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XX
Rosa Ricoy
Rosa Ricoy
Edicin:
Servizo de Publicacins da Universidade de Vigo
Edicio da Biblioteca Central
Campus de Vigo
36310 Vigo
Telf.: 986 812 235
sep@uvigo.es
Servizo de Publicacins da Universidade de Vigo, 2013
Ilustracin portada: J. Valcrcel
Printed in Spain Impreso en Espaa
ISBN: 978-84-8158-607-7
DL: VG 367-2013
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse
por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluidos cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin, sin el permiso escrito del Servizo de Publicacins da Universidade
de Vigo.
INDICE
SIGLAS Y ABREVIATURAS
PRLOGO
INTRODUCCIN
15
25
47
II.1. Acoso
47
50
57
57
70
109
151
151
164
Bibliografa
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SIGLAS Y ABREVIATURAS
AINC: Acuerdo Interconfederal para la Negociacin Colectiva
AP: Audiencia Provincial
AAPP: Administraciones Pblicas
Art.: Artculo
BOE: Boletn Ocial del Estado
Cc: Cdigo Civil
CE: Constitucin Espaola de 1978
CEE: Comunidad Econmica Europea
CGPJ: Consejo General del Poder Judicial
CNMV: Comisin Nacional del Mercado de Valores
CP: Cdigo Penal
EBEP: Estatuto Bsico del Empleado Pblico
ET: Estatuto de los Trabajadores
EVI: Equipo de Valoraciones Mdicas
FAS: Fuerzas Armadas
FD: Fundamento de Derecho
IAE: Impuesto sobre Actividades Econmicas
IBI: Impuesto sobre Bienes Inmuebles
ICIO: Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras
IIVTNU: Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social
IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas
IS: Impuesto sobre Sociedades
ISM: Instituto Social de la Marina
ITP: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales
IVA: Impuesto sobre el Valor Aadido
L: Ley
LISOS: Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
LJCA: Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa
LOI: Ley Orgnica de Igualdad
LOTC: Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
LPL: Ley de Procedimiento Laboral
LPRL: Ley de Prevencin de Riesgos Laborales
ob. cit.: Obra citada
ONU: Organizacin de las Naciones Unidas
PIOM: Plan de Igualdad de Oportunidades de las Mujeres
PJ: Poder Judicial
pp.: Pginas
RD: Real Decreto
RDL: Real Decreto Ley
RDLeg: Real Decreto Legislativo
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ: Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia
TC: Tribunal Constitucional
TS: Tribunal Supremo
UE: Unin Europea
PRLOGO
Un prlogo debe ser, ante todo, una invitacin y una gua para la lectura, capaz de
suministrar algunas indicaciones puntuales a n de situar al lector en una posicin favorable que le permita adentrarse convenientemente en el texto propuesto, en su literalidad
pero tambin en su contextualidad, intencionalidad y propsito. Con esta nalidad se han
escrito estas lneas de presentacin de este original y riguroso trabajo sobre el mobbing o
acoso moral, tanto en el mbito laboral como en el inmobiliario. Un trabajo, adems, que
tiene el don de la oportunidad, por abordar una temtica de rabiosa y, a veces, dramtica
actualidad; un trabajo, en denitiva, til, necesario e inexcusable para conocer mejor nuestra sociedad actual y a partir de ah intentar remediar o corregir los males que la aquejan.
Estamos ante una obra en la que la autora, y conforme a las exigencias bsicas de
todo abordaje cientco de la realidad, no se limita a describir unos hechos (el cmo)
sino que intenta tambin explicarlos (el porqu), atrevindose adems a formular alguna
recomendacin o propuesta (el deber ser). Vivimos en una sociedad altamente compleja,
problemtica, llena de grandes oportunidades pero tambin de amenazas y riesgos, de injusticias y violencias, y por eso es ms necesario que nunca la aportacin del conocimiento
cientco, de la informacin rigurosa, de la racionalidad, la tica y el humanismo; y es
la universidad, y somos los universitarios, los que por ocio y profesin nos toca llevar
a cabo esta tarea. Rosa Mara Ricoy, en su relativamente corta pero ya densa trayectoria
acadmico-profesional, representa de forma modlica este perl y esta vocacin de profesional universitario comprometido con la bsqueda del conocimiento y su aplicacin a la
mejora de nuestras sociedades.
Como el lector tendr la oportunidad de comprobar a travs de estas pginas, la principal aspiracin de la autora, y ms all de cualquier pretensin erudita, es mostrar una
realidad escalofriante, un escenario de abusos y sufrimientos, un memorial de agravios,
que muchas veces se soportan en el ms absoluto e insolidario de los silencios, y donde
estn en juego derechos y bienes tan fundamentales para la persona como la dignidad, el
honor, la integridad fsica e incluso la propia vida.
Por lo que respecta al acoso moral en el mbito laboral, pese a constituir un problema
endmico y omnipresente en el mundo de las relaciones laborales, es preciso reconocer que
en las actuales circunstancias se ve favorecido tanto por el grado de agresividad-competitividad por el que se rigen nuestras sociedades como por la precariedad, la temporalidad
y dems condiciones de inseguridad que caracterizan hoy en da el escenario laboral. A
estas causas de carcter general hay que aadir otras directamente relacionadas con la
envidia y los celos suscitados por las ms que probables capacidades de la vctima, con las
incompatibilidades de caracteres o con el hecho de haberse resistido a ser manipulados por
Rosa Ricoy
En este orden de cosas, es preciso destacar que este libro tiene esa otra dimensin
que le hace todava ms atractivo y meritorio: el constituir un alegato y tambin una
apelacin dirigida a los poderes pblicos para que se impliquen mucho ms en la tarea de
erradicar estas prcticas perversas. Algo, por otra parte, a lo que estn obligados en virtud
del mandato constitucional, que responsabiliza a esos mismos poderes de la promocin
de las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integran sean reales y efectivas, removiendo los obstculos que impidan o diculten su
plenitud. Y es aqu donde la profesora Ricoy, y complementando el enfoque jurdico con
el que lleva a cabo la excelente construccin de esta obra, nos deja constancia tambin de
su aproximacin y tratamiento politolgico a la cuestin planteada.
En efecto, la autora considera que estos y otros asuntos que conforman la agenda de
las sociedades actuales exigen ser gobernados; en otras palabras, nos fuerzan a recurrir a
la poltica, entendida como actividad orientada a la regulacin del conicto y a la consecucin de objetivos colectivos, siendo su resultado la adopcin de decisiones que obligan
a los miembros de la comunidad. Pues bien, es en este punto donde la ciencia poltica ha
de entrar en escena, constatando la necesidad y permanencia de la poltica, y poniendo de
maniesto como todas las sociedades humanas -incluso las ms arcaicas y primitivas- han
necesitado para su viabilidad, funcionamiento y logro de objetivos colectivos, para poder
vivir juntos siendo diferentes, de un gobierno, esto es, de un poder de integracin, direccin y control; de un poder capaz de gestionar el conicto (presente en todas las sociedades) y de generar oportunidades. La inevitabilidad de la poltica radica, precisamente, en
la propia inevitabilidad de los conictos, necesidades y visiones contrapuestas existentes
en el seno de nuestras sociedades.
El mensaje que subyace en esta obra, as como la intencionalidad implcita y explcita
de la autora, es bien claro: ha llegado la hora de la poltica. Y ello porque sin poltica no es
posible dar respuestas satisfactorias a los problemas comunes, ni es posible tampoco construir causas y utopas (sueos realizables) colectivas. Sin poltica todo se vuelve personal y
privado, todos somos adversarios de todos, regresamos al individualismo radical y egosta,
a las existencias separadas, a la soledad y al miedo que provoca el hecho de tener que hacer
frente a los desafos y riesgos de la vida en solitario. La ausencia de poltica va a permitir,
adems, jugar con ventaja a las personas y colectivos que ocupan las posiciones de privilegio y dominacin. Y siendo la poltica una actividad colectiva orientada a la gestin del
conicto y a la creacin de oportunidades, siendo un ingrediente fundamental de nuestra
convivencia y de nuestra viabilidad como grupo, requiere de un espacio pblico que nos
permita congregarnos, deliberar y tomar decisiones; un lugar donde los intereses privados
convergen y se condensan para convertirse en causas colectivas. Pero este espacio pblico
languidece, y puede que incluso lo hayamos sustituido ya por el centro comercial.
El individualismo basado en el slvese quien pueda impregna cada vez ms el discurrir de nuestras sociedades, lo que nos lleva a desentendernos de cualquier proyecto colectivo y a concentrarnos solo en la bsqueda de nuestro xito personal, y a percibir a los otros
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como competidores y no como aliados, olvidndonos de que individualmente considerados somos completamente insignicantes, vulnerables e incapaces de satisfacer muchas de
nuestras necesidades y aspiraciones. Por otra parte, se observa con preocupacin cmo las
decisiones ms trascendentales se toman, y cada vez en mayores proporciones, en espacios
muy distantes del gora, o incluso de las esferas polticamente institucionalizadas.
La nica posibilidad de cambiar este estado de cosas pasa por recuperar el gora, ese espacio pblico y privado a la vez; ese espacio en el que las aspiraciones y problemas privados
se renen y convergen en busca de una solucin; ese espacio donde pueden nacer y cobrar
forma ideas tales como el bien pblico, la sociedad justa, la libertad, la solidaridad o los
valores cvicos. Recuperar y fortalecer la esfera pblica entendida como espacio comn de
aparicin visible y participacin de los ciudadanos signica restaurar el imperio de la ley
en todos los mbitos y esferas de la sociedad; restablecer la capacidad de controlar y volver
pblicamente responsable a la autoridad, moralizndola y hacindola transparente; signica, en n, recuperar la deliberacin y la argumentacin racional desplegadas sobre la base
de la libertad y la igualdad de derechos, la no exclusin y la ausencia de coaccin, y que nos
permite formular propuestas alternativas y competitivas siempre sujetas a la decisin de la
mayora gracias a las cuales conseguimos gestionar el conicto de manera civilizada y seguir adelante en esa tarea indeclinable de transformacin y mejora de nuestras sociedades.
En este orden de cosas (y de ello es muy consciente Rosa Ricoy), a la ciencia poltica le
correspondera trabajar a favor de la reivindicacin y recuperacin de la poltica, contribuyendo a la politizacin o re-politizacin de los ciudadanos y de los grandes asuntos y situaciones sociales; es decir, trasladando el conicto, la necesidad o el problema identicado
a la opinin y al escenario comunitario, para incorporarlo despus a la agenda pblica y a
partir de ah adoptar las adecuadas decisiones vinculantes para toda la comunidad. Reivindicacin de la poltica entendida en todas sus formas y cauces de expresin, tanto convencionales como no convencionales, esto es, haciendo uso de la democracia representativa
y a la vez abriendo cauces a la democracia participativa 1 y a los movimientos e iniciativas
sociales alternativos. Siendo hoy por hoy irreemplazable la democracia representativa (entre otras razones porque otorga a la accin poltica la legitimidad, coherencia, estabilidad
y articulacin necesaria), es preciso tambin dar cauce y aprovechar esas otras modalidades
de accin colectiva (ms all de los partidos polticos y de los grupos de presin) que llevan
a cabo los movimientos sociales alternativos y que tanto contribuyen a corregir, innovar y
enriquecer la agenda pblica.
Ms all de esta tarea encaminada a la politizacin de nuestras sociedades, a la disciplina le correspondera tambin asumir, o reforzar, esa funcin de anlisis, innovacin
y propuesta respecto de las prcticas, modelos y escalas de gobernabilidad (estructuras,
procesos, derechos, valores). Necesitamos de una ciencia poltica que investigue, que
1
Entendida como garanta de mxima participacin social -y sin exclusin- en las deliberaciones conducentes a la identicacin del bien comn y a la adopcin de decisiones colectivas.
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Rosa Ricoy
aporte conocimiento e informacin rigurosa y, sobre esas bases, sepa ejercer su funcin
explicativa, crtica, propositiva y de emancipacin, sin servilismos y sin claudicar de su
longeva tradicin de gran reexin acerca de las formas de organizacin social. Una nueva
ciencia poltica que nos permita hacer las cosas de otra manera, y como consecuencia de
ello, poder alcanzar resultados distintos. Una ciencia poltica, eso s, sin complejos mesinicos, que no pretenda trazar un plan total de la vida humana, y que sea muy cauta a
la hora de idear o proponer mundos alternativos, rdenes nuevos, etc., puesto que la
historia nos dice que todo intento de instaurar el cielo sobre la tierra acaba produciendo
casi siempre un inerno.
El libro que tengo el gusto de prologar, y que formaliza y concreta la culminacin de
un esfuerzo de varios aos de trabajo intenso, tenaz y riguroso, constituye, sin duda alguna, una demostracin de cmo se puede hacer una ciencia poltica comprometida, y sin
renunciar a otros enfoques y paradigmas propios de disciplinas anes. Ello ha posibilitado
la aparicin de esta obra de referencia imprescindible para conocer y propiciar la apertura
de nuevos mbitos de reexin y debate y desde las categoras tanto jurdicas como politolgicas en torno a esta singular realidad conictiva y lacerante, tan cercana y tan desconocida a la vez. Mi felicitacin a Rosa Mara Ricoy, profesora de nuestra rea de Ciencia
Poltica y de la Administracin en esta Universidad de Vigo, por su talento, dedicacin
y trabajo bien hecho, y con la que comparto adems la idea de que desde las categoras y
herramientas cognoscitivas que nos proporciona la ciencia poltica y administrativa, estaremos en mejor condiciones de identicar y gestionar el conicto en nuestras sociedades
actuales. Mi reconocimiento y gratitud tambin a Rosa por ser capaz de compatibilizar
las mltiples tareas inherentes a sus responsabilidades docentes e investigadoras con el
ecaz desempeo de su cargo de secretaria del Tribunal de Garantas de esta Universidad
de Vigo, del que soy su presidente; su dedicacin, su certero juicio y criterio, as como
su actitud conciliadora y favorable a la gestin cooperativa del conicto contribuyen, sin
duda alguna, a acrecentar el prestigio y aanzamiento de esta institucin, a la que se le
encomienda la noble tarea de la defensa y promocin de los derechos e intereses legtimos
de todos los miembros de la comunidad universitaria.
Argimiro Rojo Salgado
Catedrtico de Ciencia Poltica
Presidente del Tribunal de Garantas de la Universidad de Vigo
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Rosa Ricoy
INTRODUCCIN
Marguerite Yourcenar, explicando los motivos por los que no haba dedicado a nadie
sus Memorias de Adriano, dijo que para ella era una suerte de indecencia colocar una dedicatoria personal al frente de un libro en el que pretenda pasar inadvertida. Sin embargo,
sostuvo que siempre existir un compaero, un cmplice, siquiera en el trasfondo, en la
aventura de un libro bien llevado o en la vida de un escritor. Es precisamente esta ltima
idea la que hace obligado mi agradecimiento y la dedicatoria de este libro a mi hermano
Jos Manuel y a mi cuada Cristina.
Me gusta pensar que nuestro entorno es como un gran bosque en el que cada uno es
un rbol. Todos intentan crecer hacia el sol, y elevan sus ramas hacia el cielo en mltiples
opciones de futuro gobernadas por el azar, quizs por el destino. Muchos descubren sus
races sobre la tierra, sus valores e ideas ms ntimas exponindose a ser cortados y se sequen, perdiendo la frescura para siempre o sean daados tan gravemente que no podran
soportarlo y tendran que esconderlas. Estoy segura de que no hay rbol que el viento no
haya sacudido, pero solo los rboles con races muy profundas soportan las tormentas.
Tambin habra que recordar que los rboles tienen venas y circulacin, pero no corazn,
quizs por eso viven tanto. Pero algo fundamental en su supervivencia son las hojas de
los rboles que estn ms prximos. Ao tras ao, cuando llega el otoo y perdemos con
mucho dolor algunas de nuestras hojas, siempre hay algn rbol a nuestro lado que generosamente nos regala una de sus mejores hojas como abono para orecer en primavera.
Hay otras personas, sin embargo, que sin pretenderlo, acaban convirtindonos, con
sus gestos, en ms fuertes, ms importantes y ms valiosos. Camilo Jos Cela en La familia
de Pascual Duarte expres: Dedico esta edicin a mis enemigos, que tanto me han ayudado en mi carrera. Sin enemigos a nuestro alrededor nos hacemos vagos. Un enemigo
en los talones nos agudiza el ingenio, nos mantiene concentrados y en alerta. Solo basta
recordar lo ocurrido en 1971, durante la guerra de Vietnam, cuando Henry Kissinger
fue el blanco de un intento frustrado de secuestro, una conspiracin en la que estaban
involucrados, entre otros, los sacerdotes activistas contra la guerra, los hermanos Berrigan,
cuatro sacerdotes catlicos y cuatro monjas. En privado, sin informar al Servicio Secreto
ni al Departamento de Justicia, Kissinger organiz un encuentro un sbado por la maana con tres de los presuntos secuestradores. Les explic a sus invitados que tendra a la
mayora de los soldados americanos fuera de Vietnam para mediados del ao 1972, y los
dej encantados. Le dieron unas cuantas chapas que ponan Kidnap Kissinger (secuestre
a Kissinger), y uno de ellos sigui siendo su amigo durante aos e incluso le visit en varias ocasiones. Esto no era una estratagema de una sola vez: trabajar con aquellos que no
estaban de acuerdo con l fue la poltica habitual de Kissinger.
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As, debemos de aprender a establecer dilogo, concertacin, superacin de las diferencias. En un discurso que dio Abraham Lincoln en el punto lgido de la guerra civil,
se reri a los sureos como seres humanos que estaban equivocados. Una anciana lo
reprendi por no llamarles enemigos irreconciliables a los que hay que destruir. Por qu,
seora? respondi Lincoln, acaso no destruyo a mis enemigos cuando los convierto en
amigos? 2
Casi todo lo que sabemos del prjimo es de segunda mano, y para juzgar a alguien,
debemos primero caminar sobre sus zapatos. Cada uno de nosotros posee ms virtudes de
lo que se cree, pero solo el xito, y solo cuando este se consigue, las pone de relieve.
El perdn no se compra ni se alquila, tampoco se regala ni le toca a uno en una rifa. El perdn brota, nace como fruto de un germen, de una mezcla de empata y arrepentimiento,
de una alquimia que se genera, llamada, quiz, amor. Para ello, primero hay que gestarlo
en las entraas y amasarlo mucho en esas profundidades. Hay perdones y perdones
Unos, esenciales para sobrevivir; otros, para seguir viviendo y con la ayuda del tiempo
conseguir trascenderlos. Para ello uno debe diluirse en el mismo foco del dolor, zambullirse en l con la efervescencia de una pastilla de magnesio y dejar que el azufre y la qumica
de su llama azul acten y transformen el resentimiento en comprensin. No nos queda
otra, la negacin del perdn nos conecta y nos enfrenta con nuestra propia crueldad. Ya
no hay que neutralizar la maldad del otro, sino la nuestra, que nos la han despertado y
no hay quien la duerma. El perdn no es un favor que hacemos a los dems, sino un bien
que nos hacemos a nosotros para alejarnos y liberarnos del horror de lo que vivimos denitivamente, impidindole que su acto provocador encuentre eco en nosotros. El perdn
no es una ddiva ofrecida al otro que nos hiri, sino una eleccin consciente, un antdoto
imprescindible contra el veneno, un acto de amor hacia uno mismo. Debemos perdonar
aunque no nos lo pidan, y aquellos que deberan ser perdonados debern obtener el ms
inalcanzable, quiz, de los perdones: el de uno mismo 3.
Empecemos pues reconsiderando lo que le debemos a los dems. As, por ejemplo, los
que escribimos utilizamos obras de otros para aprender, primero; ordenar lo aprendido,
despus; e inspirarnos, las ms de las veces, si ello es posible, para redactar nuestras
pequeas composiciones. Una vez que uno ha escrito algo tiende a considerar que es
propio, como si emanara de su pobre mollera tal o cual teora, tal o cual sistematizacin, tal o cual modelo o planteamiento. La mayor parte de las veces esto no es as. Y
quien ha obrado de tal forma presentando lo ajeno como propio suele ser persona de
pocos mritos, con grandes ambiciones, y escasa base en la que apoyarse 4.
GREENE, R.: Las 48 leyes del poder, Espasa Calpe, Madrid, 2009, pp.39 y 41
URIBE, K. y DE PALMA, R.: El valor del perdn, SMODA, revista-suplemento del peridico El Pas,
31 de marzo de 2012, p. 86.
4
GARCA PICAZO, P.: Teora breve de relaciones internacionales, Tecnos, Madrid, 2009, p.15.
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Rosa Ricoy
En realidad, todos de alguna manera nos servimos de los dems. Mi amigo Luis Ennes
ha escrito en alguna ocasin que incluso la cultura de la Ilustracin no es excesivamente
creadora. Sustancialmente bebe de la herencia del siglo anterior, de los descubrimientos
cientcos, sobre todo de lsofos del siglo xvii. Galileo, Descartes, Malebranche, Pascal,
Espinoza, Newton, Leibniz, descubren nuevas perspectivas y amplias zonas de realidad
que el siglo xviii va a explorar, de las cuales va a tomar posesin, aunque uno de los muchos mritos de los ilustrados es la espectacular fuerza de irradiacin que fueron capaces de
proyectar sobre una buena parte de las sociedades europeas, y la idea de que los postulados
que enarbolaron, bajo la proclama racionalista, eran vlidos para cualquier sociedad, en
cualquier tiempo y lugar 5.
Pero una cosa es utilizar con respeto, honestidad y legitimidad lo ajeno, visibilizando
las aportaciones originales, y otra conseguir mritos a cuenta de los dems. Hay un gran
nmero de criaturas (hienas, buitres) que viven de la caza de los otros. Son incapaces de
hacer el trabajo esencial para crear poder, pero en seguida comprenden que si esperan lo
suciente, siempre encontrarn a otro que har el trabajo por ellos (por ejemplo recoger el
premio de otros por una publicacin, publicitar mritos de otra persona, etc.), igual que la
magnetita atrae al hierro, haciendo uso parasitario del trabajo de nuestros coetneos. Y es
generalmente de la oveja mansa, de quien vive el lobo.
Muchos viven en una autntica jungla enmoquetada, y debajo de sus impecables trajes
esconden su mediocritas como forma de vida para medrar caiga quien caiga. Esta es su
campaa cinegtica, de la que en muchas ocasiones es tarde, cuando nos damos cuenta. Y
es que, muchos murcilagos utilizan su propia saliva porque tiene propiedades sedantes,
y esperan a que Morfeo sea su cmplice para atacar. Si uno cree que los impostores son
personas que engaan a los dems con mentiras muy bien preparadas y cuentos chinos,
estn muy equivocados. Los mejores estafadores utilizan fachadas anodinas y que llaman
poco la atencin. Como dice el manual de instrucciones del pquer, un buen jugador debe
comportarse de una forma anodina que reduzca la posibilidad de descifrarle, que frustre
y confunda a sus contrarios y permita una mayor concentracin. Alguien ha odo alguna
vez que un general habilidoso que tiene la intencin de sorprender una ciudadela vaya
anunciando sus planes al enemigo? Hay que obtener la victoria antes de declarar la guerra,
y eso es precisamente lo que hacen estos asesinos de guante blanco.
Es el hombre un lobo para el hombre, segn la clebre frase de Thomas Hobbes? 6
Es el status naturalis de la convivencia humana un estado de guerra, segn lo expresado por
5
RODRGUEZ ENNES, L.: Acotaciones histrico-jurdicas al siglo de las luces, Iustel, Madrid, 2010,
pp. 26 y 27.
6
HOBBES, T.: El leviatn. La materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, Crculo de Lectores, Barcelona, 1998. En este sentido vid.: FERNANDEZ GARRIDO, J.: El entorno de la violencia psicolgica en el trabajo entre el buen salvaje y el homo-homini-lupus?, en Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol.
20, n 2, 2002.
17
Kant? 7 .Calvino con la lucidez y el humor que le hicieron famoso, construy una hermosa
fbula en El Vizconde demediado, la primera de la triloga Nuestros antepasados, sobre la condicin humana. El Vizconde Medardo, dividido con una nitidez absoluta entre la maldad
de su lado derecho y la bondad de su lado izquierdo, es un smbolo de la imposible escisin
de la naturaleza humana 8. Me gustara pertenecer a la que Jorge Luis Borges denomina
ecclesia invisibilis: a la ms verdadera, reservada y dispersa comunidad de los justos 9, aunque
por ahora, con sonrojo disimulado, exprese el mea culpa. Y es que, la fauna y ora con la que
en ocasiones hemos tenido que compartir el trabajo, inevitablemente nos producen desnimos razonablemente ilustrados en la superacin de muchos de los sentimientos ya descritos.
Esta es una obra que deliberadamente y de antemano prescinde de toda erudicin
intil (mi erudicin, vaya por delante, es muy limitada), que alivia en primer lugar a los
editores, pero sobre todo, seguramente a los lectores. Se trata tan solo de un memorial
de agravios, pues las sibilinas conductas de muchos de los agresores descritos en l son
innitas. Este libro nace tambin con la pretensin de mostrar una realidad escalofriante,
una pandemia que muchas personas padecen en silencio. El verdadero silencio de los
corderos, en los que estn en juego bienes tan importantes como la dignidad, el honor, la
integridad fsica e incluso la vida. Finalmente, en la humilde pretensin de la autora, estas
lneas constituyen un pequeo manual dirigido a romper la barrera del sonido de estas
vctimas, y lograr su resarcimiento.
Al menos la tercera parte de nuestra vida la ocupamos en el trabajo. Siguiendo al
Tribunal Constitucional, el trabajo para el hombre y la mujer de nuestra poca representa el
sector ms importante y signicativo dentro de su quehacer en la proyeccin exterior hacia los
dems, e incluso en su aspecto ms ntimo es el factor predominante de realizacin personal 10.
Sin embargo, muchas vctimas de acoso moral o mobbing encuentran en el mbito laboral, el campo de batalla. Estas circunstancias se producen dada la incivilizacin de la
organizacin del trabajo, por un problema de racionalidad econmica en la gestin de los
recursos (un comportamiento de empresa econmicamente ineciente), y un problema de
salud laboral en el ambiente de trabajo (un riesgo profesional emergente) 11. Quizs por
ello, frente a otras etapas histricas (el Paleoltico, el Mesoltico, el Neoltico) la etapa
que nos toca vivir podramos denominarla el Neuroltico 12.
7
CALVINO, I.: El Vizconde demediado, Crculo de Lectores, Barcelona, 1995. Un combate Turco parte
a la mitad de un caonazo al Vizconde Medardo de Terralba. Las dos partes siguen viviendo milagrosamente
y ambas regresan por separado a sus tierras; una es mala y otra buena.
9
BORGES, J.L.: Obras Completas, I, RBA Ediciones, Instituto Cervantes, 2005, p.103.
10
11
MOLINA NAVARRETE, C.: La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo. Entre
prevencin e indemnizacin, en Aranzadi Social n 18, 2001.
12
ESCUDERO MORATALLA y POYATOS I MATAS: Acoso laboral: diversas posibilidades para ejercitar la accin, ob. cit.
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13
PRIETO SANCHS, L.: Notas sobre la interpretacin constitucional, Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, n 9 (91), p. 188.
14
WENDELL HOLMES, OLIVER: The Path of the Law, Harvard Law Review, t. 10, 1087, 457 y ss.,
publicado en collected Papers, 1920 y citado por ROSS, ALF: Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba
15
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catastral a la realidad del mercado, y es probable que con el descenso del precio de la vivienda, no manieste la correlativa variacin.
El proceso especulativo tambin fue favorecido por las facilidades otorgadas a los
posibles compradores, a travs de la ampliacin de incentivos scales para la compra
de residencia; la liberalizacin de la ley del suelo; las facilidades para la recalicacin de
espacios pblicos y la transformacin de viviendas en locales comerciales; la bajada de
los tipos de inters para nanciar la vivienda; la facilidad para conseguir una hipoteca; el
apego a la propiedad; el escaso inters de la Administracin en promover las viviendas de
proteccin ocial o el alquiler de viviendas sociales (en 1973 suponan el 34,3 % y en el
ao 2005 tan solo el 4 %); y la fcil colocacin del dinero negro, pues aunque el comn
de los mortales no lo haya visto nunca, los billetes de 500 euros representaron a nales
del 2005 el 59,8 % del valor total del dinero en circulacin. Indicios de fraude scal por
el que muchos no tendrn ms inconveniente que el de esperar a una amnista scal.
Segn la Comisin Nacional del Mercado de Valores (CNMV), los bancos tenan en
2005-2006 ms de 350 millones de metros cuadrados de suelo (unas catorce veces las Baleares) a la espera de venderlos al mejor postor, mientras especulaban con ellos, y en algn
momento de este proceso guraban cinco compaas espaolas entre las diez constructoras
ms grandes de Europa. Como resultado, la subida en el precio de los pisos ha sido de ms
de un 150 % segn datos del Ministerio, e incluso del 200 % segn una universidad catalana. Que estos incrementos relativos a un bien de primera necesidad como es la vivienda
no se hallan repercutido nunca al IPC, es un buen indicador de la ilusin de bonanza y
crecimiento en la que ha vivido instalada la sociedad espaola. Y aunque todos anunciaban
el pinchazo de esta burbuja, nadie (principalmente los sucesivos gobiernos) hizo nada ante
esta crnica anunciada de la economa espaola.
Las grandes beneciarias; empresas constructoras, inmobiliarias y entidades bancarias
(no hay entidad nanciera que no tuviera invertidas partes considerables de sus fondos
en las grandes inmobiliarias y/o constructoras y a la inversa), que ao tras ao vieron
incrementados sus ingresos, casi al mismo ritmo que los sueldos y futuras pensiones de
sus consejeros. Tambin las Cajas de Ahorros que a pesar y precisamente por su carcter
semipblico, tienen que cumplir menos requisitos de transparencia en sus operaciones y
decisiones que los bancos, y en los Consejos de administracin suelen estar representadas
por una hibridacin entre el mundo de la poltica y de los negocios.
En los despachos de unos y de otros es donde, en cooperacin con algn alcalde, edil o concejal de urbanismo, se proyectaron y decidieron muchos de los grandes
proyectos urbansticos previa recalicacin del suelo, que prometan rditos ingentes
(vase el caso Marbella). Los ingresos va impuestos y recalicaciones hicieron de los
ayuntamientos los copartcipes necesarios e interesados. Por qu se han clasicado o
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reclasicado como urbanizables suelos que, por sus caractersticas naturales o patrimoniales deberan mantenerse como no urbanizables? Por qu los ingresos derivados de la
enajenacin de bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo no han revertido
en muchos municipios en la conservacin y ampliacin del mismo, o en la construccin
de viviendas de proteccin pblica u otros usos de inters social, tal como dispone la ley,
y sin embargo los han utilizado para nanciar gastos ordinarios? Por qu se ha tolerado
la realizacin de usos prohibidos en suelos no urbanizables, y en muchos casos se han
legalizado a posteriori va modicacin del planeamiento, burlando la ejecucin de alguna sentencia? Qu responsabilidad ha habido en la omisin o incorrecta prctica de
los trmites preceptivos de los planes urbansticos para ocultar actuaciones irregulares,
por ejemplo del proyecto de reparcelacin o urbanizacin? Y qu hay de la excesiva
celebracin de convenios urbansticos con particulares sin participacin pblica y que
en muchos casos llegan a suplantar en la prctica al propio planeamiento urbanstico, y
base de otorgamiento de licencias, privatizando la actividad urbanstica del municipio?
La consumacin de estas ilegalidades en un considerable nmero de municipios espaoles, asociada a la corrupcin organizada, ha actuado bajo la impunidad del paraguas de
la desinformacin de los ciudadanos, de la difcil comprensin de los contenidos tcnicos
que interesadamente se hagan ms complejos, pero sobre todo, por la debilidad de los mecanismos de control (Tribunales de Cuentas y Gobiernos estatal y Autonmicos; el Banco
de Espaa y otras entidades supervisoras menos mal que Espaa contaba con uno de los
mejores sistemas nancieros!; los rganos jurisdiccionales, etc.).
A da de hoy somos uno de los pocos pases en Europa que no cuenta con una ley de
transparencia de la Administracin Pblica Estatal, aunque si la conseguimos, tan importante es que de verdad cumpla su n. Segn el Informe de la organizacin Transparencia
Internacional, reina el empate con Botsuana, en el puesto nmero treinta, algo por debajo de los niveles de transparencia de nuestros vecinos comunitarios. Como gallega, debo
destacar adems la perplejidad que me ha ocasionado un artculo de la Ley de Transparencia y buenas prcticas en la Administracin Pblica Gallega aplicable a los empleados
de la Administracin autonmica (art. 154: 2. adecuarn su actividad a los siguientes
principios ticos y de actuacin: 12 no aceptarn regalos que superen los usos habituales,
sociales o de cortesa, ni favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condicionar
el desarrollo de sus funciones) (cursiva propia). Como jurista lo concibo incompatible,
entre otros, con el art. 422 del Cdigo penal referido a la ddiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideracin a su cargo o funcin:
La autoridad o funcionario pblico que, en provecho propio o de un tercero, admitiera,
por s o por persona interpuesta, ddiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideracin
a su cargo o funcin, incurrir en la pena de prisin de seis meses a un ao y suspensin
de empleo y cargo pblico de uno a tres aos.
22
Rosa Ricoy
23
24
rioso, el Sunzi, El arte de la guerra, es ante todo un libro de reexin losca; proporciona
uno de los discursos ms lcidos y ms coherentes sobre los mecanismos de la dominacin,
y la leccin que sin embargo nos brinda, es justo la contraria de la que nuestra poca parece
haber retenido: la guerra es un asunto sucio y todo hombre sensato debe hacer lo posible
para evitarla, por ello los manuales chinos del arte militar principalmente son tratados
cosmolgico-loscos, de sabidura, de estrategia y del arte de gobernar tambin, pero sobre todo del perfeccionamiento de s mismo. As, la continua bsqueda de gloria mediante
el honor y el valor alcanz tal extremo que, en ocasiones, se llegaba a atacar el punto ms
slido y consistente del enemigo evitando hacerlo en sus puntos acos 19.
A partir de ese momento comienza el iter criminis, la persecucin sistemtica dirigida
a deteriorar, denigrar o reducir emocional e intelectualmente a su vctima para conseguir
su n que fundamentalmente es eliminarla de la organizacin y/o satisfacer su necesidad
de controlar, agredir y destruir, resultado de su maldad o de comportamientos psicopticos, trastornos paranoides o narcisistas de la personalidad, complejo de inferioridad, etc.
aprovechando generalmente la precaria situacin laboral de la vctima.
Sus acciones pueden ser activas u omisivas, eliminando la informacin necesaria para
el trabajo, su apoyo, comunicacin, se le asla, se le restringe el uso de material o equipos
si estn en su poder, se la excluye de las actividades sociales informales como ir a tomar
un caf, se le niegan o retiran cometidos de responsabilidad o valor aadido, se le prohbe
explcita o tcitamente que el resto de trabajadores tengan relacin o comunicacin con
ella en la medida de lo posible, se le critica o caricaturiza por sus ideas, se castiga cualquier
iniciativa personal en el desempeo de su trabajo como una grave falta al deber de obediencia debida a la jerarqua, sus armarios, cajones, ordenador son revisados, y un largo
etctera, conguraran esta siempre limitada lista. Como arma algn autor, las estrategias
utilizadas para someter a la vctima al psicoterror son muy variadas, y la mayor parte de las
veces se combinan unas con otras a modo de tratamiento integral 20.
La perversidad puede no llegar a tener lmites, y la vctima, como consecuencia, entra
en un perodo de deterioro y aislamiento en el que comienzan a sucederle problemas psicolgicos tales como el inmediato deterioro de la conanza en s misma y en sus capacidades
profesionales, a pesar de que suelen ser personas muy afectivas, competentes y ecientes
en su trabajo. Junto a la prdida de la autoestima, comienza a tener multitud de afecciones
o enfermedades somticas que pueden mermar notablemente su salud como el estrs, la
ansiedad, angustia, trastornos depresivos, insomnio, cefaleas, dolor de espalda, etc. de los
que solo suele tener conciencia cuando ya estn avanzados. En general, un trabajador que
ha padecido psicoterror o acoso psicolgico en su trabajo durante un tiempo, presenta una serie
19
Sunzi. El arte de la guerra (introduccin, traduccin y notas de Albert Galvany), Trotta, Madrid, 2012,
pp.12 y 27.
20
PIUEL Y ZABALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo, Sal Trrea, Bilbao,
2001, p. 59.
26
Rosa Ricoy
de sntomas parecidos a los del denominado Sndrome de Estrs Postraumtico (SEPT), caracterstico de las vctimas de asaltos, catstrofes naturales (terremotos, inundaciones), accidentes
areos, bombardeos, violaciones, etc. 21 No solo dolor, sino tambin sufrimiento.
Ello a su vez repercute en su familia, pues la presin y ansiedad que sufre la vctima,
puede producir tensin con las personas ms prximas, por eso es tan importante la comprensin de su entorno; para no agravar el problema, y para ayudarle a que no inicie una
espiral de padecimientos. Su estado de salud fsica y psicolgica tambin se hace notar
enseguida en el lugar de trabajo y en la actividad que realiza. Entre los posibles cambios
de personalidad que podramos enumerar en una limitada lista diagnstica, sealaramos:
a) una nueva personalidad predominantemente obsesiva (actitud hostil y suspicaz hacia el
entorno; sentimiento crnico de nerviosismo o de encontrarse en peligro; jacin compulsiva en el propio destino en un grado que excede la tolerancia de los que le rodean, hecho
que provoca el aislamiento y la soledad de la vctima; hipersensibilidad respecto a las injusticias cometidas con otras personas, en una forma compulsiva); b) una nueva personalidad
predominantemente depresiva (sentimientos de vaco y desesperanza; incapacidad crnica
para disfrutar o sentir placer con nada; elevado riesgo de presentar conductas adictivas); y
nalmente; c) una nueva personalidad predominantemente resignada (aislamiento social
voluntario; la vctima no se siente parte de la sociedad; la vctima muestra una actitud
cnica hacia el mundo) 22. Asimismo, todos estos padecimientos son causa de absentismo
laboral por la aversin a dicha situacin o por las propias bajas laborales que afectan a la
calidad y ecacia de su trabajo, y que a su vez son aprovechadas por su agresor o acosador
como argumentos para incrementar la mala imagen pblica de la vctima.
De esta manera se convierte en un crimen limpio del que no queda huella y en el que
la carga de la prueba suele resultar complicada y costosa. Un asesinato silencioso del que
no queda ni rastro, asesinos de guante blanco que suelen comportarse en pblico con
verdadera normalidad, incluso con trato exquisito 23, lo que genera que las dems personas
no involucradas y observadores de la situacin, piensen que en realidad se trate de una
persona conictiva, con problemas de personalidad, que se lo ha buscado, que tiene que
cambiar, etc. producindose para mayor gravedad si cabe, la agregacin posterior al linchamiento moral de otras personas que pueden ser animadas, motivadas, o incluso coaccionadas para que participen en el acoso (coagresores). El acoso laboral no prosperara jams
si fuera un conicto entre iguales ni de uno contra uno, porque un acosador necesita un
pblico que lo tolere y acepte, incluso que participe en el hostigamiento, o simplemente
que mire para otro lado (testigos mudos), en muchas ocasiones porque tienen miedo de
21
22
PIUEL Y ZAVALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo, Madrid, Sal Trrea,
2001, p. 173.
23
MORN ASTORGA, C.: El mobbing: persecucin o psicoterror en el trabajo, en Capital Humano, n
151, 2002, p. 45.
27
transformarse a su vez en vctimas. Existe una posicin asimtrica porque el acosador tiene
ms poder, bien jerrquico, bien social, bien fctico (pensemos en el lder del grupo, el ms
veterano, el que mueve las piezas) 24, no solo para producir el acoso y encontrar adeptos,
sino tambin ser capaz de silenciarlo.
Sin estos testigos, es muy probable que no hubiera existido acoso moral 25. Estos queridos compaeros que callarn, mirarn hacia otro lado e incluso disfrutarn del espectculo, son conscientes de lo injusto del castigo, del crimen que sus conciencias humanas se
resisten a aprobar. Sin saber cmo, son la verdadera trama, no se molestan en contrastar la
informacin errnea que les da el acosador, incluso, se convierte en la correa de transmisin de los falsos rumores. Sin su aprobacin, sin su silencio, sin su desacreditacin, jams
habra acoso, porque el acosador necesita de su pblico. Son capaces de pronunciar frases
como se cav su propia tumba, se lo busc, y duermen tan tranquilos. Si, precisamente
esos compaeros a quienes, incluso en otros momentos, hemos ayudado y con quieres
hemos conversado, hemos ido de cenas; ahora se ren junto al acosador y desde el primer
momento se han colocado del lado del poder, del lado de los intereses, y no del de
la razn. Su autojusticacin es que conmigo no va, pero s va, y mucho. Conocen la
calidad humana y profesional de la vctima y que la causa es el agresor, su personalidad
perversa y su falta de escrpulos, pero miran a la vctima como un cordero degollado
como diciendo yo no puedo hacer otra cosa. Quizs hubiera sido bueno, para empezar,
que cuando el acosador intentar explicar una mentira, en lugar de escucharle, le hubiera
contestado: tengo muchas cosas que hacer, yo no s nada. Me recuerda una cancin de
Macaco, titulada como el agua cal:
Clarita como el agua nos gusta la gente, como no, que siempre vengan de frente () No me gusta n
de qu pie cojeas, ya lleva mucho rato la mosca tras mi oreja. As que coge el riso, coge camino, arrecha, No
quiero verte ni a malas ni a derechas. Yo te cal, yo te ca te ca te cal. () mentiras, pualadas traperas da, la
espalda la tengo toa marc ()T sigues un plan, pero te calarn, todo lo que escondes asoma bajo tus pies,
cada minuto que pasa ya tu careta menos aguanta ()Yo te cal, yo te ca te ca te cal. Clarito como el agua
te digo yo te cal
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, pp. 51 y 52.
28
Rosa Ricoy
bilidad ms bien alta que si yo hago algo en defensa de fulano o mengano, que est siendo
acosado, el prximo ser yo; esto no es poca cosa cuando est en juego un empleo, en la
poca actual, y cuando la mayora de las veces es el sostn econmico de una familia 26.
Es curioso pues, que todos los investigadores coincidan que el perl de las vctimas de
estas persecuciones de psicoterror laboral sea el de una persona sensible, honrada, afectiva,
digna de conanza, con gusto por el trabajo bien hecho, buen organizador, dispuesto a
ayudar, tolerante, artstico, conciliador, es decir, un buen profesional y adems buena persona 27. Como dice Don Quijote a Sancho, no se tiran piedras sobre rboles sin fruto. La
envidia es a la sociedad lo que la inercia es a la fsica: la fuerza resistente a un movimiento
en ascenso. En muchos casos, un indicador cuantitativo del xito social.
