! momento de testar o por las formas legales
argentinas".
e) Revocabilidad
del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesin.
281
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Jorge O. Azpir
Esta disposicin debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto declara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
ti) Incapacidad portalta de razn
En la legislacin derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testamento haba sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpretacin de la expresin "perfecta razn' que traa el art. 3615 del Cdigo Civil derogado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otorgado por persona privada de la razn en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situacin de la falta de razn se encuentra en el art. 32que alude a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos
.. que padece una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes ...
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
283
284
Jorge O. Azpiri
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
testamento ... e) por serel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo
haga por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto'.
Esto significa que ser incapaz para otorgar un testamento olgrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que slo se permite realizar un testamento por acto pblico en la medida en que su forma de hacer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la idoneidad para hacerlo.
, Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribirycontar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento olgrafo requiere la escritura ntegra por parte del
testador quien no-sepa hacerlo no podr utilizar -esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir slo tiene la alternativa de testar por acto pblico siempre que tenga una forma de expresar la voluntad que pueda ser interpretada.
285
Tal puede ser el caso de una deshereda ci n que ya no tendr vigencia por la aplicacin de la nueva legislacin que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porcin disponible cuando existen legalmarios porque la variacin de las legitimas incrementa su contenido o con la dispensa de la colacin en la misma medida que tambin sufrir dicha variacin.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
pas, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bienes situados dentro de nuestro pas.
101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y clasificacin
Como el CCCN ha establecido normas genricas sobre la nulidad de los actos jurdicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, sern aplicables dichas reglas generales a las nulidades testamentarias.
Tambin es preciso consignar que existe una norma especfica que se
analizar a continuacin.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el testamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos ante una nulidad total, mientras que ene! segundo ser una nulidad parcial.
Tambin puede suceder que el testamento en s mismo sea vlido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razn del orden pblico, la moral o las buenas costumbres y ser relativa cuando
responda a un inters meramente personal (art. 386, CCCN).
b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enumeradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
cin testamentaria: a) por violar una prohibicin legal; b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razn ene! momento de testar. La falta de razn debe ser demostrada por quien impugna electo; d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo,
sta puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente
ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto; t) por haber sido otorgado
286
Jorge O. Azpiri
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que poralguna circunstancia pueda llegar a ser cierta- .
Adems de estas causas, tambin podr plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violacin de una prohibicin legal puede resultar de los casos que se mencionan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento conjunto.
Lo mismo cabe sealar respecto de una disposicin en particular, tal como
puede resultar de la dusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las
personas queestn afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sancin de nulidad cuando no se han observado las formas requeridas para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) ye) han sido comentadas al
hacer referencia'a la capacidad para testar, por lo que all se remite. '
Losavicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurdico yen consecuencia tambin afectan al testamento que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos mencionados en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeracin surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un errorsobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso disponer; que haya existido una equivocacin sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tcitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebracin.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber sido esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circunstancias del caso.
Tambin respecto del dolo se aplican las normas genricas establecidas a
partir del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero; cualquier artificio,
astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante
del acto, excusabley que provoque un dao y este ltimo recaudova nsito en el
acto testamentario porque es indudable que el mismo existir en tanto se
pretenda hacer valer una disposicin testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se
presenta con la captacin de la voluntad del testador.
287
La captacin supone engaos sobre hechos o afectos que puedan inducir al causante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulacin, el falso cario, los cuidados
excesivos con el nimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resolver que hay sugestin o captacin"1.
Para determinar si ha existido el dolo habr que tener en cuenta las circunstancias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud fsica y mental, ya
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar msfcil de influir.
Por otra parte, ser necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprochables, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miernbros de la familia, o ha impedido el contacto de stos con el testador en los ltimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefnicos o interceptando cualquier contacto epistolar o de otra ndole.
Tambin ser necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testamentario o si slo se refiere a una disposicin en particular, ya que el legatario puede haber engaado al testador tan slo en esa clusula y no en el resto del testa- mento . . -En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos
jurdicos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste
mediante la fuerza irresistible o a travs de las amenazas de generen el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarn esenciales para establecer la existencia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocacin puede hacerse en la ms absoluta reserva, como ocurre cuando se
lleva a cabo mediante un testamento olgrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo violencia deber acreditar que este vicio subsisti mientras el testador estuvo en condiciones fsicas o mentales como para haberlo revocado.
La ltima causa de nulidad en realidad se refiere a la clusula referida a la institucin de heredero o al legado y no al testamento en s mismo, ya que se requiere
que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposicin, tal
como lo exige el art. 2484 del CCCN:
La razn de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la persona que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibilidad de cumplir con esas disposiciones.
En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la incertidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
V_
1
104-697.
288
Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
Tambin se encuentran afectados por la sancin de nulidad las condiciones y cargos que el testador pueda haber impuesto a alguna clusula cuando aqullas estn
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traa la legislacin anterior en la que se anulaba toda la disposicin mientras que, en la actualidad, sta se mantiene vigente
ysolo se anula la condicin o el cargo prohibido.
cl) La accin de nulidad
289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto pblico y la causa invocada tiene relacin con la actuacin del escribano pblico interviniente, tambin
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deber guardar relacin con la causa de nulidad invocada y podrn ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar ala nulidad, si todava el testamento no ha sido ejecutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la clusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
debern restituirse los bienes afectados por la declaracin de nulidad a quien deba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosmil
podrn adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaracin de nulidad.
En el caso detratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la
accin de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no
puede
san a r s e
p o r
p r e s c r i p c i n .
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del consentlipie,nto.la,accinprescribe a [cestos aos (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicar el plazo de prescripcin genrico de cinco aos (art.
2560, CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado
El testamento viciado no puede ser atacado sino despus de la muerte del testador por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando stos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, estn confirmando el testamento y saneando de esta manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: 'Cualquier interesado puede demandarla nulidad del testamento o de alguna de sus dusulas a menos que, habindolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontneamente".
La redaccin de la ltima parte de la norma no es adecuada, ya que la expresin
"habindoio conocido" se refiere 'al testamento y es indudable que tiene que haberlo conocido. Lo relevante ser que saba la causa que produca su nulidad.
Otra cuestin de redaccin est referida a la ratificacin de las disposiciones testamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos hacer ese tipo de actos sino que la ratificacin slo puede ser hecha por el testador.
La accin del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones viciadas, pero es claro que s el heredero efectuara una manifestacin expresa aceptando el testamento olas clusulas que queden anuladas, no podra luego
cuestio-
290
Jorge. Azpiri
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducindolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solucin plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento anterior pero cumpliendo en qul las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
sera suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intencin de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmacin por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdr ser la ltima disposicin que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretacin de los testamentos
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El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adec-undolas a la voluntad real del causante segn el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido tcnico. Se aplkan, en
292
Jorge O. Azpiri
recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradiccin insalvable y la ltima
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
esto quiere decir que si una disposicin puede ser interpretada de tal manera que
sea vlida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera interpretacin.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su contenido, pero como excepcin puede ser admitida la prueba extrnseca.
Esta prueba extraa al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposicin, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha instituido heredera a la enfermera que lo atendi luego de una operacin, se podr
utilizar todo medio de prueba para acreditar quin es esa persona; pero no se podr recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso
instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determinadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o
bienes.
Por ltimo, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que
tuvo el causante al momento de hacer el testamento y no,otra, aunque se pudiera demostrar que ella ha variado con posterioridad a su redaccin.
h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligacin se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto pblico, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento olgrafo, al ser redactado y firmado por el testador
no se requiere la intervencin de otra persona.
Ms amplia es la obligacin que se impone a las personas en cuyo poder se encuentre el testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo escribano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligacin de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador,
habr que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho
que torna vigente el deber impuesto por esta norma.
293
Tampoco hay sancin prevista por el incumplimiento de esta obligacin y cabeserielar que si ha omitido la comunicacin luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilcita y ser responsable por los perjuicios que se puedan haber ocasionado.
Por otra parte, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se ha creado un Registro de Actos de ltima voluntad que funciona en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y se ha impuesto la obligacin de esos profesionales de proceder a la inscripcin de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de
Testamentos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley
9020178).
Tambin el Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene organizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un testarnento olgrafo.
En consecuencia, ser una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inaccin del obligado a comunicarlo.
Captulo XIII
las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento olgrafo y el testamento por acto pblico.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el
testamento militar y el martimo y los casos particulares de testamento por acto pblico como el hecho en los pueblos de campaa o en la campaa o en caso de
peste o epidemia.
Queda tambin el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento
aeronutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarar estas diferencias; una forma testamentaria es el testamento olgrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puo y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilizacin de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del testamento tienen que presentarse dentro del mismotestamento, ya que no podr recurrirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
296
Jorge O. Azpiri
Esto sign ifica que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto pblico, no
podr acreditarse por ningn otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislacin anterior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos formales no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qu declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son
un fin en s mismas y el ms alto deber de los jueces es hacer que la intencin del
causante no se estrelle contra esos preceptos"1.
