La Teoria de Las Excepciones Dilatorias y Los Presupuestos Procesales - Oskar Von Bülow

XVI
OSKAR
VON
nLOW
tienden tambin, muchas veces, al derecho comn, es decir,

implican una regulacin definitiva del lmite entre derecho
privado y derecho procesal civiL En caso de que las elementales
nociones aqu desenvueltas probaran su eficacia, podran tener
importancia, tambin, para la teora del derecho procesal criminal.
Giessen, agosto de 1868.
'_if
INDICE SUMARIO
Palabras del traductor ..................................... .

Pabbras del editor
Pr6logo del autor
IX
XI
XV
BLOW
Captulo Primero. - LA RELACION ]URIDICA PROCESAL, LOS

P~ESUPUESTOS PROCESALES y LA TEORIA DE LAS
EXCEPCIONES PROCESALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. El proceso como una relacin jurdica entre el tribunal
y las partes. Unilateralidad del criterio tradicional sobre
el concepto del proceso. La expresin <lproceso" ....
JI. Las condiciones para la constitucin de la relacin jurdica procesal o los presupuestos procesales. Importancia
de este concepto. El supuesto de hecho (Tatbestand)

de la relacin materi31 en litigio y el de ]a relacin
procesal. Consiguiente estructura del proceso. La litis
contestatio y la Cibsolutio ah instantia. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos del proceso ..........
III. La teora actual. Las excepciones dilatorias. Examen

de Jos presupuestos procesales slo desde el punt de
vista de la excepcin. Defectos de esta doctrina. Necesidad de abandonarla. La solucin .................
Captulo Segundo. - RESEA DOGlvIATICO-HISTORICA ....

La teora de bs excepciones procesales deriva del derecho
romano. - Influencias del derecho alemn? - La doctrina
moderna romano-germnica. - El estado actual de la
cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo Tercero. - LA EXCEPTlO PFiOCURI1TORIA y COCo

NITORIA ............................................
1. ~ Contenido y naturaleza de las EXCi::PTIO'::'lI:S Pr.OCURATOnlAE y COGNlTOlUAE . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
19
19
31
32
XVIII
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LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
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pleto semejante a la exceptio pacti de non petendo temporalis. Finalidad. Efecto. Suspensin de la acci6n. No es
bice del proceso. Causa de esta excepcin: una prrroga
tcita, o sea, motivo de ndole material. Relacin con el
proceso? Dificultad de producir prueba? ........... .
L Excepciones de falta de poder respecto del procurator

(replicatio procuratoria), tutor, curator, actor, y del cognitor? - 2. Excepciones de falta de capacidad. Causas de
incapacidad. La prohibicIn de postular? - 3. Relacin
entre ambas clases de excepciones. Desarrollo histrico.
Aparicin tardia de la excepcin de falta de poder. Exceptia doli ........................................ .
JI. - La ndole materW de las EXCEPTIONES PROCURATORIAE

y COCNITORIAE . . . . . . . . . . . . .
Incomprensi:r;t de la exceptio procuratoria y cognitoria.
Confusin del principio romano de representacin procesal
material (dominium litis) con el moderno formal. La
exc. procuro y cogn.] excepciones de legitimacin sustancial. Relaciones anlogas. Cesin, delegacin, actiones
adjecticiae qualitatis. Otros ejemplos de excepciones de
legitimacin sustancial, en especial dilatorias (exceptiones
dilatoriae ex persona) ............................
JII. - El efecto consuntivo de las EXCEPTIONES COCNITORIAE

Ca. V, 123, 124, incompatible con la teora de las excepciones procesales en consonancia con la naturaleza sustancial
de la exceptio cognitoria. Repercusin de ]a consuncin
sobre lo principal. Fundamentos. Falta de juego reciproco
entre prdida y adquisicin de la accin a causa del apoderamiento de un cognitor incapaz. Analogas .........
IV. - La naturaleza perentoria de las EXCEPTIONES PROCURARIAE de falta de poder ., _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las excepciones de falta de poder no son dilatorias sino perentorias 1 tanto frente al representante mismo como ante el
principal. Unicarnente es dilatoria la de falta de capacidad
y sta tambin aparece slo como tal en las fuentes. Consecuencias de la naturaleza sustancial de la exc. procuratoria .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Consideracin final ................................. '
Captulo Cuarto. - LA EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE y REI

RESIDUAE ...........................................
Escaso nmero de las pretendidas excepciones procesales ramanas. La exceptio litis dividuae y rei residuae POI com-
32
Captulo Quinto. - LA EXCEPTIO FORI

J. - El exa.men de la competencia IN
89
JURE
........... .
debe terminar) ..................................

II. - El concepto de la
91
98
"praeseriptio". Significado
comlln. Frecuente presencia en la extraonjinaria cognitio
y en el proceso criminaL Las nicas fuentes relativas a la
praescriptio fori. Las praescriptiones en Cayo, 4, 133 Y la
teora de las excepciones procesales .................
98
Capitulo Sexto. - LA EXCEPTIO PRAEJUDICIl .............
I J5
1. - La prohibicin de los prejuicios, en general .........
116
PRAESCRIPTIO FOR!
Ambigedad de la expresi6n
74
91
....
68
68
81
Praetoris est aestimare) an sua sit jurisdictio. Rechazo de la

demanda por incompetencia (remittere ad competens tribunal). Nulidad del proceso instruido ante un tribunal
incompetente. La praetora cognitio tambin existi -an
en caso de discusin- respecto de los privilegia fori. Ubi
acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet
(Donde se ha recibido una vez el juicio, an tambiu
57
57
XIX
La regla de la L. 54 de jud., Relacin 1) con un proceso

futuro ms importante, 2) con la exeeptio praejudicii?
Razones contrarias a esta hiptesis ...................
116
1I. - El decreto y la excepcin de prejudieialidad _.......
123
Diferencia entre procesos pendientes y pr(}{'esos ms impor-
74
78
81
tantes slo posibles en el futuro. 1) Prohibici6n general de

pre-juzgar establecida nada ms que en inters de procesos pendientes. Aplicacin de oficio, POI medio de la
praetoria eognitio. Decreto de prejudicialidad. 2) Prohibicin de pre-juzgar en inters de procesos futuros slo por
excepcin y ante reclamacin del demandado. Exceptio
praejudicii. Confirmacin en las fuentes de esa antinomia
123
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III. - El decreto de prejudicialidad .....................
137
Biferencia entre conexin y concurrencia. Comprobacin en particular. Resultados. Transferencia de la exc.

pro a la teora de la concurrencia de acciones. Ventajas
l. Casos particulares de aplicacin del decreto de prejudicialidad, 1) en favor de la hereditatis petitio frente
al liberale judicium de la actio fam. herc., interd. de
tab. exhib., de los casos del Edicto Carboniano, del jui-
de este traspaso. Simplificacin esencial del derecho procesal y del ma terial ............................ 204
JI. Efecto excluyente y consuntivo de la exc. praej. Definicin legal de la exceptio. Inters del demandado. Concordancia con las otras excepciones materiales. Exceptio
rei in judiciun1- deducendae. Parangn con la exc. excussionis y divisionis. Especfica contraposicin a la
actio. La eleccin de una demanda impertinente (aliud
pro alio petere) no lesiona al derecho procesal. Fundamentos del tipo de prescripcin anterior ........... 218
Co de compromisarios 1 de las demandas del acreedor

de legado o de herencia? 2) en favor del liberale judi-
cium, 3) del proceso fiscal, 4) del proceso criminal
13 7
El decreto de prejudicialidad en general. La regla..
156
IV. - Las excepciones de prejudicialidad .................
161
n.
l. Relacin de la exceptio praejudicii con procesos futuros

(futuri judicii hujusmodi exceptiones comparatae sunt).
Fundamentos intrnsecos. Las nicas fuentes. La exc.
quod praejudici1J.m hereditati ... praedio '" in reum
capifis non fiat. Abolicin de esta ltima .........

a) Exceptio quod praejudicium hereditati non fat ..
b) Exceptio quod praejudicium praedio non fat ....
e) Exceptio quod in reum capitis praejudicium non
fat ......................................
161
169
171
Captulo Sptimo. - LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LA

TRANSLATIO DE LOS RETORES ROMANOS ..........
cepciones procesales. Idea de excepciones procesales
en las fuentes jurdicas romanas? Los rtores romanos.
La translatio o translativa constitutio ...............
173
sa de la confusin con las excepciones procesales.

Total divergencia entre las dos ideas. Inadmisibilidad
de la nocin translatio ..........................
180
III. Las consecuencias prcticas del criterio imperante. Ejem-
aplicabilidad de la translatio a las caractersticas judiciales de los romanos y de la absoluta inutilidad de ese
concepto. Crtica de Quintiliano ..................
185
194
V. - La ndole material de las excepciones de prejudicialidad
204
de la concurrencia de procesos. La exceptio praejudicii, reguladora de la concurrencia de acciones. Clsica confusin de concurrencia de procesos y acciones.
236
lII. Origen griego de la translatio. Cicern habla de la in-
IV. Testimonios originarios de la validez singular de la

exc. praejud. Motivos de su limitacin a las demandas
hereditarias e inmobiliarias. Auctoritas del proceso y
tribunal de herencia y de muebles. Inters del demandado. Contradicciones de la teora comn ..........
1. Recapitulacin. El decreto de prejudicialidad, regulador
231
II. Translatio == modo de defensa evasivo. Analoga con la

confesin calificada (confessio in jure calificada). Cau-
mandas hereditaria e inmobiJiaria. Generalizacin consuetudinaria de la exc. pTaej. Causas? Analoga con
plos. Demandas fundadas en derechos accesorios (demandas prendaria y por intereses) y reglas. Demandas
de status. Demandas criminales ...................
231
l. Resultado total. Desechamiento de la teora de las ex-
II. Singular valor de la exc. praejud. Limitacin a las deel decreto de prejudicialidad? ....................
XXI
l. - Resultados respecto de la teora de las excepciones ..

l. El concepto de excepcin. Contenido jurdico material
de todas las excepciones. L. 2 pro de exceptionibus ..
II. Las excepciones dilatorias como suspensin temporaria
de la accin. Divisin en excepciones temporales y de
legitimacin sustancial. Parentesco cercano enrre excepciones dilatorias y perentorias .................
III. Las normas de la excepcin. Incompatibilidad con las
excepciones procesales. Naturaleza dispositiva de los de-
243
251
251
255
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rechos de excepcin. Stadium procesal de prueba de la

excepcin: el debate de fondo. L. 19 C. de probationibus. La interpretacin restrictiva de este pasaje. Refutacin. Resultado de la prueba de la excepcin. Decisin de fondo. Recurso de la teora de las excepciones
procesales. Relaxatio ab observatione judicii o absolutio ah instan tia. Interpretacin usual del 10 J. de
exceptionibus. Refutacin. Eficacia sustancial de todas
las excepciones dilatorias: absolutio ah actionen por
un tiempo. Origen e ndole del rechazamiento por
inadmisible. Mantenimiento invariable en el derecho
justinianeo del concepto anterior de dilatoria exceptia.
Sinopsis de los principales resultados .............. 259
a) El stadium procesal de prueba de la excepcin .. ' 261
b) El resultado de la prueba de la excepci6n
265
II. - El procedimiento preparatOrio del proceso civil romano
277
Divisin de la funcin judicial. Estructura del procedimiento judicial romano. Crtica del pensamiento dominan-
te. Finalidad del procedimiento in jure: Establecimiento

de la relacin procesal ( constitutio judicii). Comprobacin
en particular. Ojeada sobre la materia del debate en el
procedimiento in jure. La conceptio formulae" slo una de
Dluchas cuestiones a l pertenecientes. Consectlencias para
la historia del proceso civil romano y para la teora de la

litiscontestaci6n ..................................
nI. - Resultados en el derecho procesal civil alemn .....

1. Es la teora de las excepciones procesales una creaci6n
del desarrollo jurdico moderno? Franca enmienda de
277
287
construcciones conceptuales por medio de la ciencia.
La idea moderna de excepcin; inaplicabilidad a las

excepciones procesales. Vieja opini6n alemana de la
funcin judicial como una funci6n predominantemente pasiva. Influencia de esta idea en el nacimiento
de la teora de las excepciones procesales. Su desaparicin en la evolucin jurdica posterior. Derecho romanocannico, actual ...............................
II. Carcter absoluto de la mayora de los presupuestos

procesales. Examen de oficio. Similitud en el trato de
287
XXIII
'" la relacin procesal y la material litigiosa. Proceso con-
vencional? Carga de la prueba respecto de los presupuestos procesales. Reniego de todo principio que valga
para las excepciones. Trato de los presupuestos procesales igual que en derecho romano. Las praeparatoria
judicii. Cambios a travs de la legislacin alemana del