Cuntos caminos profesionales y personales ha cortado la maldita bestia de la envidia!
Que le den es una de las frases castizas que resumen el desdn hacia el envidiado, ese
ser merecedor de que lo machaquen porque es guapo, o poderoso, o rico, o con una vida
personal excepcional, o con habilidades profesionales meritorias. A veces puede bastar
que alguien haga gala de una sonrisa esplndida, o que sepa contar muy bien los chistes,
para que caiga sobre l uno de los sentimientos ms complejos e inagotables con el que se
han creado muchos de los mejores mitos y tragedias; el monstruo de la envidia. Un mal
nacional y endmico de difcil diagnstico, porque aparece ante nuestros con gran sutileza,
endiabladamente compleja, silenciosa y oculta en mltiples disfraces. Sus sntomas suelen
venir de segunda o tercera instancia.
Si la envidia es aca muerde y no come, segn la genial expresin de Quevedo, el
envidioso es el eterno hambriento, la era que no se sacia, y no por tenerlo todo se est
curado. En el fondo, todos nos comportamos como ese escritor que tras un xito sonado
entra cojeando en el caf para engaar al monstruo. Un monstruo que en el pas de los
toros no sabemos torear. Al da siguiente de la concesin del Premio Prncipe de Asturias
a Pedro Almodvar, Forges public una vieta en la que se vea al galardonado montado
en la cabeza de un toro de cuernos sanguinarios, feroces fauces y cola de diablo. Junto a la
vieta se lea: Almodvar venciendo a la ancestral envidia ibrica.
Algunos autores han sealado algunos rasgos que permiten congurar dos clases predominantes de forma de ser o personalidad ms fcilmente agredidas por sus caractersticas ms signicativas 28: Tipo I: personas ntegras, estables y con alto sentido de la justicia;
autnomas y con elevado nivel de iniciativa propia; notable capacidad de trabajo; carismtica y con capacidad de liderazgo; elevada empata. Tipo II: personas moderadamente
inseguras, ingenuas y complacientes; con dicultad para expresar emociones; introvertidas
y tmidas; se someten porque no toleran la inseguridad que genera el conicto; son pru26
GONZLEZ PONDAL, T.I.: Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, Editorial Bdef, Buenos
Aires, Argentina, 2010, p. 19.
27
28
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, pp.54 y 55.
29
dentes y constantes, trabajadoras, pero con falta de conanza personal. En todo caso, sea
del tipo I, del tipo II o de otra forma, debemos tener en cuenta que la vctima no es un
ser dbil, al menos no lo era antes del acoso. Precisamente es muy probable que por no
someterse a un sistema podrido y amoral fuera acosada.
Y el acosador suele ser una persona narcisista, con deseos de poder, envidiosa, mediocre, etc. suelen comportarse en pblico con verdadera normalidad, incluso con trato exquisito 29.
En pblico se muestra como un triunfador, un gran profesional, y sus sentimientos de
grandiosidad e importancia le llevan a exagerar sus mritos, a monopolizar el xito (incluido el ajeno), y a rebajar los logros o la contribucin de los dems. Su lenguaje, en este punto, oscila siempre entre la grandilocuencia y la ridiculez. Sin embargo, un examen atento
de sus resultados rebaja en mucho sus merecimientos. Es ms, si observamos bien su trabajo, nos damos cuenta de que su capacidad est muy lejos de los elogios que se dedican.
En realidad un hostigador es un cobarde, un ser mediocre, un trepa, un incompetente, un
lobo con piel de cordero, una persona infeliz (pues nadie satisfecho con su vida se dedicara
a hacer dao a nadie), un egosta (los dems solo le interesan para lograr sus objetivos).
Podramos hacer una breve enumeracin de alguno de los perles ms predominantes 30:
Los narcisistas: Se sienten muy importantes, se ven guapos, listos, los mejores, el/
la rey/reina del universo, pero en el fondo, quisieran poseer ciertas cualidades que tiene la
vctima. Este acosador/a aparece poderoso, grandioso porque se ve inteligente, con ms
talento que los dems. No piensa jams en el otro. Son desconsiderados y manipuladores. Aunque consiguen un buen squito que les sigue, rara vez son apreciados y queridos
porque carecen de cualidades para ello, no pueden resistir la tentacin de hacer notar a
los dems que son insignicantes. Si adquieren poder (real o formal), pueden llegar a ser
temidos, nunca queridos. Ocultan los sentimientos y rara vez aoran; sus rabietas son contenidas, calmadas, pero tremendamente destructivas. Lo suyo son los golpes bajos, nunca
dan la cara, siempre hay uno o ms de uno que da la cara por ellos. Utilizan la amenaza
para conseguir sus objetivos con dulce sonrisa.
Los histrinicos: son exagerados, teatreros y excelentes expertos en ocultar su verdadera intencin. Hay que entender que lo nico que hay en su conducta es un engao
hacia s mismos, ms que hacia los dems. No ven en ellos nada que consideren inapropiado. Siempre llaman la atencin. Cuando estn molestos, malinterpretan los dichos de la
vctima, hablan mal de ella. Si la vctima reacciona y se enfada, se consideran ultrajados y
es entonces cuando ven una justicacin en emprender una represalia.
Los sarcsticos: sus comentarios burlones, crueles, sarcsticos pueden resultar chistosos, pero cuando ese humor negro siempre va dirigido a la vctima, acaba por minar
su espritu. Despus de una sesin de ironas y comentarios cidos, la vctima se siente
29
MORN ASTORGA, C.: El mobbing: persecucin o psicoterror en el trabajo, en Capital Humano, n
151, 2002, p. 45.
30
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, pp. 47 y 48.
30
Rosa Ricoy
dolida e insultada. Su humor hiriente es txico para el alma, porque siempre golpea
donde ms duele.
Los controladores: no disfrutan haciendo dao a los dems, pero lo harn si nuestros
actos amenazan su sentido del control. En un principio, no era su intencin vengarse,
pero no maniestan su opinin. Estn obsesionados por el control. Solo cuando cometis
un error, os daris cuenta de lo viciosos que pueden llegar a ser. Llevan consigo una gran
cantidad de resentimiento. Tratan de convenceros de que su furia es loable, ya que est al
servicio de la bondad. Quieren dar apariencia de buenos, pero no hay que dejarse engaar;
bajo todo ello, son abusivos. Sus apuestas son muy sutiles, pero tremendamente dainas.
Los ataques verbales contra la vctima son mortales.
Los perversos: son personas con maldad por naturaleza. Si unimos el narcisismo a
una persona perversa, el resultado es explosivo: hacen dao a una vctima que ven como
un objeto. Sus sentimientos no le importan lo ms mnimo. Es un objeto intercambiable
que estaba ah y que ha cometido la torpeza de ser lucida, lo que molesta notablemente al
perverso. Para ste, una vctima tiene inters cuando la puede vapulear. Si no tiene nada que
ofrecer, se convierte en un objeto de odio. El acoso perverso puede surgir en cualquier eslabn de la organizacin, entre jefes y empleados o entre compaeros (vertical u horizontal).
Algunos autores han sealado el Sndrome MIA (Mediocre Inoperante Activo). Denen mediocre a aquel que no aprecia la excelencia, ni la propia ni la ajena. El mediocre
simple no distingue lo bueno de lo malo, ni lo bello de lo feo, ni le importa. Siguen los
anuncios, es un buen consumidor y est razonablemente contento si dispone de medios
econmicos razonables. El mediocre inoperante o pseudocreativo no hace nada ni crea
nada que valga la pena (de ah lo de inoperante y pseudocreativo), pro s que aspira a hacerse pasar por alguien excelente y tiene ansia de notoriedad y hasta de grandeza. Imita,
nge, copia, coloquialmente se les conoce como fatuos. Finalmente, el mediocre inoperante activo aade a las caractersticas de los anteriores un odio a la excelencia real y una
intensa actividad para destruirla (de ah lo de activo). Trabaja mucho ms que el vaco y
el fatuo, aunque su esfuerzo esencialmente va enfocado a conseguir el control y el poder y
a entorpecer y destruir a todo el que valga. Se les apoda de malvados.
Y las organizaciones o instituciones en las que se gestan y desarrollan estas prcticas, habitualmente miran para otro lado, negndose a ver el problema. Quizs es porque
todava no son conscientes de que en los empresarios recae el costo directo del trabajo
perdido y de la necesidad de mejorar las medidas de seguridad. Entre los costos indirectos se pueden citar la menor eciencia y productividad, la reduccin de la calidad de los
productos, la prdida de prestigio de la empresa y la disminucin del nmero de clientes.
Segn una encuesta del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene espaol, el costo total
de la violencia en el trabajo se cifra en millones de euros. Se calcul que el costo directo de
la violencia psicolgica en una empresa con 1 000 trabajadores se eleva a 112 000 euros al
31
ao, mientras que los costos indirectos son de 56 000 euros 31. Es sin embargo creciente el
inters de diferentes agentes sociales como los sindicatos, Mutuas de Accidentes de Trabajo
y enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, responsables de la cobertura de las
contingencias profesionales.
En ocasiones los empresarios arman que los conictos son inevitables, y en esta lnea,
sera importante realizar una salvedad, y es que la violacin de los derechos profesionales
del trabajador afectado en su relacin contractual laboral no es una situacin constitutiva
de mobbing, principalmente porque no necesariamente su nalidad es la de provocar un
dao psicolgico para el abandono de la empresa. Como seala Cordero Saavedra con
relacin a la Sentencia de un juzgado de lo social de Murcia, postular unas relaciones profesionales impolutas sera tanto como demandar quimeras 32. Y en esta lnea es en donde se
proyecta la mencionada sentencia, incidiendo en la lnea divisoria entre tensin laboral y
presin envilecedora de la dignidad del trabajador, en la permanente smosis en que se
desenvuelve todo el rgimen que atiende a esta gura, concluyendo, despus de acotar el
concepto de mobbing, que no exista acoso moral sino meras tensiones laborales.
Un ejemplo lo constituye una Sentencia del ao 2003 donde se seala que
aun estimando de forma hipottica que entre estas entrevistas los mandos intermedios de
la empresa hicieran uso del insulto, la amenaza, la coaccin, la vejacin o la humillacin,
sin poder valorar su intensidad al no existir datos sobre el contenido de los supuestos comportamientos ofensivos, con el propsito de que los trabajadores afectados aceptaran el
cambio de jornada, ello no constituira mobbing o acoso moral. Coaccionar o amenazar a
un trabajador para lograr una modicacin de sus condiciones laborales en una entrevista
celebrada en un momento determinado es un hecho puntual que no encaja en absoluto
en los elementos integrantes de la denicin de acoso a que antes se hizo referencia, pues
no hay aqu una reiteracin de comportamientos con permanencia en el tiempo con la
nalidad de socavar la personalidad del trabajador y procurar su autoeliminacin mediante
al abandono del trabajo o su baja mdica 33.
No obstante, no estamos hablando aqu, al tratar el tema del mobbing o acoso moral en
el trabajo, de un mero conicto banalizando el problema y minusvalorando el sufrimiento
de las verdaderas vctimas, sino de una situacin que amenaza con inigir al individuo gra31
AUSFELDER, T.: Mobbing. El acoso moral en el trabajo. Prevencin, sntomas y soluciones, Ocano,
Barcelona, 2002, p. 141.
32
CORDERO SAAVEDRA, L.: La delimitacin jurdica entre el acoso moral y las tensiones laborales. (Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Social n7 de Murcia, de 7 de marzo), en Aranzadi Social nm. 6/2003.
En este sentido tambin LORENZO DE MEMBIELA, J.B.: El acoso moral en el trabajo como nueva patologa
emergente en el orden jurisdiccional laboral (y II), en Capital Humano, n 165, 2003, p. 59.
33
Sentencia del Juzgado de lo Social de la Regin de Murcia n 7 de 7 de marzo de 2003 (FD 6). Cabe
no obstante sealar un problema al respecto: las falsas acusaciones de acoso moral, que pueden precisamente
transformarse en un terrible instrumento de acoso; SSTSJ Madrid de 15 de julio de 2002 y Catalua de 23 de
julio de 2003; y restarle credibilidad; SJS Madrid, de 10 de julio de 2002.
32
Rosa Ricoy
ves perjuicios psquicos y fsicos que en ocasiones han tenido como nal el suicidio, pues
incluso en ocasiones este bucle de retroalimentacin del acoso lleva a la automutilacin
de la inocente vctima por sentimiento de culpabilidad y/o desesperacin. Ha habido aos
en los que Entre el 10 y el 20 % de los suicidios en Suecia se han producido a causa del
acoso laboral. En el resto de Europa, por desgracia, no es muy distinto 34.
En Espaa, la realidad de estas situaciones extremas puede observarse con la lectura
de alguna sentencia 35, en donde se evidencia que el trabajador como consecuencia de un
cambio en el trabajo con degradacin de sus funciones, padece una profunda depresin
que le conduce al suicidio. La sala estima que su fallecimiento debe calicarse de accidente
de trabajo al encontrar una plena relacin causal entre fallecimiento (suicidio) y trabajo
con apoyo en la LGSS. No obstante, ha de destacarse la problemtica en torno a la prueba.
As, en una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua se seala que:
dado que el suicidio no aconteci en el lugar y tiempo de trabajo, y que el actor se encontraba de baja por enfermedad comn, es necesario demostrar que el trastorno o patologa
mental que sufra el fallecido y que fue el desencadenante de su autolisis, tena su causa
ltima en una situacin de estrs laboralno se ha establecido con claridad la existencia
de un nexo entre el acto del suicidio y el estrs derivado de la problemtica laboral, pues
partiendo de que los factores desencadenantes de un suicidio son de ndole muy diversa,
no existiendo regla objetiva alguna para determinar cul de entre todos los concurrentes ha
sido el decisivo, se han de tener en cuenta en el presente caso, como datos que descartaran
ese nexo, que el causante no prestaba servicios laborales desde tres meses antes del suicidio,
pues se hallaba en situacin de baja mdica y que en la carta manuscrita que deja poco
antes de morir no hay ms que una breve alusin a los problemas laborales 36.
El tpico utilizado por ello al respecto, aunque sin pretender restar realidad a tan escabrosa situacin, es que en esta lnea, el lugar de trabajo constituye el ltimo campo de batalla
en el que una persona puede matar a otra sin ningn riesgo de llegar a ser procesado por un
tribunal. Por todo ello, desde que me he aproximado a este problema me he preguntado
por qu se denomina en Espaa por un amplio sector acoso moral, cuando me parecera
ms apropiada la voz acoso inmoral. Es ms, junto a Agust Maragall opino que quizs
debera calicarse el acoso como psicolgico, dado que lo que se pretende fundamentalmente es desequilibrar o erosionar psquicamente a la vctima (con diversos nes), ms
que corromper o lesionar su moral 37. A mi parecer, en tal caso, debera utilizarse la palabra
moral como algo inherente y reducto ntimo y ltimo de una persona, y en este sentido
34
AUSFELDER, T.: Mobbing. El acoso moral en el trabajo. Prevencin, sntomas y soluciones, ob. cit., p. 82.
35
36
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua nm. 9034/2000 (Sala de lo Social), de 3 de
noviembre, FD 10.
37
AGUST MARAGALL, J.: El acoso moral en el trabajo y su tratamiento jurdico, en VVAA: Las limitaciones de los poderes empresariales y las responsabilidades por su utilizacin ilegtima, Comares, Granada, 2002,
p. 142.
33
El hombre es un lobo para el hombre del que hablaba Hobbes 39, puede ser una
descripcin actual de este tipo de prcticas, una especie de darwinismo social que dista
mucho de cualquier tipo de cooperacin, y menos del imperativo categrico en el comportamiento tico establecido por Kant: obra de tal modo que uses la humanidad, tanto
en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un n en s mismo, y
nunca meramente como un medio 40.
La diversidad de formas de manifestacin de los hechos, el grado de dicultad para
evaluar las intenciones, las variadas interpretaciones de las personas, las diferentes actitudes, respuestas, tolerancia ante los mismos hechos, y sus diferentes estrategias al encararlos,
implican dicultad aadida para afrontar dicho problema. Como ha sealado algn autor,
la primera regla es que no hay reglas 41. Su complejidad tambin puede observarse a travs
de las diversas reas desde las cuales puede realizarse su anlisis, como la antropologa, la
psicologa, el derecho laboral, civil, administrativo, penal, de la seguridad social, etc.
Es indudable que no se habla de acoso moral en mbitos laborales subdesarrollados,
donde apenas existen derechos y en los que, directamente sin acudir a subterfugios y
tapujos, se puede despedir o castigar con plena libertad a un trabajador y existen menos
medidas para sancionar a quienes agraden de una u otra manera a sus compaeros en el
mbito laboral. En la actualidad, las antiguas frmulas de dominio no siempre sirven, el
38
ORTEGA Y GASSET, J.: Por qu he escrito El hombre a la defensiva, en Obras completas, Madrid,
Revista de Occidente (6 ed.), vol.4, 1966, p.72. Segn el STSJ Madrid, Sala de lo social de 21 de julio de
2008: En el acoso siempre existe violacin de la dignidad personal que es un valor espiritual y moral inherente
a la persona que se maniesta singularmente en la autodeterminacin consciente y responsable de la propia
vida y que lleva consigo la pretensin al respeto por parte de los dems.
39
HOBBES, T.: El leviatn. La materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, Crculo de Lectores,
Barcelona, 1998. En este sentido vid.: FERNANDEZ GARRIDO, J.: El entorno de la violencia psicolgica en el
trabajo entre el buen salvaje y el homo-homini-lupus?, en Cuadernos de Relaciones Laborales, Vol. 20, n 2, 2002.
40
41
34
Rosa Ricoy
desarrollo de los derechos, aunque insuciente, impide muchas prcticas de este tipo, no
obstante no debe de obviarse el importante hecho de que se ha acentuado la temporalidad
y precariedad de los trabajos en Espaa, por lo que se acude a formas ms sutiles de agresin que tienen como objeto la anulacin y la exclusin total de sus vctimas sin ninguna
causa que las justique. Aquella mxima que tan acostumbrados estamos a escuchar de
que el trabajo dignica ha dejado de ser cierta para muchas personas en nuestro pas,
hacindose difcil el cumplimiento del Ora et Labora que ordenara San Benito de Nursia.
Quizs podra incluso armarse que no estamos ante un fenmeno nuevo, sino ante
una concienciacin nueva de un fenmeno que tal vez se remonte aos ms atrs de
los pensados. Segn la mayora de autores 42, el hecho de que un sujeto sea marginado,
hostigado, vejado por sus propios compaeros o su jefe, para que aborrezca la situacin
y se marche, es tan antigua como el propio trabajo. Escudero Moratalla puntualiza al
respecto que ello es cierto en lo que respecta a la consideracin psicolgica del mobbing,
pero no en cuanto a la jurdica, pues en la antigedad haba de una parte esclavos, colonos, siervos, vasallos; y de otra seores, y entre ellos exista una relacin de explotacin,
de sumisin, de dependencia, etc. en la que el proceso de hostigamiento quedaba englobado dentro del duro proceso de supervivencia, sin derechos y menos laborales frente
a un patrono. De este modo considera que es a partir de la Revolucin Francesa, y ms
an tras la revolucin industrial, cuando el sujeto empieza a ser portador de una serie
de valores y cuando toma conciencia de su entidad y de sus derechos como ciudadano y
como trabajador, y por lo tanto, hasta este momento con propiedad no puede hablarse
de mobbing o acoso moral (mobbing jurdico) 43.
Algn autor en tono cuasicmico indica que la historia ms antigua de acoso moral
es la de Can y Abel, y otra aproximacin al fenmeno se encuentra en la relacin entre el
compositor Salieri y Mozart 44 o en algunos versos del Poema del Mio Cid como ejemplo
del primer caso de acoso laboral de nuestra literatura, al haber sido las malas lenguas las
que envenenaron la relacin del Cid con Alfonso VI, Rey de Castilla, lo que en lenguaje
coloquial podramos resumir diciendo que, sus enemigos le hicieron al Cid la cama 45.
42
En este sentido, parece signicativo el propio ttulo de: HERNNDEZ ZUBIZARRETA, J.: Mobbing:
un antiguo desconocido, en Lan Harremanak, n 7, 2000, p. 110. Tambin, y a ttulo ejemplicativo: ROMERO
RODENAS, M J.: Proteccin frente al acoso en el trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 7; DE COSSIO RODRGUEZ, M P.: Acoso moral en el trabajo (Comentario a la STSJ de Catalua de 21 de noviembre de 2002), en
TS, n 148, 2003, p. 63; RUIZ CASTILLO, M.M.: La vertiente jurdica del acoso moral en el trabajo: una aproximacin al panorama actual, en RL, n 10, 2004, p. 29; FERNNDEZ GARRIDO, J.: Una oportunidad para
la reexin sobre la violencia en el trabajo, en Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 20, n 2, 2002, p. 265.
43
ESCUDERO MORATALLA y POYATOS I MATAS: Anlisis multidisciplinar y estrategia legal, ob. cit.,
p. 29.
44
PIUEL Y ZABALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo, ob. cit., pp. 112 y
113.
45
IRIGOYEN, R.: Los clsicos en la empresa. Del currculo de Cervantes al acoso moral del Cid, Planeta,
Barcelona, 2003.
35
36
Rosa Ricoy
las personas encuestadas manifestaban que para ellas el acoso laboral era una pesada carga
cotidiana, lo que elevara la cifra a ms de un milln y medio de personas en activo padeciendo este problema 47.
Los resultados ms destacables del Informe Cisneros II sobre violencia en el entorno
laboral fueron que uno de cada tres trabajadores en activo maniesta haber sido vctima
de maltratos psicolgicos a lo largo de su experiencia laboral, que ms del 16 % de la poblacin activa (2,38 millones de trabajadores) expresa ser objeto de violencia psicolgica
o mobbing durante los ltimos seis meses con una frecuencia semanal, y que dos de cada
tres trabajadores afectados por el mobbing desconoce estar afectado por el problema 48.
En marzo de 2002 se puso en marcha el estudio Cisneros III que constituy el primer estudio monogrco sectorial en Espaa en relacin con el mobbing, en concreto en
el mbito de la enfermera auspiciado por su sindicato (SATSE), dada la incidencia de
este fenmeno en su entorno laboral. Se ha llegado a la escalofriante cifra de que una de
cada tres enfermeras en activo encuestadas ha manifestado ser vctima de mobbing en la
actualidad, de las cuales el 40 % arma serlo desde hace menos de dos aos, y un 77 %
de las enfermeras encuestadas maniestan haber presenciado en su entorno laboral comportamientos de mobbing. Pese a esta realidad, solo el 55 % hace frente al hostigamiento
y el 86 % de los afectados sealan un apoyo bastante escaso o absolutamente inexistente
en sus organizaciones.
Posteriormente el estudio Cisneros IV naci con la idea de valorar la incidencia de
mobbing entre el personal docente universitario cuyos resultados se encuentran todava en
47
El Barmetro Cisneros I (Cuestionario Individual sobre PSicoterror, Negacin, Estigmatizacin y Rechazo en Organizaciones Sociales) sobre violencia en entorno Laboral se desarroll por la Universidad de
Alcal de Henares en mayo de 2001 y se aplic a personas en activo de todo tipo de sectores en la Comunidad
de Madrid y en el entorno de Alcal de Henares y Guadalajara. La investigacin fue dirigida por el profesor
Iaki Piuel y Zabala, del departamento de Ciencias Empresariales. La aplicacin de los cuestionarios fue realizada por los alumnos de segundo curso de la Escuela de Estudios Empresariales de la Universidad de Alcal,
dentro de un programa de investigacin en materia de organizacin y recursos humanos. La muestra estaba
constituida por trabajadores en activo mayores de 18 aos, pertenecientes a empresas y organismos pblicos,
de diferentes niveles y formacin. El nmero de encuestas vlidas result ser 988. El error muestral fue del
3,5%, y el intervalo de conanza del 95,5%. Los datos del barmetro apuntaron una incidencia especialmente
signicativa del problema entre los ms jvenes, por debajo a los treinta aos, y con menos antigedad en la
empresa. Tambin existe un alto porcentaje entre los ms antiguos quizs por intentar ahorrar un despido,
entre los 40 y los 49 aos. Ambos se encontraran en la base del escalafn jerrquico, con poca especializacin.
De la muestra de casi mil personas en activo, un 11,44% manifestaban que eran vctimas de acoso laboral:
PIUEL Y ZABALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo, ob. cit., pp.293-308. El
Pas, 4 de junio de 2001. Estos informes siguen las mismas pautas que el LIPT de Leymann (Leymann Inventory of Psicoterror), 45 formas o comportamientos descritos por este autor. stas, ampliadas o modicadas
por algunos autores a pesar de que puede ser una lista en constante evolucin-, permite identicar los casos
o guras sintomticas ms caractersticas. Tales comportamientos pueden localizarse fcilmente en www.mobbing.nu/45PREGUNTAS.htm.
48
ESCUDERO MORATALLA y POYATOS I MATAS: Anlisis multidisciplinar y estrategia legal, ob.
cit., p.38.
37
Al respecto existe numerosa doctrina: MOLINA NAVARRETE, C.: Una nueva patologa de gestin en
el empleo pblico: el acoso institucional (mobbing). Reexiones a propsito de la sentencia del Tribunal Supremo,
Sala 3, Seccin 6, de 23 de julio de 2001, en La Ley, n 5436, 2001 quien tambin cita: GONZLEZ DE
RIVERA Y REVUELTA, J.L.: El sndrome del acoso institucional, Diario Mdico, 18 de diciembre de 2000;
LUELMO MILLN, M.A.: Un nuevo caso de acoso moral (mobbing) en la Administracin, en AL, n 1, 2003;
LOPEZ GARCA-SILVA, J.A.: Violencia fsica y psicolgica en la Administracin Pblica, en Medicina y Seguridad del Trabajo, vol. 45, n 179, 1998; RUBIO MONTEJANO, M: Etnografa del mobbing en un departamento de la Administracin Pblica, en Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 20, n 2, 2002.
50
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39
hace del alumno un interlocutor en pie de igualdad de rol con el profesor 53, los modelos y
valores sociales generadores de violencia se encuentran en auge 54, modelos y valores sociales protectores contra la violencia en retroceso 55. Los resultados fueron bastante sombros:
tres de cada cuatro profesores (73 %) estn gravemente estresados por la indefensin procedente de la violencia en las aulas; las faltas de respeto en el aula son fuentes de tensin y
preocupacin para el 70 % de los profesores; la violencia y las agresiones de los alumnos
son fuente de tensin y preocupacin para ms del 60 %; la exposicin a la violencia entre
alumnos es fuente de tensin y preocupacin para dos de cada tres profesores(67 %); un
63 % sealan estar preocupados por incidentes crticos que se producen con alumnos; y
un 54 % sealan estar muy afectados por las presiones y coacciones procedentes de los
padres de alumnos.
de roles: ruptura de la asimetra de los roles de alumno y profesor; la gnesis de jvenes sin normas ni valores(
psicpatas sociales) adolescentes anmicos y asociales; contradiccin entre los valores educativos y los modelos
sociales y mediticos (58%); una escuela violenta como parte de una sociedad violenta (66%); indiferenciacin
y simetra de roles de profesor y alumno, etc.
53
(tu y yo somos iguales); se presenta la violencia como un supuesto conicto a resolver entre un profesor agredido y alumno agresor que se pretende solucionar con el falso remedio de la mediacin escolar; la
imposibilidad de sancionar se transforma en la imposibilidad de proteger a los profesores que son vctimas
de la violencia; a los profesores estn abocados a una situacin laboral txica no les queda ms opciones
que: aguantar una situacin psicosocialmente txica y cronicar un dao psicolgico (estrs postraumtico,
depresin...), pedir un traslado de centro, solicitar la baja laboral, (bajas laborales prolongadas), el abandono
profesional.(porcentaje creciente de profesores que huyen de la profesin, abandonar la tarea educativa por
jubilacin anticipada, etc.
54
los modelos sociales violentos y los valores generadores de violencia pesan decisivamente ms en la
balanza educativa que los valores ms socializadores propios de la educacin. Dominan el panorama social los
valores que favorecen la violencia: el culto al xito; la rivalidad; la competitividad; la necesidad de triunfo y
reconocimiento social por los dems; el odio a s mismo o narcisismo social; la exacerbacin del deseo; la dictadura de la graticacin inmediata, aqu y ahora; las posturas anmicas y psicopticas (si puedo hacerlo, por
qu no hacerlo?); el culto a la exclusin del otro como sistema regulador de grupo; la presin a la conformidad
o pensamiento nico, etc.
55
los valores que protegen contra la violencia estn en retroceso en la sociedad y no pueden competir con
los valores generadores de violencia en auge. Disminuyen socialmente valores como: la solidaridad; el valor
del esfuerzo y del mrito; la capacidad de diferir la graticacin, o tolerar la frustracin; el respeto al otro; la
aceptacin de la diferencia; la dignidad del ser humano propia y ajena; la integracin del que es distinto o
piensa diferente; la maduracin mediante la aceptacin de normas; la autoridad; la tica y la moral social, etc.
40
Rosa Ricoy
El IX Informe Cisneros versa sobre los riesgos laborales psicosociales entre los profesores, similar a las descritas anteriormente entre la plantilla completa de profesores pertenecientes a 237 Centros pblicos de Educacin Infantil y Primaria e Institutos de Enseanza
Secundaria de la Comunidad de Madrid en el ao 2006. Segn los resultados, casi la
mitad (48 %) estn expuestos a algn tipo de riesgo psicosocial; el sndrome del quemado
afecta a uno de cada cinco profesores; un 39 % presentan indicadores clnicos de Estrs
grave; uno de cada tres casos de mobbing lo practican jefes; el 31% de los casos de mobbing
son de compaero a compaero; 25 % de los casos tienen como autor a un alumno; 53 %
afrontan de forma proactiva y con asertividad el acoso; 29 % de los casos no hacen nada
ante el acoso; solo 1 % reacciona agresivamente ante el acoso; 13 % ponen la otra mejilla
ante el acoso; 22 % han sufrido mobbing anteriormente; 11,2 % lo padecieron en los ltimos cinco aos y 10,9 % lo padecieron hace ms de cinco aos.
El X Informe Cisneros realizado en el ao 2007 analiza el acoso y la violencia escolar
en Espaa, a travs de 25 000 alumnos de catorce comunidades autnomas de 2 de primaria hasta 1 de bachiller. Los comportamientos de este tipo de violencia y las basadas
en la burla y en la exclusin social son las que ms incrementan el riesgo de suicidio, y
maniestan indicadores de ansiedad grave hasta cuatro veces superior.
El XI Informe Cisneros analiza en 2009 el Liderazgo Txico y mobbing en la crisis
econmica, a travs de los cuestionarios realizados a trabajadores activos ocupados asalariados de la Comunidad de Madrid. Los resultados sealan que el acoso psicolgico es una
realidad para el 13,2 % de los trabajadores en activo, lo que supone ms de 2,5 millones
de trabajadores. En tres aos, la tasa de mobbing se ha incrementado en cuatro puntos
(supone un 43 % ms de casos que en 2006). La crisis obliga a muchos ms trabajadores
a someterse al maltrato psicolgico en el trabajo, pues segn los datos, ms del 70 % de
los casos se han iniciado dentro del ltimo ao. Casi la mitad (42 %) presenta daos psicolgicos, y los hombres superan a las mujeres como vctimas de acoso. La mitad de las
vctimas reeren a un hombre como acosador, y una de cada cuatro vctimas reeren como
acosadora a una mujer. La envidia, el xito profesional, no ceder ante el chantaje o servilismo, o simplemente reivindicar los propios derechos laborales son las causas ms usuales
por las que se inicia el mobbing. Casi un tercio ha sufrido al menos una vez mobbing en su
vida laboral y uno de cada diez han sufrido acoso en varios perodos de su vida laboral. La
mayora (53 %) de las organizaciones no disponen de protocolos especcos de actuacin
ante el mobbing, y un 20 % de las que disponen de protocolos de actuacin no los aplican.
Los trabajadores acosados abandonan el trabajo, son despedidos o trasladados, y en ese
sentido, dos de cada tres vctimas sienten que son abandonadas por la organizacin. No
llega al 1 % los casos de mobbing que llegan a los tribunales en forma de denuncias. Y un
dato muy curioso, muy relacionado con lo que en este trabajo se expone sobre acoso moral
por razn de gnero: el 18% de las trabajadoras denuncian que en su organizacin se producen presiones contra las mujeres por causa de su maternidad, y 8 % de las trabajadoras
acosadas reeren como causa principal del mobbing su maternidad (75 000 trabajadoras).
41
GONZLEZ TRIJUENE, D. y GRAA GMEZ, J.L.: El Acoso psicolgico en el lugar del trabajo:
prevalencia y anlisis descriptivo de una muestra multiocupacional, en Psicotema 2009. Vol. 21, n2: 288-93;
GONZLEZ TRIJUEQUE, D. y TEJERO ACEVEDO, R.: El mobbing o acoso psicolgico en el lugar del
trabajo (I): Aproximacin conceptual y caractersticas generales, en: DELGADO BUENO, S.; VICENTE-HERRERO, T. y BANDRS MOYA, F. (Coordinadores): Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en
Derecho Sanitario y Medicina Legal del Trabajo, Vol. 2, Barcelona, Editorial Bosch, S. A; 2011, pp. 269-313.
57
MARTNEZ LEN, M.; IRURTIA MUIZ, M.J.; MARTNEZ LEN, C.; TORRES MARTN,
H.; QUEIPO BURN, D.: El acoso psicolgico en el trabajo o mobbing: patologa emergente, en Gaceta internacional de Ciencias Forenses, n3, 2012, p.8.
58
A ttulo ejemplicativo de asociaciones y centros para el tratamiento del mobbing: APADEMA (Asociacin Para la Defensa de los Derechos Fundamentales); SOS Acoso-Mobbing (Asociacin de mbito Nacional de Ayuda ante el Acoso Laboral). AESST (Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo)
ECONORM (Centro de Recursos de Prevencin de Riesgos Laborales y Medio Ambiente) INSHT (Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo); SEDISEM (Servicio Europeo de Informacin sobre el mobbing), etc. Tambin las diferentes asociaciones a nivel nacional como la Gallega: Asociacin Gallega Contra el
Acoso Moral en el Trabajo AGACAMT; ACAL (Asociacin contra el acoso laboral) en Madrid; ASACAMT
(Asociacin Andaluza Contra el Acoso Moral en el Trabajo, etc., y existe incluso una Federacin Estatal de
Asociaciones contra el Acoso Psicolgico en el Trabajo: FACAPT as como la Plataforma de Afectados por el
Mobbing: PAM. Cabe tambin sealar el Observatorio vasco sobre acoso moral en el trabajo, sobre el cual
podemos leer: MARCOS, J.I.: El Observatorio vasco sobre acoso moral en el trabajo, Lan Harremanak, n 7,
2002, pp. 297 y ss.
59
http://www.acosomoral.org;www.mobbing.nu;www.rediris.es/list/info/mobbing.es;www.Leymann.se/
English/frame etc.
60
PIUEL Y ZABALA, I.: Prlogo a MEDIAVILLA, G.: Por qu la han tomado conmigo?, Grijalbo,
Barcelona, 2003, p. 19.
42
Rosa Ricoy
El denominado mobbing inmobiliario, como ya ha sido sealado, parece ms novedoso por la utilizacin de un anglicismo para su denominacin, pero se trata de un concepto
nuevo para una vieja prctica que ha sido especialmente visibilizada en la actualidad, por
el contexto inmobiliario en el que nos hemos encontrado en los ltimos aos. En mi opinin, y como veremos de manera desarrollada, una de las causas principales de su enorme
visibilidad, precisamente, ha sido el proceso de especulacin inmobiliaria y de los factores
que lo han favorecido.
La evolucin del mercado inmobiliario, y el alto valor econmico alcanzado por la
vivienda ha estimulado el mobbing, multiplicndose de forma exponencial su incidencia
e impacto sobre personas especialmente vulnerables por razn de edad, cuyos vnculos
arrendaticios traen causa de contratos anteriores al Decreto Boyer de 1985. De ah, que
la mayora de los casos que aparecen en la prensa se conozcan por la denominacin que
se hace en estas situaciones de los agresores asusta viejas. No obstante, pensemos que
el mobbing puede traer causa en otras situaciones diferentes. Pensemos en un vecino que
no nos soporta y que quiere que dejemos el piso (alquilado o en propiedad), intentando
hostigarnos con una sistematizacin de prcticas insoportables.
El mayor problema que plantea el mobbing inmobiliario es la multiplicidad de formas
en los que puede manifestarse, lo que impide, de entrada, un tratamiento unitario, con
evidentes repercusiones en el campo de la tipicidad, presupuesto insoslayable de la tutela
penal. Pero tambin nos hace reexionar sobre la importancia que ha tenido y sigue teniendo el respeto por el medio ambiente, las zonas costeras, espacios patrimoniales y arqueolgicos de importante valor, que pueden continuar amenazados, al ver que ni siquiera
se tienen en cuenta los derechos de las personas, especialmente de nuestros mayores.
Y es que, como ha puesto de maniesto Mara Dolores Peris, Cualquier conocedor
de las dinmicas urbanas sabe que este mobbing tampoco es nada nuevo ni peculiar de los
planes de rehabilitacin de las grandes ciudades. En el argot urbanstico, lo llaman sacar
a los gusanos y es la tercera fase de una estrategia mundialmente conocida. En la primera
se devala el barrio, generalmente por la invasin de emigrantes o poblacin marginal
que sigue al deterioro consiguiente a la paralizacin de licencias de obras, justicadas por
estar pendiente la aprobacin algn plan de ordenamiento, que debidamente politizado,
se retrasa hasta que los precios llegan a mnimos. O bien se devala por el propio envejecimiento de los edicios a los que no se les asignan presupuestos para su mantenimiento.
La segunda fase es la compra de las viviendas por los especuladores que han movido
los hilos de las marionetas que rman, para que se realizara la primera. De forma que esta
tercera que ahora se presenta como un nuevo tipo de mobbing se trata de imprevisibles
conductas o reacciones humanas? Si abundan los estudios que demuestran el mismo tipo
de proceder con idnticos objetivos y resultados No es ms probable que este mobbing
haya sido provocado y planicado antes que imprevisible? Sea como fuere, detrs del
mobbing inmobiliario se esconden oscuros intereses que especulan con la necesidad y el
benecio fcil y rpido. La continua y creciente demanda de viviendas, unido al incremento de sus precios, el abaratamiento de los intereses de las hipotecas, a una estable bonanza
43
econmica y a la arraigada cultura de la propiedad son el mejor caldo de cultivo para presionar a los ms dbiles, los arrendatarios de viviendas con contratos indenidos, de renta
baja, situadas en barrios perifricos o del casco antiguo, con deciencias de habitabilidad.
Muchas situaciones no son denunciadas, ya sea por desconocimiento de la ley y, por
ello, de los derechos que asiste al afectado, o por temor a posibles represalias. Falta un estudio serio y en profundidad sobre el alcance de esta realidad, mientras que las resoluciones
judiciales son todava escasas. Con todo, la sensibilizacin y preocupacin por el tema de
la vivienda es patente por parte de la Administracin.
Espaa es el nico pas europeo donde no existen desgravaciones para los inquilinos,
mientras que la desgravacin scal en la compra de vivienda es la ms alta de la unin
Europea, lo que ha desincentivado gravemente la apuesta por el arrendamiento. El mercado inmobiliario, por el descenso de los tipos de inters y por la baja rentabilidad de la
mayora de activos nancieros, se ha convertido en un refugio de la inversin. Podramos
sealar algunas actuaciones preferentes a favor de las viviendas en rgimen de alquiler: a)
Fomentar la oferta de viviendas en alquiler en condiciones ventajosas de rentas, aumentando tanto las viviendas protegidas de nueva construccin para alquilar como fomentando
la incorporacin al mercado del alquiler de viviendas usadas; b) La creacin de un nuevo
sistema de ayudas estatales al inquilino para facilitar de forma transitoria el pago, as como
fomentar la suscripcin de seguros para incrementar las garantas de los propietarios; c)
haciendo viable la promocin de viviendas protegidas; d) El fomento del alquiler pasar
por determinar mayores garantas al sistema y por articular mecanismos ecaces, etc.
Con este paquete de medidas se intentara frenar la especulacin que actualmente
padece el mercado por lo que hace a la compra de vivienda. No obstante, parecera lgico
que todas esas actuaciones se complementaran con una coordinacin entre las distintas
administraciones pblicas con competencia en materia de vivienda, desde la administracin del Estado a la de las diferentes comunidades autnomas y, por supuesto, a la
administracin local.
En cualquier caso me alineo con lo manifestado por el Defensor del Pueblo Andaluz
en su presentacin del informe anual de 2002 ante el Pleno del Parlamento de Andaluca
cuando sealaba que Si las normas penales no son tcnicamente ecaces, modifquense para
alcanzar la funcin protectora que persegua la tipicacin de estas conductas en el Cdigo Penal. En cambio, si no existen estas dicultades normativas, entonces habr que despertar a los
operadores jurdicos y sus sistemas de organizacin y funcionamiento para responder con mayor
rigor a muchas conductas que estn a la orden del da y que no obtienen el severo correctivo que
est previsto en nuestro ya mencionado Cdigo Penal.
A nivel de la administracin local, debe cundir el ejemplo del Ayuntamiento de Barcelona, ofreciendo a las vctimas asesoramiento jurdico e informacin sobre los recursos
puestos a su disposicin a travs de la Ocina Municipal de Atencin al Consumidor, ello
en coordinacin con la Fiscala para el ejercicio de las acciones penales correspondientes.
44
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45
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II.1. Acoso
II.1.1. Concepto y caracteres. Bien jurdico protegido.
La regulacin del acoso como causa de despido del artculo 54.2 g) del
Estatuto de los Trabajadores. Tutela legal
El acoso se diferencia del conicto abierto, en que este ltimo lleva a una resolucin
que puede ser una derrota y una prdida, pero hay un inicio, un desarrollo y un nal del
conicto y hay comunicacin verbal, no verbal e incluso se puede entrar en el terreno
de las agresiones fsicas; pero hay un nal. Tampoco estamos enfrentndonos al desafo
del tratamiento jurdico del acoso ante una realidad aislada o puntual. Como explica la
Sentencia de un Juzgado de lo Social de Madrid, resulta preciso deslindar las conductas
calicables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando
de forma abusiva sus poderes de direccin y organizacin de la empresa, pues no resulta
factible llegar a la conclusin de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calicarse de acoso y ello obviamente sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad
puedan obtenerse en contra de esas actuaciones antijurdicas 61.
Hemos visto la regulacin de varios preceptos incluyendo el concepto de acoso, a
la vez que se estableca su prohibicin. As, el artculo 7 de la Ley 51/2003 prohibi las
conductas discriminatorias y de acoso, entendiendo por estas ltimas toda conducta relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga por objeto o como consecuencia
atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo 62.
61
Sentencia del Juzgado de lo Social n 33 de Madrid de 18 de junio de 2001, y STSJ del Pas Vasco de
26 de febrero de 2002.
