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Director:
Jos
Mara
Gimeno
Feli
Autores:
Rafael
Fernndez
Acevedo
Isabel
Gallego
Crcoles
Ximena
Lazo
Vitoria
Ana
Isabel
Peir
Baquedano
Patricia
Valcrcel
Fernndez
Alegaciones
al
Proyecto
de
Orden
Ministerial
por
la
que
se
determina
la
composicin,
organizacin
y
funcionamiento
de
la
Oficina
Nacional
de
Evaluacin
presentadas
por
el
Observatorio
de
Contratacin
Pblica.
Obcp:
http://www.obcp.es/
1.
El
mbito
objetivo:
los
contratos
informados
por
la
ONE.
La
conveniencia
de
eliminar
la
referencia
a
las
obras
pblicas
y
los
servicios
pblicos
al
aludir
a
los
contratos
de
concesin
de
obra
y
de
concesin
de
servicio
............................................................................................
3
2.
mbito
competencial
atribuido
a
la
Oficina
Nacional
de
Evaluacin
y
suficiencia
de
medios
..........................................................................................................................................................................
5
3.
Composicin
de
la
ONE
....................................................................................................................................
6
4.
Comentarios
a
los
grupos
de
apoyo
tcnico
(consultivos)
de
la
ONE.
Los
sectores
representados
...........................................................................................................................................................
7
5.
Funciones
de
la
Oficina
Nacional
de
Evaluacin
...................................................................................
8
5.1.
Elaboracin
de
informes
sobre
la
sostenibilidad
financiera
de
los
contratos
de
concesin
de
obras
y
de
servicios
...............................................................................................................
8
5.2
El
riesgo
operacional.
Tipos
de
riesgos.
La
conveniencia
de
incluir
en
el
proyecto
la
referencia
expresa
a
la
asuncin
del
riesgo
operacional
por
parte
de
los
concesionarios
de
este
tipo
de
contratos
.................................................................................................................................
9
5.3.
El
criterio
de
los
gastos
de
primer
establecimiento.
...............................................................
10
6.
mbito
temporal
de
las
competencias
de
la
ONE
............................................................................
11
(artculos
275
y
ss.
del
TRLCSP).
Este
es
un
tipo
contractual
a
travs
del
que
se
buscaba
articular
la
gestin
indirecta
de
servicios
pblicos.
Ahora
bien,
Directiva
2014/23/UE
del
Parlamento
Europeo
y
del
Consejo,
de
26
de
febrero
de
2014,
define
los
contratos
de
concesin
de
servicios
por
referencia
a
la
prestacin
por
un
tercero
de
una
actividad
sin
tener
en
cuenta
si
el
servicios
que
se
presta
a
travs
del
contrato
de
concesin
es
o
no
un
servicio
pblico.
En
la
prctica,
podr
ocurrir
en
muchos
casos
que
lo
que
se
preste
sea
un
servicio
pblico
de
acuerdo
con
la
concepcin
de
esta
categora
que
existe
en
nuestro
sistema
normativo,
pero
no
es
este
dato
el
que
importa
a
los
ojos
de
calificar
un
contrato
como
de
concesin
de
servicios.
Dicho
en
otras
palabras,
el
tipo
de
servicio
que
se
presta
mediante
la
celebracin
del
contrato
de
concesin
no
es
relevante
a
los
efectos
de
la
tipificacin
de
este
negocio
jurdico.
En
este
sentido,
el
Proyecto
de
Ley
de
Contratos
del
Sector
Pblico
en
un
loable
intento
por
evitar
dudas
aboga
por
acomodar
la
tipologa
de
contratos
nominados
reconocida
en
el
Derecho
espaol
con
la
tipologa
de
contratos
que
reconoce
el
Derecho
europeo.
Es
por
ello
que,
en
lo
que
a
las
concesiones
se
refiere,
alude
nicamente
a
los
contratos
de
concesin
de
obras
y
concesin
de
servicios.
Desaparece
como
tal
el
contrato
de
gestin
de
servicios
pblicos,
y
la
sub-
modalidad
de
la
concesin
de
servicio
pblico.
Dicha
desaparicin
no
significa
que
los
servicios
pblicos
no
puedan
prestarse
de
forma
indirecta
a
travs
del
tipo
contractual
de
Derecho
europeo
concesin
de
servicios.
Sin
embargo,
dado
que
puede
ser
previsible
que
exista
un
periodo
transitorio
en
el
que
pueda
aprobarse
la
Orden
proyectada
sin
que
est
vigente
una
nueva
Ley
de
Contratos
del
Sector
Pblico
que
incorpore
ya
las
definiciones
dle
Derecho
de
la
Unin
Europea
que
gozan
de
efecto
directo
como
hemos
resaltado-,
la
opcin
ms
aconsejable
es
incorporar
ya
aqu
en
esta
norma
los
conceptos
del
Derecho
de
la
Unin
Europea.
De
esta
forma,
se
incluiran
en
el
mbito
de
aplicacin
de
la
norma
ahora
sometida
a
informacin
pblica
frmulas
contractuales
como
contratos
de
colaboracin
pblico-privada
o
conciertos
que
materialmente
podran
calificarse
como
concesiones
de
servicios
segn
los
criterios
explicados
pero
que
formalmente
podran
ostentar
otra
calificacin.