Reich. El principio de eventualidad. Repercusin en, la
teora de las excepcones procesales ................
292
III. Peligrosidad de la teora de las excepciones procesales

para la aplicacin del derecho. Sustitucin del concepto
de excepciones procesales por el de presupuestos procesales. Consideracin integral de la relacin procesal.
Amplia funcin de la ciencia. Propuestas para la redaccin de una ley procesal civil de la Confederacin
Alemana del Norte ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
299
Indice alfabtico de materias .................................
303
CAPTULO PRIMERO
LA RELACION ]URIDICA PROCESAL, LOS
PRESUPUESTOS PROCESALES Y LA TEORIA
DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES
r. El proceso como una relacin jurdica entre el tribunal y las

partes. Unilateralidad del criterio tradicional sobre el concepto del
proceso. La expresin "proceso".
Nunca se ha dudado que el derecho procesal civil determina las facultades y los deberes que ponen en mutua vinculacin a las partes y al tribunal. Pero, de esa manera, se ha
afirmado, tambin, que el proceso es una relacin de derechos
y obligaciones recprocos, es decir, una relacin jurdica.
Esta simple, pero, para el derecho cien tfico, realidad importantsima, desde todo punto de vista, no ha sido hasta ahora
debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida 1 '.
acostumbra a hablar, tan slo, de relaciones de derecho privado.
A stas, sin embargo, no puede ser referido el proceso. Desde
1. Slo a la profunda mirada de BE'I1iMANN-HoLLWEG (Civilproces!
des gem. Rechts [Proceso civil de derecho comn], t. 1, pgs. 22 y 103) no
se ha escapado. Pero la pasa por encima, en pocas lneas, sin ninguna fun~
damentaCn o examen ms preciso y, sobre todo, no extrae de eUas las
consecuencias por l expuestas supra. Por esto, su idea tan sencilla en apariencia, pero en realidad importantsima, ha quedado sin considerar y por
eso el mismo autor slo secundariamente fija su atencin en la ms fausta
confirmacin de lo que expuso precedentemente.
OSKAR
VON
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que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los

funcionarios del Estado y los ciudadanos, desde que se trata en
el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde que,
tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el
aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derecho
pblico y el proceso resulta, por lo tanto, una relacin jurdica
pblica 1.
La relacin jurdica procesal se distingue de las dems
relaciones de derecho por otra singular caracterstica, que puede
haber contribuido, en gran parte, a desconocer su naturaleza
de relacin jurdica continua. El proceso es una relacin jurdica que aV~l1za gradualmente V que se desarrolla paso a paso.
Mientras que las relaciones iurdicas privadas que constituven
la materia del debate judicial, se presentan como totalmente
concluidas, la relacin jurdica procesal se encuentra en embrin. Esta se prepara por medio de actos particulares. Slo se
perfecciona con la litiscontestacin, el contrato de derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta
obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio,
y de otra, las partes quedan obligadas, para ello, a prestar una
colaboracin indispensable va someterse a los resultados de esta
actividad comn 2. Y tambin esta ulterior actividad discurre
en una serie de actos separados, independientes y resultantes
1 Vase BOCKING, Grundriss zur Vorlesungen ber den gem. d. Civilprocess [Esquema de lecciones sobre el proceso civil comn alemn], 1852,
1, pg. 1: "El derecho de las acciones como la disciplina que se separa
del derecho privado; el proceso civil como lo que se abre al derecho pblico".
2 Judido cOHtrahitur. En' el equivalente privado del proceso, el arbitTum compromisario, resaltan especial, aguda y precIsamente, ambos aspectos del contrato de litiscontestatio y con mayor claridad en el receptum del
arbiter y en el compromissum de las partes; corno ofrece, principalmente, el
arhitrium muchos puntos de comparacin utilizables para el judicinm.
unoS de otros. La relacin jurdica procesal est en un constante

movimiento y transformacin 3.
Pero, nuestra ciencia procesal ha dado demasiada trascendencia a este carcter evolutivo. No se ha conformado con ver
en l slo una cualidad importante del proceso, sino que ha
desatendido precisamente otra no menos trascendente: la de
relacin jurdica del mismo. En lugar de considerar al proceso
como una relacin de derecho pblico, que se desenvuelve de
modo progresivo, entre el tribunal y las partes, ha destacado
siempre nicamente aquel aspecto de la nocin de proceso que
salta a la vista de la mayora: su marcha o adelanto gradual,
el procedimiento; unilateralidad que tiene su origen en la jurisprudencia romana de la Edad Media y que ha sido favorecida
por la concepcin germnica del derecho. Se ha hecho, Jamen'
tablemente, de la palabra "proceso!' un monumento imperecedero y un punto de apoyo muy difcil de abatir. Quien pretenda
extraer la idea de la palabra, ser llevado, desde el principio,
por la expresin "proceso" hacia .un. camino, si. no falso. I;astante estrecho 4. Sin embargo, los JurIstas romanos no se hablan
a En el proceso se da una transformacin en cada re]aci~n; J?~es a
causa de l la relacin litigiosa -que, de ningn modo, debe ser ,dentIncada
con la relaci6n procesal- tambin sufre una metamorfosis (dare oportere . .
condemnare opOTtere. .. judicatum facere oportere [conviene dar... conviene condenar... conviene emitir fallo]). Pero no s610 el derecho subjetivo sino el objetivo experimenta una transformaci6n por medio del proceso:
la ley va del mandato jurdico abstracto (la ex generalis) al mandato ,:rdico concreto (la lex specialis de la sentencia) y nnalmente, a la efeehva
realizacin de ste (la ejecuci6n). Sobre la importancia de la sentencia en
]a mutaci6n' del derecho objetivo, vanse las clarsimas y sugestivas observaciones de BARR, Rechtsstaat [El Estado de Derecho], 1864, 2; tambin
KIERULFF, TheoTie des gem. CillilTechts [Teorfa del Derecho civil comn],
9 Y pgs. 18 Y 42.
4 Por otra parte, tambin los procesalistas romanos no hablaban ca~i
de Hproceso" a secas, sino slo de "processus judicii", esto es, del desenvolv
OSKAR
VaN
BLOW
quedado con la idea superficial del proceso como pura serie de

actos del juez y de las partes, sino que haban concebido la
naturaleza de aqul como una relacin jurdica unitaria (judicium).
Se podra, segn el viejo uso, hacer predominar a~n el
procedimiento en la definicin del proceso, si no se desc~,Idara
mostrar la relacin procesal como la otra parte de la nOCIon.
II. Las condiciones para la constitucin de la relaci6n jurdica

procesal o los presupuestos procesales. Importancia de este concepto. El supuesto de hecho (Tathestand) de la 'relacin material
en litigio y el de la relacin procesal.. Consiguiente estructura' del
proceso. La litisccmtestatio y la ahsolutio ah instantia. Hechos
constitutivos, impeditivos y extintivos del proceso.
Si el proceso es, por lo tanto, una relacin jurdica, se presentan en la ciencia procesal anlogos probleJnas a los que surgieron y fueron resueltos, tiempo antes, respecto de las dems
relaciones jurdicas. La exposicin sobre un relacin jurdica
,debe .dar, ante todo, una respuesta a la cuestin relacionada
con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aqulla. Se
precisa saber entre qu personas puede tener lugar, a qu~
objeto se refiere, qu hecho o acto es necesario para su SurgImiento, quin es capaz o est facultado para realizar tal acto.
miento de la relacin procesal; as, verbi gratia en el ardo ;ud. init., atribuido a Jo. ANDREA: "Antequam dieatur de processu iudicii" [antes de que
se hable del proceso (o de la marcha) del juicio], donde claramente -como
en muchos autores ms antiguos- el jadiciuID es definido como U actus
trium personarum se. ju.dicis rei et actori" [acto de tres personas, a saber,
~l juez, el red y el actor]. Pero en general, es mantenida la palabra ju~icium
y adems son usados con mucha frecuencia ordo judiciarius,. ardo judicforum,
en lugar de processus judicii, por ejemplo, en PILLIUSJ T ANCREDUS, GRATIA,
DGRANTI.
Estos problemas deben plantearse tambin en la relacin

jurdica procesal y no se muestran a su respecto menos apropiados y fecundos que lo que se mostraron ya en las relaciones
jurdicas privadas. Tambin aqu ellos dirigen su atencin a
una 'serie de importantes preceptos legales estrechamente unidos. En particular, a las prescripciones sobre:
1) la competencia, capacidad e insospechabilidad del tribunal; la capacidad procesal de las partes (persona
legitima standi in iudicio [persona legtima para estar
en juicio]) y la legitimacin de su representante,
2) las cualidades propias e imprescindibles de una materia litigiosa civil,
3) la redaccin y comunicacin (o notificacin) de la
demanda y la obligacin del actor por las cauciones
procesales,
4) El orden entre varios procesos.
Estas prescripciones deben fijar ~en clara contraposicin
con las reglas puramente relativas a la marcha del procedimiento, ya determinadas- los requisitos de admisibilidad y las
condiciones previas para la tramitacin de toda la relacin procesal. Ellas precisan entre qu personas, sobre qu materia.
por medio de qu actos y en qu momento se puede dar un
proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas
impedira el surgir del proceso 5. En suma, en esos principios
estn contenidos los elementos constitutivos de la relacin jurdica procesal; idea tan poco tenida en cuenta hasta hoy, que
5 Segn el derecho romano, tambin el sometirni~nto a juicio (el
iudicium accipere) y, en ciertas circunstancias, la constitucin de una fianza, pertenecan a las condiciones previas del proceso. Hoy da, esa significacin no Jes corresponde ya a consecuencia de la variacin sufrida por los
principios de la rebelda.
OSKAR
VON
BLOW
ni una vez ha sido designada con un nombre definido. Proponemos, como tal, la expresin "presupuestos procesales".
Con la idea desenvuelta se ha ganado un punto de vista
muy provechoso para el dominio cientfico del derecho procesal
civil; semejante al que ya poseen el derecho privado y el derecho penal en las categoras correlativas de "requisitos constitutivos de una relacin jurdica privada" y "delito-tipo" 6. No
se trata tan slo del punto de vista ms apropiado para la exposicin del proceso civil -aunque actualmente esta ventaja no
es bien apreciada a causa del gran abandono en que se encuentra la sistemtica de nuestro derecho procesal civil- ni
tampoco de una recopilacin de algunas reglas procesales, que,
como medios de un solo y mismo fin, nicamente alcanzan
plena significacin gracias a esta concepcin total y que, como
miembros de un todo, slo logran a travs de su reunin su
fuerza y eficacia completas. Tal como resultar de las indicaciones siguientes, este punto de vista es adecuado tambin,
para iniciar exmenes ms profundos de la estructura de todo
el proceso judicial y de la esencia de muchos fenmenos procesales particulares, cuya aclaracin es muy necesaria.
Con los grupos mencionados de requisitos procesales -los
presupuestos procesales- se aade a la relacin litigiosa sustancial existente en el proceso (la llamada merita causae) una
materia de debate ms amplia y particular. El tribunal no
slo debe decidir sobre la existencia de la pretensin jurdica
en pleito, sino que, para poder hacerlo, tambin debe cercio
6 En derecho procesal no existe -porque slo una relacin jurdica
est en cuestin- la diferencia entre requisitos generales y especiales o entre
"tipo" (Yatbestalld) general y especial. Quiz nicamente se pueda hablar
de presupuestos procesales comunes y de excepcin; si se tiene en cuenta la
distincin entre proceso ordinario y sumario. Las discrepancias del ltimo
tienen lugar casi sempre~ respecto de los presupuestos enunciados en el
n. 2.
LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
rarse si concurren las condiciones de existencia del proceso

mismo: adems del supuesto de hecho de la relacin jurdica
privada litigiosa (de la res in judicium deducta [cosa deducida
en juicio (o llevada a juicio)]), tiene que comprobar si se da
el supuesto de hecho de la relacin jurdica procesal (del judicium).
Este dualismo ha sido siempre decisivo en la clasificacin
del procedimiento judicial. El ha llevado a una divisin del
proceso en dos captulos, de los cuales uno se dedica a la investigacin de la relacin litigiosa material y el otro, al examen de los presupuestos procesales. As, en el proceso civil
romano precede al trmite de fondo (el procedimiento in
judicio) un trmite preparatorio (in jure), el cual estaba destinado exclusivamente a la determinacin de la relacin procesal, ad constituendum judicium [a constituir un juicio]. La
misma finalidad persegua en el proceso germnico el debate
sobre la obligacin de contestar: etapa designada en el romano
con' el nombre de preparatoria iudicii. Otro tan to ocurre, tambin, con la institucin de los fins de non recevoir en el procedimiento francs. Desde la jngsten Reichsabschied', en el
proceso civil comn germnico, no precede el trmite preparatorio sino que va junto con el principal, pero sin confundirse
sustancialmente con l. Mas las nuevas ordenanzas procesales
civiles han vuelto otra vez a la delimitacin consiguiente enlre
las dos divisiones mencionadas.
'1
Por lo tanto, los .presupuestos procesales constituyen la
materia del procedimiento previo y, consecuente~ente, entran
en ntima relacin con el acto final de ste; final que consiste
ya en una litiscontestatio o ya en una absolutio ab instantia
La ley del ao 1654, que contena principalmente disposiciones procesales (N. del Y.).
OSKAR
VON
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(rechazamiento de la demanda por inadmisible b; la denegatio

actionis romana). Ambas alternativas son nada ms que el resultado de un examen de la relacin procesal, as como la
condemnatio o absolutio ab actione resultan de una investigacin de la relacin litigiosa material. La litis contestacin es la
respuesta positiva y el rechazamiento, la negativa a la cuestin de si se dan las condiciones de existencia de la relacin
jurdica procesal. Slo desde este punto de vista se pueden comprender totalmente ambas instituciones procesales.
El examen acabado de los presupuestos procesales es tambin provechoso para resolver la importante cuestin de si la
carga de las alegaciones y de la prueba corresponde al actor o
al demandado en el proceso preparatorio. Es una de las ms
relevantes caractersticas del proceso judicial que la materia
de debate se divida entre las partes, que cada una deba contribuir al fundamento de la conviccin del juez. "Aparece
como una exigencia de derecho material que, en la contienda,
haya de distribuirse por igual entre las partes litigantes ven
tajas y desventajas y que no se eche toda la carga sobre la que
persigue el logro de su derecho". Respecto de la relacin litigiosa material, este principio hace tiempo que ha llevado a
una precisa separacin entre demanda y excepcin y entre
hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. Del mismo
modo, es una apremiante necesidad dividir, tambin, de igual
manera, el supuesto de hecho de la relacin jurdica procesal
y, por lo tanto, investigar, ante todo, qu hechos de los presupuestos procesales son constitutivos y cules impeditivos
Tiene, por ltimo, gran valor la individualizacin de los
hechos extintivos del proceso. Tan pronto como la falta de un
b Inadmisihilidacl puramente formal (Klage angebrachtennassen); de
modo que el rechazamiento no implica decisin sobre: el fondo, que constituida la absolutio ah actiolle (N. del T.).
presupuesto procesal sea denunciada y confinnada al principio

del procedimiento, ste se malogra totalmente. Pero qu o; urre si esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? Se lo
debe declarar siempre invlido, aun con posterioridad? Cun
otras palabras: Se puede ir tan lejos cama considerar causa
de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? Si no, a la
falta de cul de ellos corresponde ese efecto? Qu impedimentos procesales son -para usar una comparacin aproximadaimpedimenta dirimentia; cules san slo impedientia? Dnde se encuentra el criterio para una distincin semejante? Slo
con la respuesta a estas preguntas conseguir la teora de
las nulidades procesales un fundamento seguro 7.
JII. La teora actual. Las excepciones dilatorias. Examen de los

pr;supuestos procesales slo desde el punto de vista de la excepClon. Defectos de esta doctrina. Necesidad de abandonarla. La
solucin.
Los puntos de mira precedentemente indicados no fueron

tenidos en cuenta hasta ahora por la ciencia procesal; tampoco,
con gran detrimento, por la legislacin. Apenas han sido con7 No har falta Ulla refutacin ms amplia contra la p~sima y generahnente desusada teora de "los dementos intrnsecos (naturales y positivos,
absolutos y relativos) y extrnsecos (id.) del proceso", cuando sea resuelto
el ltimo inter~ogante por ~edio de el1a, tal cual se encuentra, por ejemplo,
en LINDE y aun en el mIsmo OSTERLOH y como aparece tambin en los
dems tratados con motivo de la teora de la querella de nulidad. Una
norma de derecho procesal secundaria in abstracto es de por s una quimera,
no una regla. jurdica; a lo ms, un buen consejo. Vase, sobre el desarrollo
histrico de este dogma, a BRIEGLEH, Summarikhe Processe [Procesos Sumarios], pgs. 70, 119 Y 121. De todos modos, esta confusin tiene su causa
en no percibir la necesidad de distinguir -como se ha dicho- los presupuestos procesales.
10
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siderados y falt, de consiguiente, e! punto de partida, con e!