62
Art. 7 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
47
La Ley 62/2003, estableci como nueva causa de despido en el Estatuto de los Trabajadores, el acoso. 63 Concretamente en su artculo 28.1. d) se dene el acoso como:
63
Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social. Dicha reforma se establece en el Ttulo II, Cap. III Medidas para la aplicacin del principio de igualdad de trato. En su
seccin primera concerniente a las disposiciones generales, concretamente en su artculo 28.1. d) se dene el
acoso. En su artculo 37 se establecen las modicaciones del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo. As, el artculo 37.2 establece: El
prrafo e) del apartado 2 del artculo 4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores queda
redactado en los siguientes trminos: e) Al respeto de su intimidad y a la consideracin debida a su dignidad,
comprendida la proteccin frente a ofensas verbales y fsicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razn
de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual. Y nalmente, en
su apartado 5, (art. 37.5) arma que se introduce un nuevo prrafo g) en el apartado 2 del artculo 54 del
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con la siguiente redaccin: g) El acoso por razn
de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las
personas que trabajan en la empresa.
Asimismo el artculo 40 de esta Ley 62/2003, establece dos modicaciones del Texto Refundido de la
Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, que cabe
mencionar: art 40.1: El artculo 96 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral queda redactado de la siguiente forma: En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca
la existencia de indicios fundados de discriminacin por razn de sexo, origen racial o tnico, religin
o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual, corresponder al demandado la aportacin de
una justicacin objetiva y razonable, sucientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Art. 40.2: El artculo 181 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral queda
redactado de la siguiente forma: Las demandas de tutela de los dems derechos fundamentales y libertades
pblicas, incluida la prohibicin de tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en el mbito
de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarn conforme
a las disposiciones establecidas en este captulo. En dichas demandas se expresarn el derecho o derechos
fundamentales que se estimen infringidos.
En esta direccin, el artculo 41 establece Modicaciones del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones
y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Art. 41: El
apartado 12 del artculo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social queda redactado de
la siguiente forma: 12. Las decisiones unilaterales del empresario que impliquen discriminaciones directas o
indirectas desfavorables por razn de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones,
jornadas, formacin, promocin y dems condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido
el racial o tnico, estado civil, condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin sexual,
adhesin o no a sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o
lengua dentro del Estado espaol, as como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable
de los trabajadores como reaccin ante una reclamacin efectuada en la empresa o ante una accin judicial
destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminacin. Dos. Se aade un
apartado 13 bis al artculo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que queda redactado
de la siguiente forma: 13 bis. El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad y orientacin sexual, cuando se produzcan dentro del mbito a que alcanzan las facultades de
direccin empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario,
ste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo. Tres. El apartado 2 del artculo 16 de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social queda redactado en los siguientes trminos: 2. Establecer
condiciones, mediante la publicidad, difusin o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones
favorables o adversas para el acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o tnico, edad,
estado civil, discapacidad, religin o convicciones, opinin poltica, orientacin sexual, aliacin sindical,
condicin social y lengua dentro del Estado.
El artculo 42 titulado Fomento de la igualdad en la negociacin colectiva establece: Los convenios colectivos podrn incluir medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminacin en el trabajo, a favorecer la
48
Rosa Ricoy
toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o tnico, la religin o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientacin sexual de una persona, que tenga como
objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio,
humillante u ofensivo.
As, el artculo 54.2g) del Estatuto de los Trabajadores considera incumplimiento contractual a efectos del despido disciplinario: el acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las
personas que trabajan en la empresa (tambin se recoge como derecho laboral en el art.
4.2.e). Y sta es una novedad, la introduccin por primera vez en nuestra legislacin el
concepto de acoso laboral como nueva forma de discriminacin, que puede ser tutelada
con todos los instrumentos predispuestos en nuestro ordenamiento a favor del derecho
fundamental a la igualdad de trato y no discriminacin.
Esta novedad legislativa ha venido introducida por la obligada trasposicin de la Directiva 2000/43/CE del Consejo 64, y de la Directiva 2000/78/CE 65
del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la educacin. La Directiva 2000/43/CE, en su
artculo 2.3 establece la denicin de acoso:
El acoso constituir discriminacin a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se
produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial o tnico que
tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un
entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante, u ofensivo. A este respecto, podr
denirse el concepto de acoso de conformidad con las normativas y prcticas nacionales
de cada Estado miembro 66.
igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad u orientacin sexual.
64
Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicacin del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o tnico.
65
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un
marco general para la igualdad de trato en el empleo y la educacin.
66
El apartado uno de este artculo establece: A efectos de la presente Directiva, se entender por principio
de igualdad de trato la ausencia de toda discriminacin, tanto directa como indirecta, basada en el origen
racial o tnico.
49
Ya en su Exposicin de Motivos se indica que debe alentarse a los empresarios y a los responsables de
la formacin profesional a tomar medidas para combatir toda clase de discriminacin por razn de sexo y, en
particular, a tomar medidas preventivas contra el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, de conformidad
con la legislacin y la prctica nacional.
68
MOLINA NAVARRETE, C.: Las nuevas leyes antiacoso: Tienen algo til para la prevencin y sancin del acoso moral en el trabajo mobbing-?, en La Ley, n 5942, 2004. Este autor incluso calica de amorfo cuerpo legislativo el conjunto de disposiciones normativas establecidas en la Ley 62/2003 y adems en su
opinin, dicha trasposicin parece haberse producido por el legislador espaol a regaadientes, p. 1709.
69
Por mobbing inmobiliario se entendera la persecucin u hostigamiento continuo a unos vecinos, con
el objeto de conseguir que abandonen los pisos en los que viven como propietarios o inquilinos: MOLINA
NAVARRETE, C.: Del principio al derecho a la igualdad de oportunidades: las nuevas leyes de tutela
antidiscriminatoria, en Revista de Estudios Financieros, n 251, 2004, pp.149y 160.
70
RUIZ CASTILLO, M.M.: La vertiente jurdica del acoso moral en el trabajo: una aproximacin al
panorama actual, ob. cit., p. 36.
50
Rosa Ricoy
gico el trabajador tenga mviles ajenos a los expresados, la indicada regulacin legal resultar
insuciente para combatir tales comportamientos 71.
Siguiendo a Molina Navarrete, cuando el proceso de violencia psicolgica y moral en
que consiste el mobbing sea el instrumento elegido para materializar un comportamiento
discriminatorio en relacin a determinados sujetos, en atencin a las circunstancias personales o sociales descritas en las normas, entonces sern aplicables plenamente las normas
recientemente introducidas en nuestra legislacin, pues aqul es tcnicamente subsumido
por sta, la discriminacin.
En otros casos, al margen de cualquier conducta propia o tcnicamente discriminatoria, o incluso cuando la discriminacin en sentido estricto sea instrumental para formalizar, reforzar o agravar el proceso de acoso, entonces ocurrir a la inversa, la discriminacin
es absorbida por ste, por lo que su fundamento ser el artculo 15 CE derecho a la
integridad moral. Aunque en ambos casos nos encontramos en el plano de los derechos
fundamentales, por lo que las medidas son sustancialmente coincidentes, en la prctica las
diferencias son notables, tanto en la identicacin de la conducta prueba de la misma
como en la jacin de sus consecuencias, por ejemplo en relacin a su tutela resarcitoria 72.
Pero aunque el acoso moral se realice ms fcilmente a personas de edad, a inmigrantes, a
personas de escasos recursos, a discapacitados, no puede llevar, al menos de modo necesario, a
que sea absorbido por la discriminacin 73.
En segundo lugar, hemos visto cmo el concepto jurdico de acoso a efectos de la
proteccin antidiscriminatoria se muestra indiferente o irrelevante respecto al tipo de conducta en la cual consiste, al denir la conducta no en s misma, sino por sus efectos. Sin
embargo, en el concepto de acoso moral en el trabajo hoy se tiende a aceptar mayoritariamente que la conducta a reprobar es el proceso de violencia psicolgica y moral a que se ve
sometida la persona, con una cierta frecuencia y de forma prolongada, en el lugar de trabajo y/o con ocasin del mismo, residiendo en este intolerable comportamiento, as como
en sus condiciones de reiteracin, prolongacin, frecuencia, intensidad, etc., el principal
elemento de desvalor o reproche del mismo.
Es decir, la tutela antidiscriminatoria el tratamiento de la discriminacin o incluso
el acoso sexual, no tiene en cuenta elementos subjetivos como el n perseguido (el carcter
tendencioso o deliberado con el que los agresores realizan estas prcticas) a sabiendas de
las dicultades probatorias que tales motivaciones suelen conllevar. Tampoco objetivos
como el dao a la salud (psicofsica) del trabajador vctima de estos comportamientos, que
71
ROMERO RODENAS, M J.: Proteccin frente al acoso en el trabajo, ob. cit., p.15.
72
MOLINA NAVARRETE, C.: Del principio al derecho a la igualdad de oportunidades: las nuevas
leyes de tutela antidiscriminatoria, ob. cit., p. 160.
73
Ibdem, p. 160. Sobre ambos conceptos: FERNNDEZ LPEZ, M.F.: El acoso moral en el trabajo
una nueva forma de discriminacin?, en Revista de Derecho Social, n 19, 2002.
51
s han de tenerse en cuenta respecto a las conductas que estudiamos en estas lneas, pues
la exclusin de los mismos supondra tambin la eliminacin de la tutela preventiva 74,
directriz clara tanto de la legislacin como de la nueva estrategia comunitaria de seguridad
y salud en el trabajo.
La nueva estrategia comunitaria para reforzar la salud y seguridad en el trabajo durante
el perodo 2002-2006 presentada por la Comisin Europea, incluy la necesidad de una
accin en (la) materia 75 tal y como ya haba sido puesto de maniesto en una Resolucin
del Parlamento Europeo, sobre acoso moral en el lugar de trabajo 76. Insta a la Comisin
a que incluya indicadores cuantitativos sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, y que
estudie la posibilidad de claricar o ampliar el mbito de aplicacin de la directiva marco
sobre la salud y seguridad en el trabajo 77, o incluso a elaborar una nueva Directiva marco,
como instrumento jurdico para combatir el acoso moral y como mecanismo de respeto
y defensa del a dignidad de la persona del trabajador, de su intimidad y de su honor. Pide
a los Estados miembros que ante la proliferacin de situaciones de acoso en sus diversas
manifestaciones (tanto psquico como sexual), adopten medidas que pongan en prctica
polticas de prevencin ecaces, a n de solucionar el problema de las vctimas de acoso y
evitar que tales actuaciones se repitan, revisen la legislacin existente y, en su caso, la complementen, animando hacia la elaboracin de una denicin de acoso moral uniforme.
A las instituciones comunitarias tambin se dirige, con objeto de que sean ellas mismas
quienes pongan en prctica la erradicacin de cualquier manifestacin de acoso moral en
el trabajo que pueda suponer un atentado contra la dignidad del trabajador, sugiriendo
incluso, la adaptacin del Estatuto de los funcionarios si ello fuera necesario.
Parece como si ciertos bienes jurdicos de tipo discriminatorio tambin pueden ser
menoscabados por el acoso moral, pero en muchos de estos casos el posible dao a los
mismos es incidental y por va de consecuencia, oblicuo y no directo, ocasional y por derivacin, no frontal y ni siquiera intencional. Porque la verdadera intencin del acosador
es dominar, someter y destruir a la vctima.
74
Sobre estas cuestiones: MOLINA NAVARRETE, C.: Las nuevas leyes antiacoso: Tienen algo til par
ala prevencin y sancin del acoso moral en el trabajo mobbing-?, ob. cit., pp. 1715 y 1716.
75
Un comentario a esta estrategia puede leerse en PURCALLA BONILLA, M.A.: Tendencias normativas
y lneas jurisprudenciales recientes sobre seguridad y salud laboral en el ordenamiento de la Unin Europea,
AS, n 16, 2002, pp. 83 y ss.
76
Resolucin 2339/2001 de 20 de septiembre, del Parlamento Europeo, sobre acoso moral en el lugar de
trabajo (DOCE de 28 de marzo de 2002): Comunicacin de la Comisin de 11 de marzo de 2002 (COM
2002 118 nal).
77
(89/391/CEE).Un comentario a esta estrategia puede leerse en PURCALLA BONILLA, M.A.: Tendencias normativas y lneas jurisprudenciales recientes sobre seguridad y salud laboral en el ordenamiento de la
Unin Europea, AS, n 16, 2002, pp. 83 y ss.
52
Rosa Ricoy
El acoso moral ha de diferenciarse tambin del ejercicio arbitrario del poder directivo
empresarial, pues con el mobbing, lo que se pretende, es causar un dao al trabajador socavando su personalidad, de manera que los motivos que inducen al empresario a emplear
arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo
del acoso moral a hostigar a la vctima 78. Solo cuando la intencin del agresor sea la destruccin psquica de la vctima se calicar de acoso moral, pues las agresiones que tengan
consecuencias destructoras no malintencionadas no lo constituyen.
En esta lnea, y en relacin a lo sealado en lneas precedentes, Aramendi opina que el
acoso moral se dene desde la psicologa atendiendo no solo a la intencin destructiva del
agresor sino a las consecuencias dainas causadas a la vctima. El acoso moral, en sentido estricto, se producira entonces cuando la agresin sistemtica sobre la vctima le cause efectivamente una lesin fsica o psquica, pues puede ocurrir que pese a la intencionalidad lesiva
del agresor, la vctima, o bien se deenda del acoso reaccionando a tiempo, o bien, su entereza personal impida que resulte afectado por el mal inigido. Por ello sugiere distinguir el
mero acoso del acoso moral y entender por acoso las prcticas agresivas intencionadas y por
acoso moral las prcticas agresivas intencionadas que causen un dao efectivo a la vctima 79.
No obstante, matiza esta idea y seala que siendo la reiteracin en la agresin la nota
psicolgicamente denitoria del acoso moral, entiende que puede resultar plausible, para
distinguir si se atenta o no al derecho fundamental a la integridad fsica o moral, tomar
como referencia la capacidad potencial de las conductas agresoras para, caso de reiterarse,
daar psquicamente a la vctima y con ello obtendramos una referencia dogmticamente
objetiva que nos permitira calicar los episodios de simple acoso as acontecidos, como
autnticas agresiones atentatorias al derecho a la integridad fsica o moral por razn del
riesgo en que se coloc a estos bienes, aun cuando no hubieran causado dao o lesin
cierta a la vctima 80.
Y en tercer lugar, en atencin al bien jurdicamente protegido, en el mobbing no es solo
la dignidad lo que se ve socavado o puesto en peligro grave y concreto, sino la misma integridad moral 81, y ello por supuesto, sin perjuicio de reconocer la pluralidad de derechos que
se lesionan con este tipo de comportamientos.
78
Sobre las diferencias entre acoso moral y ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial, vid.: MELLA MNDEZ, L.: El acoso psicolgico en el derecho del trabajo, en Tribuna Social, n 145, p. 18.
79
ARAMENDI, P.: Acoso moral: su tipicacin jurdica y su tutela judicial, en Aranzadi Social, n 5,
2002, pp. 384 y ss. En este sentido pone como ejemplo la STSJ de Valencia de 25 de septiembre de 2001 y
entiende que en dicho supuesto no existira acoso moral por cuanto no consta en ningn caso que las vctimas
sufrieran un dao cierto aun cuando hubieran sido colocadas por el agresor en la tesitura de padecerlo.
80
Ibdem, p. 387.
81
Sobre estas cuestiones: MOLINA NAVARRETE, C.: Las nuevas leyes antiacoso: Tienen algo til
para la prevencin y sancin del acoso moral en el trabajo mobbing-?, ob. cit., p. 1715.
53
54
Rosa Ricoy
poco exibles para compatibilizar la vida laboral y familiar, la precariedad del empleo y
la falta de estabilidad laboral, debe confundirse con el acoso moral, caracterizado por el
hostigamiento psicolgico intencionado y reiterado. Ni siquiera, con todo lo repudiable
que pueda ser, manifestaciones de maltrato espordico, de sometimiento a inadecuadas
condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relacin de trabajo
son equiparables al propio y verdadero acoso moral.
En el mismo sentido, la STSJ Andaluca de 24 de febrero de 2005 establece la diferencia entre el ejercicio arbitrario del poder empresarial y el acoso moral, manteniendo
que con el primero el empresario suele simplemente buscar por medios inadecuados un
mayor aprovechamiento de la mano de obra imponiendo condiciones de trabajo ms favorables a sus intereses, mientras que con el acoso lo que se busca es causar un dao al
trabajador socavando su personalidad.
As, se excluyen en la misma lnea de interpretacin los conictos puntuales y espordicos entre compaeros o entre mandos y trabajadores que no tengan suciente relevancia
como para ser considerados por s mismos como ofensivos de acuerdo con patrones sociales de conducta. Grco es el siguiente relato de hechos probados. Una de las camareras
reclama por acoso moral a la empresa por los siguientes hechos:
Encontrndome en mi puesto de trabajo realizando las tareas que me corresponden, la
encargada Isabel A. se dirige a m llamndome la atencin por la colocacin de los platos;
argumento mi opinin con todo respeto por no estar de acuerdo con ella y, sin mediar
nada ms, dicha persona maniesta delante de las dems compaeras y a voz en grito, la
serie de improperios que quiero dejar escrito: Vbora, mala persona, puta enana, vives
amargada y amargas todo lo que tocas. Tengo muchas quejas de tus compaeras por lo
mal que trabajas; cara de vinagre, quien re el ltimo re mejor y voy a ser la ltima en rer,
chula te queda poco tiempo, esto no te va a durar mucho, de eso me encargo yo. (STSJ
Navarra de 24 diciembre de 2003).
55
El acoso laboral no es todo ejercicio abusivo de los poderes de direccin y organizacin de la empresa.
El acoso laboral es causa de despido en el Estatuto de los Trabajadores: el art. 54.2 g) ET considera
incumplimiento contractual a efectos del despido disciplinario el acoso por razn de origen racial o
tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las personas
que trabajan en la empresa.
Aunque se realice ms fcilmente a personas de edad, inmigrantes, personas con escasos recursos, etc.,
el mobbing no queda absorbido por la discriminacin (ni siquiera tiene que existir razn)
El acosador tiene una nalidad con su comportamiento, generalmente adems del hostigamiento,
especialmente psicolgico de la vctima (se pone el acento en que produzca un dao o sufrimiento
efectivo), es que renuncie a su normal actividad laboral.
56
Rosa Ricoy
57
86
87
Nota Tcnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene (INSHT).
88
LEYMANN, H.: The Mobbing encyclopaedia, Bulling. The denition of mobbing at Workplaces. Violence
and Victims, vol.5, 1990, USA. La primera publicacin en los EEUU referida a atestar.
89
A ttulo ejemplicativo: STSJ de Valencia de 25 de septiembre de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo; STSJ de Valencia de 14 de mayo de 2003, Sala de lo Social; STSJ de Madrid de 6 de febrero de
2009.
90
HIRIGOYEN, M.F.: El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Paids, Barcelona,
2001, p. 19.
91
PIUEL Y ZABALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo, ob. cit., p. 55.
58
Rosa Ricoy
Qu es el MOBBING?
(segn el Ministerio, diferentes Autores y reiterada Jurisprudencia notas comunes-)
Violencia psicolgica extrema, ejercida por una o varias personas, de forma sistemtica y recurrente
(al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado ms de seis meses-), sobre otra
persona, en el lugar de trabajo. La nalidad es la de destruir, deteriorar, denigrar (emocional e
intelectualmente) a la vctima; reducir sus redes de comunicacin, su reputacin; perturbar el
ejercicio de sus labores y lograr que nalmente esa persona abandone el lugar de trabajo (o al
menos que est de baja mdica).
Las formas ms habituales de cometerlo son:
A travs de acciones activas u omisivas (eliminando la informacin necesaria para el trabajo; su
apoyo, comunicacin; se le asla; se le restringe el uso de material o equipos si estn en su poder;
se la excluye de las actividades sociales informales como ir a tomar un caf; se le niegan o retiran
cometidos de responsabilidad o valor aadido; se le prohbe explcita o tcitamente que el resto
de trabajadores tengan relacin o comunicacin con esa persona en la medida de lo posible; se le
critica o caricaturiza por sus ideas; se castiga cualquier iniciativa personal en el desempeo de su
trabajo como una grave falta al deber de obediencia debida a la jerarqua; sus armarios, cajones,
ordenador son revisados, etc.). Un largo etctera conguran esta siempre limitada lista.
Segn Gimeno Lahoz 92, de manera muy resumida puede decirse que mobbing es la
presin laboral tendente a la autoeliminacin de un trabajador mediante su denigracin 93:
a. Presin: que se ejerza una presin y que la vctima sienta esa presin. Por presin
se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Se descartan pequeos roces laborales que por su nimiedad
no pueden ser aqu incardinados y tampoco quedaran incluidos los supuestos
de presin frustrada o en grado de tentativa en los que el sujeto destinatario no
llega a sentir la misma. La presin puede ser explcita o implcita (malas palabras
o miradas; no debe olvidarse que una de las formas ms efectivas del mobbing, es
hacer el vaco a la vctima). La presin normalmente es sin contacto fsico, pero
92
GIMENO LAHOZ, R.: Concepto jurdico uniformado de mobbing (diez aos despus), en PEA, R.:
Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, pp. 225 y ss.
93
Este concepto jurdico uniformado de mobbing, es plenamente conocido y utilizado en los tribunales de
justicia espaoles (SJS n2 Girona de 17 de septiembre de 2002; SJS n12 de Barcelona de 16 de diciembre de
2002; SJS n7 de Murcia de 7 de marzo de 2003; SJS n3 de Santa Cruz de Tenerife de 31 de marzo de 2003;
STSJ del Pas Vasco de 28 de noviembre de 2003; SJS n3 de Girona de 20 de febrero de 2004; STSJ Andaluca/Granada de 9 de septiembre de 2003; STSJ Galicia de 16 de enero de 2004, o las ms recientes como STSJ
de Castilla la Mancha de 15 de mayo de 2008; STSJ Pas Vasco de 30 de uni de 2008; STSJ Islas Canarias/
Tenerife de 10 de julio de 2008; STSJ Andaluca /Sevilla de 22 de julio de 2008 y 30 de septiembre de 2008;
STSJ de Castilla La Mancha de 15 de octubre de 2008; o STSJ de Andaluca/Sevilla de 3 de febrero de 2009.
59
tambin puede darse el caso de que sea con contacto fsico. Actitudes repetidas de
un trabajador sobre otro, como puede ser el estirn de orejas respeto a quien es
objeto de mofa por las mismas, el pisotn o la colleja diaria a quien se le dice
que est siempre en medio, u otras conductas similares, entran de lleno en lo que
es presin, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing. El mobbing fsico existe.
b. Laboral: la presin sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, entendida en sentido amplio (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, estatutarios), y en el lugar de trabajo. Que la presin se realice en el lugar de
trabajo supone un lmite geogrco a su comisin. La razn de ser de ello radica,
en que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reaccin,
como para su elusin; pero tambin, en que fuera del lugar de trabajo fuera del
mbito de organizacin y direccin, la capacidad de supervisin empresarial y
reaccin, disminuye drsticamente.
c. Tendenciosa: es sin duda el requisito ms importante, el requisito que adjetiva
toda la expresin, que concepta ms ntidamente cul es el problema al que nos
enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presin laboral.
Tendenciosidad en su aplicacin nalista, signica que la presin laboral tiende
a, o dicho de otra forma que responde a un plan. Dicho plan puede ser explcito
(por ejemplo cuando el sujeto activo expresa frases como te voy/vamos a hacer
la vida imposible; si no te vas, te arrepentirs) o implcito (ser cuestin de
prueba y el Juez la apreciar ponderando la totalidad de los indicios probatorios de
mobbing que se le presenten. Asimismo, dicho plan requiere de una permanencia
en el tiempo, porque si no sera un hecho puntual. Pero a diferencia del profesor
Leymann (para quien era necesario que se repitiese de forma sistemtica y recurrente al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado ms de seis
meses), no es exacta, y depender del caso. Se producir tras un cierto tiempo,
el tiempo que requiere todo el plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto.
El plan en s mismo evidencia que el mobbing es doloso (realizado consciente y
voluntariamente) y no es necesario para acreditarse la confesin del sujeto activo;
bastar que se desprenda de los hechos acaecidos. Los objetivos nales pueden ser
mltiples (provocar el vaco del trabajador que si no resiste psicolgicamente
causar su marcha del trabajo; daar su salud; abandono laboral o en su defecto
baja mdica; etc.). La denigracin laboral es la herramienta o mecanismo para alcanzar este objetivo (ofensa severa de la opinin o fama de alguien, la vulneracin
de la integridad moral).
En torno a lo manifestado por este autor, deben hacerse varios comentarios. En primer
lugar, debe destacarse el hecho de que una Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid
60
Rosa Ricoy
Ello no obstante, algunas regulaciones como la de Qubec (Canad) aceptan identicar el concepto de acoso con un acto nico, siempre que tenga suciente entidad denigrante. No es esta lnea, sin embargo, la seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso
y violencia en el trabajo rmado el 26 de abril de 2007 entre las principales organizaciones
empresariales y sindicales de la Unin Europea, en el que se dene el acoso como el que
se produce cuando uno o ms trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o
humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo 95.
En cuanto al nmero de actos que se consideran sucientes para apreciar el acoso
moral al trabajador o el lapso de tiempo en el que deben repetirse, nada establece el tipo
penal. Una vez ms, se deja esta jacin a la apreciacin judicial, la cual ha optado en algunas ocasiones por el criterio sealado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene
en el Trabajo que a modo de ejemplo se ha aplicado en la STS de 16 de febrero de 2011.
Asimismo, con carcter general, la expresin trato degradante presupone una cierta permanencia, o al menos repeticin, del comportamiento degradante, pues en otro caso no
habra trato, sino simplemente ataque (en este sentido la SAP de Mlaga de 7 de junio
de 2010).
En el mobbing no es solo la dignidad lo que se ve socavado o puesto en peligro grave y
concreto, sino la misma integridad moral 96, y ello por supuesto, sin perjuicio de reconocer
la pluralidad de derechos que se lesionan con este tipo de comportamientos. Como ha
expresado la STS de 3 de octubre de 2011, el artculo 15 de la CE reconoce a todos el
derecho a la integridad moral y proscribe con carcter general los tratos degradantes. La
integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo
94
95
PORTUGUS JIMNEZ, V.D.: Delito de acoso laboral o mobbing, Bosch, 2011, p.42. La Comunicacin de la Comisin sobre el acuerdo marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo (COM (2007)
686 nal) rmado por los agentes sociales europeos habla de diferentes tipos de acoso en funcin de su proyeccin y efectos, de su exteriorizacin, de los sujetos implicados y de su materializacin.
96
Sobre estas cuestiones: MOLINA NAVARRETE, C.: Las nuevas leyes antiacoso: Tienen algo til para
la prevencin y sancin del acoso moral en el trabajo mobbing-?, ob. cit., p. 1715.
61
hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, n en s mismo, investido de la capacidad para
decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garanta constitucional de
la dignidad, como valor de la calidad indicada, implica la proscripcin de cualquier uso
instrumental de un sujeto y de la imposicin al mismo de algn menoscabo que no responda a un n constitucionalmente legtimo y legalmente previsto.
Luis Dez Picazo ha escogido como ttulo para uno de sus libros el escndalo del dao
moral como denuncia de los que l ha llamado concepto comodn, esto es, dotado de
tal ambigedad que permite darle numerosas aplicaciones, aplicando esta nocin a situaciones tan variopintas como el fracaso de las tcnicas anticonceptivas, la suspensin de
una luna de miel, la prdida de un viaje turstico o una plaza en una corrida de toros 97.
Precisamente, como ha sealado Villegas Fernndez, una solucin muy sensata para disciplinar este marasmo es la que aporta la jurisprudencia en materia de acoso 98. En este
sentido es valiosa la Sentencia de la Audiencia Provincial de lava de 27 de mayo de 2005
(civil) en un caso de acoso escolar. El ponente construye el concepto de dao moral como
toda la gama de sentimientos y dolores fsicos o psquicos que haya padecido la vctima a
consecuencia del hecho ilcito y concreta en la sensacin de impotencia, zozobra, indefensin, humillacin. Es importante porque consagra a los efectos prcticos, la plena
autonoma del concepto de dao moral, por lo que la pretensin resarcitoria es compatible
con la indemnizacin por daos corporales, enfermedad fsica, psquica o menoscabos
materiales, al corresponder a bienes jurdicos diferentes. El resarcimiento lo es en virtud
del sufrimiento, tanto si se quebranta o como si no la salud de la vctima. Otra resolucin
en este mismo sentido es la del TS de 26 de septiembre de 2005, en la que se proclama
claramente la compatibilidad resarcitoria.
El mobbing puede realizarse de modo vertical: cuando el acosador es un superior por
ejemplo un empresario respecto a un trabajador o un Jefe de Servicio respecto a un funcionario de escala inferior- (tambin se denomina bossing boss signica jefe en ingls);
o de manera horizontal: cuando el acosador es un compaero de trabajo. Respecto a este
ltimo tipo de acoso moral, varios autores se reeren con el trmino acoso ambiental 99.
Finalmente, el acoso puede manifestarse de manera mixta (cuando se realiza de manera
vertical y horizontal), es decir; cuando a la conducta del superior jerrquico se suma la de
sus compaeros.
97
DEZ PICAZO, L.: El escndalo del dao moral, Cuadernos Civitas, Editorial Thomson-Civitas,
2008.
98
VILLEGAS FERNNDEZ, J.M.: Mobbing inmobiliario, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 49-51.
99
ALEMANY, C.; MOZO, C. y LUC, V.: El acoso sexual en diferentes sectores econmicos en Andaluca y
Catalua, Estudios e Investigaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000.
62
Rosa Ricoy
Debe distinguirse el mobbing del bullying (utilizado por parte de la doctrina anglosajona en lugar de mobbing) 100 y que en Espaa se reere al acoso escolar, y el burnout (estar
quemado o sndrome del desgaste personal) que suele referirse a las circunstancias de un
trabajo no estimulante o rutinario, o de una situacin personal existencial. Sera como una
fase avanzada de estrs laboral. Un ambiente de trabajo inabarcable, y donde su quehacer
rutinario se va aproximando al de una mquina. Se presenta cuando se desequilibran las
expectativas individuales del profesional y la realidad del trabajo diario; se considera un
trastorno adaptativo crnico, y puede sobrevenir tanto por un excesivo grado de exigencia
como por escasez de recursos. Pero aqu no existe una tendenciosidad, una nalidad inmoral, como s es necesaria en el mobbing. Una Sentencia del Juzgado de lo Social n 16
de Barcelona, ha considerado accidente laboral el sndrome de burnout y ha concedido la
invalidez absoluta a una profesora de enseanza que llevaba ejerciendo la profesin durante treinta y cinco aos 101.
La propia jurisprudencia, y como ejemplo la STSJ de Galicia de 25 de enero de 2010,
habla de guras anes como el sndrome del quemado (burnout) o estrs laboral avanzado que se caracteriza por sntomas de cansancio emocional y sentimiento de inadecuacin
o frustracin profesional) o el mobbing subjetivo o falso, en los que las percepciones personales del trabajador no se corresponden con los datos objetivos y subjetivos que estn
presentes en el desarrollo de su actividad laboral, en las que faltan los referidos elementos
que caracterizan el acoso moral.
Existen otros fenmenos descritos por la doctrina muy relacionados con el mobbing
como el shunting, un supuesto en el cual al aislamiento, a la restriccin de datos y tiles
necesarios y a la negacin de las comunicaciones se aade la encomienda de tareas de menor categora e inters y la supresin de reas de responsabilidad claves 102, la luz de gas o
100
Esta realidad se encuentra circunscrita en Espaa al acoso escolar, al acoso continuado y deliberado de
maltrato verbal y modal que recibe un nio por parte de otro u otros, que se comportan con l cruelmente con
el objeto de someterle, amilanarle, intimidarle, amenazarle u obtener algo mediante chantaje y que atentan
contra la dignidad del nio y sus derechos fundamentales. Con mucha frecuencia el nio que acosa a otro
compaero suele estar rodeado pronto de un Gang o grupo de acosadores que se suman de manera unnime
y gregaria al comportamiento de hostigamiento con la vctima.
101
Sentencia del Juzgado de lo Social n 16 de Barcelona, de 27 de diciembre de 2002. Sobre esta cuestin
resulta interesante la lectura de: GONZLEZ DE PATTO, R.M.: El sndrome de desgaste personal o de burnout y las tcnicas jurdico-laborales de tutela. Reexiones en torno a la sentencia del Juzgado de lo Social n 16 de
Barcelona, de 27 de diciembre de 2002, en Actualidad Laboral- La Ley, n 35, de 22 de septiembre de 2003.
Sobre este tema tambin vid.: MARTNEZ BARROSO, M.R.: Sobre las enfermedades profesionales no listadas.
A propsito de un supuesto de sndrome de desgaste personal o de burnout, en Revista de Derecho Social, n 10,
pp. 187 y ss; DAZ DESCALZO, M.C.: Los riesgos psicosociales en el trabajo: el estrs laboral, el sndrome
del quemado y el acoso laboral. Su consideracin como accidente de trabajo, en Revista de Derecho Social,
n 17, 2002, pp. 183 y ss.
102
Sobre este modo de proceder, vid. la Sentencia del Juzgado de lo Social n 30 de Madrid, de 18 de
marzo de 2002.
63
gas Light, una modalidad peculiar de acoso moral en la que el agente ms que aterrorizar
la vctima, intenta debilitar su razn o hacerla dudar de sus sentidos.
El karhoshi, un trmino japons que se traduce como muerte sbita o muerte por
exceso de trabajo y hasta ahora es una tendencia solo detectada en este pas oriental en la
que ejecutivos sometidos a largas jornadas fallecen sorpresivamente de infarto. En muchas
ocasiones, los empleados no ejercen sus derechos de vacaciones, reclaman el pago por las
horas extraordinarios, etc. quizs porque tambin en algunos sectores sociales la reclamacin de estos derechos est mal considerada.
El acoso moral tambin debe diferenciarse claramente del acoso sexual. ste debe
exteriorizarse a travs de un comportamiento fsico o verbal, manifestado mediante actos,
gestos o palabras. Dicho comportamiento debe ser percibido como indeseado y ser lo
sucientemente grave como para crear un clima odioso y reiterado. Es decir, debe existir
chantaje sexual (intercambio de una conducta sexual no deseada a cambio de algo, generalmente una mejora laboral o bien la eliminacin de una amenaza o una condicin laboral negativa), a travs de conductas tales como: innecesarios contactos fsicos, manoseos,
toqueteos; comentarios sugerentes y desagradables, chistes, observaciones sobre la apariencia fsica y agresiones verbales deliberadas; invitaciones deshonestas y comprometedoras;
utilizacin de material grco y pornogrco en el lugar de trabajo; agresiones fsicas,
verbales, etc.
Adems, el entorno negativo se deber deducir no solo desde la percepcin subjetiva o
la sensibilidad particular de quien lo padece, sino tambin desde una ptica objetivamente
considerada. Asimismo, mientras el mobbing debe ser reiterado para que tengan repercusiones las conductas acosadoras, en el acoso sexual no. En el acoso sexual basta un solo
comportamiento para que se considere que existe acoso y se pueda solicitar la adopcin
de medidas laborales adecuadas por parte de la vctima, como podra ser la solicitud del
cese de la conducta acosadora, la exigencia de daos y perjuicios derivados de la conducta
acosadora, la solicitud de movilidad de la persona acosada o del acosador; inclusive, la
solicitud de extincin del contrato de trabajo de la persona acosada por haberse atentado
contra su dignidad; junto con la solicitud de indemnizacin, cuando sta opte por no
permanecer en la empresa 103.
El mobbing o acoso moral tambin debe diferenciarse del acoso por razn de sexo (en
el que el elemento determinante es que la conducta acosadora se realice en funcin del
sexo de la vctima por tanto suele englobarse en los casos de acoso laboral discriminatorio); y del acoso por razn de gnero (aquellos casos en los que el que el acosador agrede
103
Slida lnea jurisprudencial en cuanto a los requisitos del acoso sexual: STC 224/1999 de 13 de
diciembre; STC 126/2001 de 18 de junio y ATC 107/2003 de 7 de abril: RUBIO DE MEDINA, M.D.:
Los conceptos de acoso laboral (mobbing), acoso sexual y acoso por razn de sexo y su relacin con la igualdad de
oportunidades, en VELASCO PORTERO, M.T. (Dir.): Mobbing, acoso laboral y acoso por razn de sexo, Tecnos,
Madrid, 2011, pp. 26 y 27.
64
Rosa Ricoy
a razn de los estereotipos sociales asociados al sexo femenino de la vctima). Sobre estas
cuestiones volveremos en un epgrafe posterior.
Para nalizar, debe sealarse las siguientes cuestiones en relacin a tipos de acoso. En
primer lugar, en el Reino Unido, ms precisamente en la ciudad de Worcester, un tribunal
marc un antecedente histrico. En su sentencia, condena a una chica de 18 aos a pasar
tres meses en un instituto penal por mobbing a travs de internet, y esto como castigo
mayor. Como sanciones menores, se le prohbe a la adolescente tener contacto con sus
conocidos, al tiempo que tambin se le impide bajar cualquier tipo de informacin en la
web. La acosadora haba comenzado sus tcticas destructivas en el mbito escolar, ms precisamente dirigidas contra una alumna, quien tuvo que soportar aproximadamente cuatro
aos de pesadilla, y continu torturndola a travs del ciberespacio, especialmente a travs
de la red social Facebook, hacindole llegar amenazas de muerte. Los medios de comunicacin lo denominaron Cybermobbing, aunque, si vamos al caso aludido, el trmino preciso
sera Facebook bullying, por el medio utilizado y porque la maniobra fue realizada por una
adolescente contra otra. Segn algn autor, podra reservarse la terminologa cybermobbing
para el acoso realizado entre personas adultas, principalmente en el mbito laboral 104. En
mi opinin, sea como fuere la forma de instrumentalizar el acoso moral, se trata de ste y
no de otro concepto nuevo aunque en dicha denominacin est la pretensin de indicar
el mtodo utilizado para ello.
En segundo lugar, Segn Ana Beln Muoz Ruiz 105, el anlisis de la doctrina judicial
ms reciente en materia de acoso moral en el trabajo advierte de algunos fallos judiciales
novedosos que dan cobertura a situaciones de acoso moral desconocidas hasta ahora. Es el
caso por ejemplo de la STSJ de Madrid de 19 de mayo de 2011, objeto de este comentario,
conforme a la cual junto con el acoso moral tradicional se debe tutelar tambin los casos
de acoso moral imaginario o subjetivo. Esta interpretacin presenta perles polmicos
como lo demuestra que en el propio TSJ de Madrid se hayan dictado dos pronunciamientos contradictorios respecto de esta cuestin y otros fallos judiciales nieguen de forma
rotunda su admisin.
La mencionada sentencia, analiza el supuesto de una empleada que presta sus servicios desde 1978 para el Ministerio de Defensa, a la que se le haban abierto varios expedientes, y que en 2004 inicia un proceso de incapacidad temporal que se repite todos los
aos. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid indica que la trabajadora
padece acoso imaginario o subjetivo que se dene como aquella situacin en la que el
trabajador se siente acosado pero en realidad su situacin es consecuencia de afecciones
104
GONZLEZ PONDAL, T.I.: Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, Editorial Bdef, Buenos
Aires, Argentina, 2010, p. 23.
105
MUOZ RUIZ, A.B.: La realidad inventada. Accidente de trabajo, acoso imaginario y riesgo de simulacin, en Aranzadi Social, 19/2012.
65
psquicas ajenas a la existencia del trato degradante que comporta el acoso moral en el
trabajo. Con este argumento, la conclusin que alcanza el Tribunal es la existencia de
accidente de trabajo incluso considerando como no demostrado que haya habido acoso
moral, porque, a su entender, una y otra son cosas distintas, habida cuenta de que la
inexistencia del acoso objetivo y real no implica necesariamente que no pueda reconocerse que es en cualquier caso el trabajo, su responsabilidad, su ambiente o sus circunstancias
y la lectura psicolgica que de cualquiera de estas cosas haya hecho la trabajadora, los que
originan la enfermedad.
Todo esto le lleva a concluir que si no se discute la existencia de una patologa psquica
ni se declara la preexistencia de alguna disfuncin mental de la trabajadora sino que se
relaciona expresamente su dolencia con el trabajo, debe considerarse que sta tiene naturaleza laboral, porque no se trata de que haya existido o no una situacin de acoso laboral
sino de que la trabajadora ha cado enferma por causa del trabajo, aun cuando dicha causa
sea meramente subjetiva y producto de lo que cree le acontece en el mismo y no de lo que
realmente le sucede. Lo que s existe es una mayor sensibilidad o vulnerabilidad al entorno
(laboral) que ha llevado a la trabajadora a padecer una situacin de ansiedad o depresin,
para entender que se ha producido la afectacin psquica en el entorno laboral y producir
una consecuencia jurdica como es la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios, ser necesario alegarlo y probarlo aunque solo sea de manera indiciaria, porque
puede ocurrir que nos encontremos ante una sensibilidad marcada de un trabajador cuyo
entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil.
Comparto con Ana Beln Muoz que hablar de acoso imaginario y dar cobertura
jurdica al mismo constituye una deriva peligrosa y que pone en tela de juicio los avances
alcanzados hasta el momento en cuanto a la identicacin de las conductas tpicas de acoso y la tutela preventiva y reparadora que se debe facilitar a las vctimas. La deconstruccin
del concepto de acoso moral. La interpretacin novedosa que aporta la Sentencia objeto
de comentario supone un paso atrs respecto de la evolucin realizada. Parece, ms bien,
que el efecto que se produce es en cierta forma una deconstruccin del concepto de acoso
moral en el trabajo que puede incluso favorecer a los verdaderos acosadores. Pero, cmo
frenar el acoso si para el acosador es real lo que vive en su imaginacin? El TSJ de Madrid
viene a establecer que una vez que un trabajador padece un dao y este queda acreditado,
es suciente un nexo causal subjetivo para determinar la reparacin.
Como puede advertirse, el punto central de este estndar es la propia percepcin de
la realidad por el trabajador. La situacin de acoso solo existe en la mente del trabajador.
Entonces, cabe preguntarse: Cmo puede ser real cuando es puramente mental? Bajo la
teora del acoso moral imaginario, un trabajador tendra que establecer solo que padece
un dao psicolgico y que la enfermedad es una condicin creada o agravaba por la
percepcin del trabajador de sus condiciones de trabajo. Esto reducira la compensacin
del dao derivado del trabajo a nada ms que un dao compensable solo por el estatus
66
Rosa Ricoy
106
LOPEZ GARCIA SILLA, J.A. y GONZALEZ DE RIVERA Y REVUELTA, J.L.: La simulacin dentro
de la problemtica de la violencia en el trabajo, Diario la Ley, n 5723, 2003, p. 5.