103. Sancin en caso de inobservancia de las formalidades
297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma q ue se refiere a la forma del
testamento, en realidad est involucrada no slo ella sino tambin sus formalidades.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Cdigo Civil derogado
ser vlido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podra suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucederla si en el testamento por acto pblico, que antes requera la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un nmero mayor. No es el caso actual que ha disminuido la cantidad de testigos, pero esto indica que tambin las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solucin de la que podra resultar beneficiado el testador. Ello podra ocurrir si al momento detestar se omiti el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposicin elimina esa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situacin. Si durante la vigencia del Cdigo,Civil derogado se hizo un testamento por acto pblico con la presencia de slo dos
testigos, npslcumple wn lrsolernnidad de esa forma detestar que requiere la presencia de tres testigos. Por ello 'es' e testamento es
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el
testamento por acto pblico, por lo que al momento de la muerte seria un
testamento que cumple con las solemnidades exigidas.
Debera haberse contemplado esta situacin de manera expresa para que la voluntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propsito de dispone
rde sus bienes para despus de su muerte.
105. Confirmacin del testamento nulo
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido comentado en el captulo anterior.
Slo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denominacin de formalidades al caso en cuestin.
I JA, 1977-111-222,
106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
testador en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
-
298
Jorge O. Azpiri
Complementando esta disposicin el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
tes-tamentos se requiera la firma, debe escribrsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos pblicos o privados. Los errores de ortografa o la
299
pblica segn las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad de/ testador al momento de testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesarde aludir a las formas detestar, deben quedar comprendidas tambin las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una ampla variedad de puntos de conexin para reconocer la validez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado segn las formas del lugar de su otorgamiento siguiendo la regla de locusregitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicacin de tres legislaciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un pas, residir en otro y tener la nacionalidad de un tercero.
Por ultimo se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del pas
para ser ejecutado en la Repblica Argentina si resulta adecuado a las formas y formalidades que contempla el CCCN.
108., Testamento olgrafo
a) Concepto
No se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
del testamento olgrafo sino que tan slo se ha mejorado la redaccin.
El testamento olgrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477
del CCCN: "El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los caracte-
res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador ...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento olgrafo que son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, adems por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.
Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3639 del Cdigo Gvil derogado, no
todo escrito, datado y firmado por su autor es un testamento vlido, sino que todo
testamento escrito, datado y firmado por su autor ser vlido.
b) Ventajas e inconvenientes
Esta es la forma ms sencilla detestar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervencin que la del propio testador.
Adems, debe aad rse que por esa peculiaridad no tiene ningn costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los das, leerlo, estudiarlo y rehacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede sealarse su fcil destruccin por quien
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captacin de la voluntad al no in-
300
Jorge O. Azpiri
tervenir profesionales ni terceros extraos que puedan constatar la libre disponibilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervencin de profesionales puede ocasionar una redaccin deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna clusula nula o bien de difcil interpretacin.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento olgrafo es una
forma muy utilizada para testar.
c) Independencia intelectual
301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con caracteres alfabticos no habr inconveniente en que se realice en ideogrficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japons.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafa o en sistema Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse maysculas, minsculas, cursiva, de
imprenta, ya que no hay previsin en el Cdigo, pero ser importante poder determinar su autora mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art.
2339.
Tambin es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el
testador como tinta, lpiz, pintura, carbn, por sealar algunos de ellos.
Es indiferente, adems, el material sobre el que se realice la escritura; lo relevante es que se conserve inalterado y permita luego la realizacin de la pericia correspondiente para atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado
para testar en el caso, bolsa de polietiieno dentro de la cual se encontraba el
ttulo de propiedad del nico inmueble que posea el causante no sea el t'omn,
ndie resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que
pueden utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etctera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debera estar firmada a
menos que exista una unin entre ellas que permita entender que se trata de una
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los teca udos mencionados precedentemente se refieren al aspecto
material de la escritura.
Respecto de su autora intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el ltimo prrafo del art. 2477 del CCCN establece: "... Los agre-
gados escritos por mano extraa invalidan el testamento, slo si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situacin cuando lo escrito por un tercero no forma parte del testamento y no se puede atribuir su insercin a la voluntad del testador. En este caso,
se anula slo la parte aadida por el tercero.
De no adoptarse esta solucin, cualquier persona podra invalidar un testamento olgrafo agregndole una frase de su puo y letra.
Slo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados realizados por un tercero obedecen a una decisin del testador porque en tal
supuesto no se cumple con la escritura ntegra por parte del testador.
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Jorge O. Azpri
e) Fecha
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olgrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en pocas diferentes, sea fechndolas y firmndolas por separado, oponiendo a todas ellas la fecha y la firma el da en que termine e/ testamento".
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber
invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido estampada por la mano del testador.
As resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "... y la fecha puede
ponerse antes de la firma o despus de ella ...". 1
1
3
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Jorge O. Azpiri
305
el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto pblico se asegura la conservacin del testamento, ya que es
prcticamente imposible la destruccin de los protocolos notariales o su prdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podr sugerir precisiones tcnicas que aclaren su contenido y
eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
Tambin se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficiarios ya que, como se seal en el captulo anterior, debe ser registrado en el
Registro de Actos de ltima voluntad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o en el
Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, segn corresponda al
escribano pblico que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto pblico es precisamente que las disposiciones en l conten idas q uedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervencin del escribano se toma oneroso, en contraposicin al testamento lgrafo'que pr su jirivacidad no requiere la intervencin de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
d Capacidad
A diferencia de lo que haba establecido el Cdigo Civil anterior, no existen normas especficas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto
pblico.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto pblico, si a pesar de no saber leer ni escribir, puede hacer co nocers u voluntad con la participacin
de un intrprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano pblico debe actuar dentro de los lmites de sus atribuciones respecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio
que se le ha asignado para el ejercido de sus funciones.
Para que el testamento por acto pblico sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibicin legal para actuar.
En este sentid o, el art. 291 del CCCNd ispone as incapacidades que pueden
afectar al escribano para que el testamento sea otorgado ante l: "Es de ningn
valor el instrumento autorizado por un funcionario pblico en asunto en que l, su
cnyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados".
306
Jorge O. Azpiri
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pueden ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
pblico.
e) modos de ordenar ias disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al escribano para que ste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su prr. 20 las enuncia: "... El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o slo darle por escrito o verbalmente las que
el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningn
caso las instrucdones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri-
307
Se ha eliminado la exigencia que traa la ley anterior de que los testigos deban
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indudable que debe asentarla tambin porque as lo exige el art. 305, inc. t) del
CCCN.
h) Firma a ruego
Habitualmente el testador firmar la escritura por s mismo. Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene quefirmar el testamento en su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe
firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por / otra persona o alguno de los
testigos. En
308
Jorge O. "Unid
este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies-
309
O Testigos
Una de las solemnidades del testamento por acto pblico es que sea otorgado
en presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del
acto y que el testador ha expresado libremente su voluntad.
El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de
otorgarse el testamento.
A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algn testigo que
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
menos dos que es la solemnidad exigida.
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden sertestigos
en los testamentos y adems remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
instrumentos pblicos: "... No pueden serio, adems de/os enunciados en el art.
295, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge ni el conviviente de/ testador;
ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones...".
Los miembros de la familia del testador o su cnviviente no pueden ser testigos
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
designados-en ese mismatestamento y losque resulten ser beneficiarios de disposiciones en l contenidas.
La ntima vinculacin con el testador o el inters en el contenido del testamento impiden que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrn ser testigos en el testamento quienes
resulten inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos que son
enumerados en el art. 295 del CCCN
All se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido declarados inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos; los que no saben firmar; los dependientes del oficial pblico y el cnyuge, el conviviente y los parientes del oficial pblico, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
110. Testamento consular
El Cdigo Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situacin que
ahora es contemplada de manera idntica por l art. 2646 del CCCN; "Es vlido el
testamento escrito hecho en pas extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de/a
310
Jorge O. Azpiri
Captulo XIV
a) Concepto
111. Inhabilidad para suceder por testamento
Este tema ha sido analizado en el Captulo II al hacer referencia a las causas que
contraran la vocacin sucesoria testamentaria, por lo que all se remite.
312
Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la
persona a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la
herencia.
Por lo tanto, habr institucin de heredero cuando el causante llama en su testamento a una o ms personas para recibir la herencia sin asignacin de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porcin de la
herencia asignada por el testador,
La caracterstica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocacin a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situacin peculia r se puede presentar cuando el causante ha nombrado herederos y les ha fijado su cuota, pero sta coincide con lo que recibiran si nada hubiera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha instituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio ya Jos en el tercio restante.
La asignacin de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intencin de limitar el llamamiento.