Esta
aclaracin
resulta
sumamente
relevante
a
la
vista
de
que
la
ONE
puede
proyectar
eventualmente
su
competencia
sobre
contratos
ya
formalizados
y
que
fueron
as
calificados
segn
las
categorias
del
Derecho
interno
vigente
en
el
momento
de
la
adjudicacin
(as,
contratos
de
gestin
de
servicios
pblicos,
por
ejemplo)
pero
que,
a
la
vista
tanto
de
las
nuevas
Directivas
as
como
de
la
aprobacin
de
una
nueva
Ley
de
Contratos
del
Sector
Pblico
mereceran
una
nueva
calificacin.
En
suma,
en
tanto
que
en
el
Proyecto
de
Orden
ministerial
por
la
que
se
determina
la
composicin,
organizacin
y
funcionamiento
de
la
Oficina
Nacional
de
Evaluacin
se
alude
en
distintas
ocasiones
al
contrato
de
concesin
de
servicios
pblicos,
y
a
las
concesionde
de
obra
pblica,
por
las
razones
expuestas,
se
propone
eliminar
la
calificacin
de
pblicos
pblicas
de
las
obras
o
servicios
objeto
de
estos
contratos.
Se
insiste,
pues,
en
la
necesidad
de
que
en
la
Orden
se
necesario
para
que
exista
riesgo
operacional
que
se
asuma
por
el
concesionario
al
menos
uno
de
ellos.
El
proyecto
de
orden
no
asume
esta
terminologa:
v.
gr.
omite
toda
referencia
al
riesgo
operacional
en
cuanto
categora
general
y
lo
mismo
puede
decirse
respecto
del
riesgo
de
suministro
(ms
all
de
la
referencia
genrica
ex
art.
4.2).
El
anlisis
de
la
ONE
se
centra
en
la
transferencia
del
riesgo
de
demanda.
Siendo
ello
muy
relevante,
cabra
prestar
igual
atencin
a
otras
configuraciones
contractuales,
especialmente
en
aquellos
sectores
de
actuacin
(determinados
servicios)
donde
el
riesgo
por
uso
es
mnimo
o
prcticamente
inexistente.
5.3.
El
criterio
de
los
gastos
de
primer
establecimiento.
El
mbito
objetivo
de
actuacin
de
la
ONE
est
delimitado
por
el
tipo
contractual
(vid
observaciones
crticas
supra
expuestas)
pero
tambin
al
menos
para
el
supuesto
que
establece
el
art.
4.1
b)-
por
un
determinado
importe.
En
efecto,
el
citado
artculo
precisa
que
proceder
elaborar
informe
por
parte
de
la
ONE
respecto
de
las
concesiones
de
obra
pblica
y
los
contratos
de
gestin
de
servicios
en
las
que
la
tarifa
sea
asumida
total
o
parcialmente
por
el
poder
adjudicador
concedente,
cuando
el
importe
de
las
obras
o
los
gastos
de
primer
establecimiento
superen
un
milln
de
euros.
Nada
se
puede
objetar
a
la
fijacin
de
unos
determinados
umbrales
para
determinar
el
mbito
de
actuacin
de
la
ONE
(informa
nicamente
aquellas
concesiones
con
una
especial
incidencia
presupuestaria
y
econmica).
Pero
s
lo
es,
que
para
dicha
finalidad
se
utilice
precisamente
el
criterio
de
gastos
de
primer
establecimiento.
Como
se
recordar
se
trata
de
un
concepto
que
utiliza
el
art.
40.1.c)
TRLCSP
como
uno
de
los
elementos
(junto
con
la
duracin
del
contrato)
para
establecer
la
procedencia
del
recurso
especial
respecto
de
los
contratos
de
gestin
de
servicios
pblicos.
Por
cierto,
no
est
dems
recordar
que
este
precepto
se
encuentra
desplazado
a
consecuencia
de
la
incorporacin
de
los
contratos
de
concesin
en
el
mbito
del
recurso
especial.
Ms
all
de
ello,
conviene
recordar
que
el
citado
criterio
es
un
concepto
de
muy
difcil
precisin,
existiendo
en
la
actualidad
distintas
posturas
doctrinales
al
respecto.
Es
ms
no
hay
definicin
explcita
del
mismo
en
la
legislacin
de
contratos
pblicos.
Estas
dificultades
se
aprecian
fcilmente
al
analizar,
por
ejemplo,
los
distintos
pronunciamientos
de
los
Tribunales
Administrativos
de
Recursos
Contractuales
en
los
ltimos
aos.
Tomado
en
consideracin
estos
antecedentes,
sera
conveniente
reconsiderar
la
utilizacin
del
criterio
gastos
de
primer
establecimiento
para
delimitar
aquellos
contratos
de
concesin
que
debern
ser
informados
por
la
ONE,
proponindose
como
criterio
el
del
valor
estimado
del
contrato,
ya
que
es
ste
el
que
determina
los
aspectos
ms
importantes
del
rgimen
jurdico
de
un
contrato
del
sector
pblico.
10
11