107
67
A) ACTIVIDADES DE ACOSO PARA REDUCIR LAS POSIBILIDADES DE LA VCTIMA DE COMUNICARSE ADECUADAMENTE CON OTROS, INCLUDO EL PROPIO
ACOSADOR:
68
Rosa Ricoy
69
NAVARRETE, M.: La tutela frente a la violencia moral en los lugares de trabajo: entre prevencin e indemnizacin, Aranzadi Social n 18, 2002, pp. 56 y 57.
109
111
Ibdem, p. 26
112
Con la denominacin de parte orgnica se designara globalmente al conjunto de los restantes artculos que regulan la organizacin del Estado, es decir; los distintos poderes e instituciones del Estado: la Corona,
el Poder Legislativo, el Gobierno, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
70
Rosa Ricoy
71
La suscripcin del contrato de trabajo supone la aceptacin de una relacin de subordinacin jerrquica, en la que de algn modo el trabajador asume ajustar su conducta a los
intereses legtimos de la empresa, no obstante, como ha armado el propio TC, la celebracin de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin para el trabajador de los
derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano (), por cuanto las organizaciones
empresariales no forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad
de empresa que establece el art. 38 CE legitima que quienes presten servicios en aqullas por
cuenta y bajo la dependencia de los titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones
injusticadas de sus derechos fundamentales y libertades pblicas, que tienen un valor central
en el sistema jurdico constitucional 116. Las manifestaciones de feudalismo industrial que
repugna al Estado social y democrtico de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia
e igualdad a travs de los cuales ese Estado forma y se realiza 117. La efectividad de los derechos
fundamentales del trabajador en el mbito de las relaciones laborales debe ser compatible, por
tanto, con el cuadro de lmites recprocos que pueden surgir entre aqullos y las facultades empresariales, las cuales son tambin expresin de derechos constitucionales reconocidos.
Tambin se establece en el ET el derecho de los trabajadores a su integridad fsica y
a una adecuada poltica de seguridad e higiene -art. 4.2. d)- y al respeto de su intimidad
y a la consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente al acoso por
razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin
sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razn de sexo -art. 4.2 e)- Tambin el
derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad personal cuando se entrega la
copia bsica de su contrato a los representantes de los trabajadores -art 8.3. a) ET-, las
salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus
taquillas o efectos individuales del -art. 18 ET-, los lmites a las facultades del empresario
de vigilancia y control para vericar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales -art. 20.3 ET- cuando se plantean los lmites a la movilidad funcional
de trabajador, la cual en ningn caso se podr efectuar con menoscabo de su dignidad -art.
39.3 ET- y sin un procedimiento especial de modicacin sustancial de las condiciones de
trabajo -art. 41 ET-.
Algn autor incluso ha intentado demostrar la hiptesis de que lo que esta forma de
acoso trata de realizar es de domear o, subsidiariamente, de destruir el alma del acosado 118.
Al respecto habra de entenderse que lo que pretende el agresor es dominar, someter y si
fuere necesario, destruir a la vctima, y al derecho le correspondera la misin de convertir
la metafsica en tcnica, llamndole en un texto legal proteccin de la salud psquica en
lugar de proteccin del alma o de la psique.
116
117
118
GONZLEZ NAVARRO, F.: Acoso psquico en el trabajo. (El alma, bien jurdico a proteger), Civitas,
2002, especialmente pp. 29, 127 y 128.
72
Rosa Ricoy
De forma esquemtica, y teniendo en cuenta los recursos legales utilizados para acudir
a los Tribunales antes de la reciente reforma del Cdigo Penal, los principales artculos
citados para su denuncia eran (su eleccin dependa de cada caso concreto):
Conductas pluriofensivas que fundamentalmente atentan a los siguientes derechos
fundamentales:
tDignidad humana (art. 10.1 CE) y (art. 4.2 ET)
tNo discriminacin (art. 14 CE) y (art. 4.2 y 17 ET)
tDerecho a la Salud y a la Vida (art. 15 CE)
tDerecho a la Libertad de expresin y Comunicacin (art. 20.1 CE)
tDerecho a l Honor y a la Intimidad (art. 18.1 CE)
Otros derechos protegidos por el Estatuto de los Trabajadores e incluso por la
normativa de Prevencin de Riesgos Laborales (tambin a ttulo ejemplicativo):
tDerecho de los trabajadores a su Integridad Fsica (art. 4.2 d) ET)
tSalvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (art. 18 ET)
tLmites a las facultades del empresario de vigilancia y control para vericar el
cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales (art. 20.3 ET)
tLmites a la movilidad funcional (en ningn caso se podr efectuar con menoscabo de su dignidad) (art. 39.3 ET) y sin un procedimiento especial de modicacin sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET).
Despus de la reforma operada en el Cdigo Penal por la Ley Orgnica 5/2010,
de 22 de junio, vigente desde el 30 de enero de 2011, se ha introducido en el artculo
173, una referencia expresa al acoso moral en el trabajo y al mobbing inmobiliario. En
la propia exposicin de motivos se seala que con estas modicaciones se ha pretendido
dar un especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales y se ha procurado disear con especial mesura el recurso al instrumento punitivo all donde est en juego el
ejercicio de cualquiera de ellos: sirva de ejemplo, de una parte, la tutela especca de la
integridad moral y, de otra, la nueva regulacin de los delitos contra el honor. Al tutelar
especcamente la integridad moral, se otorga al ciudadano una proteccin ms fuerte
frente a la tortura, y al congurar los delitos contra el honor del modo en que se propone, se otorga a la libertad de expresin toda la relevancia que puede y debe reconocerle
un rgimen democrtico.
Los perjuicios morales ya se venan tutelando jurdicamente en dicho mbito, as en el
art. 110 CP como forma de responsabilidad civil se establece la indemnizacin de perjuicios morales; en el art. 113 CP la indemnizacin de perjuicios morales (causados al agraviado y a los irrogados a sus familiares o a terceros); el art. 169 CP que castiga la amenaza a
un individuo con causarle a l, a su familia o a otras personas con las que est ntimamente
vinculado un mal que constituya delito contra la integridad moral; el art. 174 CP donde
se establece el delito de tortura y donde se hace referencia a comportamientos que atenten
73
contra la integridad moral de una persona; o el propio art. 175 CP, que castiga a la autoridad o funcionario que atenta contra la integridad moral del individuo.
El nuevo artculo 173.1 CP (modicaciones realizadas por el artculo nico. 38 de
la mencionada Ley Orgnica 5/2010 de 22 de junio) que establece como delito el trato
degradante, incluye varias conductas punibles expresadas con el siguiente tenor literal: en
el prrafo 1: El que inigiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos.
En el prrafo 2 (y que especialmente nos interesa en relacin al acoso moral o mobbing):
Con la misma pena (de prisin de seis meses a dos aos) sern castigados los que, en el
mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar
a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la vctima. Finalmente en el
prrafo 3 se seala la misma pena para el que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir
el legtimo disfrute de la vivienda (sin duda alguna se reere al mobbing inmobiliario).
Debe tenerse en cuenta adems, que el art. 177 CP se expresa que si en este delito,
junto a otros, adems del atentado a la integridad moral, se produjera lesin o dao a la
vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, se castigarn los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas
cometidos (excepto cuando aqul ya se halle especialmente castigado por la ley). Y una
ltima mencin cabe realizar al art. 57.1 en relacin a la privacin del derecho de acudir o
residir en determinados lugares: Los Jueces o Tribunales, en este tipo de delitos (contra la
integridad moral), atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente
represente, podrn acordar en sus sentencias la imposicin de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP (por ejemplo la privacin del derecho de residir en
determinados lugares o acudir a ellos; o la prohibicin de aproximarse a la vctima).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el propio art. 3.1 ET seala como fuentes
reguladoras de la relacin laboral para determinar los derechos y obligaciones de las
partes vinculadas pro el contrato de trabajo: en primer lugar, las disposiciones legales y
reglamentarias del Estado; en segundo lugar los convenios colectivos; en tercer lugar la
voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo (que no sean contraria a las
disposiciones legales y convenios colectivos); y nalmente los usos y costumbres locales
y profesionales.
Lo habitual es que las disposiciones convencionales no den una denicin directa de
acoso, y se limiten a considerarlo como una conducta sancionable por atentar contra la
dignidad de las personas trabajadoras. Un ejemplo es el Convenio Colectivo Estatal para
el sector de las agencias de viajes 119 que cataloga como infraccin muy grave las faltas al
119
74
Rosa Ricoy
respeto de la intimidad y a la consideracin debida a la dignidad de los trabajadores, comprendidas las ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual.
Otros Convenios Colectivos mencionan expresamente al acoso moral o mobbing, calicando su comisin como falta muy grave (con consecuencias como la suspensin de
empleo y sueldo, traslado de centro de trabajo de localidad distinta durante un perodo
determinado e incluso despido disciplinario). En ese sentido puede destacarse el III Convenio Colectivo Estatal para las empresas de gestin y mediacin inmobiliaria 120. Asimismo Convenios Colectivos que diferencian claramente el acoso moral de otros tipos de
acosos (como el sexual o por razn de sexo) como el Convenio Colectivo de Navarcable
SL 121 a la hora de censurar este tipo de comportamientos. Puede destacarse tambin el
Convenio Colectivo de la Compaa Telefnica de Espaa, SAU para los aos 20112013 122, que adems de diferenciar estos tipos de acoso, establece un protocolo concreto
para la erradicacin de tales comportamientos. Ha constituido formalmente un Grupo de
Trabajo de Igualdad de Oportunidades, y se aplica a todos los empleados de Telefnica
Mviles Espaa con independencia de su inclusin o no en el Convenio Colectivo. Dene al acoso moral o mobbing como toda conducta, prctica o comportamiento que, de
forma sistemtica y recurrente en el tiempo, suponga en el seno de la relacin laboral un
menoscabo o atentado contra la dignidad del trabajador, intentando someterle emocional
y psicolgicamente y persiguiendo anular su capacidad, promocin profesional o permanencia en el puesto de trabajo, creando un ambiente hostil y afectando negativamente al
entorno laboral.
A esta denicin adjunta algunos comportamientos ejemplicativos tales como: la
exclusin del trabajador de las relaciones con sus compaeros; la falta de asignacin de
120
BOE de 5 de octubre de 2009. Este convenio dene al acoso moral o psicolgico (mobbing) como
el comportamiento negativo entre compaeros o entre superiores e inferiores jerrquicos, a causa del cual
el afectado/a es objeto de una violencia psicolgica extrema de forma sistemtica y durante un tiempo
prolongado, sea cual sea la forma de expresin de las situaciones de acoso.
121
BOE de 28 de diciembre de 2012. Este Convenio distingue claramente entre el acoso sexual; el acoso moral (mobbing); y el acoso por razn de sexo, racial, tnico, etc.: As, seala como faltas graves (art.20):
17. El acoso sexual, identicable por la situacin en que se produce cualquier comportamiento verbal, no
verbal o fsico no deseado de ndole sexual con el propsito o el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.
En un supuesto de acoso sexual, se proteger la continuidad en su puesto de trabajo de la persona objeto del
mismo; 18. El acoso moral (mobbing), entendiendo por tal toda conducta abusiva o de violencia psicolgica
que se realice de forma prolongada en el tiempo sobre una persona en el mbito laboral, manifestada a travs
de reiterados comportamientos, hechos, rdenes o palabras que tengan como nalidad desacreditar, desconsiderar o aislar a un trabajador con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo produciendo un dao
progresivo y continuo en su dignidad o integridad psquica. Se considera circunstancia agravante el hecho de
que la persona que ejerce el acoso ostente alguna forma de autoridad jerrquica en la estructura de la empresa
sobre la persona acosada; 19. El acoso por razn de origen racial o tnico, sexo, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
122
75
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77
78
Rosa Ricoy
Como la descripcin es genrica, seala, a ttulo de ejemplo, entre las conductas que
aisladamente o en combinacin con otras, pasivas o activas, pudieran llegar a ser constitutivas de acoso moral:
tAl trabajador/a se le ignora, se le excluye o se le hace el vaco.
tSe evala su trabajo de manera desigual o de forma sesgada, criticando el trabajo
que realiza despectivamente.
tSe le deja sin ningn trabajo que hacer, ni siquiera a iniciativa propia, o se le
asignan tareas o trabajos absurdos, sin sentido, o por debajo de su capacidad
profesional o competencias.
tSe le exige una carga de trabajo insoportable de manera maniestamente malintencionada o que pone en peligro su integridad fsica o su salud.
tRecibe ofensas verbales, insultos, gritos.
123
124
Ibdem.
79
tRecibe crticas y reproches por cualquier cosa que haga o decisin que tome en
su trabajo.
tLe humillan, desprecian o minusvaloran en pblico ante otros colegas o ante
terceros.
tSe le impiden oportunidades de desarrollo profesional.
Otro Convenio Colectivo que establece este tipo de protocolos es el de Euro Depot
Espaa SAU 125. Para prevenir que no se produzca acoso moral en el trabajo, seala actuaciones prohibidas:
tNo se actuar de forma individual ni colectiva contra la reputacin o la dignidad
personal de ningn empleado.
tNo se actuar de forma individual ni colectiva contra el ejercicio del trabajo de
ningn empleado, ya sea encomendando un trabajo excesivo o injusticadamente escaso, innecesario, para el que no est cualicado, etc.
tNo se manipular de forma individual ni colectiva la informacin o comunicacin que deba recibir cualquier empleado para la realizacin de su trabajo;
no mantenindole en situacin de ambigedad de rol, no informndole sobre
aspectos de sus funciones, responsabilidades, mtodos de trabajo, haciendo uso
hostil de la comunicacin tanto explcitamente (amenazndole, criticndole
acerca de temas tanto laborales como de su vida privada) como implcitamente
(no dirigindole la palabra, no haciendo caso de sus opiniones, ignorando su
presencia)
tNo se permitirn situaciones de iniquidad mediante el establecimiento de diferencias de trato o mediante la distribucin no equitativa del trabajo.
As, con independencia de las acciones que puedan interponerse al respecto ante cualesquiera instancias administrativas o judiciales, el procedimiento interno se iniciara con la
denuncia, por parte del que se entienda afectado por una situacin de acoso, ante un representante de la direccin de la empresa. La denuncia dar lugar a la inmediata apertura de
expediente informativo por parte de la empresa, especialmente encaminado a averiguar la
realidad de los hechos e impedir, de conrmarse stos, la continuidad del acoso denunciado, para lo que se articularan las medidas oportunas al efecto. Cualquier denuncia de este
cariz se deber poner en conocimiento inmediato de la representacin de los trabajadores
o, en su caso del Comit de Seguridad y Salud, siempre que as lo solicite la persona afectada. En las averiguaciones a efectuar no se observar ms formalidad que la de dar trmite
de audiencia a todos los afectados, practicndose cuantas diligencias puedan considerarse
pertinentes a los efectos de aclarar los hechos. Durante este proceso, que deber estar
sustanciado en un plazo mximo de diez das, guardaran todos los actuantes una absoluta
condencialidad y reserva por afectar directamente a la intimidad y honorabilidad de las
personas. La constatacin de la existencia de cualquier tipo de acoso en el caso denunciado
125
80
Rosa Ricoy
dar lugar, entre otras medidas, siempre que el sujeto activo se halle dentro del mbito de
la direccin y organizacin de la empresa, a la imposicin de una sancin. A estos efectos
cualquier tipo de acoso, ya sea de carcter sexual o moral, en cualquiera de sus vertientes,
ser considerado siempre como falta muy grave.
Con la instauracin de protocolos y procedimientos especcos de actuacin, se pretende responder de forma rpida, condencial, con todas las garantas y protegiendo la
intimidad y la dignidad de las personas objeto de acoso. Para ello se establece la necesidad
de crear Comisiones instructoras para el tratamiento y tramitacin de estas situaciones,
evaluando su funcionamiento e implantacin con el n de sugerir cualquier modicacin
que permita mejorar la consecucin de sus objetivos. Finalmente deben destacarse los
Convenios Colectivos que establecen la obligacin de crear Planes de Igualdad en los que
se incluyen este tipo de comportamientos como el acoso moral que se pretende erradicar,
tales como el Convenio Colectivo de Menzies Aviation Ibrica SA 126, o el propio Plan de
igualdad de Cepsa Qumica, SA 127.
Adems, debe considerarse que hay algunas Comunidades Autnomas que en sus propias Leyes de Igualdad en el Trabajo, han considerado establecer, en su articulado, referencias expresas sobre el acoso dirigidas a las personas intervinientes en las relaciones de
empleo, la obtencin de una marca de excelencia en igualdad (con prioridad en la adjudicacin de determinadas subvenciones pblicas) y criterios de valoracin de los parmetros
de igualdad en la empresa, por ejemplo los Planes de igualdad. Un ejemplo de ello es la
Ley del Trabajo en Igualdad de las Mujeres de Galicia 128. Aporta una denicin de acoso,
aunque parece materializarse en una denicin del concepto de acoso por razn de sexo
(art. 3): se entender por acoso la situacin en que se produce un comportamiento no deseado
relacionado con el sexo de una persona, con el propsito o efecto de atentar contra la dignidad de
la persona y de crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. No
obstante, en el art. 18 se reere, adems del acoso sexual, nicamente al acoso por razn
de gnero, por lo que cabe armar la confusin que en esta norma existe entre conceptos
bien delimitados, y que en este trabajo explicamos, tales como: acoso, acoso sexual, acoso
moral o mobbing, acoso por razn de sexo y acoso por razn e gnero.
Esta norma crea una Marca Gallega de Excelencia en Igualdad, un distintivo a travs del cual se reconoce por la Xunta de Galicia a aquellas empresas que destaquen en la
aplicacin de las polticas de igualdad. Podrn optar a la calicacin de Marca Gallega de
Excelencia en Igualdad, para sus productos o sus servicios, las empresas, sean de capital
privado o capital pblico, que tengan su domicilio en Galicia o con agencia, sucursal,
delegacin o cualquier otra representacin en Galicia, siempre que, a la vez, hubieran con126
127
128
Ley 2/2007, de 28 de marzo. Asimismo el Decreto 33/2009, de 21 de enero, que regula la promocin
de la igualdad en las empresas y la integracin del principio de igualdad en las polticas de empleo.
81
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Rosa Ricoy
la buena imagen que alegaba la compaa y que conduce a cosicar a la mujer y tomarla
como objeto, pues no tienen el cometido de resultar sexualmente atractivas a los usuarios.
Cabe sealar la posibilidad o cierta libertad que tiene el empleador para exigir a sus
empleados una determinada apariencia fsica o de vestido, que proporcionan una imagen
de la entidad. Pero esta libertad no es, por supuesto, ilimitada. No puede reforzar, segn
los cnones culturales en presencia, un estereotipo sexual de modo ofensivo o innecesario.
Debe tenerse en cuenta, tambin, el derecho del trabajador a su propia imagen (artculo
18.1 CE). En relacin al personal femenino, un Convenio de RENFE estableca que el
uniforme de la mujer habra de estar compuesto, entre otras, por falda con la siguiente
especicacin: se utilizar siempre la entregada por AVE y ser de larga 2 cm por encima
de la base superior de la rtula y medias de uso en invierno y verano. Color natural o
transparente. Adems se le aada un vestido de servicio para que la tripulacin femenina hiciera uso de esta prenda durante el servicio de restauracin (sin establecerse especicacin alguna en relacin a este vestuario alternativo en el caso de los hombres).
A fecha de 12 de noviembre de 1998, el Delegado de Personal del Comit Madrid-C3
en representacin del Sindicato Federal Ferroviario SFF-CGT, denunci irregularidades
en la Unidad de Negocio del AVE, concretamente en relacin al referido informe en la
Unidad de Gestin de Alta Velocidad AVE ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Como hechos seala que los responsables de Recursos Humanos y Comercial imponen
la uniformidad al personal que presta servicio, sin contar con la Representacin Sindical
de los Trabajadores y obligan al personal femenino a utilizar falda corta durante su jornada
laboral, desatendiendo sistemticamente las solicitudes que este personal presenta para
el uso opcional de pantaln. En el X Convenio Colectivo se prevea la necesidad de consensuar con la Representacin de los trabajadores un Reglamento de uniformidad para el
personal de las distintas Unidades de Negocio, pero tras diferentes reuniones qued claro
y patente que aunque se cuente con un tren que alcanza los trescientos kilmetros por
hora, alta tecnologa, un jardn botnico nico en el mundo, etc., la mentalidad de estos
responsables con respecto a la mujer se remonta a la noche de los tiempos.
Tras la desestimacin del recurso de casacin, y en virtud de lo dispuesto en la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, el SFF-CGT interpuso Recurso de Amparo Constitucional contra la Sentencia de la Sala de lo Social del TS y de la Audiencia Nacional
por entender que ambas resoluciones haban vulnerado el derecho a no ser discriminados
en el trabajo, del artculo 14 de la Constitucin espaola y del correlativo artculo 4.2 c)
del Estatuto de los Trabajadores; el derecho a la intimidad personal y a la consideracin
debida a la dignidad de las trabajadoras afectadas, del artculo 18.1 de la Constitucin
espaola y del correlativo artculo 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores; el derecho a la
propia imagen del mismo artculo 18.1 de la Constitucin. Es decir, los derechos que se
entienden violados son los protegidos por el Recurso de Amparo constitucional segn lo
dispuesto en el artculo 53.2 de la Constitucin espaola y en el 41.1 de la Ley Orgnica
83
del Tribunal Constitucional, pues estn recogidos en los artculos 14 y 18.1 de la Norma
Fundamental 131.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional compuesta por doa Mara Emilia Casas
Baamonde (Presidenta), don Javier Delgado Barrio, don Roberto Garca-Calvo y Montiel,
don Jorge Rodrguez-Zapata Prez, don Manuel Aragn Reyes y don Pablo Prez Tremps,
Magistrados, pronunciaron la sentencia por la que declar extinguido el recurso de amparo interpuesto por el Sindicato Federal Ferroviario de la Confederacin General de Trabajo
(SFF-CGT), por desaparicin sobrevenida de objeto, al haberse producido la satisfaccin
procesal de la pretensin por haber llegado, nalmente en el proceso de esta instancia, a
un acuerdo satisfactorio para la parte demandante 132.
Tras la publicacin de la misma en el Boletn Ocial del Estado, el Sindicato recurrente public una nota de prensa en donde informa que el Tribunal Constitucional haba
decidido que el objeto del recurso se haba perdido, y a la vez cuestiona esta decisin al
entender que con esta salida quedan conrmadas una Sentencia del Tribunal Supremo, Sala
de lo Social, que es elemento de jurisprudencia, y una sentencia de la audiencia Nacional, Sala
de lo Social, que da doctrina sobre el tema; adems, deja intocado el Manual de Uniformidad
de AVE, que no se ha sometido a modicacin por parte de la empresa, aunque haya procedido
a no aplicarlo en el punto afectado, y opinan que deba de haberse declarado la nulidad de
las sentencias precedentes referidas al caso y del concreto precepto del Manual de Uniformidad AVE. De ese modo, consideran una ocasin perdida por el Tribunal Constitucional
para pronunciarse con claridad sobre esta situacin, que es una de tantas situaciones trasnochadas que afectan a las mujeres de nuestra sociedad del siglo xxi. Una vez ms, en su
opinin, las instituciones quedan por detrs y alejadas de las realidades sociales que vive
la ciudadana, particularmente las mujeres, pues el tema del recurso aqu expuesto afecta
tambin a trabajadoras de otras empresas, sectores de transportes, hostelera, turismo, etc.,
que se han quedado sin el pronunciamiento de constitucionalidad que esperaban 133.
Es ms, el propio Ministerio haba expresado que, ante la circunstancia de que una
determinada trabajadora afectada pudiera querer ejercitar la opcin del uso del pantaln
en sustitucin de la falda, tal postura no haba sido contemplada como posible por la
jurisprudencia de ese momento al respecto, puesto que la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid 134 ante la pretensin de una trabajadora de confesin musulmana que se neg a la utilizacin del uso de la falda corta por impedrselo sus creencias
religiosas. El juzgador con la delicadeza y el debido respeto a tales creencias personales,
131
132
133
Nota de Prensa del sindicato Federal Ferroviario publicada en su pgina web el 26 de abril de 2006.
134
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 1997 resolviendo recurso
de suplicacin frente a sentencia del Juzgado de lo Social n 3 de Madrid de fecha 29 de octubre de 1996.
84
Rosa Ricoy
entendi que tal circunstancia deba de haberla puesto de maniesto a la hora de solicitar
el puesto de trabajo, puesto que al aceptar el mismo vena obligada a aceptar las condiciones inherentes a la actividad que tal puesto comportaba, no cabiendo su alegacin con
carcter posterior.
Y es que, seguramente compartirn conmigo que debera ser una opcin a elegir por la
trabajadora en funcin de sus gustos y preferencias, pero tambin, y eso nadie lo ha tenido
en cuenta, podra ocurrir que dicha empleada sufriese algn tipo de malformacin esttica
en una de sus piernas, lo cual le impedira trabajar ya no solo por sus implicaciones psicolgicas, sino porque pongo en duda que la contratasen para dicho servicio, y todo ello,
a diferencia del varn en una situacin semejante. Adems pensemos que en ocasiones las
faldas de ese tipo son incmodas para realizar ciertos movimientos y que en ocasiones tampoco son tan saludables como un pantaln en invierno. Se prioriza pues la mejor esttica
(segn algunos) sobre la ergonoma, la comodidad y la seguridad, entre otros parmetros.
Pueden ser igualmente elegantes con pantalones, y es que, me reitero en la idea que
comparto con alguna autora en que la buena imagen del AVE no depende, en modo alguno,
del uso de falda por las trabajadoras que prestan servicio al pblico, que son eso, personas con
una formacin profesional acreditada y con unos cometidos, que deben desempear con la diligencia adecuada, entre los que no se encuentra el de resultar sexualmente atractivas a los usuarios 135. Con esos argumentos, se est tratando a la mujer con esquemas mentales pretritos y
que responde a criterios ajenos a la profesionalidad y a la buena imagen, pues se est utilizando
a la mujer como objeto, actuacin que choca con su dignidad 136. Por ello, tambin es absurdo
centrar la discusin en cuestiones tan accesorias como por ejemplo el largo de la falda, pues
segn alguna de las argumentaciones vertidas en la STS de 23 de enero de 2001, una falda
de medida 2 cm. Por encima de la rtula difcilmente puede tolerarse que se la considere
como lesiva del derecho a la intimidad y a la dignidad.
Considero ms que cuestionable que la conveniencia de ofrecer una imagen de elegancia, se asocie de forma necesaria con el uso de la falda, pues tal y como han defendido el
Sindicato recurrente y el Ministerio Fiscal, existe una plena compatibilidad entre el uso del
pantaln y una correcta presentacin y alta imagen. La pretensin de ofrecer una imagen
de tan alta calidad podra lograrse de diversas formas, por ejemplo a travs de una buena
preparacin de las empleadas as como una exquisita y eciente atencin al pblico.
Deba haberse estimado la conducta empresarial cuestionada como una vulneracin
del artculo 14 CE, al dispensar a la mujer un trato distinto que solo se justica en ra-
135
MARTNEZ LPEZ, E.: El uso de falda impuesto por RENFE a las trabajadoras de determinados servicios del AVE forma parte del poder de direccin y organizacin de esta empresa?. Comentario a la STS Sala de lo
Social de 23 de enero de 2001, ob.cit.
136
SNCHEZ TORRES, E.: Mercadotecnia y derechos fundamentales de los trabajadores: a propsito de la
STC 84/2006, de 27 de marzo, en Iuslabor, n 3, 2006, p.4.
85
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139
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141
87
cual procedi a declarar su nulidad. Supuestos similares ya haban sido sustanciados con
anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. As, un ejemplo lo
constituyen los asuntos Defrenne.
As, debe pues concluirse que la imagen de elegancia no se puede asociar de forma
necesaria con el uso de la falda ni responde a razones estrictas y rigurosas de uniformidad,
imponindose con ello un mayor rigor en la apariencia fsica de las mujeres que debera
estar vedada. Asimismo, dado que la demanda pretenda nicamente que se concediese
a estas trabajadoras el derecho de opcin entre el uso de falda o de pantaln dentro del
uniforme que deban vestir en su trabajo, no se cuestionaba la potestad del empresario para
elegir uniforme, sino que lo que se discuta es por qu la mujer deba obligatoriamente
utilizar falda sin la alternativa del pantaln. Y ello, porque en otros puestos de RENFE es
potestativo el uso de falda o pantaln, lo cual entraa una peculiar obligatoriedad por
el simple hecho de ser mujer y de realizarse nicamente por aqullas que de manera constante y habitual proyectan sobre los clientes la imagen de la Compaa. Mxime, cuando
RENFE haba suscrito el Acuerdo de Participacin rmado el 14 de febrero de 1996, as
como el subsiguiente Protocolo de Colaboracin, el 11 de junio de 1998, en el marco de
la Iniciativa Comunitaria Now (concretamente Now-Luna) sobre acciones positivas para
la igualdad de oportunidades de las mujeres en el empleo.
Volviendo a la idea de la que han partido todas estas cuestiones, en relacin a la concesin de la Marca gallega de excelencia en igualdad, la paradoja ha sido que RENFE haba
solicitado ser reconocida como Entidad Colaboradora en Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres, segn la Orden de 25 de enero de 1996 del Ministerio de Asuntos
Sociales. Dicho reconocimiento le fue concedido por Resolucin de 26 de noviembre de
1998, y ms adelante ser analizado con ms detenimiento. Solo cabe aqu resaltar que
para la obtencin de dicho reconocimiento se hacen valer las acciones dirigidas a impulsar
la igualdad entre mujeres y hombres, segn el punto 2 de la Orden, particularmente, letra
f ), las actuaciones para eliminar cualquier manifestacin sexista en el lenguaje, en la imagen y en el trato, tanto en el interior de las organizaciones como en su imagen exterior.
As, con la decisin de obligar a las mujeres trabajadoras del AVE a usar falda, incurre
en algo contra lo que se comprometi a actuar, eliminar cualquier manifestacin sexista
en la imagen y en el trato tanto en el interior de la empresa como en su imagen exterior. A
su vez contra la iniciativa comunitaria NOW y contra el espritu y la letra de la Directiva
76/207/CEE y el Convenio de la OIT 111 de 25 de junio de 1958 (BOE 9.12.1968) y
la correlativa Recomendacin de la OIT de la misma fecha, sobre la igualdad laboral de
oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, de particular obligacin en relacin
con el empleo pblico.
Asimismo debe destacarse el Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el
lugar de trabajo de 26 de abril de 2007 suscrito por UNICE (en la actualidad BUSINESSEUROPE), UEAPME y CEEP, por la parte patronal y por la CES, por la parte social.
88
Rosa Ricoy
Este documento ha recalcado el deber de las empresas de tener una declaracin clara e
inequvoca de que el acoso y la violencia no sern tolerados, especicando adems los
procedimientos que se seguirn cuando se presenten los casos. Este texto ha sido incorporado al Acuerdo Interconfederal para la Negociacin Colectiva para 2008 (AINC), en
su anexo IV, extendiendo de esta forma el deber de combatir el acoso en la empresa como
una obligacin general, arraigada en numerosas fuentes, y que debe formar parte de las
prioridades en la gestin de las relaciones laborales 142. No obstante, el II Acuerdo para el
Empleo y la Negociacin Colectiva para 2012, 2013 y 2014 no realizan en su rma, un
decidido y expreso compromiso por seguir avanzando en la erradicacin del acoso en el
trabajo, en sus diferentes modalidades 143.
En cuanto a los protocolos sobre acoso moral, en tanto que su elaboracin se recoge en
el AINC-2008 (vamos a realizar un ejemplo comentado en relacin a este acuerdo interconfederal), no se puede invocar directamente. Solo es exigible a travs de los instrumentos de la disciplina sindical o asociativa, en el caso de determinados protocolos preventivos.
Para el caso de los protocolos defensivos, la omisin de su elaboracin cuando se hayan
producido situaciones de acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad y orientacin sexual, encaja tambin en el tipo previsto en el art.
8.13 bis LISOS, para los protocolos sobre acoso por razn de sexo o sexual, lo cual vuelve
obligatoria su elaboracin.
Si el protocolo aparece integrado en el texto de un convenio colectivo, tendr la ecacia general de que ste est dotado. Puede plantearse la duda de qu sucede cuando
termina la vigencia de dicho convenio. En tanto que disposicin cuyos destinatarios directos son los trabajadores y los empresarios comprendidos en su mbito de aplicacin, el
protocolo debe ser considerado como una clusula normativa. Se sigue de ello la extensin,
por ultraactividad, de sus efectos en el tiempo, salvo que se dispusiera expresamente lo
contrario. Dado que tal disposicin sera contraria al espritu de la lucha contra el acoso
en la empresa, puede entenderse que los protocolos perpetan su vigencia hasta la entrada
en vigor de un nuevo convenio que los mantenga o los mejore. Si forma parte del Plan de
igualdad, habr que estar a la ecacia que los autores de ste le hayan otorgado. Si el propio
plan est incluido en un convenio colectivo, sirve lo anteriormente dicho. Si al plan se le
ha reconocido la naturaleza de un acuerdo de empresa, ser igualmente vinculante. Si el
protocolo, por ltimo, ha sido negociado y elaborado como un documento autnomo e
independiente, puede asignrsele el valor de un acuerdo de empresa.
142
RESOLUCIN de 21 de diciembre de 2007, de la Direccin General de Trabajo, por la que se registra
y publica el Acta de prrroga para el ao 2008, del Acuerdo Interconfederal para la negociacin colectiva 2007
(ANC 2007) y sus anexos. BOE 14 enero 2008.
143
Resolucin de 30 de enero de 2012, de la Direccin General de Empleo, por la que se registra y publica
el II Acuerdo para el Empleo y la Negociacin Colectiva 2012, 2013 y 2014. BOE 6 de febrero de 2012.
89
Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico (EBEP).
146
Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico en el
mbito de la Administracin General del Estado y sus organismos pblicos.
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el acoso moral, sexual y por razn de sexo (letra b) y el acoso laboral (letra o), y asimismo, se ha aprobado el Protocolo de actuacin frente al acoso laboral en la Administracin
General del Estado 147.
As, como complemento de este conjunto de iniciativas normativas, dirigidas todas
ellas a promover un mayor y mejor cumplimiento de los derechos de los trabajadores, en
este caso, de los trabajadores pblicos, atendiendo al tiempo a peticiones formuladas al
respecto tanto por el Senado como por los representantes de los propios trabajadores pblicos y, en particular, hacindose eco del compromiso recogido en el Acuerdo GobiernoSindicatos para la Funcin Pblica en el marco del Dialogo Social 2010-2011, desde la
Secretara de Estado para la Funcin Pblica se consider oportuno el promover la elaboracin de una serie de protocolos en los que se establecieran las acciones y procedimientos
a seguir tanto para prevenir o evitar en lo posible las conductas de acoso en los centros de
trabajo de la Administracin General del Estado, como para actuar y sancionar stas en los
casos en los que se produzcan.
El citado protocolo se establece como modelo a utilizar por los distintos Departamentos y organismos pblicos de la Administracin General del Estado para la prevencin y
actuacin ante casos de acoso laboral. A tal n:
a) Los Departamentos y organismos pblicos de la Administracin General del Estado debern adaptar, en el plazo de dos meses desde la publicacin de esta Resolucin en
el Boletn Ocial del Estado (ya se encuentra vigente), el texto del citado protocolo a
las caractersticas de cada uno, y proceder a su difusin interna a continuacin. La citada
adaptacin deber respetar, en todo caso, los contenidos y planteamientos incluidos en
el modelo, e identicar con claridad tanto la jefatura a la que deben dirigirse las posibles
denuncias, como la Unidad responsable de su recepcin y tramitacin.
b) Sin menoscabo de su integracin en la poltica general de recursos humanos de
cada entidad, por lo que se reere, en particular, a las actuaciones preventivas, el Protocolo
deber integrarse en el Sistema de Gestin de la Prevencin de Riesgos Laborales de la
Administracin General del Estado, aprobado por Resolucin de la Secretara de Estado
para la Administracin Pblica de 17 de febrero de 2004.
En el caso del Acoso Laboral, la tarea se inici con la constitucin de un grupo de
trabajo interadministrativo, que elabor un primer informe al respecto desde la ptica de
las Administraciones Pblicas; sobre dicha base se ha elaborado el protocolo aqu mencionado, para su aplicacin especcamente en el mbito de la Administracin General
del Estado. Para empezar, entre los principios de actuacin se destaca que con el n de
asegurar que todos los empleados pblicos disfruten de un entorno de trabajo en el que la
147
BOE de 1 de junio de 2011. Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociacin de la
Administracin General del Estado sobre el Protocolo de actuacin frente al acoso laboral en la Administracin General del Estado.
91
dignidad de la persona sea respetada y su salud no se vea afectada, es importante que cada
Departamento, organismo o entidad pblica declare formalmente, por escrito, que rechaza todo tipo de conducta de acoso laboral, en todas sus formas y modalidades, sin atender
a quin sea la vctima o el acosador ni cual sea su rango jerrquico. Y debe manifestar su
compromiso respecto al establecimiento de una cultura organizativa de normas y valores
contra dicho acoso, manifestando como principio bsico el derecho de los trabajadores
pblicos a recibir un trato respetuoso y digno.
Dicho rechazo ha de articularse expresamente en todos los Departamentos, organismos y entidades pblicas, indicando claramente los comportamientos que no sern tolerados y recordando que los mismos, de producirse, podrn ser calicados de falta muy
grave. Indicacin y recordatorio que deben ser comunicados a todos los miembros de la
organizacin, dejando claramente establecido que esta poltica se aplicar a todos los colectivos y a todos los niveles de la misma. Finalmente, para hacer efectivo dicho rechazo
y el compromiso de actuacin que debe llevar aparejado, ser tambin importante que
cada Departamento, Organismo o Entidad Pblica se dote de los procedimientos y recursos que permitan prevenir, detectar y erradicar las conductas que supongan un acoso
psicolgico en el trabajo y, en el caso de que ocurran tales supuestos, adoptar las medidas
correctoras y de proteccin a las vctimas.
A tal n, se establece el siguiente modelo de protocolo de actuacin frente al acoso
laboral, a implantar en cada Departamento u organismo de la Administracin General
del Estado de acuerdo a sus propias caractersticas. Protocolo que se plantea, en todo
caso, desde una perspectiva esencialmente preventiva y de actuacin en la fase ms precoz
de los problemas. Por ello, las declaraciones institucionales de no tolerancia, la difusin
de la informacin, la formacin adecuada de los mandos intermedios y la disposicin de
un protocolo que insiste en la evitacin de las conductas de acoso y en la actuacin ms
temprana posible sobre las mismas, deben ser elementos centrales para que las conductas
de acoso se eliminen o, en el peor de los casos, produzcan el menor efecto posible sobre
quienes las sufren, adems de sancionar a los que las practiquen.
El Protocolo realiza una denicin de acoso laboral, sealando que cuando se utiliza la
expresin acoso laboral, se suele hacer referencia a lo que en trminos algo ms concretos
se conoce como acoso moral o psicolgico en el trabajo en su terminologa inglesa,
mobbing. Es a este tipo de acoso, al que se referir exclusivamente este protocolo, sin
olvidar, no obstante, que este fenmeno puede ser enmarcado, a su vez, en un marco conceptual ms amplio como es el de la violencia psicolgica en el trabajo, en el que podemos incluir tambin toda una serie de conductas, indeseables e inaceptables en el mbito
laboral. A los efectos de este protocolo e intentando claricar la denicin de acoso laboral
contenida en la Ley Orgnica 5/2010, se considera como acoso psicolgico o moral la
exposicin a conductas de Violencia Psicolgica intensa, dirigidas de forma reiterada y
prolongada en el tiempo hacia una o ms personas, por parte de otra/s que actan frente
92
Rosa Ricoy
a aqulla/s desde una posicin de poder -no necesariamente jerrquica sino en trminos
psicolgicos-, con el propsito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que
perturbe la vida laboral de la vctima. Dicha violencia se da en el marco de una relacin de
trabajo, pero no responde a las necesidades de organizacin del mismo; suponiendo tanto
un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud.
En este contexto, para que una conducta pueda ser calicada de acoso psicolgico o
moral (mobbing), se requerir que se cumplan todas las condiciones que se han subrayado
en la denicin. No tendrn, por tanto, la consideracin de acoso psicolgico/mobbing:
Aquellas conductas que se producen desde una relacin simtrica y denen un conicto
entre las partes en el mbito del trabajo, bien sea de carcter puntual, en un momento concreto, o ms permanente. Evidentemente, todo conicto afecta al mbito laboral, se da en
su entorno e inuye en la organizacin y en la relacin laboral; pero no puede considerarse
mobbing si no rene las condiciones de la denicin. Las acciones de violencia en el trabajo, realizadas desde una posicin prevalente de poder respecto a la vctima, pero que no
sean realizadas de forma reiterada y prolongada en el tiempo. Puede tratarse de autnticas
situaciones de maltrato psicolgico en el trabajo, similares a las incluidas en el mobbing,
pero sin el componente de repeticin y duracin que se requiere en aqul, ya sea porque
son realmente espordicas o porque sean denunciadas en una fase precoz.
Como tales conductas violentas deben ser igualmente prevenidas y/o abortadas cuanto
antes y, en su caso, sancionadas de acuerdo a la normativa propia de cada organizacin;
pero no como mobbing, por no reunir las caractersticas esenciales de ste. Hay que tener
en cuenta que si estas situaciones no se resuelven con prontitud, posibilitar que se croniquen, pudiendo evolucionar a una situacin de acoso propiamente dicho. Asimismo, no se
considerarn conductas de acoso aquellas que, an pudiendo incluirse aparentemente en
la denicin, se concluya que por sus caractersticas no constituyen comportamientos violentos (por ejemplo, las amonestaciones fundadas por no realizar bien el trabajo, cuando
no contengan descalicaciones improcedentes) o bien, cuando las pruebas presentadas
no sean consistentes, sin ser falsas. En el anexo II se incluye una relacin de conductas
tpicas de acoso, a los efectos de una mayor claricacin de este fenmeno (conductas
consideradas o no consideradas acoso laboral) 148:
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organismo donde preste sus servicios la persona presuntamente acosada. Dicho responsable, a la vista del informe, en el plazo de quince das naturales podr:
c.1. Declarar la inexistencia de acoso y el archivo del expediente. No obstante, se pueden proponer aplicar medidas que mejoren la situacin existente.
c.2. Ordenar la incoacin de un expediente disciplinario por la comisin de una falta
muy grave de acoso y aplicar si procede medidas correctoras de la situacin.
c.3. Si se estima que se trata de hechos que pudieran ser constitutivos de algunos delitos cometidos por los empleados pblicos, contra el ejercicio de los derechos de la persona
reconocidos por las leyes, deber remitirse a las normas procedimentales aplicables.
c.4. Si se detecta alguna otra falta distinta al acoso, se propondr las acciones correctoras que pongan n a la situacin producida y se promover, en su caso, el expediente
correspondiente.