Por ello, s uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es
exduido de ella, los restantes acrecen su por,c1611P9rque su llamamiento es
universal.
b) Forma de la designacin
313
314
Jorge a Azpiri
1 Institucin de heredero a los parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin
ninguna otra especificacin.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestin: "La institucin a
los parientes se entiende hecha a los de grado ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en cuenta el derecho de representacin. Si a la fecha del
testamento hay un solo pariente en el grado ms prximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente ...".
La solucin del artculo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a travs de la expresin utilizada para efectuar la designacin.
El llamamiento tendr Jugar, en tal caso, a favor de los parientes ms prxirnos
con la peculiaridad de imponer, por va de excepcin, en la sucesin
testamentaria el derecho de representacin.
Tambin hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado ms prximo, la utilizacin por parte del testador de la expresin "parientes" en plural significa que sern tambin llamados los del grado sub-.
siguierite, con la peculiaridad que recibirn la herencia por derecho propio Y no en
virtud del derecho de representacin.
2 Institucin a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Cdigo Civil anterior que guardaba silencio sobre este caso de indeterminacin del heredero, la segunda parte del art. 2485 del CCCN establece: "...La institucin a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas de/lugar del ltimo domicilio del
testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante ...".
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, constituyen personas jurdicas privadas segn el art. 148 y se diferencian de las asociaciones civiles en que aqullastienen una estructura iegal mssimple, pero comparten que el objeto debe ser acorde con el inters general o el bien comn y no pueden tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institucin sern las autoridades de la simple
asociacin y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que
funcione en el lugar del ltimo domicilio del testador.
Los bienes que reciba la simple asociacin como consecuencia de la institucin
deben destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causantesiempre, claro est, que sea acorde con el objeto de la asociacin.
3 institucin a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especificacin, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 2485
315
del CCCN: "... La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugar del ltimo domicilio del testador a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testador a los pobres indica su intencin de que resulten beneficiariosde sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institucin o la forma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la reparticin municipal que
corresponda al ltimo domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deber actuar el departamento o direccin que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella ser la destinataria
final de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 Institucin al alma del testador o de otras personas
La institucin al alma del testador o de otras personas ha quedado como una figura anacrnica dentro de nuestro ordenamiento jurdico que la reforrna ha mantenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurdica de instituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvacin.
Ante la indeterminacin de quin deba recibir los bienes, el Cdigo Civil anterior dispona que tenan que ser destinados a sufragios y limosnas.
La ltima parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestin
aunque la ampla al mencionar a la religin del testador: "... La institucin a favor
316
Jorge O. Azpiri
1 Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea
tan slo de la nuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institucin de herederos universales no requiere el empleo de trminos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribucin de la universalidad de/os bienes de la herencia, aunque se limite ala nuda propiedad ...".
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universalidad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un llamamiento sin limitacin por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traa la legislacin anterior, es la situacin que se presenta cuando se ha dispuesto la nucla propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a
otra.
En tal supuesto, ser heredero el que reciba la nuda propiedad de la universalidad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y
en algn momento cesar recomponindose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes qe conwonen la herencia..
2 togado de remanente
El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de/os bienes, si el testador
confiere a tos legatarios el derecho de acrecer..,".
317
La caracterstica esencial de la institucin de heredero es el llamamiento sin limitacin y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porcin asignada
por el testador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a travs de distintas disposiciones la totalidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
porcin, en realidad se est haciendo un llamamiento que no tiene limitacin y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Ntese que esta misma solucin se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocacin al todo de la herencia cuando otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
318
Jorge O. Azpiri
cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como e/ heredero instituido en la fraccin menor".
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior para el caso en
que se haba instituido a varias personas, aclarando que recibirn partes iguales.
En el segundo prrafo tambin se resuelve una cuestin que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignacin de
partes, stos recibirn lo que quede despus de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es precedido de legados. En este ltimo caso se considera por imperio de la ley que el legatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este prrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y
otros sin asignacin de parte, stos sern tambin herederos de cuota porque el
remanente ser otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia
y a otro lo ha instituido en el remanente, la porcin de ste est determinada por
otra cuota, que en el ejemplo ser de dos tercios.
Amenos que la intencin del testador haya sido que tenga elnstituido en el remanente, que es una cuota, ia posibilidad de acrecer tendr limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solucin al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribucin de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas debern reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
f) Herederos de cuota
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deros instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias.
Si la adicin de las fracciones consignadas ene! testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese lmite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legitimas y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporcin a sus cuotas".
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porcin asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos
casos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado
sino que tiene posibilidades de incrementar su porcin.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
pueda inferirse que sa ha sido la intencin del testador para el caso en que no
pueda cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situacin, el heredero
de cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido
herederos de cuota, no cubre con otras d isposiciones el resto de los bienes y la
ltima parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los
herederos legtimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporcin a su
parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legtimos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cubierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legtimos no existan, antes de que pasen los bienes remanentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondan
al causante de manera indivisa, continan la posesin que ste tena y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCN).
Tambin, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopcin de medidas necesarias para la
conservacin de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facultado para requerir la particin (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definicin del derecho de acrecer, a diferencia de lo que suceda en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
320
Jorge 0..4zpiri
2 Aplicacin y requisitos
321
La conjuncin venbistantum ocurra cuando el testador llamaba a varias personas a una misma cosa sealando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el
tercero no lo permita por estar determinadas las porciones del bien que a cada colegatario le corresponda.
El art. 2489 del CCCN claramente alude a la conjuncin re et verbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficiarios.
Sin embargo, tambin puede interpretarse que la conjuncin re tantum da
lugar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido
atribuido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda
interpretar la intencin de excluir al primero porque no hay una contradiccin
evidente entre ambas clusulas.
Queda tambin confirmado que en el caso de haberse asignado cuotas sobre un
mismo bien no habr derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determinada la cuanta de lo que recibe.
4 Efectos del acrecimiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favorecido tendr los derechos, pero tambin las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro est, que hubiera existido una obligacin o
carga de carcter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cuota
hereditaria o sobre el bien legado.
Asi resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN:"... Los favorecidos porel
acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carcter personal...".
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca despus de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la ltima parte del art. 2489:".., El derecho
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias personas y luego de la muerte del testa clr, fallece uno de los colegatarios.
Al igual que lo establecido en el Cdigo Civil anterior, el art. 2490 del CCCN
brinda una solucin expresa a esta cuestin: "La muerte de/colegatario de usufructo,
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de/os otros colegatarios ex-
Jorge O. Azpirl
322
1
- Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Lus A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
323
Sustitucin prohibida
324
Jorge O. Azpiri
325
2 -- Sustitucin permitida
e) Fideicomiso testamentario
Desde la sancin de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una persona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta
de los a rts. 1666 y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide constituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art.1666, CCCA).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que ser el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes sern recibidas por el beneficiario (art.
1671, CM!).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condicin a la que se ha sujetado la
duracin del fideicomiso, los bienes pasarn al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una especie de sustitucin porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo o la condicin pasarn al fideicomisario.
Es una sustitacin Pero con caractersticas peculiares porque el beneficiario
no es propietario de los bienes, ya que stos se encuentran en cabeza del
fiduciario.
Cuando la condicin que extingue el fideicomisb es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitucin del fideicomisario se acrecienta, aun cuando
subsiste la diferencia mencionada en el prrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no slo
surge del art 1699 del CCCN sino tambin del art. 2493: "El testador puede dispo-
Aunque la norma no lo prev en forma expresa, como lo haca la legislacin anterior, pero tampoco lo excluye, puede haber ms de una sustitucin y en el caso
que cobre vigencia el Ilafnamiento- efectuado en ltimo terminase entiende
qu ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
d Efectos
La ltima parte del art. 2491 del CCCN regula la situacin en la que queda el heredero o legatario sustituto luego de operada la sustitucin.
Es incuestionable que recibir la herencia o el bien legado que se le hubiera atribuido al instituido en primer lugar, pero tendr las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a ste.
Slo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer trmino o bien cuando esa intencin surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
d) Sustitucin en el resto
Otra clusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya instituido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustituto.
El art. 2492 del CCCN prohibe tambin este tipo de disposiciones: "No es
vlida la disposicin del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste
de su herencia al morir el heredero o legatario instituida La nulidad de esta
disposicin no perjudica los derechos de los instituidos".
Lo que se sanciona y no producir efectos es la sustitucin en el restode la herencia o del bien legado, pero mantendr vigencia la institucin hecha en primer lugar
ya la muerte de su beneficiario transmitir esos bienes a sus propios herederos.
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Seccin 8a, Capitulo 30, Ttulo IV de/Libro Tercero. La
constitucin de/fideicomiso no debe afectar la legitima de/os herederos forzosos,
excepto el caso previsto ene! art. 2448".
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el
fiduciario, es decir, quien administra los bienes fide icomitidos y, a su vez, puede ser
beneficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCN), pero no puede ser
fideicomisario (art. 1672, CCCN) por lo que no podr ser el que reciba los bienes al fin
del fideicomiso.
Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los derechos de los legitimarios aqu la norma los denomina herederos forzosos
salvo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad
prevista por el art. 2448.