cual slo puede alcanzarse el concepto de relacin procesal y
de presupuestos procesales.
Se acostumbra a tratar las disposiciones mencionadas
-referentes al tribunal, a las partes y sus representantes, al
Jbjeto de! proceso civil, a las cauciones y a la prelacin de los
procesos, que, junto con los requisitos para la iniciacin de la
:!emanda, hemos calificado de presupuestos procesales- slo a
modo de nociones preliminares tiles en general y muy recomendables para e! estudio del proceso, mezcladas con toda
;uerte de otras cosas varias, que sin duda son tambin intere;antes, pero que, en absoluto, puedel1 ser tomadas por requi;itos de la realizacin de aqul, a saber, los deberes generales
:le! tribunal y de las partes, la demanda por daos y perjuicios
:ontra el juez que 110 cumpli con su obligacin, los escriba105 [o secretarios}, las costas, la legitimacin sustancial, la de:erminacin de! tiempo en e! juicio, la intervencin, etc. Su
'inalidad concordante a la que se debi que los principios pro:esales arriba indicados, se formularan-, su funcin comn
~n e! proceso, su estrecha relacin con e! preparatorio, con la
itis contestacin y con e! rechazamiento de la demanda por
nadmisible, no han sido discutidos. Menos an, aceptado un
:riterio distinto con respecto a la carga de alegar y de probar,
li a la querella de nulidad 8. Lo poco que se ha comprendido
a verdadera importancia de estas prescripciones para e! pro:eso resulta paladinamente de que el autor de! ms apreciado
le nuestros tratados de derecho procesal civil se disculpe serianente por haberles dado lugar tan principal. El piensa que,
'bien mirado", no pertenecen, en absoluto, a la teora de!
8 Que 1 huelga decirlo, se ha indIcado ya en particular y oportunanente desde uno y otro punto; pero tambin aqu falta una dara comprenin de las cosas. Vase Captulo octavo.
JI
proceso, pero hace mucho que se las ha aceptado all, por su

vinculacin 9. Ms tarde, por cierto, tambin BAYER dedic
u~a tercera parte de su Tratado a las disposiciones que "bien
mIradas, no pertenecen absolutamente al derecho procesal"
Mas, si preguntamos de qu manera se ha cumplido hasta
ahora la misin totalmente necesaria de indicar, sea como sea,
la funcin de aquel conjunto importante de reglas, llegaremos
al sorprendente descubrimiento de que se lo ha hecho en un
modestsimo y apartado rincn del sistema del proceso, con
motivo de la teora de la contestacin a la demanda. Y encontraremos all los presupuestos procesales, con e! pobre e nadecu~do ropaje de las excepciones dilatorias; disfraz que na
deJ3 de reconocer el verdadero contenido sino trabajosamente,
que deforma por completo la materia de los presupuestos procesales, y del que debe ser librado en primer lugar y antes de
emprender la animosa tarea de una completa y amplia e!aboracin de la teora general.
Segn la opinin dominante, hay dos clases distintas de
excepciones dilatorias. Se acepta que slo una parte de eHas
-como, por ejemplo, las exceptio pacti de non petendo intTa
certum tempus, non adimpleti contractus, excussionis- se refiere a la pretensin misma reclamada judicialmente (la merita
causae); las dems, en cambio, conciernen a la forma de su
BAYER, Vortrage ilber den gem. deutschen Civilprocess [Conferencias
sobre el proceso civil alemn], 1. Tambin en el valioso Tratado de WETZELL se busca, en vano, una t~ra completa de los presupuestos procesales;
pero stos, en el sistema de WETZELL, desmerecen ms an que en la parte
general de los dems tratados, pues en este aspecto es ms sensible la falta
de mtodo en la exposici6n. Un sistema de derecho procesal civil s610 puede
ser construido sobre la base de la relacin jurdica procesal y del presupuesto
procesal. Con estos elementos gana el derecho procesa! una sistemtica ms
simple, ms clara y ms comprensible que cualquiera otra disciplina jurdica.
El autor lo ha demostrado en sus lecciones sobre el derecho procesal civil.
OSKAR
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BLOW
ejercicio (al modus procedendi). Unicamente aqullas toman

su contenido del derecho material; stas del procesal. Slo las
primeras son semejantes a las excepciones perentorias de naturaleza material. Las ltimas, al revs, son excepciones procesales (exceptiones declinatoriae iudicii [excepciones declinatorias
(o desviadoras) del juicio]), excepciones [Einreden] dilatorias procesales, objeciones [Einwendungen] procesales.
Considerado de cerca el asunto, se demuestra entonces
que precisamente los presupuestos procesales enumerados son
los que proveen la materia a las excepciones procesales; estas
ltimas no son otra cosa que presupuestos procesales expresados negativamente, en forma de excepcin. Como tales, son
enumeradas en particular 10:
1) refeIen tes a las personas del proceso: las exceptio fori

incompetentis, praeventionis, judicis inhabilis vel suspecti; deficientis personae standi in judicio; procur~
toria vel deficientis le gitimationis ad processum, deficientis tutoris vel syndicatus [excepcin de! foro
incompetente, de la prevencin, del juez inhbil O
sospechoso; excepcin de falta de personalidad para
estar en juicio; excepcin procuratoria o de falta de
legitimacin para e! proceso, de falta de tutor o sndico];
2) correspondientes a la materia del proceso en s: la
exceptio non rite formati processus [excepcin de proceso no ritualmente formado];
3) concernientes a la proposicin de la demanda, a su
comunicacin y a la p.restacin de caucin: las excepto libelli obscuri vel inepti, termini nimis angusti,
10
Vase] anteriormente, la lista completa y adecuada de presupuestos.
procesales.
13
loct non tuti, praestandae cautionis pro expensis vel

pro reconventione [excepcin de libelo oscuro o inepto, de plazo demasiado estrecho, de lugar inseguro,
de la caucin que debe prestarse por las costas o por
la reconvencin].
4) relativas al orden consecutivo de los procesos: las
exceptio praejudicialis, connexitatis causarU1n, praeposteritatis [excepcin prejudicial, de conexin de
causas, de in tempestividad] 11 etc.
Mediante esta enumeracin de excepciones se cree haber
terminado con todo cuanto se refiere a la funcin que tienen
los presupuestos procesales en el procedimiento judicial. La
doctrina dominante considera a todos los requisitos para la
realizacin de! proceso, al presupuesto de hecho de la relacin
jurdica procesal, nada ms gue en su aspecto negativo, es
decir, desde el punto de vista de la excepcin. No se habla de
una diferencia entre hechos constitutivos e impeditivos del
proceso; slo se conoce a estos ltimos. Respecto del supuesto
de hecho de la relacin procesal, valan las mismas ideas, que
haban sido aplicadas hasta hace pocas dcadas al supuesto de
hecho de la ~elacin material en litigio. As, sta fue mirada
siempre con un enfoque totalmente negativo y tratada como
materia de una excepcin, en toda su amplitud; de tal suerte,
que no hubo empacho de contar entre las excepciones hasta
la negativa de un hecho constitutivo.
Las excepciones procesales dilatorias se muestran, pues,
tambin -como esas de fondo puramente negativas-, dG una
condicin muy rara y asombrosa. Ante ellas, se renuncia a toda
aplicacin de principios que no sean vlidos para las excepcio11 Las todava numerosas cIases y variedades de estas excepciones estn
en las obras citadas en la nota 8 del Captulo segundo.
14
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vaN
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nes y derivados de su naturaleza. Se acepta 12 que tales excepciones procesales puedan ser consideradas de oficio aun sin
alegacin del demandado; que no siempre se requiere que
sean probadas por ste; que ellas, aunque el supuesto de hecho
que les corresponde no haya sido sometido en absoluto a conocimiento del tribunal, pueden, sin embargo, tener como consecuencia la nulidad irremediable del procedimiento, siendo
suficiente para alguno (quin?, no se ha dicho) "que ellas
tan slo y apenas por su nombre tradicional hayan sido alegadas" 13. Es decir, excepciones que en general no necesitan, de
ninguna manera, ser alegadas, objeciones que no requieren,
en absoluto, ser esgrimidas o, si el demandado se ha tomado la
innecesaria molestia de aducirlas, que no precisan ser 'fundadas ni menos probadas por la actividad del demandado, sino
que consisten en nada ms que un grito de exhortacin 'al juez
para que l no olvide observar el deber que ya le es conocido
y cuyo cumplimiento le est impuesto.
Hasta no se ha vacilado en hablar, alguna vez, de excepciones que puede oponer el actor contra el demandado! 14.
Hace mucho que se conviene en que toda esta teora no
puede llamarse feliz, precisamente 15. Nunca, respecto de una
V anse todas las obras citadas en la nota 8 del Captulo segundo;
vase Captulo octavo de este libro.
13 BAYER, VOTtrage ber den gem. ordentl. Civilprocess [Conferencias
sobre el proceso civil comn], Segundo Centenario, 178 in fine; LINDE,
Lehrb. aes Civilpr. [Tratado del proceso civil], 202 in fine; OSTERLOH,
Lehrb. aes Civilpr. [Tratado del proceso civil], lo 2, 196, pg. 65; RENAUD,
Lehrb, [Tratado], pg. 216; WETZELL, System [Sistema], 14 in fine.
14 Por ejemplo, la exceptio deficientis legitillUltionis ad processum
passivae [excepcin de falta de legtimacin pasiva para el proce<;f) 1 y ]a
exceptio procuraloria para el caso de que el pcr~nnero del dcmandad'l no
tuviera poder; vase Captulo tercero, Seccin 2, nota 52.
15 Vase VVETZELL, System [SistemaL 14~ pg. 120 in finco
12
15
doctrina procesal, se ha dado un juicio condenatorio tan severo

. do 16 .
Y alfa
Sin embargo, se ha mantenido inmutable hasta ahon. Se
critica a su respecto, que, conscientemente, busca que a un
punto importante se lo pase por encima y lo ms rpidamente
posible 17, pero, no se dice nada ms fuera de eso, ni se trae
otra conclusin o algo mejor en su lugar. Siempre queda ~l
causa de ella, la visin suficiente para oscurecer la verdadera
materia de los presupuestos procesales.
y sa precisamente es su peor consecuencia. Se trata no
ya slo de un lenguaje inadecuado, no de fijar fcilmente por
medio de un acuerdo el sentido de las palabras "excepcin" y
"objecin", sin lo cual aqul es tan ambiguo, sino de un concepto con un fundamento falso y viciado, que oculta la parte
importante del derecho procesal civil y que obstaculiza todo
desenvolvimiento que se intente. En la teora de las excepciones procesales, se han mantenido sin resolver -parece imposible!- Jos apremiantes problemas ms arriba sealados. Sobre
todo, la cuestin de la carga de la prueba ha permanecido en
completa penumbra 18. El supuesto de hecho de una relacin
jurdica en su totalidad, jams podr ser perfectamente apre"
ciado desde el punto de vista de la excepcin, mientras se
1\1 GESTERDING,1 Ausbeute van Nachforsc1tungen [Resultados de in vestigaciones}, t. 2, pg. 186, ]0 llama l/un monstruo que deforma, equivoc: y
deshonra a la ciencia jurdica".
17 Es fcilmente perceptible cmo los civilistas eluden ]a discusin df.l
conc~pto de excepciones y defensas) y evitan pensar en las excepciones
procesales; cmo es molesta para ellos ]a idea de una noble excepcin dilatora, y cmo esta cIase de excepciones dilatorias mantiene alejados a los
mismos procesa listas del resto de sus colegas, con los que se entienden muy
mal, ciertamente.
1-'; En el C,lptulo octavo se demuestra cmo ]a prctica, precisamente
en este punto, ha sido inducida a error por la teora de las excepcioneS
procesales.
16
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tenga de sta una idea tan indeterminada. Una diferenciacin

entre hechos procesales constitutivos, impeditivos y extintivos
ser imposible mientras se conozca nicamente a estos ltimos 19.
Desgraciadamente, las excepciones procesales han mantenido su puesto en la nueva legislacin; sobre todo, en los pro
yectos de leyes procesales para alemanes y prusianos; as que
se necesita un rpido remedio para evitar que esa teora inaceptable afirme su imperio, a la larga, bajo la proteccin de
la ley 20.
Mas, el remedio slo puede llegar por el mismo camino
por el cual vinieron las modificaciones que en buena parte ha
sufrido ya la teora de las excepciones. Por su retorno a las
fuentes de las que derivan esas excepciones; por una mejor
comprensin del proceso civil romano; por un examen pro
fundo e imparcial de la tradicin jurdica romana. Por este
camino se llegara, en materia de excepciones procesales, 3
particulares, profundos y eficaces resultados, pues no se alcanzar ninguna rectificacin si no se descarta absolutamente esta
teora. Se ha demostrado que todo el sistema de las excepciones procesales ha surgido slo de una serie de malas interpretaciones -de lo ms heterogneas- del derecho romano. Es
notorio que en ste no existan excepciones procesales, sino
19
Respecto del ensoyo de
WllTZELL
( 14, in fine, 45, pg. 489).
que al menos trae alguna diferenciacin en la rudis indigestaque nwles de

las excepciones procesales, yase Captulo octavo. Tambin, REINHOLD,
Zeitschr. fr Civilr. u. Process [Revista de derecho civil y procesal], t. 13.