En el caso de que del informe de valoracin inicial o del emitido por el Comit Asesor,
resulte que la denuncia se ha hecho de mala fe, o que los datos aportados o los testimonios
son falsos, el responsable del Departamento, organismo o entidad pblica podr incoar el
correspondiente expediente disciplinario a las personas responsables.
Con carcter general, de las actuaciones llevadas a cabo en cada fase del proceso y de
la(s) resolucin(es) adoptada(s) se informar a las partes implicadas. Asimismo se informar al Comit de Seguridad y Salud correspondiente, preservando la intimidad de las
personas. Excepcionalmente, y en aquellos casos en los que no quede sucientemente
motivada la no admisin a trmite de alguna denuncia de acoso, el Comit de Seguridad y
Salud, podr acordar instar a la unidad tramitadora la revisin de las decisiones adoptadas.
99
Dicho Departamento u Organismo solicitar Informe al Servicio de Prevencin correspondiente y recopilar informacin para realizar una primera valoracin
del caso: informe de valoracin inicial (plazo mximo de 10 das naturales desde
la presentacin de la denuncia) que elevar a la Jefatura Superior de personal ante
quien se present la denuncia, acompaando las actuaciones practicadas.
Presuncin/Indicios de posible acoso laboral, en base al informe inicial emitido: Si del informe de valoracin inicial, que habr considerado la naturaleza de la
denuncia e incluir las entrevistas realizadas y la informacin recopilada, se presumiera razonablemente que existen indicios de acoso laboral, contra el empleado/a
Elaboracin de
pblico/a, pero no se est an en condiciones de emitir una valoracin precisa, el rpropuestas
gano administrativo actuante, trasladar dicho informe inicial y toda la informacin
(por el titular de la disponible a un Comit Asesor para situaciones de acoso, constituido al efecto,
Jefatura Superior
continuando el procedimiento establecido en este protocolo.
de personal)
Indicios claros de acoso laboral: Cuando del referido informe se deduzca con
claridad la existencia de acoso laboral, el precitado responsable podr ordenar la incoacin de un expediente disciplinario por la Comisin de una falta muy grave
de acoso, y aplicar si procede, medidas correctoras de la situacin.
2 Fase
Constitucin de
un Comit Asesor
La aceptacin del informe inicial, por parte del titular de la jefatura superior de
personal, por el que se determina que existe presuncin de acoso, motivar a que se
constituya un Comit Asesor y se designa a uno de los miembros como instructor
en el plazo de cinco das hbiles
Investigacin
Si el Comit Asesor acuerda continuar el procedimiento, el instructor de dicho Comit realizar las actuaciones pertinentes para recabar la posible informacin
complementaria que pueda existir y determinar si se aprecian o no indicios sucientes de situacin de acoso laboral. Al trmino de dicha investigacin, el instructor
elaborar un informe que presentar al Comit Asesor. El plazo para recabar informacin y elaborar el informe correspondiente no ser superior a quince das naturales.
Elaboracin
del Informe de
conclusiones del
Comit Asesor
Titular de la
jefatura superior
de personal del
Departamento u
organismo
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Las Unidades de Recursos Humanos registrarn los informes de conclusiones y remitirn dichos informes a los titulares de los rganos que tengan competencias para realizar las
medidas que en dichos informes se propongan. El seguimiento de la ejecucin y cumplimiento de las medidas correctoras propuestas corresponder a cada Departamento, organismo o entidad pblica implicados, debiendo prestar una especial atencin, en los casos
en que haya podido haber afectacin de las vctimas, al apoyo y, en su caso, rehabilitacin
de las mismas. Se deber prestar tambin una atencin especial a la evitacin de posibles situaciones de hostilidad en el entorno de trabajo, cuando se produce la reincorporacin del
empleado/a pblico/a que haya estado de baja laboral, despus de una denuncia de acoso.
Todos los departamentos, organismos o entidades pblicas deberan realizar, por otra
parte, un registro y seguimiento estadstico de los casos de acoso laboral realmente producidos en ellos e informar, en su caso, de los mismos al rgano que en cada caso sea
competente para el conocimiento y seguimiento general de estos problemas y al Comit
de Seguridad y Salud.
Siguiendo los principios de la accin preventiva que se recogen en el artculo 15 de la
Ley de Prevencin de Riesgos Laborales, el primer objetivo que ha de plantearse a la hora
de abordar la prevencin de cualquier riesgo es intentar evitarlo, si ello es posible; y de no
serlo, ha de evaluarse el riesgo existente y actuar sobre el origen del mismo, para procurar
minimizarlo. Atendiendo a este principio, la actuacin preventiva frente al acoso laboral
debe plantearse a dos niveles:
1.- Evaluacin y prevencin de situaciones de acoso laboral: Es generalmente admitido
que una organizacin inadecuada del trabajo, si bien no tiene por qu generar necesariamente conductas de acoso, suele ser el caldo de cultivo que favorece la aparicin de estas
conductas. De ah que la primera y fundamental va para la prevencin del acoso laboral
sea un adecuado diseo de dicha organizacin, tal y como se recomienda para la prevencin de los riesgos psicosociales, en general. Diseo que debe ser complementado con un
adecuado sistema de evaluacin y control de dichos riesgos psicosociales. En relacin con
ambas cuestiones y a n de que los entornos de trabajo de cada Departamento, organismo
o entidad pblica sean los ms adecuados, de forma que no se favorezca la aparicin de
conductas de acoso en el trabajo, su accin preventiva debera regirse por los siguientes
planteamientos:
a. Respetar los criterios establecidos por la Ergonoma y la Psicosociologa para un
diseo adecuado del trabajo.
47. b. Disear y aplicar una adecuada poltica de evaluacin y control de los riesgos
psicosociales (en el contexto, a su vez, de una adecuada poltica de evaluacin y
control de los riesgos laborales en general, siguiendo los procedimientos establecidos al efecto en el Sistema de Gestin de la Prevencin de Riesgos Laborales de la
Administracin General del Estado).
101
102
Rosa Ricoy
Finalmente, este Protocolo establece una serie de criterios a los que debe de ajustarse
la actuacin y garantas del procedimiento:
Cualquier empleado pblico tiene la obligacin de poner en conocimiento de sus
superiores jerrquicos los casos de posible acoso laboral que conozca.
La persona afectada por un hecho de acoso laboral podr denunciarlo ante la organizacin y tendr derecho a obtener respuesta siempre que exista constancia de
su denuncia.
Todo responsable pblico est obligado a prestar atencin y a tramitar, en su caso,
las quejas que reciba sobre supuestos de acoso laboral en el mbito de su competencia.
La aplicacin de este protocolo no deber impedir en ningn caso la utilizacin,
paralela o posterior, por parte de las personas implicadas, de las acciones administrativas o judiciales previstas en la Ley.
En aplicacin de las obligaciones establecidas para la coordinacin de actividades
empresariales a que obliga la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevencin de
riesgos laborales, se tendrn en cuenta los siguientes aspectos:
tLas empresas externas contratadas por la administracin sern informadas de
la existencia de un protocolo de actuacin frente al acoso laboral, cuando este
exista.
tCuando se produzca un caso de acoso entre empleados/as pblicos y personal de
una empresa externa contratada, se aplicaran los mecanismos de coordinacin
empresarial. Por tanto, habr comunicacin recproca del caso, con la nalidad
de llegar a un acuerdo sobre la forma de abordarlo.
Respecto a las garantas que debe cumplir el procedimiento deben sealarse las siguientes:
-Respeto y proteccin a las personas: es necesario proceder con la discrecin necesaria
para proteger la intimidad y la dignidad de las personas afectadas. Las actuaciones o dili-
103
gencias deben realizarse con la mayor prudencia y con el debido respeto a todas las personas implicadas, que en ningn caso podrn recibir un trato desfavorable por este motivo.
Los implicados podrn ser asistidos por algn delegado de prevencin o asesor en todo
momento a lo largo del procedimiento, si as lo requieren.
-Condencialidad: Las personas que intervengan en el procedimiento tienen obligacin de guardar una estricta condencialidad y reserva y no deben transmitir ni divulgar
informacin sobre el contenido de las denuncias presentadas o en proceso de investigacin.
-Diligencia: La investigacin y la resolucin sobre la conducta denunciada deben ser
realizadas sin demoras indebidas, de forma que el procedimiento pueda ser completado en
el menor tiempo posible respetando las garantas debidas.
-Contradiccin: El procedimiento debe garantizar una audiencia imparcial y un tratamiento justo para todas las personas afectadas. Todos los intervinientes han de buscar de
buena fe la verdad y el esclarecimiento de los hechos denunciados.
-Restitucin de las vctimas: Si el acoso realizado se hubiera concretado en un menoscabo de las condiciones laborales de la vctima, el Departamento, organismo o entidad
pblica afectado deber restituirla en las condiciones ms prximas posible a su situacin
laboral de origen, con acuerdo de la vctima y dentro de las posibilidades organizativas.
-Proteccin de la salud de las vctimas: la organizacin deber adoptar las medidas que
estime pertinentes para garantizar el derecho a la proteccin de la salud de los trabajadores
afectados.
-Prohibicin de represalias: Deben prohibirse expresamente las represalias contra las
personas que efecten una denuncia, comparezcan como testigos o participen en una investigacin sobre acoso, siempre que haya actuado de buena fe.
El Criterio Tcnico nmero 34/2003, de 14 de marzo, de la Direccin General de Inspeccin de Trabajo y Seguridad social sobre mobbing, cataloga a ste como infraccin en
materia de relaciones laborales, disponiendo que actuarn nicamente cuando se trata de
trabajadores por cuenta ajena en el mbito de la relacin laboral. Sin embargo, se constata
avances en la tutela del acoso como riesgo social con el Criterio Tcnico 69/2009, de la
Direccin General de la ITSS. Este criterio considera el acoso laboral como riesgos psicosocial, en orden a las actuaciones de la ITSS en materia de acoso y violencia en el trabajo.
Frente al CT 34/2001, prev que tales conductas pueden considerarse como infracciones
de prevencin de riesgos laborales.
Ello, no obstante, es una realidad que en el mbito de la Administracin Pblica,
donde acontece el mayor nmero de conductas de acoso laboral, el inspector no asume la
potestad disciplinaria, que conserva la propia administracin. No deja de resultar una pretensin utpica que sta se reconozca autora de vulneracin de los derechos inherentes al
acoso laboral, y luego se autosancione. De lege ferenda, cabe defender la plena competencia
104
Rosa Ricoy
de la Inspeccin de trabajo, a efectos de prctica de requerimientos sobre medidas a adoptar y plazo de ejecucin, mediante una interpretacin amplia de la Ley de Prevencin de
Riesgos Laborales y del procedimiento de actuacin de dicho organismo, precisamente en
materia de prevencin en el mbito de la Administracin General del Estado, facultndole
como mnimo para la formulacin de propuestas sancionadoras cuando sean procedentes.
Si analizamos mbitos muy concretos de la Administracin Pblica, podemos observar que la Guardia Civil ha establecido en su Rgimen disciplinario 149 como falta muy
grave el acoso (art. 7.4), realizando una referencia expresa y concreta en apartado diferente
al acoso moral (7.8), prohibiendo la realizacin reiterada, en el marco de una relacin
de servicio, de actos de acoso psicolgico u hostilidad. Las sanciones que impone dicho
rgimen a la comisin de esta falta muy grave (art. 11.1) pueden ser las de separacin del
servicio; suspensin de empleo desde tres meses y un da hasta un mximo de seis aos; y
prdida de puestos en el escalafn.
En cuanto a la Polica, en el caso de Galicia, se establece expresamente el acoso moral
como una falta muy grave, cuya sancin puede ser la separacin del servicio o la suspensin de funciones por ms de un ao y hasta tres meses 150. La diccin es similar a la
utilizada en la Ley de Policas Locales de Castilla y Len 151 y en la Ley de Polica Local
de Illes Balears 152. Cabe sealar de un modo muy destacado, la normativa que regula las
medidas de prevencin y el procedimiento de actuacin en los casos de acoso moral en la
Ertzaintza 153, de aplicacin al personal funcionario de carrera de la Ertzaintza en situacin
administrativa de servicio activo y de segunda actividad; as como, al personal funcionario
en prcticas. En dicho mbito se entiende por acoso moral en el trabajo, tal y como se
expresa literalmente: aquella situacin en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicolgica sobre otra u otras personas en el lugar de trabajo, con el n
de destruirlas personal o profesionalmente, creando un clima o ambiente laboral hostil.
149
150
Ley 8/2007, de 13 de junio, de Polica de Galicia, arts. 82 c) y 86.1a (en esta norma se aade una tercera sancin: el traslado con cambio de residencia); y Ley 4/2007, de 20 de abril, de Coordinacin de Policas
Locales de Galicia, arts.79 c) y 83.1a.
151
Ley 9/2003, de 8 de abril, de Policas Locales de Castillas y Len. En el art. 40.13 se regula como falta
muy grave el acoso moral, y en el art. 43.1 se establece como sanciones: separacin del servicio; y suspensin
de funciones de tres a seis aos.
152
Ley 6/2005, de 3 de junio, de Polica Local de Illes Balears. En el art. 59.14 se establece como falta muy
grave: el aprovechamiento de su cargo o funcin para cometer abusos o acoso moral o sexual que perjudiquen
a los subordinados o al servicio o causen daos a los particulares, y en el art. 62 se establecen sanciones a los
miembros de los cuerpos de polica local y a los policas auxiliares por dicha falta tales como la separacin del
servicio o suspensin de funciones y prdida de remuneraciones de tres a seis aos.
153
Orden de 19 de octubre de 2012 (BO. Pas Vasco de 22 de octubre de 2012) que modica la Orden
de 10 de septiembre de 2007 (BO. Pas Vasco de 3 de octubre de 2007) del Consejero del Interior por la que
se regulan las medidas de prevencin y el procedimiento de actuacin en los casos de acoso moral en el trabajo
en la Ertzaintza.
105
Esta violencia ha de ser sistemtica o habitual, esto es, est inmersa en un proceso y no se
trata de un nico acto, por grave e intenso que ste pueda ser. El acoso puede obedecer
a motivos laborales o extralaborales, pero ha de producirse en el lugar de trabajo. Esto
incluye, entre otras conductas, la intimidacin y el hostigamiento que se base en la edad,
en la discapacidad, en el estado de salud, en las circunstancias familiares, en el sexo, en la
orientacin sexual, en el gnero, en la raza, en el color, en el idioma, en las creencias u opiniones polticas, sindicales u otras, en el origen nacional o social, en la asociacin con una
minora, en la propiedad, en el nacimiento u otra condicin, y que afecta a la igualdad de
hombres y mujeres en el trabajo. Las medidas de prevencin y el procedimiento previsto
al efecto se aplicarn cuando dichos comportamientos produzcan amenaza de dao o dao
de carcter moral, psquico y/o fsico al/los funcionarios/as afectados.
Dicha normativa excluye expresamente del concepto de acoso moral en el trabajo
aquellos conictos interpersonales pasajeros y localizados en un momento concreto, que se pueden
dar en el marco de las relaciones humanas y que afectan a la organizacin del trabajo y a su desarrollo, pero que no tienen la nalidad de destruir personal o profesionalmente a las partes implicadas
en el conicto. En estos casos de conicto, en los que los intereses de dos funcionarios/as
parecen incompatibles, los rganos de gestin de personal debern asumir una funcin de
liderazgo y harn las diligencias necesarias para resolver los conictos latentes y presentes.
Asimismo, se prev que las personas que sean designadas para ejercer de mediadores
recibirn una formacin especca en esta materia, que recoja informacin legal, habilidades sociales, y procedimientos de actuacin, entre otros, para afrontar de manera adecuada
los conictos que surjan con relacin al acoso moral en el mbito laboral. Se pondr en
marcha un plan de formacin general en la Ertzaintza, para la prevencin del acoso moral
en el trabajo. Esta formacin deber permitir al personal poder identicar las situaciones
de acoso moral y conocer el procedimiento a seguir en dichos casos. El Servicio de Prevencin del Departamento de Interior ser el encargado de realizar las actividades formativas
e informativas en esta materia. Con esta fase de mediacin se pretende efectuar propuestas
y pautas de actuacin encaminadas a poner n al conicto, con la mayor celeridad posible, y evitar que se vuelva a reproducir en el futuro. Por su parte, el Departamento se
compromete a poner a disposicin del Comit los medios necesarios para el desarrollo de
esta actividad.
El procedimiento se inicia en el momento en que cualquier funcionario o funcionaria
de la Ertzaintza comunica mediante escrito una situacin de acoso laboral de la que tenga conocimiento. Tambin podrn dar inicio a esta fase de ocio el propio jefe o jefa, o
director o directora cuando consideren que es necesario para la proteccin de la salud de
su personal. Estas comunicaciones se realizarn por escrito, cumplimentando el modelo
establecido al efecto, y debern ser remitidas directamente a la Jefatura de la Divisin de
Prevencin y Salud Laboral perteneciente a la Direccin de Recursos Humanos. En el escrito de comunicacin debern cumplimentarse obligatoriamente los datos relativos al nmero profesional del o de la Ertzaina que realiza la comunicacin y el nmero profesional
106
Rosa Ricoy
107
Estas cuestiones son desarrolladas en el epgrafe dedicado al acoso moral de gnero por
lo que no vamos a profundizar en ello. Solo hacemos un ltimo comentario: se ha derogado en esta ley, el programa que exista de apoyo a las empresas con planes de igualdad,
lo cual es bastante criticable, si lo que verdaderamente se pretenda era su consolidacin.
Es ms, no debera exigirse que se cumpliera, como parte de los planes de prevencin de
riesgos laborales?
154
108
Rosa Ricoy
155
RODRGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: Las acciones de la persona acosada y de la acosadora.
Reclamaciones procesales, en VELASCO PORTERO, M.T.: Mobbing, acoso laboral y acoso por razn de
sexo, Tecnos, Madrid, 2011, p.112.
109
tLlevar una relacin ordenada de hechos a modo de diario. A la vez que puede
servirte de terapia, y como defensa en el futuro, para ordenar el relato de los
hechos y recordar las pruebas que puedas utilizar.
tguardar pruebas (escritos, correos electrnicos, declaraciones de testigos, valoraciones mdico-psicolgicas, etc.). Aunque algunos comportamientos sutiles
sean difciles de probar, y otros como hacer el vaco difciles de alegar, s es
cierto que a diferencia de otras guras terminolgicamente prximas como el
acoso sexual, es una conducta sostenida en el tiempo, y esto permite la acumulacin de diferentes pruebas. Es muy importante que todos los documentos con
los que se quede la vctima y pretenda alegar por algn motivo, tengan sello
de registro. Haz lo posible por tener informacin por escrito, especialmente si
en la misma te tachan de problemtico, y todos los documentos que puedan
demostrar acoso, sin cometer una ilegalidad, e intentando mantener la calma,
no reacciones ante un insulto o cuando te provoquen. Las cartas certicadas (sin
poder demostrar el contenido que iba en ellas) o los faxes, no sirven de nada.
Se puede recurrir al burofax con el que se puede acreditar el contenido de la
comunicacin, el emisor, el receptor y la fecha de envo, y que tiene carcter
probatorio ante los Tribunales y las AAPP. Pese a que su nombre puede dar lugar
a pensar en un tipo de fax, lo cierto es que se asemeja ms a un aviso que llega
al domicilio de la persona a la que se le enva el documento, aunque la retirada
de la comunicacin tambin se puede realizar en las ocinas postales o en un
apartado de correos. No se necesita, por tanto, un nmero de fax para enviarlo.
La persona a la que va dirigido el burofax puede rechazarlo, pero no es lo ms
conveniente. Hay numerosa jurisprudencia que entiende que el hecho de haber
realizado un requerimiento de forma fehaciente (haber enviado un burofax) es
suciente, sin que sea necesario que el receptor lo acepte. Es ms, los tribunales
pueden entender que al rehusar el burofax, el destinatario obra de mala fe, lo
cual se puede tener en cuenta en un juicio.
Asimismo las grabaciones; si t ests en esas grabaciones, se admiten en un juzgado
como prueba. En relacin con los e-mails, desde determinadas aplicaciones de correo
electrnico (por ejemplo Outlook), puedes utilizar la respuesta automtica cuando se
lee un documento; de esta manera, aunque no te conteste, tendrs la prueba de que ha
llegado a su buzn y lo ha ledo. Reenva estos mensajes a otras cuentas de correo que
tengas en secreto y a alguna persona de conanza, no guardes dicha informacin nica y
exclusivamente en tu ordenador. Si te han reubicado en un lugar deprimente o en malas
condiciones, hazte fotografas o grbalo. En la STSJ de Andaluca, de 23 de septiembre
de 2010, los hechos probados dejan a la vista una palmaria y evidente situacin mantenida de acoso y hostigamiento por parte del empleador, a travs de las personas que
materialmente realizan tales actos como representantes de la entidad o como superiores
jerrquicos del trabajador, quien, militando en partido distinto del que se instala en el
rgano de Gobierno de la Corporacin tras las elecciones, se ve sometido a traslado a
110
Rosa Ricoy
puestos de trabajo no solo sin contenido laboral alguno en relacin con su categora, sino
de claro contenido denigratorio, a la vista de su especial penosidad e insalubridad () a
la vista de los documentos y fotografas que no dejan lugar a duda sobre la realidad de los
lugares a los que se manda al trabajador a prestar servicio, tales como un descampado
o escombrera situado en un polgono aislado en las afueras de la localidad, sin servicios,
mobiliario ni refugio alguno, solo y a la intemperie, teniendo en cuenta que su categora
es la de conserje de mantenimiento y careciendo en tales circunstancias de contenido
funcionarial alguno.
Si algo tiene que quedar claro es el dao moral que ha producido, y ello lo pueden
certicar los especialistas: mdicos de cabecera (sabr de tu situacin desde hace tiempo.
Pdele un informe claro de tu situacin); psiquiatras y/o neurlogos; psiclogos; unidades
de salud laboral; mdico de prevencin de riesgos laborales, etc. Debe tenerse en cuenta
que un profesional privado no siempre es tenido en cuenta como prueba imparcial en un
juzgado o ante el equipo de inspeccin mdica. Estos informes son determinantes para
conseguir: bajas laborales por contingencia comn, bajas laborales por accidente de trabajo, incapacidades o invalidez. Si denuncias ante el Servicio de Prevencin de Riesgos Laborales, debers pasar por el mdico de unidad de salud laboral y, posiblemente, te enviarn
a algn especialista en psiquiatra. Si denuncias ante un Juzgado, te realizarn ms pruebas
periciales: el mdico forense, y posiblemente el equipo psicosocial 156.
poner los hechos en conocimiento de:
tlos superiores del acosador (tal vez podra establecerse una mediacin temprana
y preventiva respaldada por la propia organizacin o empresa donde se ha gestado la situacin).
tel Comit de empresa o los delegados personales
tel Comit de prevencin de riesgos laborales (salud)
tel Defensor del Pueblo (por ejemplo el de tu Comunidad Autnoma). Carecen
de una gran fuerza, pero pueden servir para hacer presin a tu favor.
denunciar en:
tla Inspeccin de Trabajo (para que valoren la vulneracin de derechos del trabajador) (es una buena opcin si es algo que puedes demostrar, aunque ofrece
ciertas dudas si ests en una situacin de baja, porque es posible que no se
investigue). Aunque el Criterio Tcnico (CT) 69/2009 deja claro que su mbito de aplicacin para empleados pblicos, a travs del art. 45 de la Ley de
Prevencin de Riesgos Laborales (LPRL), solo se realizar un requerimiento,
es decir, medidas correctoras no sancionadoras, lo cierto es que hay una conclusin muy importante en su informe: se detecta o no mobbing. En el caso
de empresas privadas, la Inspeccin, una vez comprobados los hechos, podra
156
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, p. 127.
111
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, p. 147-149.
112
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113
FIRMA
114
Rosa Ricoy
Tambin (contramanipular: indiferencia, hacerse el que no se da cuenta, ser impreciso, bromear y sonrer, buena educacin, mostrarse seguro de uno mismo).
tSolicitar ayuda psicolgica (para evitar que el dao sea ms grave, ayuda a luchar,
y en todo caso, cuando sea necesario, deber solicitarse una baja laboral como si
se tratara de un accidente laboral por dao psicolgico en el trabajo).
Con el espectro jurisprudencial actual, la existencia del dao se presenta como un
requisito objetivo ineludiblemente exigido, hasta el momento, por un sector mayoritario
de la jurisprudencia y de la doctrina. Y dicho dao, adems, ha de ser psquico o contra la
salud mental del acosado, y en su caso, tambin puede ser fsico. Normalmente, el dao
se materializa en perodos de baja laboral, ms o menos largos (siguiendo un tratamiento).
Por lo tanto, en el procedimiento judicial (de cualquier jurisdiccin) es sustancial (al
menos hasta el momento), para el xito de la accin, la demostracin del dao objetivo
producido al trabajador acosado, siendo necesario que los especialistas mdicos (preferentemente psiclogos) que vienen tratando al afectado de mobbing, puedan efectuar informes escritos y acudir a juicio como peritos mdicos.
Subsidiariamente, siempre puede solicitarse del rgano jurisdiccional que la prueba
pericial mdica se practique por el mdico forense (art. 93.2 LPL en la jurisdiccin laboral). Y a veces puede resultar problemtico (de cara a la posibilidad de interponer una
accin y determinar su posible viabilidad) el supuesto en el que el afectado no hubiese
disfrutado de perodos de baja por Incapacidad Temporal ocasionados por patologas vinculadas al mobbing (estrs, depresin, etc.).
En mi opinin, desde una perspectiva jurdica, es desacertada esta exigencia emprica de
exigir la necesaria existencia de dao psquico o perjuicio en la salud mental del trabajador
como elemento integrante y necesario del acoso moral, ya que convierte a este ilcito en una
realidad incompleta o no consumada sin la demostracin de este efecto daoso. Nos hallaramos pues, ante un concepto legal denido por el resultado y que no quedara completado
por la accin en s misma. Adems, dependera de la capacidad de resistencia psicolgica del
trabajador acosado, pudiendo generarse con ello un trato claramente desigualitario respecto
a dos trabajadores sometidos a idntico hostigamiento externo, pero con respuestas mdicas
diferentes como consecuencia de aspectos claramente subjetivos de la propia vctima. Y tal
situacin generara una clara inseguridad jurdica, ya que una misma conducta podra producir un dao psquico importante en una persona y no producir este dao en otra, y por
consiguiente la misma conducta sera o no acoso siempre en funcin de la vctima.
No obstante, existen casos como la STSJ Madrid 7 feb. 2002 en cuyos hechos probados aparece el informe de un doctor que le diagnostica a la actora mobbing pero ni la
sentencia de instancia ni la del Tribunal Superior hacen referencia alguna ni siquiera para
negarlo, a un posible mobbing.
trecordar que el mobbing puede ser horizontal o vertical (generalmente de arriba
hacia abajo) (y pueden producirse varios a la vez)
tdenuncia ante el Juzgado
115
PEA, R.: Cmo enfrentarse al acoso laboral o mobbing, Servidoc, Barcelona, 2011, p. 157 y ss.
116
Rosa Ricoy
fesional la contrada a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las
actividades que se especiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones
de aplicacin y desarrollo de esta ley y que est provocada por la accin de los
elementos o sustancias que en dichos cuadros se indiquen para la enfermedad profesional. En el ao 2010 se difundi que las afecciones comunes suscitadas en el
trabajo seran enfermedades laborales, incluyendo aquellas que se hayan producido a causa del trabajo, como el infarto de miocardio, o los trastornos psicosociales.
b. accidente laboral: ste est literalmente ligado a la existencia de una violencia externa, imprevista y de anormal intensidad en relacin a las tareas habituales, as como
a ciertas condiciones de lugar y tiempo, en el lugar del trabajo (o al ir o volver in
itinere) y durante el tiempo del trabajo, y a la existencia de una causalidad directa
entre el trabajo y la lesin producida. En la Instruccin 2/2010 aprobada para
funcionarios de la Generalitat de Catalua, para la aplicacin del protocolo para la
prevencin, la deteccin, la actuacin y la resolucin de situaciones de acoso psicolgico, sexual, por razn de sexo u orientacin sexual y otras discriminaciones en el
trabajo, se expresa: cuando la resolucin de un expediente disciplinario concluya
que ha habido acoso con resultados de daos acreditados a la salud, sean fsicos y/o
psquicos, se considerar como un accidente laboral y se tramitar a la mutua de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, para hacer el reconocimiento y
para atender los daos fsicos y/o psquicos en la salud de la persona.
debe codemandarse al mobber? (en el mbito civil y penal es siempre armativa la
respuesta) pero en la jurisdiccin laboral, con carcter general, al menos cautelarmente:
codemandar al mobber en aquellos casos en que no coincida con la gura del empleador.
Los motivos:
a. porque hay resoluciones de las Salas de lo Social que, bien directamente o bien
indirectamente (a travs de la aplicacin de la doctrina del acoso sexual), condenan solidariamente a la empresa y al acosador, benecindonos de este modo de
las ventajas de la jurisdiccin laboral (en cuanto rapidez y una potencial condena
en costas para el caso de desestimarse la demanda)
b. tambin, por una cuestin de estrategia jurdica, ya que si se codemanda al mobber, pierde la veracidad que en principio acompaa a todo testigo, ya que el mobber, sea como fuere, ha de ser trado al proceso a travs de la peticin directa de
parte, y es claro que su posicin como codemandado neutraliza la imparcialidad
que, en principio, acompaa la gura del testigo.
c. No obstante lo anterior, el codemandar al sujeto activo del mobbing y por ende,
lograr una sentencia condenatoria solidaria (junto con la empresa) podra generar
dudas en torno a la compatibilidad con otra accin paralela de carcter penal en la
que existiese tambin responsabilidad civil, y sobre todo en acciones declarativas
en materia de daos y perjuicios de carcter civil, por va civil.
d. Otro argumento jurdico lo encontramos en el art. 180 LPL, aplicable en las
demandas de tutela de derechos fundamentales, y en cuyo redactado expresamen117
118
Rosa Ricoy
EN EL MBITO LABORAL:
tEs preciso el intento de conciliacin previa.
tEs necesaria intervencin del Ministerio Fiscal.
tSe produce la inversin de la carga de la prueba (implica que el actor deber
aportar tan solo indicios de la violacin del derecho/s fundamentales denunciados, y a partir de aqu, corresponder a la demandada).
tExiste derecho al resarcimiento econmico de los daos generados por el comportamiento lesivo (la indemnizacin econmica no se cuantica legalmente
como por ejemplo ocurre en el caso de un despido improcedente, por lo que su
cuanta ser jada por el juzgador dependiendo de cada caso y, sobre todo, de la
gravedad del ataque y posibilidades econmicas de la empresa agresora, por lo
que, si se pretende una condena resarcitoria, se convierte en requisito necesario
que ya en el escrito de demanda se contenga la cantidad cierta que se solicita, los
datos para su clculo y los parmetros cuanticadores de la misma).
tLo mencionado en torno a las infracciones en el orden social (depender de cada
caso: labor del abogado).
tSe ha dado una concepcin exible al concepto de accidente de trabajo. Conforme al Texto Refundido de la LGSS se entiende por accidente de trabajo
toda lesin corporal que el trabajador sufra con ocasin o por consecuencia del
trabajo que ejecute por cuenta ajena. Tendrn la consideracin de accidente de
trabajo las enfermedades que, no siendo calicables como enfermedad profesional, contraiga el trabajador con motivo de la realizacin de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecucin del
mismo. (por ejemplo depresiones, trastornos de ansiedad, etc., que provoquen
IT o IP). Existen sentencias contradictorias (por el mismo Tribunal, ponente,
y prcticamente la misma fundamentacin jurdica y con tan solo un da de
diferencia entre ambas) un resultado estimatorio de la contingencia de accidente
de trabajo (STSJ Navarra 23/12/02) y desestimatorio en la segunda para la IT
(STSJ Navarra 24/12/02). Ha de sealarse que esta ltima parte de un conicto
jerrquico serio donde es insultada pblicamente (enana, vbora, chula, puta,
amenazas disciplinarias, etc.) que es puesto en conocimiento de la direccin y
por la trabajadora y los sindicatos (que no toman ninguna medida), cayendo
con otros roces en IT con el diagnstico de estado de ansiedad, caractersticas de
estrs postraumtico (insomnio, llanto fcil, muy desanimada, etc.).
Como muestra de la problemtica en torno a la prueba, destacamos dos supuestos, en
uno no se aprecia que el acoso sea la causa del suicidio y en el otro s (con las consecuentes
repercusiones en la esfera resarcitoria): STSJ de Catalua (Social) (3/11/00) (no suicidio):
dado que el suicidio no aconteci en el lugar y tiempo de trabajo, y que el actor se encontraba de baja por enfermedad comn, es necesario demostrar que el trastorno o patologa
mental que sufra el fallecido y que fue el desencadenante de su autolisis, tena su causa
119
Rosa Ricoy
obligaciones por parte del empresario. (Por ejemplo, infringir la Ley Prevencin Riesgos
Laborales). En ese sentido, puede destacarse la Sentencia del Juzgado de lo Social n 33
Barcelona (20/11/00) conrmada por el TSJ Catalua (28/11/01): que declar extinguida
la relacin laboral ex art. 50 ET: (ejemplo de numerosas sentencias con la misma aplicacin): Esta serie de actitudes hostiles: el atentado contra las condiciones de trabajo que
supone la prdida de las funciones de mando, el atentado contra la dignidad que implica
la desacreditacin ante sus compaeros, y el aislamiento que conlleva la recomendacin al
resto de los trabajadores para que no hablen con el demandante, conguran una situacin
de acoso moral (tambin denominado mobbing), que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdiccin de tratos degradantes que protege el art.15 CE, as como el art. 4.2 e) ET (derecho bsico a la consideracin
debida a su dignidad), constituyendo sin duda causa justa para que el trabajador pueda
ejercitar, entre otras, la oportuna accin rescisoria, solicitando la extincin de su contrato
de trabajo (art.50.1 ap. a) y c) ET)
Existen tambin supuestos donde se ha reconocido en el Juzgado de lo Social la existencia de mobbing que haba extinguido la relacin laboral ex art.50 ET (87 800 ) + condena indemnizacin por daos morales (35 000 ) + y sancin por temeridad a las partes
demandadas, y sin embargo el Tribunal Superior de Justicia que conoci posteriormente
no lo conrm: STSJPV 28/11/03. Los importes de la indemnizacin, cuando sta se estima, varan frecuentemente dependiendo del caso, pero suele reconocerse entre 30 000 y
70 000 euros. Ejemplo de este ltimo caso es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Rioja, (Sala de lo Contencioso) con fecha de 6/11/2007, por el dao moral de un
funcionario al ser aislado de su puesto.
La accin extintiva (art. 50 ET) precisa que la relacin laboral est viva (STS
23/04/96), pero la misma no desparece por el hecho de que el trabajador haya causado
baja por Incapacidad Temporal (sta solo suspende el contrato de trabajo) y ello supone
la exoneracin de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo, pero se
mantienen durante la latencia otras obligaciones y derechos, entre los que se encuentra
el art. 4.2.g) ET (ejercicio individual de las acciones derivadas del contrato de trabajo)
(STS Catalua 8/02/02). La extincin del contrato no se produce hasta que se declare por
sentencia rme (salvo situaciones de extrema gravedad: atentado a la integridad fsica del
trabajador o vejaciones de entidad contra la dignidad personal. (Ya ha sido admitida en
caso de mobbing: Juzgado Social Girona n2 de17/09/02: no basta la mera incomodidad,
sino que se pide un nivel ms elevado de penosidad, pero tal es el que padeci la actora
en la empresa demandada, con constantes agravios, afectaciones psquicas graves, y ser la
demanda de extincin la razn de ser de la propia excedencia).
La accin civil, paralela a la laboral y excluyente por tanto de la va laboral, de modo
que, en el caso de haber recado previa condena laboral en accin de resolucin de contrato
(art. 50 ET) ser ms difcil el resarcimiento econmico a mayores de lo que le correspon-
121
122
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123
El objeto del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales 159 se limita a las
demandas por vulneracin de la libertad sindical u otros derechos fundamentales. Lo cual
incluye, tal y como aclara expresamente el art. 181 LPL, las demandas contra conductas
discriminatorias y por acoso, en cuanto vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, a la libertad y a la dignidad. No obstante, el art. 181 LPL matiza que estas conductas
constitutivas de acoso se tramitarn conforme al procedimiento especial siempre que se
susciten en el mbito de las relaciones jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social. Este matiz lleva a cuestionarse si en el caso de que el acoso provenga de
un compaero de trabajo o de un tercero ajeno a la empresa, por ejemplo, el trabajador de
otra empresa con la que se comparte lugar de trabajo, es posible acudir al proceso especial
de tutela de derechos fundamentales. En este supuesto, la relacin entre el acosador y el
acosado se sita al margen del contrato de trabajo y, por tanto, cabra pensar que queda
fuera del mbito de competencia del orden social.
La cuestin ha sido resuelta por el TC en dos sentencias (STC 250/2007, de 17 de
diciembre, y la STC 74/2007, de 16 de abril) en las que ha sealado que la modalidad
procesal de tutela de derechos fundamentales es adecuada para reclamar por el acoso proveniente del trabajador de otra empresa o de un compaero de trabajo. Seala la sentencia
que la competencia del orden social se justica por la conexin directa de la situacin de
acoso con la relacin laboral y por la diccin literal del art. 180 LPL que hace referencia a
la sancin de conductas provenientes del empresario o de cualquier otra persona.
La legitimacin para interponer la demanda por acoso corresponde en todo caso al
trabajador que sufre en acoso, pero una de las peculiaridades del proceso de tutela de los
derechos fundamentales es que tambin se legitima activamente al sindicato para intervenir. Cuando el trabajador est aliado a un sindicato, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 20 LPL, puede autorizar al sindicato a actuar en el proceso en su nombre e inters.
Segn la STS de 30 de enero de 2008, dictada en unicacin de doctrina, en un supuesto
de acoso moral, ha sealado que, de lo dispuesto en los arts. 180 y 181 LPL, se deduce que
en los casos en los que el acoso ha sido realizado por un compaero de trabajo, es preciso
demandar tambin a ese trabajador.
Las dos caractersticas principales del proceso especial de tutela de los derechos fundamentales son su carcter preferente y sumario, tal y como exige el art. 53.2 de la Constitucin espaola. En la prctica, estas garantas se concretan en que este tipo de demandas
tienen preferencia respecto del resto de demandas que hayan entrado en el juzgado y que
se cortan los plazos para interponer la demanda y para celebrar los actos de conciliacin
y juicio. El objetivo principal es garantizar la celeridad en el proceso con el n de resolver
cuanto antes sobre la existencia de una posible vulneracin del derecho fundamental.
159
RODRGUEZ SANZ DE GALDEANO, B.: Las acciones de la persona acosada y de la acosadora.
Reclamaciones procesales, en VELASCO PORTERO, M.T.: Mobbing, acoso laboral y acoso por razn de
sexo, Tecnos, Madrid, 2011, p.112 y ss, que son seguidas casi en su total tenor literal
124
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Por ello, tambin el objeto del proceso se limita al conocimiento de las demandas sobre
vulneracin de un derecho fundamental y no es posible acumular otras pretensiones. Por
ltimo, tambin con el n de reforzar la tutela del trabajador frente a la conducta lesiva del
derecho fundamental, se exige la presencia como parte del Ministerio Fiscal.
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 LPL en los supuestos de acoso, en cuanto
suponen una vulneracin de derechos fundamentales, es posible recurrir a la prueba indiciaria. Es decir, se permite que la parte demandante se limite a aportar indicios de la existencia de acoso sexual y se impone a la parte demandada la carga de probar la justicacin
de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En la prctica, sin embargo, los tribunales
se muestran estrictos en la exigencia de la aportacin de indicios, lo cual puede llevar a
que la aportacin de indicios del acoso casi suponga probar la existencia misma del acoso.
De la sentencia, en caso de ser estimatoria, se derivan las siguientes consecuencias: a) la
sentencia tendr un contenido declarativo y determinar la existencia de la vulneracin del
derecho fundamental b) ordenar el cese inmediato de la conducta constitutiva del acoso
c) deber reponer al trabajador en la situacin anterior al momento en que se produjo el
acoso. La concrecin prctica de esta tutela repositoria depender de los efectos que haya
tenido el acoso para el trabajador. Si se ha producido un despido, ste ser declarado nulo;
si ha sufrido modicaciones injusticadas en sus condiciones de trabajo, como por ejemplo, un traslado o perjuicios econmicos, stas sern tambin anuladas d) nalmente, la
sentencia deber resarcir al trabajador por los daos sufridos por la lesin de un derecho
fundamental. Esta indemnizacin, tal y como aclara expresamente el art. 181 LPL, es
compatible con la indemnizacin tasada que puede corresponder al trabajador como consecuencia de la resolucin del contrato o la declaracin del despido como improcedente.
Redundando en lo ya comentado, recordemos que puede ocurrir que como consecuencia de la situacin de acoso el trabajador sea despedido o que decida resolver el contrato y reclamar la indemnizacin prevista en el art. 50 ET. En ambos casos, tal y como
dispone el art. 182 LPL, la reclamacin del trabajador no se tramitar de acuerdo con el
procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales, sino de acuerdo con la
modalidad procesal especca. En el caso de despido, esa modalidad procesal es la prevista
en los arts. 120 y ss. LPL. En el caso de resolucin del contrato, no existe modalidad procesal especca y se acude por ello a las reglas del proceso ordinario.
En ambos casos, no obstante, se ha entendido que, en cuanto son procesos que se derivan de una posible vulneracin de un derecho fundamental, habrn de tenerse en cuenta
las garantas de preferencia y sumariedad reconocidas por el art. 53.2 CE y se debern
integrar parte de las especialidades procesales previstas en los arts. 175 ss. LPL. As, por
ejemplo, se viene considerando que estos procesos tambin se tramitarn con carcter preferente, que ser necesaria la intervencin del Ministerio Fiscal y que se aplicarn las reglas
especiales de modulacin de la prueba, en virtud de las cuales la parte demandante solo
debe aportar indicios de la vulneracin del derecho fundamental. Respecto de la necesidad
125
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Rosa Ricoy
ha sugerido la posibilidad de pedir al rgano judicial que, como medida cautelar, exonere
al trabajador de la obligacin de trabajar c) en tercer lugar, se ha propuesto la ejecucin
provisional de la sentencia, es decir, que el trabajador deje de prestar servicios y pase a la
situacin de desempleo.
La sentencia judicial que reconozca la procedencia de la resolucin del contrato tendr
como efecto la extincin del contrato desde la fecha de la sentencia y el reconocimiento
al trabajador de la indemnizacin establecida para el despido improcedente. Adems, el
trabajador podr pedir la indemnizacin complementaria por los daos derivados de la
vulneracin de un derecho fundamental.