A su vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que e/ fiduciario est obligado a mantener administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fidu-
326
Jorge O. Azpiri
Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposicin testamentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Fassi 2 el que se ha aproximado con mayor precisin al decir que
es toda disposicin testamentaria de uno o ms objetos singulares o universalidades de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres
El legado es un acto a ttulo gratuito que realiza el causante a favor del legatario. Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3787 del Cdigo Civil derogado "El
legado es un ttulo de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
donandi;n cuando sea a un acreedor del testador'.
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coincide con la retribucin del servicio prestado, no se presenta esta caracterstica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha sealado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
Tambin hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un contenido patrimonial e implica una transmisin de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crdito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el legado de remisin de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero"
(art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado comode su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposicin testamentaria.
En el Cdigo Civil anterior se admita la posibilidad de dejar a juicio del
heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situacin que no se ha
reproducido en la nueva normativa.
Como se expres precedentemente, el legatario nunca responde con su patrimonio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda limitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser solventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2
327
Normas aplicables
El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero est obligado a cumplir los legados hechos pare! testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obligaciones en general, excepto disposicin expresa en contrario de este Capitulo".
El art. 3776 del Cdigo Civil anterior no era tan especfico en cuanto a la forma
de cumplir con los legados,ya que tan slo haca alusin a la obligacin personal de
Su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance ms amplio, ya que
no slo impone al heredero la obligacin de cumplir con los legados hechos por el
testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cumplimiento de las obligaciones con las modificaciones especficas que puedan surgir a
lo largo del presente Captulo.
La disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresin "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quin debe'Cumplir con ls disposiciones contenidas en urvtestamento y dentro de ellas se puederrencontrar las distintas especies
de legados, entre otras clusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapatrimonial.
Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe atenerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carcter supletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contrare disposiciones de orden pblico, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableci en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habr que recurrir a las disposiciones generales del Cdigo en materia de cumplimiento de las obligaciones ya las modalidades especificas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisin, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redundante porque no existen dudas doctrinarias sobre quese trata del cumplimiento de
una obligacin. Ello es as porque el art. 724 del CCCN define la obligacin como la
relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legatario puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del heredero, quien tendr la condicin de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en la medida de que no tenga un objeto ilcito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene accin para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.
328
Jorge O. Azpiri
d) lndelegabilidad del legado
Como ya se seal al hacer referencia a las caractersticas del legado, el art. 2495
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia cone! art. 3759 del Cdigo Civil derogado consiste en que
se darifica el alcance de la norma al induir en la prohibicin tambin al heredero,
vedando en consecuencia que ste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
El artculo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposicionestestamentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no slo lo mantienesino quetambin lo ampla por cuanto aade que tampoco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designacin de la persona que va a recibir el
legado, cmo al importe del legado y al tiempo.para cumplir con esa disposicin.
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
disposkin testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de-la voluntad
del testador.
El testador no podr ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislacin anterior. Un ejemplo de esta disposicin era: "Lego a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro' ".
Es evidente que la facultad para decidir la cuanta del legado que tena el heredero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efecta anmusdonandi, por lo que siempre existe una intencin de beneficiar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda decidirla cuanta del legado porque podra desvirtuarlo si entregase una cantidad insignificante ridcula con relacional acervode la herencia ya lascircunstancias personales del legatario.
Dispona tambin el art. 3759 que el testador poda dejar a juicio del
heredero la oportunidad para entregar el legado.
En, la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deber en principio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producir en forma automtica con el transcurso de ese da,
conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del legado, esta obligacin no tendr, en principio, un plazo para su cumplimiento,
pero el heredero no la puede diferlr en forma arbitraria.
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330
Jorge O. Azpiri
Sin embargo, tal remisin deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN contempla expresamente la revocacin del legado por el incumplimiento del cargo.
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
.-
CCCN que dice: "iNCUMPLIMIENTO DE LOS CARGOS. La donacin puede ser revocada por
incumplimiento de los cargos.
La revocacin no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos.
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos slo
deben restituirlos al donante, al revocarse la donacin,.si son de: mala fe; pero pueden impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no debenser ejecutadas precisa y personalmente por aquL El donatario que enajena los bienes
donados; o imposibilita su devolucin por su culpa, debe reser& al donante l valor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la accin de revocacin, con sus
intereses".
..
Por lotanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la
revocacin del legado.
La accin compete al heredero que, ante esa revocacin, quedar obligado al
cumplimiento de los cargos.
El beneficiario del cargo slo puede exigir su cumplimiento, pero no la revocacin del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redaccin del CCCN mantiene la
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especfica que el legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
En este ltimo aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se adquiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Ello ocurrir cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re- .
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposicin
testamentaria.
Recin en el momento en que se efecte la tradicin del objeto legado el legatario adquirir su propiedad.
Se ha reunido en una sola norma los dos artculos del Cdigo Civil anterior
que se referan a estos temas.
331
En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
que estn en el comercio, aun los que no existan todava pero que existirn despus. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la
muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular".
La diferencia est dada por la diversa enunciacin que se hace de los actos que
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del causante en su condicin de propietario del mismo.
En el anterior art. 3766 se aluda a que transmita a sus herederos el derecho al
legado, especificaba que los frutos le pertenecan y que su prdida, deterioros o aumentos eran de su cuenta.
Con mayor precisin, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
las acciones de las que el causante era titular.
Esta disposicin ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. Tan slo difiere en el tiempo verbal utilizado.
1 Objeto del legado
Tal cmo surge de la ndrmque Se comenta, pueden legarse todas las cosas que
e s t n
e n
e l
c o m e r c i o .
s e
_
Para comprender el alcance de esta disposicin es necesario recurrir al art. 234
del CCCN en tanto dispone que: 'Estn fuera del comercio /os bienes cuya transmi-
sin est expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto
este Cdigo permite tales prohibiciones".
En sentido contrario, estn en el comercio todos los bienes cuya transmisin no
se encuentre prohibida por la ley o por actos jurdicos en los casos en los que el Cdigo lo autoriza.
Por otra parte, tambin existe la limitacin genrica establecida por el art. 279
del CCCN respecto del objeto de los actos jurdicos: "El objeto del actojurdico no
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
do que lo sea".
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurdico y por consiguiente el legado de un hecho posible y adems lcito o bien ceando no exista una prohibicin expresa, debe
ser acorde cantas pautas que se marcan en dicha norma.
2 Legado de cosa futura
El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todava pero
que existirn despus.
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su fallecimiento.
332
Jorge a Azpiri
El legado de cosa futura lleva implcita la condicin de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sera posible su transmisin.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendr objeto y
por ello, carecer de valor jurdico. Si hubiere mediado culpa del heredero, ste
ser responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe
pero en menor cantidad a la legada, el legado tendr eficacia jurdica en la cuanta
que exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podra ser: "Lego mil toneladas
de trigo de la cosecha del ao 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 Transmisin directa al legatario
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Esta nueva disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1998.
1 Concepto de legado de cosa cierta y determinada
La ltima parte del art. 2497 del CCCN dispone que: "... El legatario de bienes
CCCN.
Adems, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del testamento, o considerar que el legado afecta la legitima y pedir su reduccin o cualquier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.
En su condicin de propietario del bien determinado desde la muerte del causante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aqul era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean pertinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
de cosa cierra y determinada puede reivindicarla, con citacin del heredero ...".
Se ha mantenido el derecho ejercer la accin de reivindicacin, pero se le ha
aadido el recaudo de que debe comunicrselo al heredero.
El art. 2248 del CCCN dispone que la accin reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesin y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citacin del heredero cuando el legatario promueva la accin de reivindicacin es razonable por cuanto, en principio, es ste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debera estar en posesin del objeto legado.
334
Jorge O. Azpiri
Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del legado, o la capacidad del legatario, como sostiene Vlez en la nota al art. 3775, o
bien . invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el
pasivo o que se ha vulnerado la legtima.
11 Transmisin a sus propios herederos
Idntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que s devenguen despus del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en virtud de la transmisin instantnea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el rgimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. 3766 del Cdigo
Ch5i1 derogado, en erCdigo francs la solucin era' distinta reconocindole al heredero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos, ya sean stos naturales, industriales o civiles.
Tambin, y con mayor razn, corresponden al legatario los productos que puedan haberse extrado de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al
legatarioy slo podr liberarse de esta obligacin alegando su buena fe
conforme lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el
desconocimiento del testamento en el que se hizo el legado.
IV Prdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del causante es que el legatario sufre las prdidas o el deterioro del bien ose beneficia
con sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimiento de los legados, debern responder por la prdida o deterioro producida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligacin de entregar
la cosa legada.
V Legado a plazo o con condicin resolutoria
En ambos casos hay una efectiva adquisicin de la cosa cierta legada por parte
del legatario desde la muerte del causante.
Lo que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e incierto
que condicionaba su derecho, el legatario perder la cosa cierta y determinada
que
335
se le haba legado y deber restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el causante en su testamento.