pgs. 202 y 203.
20 Ordenanza prusiana del 21 de julio de 1846, 5 Y 6; Proyecto de
Ordenanza procesal Fara el Gran Ducado de Hessen, artculos 309 y 333.
Ordenanza procesal de Hannover, 196, 197 Y 202; d. de Baden,
344 Y 345; Proyecto prusiano de 1864, 333; Proyecto alemn, 243
(excepciones procesales impeditivas). Tan confusa como en el alemn, es
la teora de las excepciones procesales en el proceso civil francs.
17
que toda excepcin -Uexceptiones" tanto eomo "praescriptiones"- perteneca a la relacin litigiosa.
El objeto de las ulteriores consideraciones es realizar tal
demostracin y, en consecuencia, eliminar los inconvenientes
que se oponen a una exacta comprensin de los presupuestos
procesales, la cual permanece como estadiza si se utiliza la
estrecha mira de la excepcin.
La referida ojeada dogmtica histrica ha de limitarse lo
ms brevemente posible al desarrollo simple, constante y sin
ninguna controversia molesta, de esa teora.
CAPTULO SEGUNDO
RESEKA DOGMATICO-HISTORICA
La teora de las excepciones procesales deriva del derecho romano.
Influencia del derecho alemn? - La doctrina moderna
romano~germnica. El estado actual de 1a cuestin.
La teora de las excepciones procesales fue tomada exclusivamente del derecho romano '. Sin duda, tambin aqu ideas
jurdicas alemanas han contribuido a una interpretacin equivocada de aquel derecho; influjo que fue puramente negativo.
Por no tenerse en el procedimiento patrio un concepto de
excepcin adecuado al de la exceptio romana, emanado de los
dems elementos de oposicin procesales y de fondo, y sobre
todo, por el defectuoso conocimiento del derecho romano, se
dieron muchas equivocaciones y se lleg, en especial, a un des1 Vanse las cuidadosas informaciones dogmtico-histricas de PFEIFen Zeitschr. fr Ci"ilr. u. Process [Revista de Derecho Civil y Proce5al]1 nueva serie, t. 12, pgs. 157 y sigts. Comp. PLANCK, Beweisurtheil
[Sentencia de prueba], pg. ]86. nota 1: "La teora de 13s excepciones es
sobre todo romanista y ha tenido entrada paulatina al campo alemn".
Slo de las materiales que ~mpidcn el proceso -las llamadas exceptianes
1ti, illgreSS1l1n impcdienf-Cs- afirma PLANCK y con mucha razn (pgs.
43, ] 10 Y 186), que tienen origen germnico; pO:IO no de las procesa1es.
Parece en contra \VIEDING, Dcr justinian. L.ibellprocess [El proceso libe~
lar jllsl,inianeoJ, 18fl5, p;ig. 72:4, Y a favor, MUTHER, en Ja recensin de
esta obra (1il. VicrtcljahrcsscllTift [Hevista Crtica Trimestral], 1867,
t. 9, pgs. 363 a 365).
FER
20
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nLOW
La teora de las excepciones procesales alcanz su desarrollo completo en las obras sistemticas de los procesa/istas romanistas de los siglos XIl al XV, por quienes fue tratada con gran
exactitud y prolijidad 4. Tambin aqu, ellos se refirieron siempre al derecho romano. Se insisti respecto ~e muchas excepclO'
nes dilatorias, por medIO de las cuales, eVldentemente, no se
impugnaba la pretensin misma deducida, sino que slo se
poda hacer valer un defecto. :n. el procedimie.nt~, co~o la
exceptio procuratoria, praeJudlclahs y la praescnptlO ton y se
dedujo de esto que las dilatoriae exceptiones, estaban destinadas principalmente a prevenir un procedimiento defectuoso y
a librar al demandado de la contestacin de la litis Cad decli c
nandum veZ effugiendum judicium; ad impediendam litis contestationem [a desviar o eludir el juicio; a impedir la contestacin de la litis]). Por eso, se ney que slo proceda (conforme
medido desarrollo de la idea de excepcin. Pero, la falsa formulacin con{:eptual de los presupuestos procesales corno simples hechos origen de excepciones -de los que aqu se trata-o
estaba desde un principio, y contina estndolo, en estrecha
unin con el derecho romano. Se crey forzoso recurrir a las
fuentes jurdicas romanas y se enmara, as, las prescripciones
halladas sobre la obligacin de contestar, que probablemente
fueron aportadas por el proceso germnico 2.
Ya los glosadores crean encontrar en los cdigos de ]USTINIANO excepciones dilatorias procesales y distinguieron a las
exceptiones dilatoriae solutionis [excepciones dilatorias de la
solucin 1 como exceptiones declinatoriae iudicii S. fOTi [excepciones dilatorias del juicio o del fuero] de las excepciones dilatorias materiales 3.
2 Sobre el manejo de los presupuestos procesales en el procedimiento
gennnico: las Hannas" y "prembulos" del demandado, para ser lihe
rado de b. respuesta, vanse las comprobaciones de HOMEYER.1 Richtsteig
Landrecht [Camino recto del Derecho comn], pg. 451; comp. PLANCK,
BeweiS1frtheil [Sentencia de prueba], pgs. 42 Y 43; MICHELSEN, Oberhof
zu Lbek [Tribunal Superior de Lbek], sentencia 42 (referente a competencia), 63 (transaccin), 72, 91 (contumacia del actor); MICHELSEN,
p. XVI; BOCKSDORFF, Gerichtsformeln [Frmulas forenses], n Q 9, en la
Zeitsch,.. fr Rechtskesch. [Revista de Historia del Derecho], de BOHLAU,
t. 1, pgs. 440 y sigts., en los cuales ya la exceptio romana resuena. Ante
la ausencia de una libre y espontnea orientacin procesal de los tribunales,
que distingue al proceso alemn, eran estos "prlogos" de especial impor
tanda; y "seguramente", fueron las concepciones fundamentales germ
nic:as en un tode incompatibles con las romanas y con el actual derecho
procesaI las que hicieron necesario 11amar a los tribunales al cumplimiento
de su deber. Tambin contribuy esencialmente el desconocimiento del
manejo romano de los presupuestos procesales.
8 Vase en particular la glosa exceptioriem dilatorianz. ad L. 19 C. de
probo 4, 19, ms ampliamente en PFEIFFEH, pgs. 164 a 169. WIEDtNG
(pgs. 722 a 724) insiste especialmente en que ya BRACIIYLOGUS (lib. IV,
t. 10, ns. 1 y 3) trataba de algunas excepciones proccsales. Una "di fe1
21
reneia entre aqullas y otras dilatorias" no es imaginabl en BRACHYLOGUSj

todas las mencionadas en el lugar citado son procesales 1 todas dilatorias.
La diferencia consiste slo en que una, la praescriptio fOTi, viene al proceso antes que las dems. De todos modos, hubiera sido una diferencia
completamente distinta de la que los glosadores establecieron entre excepciones procesales y materiales. Respecto de la trascendencia que WIEDING
atribuye a BRACHYLOGUS en el desarrollo del actual Derecho -Procesal,
slo puedo adherirme a lo que expone MTHER (loe. cit., n. 1).
4 Sobre esto es recomendable leer las prolijas citas de PFEIFFER,
Joc. cito Hay que agregar tambin por ejemplo, a RICARDI, Ordo judicia~
ins, ed. "VITTO, lG51, pg. 8 (de declinatoriis judiciorum ) , pgs. 9, 50,
51 N'COLAUS DE TUDESCHIS CPANORMITANUS), Colon., 1955, llama a
la exceptio concernenS processll-m una exceptio Hemergens"; a la exceptio
quae c~ncernit factum principale una "inddens"j de esta nomendatu!J.
sin sentido parece que es inocente causa la L. 1 C. de ord. cogn. 3, 8;
por 10 mi~nos, se encuentra ya en la glosa Joa. ad h. L. una distincin
anloga. PANOlll\IITANUS cita replicationes y duplicationes procesales. La
peor diVIsin de las excepciones se encuentra en REBUFFUS, exceptionum
ena.-ratio (en el corp. uTs gloss., ed. BAUDOZA, 1593, 1600, antes del titulo
Dig. de except.).
1
22
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al espritu del derecho romano) si, a semejanza de esas

excepciones, todo motivo imaginable que obstare al
consideraba y titulaba exceptio dilatoria y si el
. UIC1arm(:nto~
y decisin de tales excepciones se realizaba antes de la
contestatio.
Indudablemente, ha contribuido mucho, si no en la Tn<""">*
parte, a este completo desarrollo, la errnea inteligencia de
palabra, hoy ya totalmente aclarada. En efecto, existi la
suasin de que. los romanos haban comprendido bajo una
toria exceptio, una "exceptio quae litem differt i.e. quae litiscontestationem et iudicium impedit" [una excepcin que aplaza
la litis, esto es, que impide la litiscontestacin o el juicio], una
excepcin procesal impediti11a. Que esto era errneo, que la
excepcin romana formaba parte de la frmula y como tal, in
iudicio vena al proceso despus de la litis contestacin y, por
lo tanto, nunca poda detener sta, no se estaba en condiciones,
de advertir con los pobres conocimientos del derecho romano
que se tenan entonces; si bien debi repararse, oportunamente,
que los juristas romanos nunca hablaron de "differre judicium"
sino, en su lugar, de "differre actionem", esto es, de un obstculo a la demanda y que "impedir el proceso" es cosa distinta a
demorar el proceso" 5.
\
La doctrina romana de las excepciones dilatorias y en especial de las declinatorias encontr en Alemania una invariable
a;:eptacin. Fue expuesta en repeticin casi textual, tanto por
los escritores vernculos como por los procesalistas sajones y
seguida completamente por la legislacin y la prctica 6. Esta
5 El primero que fij6 su atencin sobre esto fue SENCKENBERG, diss.
praelim. cap. 3, 3, ad Zanger traclatus de excep. (ed. SENCKENBERG,
1730, t. 1), sin que por eso llegara a una impugnacin de la teona misma
de las excepciones procesales; slo ataca la designacin "dilatoria" y U5.'.}
la expresin exceptiones dilatoriae s. limitantes.
-6 Vase, por ej., ~YNSINGER a FRUNDECK, singul. observat., 1585,
23
ltima hizo ms seria an la confusin entre impedimento y

dilacin procesal, al usar las excepCiones "dilatorias" no ya como
medio de evitar los procesos improcedentes, sino, directa y principalmente, para demorar, dilatar 7, "estirar" el procedimientO,
hasta que finalmente la ].R.A. puso fin a este desorden, pero
de un modo desesperante, pues remiti la discusin sobre la
mayora de estas excepciones al juicio principal.
Excepto el cambio mencionado, aquella teora contina
en la actualidad como cuando estaba influida por los juristas
romanos 8.
cent. I ohseTt'., 97, 2, obs. 10, 4 observ., 27, 59; cent. 5 obs., 90, etc.;
GAIL, pract. observ., Colon., 1580, pgs. 107, 366, 423; VULTE]US, jurisprud. romana, 1652, lib. 2, caps. 24, 30; TREUTLER, commentar. judic.
1652, pgs. 83, 84, 90; HENNrNG, Goeden ud. ordinis proc., 1552, robr.
2, 9, 12, 29; ROTscHnz, .processus iuris, 1529, parte 1, arts. 2 y 3, seco 2;
GoLDSTErN, practica, 1604, parte I~, cap. 21. TEUBER, Formula~buch
[Formulario], 1598, cap. 11. TERMINEUS, Gerichtlicher Process [PrOceso
judicial], 1622, caps. 202 y 203. FBrEDERICH, Gerichtsprocess [Proceso
judicial], 1620, pgs. 20 a 34. CAIlPZ<lW, processus iuris, 1657, tt . 9,
arts. 1, 2 Y 3. Artikel des Kammersgerichts van 1500 [Artculo del Tribunal Camera! de 1500], XIV. Reichskammergerichtsordnung (Ordenanzas sobre procedimiento del Tribunal Cameral del Reicb],. de 1507, V,
de 1523, llI, 4, IV, 1, de 1527, 9, de 1555, IJI, tt. 13, 1, tts. 24 a
26. "Reichsabschied" de 1570, 89, de 1594, 59 a 63, de 1654,
37 Y 40.
7 La Laienspiegel [Gua para Legos] las llama "excepciones qUe
alargan el proceso" y TERMrNEUS habla de una que "retarda o retrae
el fallo".
Jngsten Reichsabschield.
8 Vase especialmente la exposicin monogrfica de ZANGER, T ractatus de exceptionibus, ed. SENCKENBERG, 1730, t. 1, pgs. 34 a 288; SENCKF.NBERG, diss. Praeliminaris ad h. tracto (donde nada menos que 100
perentoriae y 64 dilatoriae exceptiones se cuen~an, sin incluir en aqullas
las que en el cap. 5, 3, se llaman exceptiones: Tu es Iudaeus 1Iel
Judaea, tu es Hagentolzius, la exceptio gravidita#s) etc.); HALM.. de
exceptionibus, 1"138, thes. 41 a 57; R.rvrNU~, specimen exception. {orens
24
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Tampoco fue tocada por los adelantos del derecho romano.