Otro supuesto es el caso en el que el trabajador es despedido por no ceder ante el chantaje del empresario. En este caos, el trabajador podr impugnar el despido que deber sancionarse como nulo por vulnerar un derecho fundamental del trabajador. La consecuencia
del despido nulo es la readmisin del trabajador, aunque puede ocurrir que el trabajador
acosado preera no volver al trabajo. En este caso, alguna sentencia aislada ha reconocido
al trabajador el derecho de optar por la indemnizacin correspondiente al despido improcedente. En otro supuesto en el que el trabajador, debido a la situacin de acoso a la que
se ve sometido, le lleva a incumplir alguna de sus obligaciones, es frecuente que con ello
est incurriendo en faltas injusticadas al trabajo, retrasos o que en general disminuya su
rendimiento. Esta situacin puede llevar al empresario a despedir disciplinariamente al
trabajador acosado. En este supuesto, el trabajador acosado podr impugnar el despido
as realizado. Este despido, aun cuando concurran efectivamente los incumplimientos del
trabajador, ser nulo porque deriva de la vulneracin de un derecho fundamental.
EN EL MBITO CIVIL:
Al margen de las acciones especcas en el marco del proceso social como poner n a la
situacin de acoso, resolver el contrato o reaccionar contra el despido, el trabajador puede
reclamar la indemnizacin civil correspondiente. Hay ocasiones en que esta indemnizacin se puede acumular a las acciones anteriormente referidas, pero el trabajador tambin
puede decidir reclamar directamente la responsabilidad civil bien del empresario, bien del
acosador, bien de ambos a travs del proceso ordinario.
Con la indemnizacin civil se pretende la reparacin de todos los daos derivados
de la situacin de acoso que se consigan probar. Estos daos incluyen el dao emergente
(por ejemplo, los gastos relacionados con la curacin), el lucro cesante (los salarios dejados de percibir) y los daos extrapatrimoniales por el sufrimiento derivado de la lesin
del derecho fundamental. La reclamacin de la indemnizacin civil no podr generar un
enriquecimiento injusto del trabajador, por ello, cuando alguno de estos daos haya sido
resarcido por otra va, por ejemplo, a travs de la indemnizacin derivada del despido o
resolucin contractual, ser necesario reducir de la indemnizacin civil lo que ya haya
percibido el trabajador.
127
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el orden social sera competente para conocer de ambas cuestiones, aunque se traten cuestiones contractuales y extracontractuales.
La accin civil, paralela a la laboral y excluyente por tanto de la va laboral ya vimos excepciones con idntico cobijo legal, puede ampararse tanto en la: responsabilidad
contractual (arts. 1089 y 1101 Cc); responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y ss Cc).
Y puede dirigirse tanto contra el empleador como contra el mobber o incluso contra ambos simultneamente- Incluso en relacin a una empresa subcontratada: Sentencia, de
(31/03/2008), dictada por la Sala de lo Social del TSJMadrid: MOBBING: Responsabilidad solidaria de la empresa principal y de la empresa subcontratada; indemnizacin, por
daos morales, de 12 000,00 . Normalmente, y para el caso de haberse hecho uso de la
va penal, la responsabilidad civil deber ser resarcida en la misma accin penal, a no ser
que se haga una reserva expresa para poder reclamar tal responsabilidad civil de forma
independiente a la va penal.
Otro ejemplo es la sentencia del Juzgado de lo Penal n2 de Lleida (13/02/2008) que
condena a una funcionaria de la Generalitat de Catalua a 20 das de multa y 63 398,65
euros de indemnizacin por mobbing contra una de sus subordinadas, en un proceso en
el que la Administracin autonmica ha sido declarada responsable civil subsidiaria. La
jueza considera que la situacin conictiva podra haberse atajado con un simple cambio
de seccin de la vctima. La responsabilidad se produce, adems, porque se trata de una
funcionaria pblica que depende de la misma Generalitat. La sentencia fue raticada por
la Audiencia provincial de Lleida del 20/10/2008, aunque rebaj la indemnizacin a 55
434,45 euros y se trata de una de las primeras en Espaa en que se impone la responsabilidad civil subsidiaria a una Administracin Pblica. La infraccin penada ya que en ese
momento el acoso moral no estaba tipicado como tal en el Cdigo penal fue una falta
continuada de coacciones. El texto de la jueza explica que la Generalitat pudo hacer ms
por evitar las penalidades de la vctima: el Jefe del Departamento o bien no quiso o no
pudo o deleg tal decisin e la acusada, lo que conllev que el problema no solo continuara, sino que se agravara notablemente. Y si bien cabe decir a favor de la Generalitat que
otros funcionarios intentaron un cambio de departamento, la vctima no pudo acceder al
mismo por cuanto los especialistas que la trataban consideraron que un cambio a otro departamento distinto hubiera agravado el ya deteriorado estado psquico de la paciente. En
los hechos probados de la resolucin se deja constancia del calvario que sufri la empleada
pblica: su jefa, desde 1996 a 2005, la insultaba gritndole tonta, intil, que no sirves
para nada delante de sus compaeros de trabajo; la dejaba sin tareas o le asignaba aquellas
propias de puestos de inferior categora; y la haca sentarse en la mesa del conserje.
EN EL MBITO PENAL:
Las principales lneas doctrinales que se han manifestado sobre la conveniencia o no de
la intervencin del derecho penal en el mbito laboral han sido tres: en primer lugar, aquellas que consideran que la sancin penal es una necesidad, debiendo aplicarse el derecho
129
penal para evitar que determinadas actuaciones del empleador dejan sin efecto las reglas
de orden pblico; en segundo lugar y, desde un punto de vista completamente opuesto,
aquellos que mantienen que la intervencin del derecho penal en este mbito no hace ms
que perjudicar las relaciones profesionales, pues dejan al empleador como un delincuente
ante los ojos de la sociedad y, nalmente, existen opiniones intermedias que consideran
que la intervencin del Derecho Penal en estos casos es un mal necesario, siendo peligroso
no utilizar uno de los medios existentes para hacer efectiva la proteccin de los derechos
de los trabajadores.
De las tres posturas expuestas, la tercera es quiz la dominante, puesto que no
debe olvidarse que el Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales con una especial importancia por razn de los comportamientos que juzga y las sanciones que regula siendo, adems, un instrumento de motivacin del comportamiento humano. De ah que la especial relevancia del derecho penal,
haga que ste se desarrolle sobre la base de unos pilares bsicos sobre los que debe apoyarse
en todo momento. Como no podra ser de otro modo, entre esos pilares cabe destacar
principalmente, los principios de legalidad, intervencin mnima y culpabilidad. Son los
propios principios del derecho penal los que van a jar y delimitar su marco de actuacin.
En concreto y, para el tema de estudio que nos ocupa, es especialmente signicativo el
principio de intervencin mnima, ya que a travs de este principio se jan los parmetros esenciales que deben ser valorados por el legislador, reduciendo al mbito penal solo
aquellas conductas ms relevantes. Es por ello por lo que solo se aplicar el derecho penal
cuando hayan fallado otros mecanismos legales (derecho penal como ultima ratio) y a l
corresponder castigar las conductas delictivas ms graves, entre las que se encuentra el
acoso moral y el mobbing inmobiliario. El fundamento de la acogida de la nueva regulacin de estas realidades obedece a la creciente evolucin experimentada dentro de la
proteccin laboral y, cmo no, a razones de poltica criminal. Hoy ms que nunca puede
parecer curioso que ser vago, en su momento, se consider que era una circunstancia agravante de la responsabilidad penal, considerando como tal al que no ejerca habitualmente
una profesin, arte u ocio, ni tena empleo, destino o industria, ocupacin lcita o algn
otro medio legtimo y conocido de subsistencia (art. 10.23 del CP de 1879 y art. 67.5
del CP de 1928). Al igual que eso ha ocurrido, la actual regulacin penal del acoso laboral
debe circunscribirse a las exigencias y demandas sociales 160.
Lo anteriormente mencionado permite percibir la esencia de la intervencin mnima del derecho penal. El Estado usa de la sancin ms potente de la que dispone (la
pena), la resera a los supuestos extremos, solo los ms graves. El derecho penal no protege
todos y cada uno de los bienes jurdicos, sino solo los ms preciados. Debe recurrirse al
derecho penal exclusivamente en la medida que ello sea necesario. O sea, si la pena no vale
para proteger el bien jurdico, de nada sirve imponerla. Un buen ejemplo es el principio de
160
PORTUGUS JIMNEZ, V.D.: Delito de acoso laboral o mobbing, Bosch, 2011, pp. 8 y 11.
130
Rosa Ricoy
b. Desde la reciente reforma del Cdigo Penal: Con la reforma del Cdigo Penal 163
vigente desde 30 de enero de 2011, se ha introducido un artculo en el que se
tipica el acoso moral como delito:
Artculo 173. [Trato degradante]: 1. El que inigiera a otra persona un trato degradante,
menoscabando gravemente su integridad moral, ser castigado con la pena de prisin de
seis meses a dos aos. Con la misma pena sern castigados los que, en el mbito de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalindose de su relacin de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir
trato degradante, supongan grave ACOSO contra la vctima. Se impondr tambin la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legtimo disfrute de la vivienda.
Siguiendo a Snchez Garrido 164, en la nueva regulacin del mobbing pueden apreciarse
161
VILLEGAS FERNNDEZ, J.M.: Mobbing inmobiliario, Bosch, Barcelona, 2009, p. 28; VILLEGAS
FERNNDEZ, J.M.: Qu es el principio de intervencin mnima?, en Revista internauta de prctica Jurdica,
n 23, 2009.
162
TRABADO LVAREZ, C.: La regulacin penal del delito de mobbing en Espaa. Diario La Ley, N
7718, Seccin Doctrina, 19 Oct. 2011, Ao XXXII, Editorial La Ley, pp.1-18.
163
164
SNCHEZ GARRIDO, J.A.: La consideracin penal del mobbing, en Diario La Ley, n 7612, 2011.
131
algunas imprecisiones:
a. En el nuevo prrafo segundo del art. 173.1 CP se advierte el excesivo empleo de
frmulas abiertas o conceptos indeterminados, como las expresiones de forma
reiterada o actos hostiles o humillantes o grave acoso, lo cual habr de dar
lugar a una importante actuacin de los rganos de la jurisdiccin pernal tendente
a llenar de contenido esos conceptos
b. Esta nueva conducta ha de ser de menor entidad que la denida en el primer
prrafo del art. 173.1 CP, y buena prueba de ello es que el precepto exige que los
actos all sancionados no lleguen a constituir trato degradante, lo cual parece dar la
razn a quienes sostenan que, antes de la introduccin especca de las conductas
de mobbing en el art. 173.1 CP, no podan incluirse en dicho art. 173, sino las
conductas de mobbing de mayor gravedad
c. Llama la atencin que siendo esto as, el mobbing se castigue exactamente con la
misma pena que el tipo bsico.
Asimismo ha de tenerse en cuenta que, en virtud de lo establecido en el art. 57 CP,
a partir de ahora las condenas por mobbing conforme al nuevo prrafo segundo del art.
173.1 CP podrn llevar aparejadas alguna o algunas de las prohibiciones establecidas por
el art. 48 CP (prohibicin del derecho a residir en determinados lugares o de acudir a ellos,
prohibicin de aproximacin a la vctima, prohibicin de comunicacin).
La circunstancia de superioridad laboral o funcionarial se acoge dentro del acoso moral al trabajador y, desde el punto de vista penal, como un elemento integrante del tipo
penal, con independencia de la posicin que se ocupe dentro de esa relacin de superioridad. Al congurarse como un elemento del tipo penal, lgicamente, no es posible que
dicha situacin de superioridad sea contemplada a la hora de apreciar la existencia de una
circunstancia agravante de prevalimiento como la recogida en el art. 22.7 del CP (SAP de
Lleida, de 20 de octubre de 2008).
No es posible sancionar administrativamente y penalmente por los mismos hechos
porque se infringira el principio de non bis in idem (STS 945/2010, de 28 de diciembre).
En consecuencia, cuando la autoridad laboral tenga indicios de que una conducta puede
ser constitutiva de delito, debe remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para que determine la posible concurrencia de delito. Por el contrario, la posible responsabilidad penal
del acosador no impide que adopten frente a l las correspondientes medidas disciplinarias
(despido o sancin) en el mbito laboral, ni que se deba esperar a que se dicte sentencia
penal para decidir sobre la procedencia de tales medidas disciplinarias de alcance puramente laboral.
Los funcionarios pblicos disponen de tres cauces para solicitar la tutela de los tribunales frente a las conductas de acoso. En primer lugar, pueden acudir al procedimiento
especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en los arts. 114 y ss. De la Ley
132
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133
tos como los analizados pueden buscarse tanto en nuestra Norma Suprema como en la
legislacin ordinaria 165, aunque dicha respuesta legal resultaba insuciente.
La Unin Europea es consciente de esta problemtica y consecuentemente haba dictado la Resolucin 2339/2001 de 20 de septiembre, del Parlamento Europeo, sobre acoso
moral en el lugar de trabajo 166. La respuesta de la Comisin en este tema no se hizo esperar,
y evidencia de ello la encontramos en su comunicacin de 11 de marzo de 2002 (COM
(2002) 118 nal), que lleva como rbrica como adaptarse a los cambios en la sociedad y
en el mundo del trabajo: una nueva estrategia comunitaria de salud y seguridad (20022006) sobre la que ya se ha hecho alguna referencia en lneas precedentes 167.
Ya el artculo 118 A del Tratado de la CEE haba establecido: los Estados miembros
procurarn promover la mejora del medio de trabajo para proteger la seguridad y salud
de los trabajadores, jndose como objetivo la armonizacin. Al respecto tambin ha de
tenerse en cuenta la Directiva marco 89/391/CEE relativa a la aplicacin de medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo 168. Incluso,
se ha constituido el denominado Comit Consultivo sobre la Violencia en el Trabajo de
la Comisin Europea, con sede en Luxemburgo, que estara estudiando la posibilidad de
promover una directiva, aunque ello no parece inminente.
A pesar de ello, y pese a estas medidas, no se haba dictado legislacin comunitaria
especca al respecto. Ni siquiera a pesar de la insistencia de varias cuestiones escritas
realizadas a la Comisin en las que Migulez Ramos (PSE) pregunta: Qu medidas va
a emprender la Comisin para que se dena legalmente el acoso moral, para desarrollar
polticas de prevencin ecaces mediante, por ejemplo, su inclusin en la directiva marco
sobre la salud y la seguridad en el trabajo, y para elaborar un Libro Verde que contenga un
anlisis detallado, un plan de accin y un calendario especco? 169. Posteriormente volvi
165
SJS 30, Madrid 18 de marzo 2002. En anlogo sentido: Como es sabido, no existe en la actualidad
en nuestro ordenamiento jurdico-laboral una regulacin particular de lo que, modernamente, se denomina
como acoso moral o violencia psicolgica. Lo que, siendo sin duda discutible, en cuanto a la necesidad o
no de existencia de una norma especca, no comporta, en todo caso, ni que la gura sea desconocida en el
mundo de las relaciones laborales, ni tampoco que no quepa entroncarla dentro de la diversa regulacin general existente; STSJ Castilla-La Mancha de 26 de junio de 2002: AGRA VIFORCOS, B., FERNNDEZ
FERNNDEZ, R., TASCN LPEZ, R.: La respuesta jurdico-laboral frente al acoso moral en el trabajo,
Laborum, 2004, p. 103.
166
167
Comunicacin de 11 de marzo de 2002 (COM (2002) 118 nal). Vid. nota 37.
168
Directiva marco 89/391/CEE de 12 de junio de 1989 del Consejo, relativa a la aplicacin de medidas
para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, que incluye principios
generales relativos a la prevencin de los riesgos profesionales y a la proteccin de la seguridad y de la salud.
169
Pregunta escrita E-0850/02 de Rosa Miguelez Ramos (PSE) a la Comisin. Acoso moral en el trabajo.
Diario Ocial n 092 E de 17/04/2003, p. 0027-0028. La respuesta de la Sra. Diamantopolou que data de
19 de abril de 2002, en nombre de la Comisin, fue como sigue: La Comisin seala a la atencin de Su
Seora su reciente Comunicacin Cmo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajo:
134
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Ley de Funcionarios Civiles del Estado y Ley de Medidas de Reforma de la Funcin Pblica. Dichos proyectos fueron rechazados, y hasta la reforma del Cdigo Penal no se haban
realizado proposiciones en el mismo sentido.
No obstante, hasta ahora, como hemos sealado en lneas precedentes, existan mecanismos para su tutela, que aunque no sean los especcos y necesarios, constituan un
paliativo mientras no se superaba esta insuciencia legal. As, cabe mencionar adems de
la Constitucin espaola y el Estatuto de trabajadores, el tratamiento que tiene el acoso en
la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales (LPRL), su posible inicio mediante denuncia
ante la Inspeccin de Trabajo, y las diferentes acciones penal, social, civil, etc. Sobre estas
cuestiones me remito a las ltimas publicaciones por especialistas en la materia 173.
En relacin a la jurisprudencia, y a mayor abundamiento sobre las sentencias ya mostradas a colacin de cada una de las cuestiones aqu tratadas, cabe sealar que la mayora de
la doctrina seala que por primeara vez en nuestro pas, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 23 de julio de 2001, ha tenido oportunidad de pronunciarse y
comenzar a sentar jurisprudencia, sobre una forma de violencia en el trabajo que sin duda
alguna atenta contra derechos fundamentales de las personas. Aunque, ms novedosa fue
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 174, donde una trabajadora reclama que se declare que se encuentra en situacin de incapacidad temporal por accidente de
trabajo a consecuencia de un acoso fsico y psquico en el trabajo.
173
A ttulo ejemplicativo: ROMERO RODENAS, M J.: Proteccin frente al acoso en el trabajo, ob. cit.;
AGRA VIFORCOS, B., FERNNDEZ FERNNDEZ, R., TASCN LPEZ, R.: La respuesta jurdicolaboral frente al acoso moral en el trabajo, Laborum, 2004; RODRGUEZ LPEZ: El acoso moral en el trabajo.
La responsabilidad en el acoso moral en el trabajo, ob. cit.; MECHN SNCHEZ, E. y MANZANO SANZ,
F.: La prevencin del acoso moral en la empresa, en Boletn de Prevencin de Riesgos Laborales, tomo I parte
de Estudio, Aranzadi, 2004; POYATOS I MATAS, G.: Anlisis de la Sentencia de la Sala Social del Tribunal
Supremo de 11 de marzo de 2004 y acoso moral a 45 das por ao trabajado, en Actualidad Jurdica Aranzadi,
n 649, parte comentario editorial Aranzadi, 2004; SAN MARTN MAZZUCCONI, C.: Un nuevo caso de
extincin causal del contrato de trabajo por acoso moral (con algunas peculiaridades) Comentario a la Sentencia
del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca de 19 de abril de 2004, en Aranzadi Social, n 12, 2004; PREZ
MACHO, ANA I.: Concrecin del concepto jurdico de mobbing, bien jurdico lesionado y su tutela jurdicopenal, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y criminologa, 2004; CALDEIRO RUIZ, E.: A propsito de
una sentencia de acoso laboral y de la importancia y alcance de los informes periciales en este tipo de procedimientos
(Comentario a la SJS n 3 de Albacete de 30 de enero de 2004, RL n 6, 2004; ESCUDERO MORATALLA ,
J.F. Y POYATOS Y MATAS, G.: Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la accin, AL n
47/48, 2003; ESCUDERO MORATALLA, J.F. Y POYATOS Y MATAS, G.: Mobbing: anlisis multidisciplinar y estrategia legal, ob. cit.; LUELMO MILLAN, M.A.: Acoso moral o mobbing. Nuevas perspectivas sobre el
tratamiento jurdico de un tema intemporal de actualidad, REDT, n 115, 2003; GARCA BIGOLES, J. L. Y
BIGOLES MARTN, J.M.: El mobbing y sus graves consecuencias, en Diario de las Audiencias y de los Tribunales Superiores de Justicia, n 395, 2004.
174
Sentencia n 143/2001 de 30 de abril de 2001del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Sobre esta
sentencia vid. SEZ NAVARRO, MARA CONCEPCIN: Algunas cuestiones sobre mobbing en el trabajo
(Comentario a la STSJ de Navarra de 30-4-2001), en Aranzadi Social n 10/2001.
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A modo de ejemplo, siguiendo a Navarro Nieto 176, de alguna de las recientes sentencias que han condenado a una empresa por acoso moral laboral, es la STSJ del Pas Vasco
de 21 de diciembre de 2010. Este Tribunal se enfrenta con la misma, a los Recursos de
Suplicacin interpuestos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nm. 5 de Bilbao de
veintiuno de mayo de 2010, dictada en proceso sobre tutela derechos fundamentales. En
dicha Sentencia se instancia se condena a la empresa por acoso moral laboral. El contenido
de la condena responde a los perles tpicos de los procesos de tutela de derechos fundamentales, declarndose la nulidad radical de las conductas constitutivas del acoso (lesivas de derechos concernientes a horario, funciones, categora profesional y retribucin),
ordenando el cese inmediato de las mismas, as como la reposicin del trabajador en las
mismas condiciones laborales de que disfrutaba con anterioridad al inicio de la situacin
de acoso (la adjudicacin del servicio a la empresa) y condenndola a abonar al trabajador
una indemnizacin de daos y perjuicios de 34.548,66 euros, as como a publicar o hacer
pblica la Sentencia en los tablones de anuncios del centro de trabajo.
La Sentencia es recurrida tanto por la empresa, por motivos de orden jurdico, como
por el trabajador, en este caso, al margen de los motivos de revisin fctica, por discrepar de la cuanta indemnizatoria por daos y perjuicios acordada por el Juzgado y por la
absolucin de superiores jerrquicos del mismo cuya condena solicitaba el trabajador. El
supuesto de hecho resulta de inters por reejar claramente los distintos ingredientes de un
supuesto de acoso moral laboral. Dicho supuesto arranca en marzo de 2007, momento de
la adjudicacin por la Administracin a la empresa demandada de la gestin de determinados centros de atencin social. A partir de ese momento se desarrolla una situacin de
conicto entre el personal directivo de la empresa y el trabajador jefe de mantenimiento.
En dicho conicto laboral se constatan las siguientes evidencias (que he completado con
las diferentes resoluciones judiciales recadas con motivo de dicho conicto):
- Se introducen modicaciones injusticadas en su remuneracin, dejndose de abonar al trabajador una cantidad que vena percibindose en concepto de gastos de viaje
fuera de nmina. El cese en el abono de tales cantidades es considerado injusticado en va
judicial (con conrmacin en la STSJ Pas Vasco de 21 de julio de 2009.
- El trabajador denuncia ante la Inspeccin de Trabajo la falta de cotizacin por determinadas cantidades que la empresa consideraba extrasalariales, con resultado favorable
para el trabajador.
- Tras un periodo de baja por IT, entre mayo de 2007 y mayo de 2008, por contingencias comunes (por trastorno de ansiedad) el trabajador, con categora de jefe de
mantenimiento, es sustituido como responsable de mantenimiento por el trabajador que
haba sido contratado durante la baja mdica de aquel y cuya categora era de ocial de
mantenimiento/ordenanza, quedando subordinado a ste en su actividad laboral.
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NAVARRO NIETO, F.: Perles de actualidad en procesos judiciales por acoso laboral, en Aranzadi Social,
n 7, 2011.
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ciones que se atribuyen a los codemandados no alcanzan el grado de objetividad del resto
de datos probados, no es una sentencia rme (al estar recurrida) y, lo ms relevante, no
tiene identidad subjetiva con el presente proceso, de forma que admitir como probados los
hechos debatidos sin intervencin de los codemandados en el anterior proceso (se trataba
-recordemos- de un proceso de ocio contra la empresa) quebrara el principio de tutela
judicial efectiva. De hecho a tal efecto en el pleito que comentamos se lleva a cabo en la
instancia una actividad de alegacin y prueba especca, de la que el juez de instancia no
extrae motivo de condena para los trabajadores codemandados. Precisamente, los hechos
probados en un proceso anterior no pueden ser obviados en el proceso posterior, salvo
que por una actividad probatoria propia queden contradichos. Y este parece el caso en la
Sentencia que comentamos.
La invocacin de la prescripcin de las acciones frente a los actos constitutivos del
acoso: Un tema de inters que suscita la sentencia se reere a la invocacin por la empresa,
dentro de los motivos jurdicos del recurso, de la cuestin estrictamente procesal sobre
prescripcin de las acciones derivadas, donde se habra incurrido en la infraccin de los
arts. 59 LET y 177.2 LPL. Este es un tema conictivo en las demanda por acoso laboral,
dada la dicultad de establecer en este caso el momento de inicio de la prescripcin (de
esta dicultad se hace eco la STS 27-12-2007 ), y de hecho es una de las argumentaciones
clsicas frente a las demandas de acoso. La Sentencia da respuesta en su Fundamento Jurdico 3 a esta cuestin. Conforme al art. 177.2 LPL, la demanda habr de interponerse
dentro del plazo general de prescripcin o caducidad de la accin previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesin a la libertad sindical. Dado que estamos ante
una accin derivada del contrato de trabajo que no tiene sealado un plazo especial, la accin ser de prescripcin de un ao ( art. 59.1 LET), como viene manteniendo la doctrina
de suplicacin (por todas, STSJ Pas Vasco 24.10.2006). A los efectos de la prescripcin de
la accin, se entiende aplicable el plazo de prescripcin de un ao ex art. 59.1 LET desde
el momento en que la accin pudo ejercitarse. Paralelamente, conforme al art. 1101 CC ,
el cmputo anual de prescripcin las acciones de exigencia de indemnizacin de daos y
perjuicios, como consecuencia de un incumplimiento contractual laboral, comienza con
el conocimiento que tenga el perjudicado de dicho incumplimiento.
Dado que se trata de una accin continuada, conviene recordar la jurisprudencia sobre
las conductas laborales infractoras continuadas conforme a la cual cuando estamos ante
una conducta reiterada, repetida y continua, que presupone una pluralidad de hechos
consecutivos, solo pueden darse por nalizados cuando se conocen los hechos en s,
su verdadera naturaleza y signicacin, sin que por consiguiente el inicial acaecimiento
continuado produzca sin ms el comienzo del cmputo prescriptivo, que ha de jarse en
el momento del conocimiento nal de los hechos ininterrumpidos, fecha que constituye
el dies a quo, y es la que debe servir de punto de partida para determinar el inicio de la
prescripcin ( STS 21-3-1991 ).
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En las acciones de acoso laboral debe primar la idea del acoso como proceso, como
acto complejo y continuado que debe ser valorado unitariamente. Desde esta ptica, parece aconsejable en estos supuestos una prudente espera para conrmar la consolidacin de
la conducta empresarial, siendo oportuna una interpretacin favorecedora del ejercicio de
la accin y por tanto interpretando restrictivamente la eventual prescripcin de la misma.
Este planteamiento jurisprudencial es acogido en la Sentencia objeto de nuestro comentario, dado que en el acoso moral laboral existe una pluralidad de acciones que congura
una conducta prolongada en el tiempo, vulnerando bienes jurdicos de la misma o anloga
naturaleza, y en consecuencia, se concluye que el cmputo de prescripcin no comenzar
en tanto persista la conducta infractora y se completen los actos constitutivos, siendo el da
inicial del cmputo de la prescripcin el de la fecha de la ltima falta cometida.
La Sentencia puntualiza que esa accin lesiva reiterada debe incorporar tambin sus
efectos continuados, de forma que el dies a quo en el clculo prescriptivo debe comenzar
cuando acaba tal observancia de la conducta infractora y de las consecuencias habidas
por accin u omisin, y aqu debe incluirse el proceso de Incapacidad Temporal que ha
sido calicado como contingencia profesional. Otros pronunciamiento en Suplicacin
han admitido que la prescripcin del art. 59.1 LET, en estos casos de acoso laboral, estara
interrumpida por la situacin de baja por IT (STSJ Catalua 25-7-2006, referida en la
STS 27-12-2007).
La indemnizacin de daos por acoso laboral: Al margen de las revisiones fcticas
esgrimidas por el trabajador en su recurso (donde se acoge una modicacin en la cuanta
de la retribucin mensual reconocida en instancia), la principal cuestin de orden jurdico
que plantea est referida a la cuanticacin de la responsabilidad indemnizatoria de daos
y perjuicios. La responsabilidad indemnizatoria viene siendo en los ltimos tiempos uno
de los aspectos ms relevantes y problemticos en el acoso laboral. La dicultad radica
tanto en la acumulacin de daos por una accin de acoso continuada en el tiempo, como
por la complejidad de la concrecin del dao moral especcamente. Los tribunales en la
concrecin de la indemnizacin por daos se atienen al esquema que distingue el dao patrimonial (prdida patrimonial y prdida de ingresos) y el dao extrapatrimonial (personal
y moral). En este ltimo caso, el dao moral, el problema conocido es el de la dicultad
de medicin objetiva. Lo cierto es que la jurisprudencia constitucional y ordinaria, en este
caso tanto la civil como la social, admiten hoy la singularidad del dao moral dentro de
los daos extrapatrimoniales. Tratndose de lesin de derechos fundamentales, nuestro TC
exige, como se sabe, una lectura constitucionalmente orientada de la responsabilidad por
daos. Nos recuerda el TC que no puede armarse que la lesin no genere por s misma
daos morales, debiendo ser adems dicha indemnizacin suciente para lograr una reparacin real y efectiva del derecho fundamental vulnerado. No es obstculo para ello el que
no sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuanticacin
monetaria, siendo obligacin en este caso del rgano jurisdiccional indagar con especial
rigor sobre posibles elementos de ponderacin deducibles de la demanda y de la tramitacin judicial).
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Un avance en la adecuacin del dao al sistema de valores constitucionales lo encontramos tambin en la jurisprudencia social que reconoce la posibilidad de reclamar en el
supuesto de acoso moral indemnizaciones por distintos conceptos y por tanto lo especco
del dao moral en casos de despidos o extinciones indemnizadas de contratos por esta
causa ( STS 17-5-2006 ). En el caso de la jurisprudencia civil referida al art. 9.3 de la Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen, existe una doctrina consolidada que arma que
el ataque a los derechos fundamentales al honor, la intimidad y a la propia imagen conlleva
necesariamente un dao moral indemnizable conforme a los criterios jados en el precepto ( STS Civil 23-3-1987 ).
Tanto la jurisprudencia civil como la laboral tienen jados unos criterios generales
sobre jacin de las cuantas indemnizatorias por daos. En primer lugar, la reparacin
del dao o perjuicio del que es responsable el empresario debe ser completa, abarcando
(como hemos indicado) tanto el dao patrimonial como los daos personales o morales.
No obstante, como se observa por esta STSJPV, debe descontarse lo que se recibe como
prestaciones de seguridad, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad. En efecto,
ha de tenerse en cuenta que los referidos daos cuentan con una cobertura especca a
travs de las prestaciones econmicas de la Seguridad Social por incapacidad temporal (incluyendo las mejoras de seguridad social). Aunque las prestaciones de seguridad social no
constituyen una reparacin completa de los daos y perjuicios recibidos, han de tenerse en
cuenta tales prestaciones econmicas de Seguridad Social en el montante indemnizatorio
global, para evitar el riesgo de un enriquecimiento sin causa. En segundo lugar, de existir
criterios legales sobre indemnizaciones por daos su jacin ha de atenerse a tales criterios
(as, en el caso de la Ley Orgnica 1/1982 o del RDLeg 8/2004). Pero tanto si existen criterios legales como si no (este sera nuestro caso), la jacin de la cuanta indemnizatoria
forma parte de las facultades discrecionales del rgano judicial de instancia, por tratarse
de un elemento puramente fctico, sin sujecin a pruebas de tipo objetivo y en atencin
solo a las circunstancias del caso concreto. En tercer lugar, la revisin en va de recurso
extraordinario solo se justica cuando la cuanta es maniestamente irrazonable o desproporcionada, o cuando se aprecia un maniesto error en la aplicacin de las bases de clculo
de las que se ha servido el rgano judicial de instancia. Como lo expresa la STS 17-7-2007
, la posibilidad de correccin nicamente tiene lugar si el Juzgador de instancia resuelve
de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta; o cuando sus conclusiones
son errneas, o falta una concrecin de las bases en que se apoya la cuanticacin, o en
los casos de indebida aplicacin de baremos o criterios de determinacin de la cuanta.
En cuarto lugar, no existiendo un criterio legal en la jacin del dao pueden utilizarse
criterios legales a ttulo orientativo, sobre todo en el caso de la indemnizacin por daos
morales. Como forma de objetivar los daos por acoso en estos casos, la jurisdiccin social
utiliza diversos criterios normativos, como la regulacin sancionadora contenida en la
LISOS o la valoracin de daos por accidente de circulacin (el baremo contenido en el
anexo del RDLeg 8/2004 por accidentes de circulacin).
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Debe ser subrayado, pues, que en el resarcimiento del dao por acoso laboral debe
primar la libre apreciacin judicial, siendo los criterios legales vigentes en determinados
mbitos normativos meramente orientativos. Sera posible, por otra parte, tomar en consideracin criterios especcos para diferenciar el dao moral del dao patrimonial o psicofsico, siendo relevantes como criterios de ponderacin desde esta perspectiva la duracin
del acoso moral, el tipo de conductas que perlan el acoso, el impacto en la dignidad
profesional del trabajador y sobre su intimidad (su ambiente familiar o social), como
reeja nuestra doctrina de Suplicacin. Aunque ciertos pronunciamientos de suplicacin
adoptan esta prctica, como vamos a ver la solucin que tambin se extiende es la de
aplicar frmulas que conllevan una indemnizacin global, donde se entiende implcito
el resarcimiento por dao moral. Es frecuente, en efecto, la utilizacin por los Tribunales
como criterio orientativo en la valoracin del dao de los mdulos empleados para establecer la responsabilidad por accidentes de circulacin para secuelas y daos psicofsicos
(STS 20-9-2007). Es una solucin pragmtica, porque que la indemnizacin jada en
tales mdulos incluye expresamente los daos morales. No obstante, no est exenta de
dicultades tcnicas la aplicacin de este criterio, como pone de maniesto la Sentencia
que comentamos. En todo caso, como se observa en la Sentencia, no puede admitirse una
prctica de espigueo que tome en consideracin distintas pautas de clculo segn convenga de cara al mayor incremento indemnizatorio. Lo que advierte el Tribunal Superior en
este caso al constatar que tanto el recurrente como la instancia han hecho una amalgama
de las pautas de clculo indemnizatorio.
En el caso en estudio, el trabajador reclam en instancia 103 802,11 euros por daos y perjuicio, que abarcaba el dao patrimonial y dao personal de salud o biolgico
y moral, ms 6 000 euros de honorarios de Letrado y 6 000 euros de profesionalidad en
relacin al trabajo de Jefe de mantenimiento. Posteriormente en ampliacin de demanda
se plantea la recuanticacin del dao por valor de 116 246,16 euros, al incorporar los correspondientes a la situacin de IT hasta la vista de la sentencia de instancia. En sta se j
como condena indemnizatoria la cantidad de 34 548 euros. La Sentencia admite el dao
patrimonial y personal reclamado por el trabajo (tomando en consideracin la inclusin
de las dietas por viaje como parte del salario admitida en revisin de hechos probados y
el correspondiente al periodo de IT solicitado en ampliacin de demanda) procediendo
a un clculo de la indemnizacin por la IT, siguiendo las pautas jurisprudenciales sobre
criterios indemnizatorios de das impeditivos conforme a los baremos empleados para las
indemnizaciones por daos en accidentes de circulacin. Condenando en conclusin a
una indemnizacin por los daos patrimoniales de 33 397,49 euros y por daos personales
de otros 40 848,67 euros (estimndose aqu incorporados los daos morales), con un total
indemnizatorio de 74 246,16 euros.
La condena complementaria a dar publicidad a la sentencia condenatoria: Respecto a
la condena a hacer pblica la Sentencia en los tablones de anuncios del centro de trabajo,
como contenido del fallo en instancia, reclama el trabajador en Suplicacin que dicha
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cin de sentencias con el mbito en el que se dio publicidad a las manifestaciones lesivas
( STS 30-11-1999).
Esta lgica reparadora es la que se maniesta tambin en el caso del art. 180.1 LPL
que prev como contenido de la sentencia condenatoria la reparacin de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnizacin que procediera. Dado que se produce
una lesin del derecho al honor y al prestigio profesional es coherente que la reparacin
pueda concretarse en la publicidad de la sentencia. En el mbito de la jurisdiccin social,
respecto del acoso laboral, esta condena reparadora se ha admitido cuando se da el requisito de que la conducta empresarial hubiese tenido publicidad, y en este caso habr que
distinguir que dicha publicidad se circunscriba al centro de trabajo, la empresa o sobrepase
dicho mbito, debiendo evitarse la desmesura entre el mbito de publicidad del acoso y el
de exhibicin pblica de la condena ( STSJ Galicia 18-7-2003 ). En el caso en estudio, y
siguiendo estas pautas, el Tribunal rechaza la pretensin formulada por el trabajador recurrente (Fundamento 6), indicando que para una condena a la publicacin en medios de
comunicacin se requiere que quede probada una repercusin pblica, externa y generalizada del supuesto de acoso, ms all del centro de trabajo o empresa. Observa en concreto
el Tribunal que si bien tal condena resulta posible cuando ha existido una externalizacin,
publicitacin, propaganda o difusin amplia, en el supuesto de autos se ha negado el
conocimiento de terceros, y no ha quedado probado que a pesar de estar ante una empresarial de gestin pblica (Administracin Local) la difusin o promulgacin del conicto
interpartes (inicialmente privado), por lo que no puede exigirse ese conocimiento notorio y maniesto con divulgacin a terceros de nuestras resoluciones judiciales.
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177
HEINZ LEYMANN, citado en este sentido por GIMENO LAHOZ, R.: La presin laboral tendenciosa
(mobbing), Tesis Doctoral de la Universidad de Girona, 2004, pp. 139 y 140.
178
TRUDE AUSFELDER: Mobbing. El acoso moral en el trabajo. Prevencin, sntomas y soluciones, Ocano
mbar, Barcelona, 2000, p. 109. En este sentido tambin ESCUDERO MORATALLA y POYATOS I MATAS: Mobbing: Anlisis multidisciplinar y estrategia legal, Bosch, 2004, P. 39. Tambin podemos observarlo en
los resultados de las estadsticas realizadas por el profesor PIUEL Y ZABALA de la Universidad de Alcal de
Henares denominados Barmetro Cisneros, de los cuales el primero comenz en el ao 2001. El Barmetro
Cisneros I (Cuestionario Individual sobre PSicoterror, Negacin, Estigmatizacin y Rechazo en Organizaciones Sociales) sobre violencia en entorno Laboral, que en la actualidad ya van en el n V. En este sentido,
alguna obra de este autor: PIUEL Y ZABALA, I.: Mobbing. Cmo sobrevivir al acoso psicolgico en el trabajo,
Sal Trrea, Bilbao, 2001.
179
Resolucin del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo 2001/2339 (INI).
180
Informe Randstad: Calidad en el Trabajo en la Europa de los Quince. El acoso moral, Instituto de Estudios
Laborales (IEL) ESADE-RANDSTAD, 2003, p.16. En un tenor similar, pp. 19, 24 y 25: http://www.randstad.es/content/randstad/publicaciones/2%20informe%20IEL%20acoso%20moral.pdf
181
Resolucin del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo 2001/2339 (INI).
Puntos segundo y dcimo.
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Qu piensan que estn haciendo? Las mujeres pilotan aviones, van a la guerra y a los
safaris, qu diferencia existe en ponerse delante de un toro? 183 Supongo que desconocan
tambin la prohibicin del acceso de la mujer en las Fuerzas Armadas, que hasta el ao
1978 no tom posesin de su cargo la primera Jueza de Espaa, o que solo hasta la Ley de
1975 la mujer dej de ser la eterna menor, al recuperar su plena capacidad jurdica 184. Es
por eso que me quito la montera y brindo estas letras a las mujeres que han osado vestirse
de luces en el arenoso terreno del tendido, pues en la actualidad ninguna mujer (salvo
estas muy circunstanciales) cortan ya ninguna oreja en el planeta de los toros.
El concepto de gnero se introdujo en la teorizacin feminista en los aos setenta
(1970) 185, aunque sexlogos, psiclogos y mdicos americanos ya lo haban utilizado en
los aos cincuenta (1950) con la intencin de distinguir el sexo anatmico del gnero
social, y solucionar as las dicultades conceptuales y terminolgicas que planteaban los
intersexos, transexuales y homosexuales cuyo sexo biolgico era ambiguo al nacimiento, o
no coincida con su identidad sexual deseada u orientacin sexual. Verena Stolke ha armado que son las feministas Kate Millet y Germaine Greer las primeras en emplear la nocin psicoanaltica de gnero social en sus crticas polticas de las doctrinas bio-ideolgicas
occidentales acerca de la subordinacin de las mujeres, quienes a su vez citan la obra del
psicoanalista estadounidense Robert Stoller, Sex and Gender del ao 1968, como fuente
del trmino gender 186. No obstante, ha de sealarse que quizs esta idea ya fue una intuicin esbozada en la expresin de que no se nace, sino que se deviene mujer que Simone
de Beauvoir haba expresado ya en 1949 en su clsica obra titulada el segundo sexo 187.
La palabra gender se ha traducido al espaol como gnero, y el problema es que en ocasiones se utiliza como sinnimo de sexo y en otras como sinnimo de mujeres. Incluso, en
ocasiones existen dudas acerca de la utilizacin de la expresin discriminacin por razn
de sexo o de gnero en determinados contextos. Quizs uno de los ejemplos ms signicativos lo han constituido los hechos ocurridos con el anuncio por parte del Gobierno
espaol de que iba a presentar un Proyecto de Ley Integral contra la violencia de gnero,
la actual Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de proteccin integral
contra la violencia de gnero. El ttulo propuesto en el anteproyecto de ley, Su llev a la
183
FEINER, M.: La mujer en el mundo del toro, ob.cit., pp. 180 y 181.
184
Ley 14/1975, de 2 de mayo. Reforma de determinados artculos sobre la situacin jurdica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cnyuges.
185
TUBERT, S. (Ed.): Del sexo al gnero. Los equvocos de un concepto, Ctedra, Madrid, 2003, p. 7.
186
STOLKE, V.: La mujer es puro cuento: la cultura del gnero, en Estudos Feministas, Florianpolis, 12
(2), maio-agosto/2004, pp. 77, 84, 85 y 86. Esta autora seala que tom prestado este irnico ttulo precisamente de uno de los libros de la antroploga y lingista nicaragense Milagros Palma titulado La mujer
es puro cuento, una recopilacin de mitos que son una muestra clara de la forma de perpetuarse el poder
masculino a travs de la transmisin de valores e imgenes que hacen de ella una creacin puramente arbitraria.
La obra citada: STOLLER, R.J.: Sex and Gender, Science House, New York, 1968.