A pesar de que se ha suprimido en el articulo que se comenta esta referencia que
en el texto anterior era explcita, no puede haber duda de su aplicacin porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposicin
que lo instituy, carecer de derecho a conservar el bien y deber entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 Entrega del legado
Sujetos obligados
La parte final del art. 2498 del CCCNestablece la necesidad de requerir la entrega del legado: "... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposicin sujeta a plazo o condicin suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recin cuando se cumpla el plazo o la condicin el legatario
tendr el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el legatario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
336
Lugar de entrega
Tampoco hay normas especficas sobre el iugarde la entrega del legado; por
ello se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lugar dond e se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento yen los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse, entendindose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV Gastos de la entrega
La solucin que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del causante. Por lo tanto si ste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deber estarse a esa solucin.
Vlez, en la nota al art. 3767, sostena: "Los gastos para hacer un pago son
siempre de cuenta del deudor". Adems, en forma concordante, en la nota al art.
3474 se mencionaban los gastos de liquidacin como algunos de los que deben ser
soportados con los bienes hereditarios.
337
Los gastos que quedan a ca rgo de la sucesin son los que resulten necesarios para la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
lo tanto, ya ttulo de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
tena el causante, quedarn .a cargo de la sucesin los gastos para el pesado y separacin de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega,
y la confeccin de toda la documentacin necesaria para que el legatario pueda
acreditar la titularidad de dicho bien.
U Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado
surgen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregarla cosa
legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios". Nose presentan diferencias sustanciales respecto de la legislacin anterior;
tan slo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artculo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Cdigo Civil de.1998.
Cabe sealar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del heredero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, tambin son responsables
de cumplir con esa obligacin el administrador y el albacea.
Vi Estado de la cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art.2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisin hereditaria (art. 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en
que se otorg el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como
integrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criterio se debe aplicara la destruccin, deterioro o prdida de valor producido
en el bien legado, ya que en este supuesto debern ser soportados por el
legatario.
En forma coherente con lo aqu establecido, el art. 2501 del CCCN referido a legados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes
cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas.
V2 Accesorios
El artculo contina estableciendo un criterio supletorio de la voluntad dei causante respecto del alcancedel legado, En efecto, all se sostiene que comprende todos los accesorios.
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Jorge O. Azpiri
La expresin "tiles necesarios" que empleaba el Cdigo Civil anterior haba originado dificultades interpretativas por cuanto careca de la precisin imprescindible, sobretodo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretacin aclaratoria de determinados a cceSorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresin quedando comprendidos dentro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un concepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya
existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de/a cual dependen o a la
cual estn adheridas. Su rgimen jurdico es el de/a cosa principal, excepto
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no est
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por las obligaciones a cuya satisfaccin est afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de sta".
Frente a la misma solucin de fondo, entre la redaccin anterior y la transcripta
existen diferendas esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que
soporta la cosa legada, mientras que en el rgimen anterior se enunciaban en forma
incompleta los gravmenes que podan afectar a dicho bien.
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Jorge O. Azpiri
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiempo en que el causante ha constituido el gravamen o la restriccin al dominio; es decir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorgamiento del testamento. Lo relevante ser la situacin en que se encuentren los
bienes al tiempo del fallecimiento del causante.
i) Legado de un bien inmueble
El rgimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido establecido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera sea la poca en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador despus de testar, que constituyen una ampliacin del fundo
legado, sedeben a/legatario siempre que noseansusceptiblesde explotacin independiente .
La diferencia esencial con el rgimen anterior es que se adopta en la nueva legislacin una solucin opuesta a la que traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 con una ligera modificacin, ya quese ha sustituido la anterior palabra "inmuebles" por la actual "terrenos".
341
j) Legado de gnero
Tal como se seal al comentar el art 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser entregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solucin que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurdico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras
en el bien legado despus de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se
tiene que considerar que ha convalidado la disposicin.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado
o no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien inmueble legado, el valor que tenga aqulla con relacin a ste porque la nueva norma no permite discriminar esos conceptos, corno lo haca la legislacin anterior.
Queda en claro que esta solucin legal tendr vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algn destino especfico para la mejora.
El legado degenero se encuentra contemplado por el art. 2502 del CCCN: "E/legado cuyo objeto est determinado genricamente es vlido aunque no exista cosa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.
342
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Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del legatario como elemento para tener en cuenta en la determinacin del objeto legado.
Esta disposicin ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1 998. Tan slo se ha suprimido el criterio de que para determinar
el legado deber tomarse la importancia del acervo hereditario y la condicin personal del beneficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto legado est especificado con precisin, en el legado de gnero existe alguna indeterminacin sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminacin se produce porque el testador ha individualizado el objeto legado refirindose tan slo
a un gnero o especie.
El Cdigo Civil anterior estableca una diferencia entre los gneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distincin
adquira relevancia jurdica cuando en el acervosucesorio no existan bienesdel gnero establecido por el testador.
En ese caso, si se haba legado una cosa indeterminada pero comprendida en algn gnero especie determinada por la naturaleza, el legado era vlido, como se
estableca en el art. 3756 del Cdigo Civil derogado, aun cuando no hubiese esa
clase de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un
gnero o especie creado por el hombre, ese legado no tena validez si no existan
tales bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se poda ejemplificar, diciendo que era vlido el legado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propietario de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
msica, si no era dueo de ninguno.
Aunque esta distincin se remonta a Las Partidas, como Vlez citaba en la
nota al art. 3756, en la actualidad no tiene justificacin la diferencia de soluciones
entre los gneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN al no efectuar distincin alguna respecto de la naturaleza del gnero legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del gnero no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra adaracin.
1 Quin tiene la posibilidad de elegir
343
Las pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del
gnero legado dentro de la herencia del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del gnero legado, con ella se deber cumplir con la disposicin testamentaria.
Ya no habr posibilidad de eleccin porque el bien nico integra la herencia y,
en ese aspecto, slo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregndolo al
legatario.
No se podr ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la eleccin de otra
alternativa, puesto que la situacin de excepcin que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del gnero legado dentro de la
herencia.
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado alternativo sino tan slo la garanta de eviccin que tiene lugar en determinados supuestos.
Jorge O. Apiri
Con relacin a la legislacin anterior, se ha eliminado la remisin a lo dispuesto
para las obligaciones alternativas como as tambin la carencia de derecho de eviccin en el caso de legado de cosa cierta.
Se mantiene, aunque con mejor redaccin y ms claridad, la solucin que se presenta en caso de eviccin cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo alternativa.
Salvo una pequea diferencia en el enunciado del artculo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Como se seal, no existen disposiciones especficas que regulen los casos delegados de cosa fung ible y de legados alternativos, sino que tan slo se establecen las
formas en que se deber cumplir con la disposicin testamentaria en caso de que el
bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicado.
Por ese motivo, se comentar en primer trmino los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
1 Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
unas por fas otras dela inismdcalid ad y en igual Cantidad '(ari:232, CCC1V).
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas de la misma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro individuo
de la especie.
A su vez, la determinacin de las cosas fungibles se hace por nmero, peso o medida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por lo tanto, es preciso que el testador determine de algn modo, aunque sea en
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fungible pues, en caso contrario, el legado es de ningn valor. Caera por falta de precisin una disposicin que estableciese: "lego 100 kilos" sin especificar la cosa, o bien
"lego lea" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 Legado de sumas de dinero
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que
tiene gran aplicacin prctica, pero que no ha sido contemplado expresamente
en el nuevo CCCN al igual que lo que suceda en el anterior.
En cuanto a la determinacin de la cantidad legada es preciso sealar que puede ha ber sido establecida la suma en forma expresa o sta puede ser determinable,
como por ejemplo, si se lega el importe necesario para realizar una operacin de ciruga esttica.
Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese legado es de ningn valor.
345
Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Luis A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
13uenos Aires, 2005,
4
1
346
Jorge O. Azpin
347
348
Jorge O. Azpiri
Esta opcin no est sujeta a ninguna limitacin en cuanto a valores o importancia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que ms convenga al heredero.
4 Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible yen ese caso es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la eleccin ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor,
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligacin o cumplir con la prestacin que todava es posible y
reclamar- los daos y perju- icios emergentes de la mayor onerOsidad que le cause el
pago realizado, con relacin al que result imposible, conforme lo establece el art.
781, inc. a) del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligacin se concentra en esta ltima, excepto si la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cul gutda,liberado (art., 781,inc.b, CCM).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor y la imposibilidad es simultnea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor, el deudortiene derecho a dar porcumplida su obligacin con unay
reclamar losetaos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le
ocasione el pago realizado, con relacin al que result imposible (art. 781, inc. c,
CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligacin se extingue (art. 781, inc, d, CCCN).