Slo digno de destacarse es que CUJACIO supo evitar la divisin de las exceptiones dilatoriae en materiales y procesales. Sin
embargo, tampoco niega expresamente que en derecho romano
hayan existido las excepciones procesales dilatorias 9. Por sus
contemporneos, especialmente por DONELLUS, se ha considerado indiscutible el origen romano de esta excepcin y se 10
ha destacado de manera categrica. En este ltimo iO se encuenexhibens dilatorws} 1738 7 con mucha informacin sobre la legislacin y la
aplicacin del derecho en Sajonia: WEHRN, Thearet.-prahtischer Grundriss der Lehre van den gerichtlichen Einwendung [Esquema terico-prctico de la teora de las excepciones], 1790, 5, 7, 27 a 29, 33 a 36;
finalmente, el totalmente inservible Handhuch der dilatorischen Einwendung im Civilpracess [Manual de las excepciones dilatorias en el proceso
civil], de FISCHER, Viena, 1825. Comp. ALBRECHT, Die Exceptionem [Las
excepciones], 1835, pgs. 206 a 214; SCHMIDT, Pract. LehTbuch van den
gerichtl. Klagen und Einreden [Tratado prctico de las acciones y excepciones], 8' ed., de WEBER-MARTIN, 1823, 120 Y 121; PUCHTA, Processleitungsamt [La funcin de direccin del proceso], 7 a 10; HEIMBACH, Rechslexicon [Diccionario Jurdico], t. 3, pgs. 673 Y sigts.; FERNER,
Die Lehrbcher des Civilprocesses van Schumburg [Los tratados del pro
ceso civil de Schumhurg], 3' ed., pgs. 133 Y sigts.; CLAPROTH, t. n,
136; DANZ, S' ed., 158 a 171; GROLMAN, S' ed., 171; LINDE, 7'
ed., 159 Y 202 (BRACKF.NHOFT, ErOrterungen zu Linde's Lehrb. [Controversias al "Tratado" de Linde], pgs. 380, 394, 445 Y sigts.; SINTENIS, Erliiuterungen zu Linde [Comentarios a Lindel, pgs. 383; MARTIN, B' ed.,
95 Y 96 (Vorlesungen [Lecciones], pg. 492); HEFFTER, pgs. 155, 157 Y
158; SCHl\lIDT, 97; BAYER, 2' ed., 177, 178 Y 209; OSTERLOH.
195; WETZELL, 2', ed., 14, pgs. 120 Y 121; 45, pgs. 488 a 490;
70, pg. 886, nota 3; RENAUD, 92, 199 Y 200. BRIEGLEB, Einlet. in
die Theone Mrsummar. Processe [Introduccin a la teora de los procesos
sumaros], pgs. 76 a 79; KocH, Der Preuss. Cillilpracess [El proceso civil
prusiano], 130 Y 175.
9 Observ., Lib. 18, cap. 34, in <>pp. (NeapoL), t. 9, pgs. 272, 273
Y 1244.
10 Comment. de jure civ., Lib. 22, cap. 8, n.S.
25
tra la mejo"r exposicin de la teora dominante. Transcribiremos

aqu los puntos capitales." Respecto de las excepciones dilatorias
DONELLUS dice: "comparatae sunt adversus perversa m actionis
institutionem nascunturque ex eo, quod non secundum judiciorum ordinem actio instituitur. Id ejusmodi est, ut, quacun'lue
modo quacunque in re pervertitur forma aut ordo judiciorum,
illine tamdiu exceptio sit judicii in totum recussandi causa. Pervertitur hic ordo aut in personis ad judicium pertinentibus aut
in genere actionis, aut in ordine actionis excerendae. In personis
ad judicium pertinentibus puta actoris, rei, magistratus, judicis.
Actoris et rei, cum is agit aut defensioni se offert, quem non
oportet. Atque hoc in genere praecipuae celebrantur quae di
cuntur procuratoriae exceptiones, cum is agit aut defensionem
suscipit alieno nomine, qui idoneus procurator vel defensor
non esto Harum exceptionum frequens mentio in libris nostris
numeranturque eaedem inter dilatorias exceptiones ut in L. 2
i. f. L. 3 de except., L. 19 parro 2 de probat., parro 11 J. de
excepto Ex persona magistratus idem accidit cum apud eum
agitur, cujus de ea re qu. d. a. jurisdictio non esto Ex persona
judicis, cum is judex datur, qui non est doneus. Ex hoc genere"
sunt quae dicuntur praescriptiones fori, quarum mentio est in
ult. C. de exc., L. peno in pI. C. de praescript., sic dictae, quod
comparatae sint defugiendi ejus fori et uibunalis causa, in quo
nunc res in judicium ab actore vocatur. In ordine judiciorum
eadem perversio est, cum ea actione prius agitur, qua majori
et graviori causae praejudicium Fit, cui praejudicium fieri non
oportet: exstat de hoc ordine titulus in C. de ord. judo Hujus
generis exceptiones illae sunt quae a Cicerone dicuntur translationes el judicii commutationes lib. 1 et 2 de Jnvent. Competunt enim hae exceptiones judicii commutandi et in alIas personas, alium locum, aliam actionem aliudve tempus transfe-
if
26
OSKAR VON BLOW
rendi causa" > l. Se nota cmo DONELLUS siempre, 'hasta en la

diferenciacin entre magistratus y judex, se ajusta estrictamente
al proceso romano.
Las primeras y nicas objeciones contra la exactitud de la
opinin prevaleciente fueron levantadas por GESTERDINC, el
cual puso de manifiesto, lleno de indignacin, algunas de sus
paradjicas consecuencias 11. Pero no pudo encontrar el funda>t- 1 [Se las dispuso contra la mala institucin d~ una accin, y nacen
de que la accin se instituye no segn el orden de los juicios. Esto quiere
decir que all donde se pervie:fi1:an de cualquier modo o en cualquier cosa
la forma o el orden de los juicios, all tambin, y en la misma medida, la
excepcin sea causa de recusar en su totalidad el juicio. Se pervierte dicho
orden o en las personas pertenecientes al juicio, o en el gnero de la accin,
o en el orden en que la accin debe ejercerse. En las personas pertenecientes al juicio, como la del actor, la del reo, la del magistrado, la del juez.
En las del actor y del reo, cuando acciona o se presenta a la defensa aquel
a quien nO corresponde. Y en este gnero se consideran principales' las 11a'madas excepciones procuratorias, cuando acciona o asume la defensa en
nombre de otro quien no es procurador o defensor idneo. De estas excepciones se hace frecuente mencin en nuestros libros~ y se las enumera entre
las excepciones dilatorias, como en. .. En virtud de la persona del magistrado ocurre 10 mismo cuando se acciona ante aquel a quien no le corresponde la jurisdiccin acerca de la cosa de que se trata. En virtud de la
persona del juez 7 cuando se da como juez a quien no es idneo. De este
gnero son las l1anladas prescripciones del foro, y que se enumeran en ... ,
llamadas as por haber sido dispuestas como causa de rehuir el foro o el
tribunal en que de momento es el reo llamado a juicio por el actor. En el
orden de los juicios dicha perversin ocurre cuando se acta primeramente
con aquella accin con ]a cual se infiere prejuicio (perjuicio) a una causa
mayor y ms grave y a la cual no hay por qu inferir tal perjuicio: a este
orden corresponde el ttulo... De este gnero son las excex:iones que
Cicern denomina traslaciones y conmutaciones del juicio en... Pues tales
excepciones competen a fin de conmutar el juicio y trasladarlo a otras personas, otro lugar, otra accin u otro tiempo].
.
11 GESTERDING, Ausbeute von ]\.Tachfo'rschungen [Resultados de investigaciones), parte 2' (1827), pgs. 163 y sigts., especialmente 183 a 185.
Pero, tambin, ste slo trata de impugnar la idea de que en derecho ro-
LAS EXCEPCIONES
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
27
mento aprCipiado de su refutacin y se conform tan slo con

manifestar que su opinin estaba onfirmada inequvocamente
por las fuentes romanas de derecho, Trat de mantener su disidencia. Slo as, pues, sin ambages, aconsej no volver, "n
cuanto fuera posible, a los "inconvenientes" juicios de los junstas romanos.
Desde entonces no se ha vuelto a oir otra crtica. Tampoco
de parte de la ciencia del proceso civil romano nuevamente surgida. Aunque sta ha estudiado con especi:ll predileccin la
teora de las excepciones y la ha purificado de muchos errores,
mediante numerosas y algunas excelentes investigaciones, si~
embargo, ha llegado a lo peor: a basar la naturaleza de las
excepciones en la mayor y ms deformante equivocacin. Se
separ de la serie de supuestas excepciones procesales del dere.
cho ron:ano algunas pocas, que, como la exceptio excussionis 12,
e~an eVI.dent~~en.te materia}es (d: fondo) o que como la exceptlo pluns petltlOnlS, no hablan eXIstido, en absoluto, en el dere.
cho romano !:l. Tambin se acentu el intrascendente descubrimiento de que algunas excepciones haban llevado el nombre
de praescriptio en los primeros tiempos del procedimiento formano existan excepciones procesales dilatorias, pero no que faltaran, en
sustancia,. excepciones procesales.
12 G ESTERDING~ J
.
oc. "
CIt., pags. 17 y 172. L. PFEIFFER, Die processuaZ,sche .l'!atUl der~tnTede deT Vorausldage [La naturaleza procesal de la
excepclOn de aCClOn prematura], Tesis, 1846, Stuttgan, 7.
13 GESTERDING, J
'. en Archiv fr civ.
oc. "
Clt t pags. 202 a 204 (tamblen
Praxis [Archivo de Prctica CiJ], 7, pgs. 106 y sigts.). En la prctica ,se
,:epta tola~a el error de la dilatoria (procesal) exceptio pluris petitionis;
vease por ej.: B. SEUFFERT, ATChiv [Archivo], 8, nO 301; ROMER, Sammlung
deT EntschCldungen des O. A. G. Liibeck f. FrankfUTt [CoJeccin de Ja,
sentencias del Superior TribunaJ de Lbeck ~. Frandort], 1, pg. 52; igciat,
mente, en HELMOTH, Verhaltntss der Except'lonen zur Beweislast [Relacin
de las excepciones con la carga de la prueba]' pgs. 145 y 152 Y en
C. SELL, nota J5 de la tesis citada, pg. JI.
28
OSKAR VON BLOW
mulario"'. Pero que en el proceso civil romano haya habido

excepciones prcesales y en la forma de "exceptiones" puras
-que deban ser incluidas en la frmula y examinadas "in
iudicio"- fue aceptado como exacto unnimemente 15. As, por
ejemplo, dice SAVIGNY:
14 ZIMMER, Gesch. des Rom. Privatr. [Historia del Derecho Romano
Privado]' IH, 95 a 97; PUCHTA, Institutionen [Instituciones], 6' ed.,
H, 171; G. E. SCHMIDT, Die Gemischten Einreden [Las excepciones uxtasI, 1839, pg. JI; nota 9; BAYER, Vortrage iiber d. gem. Civilpr. [Conferencias sobre el Derecho Civil comn], 178; PFEIFFER, Zeitschr. F.
Civilr. [Revista de Derecho Civil], 11, pgs. 101 a 106.
15 PFEIFFER, U eber die dilatonschen Einreden und Processeinwendungen lSobre las excepci,:mes dilatoras y objeciones procesales], en la
Zeitschr. fiir Civilr. und Process [Revista de Derecho Civil y Procesal],
n. e., 11 (1854), pgs. 84 y 137 (exclusivamente lo que se refiere a
derecho romano); HEFFTER, Institut. des Civilpr. [Instituciones del proceso
civil], pgs. 94 y 95; SCHILLING, Institut. [Instituciones], t. 2,' 1I8;
SCHRADER, ad 10 Y II 1, de exc., 4 y 13; SAVIGNY, System [Sistema],
t. 5, 225, pg. 17l; PueHTA, Pand. [Pandectas], 94; GOSCHEN, Vorle
sungen [Lecciones], t. 1, 161; SINTENIS, Civilr. [Derecho Civil], t. 1,
32; AruroT, Pand. [Pandectas], 102; UNGER, Sysrem des osterreich.
Privatr. [Sistema del Derecho Privado austriaco], t. 2, 125, nota 12
( 124, nota 3); los Tratados del proceso civil que se citan en la nota 8,
particularmente WETZELL, System [Sistema], 14, pg. 120, nuta 92;
BRACKENHOFT] Sintenis Erliiuter [Comentarios de SINTENIS); .Ar.Bl1FCHT,
loe. cit.; HELMOTH, Verliltniss der Exceptionen znT Beweislast [Relacin],
cit., pgs. 170 y sigts_; WAXEN, Beweislast [Carga de la prueba], pg. 16;
WACHTER, Er6rterungen [Comentarios], t. 2, pg.. 12; PUCHTA, Institutionen [Instituciones], t. 2, 185, pg. 232, 171, n. p CRuDORFF); BETHMANN-HoLLWEG, Der rmische Civilprocess [El proceso civil romano], 1865,
t. 2, 99, pgs. 405 y 406, t. 3 (1866), 154, pgs. 263 a 265 (en la
U ed., pgs. 262 y 263). WIEDING, Der justinian_ Libellprocess [El proceso
libelar justinianeo], 1865, 5, pgs. 54 y 55, 16 (en especial, pgs. 241
y 244). KELLER, Der romische Civilprocess [El proceso civil Tomano], 32,
Y RUDoRFF, Romische Rechtsgeschichte [Historia del Derecho Romano],
t. 2, 31, hicieron -aunque no de modo categrico- la clsica y comn
divisin en excepciones materiales y procesales, pero no dedujeron contra
29
"El'fundamento jurdico determinante del contenido de
la excepcin tiene, a veces, su origen en reglas del proceso,