187
153
La Ley 30/2003, de 13 de octubre sobre medidas para incorporar la valoracin de gnero en las Disposiciones normativas que elabore el Gobierno. As, a ttulo ejemplicativo, esta Ley modic la Ley 50/1997 de
noviembre, del Gobierno, en los siguientes artculos: Art. 22, apartado 2: El procedimiento de elaboracin de
proyectos de Ley a que se reere el apartado anterior, se iniciar en el Ministerio o Ministerios competentes,
mediante la elaboracin del correspondiente anteproyecto, que ir acompaado por la memoria, los estudios
o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razn de gnero de
las medidas que se establecen en el mismo, as como por una memoria econmica que contenga la estimacin
del coste a que dar lugar. En todo caso, los anteproyectos de Ley habrn de ser informados por la Secretara
General Tcnica. Art. 24, apartado 1b, prrafo segundo: En todo caso, los Reglamentos debern ir acompaados de un informe sobre el impacto por razn de gnero de las medidas que se establecen en el mismo.
189
STSJ de Galicia n 1978/2000, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 1, de 29 de noviembre de 2000.
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estimar su solicitud 190. Su currculum, denido por este Tribunal como brillante historial
profesional, y que adjunta la Sentencia, est compuesto por numerosos mritos laborales
en diferentes puestos, as como numerosos conocimientos en una variedad de mbitos
fruto de los numerosos cursos que fue realizando, incluso compaginando una Licenciatura
en la Uned. Asimismo, por los servicios que prest durante siete meses en Bosnia-Herzegovina le fueron reconocidos con la concesin de los distintivos de: Medalla de la ONU
(UNPROFOR), el 2 de mayo de 1996, Medalla Colectiva de Cruz Roja Espaola el 17
de julio de 1996, y Distintivo de Mrito UNPROFOR, por Resolucin 200/15497/96.
Como ya ha sido apuntado, a punto de concluir el plazo de la primera ampliacin del
compromiso (31 de agosto de 1997), la demandante se encontraba en la creencia, por su
curriculum profesional, de que ningn problema se planteara en orden a la concesin de
la segunda ampliacin, por un perodo de dos aos; sin embargo, para su sorpresa, dicha
ampliacin le fue denegada en atencin al informe emitido por el Jefe de la Unidad, Comandante S. O. Segn expresa literalmente la Sentencia, frente al brillante historial profesional de la recurrente, antes reseado, que corroboran sin excepcin alguna todos sus superiores
y compaeros (testical acordada para mejor proveer y documental obrante en el expediente
administrativo unido en cuerda oja), el Comandante S. O. emiti, en fecha 14 de mayo
de 1997, un escueto informe, acerca de la actora, del tenor literal siguiente: Realiza las
tareas encomendadas con crticas y protestas, siendo poco disciplinada. Su aptitud fsica es
muy deciente al igual que su sentido de la responsabilidad, concluyendo No considero
a la interesada acreedora a la ampliacin del compromiso que solicita. Por el contrario,
estimaba como normales los conocimientos profesionales, el rendimiento en su actividad
y la capacidad de decisin y mando de la recurrente.
Resulta paradjico que la Administracin Militar, a la hora de sopesar aquel extenso
curriculum y el breve y nada razonado informe del Jefe de la Unidad, se haya inclinado por
ste y haya resuelto, en atencin al mismo, denegar la, pretendida ampliacin o renovacin
del compromiso. Paradjica tal decisin toda vez que la propia Administracin Militar
tendra que haber exigido al menos una mnima investigacin sobre dicho informe, mxime cuando en las alegaciones de la interesada se vertan referencias a aborrecibles actitudes
contra ella provenientes del Mando que elabor el informe, y no pasar por alto tan grave
circunstancia.
190
La recurrente, postul, en fecha 5 de marzo de 1997, cuando cumpla la primera ampliacin de su compromiso que nalizaba el 31 de agosto siguiente, una segunda ampliacin del mismo con el objeto de permanecer en las Fuerzas Armadas durante un perodo de dos aos, a comenzar en fecha 1 de septiembre de 1997 y
hasta el 31 de agosto de 1999, con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento de Tropa y Marinera Profesionales
de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 984/1982, de 31 de julio. El artculo 18 de este citado
Real Decreto seala que las ampliaciones de compromiso se concedern por doce, dieciocho o veinticuatro
meses por el Secretario de Estado de Administracin Militar, si bien podrn tener una duracin distinta para
ajustarse a Los tiempos mximos de servicio indicados en el artculo anterior o para cumplimentar lo previsto
en el artculo 41.2 de este Reglamento. Tendrn carcter selectivo, atendiendo al expediente profesional de los
interesados y al informe del Jefe de su Unidad.
155
Por estos motivos, y como expresamente maniesta la Sentencia, dicha Sala inici una
averiguacin de lo acontecido a travs de los medios a su alcance, y la exposicin por dicho
Tribunal de los resultados de la misma, se adjuntan a continuacin de forma literal por esclarecedores de lo aqu expuesto: Triste verdad la as obtenida, pues la persecucin de que
fue objeto la Sra. S. J. por parte de su Superior, Comandante S., a raz de haber quedado
aquella embarazada en el mes de septiembre de 1996, no puede producir otro sentimiento
que el referido. Y no se trata de una gratuita armacin por parte de este Tribunal, sino
que dicho aserto encuentra fundado apoyo en las declaraciones testifcales emitidas por
los compaeros de la demandante, cuya valenta y honorabilidad les honra. No han dudado en sostener que el referido Comandante llamaba, despectivamente, a la actora por
su natural aspecto fsico de embarazada, albndiga albondiguilla, o que le obligaba a
desempear tarea contraindicadas para su estado, tales como subirse a un escalera para
limpiar una estantera elevada o salir al exterior, pese a las inclemencias del tiempo, para
trasladar efectos de una a otra dependencia, poniendo en peligro su salud y la de su hijo
y desoyendo incluso el ofrecimiento de sus compaeros para sustituirle en dichas labores.
Del mismo modo no se le suministr uniforme adecuado a su estado de gravidez sino
hasta cinco meses despus de haberlo solicitado.
Si lamentable resulta que la institucin militar haya hecho odos sordos frente a tan
clamorosa actitud, ms inadmisible se nos plantea que puedan subsistir, en su seno, y en la
escala de Mando, como ha quedado evidenciado, sujetos con una concepcin obviamente
obsoleta, de las Fuerzas Armadas, hoy afortunadamente superada, que con su comportamiento convierten en papel mojado los sagrados designios constitucionales que abogan
por facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica econmica, cultural y social (artculo 9.2), por garantizar la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes
pblicos (artculo 9.3), y por respetar la igualdad que propugna el artculo 14 de nuestra
norma fundamental; as como los principios recogidos por la diversa normativa aplicable,
tales como las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Ley 85/1978, de 28 de diciembre) cuyo artculo 217 seala que las selecciones debern hacerse mediante calicaciones
debidamente ponderadas y contrastadas, estableciendo el artculo 14 que la justicia debe
imperar en el Ejrcito sin que nada se tenga que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad; y hasta las Directivas Comunitarias, como la 76/207/CEE, de 9 de febrero, en cuanto
propugna la no discriminacin de trato entre hombre y mujer.
Pues bien, tan justos y equitativos principios fueron desvirtuados por la incalicable actitud del Comandante S. quien llevado de su animosidad hacia la impugnante, se
supone que nacida tan solo de la condicin femenina de sta, no dud en plasmar en su
informe unas valoraciones de conducta que resultaban a todas luces contradictorias con
su hoja de servicios y ello sin razonar o motivar su particular opinin. Que su condicin
fsica poda resultar deciente carece de sentido cuando la condicin fsica de la actora era
lgicamente la natural en una persona en su estado. Que realizaba las tareas con crticas y
protestas, siendo poco disciplinada, mal se compadece con la valoracin de su conducta
156
Rosa Ricoy
realizada por otros superiores y con el hecho contrastado de no haber sufrido arresto o
medida disciplinaria alguna. Que su sentido de la responsabilidad es deciente tampoco
parece un argumento posible, cuando la actora ha desarrollado su labor profesional en
ocina de Mando con acceso a documentacin reservada y ha tenido la fortaleza moral de
compaginar el Ejrcito con sus estudios, de asistir a innumerables cursos para culminar su
formacin, de ofrecerse voluntaria en misiones de paz a desarrollar en pases en conicto
blico o, incluso, la de no dudar en acudir a los Tribunales en defensa de sus intereses
frente a lo que constituye una arbitrariedad maniesta de la Administracin, provocada
por la injusta animadversin generada en un Superior que con su actuar ha deshonrado la
sagrada institucin de la que forma parte.
En consecuencia, se procedi a declarar la nulidad de la resolucin impugnada por
ser abiertamente contraria al ordenamiento jurdico, y estimar en su integridad el recurso
promovido 191. Tan importante fue la problemtica aqu suscitada, que el propio Congreso de los Diputados, en sesin plenaria de fecha 31 de marzo de 1.998, con motivo del
debate Parlamentario respecto de una proposicin no de Ley formulada por el Grupo
Popular, relativa a la remocin de obstculos en orden a proponer la igualdad de derechos
y oportunidades en el acceso de las mujeres a las Fuerzas Armadas y para garantizar la adecuacin a derecho de las Resoluciones sobre ampliacin de compromisos de los militares
de empleo de la categora de Tropa y Marinera Profesionales, acord varias medidas de
trascendental importancia, tales como eliminar del cuadro mdico de exclusiones todas
las referencias a los procesos de gestacin y garantizar la mxima objetividad posible en
relacin a los informes de los Jefes de Unidad, preceptivos pero no vinculantes, respecto
tanto de los criterios en que se fundan como de los conceptos a valorar o tener en cuenta,
con audiencia del interesado.
No obstante sealar de forma sumaria que, precisamente en el mbito de las Fuerzas
Armadas tanto los delitos de acoso como las propias agresiones sexuales no se encuentran
expresamente tipicadas, y los numerosos casos de agresiones sexuales han recibido con191
Es evidente que la anulacin del acto recurrido implicara necesariamente la concesin de la ampliacin
del compromiso militar solicitada, por un perodo de dos aos. Sin embargo, esta Sala no puede acordar que la
ampliacin entonces pretendida sea otorgada en el momento actual por desconocer si el Ejrcito est en condiciones de hacerlo y s la recurrente mantiene o no el inters de antao; pero lo que s procede, teniendo en
cuenta que la decisin que se anula gener para la recurrente un maniesto perjuicio o dao, es su resarcimiento por va de indemnizacin. Si nos atenemos al perjuicio econmico es obvio que el mismo ha de concretarse
en la cantidad que la actora dej de percibir por su no permanencia durante dos aos en las Fuerzas Armadas,
siempre que la misma acredite, en ejecucin de sentencia, no haber realizado otra actividad remunerada, durante ese mismo tiempo, con iguales o superiores emolumentos. Si atendemos al dao moral, que tambin se
ha producido, el mismo puede derivar de dos vas, una el detrimento moral provocado por la no renovacin
del compromiso, que ha de ser resarcido en el concepto anterior como perjuicio econmico independiente
de aquel y otra, el dao moral nacido de los insultos y ofensas recibidas del Comandante S. O., de lo que no
parece lgico responsabilizar a la Administracin Militar, pudiendo la demandante acudir, si a bien lo tiene,
ya a la jurisdiccin civil ya a la penal para hacer valer su derecho en tal sentido frente a su ofensor. Asimismo,
al estimarse el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposicin al mismo planteada, no procede
hacer expresa condena en costas, de conformidad a las previsiones del artculo 131.1 de la Ley Reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
157
dena por delito continuado de abuso de autoridad 192. De esta manera, se pena por el
artculo 106 del Cdigo Penal Militar consistente en el trato degradante a un inferior 193,
lo cual no alberga demasiadas esperanzas y urgentemente ha de ser subsanado por el legislador as como penado adecuadamente, incluido el acoso moral de gnero.
A las explicaciones sealadas en cuanto al gnero femenino o masculino, cabe aadir,
en mi opinin, un supuesto: qu ocurre con aquellas personas que por ejemplo tienen
un cuerpo de hombre y se sienten como mujeres, el fenmeno transexual en general, en
donde las supuestas caractersticas de sexo (femenino o masculino) y gnero no son correspondidas? La drag se siente ms mujer que las propias mujeres, y reproduce la categora
de mujer tan elmente, tanto, que no deja de desplazarla, puesto que existe un fallo en
su cuerpo, en el que no dejan de recordarse atributos de hombre. El hecho de que, sin
embargo, se pueda interpretar tan elmente la categora de mujer no deja de sugerirnos,
que quizs ser mujer sea tan solo una mscara, y es que necesitamos representar, interpretar
continuamente nuestras categoras sexo/gnero. Pero, a veces sin querer, al repetir lo que
hemos aprendido que hay que hacer, metemos la pata y subvertimos, y otras nos ganamos
el apodo de marimacho o maricn. Quizs por ello tambin debiera ya caer de una vez
por todas la concepcin, entre muchas otras, de que como asegura Verdi en su Rigoletto,
la donna mobile cual pluma al viento. Incluso que necesitamos del otro para sentirnos
mujer, como muchas veces habremos tarareado inconscientemente, con una cancin de
Aretha Franklin: You make me feel like a natural woman.
Los transexuales siguen hoy viviendo da a da en lentos pasos la consecucin de
pequeos logros por su normalizacin jurdica por los operadores polticos y jurdicos.
Hemos tenido que esperar a nales del ao 2012 para que los transexuales ya no sean
considerados enfermos mentales como lo certicaba la antigua edicin de la biblia
de la psiquiatra. El nuevo DSM-5 (acrnimo en ingls del Manual Diagnstico y Estadstico de Enfermedades Mentales, elaborado por la Asociacin Americana de Psiquiatra APA, en sus siglas en ingls), solo conserva la disforia de gnero, es decir, la
angustia que sufre la persona que no est identicada con su sexo masculino o femenino.
Se publicar en mayo de 2013 y en l, junto a otras modicaciones, ha desaparecido el
trmino Trastorno de la Identidad de Gnero. El proceso parece similar al de la normalizacin de la homosexualidad. Desapareci como enfermedad mental en 1973, pero
se conserv, con el nombre de homosexualidad egodistnica, el supuesto que describe
192
A ttulo ejemplicativo: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 2 de octubre de 2001,
(Recurso de Casacin) de la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Segundo el 17 de octubre de 2000;
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Militar), de 25 de noviembre de 1998, (Recurso de Casacin)
de la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero de 27 de noviembre de 1997; Sentencia del Tribunal
Supremo (Sala de lo Militar), de 16 de diciembre de 2004, (Recurso de Casacin) de la Sentencia del Tribunal
Militar Territorial Primero de 18 de diciembre de 2003.
193
Art. 106 del Cdigo Penal Militar, Ley Orgnica 13/1985, de 9 de diciembre (BOE de 11 de diciembre
de 1985) (actualizado a fecha de abril de 2005).
158
Rosa Ricoy
la angustia y el sufrimiento que padece un gay o una lesbiana por el hecho de serlo. El
trmino se retir en 1986.
Asimismo, hace cinco aos, la Ley 13/2007, de 15 de marzo tuvo por objeto regular
los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripcin relativa al sexo de una
persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripcin no se corresponde con su verdadera
identidad de gnero. El TS vena reconociendo (con votos particulares en contra) este derecho a quienes acreditasen ciruga total de reasignacin sexual (al menos en su apariencia
externa) 194. A partir de la STS de 17 de septiembre de 2007, este Tribunal realiz un giro
jurisprudencial, ante una pretensin que haba sido denegada sucesivamente en las dos
sentencias de instancia, precisamente por no haberse producido la ciruga de reasignacin
de sexo que hasta la vigencia de la Ley 3/2007 se entenda como requisito necesario, y
coherente en este punto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 195.
Ha de tenerse en cuenta que ya se haban producido decisiones judiciales, no revisadas por
el propio TS, en las que se lleg a admitir el cambio de sexo sin realizarse una ciruga de
reasignacin 196, aunque s es necesario acreditar tratamiento durante dos aos, por parte
194
SSTS, 1, 2.7.1987 (RJ 1987\5045), 15.7.1988 (RJ 1988\5722), 3.3.1989 (RJ 1989\1993) y
19.4.1991 (RJ 1991\2725). El TS lleg a impedir un cambio de sexo femenino a masculino por no cumplir
la totalidad de la ciruga de reasignacin, pese a que la solicitante llevaba ya ms de tres aos de tratamiento
y haba sido sometida a una primera intervencin de extirpacin de mamas: STS, 1, 6.9.2002. Incluso se
sigui este criterio ante la alegacin de imposibilidad mdica para la realizacin de la implantacin de pene
y al hecho de haberse ya sometido a mastectoma y histerectoma (SAP Valencia 30.12.2003); otra en la que
la demandante alegaba no poder ser obligada a la ciruga por el riesgo que comportaba para su salud (SAP
Barcelona 6.5.2002); o falta de la ltima fase de reasignacin, no realizada por problemas econmicos (SAP
Madrid 15.7.2004).
195
El propio Tribunal arm: la necesidad de una intervencin quirrgica de reasignacin no parece
justificada como presupuesto de una modificacin del tratamiento de la persona interesada que, ciertamente,
se presenta como afectada por un sndrome, por un estado patolgico que exige un tratamiento que, obsrvese,
no se dirige a corregir la tendencia hacia el sexo fenotpico o genotpico, sino hacia el psquico o anmico,
tratando de aproximar el soma hacia la psique, y no a la inversa.
196
Entre otras, tal vez pudo haberse referido a las sentencias: SAP Pontevedra 27.9.2003 (JUR 2006\26139)
se aparta del criterio del TS marcando las diferencias del caso concreto (dos pasos ya realizados y no nicamente el primero) y estima la recticacin, teniendo en cuenta especialmente el carcter irreversible de la
ciruga ya realizada y que la demandante estaba ya en lista de espera para la faloplastia; SAP Cdiz, Ceuta
20.4.2005 (JUR 2005\143363), que reconoce el cambio pese a estar todava pendiente, citando expresamente
motivos econmicos, de faloplastia. En el mismo sentido, SSAP Valladolid 23.5.2005 (AC 2005\1549) y Jan
9.10.2006 (JUR 2007\145216). La SAP Barcelona 17.2.2004 (AC 2004\893), pese a desestimar el cambio
de sexo por no acreditacin de la extirpacin de tero y ovarios, admite, no obstante, y manifestndose en
contra de la posicin del Ministerio Fiscal, la no necesidad de faloplastia (FJ 2). Asimismo en muchos casos
se diferenciaba la ciruga segn fuera hombre o mujer, pues si era ciruga de hombre a mujer, s se exiga ciruga total, y sin embargo, en el supuesto contrario, no exista una posicin comn, habiendo resoluciones
que exigan, para estimar las demandas de cambio de sexo, no slo que el demandante se hubiera sometido a
intervenciones quirrgicas de mastectoma e histerectoma (que supriman los caracteres fsicos femeninos),
sino adems, la implantacin del aparato sexual masculino, aun cuando dicha intervencin no pudiera llevarse
a cabo por problemas ajenos a la voluntad del solicitante (como el grave riesgo para su vida: A ttulo ejemplicativo: SAP Valencia de 30 de diciembre de 2003. De forma similar: SAP Madrid de 23 de diciembre de
2004: SAP Barcelona 1 de septiembre de 2005: SAP de Barcelona de 1 de septiembre de 2005: SAP Asturias
159
25 septiembre 2006. En otras, sin embargo, se entendi que la extirpacin de los caracteres sexuales primarios
femeninos (ovarios, trompas, tero), adems de la mastectoma bilateral, demostraba la seriedad de la peticin
de recticacin registral y la condicin irreversible del proceso de reasignacin sexual iniciado, en muchas de
las cuales se alegaban consideraciones de carcter econmico, laboral y mdicas: A ttulo ejemplicativo: SAP
Valladolid 23 de mayo de 2005; SAP Cdiz de 20 de abril de 2005.
197
Para mayor abundamiento sobre estas cuestiones: RICOY CASAS, R.M.: La regulacin de la recticacin registral de la mencin relativa al sexo de las personas en Espaa, en Cuestiones Constitucionales: Revista
mexicana de Derecho Constitucional, n 21, 2009.
160
Rosa Ricoy
tambin se considerar discriminacin por razn de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo
que se produzca en una persona como consecuencia de la presentacin por su parte de queja, reclamacin, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminacin y a
exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.
161
situacin constitutiva de acoso sexual o de acoso por razn de sexo se considerar tambin acto de discriminacin por razn de sexo. Lo curioso es que a continuacin de esta
denicin, expone una serie de casos a modo de ejemplos de qu es acoso por razn de
sexo: todo trato desfavorable relacionado con el embarazo, la maternidad, paternidad o
asuncin de otros cuidados familiares tambin estar amparado por la aplicacin de este
protocolo. Es destacable pues, que tanto en esta norma como en otras, la discriminacin
por cuestin del embarazo, por ejemplo, se considere acoso por razn de sexo y no acoso
por razn de gnero. Autores como Prez del Ro han utilizado el concepto de acoso
moral por razn de gnero para referirse a una forma de violencia contra la mujer en el
trabajo 200, y Lousada Arochena para signicar aquellos casos en los que el que el acosador
agrede a razn de los estereotipos sociales asociados al sexo femenino de la vctima 201. En
todo caso, creo que es sucientemente elocuente el hecho de que con este concepto no se
haga referencia explcita a la mujer y sin embargo, cualquier lector, o al menos la mayora,
hayan pensado instintivamente que se reere a la discriminacin del sexo femenino. No
resulta signicativo?
Como han expresado varios autores, el acoso sexual en relacin con el mobbing puede
desencadenarse de dos modos: a) de manera simultnea: cuando los requerimientos sexuales se producen al mismo tiempo que la conducta de mobbing; b) de manera sucesiva:
primero se produce el acoso sexual y, despus, como reaccin al rechazo, se inicia el acoso
laboral. Tal vez pueda sealarse como ejemplo de un supuesto mixto de acoso sexual y
moral el resuelto en STSJ Castilla y Len, sala civil y penal de 29 de mayo de 2002, en
el conocido caso Nevenca, donde despus de una primera actuacin de solicitud sexual y
no obtener respuesta, el alcalde del consistorio pasa a una segunda fase de acoso laboral
que adopta modalidades de violencia psicolgica, en este caso, de orden estrictamente
profesional laboral, esto es, no necesariamente referidas al sexo de la vctima, sino a su
propia persona, desacreditndole profesionalmente e intentando hundir su reputacin en
la empresa como venganza 202.
Lo que aqu se ha intentado mostrar es que podra tipicarse autnomamente el delito
de acoso moral por razn de gnero, es decir, una especialidad del acoso moral basada en
200
PREZ DEL RO, T.: La violencia de gnero en el trabajo: el acoso sexual y el acoso moral por razn
de gnero, en Gua de Negociacin Colectiva sobre la discriminacin por razn de gnero en el empleo y las
condiciones de trabajo, la igualdad retributiva y la violencia de gnero publicada en: http://66.102.9.104/
search?q=cache:5f8wBblEUF4J:www.ccoo.es/sindicato/mujer9.htm+teresa+p%C3%A9rez+del+r%C3%AD
o+y+acoso+moral&hl=es
201
En este sentido: LOUSADA AROCHENA, J. F.: El acoso moral por razn de gnero, en Aranzadi
Social n 15; RICOY CASAS, ROSA MARA: La difcil presencia de la mujer a las Fuerzas Armadas: de la mera
prohibicin al techo de cristal para su promocin y ascenso en un mundo tradicionalmente masculino, en la Revista
Dossiers Feministas, 9 de la Universidad Jaume I de Castelln (Valencia).
202
GMEZ MARTN, A. y SINZ RUIZ, J.A.: El acoso moral o mobbing: concepto, caracteres, denicin
y clases: distincin con guras anes, en Diario La Ley, n 7612, 2011.
162
Rosa Ricoy
el gnero. Y ello, a pesar de que algunos autores entiendan que no es necesaria la conguracin de un nuevo tipo penal para la sancin de las conductas de mobbing, las cuales
justica por dos razones principalmente: en primer lugar porque el delito de alteracin de
las condiciones de trabajo ya se encuentra sucientemente sancionado en el Cdigo Penal
y, en segundo lugar, porque la sancin de las prcticas de mobbing, segn Prez Macho,
no requiere de ningn precepto especco que sancione exclusivamente su comisin 203.
Cabe destacar por la novedad del tratamiento legal del acoso moral por razn de
gnero, desde el ao 2004 a la Ley Gallega para la igualdad de mujeres y hombres 204. En
su artculo 23, se establece un programa de apoyo a las empresas que establezcan planes
de igualdad entre las mujeres y los hombres con la nalidad de fomentar la igualdad de
oportunidades en el mbito de las relaciones laborales, elaborado por la Xunta de Galicia y
que incluir, entre otras medidas, el otorgamiento de subvenciones directas para elaborar
e implantar los planes de igualdad, y, una vez elaborados e implantados, la concesin de
un distintivo de excelencia en polticas de igualdad para su uso comercial. Establece que
reglamentariamente, se jarn las puntuaciones necesarias para alcanzar cada una de las
medidas pblicas de apoyo a los planes empresariales de igualdad y un baremo en el que se
valorar la implantacin en las empresas de ciertas medidas entre las cuales se encuentran
las medidas de erradicacin del acoso moral por razn de gnero 205.
Adems de estas medidas, ha dedicado un captulo entero a la erradicacin del acoso
moral por razn de gnero 206, el cual dene en el artculo 53: La Administracin pblica gallega se compromete en la erradicacin, dentro del personal a su servicio, del acoso
moral de gnero, y, a los efectos de la presente Ley, ste se dene como cualquier accin
u omisin relacionada con el gnero y, en especial, con las situaciones de maternidad o
de asuncin de otras cargas familiares que tengan como nalidad o como consecuencia
atentar contra la dignidad de la persona, sea mujer u hombre, a travs de la creacin de un
entorno intimidatorio, hostil, humillante u ofensivo.
Como garantas de su erradicacin establece que, quien realice actos de acoso moral
por razn de gnero o quien imparta rdenes tendentes a su realizacin incurrir en la
responsabilidad disciplinaria derivada de un acto discriminatorio por razn de sexo. Podr
voluntariamente acudir la persona denunciante al procedimiento informal establecido,
para la prevencin del acoso sexual, en el artculo 50 de la presente Ley, y que las denuncias
203
PREZ MACHO, A.I.: Concrecin del concepto jurdico de mobbing, bien jurdico lesionado y su
tutela jurdico-penal, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 06-06, 2004.
204
205
Artculo 23.2.f ) de la Ley Gallega para la igualdad de mujeres y hombres, Ley 7/2004, de 16 de julio.
Asimismo la Xunta de Galicia dejar de subvencionar, bonicar o prestar todo tipo de ayuda pblica a aquellas
empresas sancionadas o condenadas por resolucin administrativa rme o sentencia judicial rme, entre otras
razones, por acoso moral.
206
Captulo V La erradicacin del acoso moral por razn de gnero ubicado en el Ttulo II Las condiciones de empleo en la Administracin Pblica, de la Ley 7/2004, de 16 de julio.
163
Artculo 54 de la Ley Gallega para la igualdad de mujeres y hombres, Ley 7/2004, de 16 de julio.
208
He utilizado numerosos comentarios en varios libros, muy especialmente: VVAA (Taller contra la
Violencia Inmobiliaria y Urbanstica): El cielo est enladrillado: entre el mobbing y la violencia inmobiliaria y
urbanstica, Edicions Bellaterra, 2006; TUSET DEL PINO, P.: Cmo y de qu manera actuar ante las prcticas
de mobbing inmobiliario. Gua Prctica, Grupo Difusin, 2004.
164
Rosa Ricoy
inmobiliario, que podramos denir como: presin (se persigue atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo- que se aburran y se vayan-)
que realizan ciertos propietarios e inmobiliarias sobre inquilinos de las viviendas para que
stos, que suelen pagar alquileres de baja renta (alquileres de renta antigua muchos de
ellos), abandonen sus casas voluntariamente (resolucin del contrato de arrendamiento y
desalojo del inquilino de la vivienda que ocupa) o, en el peor de los casos, se vean inmersos
en un procedimiento de desahucio, renunciando a sus legtimos derechos de permanencia
en el uso de la vivienda o a percibir las indemnizaciones legalmente establecidas. Tambin
para conseguir doblegar su voluntad de venta del piso s favor de otro propietario.
Su causa principal: la especulacin inmobiliaria tambin denominada burbuja inmobiliaria, es decir: la sobrevaloracin del valor real de la vivienda. Tal vez podra diferenciarse y decir: una cosa es el valor y otra el precio exterior conferido por el mercado en
el juego de la oferta y la demanda. Hay que decir que tampoco el resto de Europa se libra
de este tipo de acoso. La ONG International Alliance of Inhabitants recoge las denuncias
de la sociedad civil en Europa y asegura que durante el Foro Social Europeo, celebrado
en Atenas en mayo de 2006, la Federacin de Arrendatarios de Londres denunci el lado
oscuro de las Olimpiadas de 2012, concretamente una aceleracin de la privatizacin del
sector inmobiliario y la demolicin de edicios de viviendas de proteccin ocial para
construir centros deportivos, comerciales y casas de lujo. En Blgica, la ONG Solidarits
Nouvelles denuncia asimismo desalojos cada vez ms numerosos para alojar a la clase
funcionarial comunitaria. En Italia, tras la alerta de la ONU sobre 600 000 amenazas de
desalojo y gracias a la campaa Sfratti Zero (antidesalojo) contra las privatizaciones de
las viviendas de proteccin ocial, en febrero de 2006 se rm un protocolo que declara
a Roma ciudad libre de desalojos. En Francia ya se haba introducido una norma en la
legislacin para transformar parte de los desalojos en nuevos contratos 209. No cabe duda
de la extensin de este fenmeno.
Para poder analizar en qu consiste el mobbing inmobiliario, es preciso realizar el
anlisis de algunos datos previos a tener en cuenta como causas acumulativas en este proceso de hostigamiento hacia el inquilino de una vivienda en nuestro pas. Entre los hitos
que marcaron el arranque del proceso de especulacin inmobiliaria en Espaa podemos
sealar:
a. la promulgacin de la Ley del Mercado Hipotecario (que form parte de los Pactos de la Moncloa): cada operario un propietario.
b. la promulgacin del Decreto Boyer de 1985 210: que elimin gran parte de la proteccin de los inquilinos prevista en la legislacin franquista. Antes LAU 1964:
209
FERRO VEIGA, J.M.: Acoso Inmobiliario (Blockbusting), Editorial Formacin Alcal, Jan, 2012,
pp.18 y 53.
210
165
los popularmente contratos de renta antigua (que sigue aplicndose a los pactos
celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 211.
A modo de ejemplo: se elimin la gura del contrato indenido y su posibilidad de
subrogacin a parientes cercanos y se foment un alza espectacular de los precios de alquiler. Tambin desde 1985-1991 los contratos de alquiler tenan una duracin mnima de un
ao, despus del cual el propietario poda rescindir el contrato a su antojo. Despus han
sido 5 los aos de duracin del contrato.
Los Contratos de Renta Antigua (de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964),
siguen aplicndose a los pactos celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, representaban en 2005 la cuarta parte de los existentes en la actualidad (segn el foro de la vivienda). En la actualidad, segn las cifras aportadas por el Ministerio en 2009, constituyen
alrededor de 300 000 inmuebles. En ellos el contrato se prorroga forzosamente de ao en
ao, y todava pervivirn decenas de aos en virtud del derecho de subrogacin familiar
del que se benecian:
a. Una vez fallece el arrendatario, puede haber una primera subrogacin o sustitucin del titular del alquiler a favor del cnyuge o pareja de hecho o, en su defecto,
de los hijos que conviviesen con el fallecido durante los dos aos anteriores a su
muerte. Estos se podrn subrogar por dos aos o hasta que cumplan veinticinco
aos. Despus el contrato se extingue, salvo que estos hijos estn afectados por una
minusvala igual o superior a un 65 %. En tal caso, podrn continuar de por vida.
b. Cuando se subroga el cnyuge, los hijos del arrendatario que hayan convivido con
l pueden subrogarse por segunda vez por dos aos, hasta los veinticinco aos o
hasta su fallecimiento si tienen una minusvala igual o superior al 65 %. (Por STC
222/1992 se incluye del benecio de la subrogacin mortis causa a quien hubiese
convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido).
c. Pero si antes del 1 de enero de 1995 ya se haban producido dos subrogaciones
de acuerdo a la Ley de Arrendamientos de 1964, tras el fallecimiento del segundo
subrogado el contrato se termina. Y si solo se haba producido una, ante la muerte
del primer titular solo se permite una ltima subrogacin a favor del cnyuge o
pareja de hecho del subrogado fallecido o de su pareja de hecho o, en su defecto, a
favor de un hijo del subrogado en mismos supuestos y plazos sealados.
El contrato de inquilinato no perdera su carcter por la circunstancia de que el inquilino, su cnyuge o pariente de uno u otro hasta el tercer grado, que con cualquiera de
ellos conviva, ejerza en la vivienda o en sus dependencias una profesin, funcin pblica o
pequea industria domstica, aunque fuera objeto de tributacin.
211
166
Rosa Ricoy
Cul era el inters propuesto y el inters real del mencionado Decreto Boyer? El
inters justicativo era aorar los pisos vacos para fomentar el mercado de alquiler.
Sin embargo, el inters real coincida con la integracin en la CEE y la OTAN; se trataba
de crear un marco legal benecioso para atraer el capital internacional, y por otra, sacar al
mercado (capitalizar) el patrimonio urbanstico y paisajstico. Acumulacin de capital de
las familias ms ricas y signic unos ingresos inmensos (va IVA, impuesto sobre transmisiones patrimoniales, venta de suelo y edicios pblicos, etc.) para las arcas del Estado.
Tambin oblig a trabajar cada da ms para poder disponer de una vivienda mnima
digna. Hacan falta despachos, centros comerciales y de ocio en los centros urbanos hasta
entonces lugar de residencia de las clases populares.
Entre (1980-1991 el precio del metro cuadrado en las grandes urbes fue en 1986 de
50 000 de las antiguas ptas.; y en el escaso perodo de cinco aos, en 1991 costaba 175
000 ptas. Asimismo, el coste de la vivienda (una vivienda de unos 90 metros cuadrados
aproximadamente) eran en 1986 el equivalente a tres aos de un sueldo medio, y en tan
solo seis aos el doble, es decir, en 1993 era ya el equivalente a seis aos. Asimismo en el
ao 1986 los bancos se quedaban en este concepto el 30 % de los ingresos totales familiares (hipoteca), y en 1991 el doble, un 60 %. Hay que tener tambin en cuenta que la LAU
de 1994 j la duracin mnima de los contratos a cinco aos, pero como contrapartida
permiti aumentos ilimitados de alquiler, agiliz los procesos de desahucio por impago y
modic el rgimen de subrogacin (suprimiendo la segunda).
Entre 1991 y 1997 se produjo un estancamiento de los precios y un retroceso en la
construccin, que fue aprovechado por las grandes empresas del sector para realizar una
serie de fusiones y absorber a los competidores ms pequeos. De modo que llegaron a
gurar aos posteriores cinco compaas espaolas entre las diez constructoras ms grandes de Europa. Con el nuevo Gobierno en 1996, se inici la segunda gran cabalgata de
la especulacin (desde nes 1997 hasta 2005, los precios de los pisos subieron ms de un
150 % segn un estudio de la Universidad de Barcelona: 200% de 1999 a 2005 y sin
embargo, en el mismo perodo, los ingresos netos salariales solo subieron un 34,5 % en
los sectores en donde hay convenio. De modo que el endeudamiento medio de los hogares pas del 45 % en 1990 a ms del 60 % en 2004). As, los precios de los pisos entre
1997 y 2006 experimentaron una subida de ms del 150 %; sin embargo los ingresos netos
salariales tan solo un 34,5 % (con la correspondiente prdida de poder adquisitivo), y consecuentemente, el endeudamiento hogares (hipotecas) fue en el perodo 1990-2004 del 45
% al 60 %. Por lo tanto: segn una estadstica de (2005), cada espaol necesitaba invertir
(para vivienda en propiedad) un 59,7 % de su salario (teniendo en cuenta la retribucin
media y el precio por vivienda nueva y usada media). Otros factores que inuyeron a que
esto se produjera:
tLa ampliacin de incentivos scales para la compra de la primera, segunda y
tercera residencia.
167
tLiberalizacin de la Ley del Suelo (en 1985 el precio de los solares era el 25 %
del valor nal de la vivienda, y en (2005) un 55 %).
tFacilidades para la recalicacin de espacios pblicos con nes especulativos y
facilidades legales para la transformacin de viviendas en locales comerciales.
tVentajas scales para las grandes empresas constructoras e inmobiliarias.
tBajada de los tipos de inters (un descenso mucho mayor que en otros pases
europeos) hasta hace poco, facilidad de poder nanciar la vivienda.
tFacilidades en la concesin de hipotecas.
tApego a la propiedad: la vivienda es una necesidad bsica (aunque no la propiedad), es una manera da materializar el ahorro y tambin de invertir en un valor
seguro ante la certeza de su progresiva revalorizacin al menos hasta ahora.
As, segn el censo de Poblacin y Viviendas del INE (2001): en este ao, existi
todava un aumento del 21% respecto del ao anterior. En una poblacin cuanticada en 40 millones, le correspondera un nmero de viviendas tan elevado
como el de 20 millones. As, el 82 % de los hogares vivira en viviendas de su
propiedad (contando hipotecas), y tan solo el 11 % sera de alquiler.
tEn relacin a los alquileres cabe decir que en 1960 un alquiler de 600 euros, en el
ao 2005 costara 1006 euros si el precio de los alquileres se hubiera encarecido
al mismo ritmo que la inacin, pero la realidad es que costaba 1331 euros. As,
es comprensible que en 1960 el nmero de pisos en alquiler fuera del 40 %, en
2001 hubiera bajado hasta el 15 %, y en el ao 2005 Espaa solo tuviera un 6
% de pisos en alquiler. Si lo comparamos ese mismo ao, en 2005, con otros
pases de la Unin Europea puede verse la gran diferencia, pues a Alemania le
correspondera un 53 %, a Holanda un 45 %, y la media de la Unin Europea
se encontraba en el 32 %.
tAsimismo, debe destacarse la menor proteccin de los inquilinos (alquileres).
Aun as, hay que tener en cuenta la marcada tendencia a la recuperacin del alquiler
como resultado del aumento de poblacin extranjera. Aunque esto a su vez pone en peligro su utilizacin como instrumento para satisfacer la demanda de hogares en trnsito
(jvenes, separados, desplazados, pobres, etc.) o personas que no pueden o no quieren ser
propietarios. En todo caso, con la entrada en vigor de la moneda nica se hizo ms asequible y segura la adquisicin de inmuebles para capital extranjero: en 2005 el 40 % de la
inversin extranjera directa se concentr en el mercado inmobiliario. Por ejemplo, la costa
mediterrnea se ha convertido en una gran urbanizacin y en la mayor concentracin de
pensionistas del centro y norte de Europa.
Otro hito fue la gran facilidad de colocacin del dinero negro. Segn el Banco de Espaa, y aunque el comn de los mortales no los ha visto nunca, los billetes de 500 euros
representaron a nales de 2005 el 59,8 % del valor total del dinero en circulacin, y debe
recordarse el elevado grado de corrupcin en el sector de la vivienda y la construccin.
Asimismo se produjo una creciente oferta inmobiliaria. Y hay que tener en cuenta que se168
Rosa Ricoy
gn las encuestas del CIS, la vivienda se mantiene durante los ltimos aos entre las cinco
mayores preocupaciones de los ciudadanos. Pero la idea clave en estas lneas es que, que
estos incrementos relativos a un bien de primera necesidad como es la vivienda no se hayan
repercutido nunca al IPC, es un buen indicador de la ilusin de bonanza y crecimiento en
la que ha vivido instalada la sociedad espaola.
Asimismo, este proceso se ha producido en manos de unos pocos, y las grandes
beneciarias (principalmente), han sido las empresas constructoras, inmobiliarias, bancos y Cajas de Ahorro. De hecho, durante la ltima dcada los benecios de los bancos
y cajas de ahorros han aumentado a un ritmo anual entre el 16 % y el 20 % (compra y
venta de inmuebles y suelos, hipotecas para nanciar promociones inmobiliarias y compras de pisos). Y fueron conseguidos a pesar de la continua bajada de los tipos de inters.
Por poner dos ejemplos, en el ao 2005 La Caixa experiment un crecimiento de sus
benecios del 83 % respecto al ao anterior, y en el caso del Banco Santander Central
Hispano un 72,5 %.
Y es que, no hay Entidad Financiera que no tenga invertidas partes considerables de
sus fondos en las grandes inmobiliarias y/o constructoras (y a la inversa). Por ejemplo: el
80 % de las empresas no nancieras participadas por las cajas catalanas son inmobiliarias.
Segn la Comisin Nacional del Mercado de Valores, los bancos tenan (en 2005-2006)
ms de 350 millones de m de suelo (unas catorce veces el territorio de las Islas Baleares) a
la espera de venderlos al mejor postor, y mientras especulaban con ellos. En los despachos
de los unos y de los otros es donde, en cooperacin con algn alcalde, edil o concejal
de urbanismo, se proyectan y deciden los grandes proyectos urbansticos e inmobiliarios
previa recalicacin del suelo que prometen rditos ingentes (como ejemplo, el caso
Marbella). Unos porque tambin pertenecen o han pertenecido a la poltica (Florentino
Prez presidente de ACS durante los ltimos aos del franquismo ocup el cargo poltico de director general de la Asociacin Espaola de la Carretera), y otros opinan que los
Bancos y Cajas de Ahorro juegan un papel central en el modelo actual de nanciacin
a los partidos polticos. Tambin porque los ms adinerados de esta clase social les ha
tocado alguna parte del gran pastel, por lo que suelen gurar entre los grandes defensores del modelo.
Los planes generalmente municipales de ordenacin urbana se convierten en un
poderoso instrumento de distribucin de riqueza en el trmino municipal al delimitar los
suelos que pueden ser urbanizados y donde se puede edicar de aquellos en los que estas
actividades no son posibles. En funcin de la edicabilidad concreta que el plan atribuya
a las distintas parcelas, los propietarios de estos suelos obtienen importantsimas plusvalas que multiplican muy considerablemente el valor original (rstico) de sus ncas. La
contraprestacin para los propietarios de suelo beneciados por este generoso regalo de
la Administracin consiste nicamente en la obligacin de hacerse cargo de los costes de
las obras de urbanizacin y de ceder los espacios pblicos necesarios para viales, sistemas
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generales, etc., as como, desde las reformas introducidas en 1975, en la cesin al municipio de un porcentaje de los aprovechamientos urbansticos generados por el plan que ha
estado oscilando en estos treinta aos entre el diez y el quince por ciento.