En el caso que la eleccin haya sido dejada al legatario, y se presente la imposibilidad de cumplimiento, la cuestin se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN,
que dispone: "En los casos en que la eleccin corresponde al acreedor y la alterna-
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las
prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las
partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligacin se concentra en
la restante; s la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad
del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestacin que es
posible, o e/ valor de la que resulta imposible; b)si todas las prestaciones resultan
imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligacin se concentra en la ltima,
excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamarel valor de cualquiera de las prestaciones,. c) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
349
simultnea, el acreedor tiene derecho a elegir con cul de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor los daos yperjuicios emergentesde la mayoronerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cul de ellas queda satisfecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligacin se extingue".
5 La garanta de eviccin
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicacin aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por ste".
350
Jorge O. Azpri
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la cantidad y el lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado ser la cantidad de cosas fungibles determinada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la establecida en el testamento, se deber entregar slo lo que all se encuentre.
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
Cantidad alguna d la Cosa fungible legada, nadase debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testador que ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 Determinacin por el lugar en el que se encuentre
la cosa legada
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, sta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se aplicara tan slo la primera parte de este artculo, el legado habra quedado revocado porque no se encontrara en el lugar determinado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remocin temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendr derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lotanto, para que esta clusula pueda ser aplicable ser necesario que se indique la cantidad legada y el lugar donde deba encontrarse. El cambio de ubica
351
cin temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la cantidad legada aunque est en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan slo se ha dejado en el testamento la cantidad quese encontrase en un lugar determinado, sin especificar la cuanta del legado, en el caso de remocin
nada se encontrar all y, por ello, nada se deber.
m) Legado de crdito y legado de liberacin
Se han unificado en una sola norma los legados de crdito y de liberacin de
deuda sin alterar esencialmente la solucin anterior.
El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de un crdito o la liberacin de una
deuda comprende la parte del crdito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligacin que el testador tenia en su poder.
La liberacin de deuda no comprende las obligaciones contradas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento".
' La relacin que existe entre ambos legados'es que el testador es titular de un
crdito. Frente a esta situacin, el testador puede decidir que ese crdito sea cobrado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, tambin mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habr quetener en cuenta el estado de ese crdito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendr derecho sobre el remanente que todava se adeude.
Si se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y,
por lo tanto, esa disposicin no podr hacerse efectiva.
Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de la muerte porque son los accesorios de ese crdito y la norma dispone que tambin se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los
intereses quedan condonados o bien legar a una persona el capital ya otro los
intereses.
El heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que setrata de una liberalidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentacin respaldatoria del crdito.
Si el obligado a cumplir con el legado se encontsaseen mora con la entrega de la
documentacin y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deber responder por los daos y perjuicios ocasionados al legatario.
Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crditotiene todas las acciones
que le correspondan al testador para perseguir el cobro y podr ejercerlas Juego
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento.
352
Jorge O. Azpiri
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCM: "Lo
que e/ testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto dis-
353
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contarlo.
La ltima parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solucin que traa el anterior
art. 3789.
354
Jorge O. Azpiri
El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que
debe y no debe, provoca que esa disposicin se tenga 'por no escrita porque ha
existido un claro vicio del consentimiento y adems falta la causa de la disposicin
porque no hay deuda y tampoco se tiene el nimo de efectuar una liberalidad a su
favor.
Se tratar de una cuestin de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposicin testamentaria.
La misma soludn se aplica cuando el testador manda pagar ms de lo que debe, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habr que desentraar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la intencin de beneficiar al acreedor sino que slo se debi a un error, slo se deber
abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien est
obligado a cumplir con La disposicin testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
355
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el nico propietario.
Si ese legado se hace respecto de su porcin ideal en el condominio, no existe dificultad por cuanto est legando lo que le pertenece.
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testador es tan slo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en conciominio con otros copropietarios.
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestin: "El legado de un bien cuya propie-
dad es comn a varias personas transmite los derechos que corresponden al testadora! tiempo de la muerte.
356
Jorge O. Azpiri
357
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial comn a varias personases vlido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenia el bien al momento
de la muerte del testador".
La solucin que trae la norma que se comenta no es ms que una aplicacin del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situacin en que se encuentra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdr por los derechos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muerte y el bien ha sido adjudicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es vlido porque ste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el.acervo de una
herencia que recibi el causante junto con otros coherederos. Producida la particin, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es vlido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a
otra persona, se considera que se ha hecho un legadode cantidad por el valor
que el bien tena al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
e.ste,enun ciado el caso que se ,presenta cuando, up,cnyuge,casado bajo el rgimen
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integracin del legado depender de la liquidacin y particin de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea vlido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsista y se disuelve por la muerte del testador, el legado valdr como uno de cantidad porel valorque tena el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayora de edad o recupere la capacidad.
Si akanzada la mayora de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe limitacin alguna en cuanto a la eleccin de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligacin alimentaria o
bien terceros extraos con los cuales no exista ninguna obligacin legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma peridica o bien
determinar las necesidades que se debern cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuara peridicamente para no desvirtuar la intencin del testador que se vera frustrada
si el monto quedara desactualizado. , Para establecer la cuanta se debern considerar las condiciones del legatario y
las drcunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautassern tiles para fijar un monto que cubra las necesidades del legatario.
Respecto de la duracin del legado es posible que el causante exprese claramente su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algn hecho determinante de la extincin, como por ejemplo, la terminacin de una
carrera universitaria.
En este ltimo supuesto, puede el heredero solicitar la fijacin de un plazo
para la finalizacin de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su
duracin dependera de la sola voluntad del beneficiario.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho aos o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procurarse alimentos por s mismo, el legado podra extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mira para establecer la disposicin testamentaria, por ejemplo, si recupera la
capacidad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca
aun cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona
capaz, la propia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el ad. 2510 del
CCCN que rige los legados de prestaciones peridicas.
q) Legado de prestaciones peridicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al
le-gatario-en determinados perodos.
358
Jorge O. Azpiri
cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota ntegramente, con tal de
que haya comenzado a transcurrir el perodo correspondiente, aun si el legatario
fallece durante su transcurso",
Esto significa que al comienzo de cada perodo el legado es puro y simple, pero
para los otros perodos est subordinado a la condicin de que el legatario viva
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el inicio de un periodo sin que el heredero cumpla con la
prestacin, eflegatario deber rdaMar su cumplimiento y ese accionar lo deber
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados independientes unos de los otros.
En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame, su derecho a hacerlo prescribe a los dos aos, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, Inc. c) del
CCCN.
Este plazo de prescripcin comienza a correr al nido de cada uno de los perodos
en que deba ser cumplida la prestacin.
Captulo XV
Revocacinycaducidad
de las disposiciones testamentarias
sin.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible".
Ya se ha sealado que el testamento recin adquiere vigencia jurdica a partir
de la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a partir de ese hecho
jurdico.
La nica excepcin que se reconoce al efecto post mortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y
la razn de ser de esa caracterstica peculiar es que el reconocimiento puede instrumentarse mediante cualquier documento pblico o privado con lo cual, el testamento tendr esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma tambin pone de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restriccin.
Como la revocacin se hace por otro testamento, el testador debe tener la capacidad para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aqul se
realiza.
As resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento y re-
La revocacin del testamento puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testamento anterior y ser tcita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a determinados actos o hechos del testador.
El art. 2512 del CCCN seala los recaudos que requiere la revocacin expresa: la
revocacin expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos".
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efectuado y en l el testador debe
manifestar en forma clara y termina nte su voluntad de dejar sin efecto el
testamento anterior.
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
necesario que se realice una nueva disposicin de bienes sino que es suficiente
que se ajuste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, la
sucesin ser deferida de acuerdo a la ley.
d) Revocacin tcita portestamento posterior
361
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las de/primero en todo o en parte".
1
Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Luis A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
Jorge O. Azpiri
362
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al anterior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocacin tcita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explcita sino que se configura por la sola redaccin de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el artculo en cuestin se presenta cuando en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el testamento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situacin que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen clusulas incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberacin de
deuda a favor del deudor del causante yen el segundo se ratifica la vigencia del anterior, pero se lega ese crdito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de clusulas incompatibles ser mantener la
validez de la ltima disposicin aunquese haya manifestado la intencin de confirmarel primer testamento.
La otra excepcin tiene lugar cuando sin haber confirmacin expresa, de las clusulas del segundo testamento se puede inferir que l testador ha querido mantener la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretacin de la voluntad del testador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intencin de mantener la vigencia del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposiciones incompatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al nosurgir conflictos para cumplir con los dostestamentos, ser posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocacin tcita por matrimonio
Otro de los casos de revocacin tcita del testamento tiene lugar cuando el testador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposicin de
ltima voluntad.
La legislacin anterior impona esta revocacin en todos los casos sin admitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocacin se produca de pleno derecho como consecuencia del
casamiento y no era posible admitir prueba para demostrar que no haba sido sa
la intencin del testador.
No se trataba ni siquiera de una presuncin iurisetde iure sino que el artculo era
imperativo al imponer la revocacin por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quera mantener su voluntad deba redactar un nuevo testamento.
363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Cdigo Civil
derogado constitua una presuncin iuris tan tum y, en consecuencia, entendan
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebracin de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no haba
existido una intencin de revocar el testamento.