"
y seala las exceptio fori, proCllTatoria, cognitoria, praeiudicialis,

etc. Igualmente, tambin BETHMANN-HoLLWEG, en su exposicin del proceso formulario romano distingue entre
"excepciones que se refieren a la litis misma y las que slo
al proceno, a la forma de la demanda, atacan",
y cuenta entre las ltimas "no slo a la exceptio procuratoria
sino tambin a la praescriptio faTi y otras". El Tratado de
PFEIFFER sobre las excepciones dilatorias y las defensas procesales del derecho romano -en el cual las tesis generalmente
dominantes son reunidas aunque no mejor fundadas- termina
por reconocer que en derecho romano haba excepciones procesales,
"que a la pretensin material del actor no tocan, en absoluto"
y
"no tienen relacin alguna con el contenido y estado del
derecho litigioso ni con su existencia y validez ntrnsecas.
"
la conocida e indiscutible teora ninguna clase de objecin, pues (la observacin de KELLER, n. 395 y RUDORFF, pg. 111, n. 38, slo n,ega una
diferencia de las dilat,. exceptiones con respecto a su eficacia sobre la\3ccin.
Especiales excepciones procesales reconocen tanto KELLER ( ,35, p~., 138,
34, pg. 132), comO RUDORFF (pgs. lOS y 117) con partic~lar Ieferencia
~ su cualidad. Vase tambin, otra vez, C. SELL, De exceptio"Jiflm usu-, qui
lcr~is actionum t.empore fuerit commentatio, Bonn, 1867, pgs. \4 al], el
cual lo misme que PFEIFFER, se cree obligado a investigar con ins amplituu si en el tiempo de las legis actiones ya se haban dado las excepciones
procesales.
30
OSKAR
VON
BLOW
'-~
Entre tales excepciones se incluye 1) la exceptio pracurataria y cognitaria, 2) la litis residuae y litis dividuae, 3) la
exceptio o praescriptia fari y 4) la exceptio praeiudicii. Estas
sern examinadas una por una y detalladamente, a continuacin, pues un anlisis as no se ha realizado hasta ahora 16. Las
numerosas y muy ponderables razones que hablan contra la
leora de las excepciones procesales irn al final.
CAPTULO TERCERO
LA EXCEPTIO PROCURATORIA
y COGNITORIA
En las supuestas excepciones procesales, la exceptio procurataria ocup destacadsimo lugar, junto con la exceptio cognitaria, de igual naturaleza y conocida primeramente en las
Intituciones de GAYO. Sobre esta dilatoria exceptio tenernos,
como ya lo observ DONELLUS, los ms ricos y claros testimonios de sus orgenes. Dio motivo al nacimiento de la teora de
las excepciones procesales y an ahora le sirve con su ms firme
apoy 1. A todo conocedor del actual derecho procesal le parece
indiscutible, a primera vista, que una excepcin que tiene por
objeto la personera del representante en el proceso est fuera
de toda relacin con la pretensin litigiosa misma. Ante la "mal. dita" exceptio procurataria fracasaron tambin los esfuerzos de
GESTERDING por contradecir la existencia de las excepcione,
procesales dilatorias 2.
H En general. se considera tan natural y definitiva la naturaleza procesal de estas excepciones -a causa siempre del msmo pobrsimo conocr.icnto especial- que del fundamento de esa conclusin casi ni se habla.
La ausencia de una investigacin particular es muy rara, principalmente en
la exposicin monogrfica de PFEIFFER.
1 Sobre la naturaleza de las excepciones procesales a que nos referimos existe total acuerdo; vanse todos los autores citados en la nota 15
del captulo 2 y, adems, PLANCK, MehTheit des Rechtsstreitigkeiten [Pluralidad de litigios], pg. 8, n. 4; DERNnURG, Verh. deT heredo peto [Relacin
oe la heredo pet.l, pg. 46, n. 7; SCHMID, Die Gntndlehren deT Cession
[Fundamentos de la cesin J, 1866, t. 2, pgs. 49 Y 50.
Z GESTERDING, A11sbeuie [Result~do]. t. 2~ pg. 185: HLa maldita
exceptio procuratoria o, ms bien, los malditos ULPIANO, GAYO, ]USTINIANO!".
30
OSKAR
VON
BLOW
'-~
Entre tales excepciones se incluye 1) la exceptio pracurataria y cognitaria, 2) la litis residuae y litis dividuae, 3) la
exceptio o praescriptia fari y 4) la exceptio praeiudicii. Estas
sern examinadas una por una y detalladamente, a continuacin, pues un anlisis as no se ha realizado hasta ahora 16. Las
numerosas y muy ponderables razones que hablan contra la
leora de las excepciones procesales irn al final.
CAPTULO TERCERO
LA EXCEPTIO PROCURATORIA
y COGNITORIA
En las supuestas excepciones procesales, la exceptio procurataria ocup destacadsimo lugar, junto con la exceptio cognitaria, de igual naturaleza y conocida primeramente en las
Intituciones de GAYO. Sobre esta dilatoria exceptio tenernos,
como ya lo observ DONELLUS, los ms ricos y claros testimonios de sus orgenes. Dio motivo al nacimiento de la teora de
las excepciones procesales y an ahora le sirve con su ms firme
apoy 1. A todo conocedor del actual derecho procesal le parece
indiscutible, a primera vista, que una excepcin que tiene por
objeto la personera del representante en el proceso est fuera
de toda relacin con la pretensin litigiosa misma. Ante la "mal. dita" exceptio procurataria fracasaron tambin los esfuerzos de
GESTERDING por contradecir la existencia de las excepcione,
procesales dilatorias 2.
H En general. se considera tan natural y definitiva la naturaleza procesal de estas excepciones -a causa siempre del msmo pobrsimo conocr.icnto especial- que del fundamento de esa conclusin casi ni se habla.
La ausencia de una investigacin particular es muy rara, principalmente en
la exposicin monogrfica de PFEIFFER.
1 Sobre la naturaleza de las excepciones procesales a que nos referimos existe total acuerdo; vanse todos los autores citados en la nota 15
del captulo 2 y, adems, PLANCK, MehTheit des Rechtsstreitigkeiten [Pluralidad de litigios], pg. 8, n. 4; DERNnURG, Verh. deT heredo peto [Relacin
oe la heredo pet.l, pg. 46, n. 7; SCHMID, Die Gntndlehren deT Cession
[Fundamentos de la cesin J, 1866, t. 2, pgs. 49 Y 50.
Z GESTERDING, A11sbeuie [Result~do]. t. 2~ pg. 185: HLa maldita
exceptio procuratoria o, ms bien, los malditos ULPIANO, GAYO, ]USTINIANO!".
32
OSKAR
VaN
BLOW
As. se da por sentado con la mayor seguridad la pura y

verdadera naturaleza de esta excepcin. Pero para esto, se necesita un cuidadoso estudio de su contenido y de su calidad y
una completa ponderacin del abundante material referente a
sus orgenes, que, respecto de esta excepcin, se encuentra disponible, pero apenas examinado todava. Hasta ahora, se lo ha
despachado con una ligera glosa, de valor impreciso 3.
U na detenida consideracin de la exceptio procuratoria
exige un inters ms general, pues tiene gran trascendencia en
la teora completa de la representacin procesal.
nO se presentan slo en materia de procuratores y cognitores;

se dan tambin en los dems representantes en juicio: tutores,
curatores, actores.
Dentro de este complejo de excepciones relativas a la personera se destaca en seguida y de modo claro la diferencia
siguiente. Unas contienen la afirmacin de que la persona que
se~ha presentado por el actor no es apoderado en absoluto para
actuar en el proceso y que, por consiguiente, es un falso procurator, tutor, curator, actor. Otras se fundan en que falta al
principal o al representante la capacidad para otorgar o para
recibir el mandato. Las excepciones de la primera clase deben
ser llamadas de falta de poder; las de la segunda, excepciones
de falta de capacidad.
l. Las excepciones de falta de poder son mencionadas
a) las referen tes al procurator en:
L. 62 de procur., 3, 3 (POMPOM., libr. 2 ad Plauum.).
"Ad legatum petendum procurator datus, si interdicto utatur adversus heredem de tabulis exhibendis.
procuratoria exceptio quasi non et hoc esset ei mandatum non obstat" '.
L. 78 1 eod. (AFRICANUS, libr. 6 quaest.)
"Ad duas res petendae procurator datus si unam rem
petat exceptione non excluditur et rem in judicium
deducit'" 2 4.
CONTENIDO Y NATURALEZA DE LAS EXCEPTIONES

PROCURATORIAE y COGNITORIAE
1. Excepciones de falta de poder respecto del procurator (replicatio l1TOcuratoria), tutor, curatoT, actor, y del cognitor? 2. Excepciones de falta de capacidad. Causas de incapacidad. La
prohibicin de postular? - 3. Relacin entre ambas clases de
excepciones. Desarrollo histrico. Aparicin tarda de la excepcin
de falta de poder. Exceptio dol.
Las excepciones en cuestin dirigidas contra la personera

del apoderado demandante, hacen valer un defecto en su vnculo de representacin. Excepciones referentes a la legitimacin
3 En el mismo BETHMANN-HoI.LWEG, a quien debemos agradecer tan
provechosas enseanzas sobre la teora de la representacin procesal, slo
se encuentra, respecto de esta excepcin, la frase siguiente: "El contrario
puede oponer las excepciones correspondientes ( exceptiones cognitoriae)
rdativas a la extensin del poder o a la persona del dotninus o a ]a del
cognitor" (lVim. Civilpr. [Proceso civil romano], t. 2, pg. 419. Igualmente,
KELLER, Ri'm. Civilpr. [Proceso civil romano], 54, al final; RUDORFF,
Rom. Hechtsg. [Historia del Derecho Romano], t. 2, pgs. 111 y 236, sJo
menciona su nombre, lo rn.ismo que PFEIFFER.
33
1 ["Si el procurador otorgado para pedir un legado usa del interdicto

contra el heredero acerca de exhibir las tablas, no se opone a ello la
excepcn "como si eso mismo no le hubiese mandado"].
~ 2 ["si el procurador otorgado para pedir dO$ cosas slo pide una, no
excepcin "como si eso mismo no le hubiese sido mandado"].
4
La caprichosa exposicin de
de Derecho Civil y Procesa]],
t.
SCHLAYETI, Zeitschr. f. C. u. Pro [Revista

9, pg. 45 -de que orig.inariamente, en
\.,
....
-"'
'"
34
OSKAR
VaN
BLOW
L.6 de op. nov. nunc., 39, 1 (JULIANUS, libr. 41

Dig.) "-et ideo neque exceptiones procuratoriae opponi e debent nec satisdre cogendus est ratam dOmi
num habiturum' 3 5.
L. 39 3 de damno inf., 39, 2 (POMPaN ., libr. 21
ad. Sab.) "-ut ei exceptio procuratoria non noceat"
["para que a l no le perjudique la excepcin procura
toria"] .
L. 23 ratam rem, 46, 8 (JULIANUS, libr. 5 ex Mincio) "Procurator quum peteret pecuniam satisdedit
amplius non peti; post judicium acceptum exstitit, qui
et ipse procura torio nomine eandem pecuniam petere!.
Quaesitum est, quum is qui postea peteret procurator
non esset et propter hoc exceptionibus procuratoriis
excludi posset, nun fidejussores prioris procuratoris
tenerentur?" 4.
este pasaje quedaban excluidos del texto dominus y exceptio rei in iudicium deductae- no necesita refutacin.
",. 3 l"y, por tanto, ni deben oponrsele las excepciones procuratorias,
ni debe cbligrse1e a ]a caucin de que el dueo habr de tener ntegra
la cosa"].
5 Este fragmento se relaciona, segn ]a inscripcin y sus conexiones
ntimas no con la precedente L. 5 eod., 20 (ULP., ad Ed.) sino con la
L. I3 2 eod. (JULIAN., libro 41 Dig.). Slo as alcanza pleno sentido la
L. 6. BLUME no advirti esto: Zeitschr. f.Cesc/. Rechtsw [Revista de His
toria del Derecho], 4, pg. 468.
lf. 4
l"como demandara un procurador, dio caucin pecuniaria de que
no peda de ms; despus de aceptado el juicio, apareci quien demandara
tambin a ttulo de procurador el mismo dinero; Se pregunta si, no siendo
procurador el que pidi despus y pudiendo, por tanto, ser excluido por
las excepciones procuratorias, quedan obligados los garantizadores del primer procurador"].
35
L: 20 C. de neg. gest., 19 (DIOCLET. et MAx.a. 294-
305)
"Tutori ve! curatori similis non habetur, qui citra
mandatum negotium alienum sponte gerit. De ceteri;,
vero, quae ab aliis exacta non sut, ab hoc, qui nec
agendi quidem propter exceptionis obstaculum facultatem habere potuit, exigi non potest'" 5.
Estos pasajes tratan en conjunto e! caso de que el personero del actor no tenga poder para el juicio y que sea, de consiguiente, un negotiorum gestor ("quum procurator non esset";
"qu citra rnandatum negotium alienum spone gerit"). Tal representante puede, 8nte una excepcin que oponga la falta de
mandato ("quasi non hoc esset ei mandatum"), ser rechazado
("propter hoc exceptonibus procuratoris excludi passet; nec
agendi quidem propter exceptionis obstaculum facultatem hakre potuit"). Datos sobre el contenido de esa excepcin y alusiones a su texto se encuentran a menudo en las fuentes". En
* 5 ["No se considera similar al tutor o al curador a aquel que, ms
all del mandato, gestiona espontneamente un negocio ajeno. Por lo dems,
ese tal, que por el obstculo de la excepcin ni puede tener siquiera la
facultad de obrar, no puede realizar las cosas que no Ilayan sido realizadas
por otro~"].
6 L. 6, 5 de edendo, 2, 13 (cauturum de rato, si mandatum ei non
,it [el que debe dar caucin de seguridad, si no tiene mandato]) L. 19
de jurejur., 12, 2 (si ttaque mandatum fuit procuratori, ut petat [as pues,
si se mand al procurador que pida]); L. Il, 7 de exc. rei jud., 44, 2.
(procurator cui mandatu", est) L. 3, 2 judo solvi, 46, 7 (eui mandatum
est)o vase L. 56 de jud., 5, 1, L. 13, 25 de aet, emi vend., 19, 1, L. 23
de minor., 4, 4 (nisi si mmulatu ej-1ls gestu1n sit [a menos que se haya ges!iouado por mandato de l]), BASTL., i1lterpr. et schol. ad lib., 8, tt. 2,
11. 48. 57. 62. 87 (THEoDon). Un proceso sobre 1a exceptio procuratoria
est claramente $()breentendido en la L. 56 de procur.: "Ad rcm mobilem
pctcndam datus procurator ad exhibend1l1n recte aget" [En el caso de peticin e una ("0:'2 mueble. el prnCUr<lf}r:T dado para exhibir ohrar recta-
r
36
OSKAR
VON
BLOW
un caso particular se da asimismo una exceptio procuratora

que no consiste en la negacin de la existencia de! poder sin~
en la ~f~maclOn de que e! demandado es, tambin, procurator
del pnr:c1pal y puede entonces e! actor oponer, en cambio, una.
repltcatzo procuratoria:
L. 47 de procuro
libr. 4 ad Urseim.)
"Qu~ duos procura~ores omnium rerum re!inquit, nisi
nommatlm praeceplt ut alter ab altero petat, non videtur mandatum utrilibet eorum dedisse" 6.
L. 48 eod (GAIUS, Iibr. 3 ad ed. prov.)
"!taque si hoc specialiter mandatum est, tune excipiente eo, cum quo agitur: si non mihi mandatum sit
ut a debitoribus peterem, actorem ita debere repliear~
aut si mihi mandatum est, ut a te peterem" 7 7.
(JULIAN.,
mente]. El "teCle agere" indica un examen de la situacin de hecho
i~ i.u.~icio: va:e L. 27~ 7 de pactis, en la cual recte agere ms bien

sIgnIfIca exccptlOne pacti sunzmovcri non posee [no poder ser removido por
la excepcin del pacto]; adems, L. 31, 6 de inoff., 5, 3, aucDor ud
HEREN~UM 2, 13 pues asimismo agere posse muchsimas veces es usado
en sentIdo material. Tambin aparece clara la referencia de la L. 57 pro de
prOCUT.~ a la exeep. procuro Igualmente, se relaciona con la L. 58 codo En
los pa~ajes arriba ~anscritos est ciertamente dicho, con palabras, l ue la
ex.ceptto procuratona era opuesta in iure por el demandado. En la frmula

mIsma aparece sobreentendida negativamente extraquam si mandatum non
est [a menos que no haya habido mandato] (RUDORFF, Rechtsgesch. [Historia del derecho], t. 2, 31, n. Il). La naturaleza propia de la exceptio
procur., en el mamdatum praesuntum y en la L. 28 de procur., que siempre provoca una excepcin de falta de poder, debe ser deducida en otra
oportunidad (vase nota 49).
6. [HO
..... UIen d'
eJo dos procuradores de toda~ sus cosas, a menos que
haya dIspuesto que uno de ellos pida del otro, no se considera haber dado
el mandato a cualquiera de ellos"'].