La introduccin en este modelo de urbanismo privatizado de la cesin gratuita del
diez por ciento de los aprovechamientos urbansticos para el municipio en los aos de la
transicin sirvi para moderar tenuemente las plusvalas obtenidas gracias al plan por los
propietarios beneciados por ste, pero en la prctica ha servido tambin para convertir a
los ayuntamientos especialmente a los de zonas con mayor presin inmobiliaria como las
reas metropolitanas y las tursticas de la costa y en momentos de boom de la construccin
como los vividos en la dcada 1997-2006- en copartcipes interesados en el fomento de
un desarrollo urbanstico que, muchas veces, se ha alejado bastante de la racionalidad y de
unos objetivos cada vez mejor denidos incluso a nivel de la Unin Europea de lo que
debera ser el desarrollo sostenible.
Un informe sobre urbanismo y corrupcin ha sintetizado las ilegalidades ms frecuentes que suele llevar aparejada la corrupcin urbanstica. Los autores las clasican en
siete diferentes mbitos de la poltica urbanstica: la clasicacin del suelo, la planicacin
urbanstica, la ejecucin del planeamiento, las licencias urbansticas, el Patrimonio Municipal del Suelo, los convenios urbansticos y la legislacin ambiental:
1. Por lo que respecta a la clasicacin del suelo, las ilegalidades ms frecuentes son:
a. la clasicacin o reclasicacin como urbanizables de suelos que, por sus caractersticas naturales deberan clasicarse o mantenerse como no urbanizables;
b. la realizacin de usos prohibidos en suelos no urbanizables (parcelaciones, edicaciones, etc.) que son tolerados o no perseguidos con suciente diligencia
por la autoridades municipales, las cules, adems, suelen imponer sanciones
ridculas que terminan legalizando a posteriori lo ilegalmente construido;
c. la incorrecta clasicacin de terrenos, bien porque se clasiquen como suelos
urbanos terrenos que no renen los requisitos legales (urbanizacin o edicacin previamente consolidadas), bien porque dejen de hacerlo con suelos que
cumplen claramente tales requisitos.
2. En cuanto a las ilegalidades relacionadas con la planicacin urbanstica:
a. utilizacin constante de los mecanismos para la modicacin puntual del planeamiento para introducir proyectos no previstos en el mismo y que acaban
dando lugar a una completa distorsin del modelo urbanstico denido en el
planeamiento original;
b. la omisin o prctica incorrecta de ciertos trmites preceptivos en los procedimientos de tramitacin y aprobacin de planes urbansticos y que obedecen al
objetivo de ocultacin de actuaciones irregulares;
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Rosa Ricoy
c. el incumplimiento generalmente disfrazado para poder pasar el control de ilegalidad ejercido por la Comunidad Autnoma de los estndares urbansticos
legales que deben recogerse en los planes y que se reeren a la reserva de suelo
para usos dotacionales pblicos, zonas verdes o viviendas de proteccin ocial.
3. En relacin a las ilegalidades en la fase de ejecucin del planeamiento:
a. actuaciones urbansticas en suelos urbanizables sin haberse llevado a cabo previamente el correspondiente proyecto de reparcelacin y, por tanto, sin que
los propietarios de ese suelo hayan cumplido con los deberes y cesiones urbansticas a que obliga la normativa (cesin del suelo necesario para viales, zonas
verdes, dotaciones pblicas y sistemas generales, y del porcentaje de los aprovechamientos urbansticos que corresponda por ley a la administracin), ni se
hayan distribuido equitativamente entre ellos los benecios y cargas resultantes
del proceso de urbanizacin;
b. ejecucin de las obras de urbanizacin sin que previamente se hayan aprobado
algunos requisitos bsicos como el plan urbanstico pormenorizado de ese sector, el proyecto de reparcelacin o el propio proyecto de urbanizacin;
c. el otorgamiento de licencias urbansticas para la construccin de las edicaciones con anterioridad a la aprobacin del proyecto de reparcelacin, lo que
condiciona y corrompe la equidistribucin de cargas y benecios entre los propietarios del suelo.
4. Por lo que se reere al mbito de la concesin de licencias urbansticas, el informe destaca una prctica enormemente extendida. Se trata de la modicacin del
planeamiento ante la declaracin de nulidad de una licencia urbanstica por parte
de un tribunal de justicia (o cuando se piensa que la sentencia de anulacin est
prxima) para permitir a posteriori lo que el plan no permita, burlando as la
ejecucin de la sentencia.
5. Con respecto al Patrimonio Municipal del Suelo (PMS), las ilegalidades ms frecuentes:
a. aunque la ley obliga a que los ingresos derivados de la enajenacin de bienes
integrantes del PMS reviertan en la conservacin y ampliacin del mismo, en
muchas ocasiones los ayuntamientos dedican tales ingresos a nanciar gastos
ordinarios, lo que supone una esquilmacin de este patrimonio y la prdida de
sentido de su nalidad;
b. los bienes integrantes del PMS no se dedican a los nes legales previstos (construccin de viviendas de proteccin pblica u otros usos de inters social de
acuerdo con el planeamiento urbanstico).
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6. Uno de los elementos de la poltica urbanstica que ha contribuido con ms claridad al desarrollo de intercambios corruptos ha sido el de la celebracin de convenios urbansticos con particulares. El recurso constante y excesivo a convenios
urbansticos se est convirtiendo en un mecanismo que, lejos de ayudar a exibilizar la rigidez del planeamiento, sirve o bien de base directa para actuaciones
que posteriormente ni siquiera se recogen en el planeamiento, o bien, en el mejor
de los casos, de base a acuerdos de reclasicacin o recalicacin de suelos que
luego son legalizados mediante su incorporacin en el planeamiento a travs de la
correspondiente modicacin.
Las negociaciones que conducen a la rma del convenio se hacen sin participacin
pblica alguna y, dado que en muchos casos llegan a suplantar en la prctica al propio
planeamiento urbanstico (y a convertirse incluso en la nica base para el otorgamiento de
licencias), pueden llegar a suponer una privatizacin completa de la actividad urbanstica.
7. El incumplimiento relativamente generalizado de la legislacin ambiental por
parte de los planes urbansticos. Dado que las leyes sectoriales de proteccin ambiental imponen duras restricciones a los aprovechamientos urbansticos de los
suelos con alto valor natural y debido en parte a la enorme dispersin normativa
en esta materia as como a la ausencia de planes concretos de proteccin de determinadas zonas, los propietarios y los promotores urbansticos tienden a eludir con
cierta frecuencia las restricciones impuestas por la legislacin ambiental para conseguir la reclasicacin de sus terrenos. Como dicen los autores del informe, estas
actuaciones suelen llevar parejas la desecacin de zonas hmedas, la provocacin
de incendios forestales y talas masivas, la ausencia de agua para suministrar a las
promociones inmobiliarias, la intromisin y transformacin de espacios naturales
protegidos, la ocupacin de vas pecuarias y de cauces de dominio pblico hidrulico y zonas inundables, la formacin de pantallas arquitectnicas en el litoral, etc.
Buena parte de estas ilegalidades y de la corrupcin asociada con frecuencia a las
mismas, as como su considerable extensin a un buen nmero de municipios ponen
de maniesto la debilidad de nuestros sistemas locales de integridad. En efecto, si a la
enorme discrecionalidad con la que los ayuntamientos conguran los lmites entre los
suelos urbanizables y los no urbanizables, sumamos la gran opacidad que suele rodear
a la toma de este tipo de decisiones muchas veces tras la rma de convenios con particulares cuyo contenido es escamoteado a la supervisin pblica, y, casi siempre, con
unos instrumentos de participacin pblica que son meras formalidades ante la difcil
comprensin de los contenidos tcnicos de los planes para el ciudadano comn y la
debilidad de los mecanismos de control como el reducido y amenazado papel de los
habilitados nacionales, la desidia de los gobiernos autonmicos y la desesperante lentitud de los tribunales de justicia, el resultado es un entorno especialmente favorecedor
para los intercambios corruptos.
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Asimismo debe hacerse mencin a algunos impuestos relacionados con la construccin, en los que se advierten graves problemas para su percepcin en condiciones de justicia. A ttulo de ejemplo:
tEl Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras:
a. justicacin en razones nicamente recaudatorias en el origen de la creacin
de este nuevo impuesto se halla la idea de allegar recursos a las entidades locales sin violentar, como no en pocas ocasiones se haca, las normas legales
en materia de cuanta de las tasas por el otorgamiento de licencias: STSJ de
Catalua de 6 de junio de 1997.
b. supone una sobreimposicin de la actividad inmobiliaria: Los constructores
y promotores inmobiliarios van a soportar el impuesto que incide sobre una
capacidad econmica, su actividad, objeto previo del IAE (Simn Acosta)
c. merma importante en la actualidad de unos ingresos crecientes y fciles de
recaudar
tImpuesto sobre Bienes Inmuebles:
a. Fundamento y objeto del tributo: la rentabilidad potencial que conlleva su
posesin y disposicin.
b. constituye el primer recurso tributario de la Hacienda Local en cuanto a recaudacin; adems, a diferencia de otros impuestos locales que tambin recaen
sobre los bienes inmuebles (ICIO o IIVTNU), es un impuesto ms estable y
no sujeto a ciclos econmicos.
c. rigidez por la escasa exibilidad en la adaptacin del valor catastral la realidad
del mercado integrada por el valor catastral, se basa en valoraciones administrativas que quedaban obsoletas rpidamente por la dinmica del mercado. Puesto
que el valor catastral se alejaba de los valores reales del mercado inmobiliario,
desde los aos 90, uno de los objetivos de su reforma ha sido la progresiva
actualizacin de dicho valor hasta su aproximacin al mercado. Incluso, se ha
planteado desde la Federacin Espaola de Municipios y Provincias la sustitucin del valor catastral por un valor de referencia representativo del comportamiento del mercado inmobiliario. La aproximacin del valor catastral al
de mercado supondra aumentar el rendimiento potencial del impuesto, sin
alteracin del tipo impositivo
tImpuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana:
a. Sujeta a gravamen las plusvalas inmobiliarias generadas respecto de los terrenos calicados como urbanos, situados dentro del respectivo trmino municipal. Sin embargo, el incremento de valor de los inmuebles no solo es gravado en
la esfera local, sino que esta misma realidad es objeto de tributacin por otros
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tReciben una carta del propietario advirtindole que a partir de ahora el importe
del alquiler deber pagarse en un despacho de abogados. En el despacho en
cuestin se le indica que no hay inconveniente en que pase otro da a pagar o,
incluso que pague por trimestres vencidos o que ya se la comunicar una fecha
determinada para el pago y as, hasta que el incauto arrendatario se encuentra
con una demanda de desahucio por impago del alquiler, sin poder enervarla al
haber sido requerido de pago con dos meses de antelacin a la presentacin de
la demanda y habrsele prometido que no se preocupe por este aviso, ya pagar
cuando le vaya bien.
tUtilizacin de aparatos de radiacin y microondas (los agresores) que les provocan mareos y fuertes dolores de cabeza. La Polica suele clasicar de molestias
estas denuncias.
tGoteras en la vivienda de abajo, inundaciones (algunas de aguas fecales), lanzar
por la ventana basura, coches rayados, cerraduras embadurnadas de excrementos, ruido a horas intempestivas.
tcortar suministros (como por ejemplo el agua, la luz especialmente de la escalera).
tabrir boquetes en tejados que luego no se cierran, defecar y miccionar en la
escalera comn, arrancar los interfonos, desestabilizar barandillas, dejar puntales y escombros, cambiar la cerradura del portal (en general el deterioro de los
elementos comunes).
tconsiguen fraudulentamente la declaracin de ruina tcnica (se da cuando se
considera que el edicio est en un estado que lo hace irreformable y supone
un peligro para sus habitantes e incluso para los transentes) o econmica del
edicio (cuando el precio de la supuesta rehabilitacin vale ms de la mitad
del valor del edicio). Primero realizan un trabajo de simulacin respecto a los
vecinos con aparentes reparaciones u obras de mejora que se alargan en el tiempo y que en realidad son una labor de destruccin concienzuda del interior del
edicio con el objetivo de conseguir el expediente de ruina.
tceder el uso de uno de los pisos a okupas o a una familia que perpetren daos
en el patrimonio de los vecinos.
ten lugar de la elevacin de la renta y retorno del inquilino (tal y como previene
la LAU), o la indemnizacin al mismo calculada sobre la renta (siempre baja),
obtiene un benecio aadido por la posterior venta del inmueble como libre,
absorbiendo para s esa plusvala que en el supuesto de retorno correspondera
al arrendatario.
tinsultos, insinuaciones obscenas, amenazas de muerte, etc.
la primera regla es que no hay reglas
la perversidad puede llegar a no tener lmites
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las estrategias utilizadas para someter a la vctima al psicoterror son muy variadas, y
la mayor parte de las veces se combinan unas con otras a modo de tratamiento integral
Antes de la Reforma del Cdigo Penal, no exista un tipo legal delictivo expreso y especco que penara este tipo de conductas, por lo que deban subsumirse dichos comportamientos en otros tipos legales. Sealo los ms importantes en atencin a la jurisprudencia
sobre mobbing inmobiliario:
violacin de derechos fundamentales (CE) los ms destacados:
tDerecho a la integridad fsica y moral, y a no ser sometido a un trato inhumano
o degradante (art. 15).
tDerecho al honor, a la intimidad personal y familiar (art. 18).
tDerecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47).
tDerecho de los consumidores y usuarios a que los poderes pblicos garanticen la
seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos (art. 51).
Debe tenerse en cuenta que el art. 47 CE no especial proteccin constitucional de los
arts. 53.1 y 2 CE (arts. 14 y 15 a 29 de la Secc. I Cap II T.I) porque se trata de uno de
los principios rectores jados en el Captulo III, que informarn la legislacin positiva, la
prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos art. 53.3CE-, sin que su alegacin
ante la jurisdiccin ordinaria pueda efectuarse fuera de las especcas leyes que los desarrollen. Por ello, el derecho a una vivienda digna del art. 47 CE vendr referido al 172.1 CP.
tdelito de coacciones del art. 172 CP (redaccin LO 15/2003):
el que sin estar legtimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, ser castigado con la
pena de prisin de seis meses a tres aos o con multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la
coaccin o de los medios empleados. Cuando la coaccin ejercida tuviera como objeto impedir el
ejercicio de un derecho fundamental se le impondrn las penas en su mitad superior, salvo que
el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este Cdigo.
El tipo del art. 172 CP admita como formas de comisin, en sede de coaccin inmobiliaria, tanto la conducta activa como la comisin por omisin (cuando consciente de su
deber y capacidad de actuar despliega las omisiones infractoras de su deber jurdico como
garante fundamentado en norma extra penal) del art. 11 CP. La STC 305/2006, 15 marzo ha destacado como caracteres del delito: a) Conducta violenta de contenido material
(como vis fsica), o intimidacin (como vis compulsiva), ejercida sobre el sujeto pasivo;
b) Finalidad: impedir lo que la ley no prohbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o
injusto; c) Intensidad suciente en la accin para originar el resultado que se busca (sino
podra ser constitutivo de falta). (libertas decidendi); d) La intencin dolosa consistente en
el deseo de restringir la libertad ajena; e) La ilicitud del acto desde la perspectiva de las
normas referentes a la convivencia social y al orden jurdico.
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18 LAU); o en la forma prevista para los contratos de arrendamiento de viviendas celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 (Disposicin transitoria
segunda, apartado D, LAU).
El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones por el arrendador, dar derecho
a que el arrendatario pueda ejercitar ante los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional
civil, las acciones que correspondan, obligndole a que cese en su actitud perturbadora de
hecho o de derecho con respecto a la utilizacin y conservacin de la vivienda (art. 27.3
LAU, entendido en sentido contrario), reclamando los daos y perjuicios causados, y
exigindole el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales, a travs, todo ello,
del cauce del juicio ordinario (art. 249.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Dictada
sentencia, el arrendador queda obligado a acatar el fallo de la misma en el plazo que al
efecto se acuerde, con los apremios y multas coercitivas previstos legalmente (arts. 709 a
711 LEC), sin perjuicio de poder incurrir, en caso de incumplimiento de la condena, en
un delito de desobediencia a la autoridad judicial (castigado con pena de prisin de seis
meses a un ao (segn el art. 556 del CP) (Por lo tanto, asiste al arrendatario la facultad de
acudir bien a la va penal ejercitando, adems, las acciones civiles pertinentes o, en su caso,
formulando demanda ante la jurisdiccin civil para exigir el cese de los incumplimientos
contractuales y los pertinentes daos y perjuicios).
Entre los ejemplos jurisprudenciales que podemos sealar de esta poca, y antes de
que expresamente el CP regulara el mobbing inmobiliario, destacan el denominado Caso
dplex de la Casa Tangora, y la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya
(Seccin 6). Sentencia nm. 666/2009 de 25 junio: frustrado el nuevo adquirente por
los propietarios de los pisos del inmueble, en su intencin de adquirir el resto del edicio,
pues se negaron a vender sus propias viviendas y despus a efectuar las obras que pretenda
el acusado, lleg a un acuerdo con otra persona, mayor de edad: mediante el pago de la
cantidad de 1 euro mensual (para que se instalara una familia de gitanos), ostensiblemente
alejado del precio de alquiler de mercado y que nunca se lleg a cobrar, les ceda la vivienda
de su propiedad con la nalidad de que llevaran a efecto actos de hostigamiento sobre los
habitantes de las restantes viviendas para lograr el objetivo de que les forzaran a abandonar
sus casas o a realizar las obras, vendindoselas a esta persona y, por tanto, instrumentalizando a los miembros de las familias para que cometiesen: robo; amenazas; mancharon con
heces los vehculos; hicieron abolladuras y rayones en los mencionados vehculos; causaron
ltraciones en el piso, comprobndose adems la existencia de un agujero practicado en
el suelo y tapado con una esponja, del que manaba abundante agua; rompieron las vallas
de cierre de la propiedad as como las que delimitaban la zona de estancia de los perros;
provocaron ms ltraciones as como arrojaron objetos deteriorados y de desecho a las dependencias del mismo; y para completar el plan de hostigamiento psicolgico convenido,
arrojaron a la terraza y jardn de uso privativo todo tipo de objetos y residuos, desde un
colchn, una televisin, un video o un amplicador que casi impact al vecino de abajo,
hasta paales usados, latas de comida semillenas, jeringuillas o ropa sucia, siendo conti-
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nuos adems los ruidos, taconeos y gritos. Se procedi a la formulacin de una acusacin
adems de por el artculo 173 CP por los hechos que han sido considerados constitutivos
sucientemente lesivos para justicar una calicacin jurdica autnoma.
Despus de la Reforma del Cdigo penal a travs de la Ley Orgnica 5/2010, de 22
de junio por la que se modica el CP, vigente desde 30 enero 2011, se incorporaron varios
tipos legales donde puede subsumirse el tipo legal de mobbing inmobiliario. Se incorpora
a razn de su necesidad, segn maniesta expresamente en la Exposicin de motivos: al
hilo de la aparicin, durante la ltima dcada, de conductas acosadoras en la esfera de la
vivienda, se sanciona tambin el denominado acoso inmobiliario. Con ello se pretende tutelar el derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o inquilinos frente a los
ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para as alcanzar, en la mayora
de los casos objetivos especuladores.
Distintos pronunciamientos judiciales haban venido poniendo de maniesto las dicultades que para la represin de estas conductas se derivaba de la ausencia hasta el momento de una especca regulacin penal de este fenmeno.
Aunque como seala La necesidad de construir un tipo especco de acoso contractual
para asegurar una represin ecaz puede ser relativa. Como bien seala la SAP de Vizcaya
de 25 de junio de 2009 (caso Tangora): (...) resulta estril la discusin sobre la calicacin penal del manido mobbing inmobiliario cuando lo realmente relevante es, constatado
que como tal no tiene acogida en nuestro Cdigo Penal, la incardinacin de unos hechos
determinados en el delito por el que se formula la acusacin.
Efectivamente, aunque no exista un especco delito de acoso inmobiliario, la regulacin vigente ofrece herramientas sucientes para castigar la conducta del acoso inmobiliario, tanto el delito que recoge el desvalor del plan inicial (el delito contra la integridad
moral del art. 173.1 CP) como el delito o delitos que se cometan en el desarrollo del
proceso hostigador (daos, lesiones, hurtos u otros)
As, a partir de entonces, se regula expresamente como una forma de coacciones:
(se aade un tercer prrafo al apartado 1 del art. 172): Tambin se impondrn las penas
en su mitad superior cuando la coaccin ejercida tuviera por objeto impedir el disfrute
efectivo de la vivienda. PENA DEL DELITO DE COACCIONES: pena de prisin de
seis meses a tres aos o con multa de 12 a 24 meses, segn la gravedad de la coaccin o de
los medios empleados; PENA COACCIONES-IMPEDIR DISFRUTE DE LA VIVIENDA: en su mitad superior.
Tambin en el artculo 173 (delito contra la integridad moral cajn desastre, hasta
ahora, de todo tipo de conductas de mobbing-), tras incorporar la mencin al mobbing
laboral, se hace de nuevo referencia al mobbing inmobiliario: Se aaden un tercer prrafo
al apartado 1 del artculo 173, con la siguiente redaccin: Se impondr tambin la misma
pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
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constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda.
PENA DEL DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL: pena de prisin de seis
meses a dos aos; PENA COACCIONES-IMPEDIR DISFRUTE DE LA VIVIENDA:
en su mitad superior.
El Bien jurdico protegido de este delito es: el disfrute de la vivienda. Al disgregarse
la conducta en tipos penales que tutelan bienes distintos, el nico elemento que persiste
de forma constante es el nalista, exigiendo que la conducta tenga por objeto impedir
el disfrute efectivo de la vivienda. Frente a la disyuntiva del acoso inmobiliario entre la
libertad tutelado en las coacciones del art. 172 CP y la integridad moral que se protegera
en el art. 173 CP, el legislador adopta una solucin salomnica y crea un tertium genus de
bien jurdico: el disfrute de la vivienda y distribuye equitativamente el delito entre ambos
preceptos.
Los sujetos del delito: se comete por parte de propietarios o inquilinos frente a los
ataques dirigidos a obligar a unos o a otros. La existencia de un contrato de arrendamiento de bajo precio en que el arrendatario es una persona anciana o de movilidad reducida
se ha tomado en consideracin como indicios de la existencia de un acoso inmobiliario.
As, El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de junio de 2009 seala que
podemos convenir con el Juez de instruccin que el episodio de las llaves, eso es, la negativa de la denunciada a entregar las nuevas llaves del portal a la hija de los inquilinos
por s solo aparece desvestido de tipicidad, pero, dadas las circunstancias personales de los
inquilinos, personas de edad avanzada y con dicultad de movilidad, el tipo de vivienda
que ocupan y precio del alquiler que satisfacen, as como los incidentes anteriores que se
citan por la denunciante no es sino un indicio del nimo de la denunciada de impedir
o perturbar a los inquilinos la posesin pacca de la vivienda alquilada con la nalidad
de inducirles nalmente a que abandonen la nca ello reviste indicios del denominado
acoso o mobbing inmobiliario.
No obstante, no se estructura, a diferencia de las coacciones leves del artculo 172.2
CP, sobre la base de una prioridad normativa por razn de la especial vulnerabilidad de la
vctima, por lo que los delitos sern de aplicacin cualquiera que sea el vnculo jurdico
con la vivienda, la edad o sus condiciones personales. El nico requisito exigible es que
sea habitante de la vivienda. Cuando los acosados sean ancianos o personas de movilidad
reducida, podr acudirse a la agravante del artculo 22.2 CP, consistente en ejecutar el
hecho con abuso de superioridad.
El elemento subjetivo del injusto: lo constituye el nimo de abandono de la vivienda.
los ataques dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para as alcanzar, en la
mayora de los casos, objetivos especuladores. No obstante, como he sealado, la descripcin del tipo penal no lo exige expresamente, siendo tambin posible en la conducta
de acoso inmobiliario que la nalidad especca del acosador, aunque se le plantee como
posible, no sea el abandono de la vivienda por el acosado, sino la permanencia de dicho
183
acosado en las condiciones impuestas por el acosador, por ejemplo, pagando una renta
muy superior.
En relacin a los aspectos concursales: El acoso inmobiliario-coaccin del artculo
172.1 CP entrar en concurso en los delitos contra el patrimonio, ya que el acoso no prev
la clusula tpica salvo que el hecho tuviera sealada mayor pena en otro precepto de este
Cdigo que el artculo 172.1 CP s establece cuando la coaccin ejercida tuviera como
objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental. Los acosos inmobiliarios del art
173 CP entrarn a su vez en concurso con los delitos que se hayan cometido, aplicando
la regla concursal general del art 177 CP. Sobre la posible aplicacin simultnea de los
artculos 172 y 173 CP, Recordemos que el primero de estos preceptos presta proteccin
al bien jurdico de la integridad moral, luego goza de autonoma, y, por consiguiente,
permite el concurso de delitos sin caer en el ne bis in idem. Ahora bien, con la redaccin
del proyecto la situacin se complica, ya que, como hemos visto, en el acoso-coaccin y
en el acoso inmobiliario del artculo 173 CP el bien jurdico protegido sera el mismo: el
derecho a la vivienda digna.
Puede destacarse entre la jurisprudencia reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Secc.2), Sentencia nm. 301/2010, de 15 de septiembre, en
donde se entendi que se haba cometido el delito de coacciones, entendiendo por tal el
compeler a otro con violencia a hacer lo que no quiera, estimando la existencia de mobbing inmobiliario, y procedindose a la indemnizacin de daos morales.
Como ejemplo reciente en el que se ha reconocido un caso de mobbing inmobiliario,
mencionamos la Sentencia nm. 360/2012 de 29 junio Juzgado de lo Penal nm. 9 de
Barcelona. Se aprecian estos comportamientos debido al propietario de nca que, para
deshacerse de su inquilina, no le cobra el alquiler, deja que la nca se deteriore hasta no
reunir unas condiciones mnimas de habitabilidad y le corta el suministro de agua. Los
relatos de la Sentencia son los siguientes:
Daro , mayor de edad, y sin antecedentes penales, propietario desde el ao 1985 de la
nca sita en la CALLE000 , NUM002 NUM003 , de la ciudad de Barcelona, actuando
en ejecucin de un plan preconcebido, tendente a forzar a Sandra , nacida el NUM004
.1939, a abandonar, en contra de su voluntad, la vivienda que vena ocupando desde que
naci, sita en los bajos del referido inmueble en virtud del contrato de arrendamiento
suscrito por su difunto padre en fecha 1.09.1937, y ya en calidad de inquilina del mismo
a partir del ao 1973, al haberse subrogado en dicho contrato de arrendamiento cuando falleci aqul, desde el da 16 de mayo de 1985, fecha en que el acusado adquiri
la totalidad de la nca indicada, hasta, al menos, el da 1 de abril de 2008, realiz una
serie de actos tendentes a perturbar a la Sra. Sandra en el uso y disfrute pacco de su
vivienda y a impedir el ejercicio de los derechos inherentes a su condicin de arrendataria, tales como desentenderse por completo del estado de conservacin del edicio y de
sus instalaciones bsicas, tolerar la presencia de okupas en el inmueble, dejar el pagar
el suministro de agua de la nca y negarse a cobrar el importe de la renta, todo ello
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impago voluntario y deliberado por parte del acusado, el contrato de suministro de agua.
Desde ese da, la Sra Sandra se vio privada denitivamente el servicio esencial de agua, y
con ello, del normal uso y disfrute de la vivienda donde habitaba, sufriendo graves problemas de higiene y salubridad, por cuanto aquella se ve en la necesidad de ir a buscar agua a
la fuente o de pedir ayuda de terceras personas.
Sin embargo, Sandra, pese al constante asedio a que fue sometida por parte del acusado
para obligarla a tomar la decisin de abandonar la vivienda, sigui habitando la misma en
las penosas condiciones descritas, siendo que en fecha 15.10.2008, por la Seccin Cuarta
de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelacin 723/07, se dict sentencia, declarando resuelto el contrato de arrendamiento relativo al local con vivienda sito
en la CALLE000, n NUM002 NUM003 de Barcelona, condenando a la arrendataria a
desalojarlo, con apercibimiento de lanzamiento de no efectuarlo en el trmino legal. La
situacin descrita y los numerosos procesos tanto judiciales como administrativos que ha
tenido que instar la Sra. Sandra, han mermado su salud psquica, padeciendo actualmente
un cuadro ansioso y depresivo.
Entre los fundamentos de derecho, esta Sentencia seala los siguientes: A la vista de la
prueba practicada en el plenario, se ha probado que estamos ante un caso de mobbing o
asedio inmobiliario (blockbusting), esto es, un supuesto de acoso de un propietario respecto
de una inquilina de renta antigua, dndose la circunstancia de que esta inquilina era la
ltima que quedaba en la nca sita en al CALLE000 NUM002 NUM003 de Barcelona,
con el n de obtener un mayor rendimiento de la propiedad, esto es, derruirla y construir
una nueva nca, ello en pleno boom inmobiliario de esta ciudad.
Estamos en este caso ante un supuesto tpico, esto es, con un conjunto de omisiones y
de acciones, como no cobrarle el alquiler, dejar que la nca se deteriores hasta no reunir
unas condiciones mnimas de habitabilidad, cortar los suministros, obras eternas, apuntalamientos, etc., dirigidas todas ellas a deshacerse de la inquilina. Ms concretamente,
y por comenzar con lo ms evidente: el acusado durante aos se ha desatendido de su
obligacin como arrendador de mantenimiento del edicio, poniendo en peligro la vida y
la integridad fsica de los inquilinos, y ms concretamente de la querellante, Sra. Sandra.
Efectivamente, el artculo 1554 2 del Cdigo Civil recoge la obligacin de hacer en la
cosa objeto de contrato las reparaciones necesarias para conservarla en buen estado, ello a
n de que sirva al uso al que ha sido destinada. El artculo 107 de la LAU de 1964, especica dicha obligacin en relacin con los arrendamientos de vivienda las reparaciones
necesarias a n de conservar la vivienda o local de negocio arrendado en estado de servir
para el uso convenido sern a cargo del arrendador, lo que se reitera en la ley de 1994,
cuyo apartado primero insiste en que el arrendador est obligado a realizar, sin derecho a
elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda
en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro
de cuya reparacin se trate sea imputable al arrendatario, ello a tenor de los dispuesto en
los artculos 1563 y 1564 del Cdigo Civil.
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187
No es la nica multa coercitiva que se impone al acusado, que fue nuevamente sancionado
el 27.2.2.006 con 600 euros por el Ayuntamiento por no realizar las obras a las que vena
obligado (folio 27).
El 13.4.2.006 el acusado presenta escrito dirigido al Ayuntamiento pidiendo que le
quiten esta sancin, alegando que ya ha pedido licencia de derribo y nueva construccin
(folio 155), extremo este que ms adelante ser analizado con mayor detenimiento. El
29.9.2.005 (folio 33), tiene lugar una nueva inspeccin del Ayuntamiento, donde se hace
constar que hay una falta de mantenimiento y mal estado general de la nca. Unos meses
despus, concretamente, el 30.5.2.005, la Sra. Sandra remite una carta al acusado requirindole para que efecte obras de conservacin, carta que la querellante ratic en el
plenario haber enviado (folio 32). En el folio 148 de los autos, consta una resolucin del
Ayuntamiento de fecha 15.9.2.005, en la que se hace constar que se ha comprobado que
hay vigas en mal estado, y que las protecciones provisionales de la fachada, tienen carcter
provisional y en ningn caso hay que entender que suponen cumplimiento del deber de
conservacin previsto en el artculo 189 de la LAU .
Al da siguiente de esta resolucin administrativa, esto es, el 16.9.2.005, la Sra. Sandra
formula nueva denuncia ante el Ayuntamiento, quejndose de una brecha en el techo
(folio 149). Posteriormente, el 7.11.2.005, la Sra. Sandra interpone una nueva denuncia
ante el Juzgado de Guardia por falta de conservacin de la nca (folio 29), formulando
el 2.12.2.005 (folio 28), queja ante el Sindic de Greuges por falta de actuacin del Ayuntamiento. A lo largo de los aos, la tira. Sandra ha acudido al Sindic en varias ocasiones
para denunciar la tolerancia de la Administracin, en este caso, del Ayuntamiento. Cansada de todas las acciones llevadas a cabo para conseguir que el acusado cumpliera con
su obligacin de mantenimiento, la Sra. Sandra interpone demanda de juicio ordinario
contra el acusado el 24.5.2.006, a n de requerirle a realizar obras de mantenimiento de
la nca de autos, incluidas las acordadas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia
21 del 2.003, recayendo dicha demanda en el Juzgado de Primera Instancia nmero 42
de Barcelona.
En dicho procedimiento se acord una prueba pericial cuyo resultado obra en los
folios 171 y ss, donde se consigan una serie de defectos graves que el perito imputa directamente a la falta de mantenimiento del edicio (apartado e) del folio 179. Adems, se
acompaan a la pericial, fotografas del inmueble, que tambin obran en otras partes de
la causa, donde se observa el psimo estado de conservacin de la nca. Es en este procedimiento ante el Juzgado de Primera Instancia nmero 42 de Barcelona, que el acusado
reconviene, solicitando que se acuerde el derribo del edicio pues el valor de restauracin
supera el 50% del valor real al tiempo de ocurrir el siniestro, sin que para esta valoracin
se tenga en cuenta el valor del suelo (artculo 118.2 de la LAU de 1964). Su peticin reconvencional no se estima en Primera Instancia (sentencia de 11.7.2.007, aportada por la
defensa en el plenario), pero s en apelacin, dictndose sentencia de fecha 15.10.2.008,
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acordndose la resolucin del contrato de arrendamiento (folios 513 y ss). Es decir, el acusado no arregla la nca a lo largo de los aos, deja que se deteriore tanto, que un Juzgado
civil entiende que ya no tiene sentido la restauracin, sino derribarla y hacer una nueva,
consiguiendo nalmente su propsito, la resolucin del ltimo contrato de arrendamiento
que afectaba a la nca, y la autorizacin para demoler el edicio, y poder hacer un nuevo
edicio, rentabilizando su propiedad.
Decimos que esta era la nalidad ltima del acusado, que tanto ante el Juez de Instruccin donde varias veces insiste en que lo procedente es la demolicin para hacer un nuevo
edicio, nalidad que tambin reconoci en el plenario. Adems, tal y como se ha adelantado, antes del dictado de la resolucin de la Audiencia Provincial de fecha 15.10.2.008, y
de la fecha de la demanda interpuesta por la Sra. Sandra, en fecha 15.12.2.005 el acusado
rma contrato de derribo (folios 607 y ss), solicitando licencia de derribo el 15.12.2.005
(folio 522). En la peticin ante el Ayuntamiento ni siquiera menciona que haya una arrendataria Por parte del acusado, se intenta justicar lo contrario de lo que hasta aqu se ha
expuesto, esto es, que ha realizado obras de mantenimiento. A estos efectos, se apoya en la
contestacin que el da 13.3.2.006 da el Ayuntamiento al requerimiento de informacin
que le solicita el Sindic de Greuges de Catalunya en respuesta a las numerosas quejas de la
Sra. Sandra. De este documento que consta en el folio 373, se deduce en primer trmino
que el Ayuntamiento identica al acusado como propietario de la nca el 24.8.2.002.
En la parte nal, donde se hacen las puntualizaciones, cabe hacer una serie de precisiones. Se dice que en las diferentes inspecciones de los bomberos, no se ha hecho constar
peligro inminente. Una cosa es que no haya peligro inminente, y otra distinta, que por no
llevar a cabo la obligacin de mantenimiento que tiene todo propietario frente al arrendatario, se generen molestias, insalubridad y peligro a medio y corto plazo, que provoquen
que este tenga que abandonar la nca. En este informe se expone igualmente, sin pasar
por alto que es la contestacin del Ayuntamiento del requerimiento de explicaciones por
parte del Sindic, que actualmente la nca esta protegida por paneles de chapa, proteccin
temporal que el propio Ayuntamiento haba reconocido que era provisional y llevaba aos
colocada, con el peligro que se puede derivar de su deterioro.
Por ltimo se hace referencia a una pericial del Sr. Jose Miguel que consta en el folio
388, y que poco aporta, pues es una pericial de parte, y el propio perito reconoci en el
plenario que se limit a constatar el estado exterior de la nca. Por otra parte, y en el conjunto de las acciones a que esta Juez se ha referido, a la vista de la prueba practicada en el
juicio oral, debe considerarse al acusado responsable del corte de suministro de agua a la
nca ocupada por la Sra. Sandra. Consta probado, pues as se reeja documentalmente, lo
reconoce el acusado, y as lo declara la testigo, que el acusado era el encargado de abonar el
consumo de agua de la nca, que era por el sistema de depsitos en el terrado, repercutiendo la parte proporcional en el recibo de renta de cada inquilino. Prueba de ello adems, es
la carta dirigida por la propiedad a los inquilinos en 1990, donde se hace constar un gasto
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de agua de 12.555 pts. que se divide entre los cinco inquilinos (folio 39 de los autos). Una
vez se fueron el resto de inquilinos, el acusado vena repercutiendo el total de la factura de
unos 186,87 euros (90 m3 de agua), a la nica inquilina que quedaba, la Sra. Sandra, tal
y como se acredita a la vista de los folios 780 y 781. Accin a todas luces injusta e improcedente. Asimismo, tal y como lo reconocen el acusado y la querellante, en septiembre del
ao 2.004 el acusado deja de pagar el agua, suspendindose el suministro el 21.3.2.005, y
rescindindose el contrato el 28.5.2.005 por falta de pago del canon del agua por parte del
acusado. El 16.11.2.006 la Sra. Sandra denuncia que el acusado ha dado de baja el agua,
comunicndolo al da siguiente por burofax (folio 190).
La defensa del acusado aporta sendos buro-fax de 13.5.2.004 y de 27.4.2.004, comunicando que se va a repercutir el total de la factura de agua en varias mensualidades,
contestando la Sra. Sandra mediante burofax de 25.5.2.004 que se opone al aumento por
considerarlo injusto. Frente a ello, en lugar de acudir a la va legal, el acusado deja de pagar el agua, que nalmente se corta. Cuando la Sra. Sandra va a reclamar a la Compaa
de aguas, all le dicen que no es la titular del contrato, que es el acusado, y que este se ha
resuelto, quedndose sin agua con la penosidad que ello supone, segn expuso en el juicio
al deponer como testigo. Por lo que respecta a las rentas, se ha probado en trmite de juicio
oral que durante largos periodos de vigencia del arrendamiento, el acusado pona muchas
trabas para recibir las rentas.
Se ha probado que durante aos, la Sra. Sandra ha estado consignando judicialmente
las rentas, de hecho insto expediente de consignacin que concluy por auto de 21.1.1991,
dando por vlida la consignacin de rentas (folios 89 y 90).
Asimismo, en el ao 1996, el acusado segua negndose a recibir las rentas, por lo que
la Sra. Sandra se vio obligada a abonarlas mediante giros postales. En el ao 2.001, concretamente el 19 de marzo (folio 702), tiene lugar un nuevo acto de conciliacin, donde
la Sra. Sandra se aviene, y pone de maniesto al contestar el hecho 5, que ha consignado
las rentas sin que el administrador las haya aceptado, que ha pagado el agua de julio a septiembre del 2000 para evitar el corte de suministro, aceptando el incremento de la parte
correspondiente del IBI. En el ao 2003, el acusado interpuso demanda contra la Sra.
Sandra por razn de la repercusin en la renta de las obras acordadas por el Juzgado de
Primera Instancia 21 en sentencia de 16.1.2.003 allanndose la Sra. Sandra y aceptando el
incremento de rentas propuestas por el acusado (folios 127 y ss), comportamiento procesal
demostrativo de la actitud de la Sra. Sandra.
A partir de estas fechas, surgen nuevas discrepancias en el ao 2.005 por la repercusin del IBI, remitiendo sucesivas cartas la Sra. Sandra al acusado a n de que le facilite
la documentacin precisa para comprobar la correccin del cargo de IBI, comunicando
nalmente la Sra. Sandra que la repercusin del IBI no es correcta (folio 147). A la vista de
la prueba practicada en el plenario, la testical de la Sra. Sandra, la declaracin del acusado
y la documental, se llega fcilmente a la conclusin de que la arrendataria Sra. Sandra ,
que siempre se ha mostrado responsable en el abono de las rentas, no lo ha podido hacer
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Rosa Ricoy
Rosa Ricoy
Para nalizar, debo reivindicar la idea de que no se tiene en cuenta estos derechos
fundamentales de las personas, para cuanto ms se va a tener en cuenta las zonas costeras, otros espacios de inters natural o de tipo arqueolgico, pasando olmpicamente por
encima de todas las leyes de proteccin medioambiental y de proteccin del patrimonio.
Asimismo, me realizo una ltima pregunta: qu ocurre con los propietarios de las viviendas (los arrendadores) que no ganan con esos alquileres ni siquiera lo que les supone el
mantenimiento de las mismas? A esta pregunta caben las siguientes respuestas: No tendr
derecho el inquilino o arrendatario (renta antigua) a la prrroga legal en los siguientes
casos (algunos ejemplos):
cuando el arrendador necesite para s la vivienda o local de negocio o para que los
ocupen sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales. Por necesidad se
entiende:
a. si habitado fuera del trmino municipal en que se encuentre la nca necesitare
domiciliarse en l.
b. cuando residiendo en la misma poblacin en que radique la nca por aumento de
sus necesidades familiares resultare insuciente la vivienda que ocupe.
c. en el caso de que contraiga matrimonio y deba residir en la localidad en que est
situada la nca.
d. cuando, domiciliado en el lugar en que se hallare la nca, por causas absolutamente ajenas a su voluntad, se vea obligado a desalojar la vivienda que habitare.
e. se presumir, salvo prueba en contrario, no acreditada la necesidad cuando con
seis meses de antelacin a ser noticada la negativa de prrroga se hubiera desalojado vivienda de caractersticas anlogas en edicio de propiedad del arrendador o
del familiar de ste para quien se reclame cuando la vivienda no est ocupada durante ms de seis meses en el curso de un ao (siempre que no sea por justa causa)
Si el contrato se celebr entre el 9 de mayo de 1985 y el 1 de enero de 1995, solo
tendr derecho a repercutir el coste de las obras de reparacin si as se pact expresamente en el contrato de alquiler, sino no.
Si el contrato es posterior al 1 de enero de 1995, no tiene derecho a repercutir el
coste de las obras de conservacin.
El impago del Impuesto de Bienes Inmuebles es motivo suciente para el desahucio
en los contratos de alquiler de Renta Antigua. STS 12 enero 2006. Hasta esa fecha haba
posiciones diversas en los Tribunales pues segn el Texto Refundido de Arrendamientos
Urbanos de 1964, el desahucio por falta de pago solo poda instarse en caso de impago de
la renta y de las cantidades asimiladas a la misma (suministros y servicios). A partir LAU
1995, los inquilinos de renta antigua tenan que pagar tambin el IBI, pero en caso de
impago, no se consideraba al IBI incluido entre los conceptos asimilados a renta (y por
lo tanto tampoco era motivo de desahucio). El arrendador deba reclamar el reembolso de
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Rosa Ricoy
Rosa Ricoy