A su vez, dentro de esta postura haba autores que afirmaban que la falta de revocacin slo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testamento o cuando en ste se haba tomado en cuenta la celebracin de las futuras
nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento,
solucin sta que haba sido receptada por la jurisprudencia2.
Otros autores sostenan que la falta de intencin revocatoria poda creditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que se trataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocacin del testamento.
Tambin haba discrepancias doctrinarias acerca del momento en queso produca la revocacin, ya que los que afirmaban la revocacin de pleno derecho sostenan que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presuncin iurs tantum requeran que
la cuestin se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente .a acreditar que no haba existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514 del CCCN dispone: "El matrimonio contrado por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en ste se
instituya heredero al cnyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas despus del matrimonio".
La regla general se mantiene de manera idntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocacin del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgarlo porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testador y luego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocacin tcita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variacin de los afectos del testador yen la aparicin
de un nuevo legitimado que ser el cnyuge y que con ello el testamento deja de
reflejar su voluntad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo tambin varan los afectos y
existe un nuevo legitimarlo ya pesar de eso no se produce la revocacin del testamento.
La nueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseada, admite dos situaciones de excepcin; es decir, dos casos en los que el testamento ma ntiene su vi-
2
3
364
Jorge O. Azpid
365
En el caso que exista ms de un ejemplar del testamento olgrafo ser necesario que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solucin y al mismo
tiempo contempla una situacin de excepcin: "... Cuando existen varios
suya ...".
366
Jorge O. Azpirl
5 Presuncin de la autora
mo ... ".
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la accin del tercero sea posible establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones testamentarias, dicho testamento tendr plena vigencia.
No se podr alegar prueba extraa al testamento en este caso, como en ningn
otro, para establecer el contenido de las disposiciones testamentarias.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de
las a iteraciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgo de q ue sus disposiciones no puedan ser reproducidas, debera realizar uno nuevo a fin de que se
haga efectiva su ltima voluntad.
7 Destruccin por caso fortuito
La ltima parte del art. 2515 contempla esta situacin: "... No se admite prueba
alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de/a muerte del testador, aunque la destruccin se haya debido a caso fortuito".
367
Pero tambin esa intencin de revocar el legado puede surgir en forma implcita de determinados actos del propio testador o bien imponrsele al legatario como
consecuencia de su conducta.
I Revocacin por transm isin dala cosa legada
368
Jorge. Azpid
Ahora se ha limitado esa situacin a los casos de nulidad por vicios de forma, pero
no cuando ocurre por incapacidad del propietario o por vicios del consentimiento.
No puede inferirse la intencin de revocar el testamento de una transmisin
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afectado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solucin legal podra ceder si es posible demostrar que a
pesar de la transmisin del bien legado subsiste la intencin cierta del testador de
mantener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocacin tendr efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de l ha
puesto de manifiesto la intencin de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposicin se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto.se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producir cuando se trate de un legado de gnero o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados podrn obtenerse mediante la enajenacin de otros bienes del causante. '
II Revocacin parcial
Es evidente que los actos de transmisin del bien a ttulo gratuito revocan el legado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberalidad que surga del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendr lugar tambin, como sealan Hernndez y
ligarte, aunque la donacin no se perfeccione por falta de aceptacin del
donatario o porque ste es incapaz de recibir la donacin.
En cambio, si se hace la donacin al propio legatario se est reafirmando la intencin de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donacin no
tuviera eficacia, el legado mantendr su plena vigencia.
Tambin quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a ttulo oneroso y el legatario no podr redamar ni el precio
percibido ni el saldo del precio que poda encontrarse impago al momento del
fallecimiento.
369
370
Jorge O. Azpiri
legado...".
371
La medida de su responsabilidad ser el valor del bien legado o la diferencia entre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
voca el legado".
dos, a instancia de/os interesados: a)por ingratitud del legatario que, despus de
haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la
causa final de/a disposicin. En estc.I herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
Respecto de la injuria cabe sealar que como el legado es un acto de pura liberalidad no es ticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente la memoria del testador.
Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pueda haber incurrido el legatario que estaban contemplados en la legislacin anterior porque ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, incs.
a), b) e O del CCCN que remite a la revocacin de la donacin por ingratitud que
estatuye el art. 1571.
La frmula que emplea la norma al referirse a la grave afectacin de la memoria del testador es muy amplia y depender de las circunstancias del caso su encuadre para justificar la revocacin del legado.
En cuanto a la inejecucin de los cargos habr que interpretar la voluntad del causante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la causa final del legado.
Como la donacin puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos como lo dispone el art. 1570 del CCCN, tambin ello ocurrir en el caso de los legados.
Si el cargo no es la causa final de la disposicin, el legado mantendr su
vigencia y su inejecucin slo da lugar a la accin para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
mvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario.
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que sta te configura depender de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
372
Jorge O. Azpiri
En el primer caso se producir por el solo vencimiento del plazo dentro del cual
deba ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerir la intimacin previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecucin.
Cuando el cargosea cumplido parcialmente, quedar sujeta a la apreciacin judicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocacin del legado.
El legatario podr defenderse de la accin revocatoria alegando que el cargo no
ha sido la causa final de la disposicin, que no ha mediado mora en su
cumplimiento o que ste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza
mayor.
Si la accin prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obligados al cumplimiento de ese cargo.
i) Caducidad de la Institucin de heredero y del legado
por premodencia del beneficiado
Al igual que lo que se expres respecto de la caducidad de los testamentos, la caducidad de los legadostiene lugar cuando ocurren circunstapcias ajenas a la voluntad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposicin.
Ya se trate de una institucin de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el falleChiento del beneficiario antes que el testador, la
disposicin caduca.
Esta solucin se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institucin de
heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o
antes del cumplimiento de la condicin de la que depende la adquisicin de/a
herencia o el legado".
Ya desde el concepto de sucesin por causa de muerte se impona como requisito de la transmisin sucesoria que el beneficiario deba sobrevivir al causante (art.
2279, CCC/V).
Por lo tanto, el artculo quesecomenta no es ms que una aplicacin de ese principio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido lugar antes
de que se cumpliera la condicin a la que se haba sujetado la adquisicin del derecho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del Cdigo Civil derogado en la
que se subordinaba la institucin de heredero o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que ste
venza, la disposicin caduca.
10 Caducidad del legado por perecimiento transformacin de la cosa
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
caduca.
373
As lo resuelve el art. 2519 del CCCN: "El legado de cosa cierta ydeterminada caduca cuando sta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva a que estaba sometido,'
tambin cuando perece por caso fortuito, despus de/a apertura de/a sucesin o
de/cumplimiento de la condicin.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
El legado caduca por la transformacin de/a cosa por causa ajena ala voluntad
del testador, anteriora la muerte de ste o al cumplimiento de la condicin suspensiva ".
La caducidad opera slo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados de gnero o cantidadesde cosasdebera obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce despus de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condicin, el legatario habr ya adquirido el objeto legado y
sufrir sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los
responsables del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condicin, eLlegeslacaduca. ._ .
Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explcita, quedar a salvo la posibilidad de establecer
que la intencin del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una funcin determinada y con la destruccin parcial ya no se pudiera lograr ese propsito.
En este supuesto, la caducidad del legado ser total.
La transformacin de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad o la
incorporacin de otra cosa, se hace una nueva (a rt.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformacin tiene ya otra estructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformacin haya ocurrido por una causa ajena a la voluntad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no ha intervenido.
En caso de recuperar el bien su forma original, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformacin de la cosa
legada, sta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es posible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dispone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver te cosa a su forma anterior, el legado no
retornar su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Cdigo Civil derogado, es evidente
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
decir, el heredero.
374
Jorge O. Azpir
1) Renunda al legado
En el rgimen anterior, el legado se presuma aceptado mientras no conste que
haba sido repudiado (art. 3804, Cdigo Civil derogado).
No se ha reproducido esta disposicin por lo que el legado debe ser
aceptado. El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El
legatario puede renunciara/ legado en tanto no lo haya aceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tener/o por renunciante-.
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
aceptado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pblica o bien-en acta
judicial en el expediente siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad
del instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado.
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligadones en general y el art.
949 establece que la renuncia no est sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera derecho l que constan en un instrumento pblico, por lo que cabe iriterpretar en forrna amplia la forma de 12 renuncia.
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultara msconveniente la aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCN y por consiguiente debera req uerirse la escritura pblica para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesin, pues
una renuncia anterior sera invlida.
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez
realizada podr ser retractada mediante una manifestacin de voluntad expresa
en sentido contrario.
No se ha reiterado lodispuesto en el art. 3806 del Cdigo Civil derogado que pona como lmite a la retractacin la realizacin de un acto de particin entre los herederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractacin de la renuncia mientras no haya
sido aceptada y es evidente que dicha aceptacin de la renuncia al legado la deben
efectuar los herederos que sern quienes se beneficien con ese acto,
Es claro que si se hubiera realizado la particin incluyendo en ella el bien legado, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese
bien de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cual el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado podr requerir la fijacin de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendr por renunciante al legado.