7 Vase respcc t o (e
1 am bos pasajes,
.
,. j
t"As
e UJAGIUS, observ.? 26, 6.

pues~ si se ha mandado especialmente eso, entonces, al cxccp-
37
Puede ocurrir, igualmente, que un acreedor haya dado

poder a varias personas para cobrar su crditos. Frente a los terceros deudores, se allana la colisin entre los diversos apoderados, ya que e! mandatario que primero demanda 8 excluye a lo>;
dems, en e! caso que hubieren sido nombrados conjuntament<,
y en el supuesto contrario, la designacin del ltimo tambin
excluye a los anteriores 9. Pero, y si uno de los personeros es
al mismo tiempo deudor de su comitente y se ve demandado
por el co-representante? Esta pregunta tiene su respuesta en los
dos fragmentos citados recientemente.
Aunque los distintos apoderamientos no se rescinden unos
a otros JO, no es aceptable que, si e! acreedor dio mandato general a ambos, haya querido subordinarlos recprocamente, sino
que ha manifestado su tcito deseo de que no deben molestarse
entre ellos.
Por consiguiente, puede el deudor-apoderado oponer (corno
una exeeptio) a su colega que le demanda, su propio mandato
clonar aquel con quien se acciona: si no se me ha mandado que demande
a los deudores", el actor debe replicar: o si se me ha mandado a n que
te demande a t"J.
8 L. 32 de pwcur., 3, 3. En este caso, era fundada la exceptio rei in
iudicium deductae.
9 L. 31, 2 de procuro Para el supuesto que esta norma prevea, se
generaliz la procuratoria exceptio. El poder anterior resultaba revocado por
el posterior.
JO Como se advierte en la precedente L. 46, 7 eod., de GAYO, libr.
3 ad ed. prov.: Si duobus mandata sit administratio negotiorum, quorum
alter debitar sit mandatoris, an alter curo ea recte acturus sit? Et utique
recte, non enim oh id minus procurator intelligitur, quod is quoque curo
qua agitur procuratar sit [Si la administracin de los negocios se ha mandado a dos, uno de los cuales es deudor del mandante (se pregunta) si el
otro actuar rectamente con l. Y en efecto, -rectamente, pues :po por ello
se 10 considera menos procurador, toda vez que aquel con quien se acta
es tambin procurador].
U
38
OSKAR
VON
BLOW
(si non mihi mandatum sit, ut a debitoribus peterem). Slo'

cuando el acreedor haya dispuesto expresamente que uno de los
poderhabientes debe reclamar la deuda al otro, prevalece en i
definitiva el actor, cuyo representante se apoya en su poder
especial.
b ) Tambin frente a un falsus tutor el demandado ha de
hacer valer excipiendo la falta de poder. Tales excepciones
corresponden totalmente a las procuratonae. Mientras que stas
niegan el apoderamiento privado del representante del actor
(procurat01-em non esse), las exceptiones tutonae cuestionan el
oficial (tutorem non esse):
L. 2 C. de ea qui pro tutore, 5, 45
(DIOCLET.
et
a 294-305).
"Non utiliter nominatus tutor pupillorum nomine
agenda, licet ex eorum persona injunctas impleat in- .
tentiones, exceptione si tutor non est submovetur'" 8.
L. 4 de administL et perico tutor, 26, 7 (ULPIAN., Jibr.
9 ad Ed.) ".
"-et si ita fuerit divisa (se. administratio inter tutores)
unusquisque exceptione summoverbitur pro ea parte
vel regione quam non administrat'" 9.
MAXIM.
39
Referencias a la ndole de la exceptio tutoria, y an al texto que las mencionaba se encuentran; por ejemplo, en:
L. 23 eod. (ULP., libr. 9 ad Ed.)

"-qui tamen si dubitetur, an tutor sit vd an duret
tutor vel an gestus i!li commissus sit" "0.
L. 3 4 5 judicatum solvi, 46, 7, vase L. 39 pro
de adm. et pero tut.
Especficamente, son mencionadas exceptiones y replicationes curatoriae en L. 7 1 2 de curato furiosi, 27, 10 (JuLIAN., libr. 21 Dig.).
Se trata en el 1, de una venta, en el 2, de un proceso
iniciado por un curator furiosi en nombre de su pupilo, sin
haber dado la cautio rem dementis salvan fore. En e! caso del
1, los herederos del furiosus reivindicaron, despus, la cosa
vendida; el ccmprador aleg la exceptio si non curator 1Jendident, pero tal defensa fue contrarrestada por la replicatio aut
si non satisdatione interposita secundum decretum vendiderit.
En la especie de! 2, los herederos del furiosus interpusieron
de nuevo la demanda iniciada por el curator; el demandado
quiso servirse de la exceptio rei iudicatae nter se et curatorem,
pero fue rechazado por la replicatio aut si non 12 i5, qui egit
satisdederat; en cambio, pudo, dadas -ciertas circunstancias prevenirse usando una doli triplicatio 12
8 [HEI no tilmente nombrado tutor para accionar en nombre de los

pupilos, aunque cumpla las intenciones por ellos impuestas, queda rechazado por la excepcin si no es tutor"].
". 10 [yen ]a duda sobre si hay tutor, o si persiste el tutor, o si tal

gestin le fue encomendada?"].
11 Es digno de destacarse que este fragmento, aunque colocado por

los compIladores entre los preceptos atinentes a la tutela o euratda, originariamente haba estado con los relativos a la representacin procesal. De sta
trataba U LPIANO en el lib. 9 ad Ed.
12 El "non" falta en FLOR. y ha sido evidentemente interpolado, segn

resulta de Vulg., vase Schol. ad Basil., Iibr. 38, tt. !O, n. 6 HEIMB.:
ai~Oo{)Ul Q'f:Jtllxa:tlOVa Uf)\.' d ..n) f.vayayrov GOL xovQ:tooQ o u &SbOO%E 't'l
lxa:va.. (Dar una replicatio si no la opuso debidamente el curador anterior).
9[H_y as se la dividi Ca saber, la adunistracin entre los tutores),

cada uno de ellos ser rechazado en cuanto a la parte o regin que no administra"] .
l!!'a Un paralelo muy interesante con estas exceptiones y replicationes

ClITatorias ofrece la replicatio referente al tutor Hguia rerum administrandarum jus ei non competit" [porque no le compete el derecho de las
lf
p
w
40
OSKAR
VON
BLOW
. c). Finalmente, se ha considerado que un falsus actor unversltat1s puede ser .~echazado mediante una exceptio, pues que
en general la relaclOn del actor estuvo regida por los mIsmo,
principios que la del procurator 13;
L. 6 2 quod cujusque untvers., 4, 3 (PAULUS,

libro 9 ad EJ.)
. "~uid. si actor dat~s postea decreto Decurionum proh~bltus Slt, an exceptlO ei noceat? Et puto sin hoc acci.
plendum, ut ei permissa videatur (sc. persecutio), cuo
et permissa duret' 11
. La importancia de esta exceptio resulta eviden te si se rela.
clona la L. 6 2 citada con los fragmentos precedentes:
L. 3 eod.
. :'N~l~i ~ermittitur nomine civitatis ve] curiae expe.
rm,. mSl el, cu Iex permittit aut lege cessante ordo
dedlt, quum duae partes adessent aut amplius quam
duae " 12 .
'f.
cosas que deben ser administradas] frente a la exceptzo

. .JUriSjUT' en la
7
L . 17, 1 de jurejur., 12, 2.
.
3,4 ( actor itaque procuTatoris
. 13 L "6. 4_ quod'
cUJ'usque .unrv.,
PQrtzbus fungltur [ese actor, pues, ejerce funciones de procurador]). Vase
L. 34, 1 Y L. 17, 3 de jurejur., 12, 2, L. 11, 7 de exc. re; jud., 44,
2, L. 4, 2, Y pro 1 de re jud., 42, l.
11 f"y
. 1
. ' . SI e .actor dado es prohibido despus por decreto de Jos
'1'
Decur:ones, ~)~ pequdica..1a excepcin? Creo que as hay que pensar,

que, s~ le consIdere permnda (la persecucin) a aquel a quien de permltersele, le duren].
12 [HA
d'
1
.
na le se e permite experimentar en nombre de la ciudad o
de l~ cuna, excepto a aquel a quien se lo consienta la ley o en cesacin
de esta se Jo otorgue el Q.rden
' de dos panes" J.
",cuan d o h aya dos o mas
1
41
~ 1 eod.
"quia ~non possit videri de ea re, quae adhuc in con-o
troversi non sit, decreto datam persecutionem" * 13 1.,.
I.:. 6
d) Respecto del cognitor no se encuentra, por el contrario,

excepcin alguna de falta de poder 15: las cognitorias exceptio
nes que conocemos son todas, como se demostrar en el n. 2,
excepciones de falta de capacidad. Y no hay duda de que, al
respecto, o se acepta una tradicin defectuosa e incompleta o
se presume que hubo una interpolacin. Con todo, es poco probable que se hayan dado cognitoriae exceptiones de falta de
poder, pues algunas estaban en decidida contraposicin con la
naturaleza del cognitor. Si el cognitor deba recibir su nombramiento, solemnemente, en presencia del contrario l., hubiera
;r. 1.3
f"Que no pueda verse del asunto que no est an en controversia, por el decreto Udatam persecutionem lJ ] .
14 Vase Edict. Venafram. lin., 61, 62 (-cui ex decreto decu
rionum ita ut supra comprehensum est, negotium datuID erit, aget [actuar
aquei a quien haya sido dado el negocio, tal como arriba se ha explicado],
Lex Malacitana, cap. 67. En ]a exceptio actona ha existido seguramente
una referencia a este ncmbramiento; es dudoso, en cambio, que el edicto
se haya pronunciado al respecto con ms exactitud, como acepta RUDORFF.1
en Zeitschrift f. Rechtsgesch. [Revista de Historia del Derecho] t. 4,
pg. 80. Vase BETHMANN-HoLLWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 2, pg. 425,
nota 86.
B. BETHMANN-HoLLWEG, Rom. Civilprocess [Proceso civil romano],
t. 2, pg_ 419, parece tener otra opinin.
IV Cognitor certis t'erbis in litem coram adversario substituitur [el
cngnitor se sustituye en ]a litis por palabras ciertas en presencia del adversario] (GA. 4, 83). Vase BETHMANNHoLLWEG, Civilprocess [Proceso
civil], t. 2, .pg. 418. Que (vase interpreto ad 1. 7 C. THEOD. de cognitor 2, 12) el nombramiento del cognitor se hiciera por 10 comn ante el
tribunal, est corroborado en gran parte por GA. 4 1 124, pues en ese
pasaje se presupone que la oposicin de una exceptio cognitoria puede
llevar al dominus a desistir de la demanda, actitud slo posible si el domi1lUS mismo est presente. Vase infra, cap. 3 in fine.
l'
1,1
'1
,1
','
"
1,
42
OSKAR
VON
BLOW
resultado raro ver a ste en la situacin de poner en duda d

mandato; la misma formalidad termin, indudablemente, can
posibles errores sobre e! punto, in jure. Cuando no era factible
la presencia de! dominus, no poda el repre~entante del acto"
asumir la privilegiada situacin de un cogmtor -en especIal,
para la exencin de fianza, condicin que dependa justamente
de la liquidez del poder- y deba ser tratado, en tal caso, como
un procurator; de modo que tambin la cuestin relativa a su
personera llevaba a una exceptio procuratoria.
2. Las excepciones de legitimacin o de falta de persone
ra, que ya se citaban en las fuentes, son excepciones de falta
de capacidad, vale decir, se fundan en que el principal o .su
representante no tiene las condiciones personales nec.esanas
para otorgar el poder o para recibirlo (non icere adversano dare
veZ fieri procuratorem, cognitorem) 17.
La capacidad para e! mandato fue limitndose por sucesivas disposiciones de ed:cto y la que en sus fuentes slo se refe
ra a los cognitores ms tarde se extendi tambin a los restantes
apoderados judiciales 18. Segn ellas, no podan ejercer man
dato las mujeres ' ni los militares 20 ,2l, adems (causa que
17 La interpretatio de BASIL_ 8, 2 ll. 78 (HEIMB. 1, pg. 402)
menciona un representante judicial de esa c1ase: aXQicrLro~ So1td~ (jnutiliter datus). En el Schol. 3 ad Basil., 22, 1 n. 19 (HElMB. 2, pg. 473)
se dice: ,,t.i] oQ'fr&; bs6crltat. '[ov .TQoxo'VQa:tToQu (non recte datum procu-
ratorem [procurador dado no rectamente]). El nombramiento ha resultado

vlido de suyo, pero no eficaz.
18 Fragm. Vat., 322, 323.
lO PAUL., Sent., 1, 2, 2; 11 J. de excepto (4, 13); L. 41, 54
pro de procuro (3, 3); L. 1, 1 de appelu,t, recip. (49, 5); L. 2 pro de
R. J. (50, 17); L. 4, 18, 21. C. de proc. (2, 13). Sobre la incapacidad de
las mujeres para la defensio, L. 2, 5 ad SC. Vellej. 16, !. Aqu se
encuentra la prohibicin de representar en juicio; la c.lial fue tom~da en
un sentido tan estricto que no se permiti a las mUJeres ni la defensa
de los pa:ientes ms cercanos, L. 2, 5, L. 3 cit.
43
aboli el primero), tambin era la infamia impedimento para la representacin en juicio, tanto la del ap"derado como la del poderdante 22. Si, por consiguiente, en la pine
JUSTINIANO
20 11, J. cit.; L. 8, 2 de procur., L. 6 C. THEOD. eod. (2, 12);