375
Captuio XVI
Albacea
113. Concepto
No existe una definicin legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la siguiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene corno funcin hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
De este concepto se pueden extraer algunas de las caractersticas del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testador y,
obviamente, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas caractersticas es que su funcin es la de ejecutar la ltima voluntad
del causante o bien controlar su cumplimiento.
De all que el albacea tambin sea conocido como el ejecutortestamentario, haciendo referencia a la etimologa de su nombre que proviene del ra be y que
significa precisamente ejecutor.
Se ha asimilado fa esencia jurdica del albaceazgo con la del mandato, ya que
en el Cdigo Civil anterior, en la nota al art. 3844 se lo designaba como un
mandatario post mortem. A pesar de esa semejanza, tambin existen diferencias
porque el albacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato
puede ser escrito o verbal, expreso o tcito.
A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCN), mientras que el albacea tiene que ser plenamente capaz (art 2524, CCCN).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sus funciones, ya que se trata de una designacin hecha intuitu personae (art. 2525,
CCCN).
Por esa funcin el albacea tiene derecho a una retribucin por lo que el cargo
ser oneroso (art. 2530, CCC/V).
119. Atribuciones
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Jorge O. Azpiri
En tal sentido, el art. 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones
del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que segn las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de
ellos en el orden en que estn nombrados, excepto que el testador disponga el
desempeo de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas
por mayora de albaceas y, faltando sta, por eljuez".
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apreciar con su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea segn su decisin, tambin puede conferirle las atribuciones que coilsidere pertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene
lugar, como se estipulaba en la legislacin anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya que no podra conferirle la atribucin de obrar ilegalmente.
Tambin hay que tener eh'cuenta elliVertstdor no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el alcance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos funciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuentas de su gestin.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no
disponga expresamente las atribuciones que le competen, stas surgirn de las
circunstancias del caso y sern las necesarias para cumplir con las disposiciones
testamentarias.
Otra de lascuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar
cuando el testador ha nombrado ms de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el testador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirn con sus funciones.
En caso que nada haya establecido en forma expresa, en principio el ejercicio del
albaceazgo ser unipersonal y actuarn en orden sucesivo; en primer trmino, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de ste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerzan esa funcin de
manera conjunta y tambin la forma en que adoptarn las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harn por
mayora de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayora, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deber necesariamehte ser resuelto en forma Tudicial.
379
que deben desempear el cargo, las personas jurdicas, y los organismos de/a administracin pblica centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario pblico, la designacin se estimada
ligada a la funcin, cualquiera que sea la persona que la sirve".
No se exigen frmulas sacramentales para ei nombramiento de un albacez; -tan
slo se requiere que revista la forma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomendarle esa funcin en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser ciei _ tay sisurgieran dudas acerca de quin ha sido nombrado, tal disposicin carecer de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el
cargo, lo que significa que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en
que se hizo el testamento sino que deber ostentarla luego de la muerte del
causante.
No podrn ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, incapaces o con capacidad restringida y los prdigos, ya que tienen limitaciones para realizar actos jurdicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situacin se puede presentar cuando se ha designado albacea a un heredero y ste es declarado indigno. En principio esta exclusin de la herencia no significa una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocacin sucesoria.
Sin embargo, la tacha moral que implica la declaracin de indignidad no permiteque se desempeecomo albacea, a menos que, comosealan Hernndez y
Ligarte 1, el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de
indignidad que implica su perdn conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
Tambin puede ser designada una persona jurdica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre
respecto de los organismos de la administracin centralizada o descentralizada.
Es posible que se nombre a un funcionario pblico, pero no en su persona sino
en razn del cargo que desempea y, por ello, tal como resulta de la ltima parte
1
Cl. Hernndez, Lidia Ugarte, Luis A., Rgirnen jurdko de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
380
Jorge O. Azpiri
por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea subsidiario.
Si el albacea acta con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinante slo deben ser sufragados por la sucesin si los trabajos resultan
necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del
albaceazgo".
ComoeltstadOr debe haber teniao en cuenta las condiciones personales del albacea para realizar su funcin, no es posible que delegue en otra persona el cumplimiento de ese cargo,y.tarnpocckse prpauclque, a su muerte, el albaceazgo sea
ejercido por sus herederos.
Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese
caso stos lo representan y los actos que realicen sern tenidos por hechos por el albacea, ya que acta en su inters (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efectuado esa designacin sern a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el mandato se presume oneroso (art. 1322, CCCN).
Distinta es la situacin que se presenta cuando el albacea hace intervenir a un
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuacin judicial requiere del
asesoramiento jurdico pertinente.
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido
necesaria para el cumplimiento de la funcin del albacea, los honorarios
quedarn a cargo de la sucesin.
De lo contrario, debern ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado y por ello tendr
derecho a la retribucin que le corresponde como patrocinante y tambin le
cabe la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN).
Si a pesar de ser abogado el albacea se hace patrocinar por otro abogado, los honorarios de ste tambin son a cargo de la sucesin en la medida en que ese asesoramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su funcin.
Pero en esa situacin, la retribucin del albacea debe fijarse en forma estricta por esa
actividad porque si no se estara duplicando esa erogacin.
381
CCCN).
Adems deber reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposiciones hechas por el testador.
_
382
Jorge a Azpiri
El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cumplan, ya sea que pesen sobre los herederoso los legatarios y, en su caso, exigi r su cumplimiento.
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte esel que
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de aquel
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cumplidas (art. 2529, CCCN).
El albacea podr promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad impostergable de cumplir con alguna disposicin testamentaria.
Si el albacea tiene ttulo de abogadoy patrocina a los herederos o legatarios
puede darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admitirse su actuacin en ambas funciones.
Como se seal, el testador no puede liberar al albacea de su obligacin de rendir cuentas de su actuacin a los herederos, ya que est obrando sobre bienes ajenos.
'Por otra parte, segn surge del art. 1002,VtimO prrafo del CCCN, el albacea "
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bienes de la testamentaria que estn a su cargo.
5123. Facultades de los herederos y legatarios
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por
cuanto la responsabilidad que recae sobre aqullos no puede resultar acotada
por la actuacin del albacea, sino que ste debe complementar y controlar sus
acciones.
El art. 2528 del CCCNmenciona las siguientes facultades de los herederos y legatarios: "Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeo no
es atribuido por la leyo por el testadora! albacea. Los herederos pueden solicitar la
destitucin del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeo de la funcin, yen cualquier tiempo poner
trmino a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos
necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
383
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesin,
debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los
juicios en que la sucesin es parte. Le compete la administracin de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de/a herencia vacante. Est facultado para proceder, con intervencin del juez, a la transmisin de los bienes siempre que sea indispensable para cumplir la voluntad de/causante.
Siempre que se cuestione la validez dei testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
Las facultades del albacea se amplan cuando no haya herederos o bien cuando
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el testador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
que si les hubiera conferido este deretho habr institucin de herederos conforme lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN.
El albacea actuar como representante de la sucesin, pero debe tenerse en
cuenta que sta no es un sujeto de derechos por lo que la expresin utilizada, si
bien es grfica para describir la funcin del albacea, no es correcta desde l punto
de vista jurdico.
Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera diferenciarse del inventario qT.ie alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
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Jorge a Azpiri
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Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en
cuyo caso habr que desentraar la voluntad del testador para determinar si ha
querido con el legado retribuir la actuacin como albacea o bien si una disposicin es
totalmente independiente de la otra.
En este ltimo caso, habr que entregarel legado y adems fijarle una remuneracin al albacea.
Pero en el otro supuesto, se entender que el albaceazgo es una carga del legado de forma tal que si pretende el bien legado deber cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesin y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello-qu si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gastos, le deben ser reembolsados.
Como se seal precedentemente, cuando el albacea cuenta con un ttulo profesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
desempeo del cargo, deber ser retribuido en forma independiente de la remuneracin que le corresponde como albacea.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeo de la funcin constituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneracin excepto que
deba entenderse, segn las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su
cometido y pagrsele por separado los honorarios ola remuneracin que le
corresponden por trabajos de utilidad para la sucesin que haya efectuado en
ejercicio de una profesin".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honorarios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribucin sin que los herederos
ni el propio albacea puedan impugnarla.
Los herederos slo se encuentran facultados para cuestionar la remuneracin si
pudiera resultar afectada la legtima y el albacea si no le resulta adecuada dicha retribucin podr no aceptar el cargo.
Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribucin la fija el juez tomando corno pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos
realizados por el albacea.
go conduye por la ejecucin completa del testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobrevniente, renuncia o
destitucin de/albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
llenare! cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes
de esa fecha, cesar el albaceazgo.
Podra, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibilidad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reclamar la ampliacin judicial de dicho plazo.
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
contine en el desempeo del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisin del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designacin.
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Notas