L. 7, 9, 13 C. Just. eod. (2, 13); L. 5 C. de cond. ob causam dator. (4,
6); L. 31 C. de wcato (4, 65). THALELAEUS ad Basil. 8, 2 n. 81 el 87
(HEIMB. 1, pgs. 403, 408, 409). Con tales antecedentes, se aceptaba que
un soldado al que se le hubiere regalado una cosa /Ijudicii m.utandi causa"

[a fin de mudar el juicio] no poda reclamarla judicialmente (L. II de
alienat. judo muto ca., 4, 7), mientras en otros casos la alienatio misma
era mirada como vlida y slo otorgaba una aetio in factum contra el
enajenante. Detrs de la alienatio judicii mutandi causa se puede encontrar, con fundamento, una procuratio litis encubierta C'litem Jl in miliiern transtulisse credatur); [crase que la litis ha sido transferida al mili.
tar); como al contrario, se podra esconder sta en aqulla (L. 4, cod.,
L. 15 C. de proc., 2, 3; d. L. 9 eod.). Respecto de la cesin de acciones
(Ku,gerechten) a nn soldado, vase SCHMID, Die Grundlehren der Cession
[Los fundamentos de la cesin], t. 2, pgs. 328 Y sigts.; en especial,
IHERING, JahTb. f. d. Dogmatik [Anuario de Dogmtica], t. 1, pgs. 145
a 150.
2t No obstante, a las mujeres y a los mIlitares les era permitidu

actuar como procuratores in rem suam (PAUL. L. c.; L. 4 C. de procur.~
L. 8, 2 de procur., L. 9 C. eod.) e interceder por parientes en los juicios relativos a su estado de libres (L. 3, I Y 2 de lib. ca., 40, 12);
las mujeres principahnente y cuando era de toda necesidad o urgencia,

tenan facuItad para pleitear por parientes cercanos, lo que nunca estuvo
autorizado para los militares (L. 7 C. de procuro L. 8, 2, D. eod.,
JI J. cit.); en cambio, se permiti a stos actuar en asuntos relacionados
con su regimiento (L. 8, 2 de procur.).
22 Fragm. Vat. 324, PAUL. sent. 1, 2, 1. 1I J. cit. Vase L. 6 C.
de procur., L. 10 C. depositi, 4, 34. Es interesante advertir que las mismas causas de incapacidad quitan el ejercicio de la accin popular (L. 4,
6 de popo act., 47, 231); una clara prueba de la semejanza entre las
acciones populares y las procuratorias -que, por cierto, no debe llevarse
hasta la igualdad- se tiene en IHERING, Geist des rOm. R. [Espritu del
Derecho Romano], t. 1, pgs. 202 y 203 Y en BRUNS, Zeitschr. f. Rechtsg.
[Revista de historia del Derecho], t. 3, pgs. 379 Y sigts.
44
OSKAR
VON
BLOW
actora tal tacha exista, el demandado poda hacerla valer por

medio de una exceptio:
4,124.
"Non solum autem ex tempore sed etiam ex persona
dilatoriae exceptiones intelleguntur, quales sunt cognitoriae, velut si is, qui per 'edictum cognitorem dare
non potest, per cognitorem agat vel dandi quidem
cognitoris jus habeat, sed eum det, cui non licet cognituram suscipere'" 14.
11 J. de except., 4, 13.
"Praeterea etiam ex persona dilatoriae sunt exceptiones quales sunt procuratoriae veluti si per miliien
. ve1''''15
1
ve1 mU_lerem
agere qUls
It
.
GA.
TEOPHILllS ad h. 1., el cual se ajusta fielmente a la expo"

sicin ms amplia de GAYO, suministra el texto de aquella
excepcin en los siguientes trminos:
ye EVUYfIEVO; UyEL:
UAA' El flT] i'hlfLO; EL (JU o

1yollv \);(' aT[!lOU El\O{}YC; ( namque reus
ait: nisi vera tu proclIrator infamis es aut ab infami
1tQOXOUQTfJJQ
da tus ) [pues el reo dice: a menos que t seas un procurador infame o dado por un infame].
Claras alusiones a la concepcin de esta clase de excepciones se encuentran tambin en
....14: ["No slo en razn del tiempo, sino tambin en razn de la
persona, pueden darse las excepciones diIatoras, cuales son las cognitorias;
como si aquel que por edicto no ,puede dar un cognitor, acta por media
de cognitor, D teniendo derecho a dar un cognit.or, da COll1l) tal a quien
no le es lcito 35-umir dicho cargo"].
'f- 15
["Adems, tambin en razn de la persona hay excepciones dila~
torias, cuales son las procuratorias; como si alguien quiere actuar por
medio de un militar o- de una mujer"].
45
insto orat., VII, 1 19.

potest incidere qtaestios "An huie esse procuratorem iceat? [puede plantearse la cuestin: "Si a ste
le es lcito ser procurador?"]' eod., 20.
quaeretur: "An ei, cujus nomine litigatur, procuratorem habendi sit jus? [se preguntar: "Si tiene derecho a tener procurador, aquel en cuyo nombre se litiga?"]' d. eod., m, 6, 71. IV, 4, 6.
GUINTIL.,
Hay asimismo, excepciones de falta de capacidad mencionadas en los siguientes pasajes del Digesto:
L 2 4 exception., 4, 1 CULPIAN., libro 74 ad Ed.)

"-veluti procuratoria exceptio dilatoria est narn qui
dicit non licere procura torio nomine agi non prorsus
litem infitiatur, sed personam evitat' 16 23. Vase L 3
ead. in f.
L. 19 2 deprobat., 22, 3 CULPIAN., libr. 7 Disput.)
"Sed et si procuratoria quis exceptione utatur ea,
quod non licuisset adversario dare ve! fieri procuratorem, probare id oportet objicientem exceptionem 17.
1f. 16 ["Como
es dilatoria la excepcin procuratoria, pues dice no
ser lcito actuar a ttulo de procurador, no deniega en absoluto la litis, sino
que elude la persona"].
23 El '~non licere procuratorio nomine agi" (no ser lcito actuar a
ttulo de procurador) indica _un representante con poderes perfectos, pero
incapaz de tramitar el pleito. Tambin VON SCHMID, Cession [Cesin],
t. 2, pg. 81, ha relacionado este fragmento con la incapacidad del personero. Respecto de que el pasaje mencionado y los siguientes deben de
haberse referido criginariamente al cognitor, vase infra D. 3, in fine y
captulo 4, in fine.
'f 17
r"Pero si alguien usa de la excepcin procuratoria por no serIe
Icto al advcrsnrio nombrar o ser nnmbrado procurador, esto debe probarlo
el que opone la excepcin"].
46
OSKAR
VaN
nLOW
A lo mismo tiende la L. 43, 1 de procur., 3, 3

libr. 9 ad Ed.)
L. 29, 4 mandat., 17, 1 CULPIANO, libr. 7 Disput.)

"Quaedam tamen etsi aciens ommittat fidejussor, caret
fraude, utputa si exceptionem procuratoriam omisit
sive aciens sive ignarus; de bona fide enim agitur, cu
non congruit de apicibus juris disputare sed de hoc
rantum, debitar fuerit, nec ne'" 19.
CPAUL,
Quum quaeratur, an alicui procuratorem habere lceat, inspiciendum est, an non prohibeatur procurat0rem dare, quia hoc Edictum prohibitorium est '18.
PAULO da aqu el fundamento: Desde que en cuestiones
sobre capacidad, la carga de la prueba corresponde al demandado y no al procurator demandante, en el caso de la excepcin,
la incapacidad debe ser demostrada por el primero. Se basa
PAULO en la forma de expresin negativa de la par.te pertinente
del edicto 24.

Finalmente, debe entenderse que a una excepcin de falta de capacidad se refiere la
'f
18
l"Cuando
se cuestione si a alguien le es lcito tener procurador)
hay que ver si no se le prohibe dar procurador, pues esto es Edicto prohibitorio"] .
24 i Bastante demostrativa del impecable esmero con que el edicto fue
confeccionado y del valor que se debla asignar a su redaccin! Ese pasaje
del edicto dice, segn el Fragm. Vat. 322: "agendi potestatem non faciam"
[no otorgar potestad para actuar]. Vase THAL., ad Basil., 8, 2, n. 83;
Etenirn. Praetor addidit, e05 non invito adversario fieri procuratores. Vase
"edictum prohihitorium" en L. 20, JO de o. n. n. 39, 1. Ejemplo de una
parecida concepcin del edicto se tiene en L. 2, . ~ q~od legator., 43,
L. 5, 13 quod 11i aut clam, 43, 24. En la c~~,f,cac,n mode,;na no "
ha pensado en una exactitud semejante de expresIOn, que se atreVI a resol
ver el punto de acuerdo con los principios de la divisin ?e la ca:ga de
la prueba! Estas reflexiones demuestran que la L. 43, ..1 CIt., de .mnguna
manera contiene algo trivial, como cree KELLER, L~tt5Contestattcn:- und
Urtheil [Litiscontestacin y sentencia], pg. 328, nota 6; al contrano, ella
contribuye esencialmente al esclarecimiento de todas las instituciones de las
procuratoriae exceptiones, y, en especial, del fundamento de la L. 19, 2
de prob., cit. Se termina, tambin aS, con la opinin de KELLER sobre
restitucin ("quia hoc edictum prohibitorium commune est" [porque tal
edicto prohibitorio es comn]).
3:
47
sostiene que el fiador que ha descuidado oponer

una exceptia procurataria contra el procurator del acreedor, no
ha perdido la accin de regreso contra el deudor principal, pues
en esa excepcin no se trata ms que de una sutileza jurdica 25.
Esa razn es muy acertada en cuanto a una exceptio de falta
de capacidad 26 pero no lo es en absoluto para una de falta de
poder. La ltima tiene gran importancia positiva. El fiador que,
demandado por una persona que no tiene en absoluto mandato
alguno, deja de alegar la falta de poder por l conocida, expone
al deudor principal, con plena conciencia, al peligro de una
nueva condena y de un pago doble Cpericulum enim est ne
iterum dominus de eadem re experiatur [pues hay el peligro
de que el dueo experimente otra vez acerca de la misma
ULPIANO
'f. 19
["Sin embargo, aunque el fiador omita algo, incluso a sabiendas
o por ignorancia, no hay fraude; pues se trata de la buena fe, y no es cosa
de discutir acerca de las sutilezas del derecho, sino acerca de esto: si es
o no deudor"].
Igualmente, JULIANO ha credo que, segn el pensamiento de

en la L. 10, 12 eod., no afecta al fiador la no deduccin de
una excepcin poco seria (schlkan6ss), exceptio minus honeste. Vase L. 1
C. de consort., 3, 40.
26 Vase 1I i. f. J. de exc.; Schol. ad Basil., lib. 14, tito 1 n. 29.
nam procuratoria exceptio legitimum
HEIMS., vol. II, pg. 115 verso
morae solvendi est velamentum" [pues la excepcin procuratoria es un velo
legtimo de la mora en cumplir]. En ambas partes se habla slo de excepcin de incapacidad.
25
ULPIANO,
48
OSKAR
VaN
BLOW
cosa] 27. Habra sido absurdo y contrario a la buena fe, declarar que el deudor principal deliberadamente indefenso, quedaba librado a una accin de regreso, en lugar de remitir al
fiador, al demandante sin poder que deba responder por la
cautio de rato! Por lo tanto, ULPIANO pudo haber credo imposible una excepcin de falta de poder 28. Esto es confirmado
por los escolios de las Baslicas, los cuales, sobre este punto
repiten que se trata del caso en que un soldado o una mujer
han demandado como representantes 29. Pero que en la L. 29,
4, cit., exceptio procuratoria est tomada seguramente por
"excepcin de falta de capacidad" resulta fcilmente comprensible. Es muy probable que los compiladores del Digesto hayan
introducido, ante el texto de ULPIANO, algunas modificaciones,
que las Instituciones de GAYO (4, 124) en el pasaie correspondiente de las de JUSTINIANO ( 11 de except., cit.) deban sufrir:
se ha colocado procuratoria exceptio por cognitoria exceptio.
Con esta locuci6n, ULPIANO nada eguvoco ha dicho, pues tal
Exceptio era, como ya lo hemos sealado, una excepci6n de
falta de capacidad, Exclusivamente.
Las excepciones de incapacidad, segn las fuentes, tenan
un mbito estrechamente limitado; parecan procedentes s610
para las causas arriba mencionadas (sexo femenino, estado militar, infamia). Por qu medio, pues, se traeran al procese los
27 CA., 4, 98.
Como acepta sn ningn inconveniente, por ej., SCHMID, Die Grundlehren der Cession [Los fundamentos de la cesin], t. 2, pg. 70, n. 36,
quien saca conclusiones errneas en contra de CHAMBON, Negotiorum gestia, pgs. 85 y sigts. Con todo, no debe pasarse en silencio que conforme a
la L. 14 de Pub!. act., 6, 2 la no deduccin en tiempo de una excepcin,
que est muy cerca de la exceptio procuratoria de falta de poder, no neva
a la prdida de la accin de regreso. Pero aqu se presume la ignorantia del
demandado, en la L. 29, 4, expresamente, la scientia.
29 Basi!. 14. L. n. 29.
49
dems defectos del vnculq de representaci6n, por ej., la incapacidad de hecho del dominus o del mandatario? En las fuente;
na se encuentra una respuesta directa, pero, es indudable que
no se las esgrimira por va de la excepcin de incapacidad sino
por la falta de personera. Aqulla supone un poder vlido en
s. Mas, si el representante no era capaz de hecho o no estaba
apoderado por un mandante capaz de hecho 30, entonces no
exista un mandato legal: mandatum non erat; de consiguiente,
el demandado tena que conformarse con laexceptio "extraquam si non mandatum est" [a menos que no haya habido
mandato] y estaba protegido suficientemente por ella 31. Si el
principal careciera de capacidad de derecho, por ser esclavo, ni
siquiera sera necesaria una excepcin para rechazar a su procurator, ya que, en este caso, agul no poda haber deducido en
sustancia demanda alguna y el demandado deba ser absuelto
ipso iure:
L. 44, 1 de jud., 5, 1.
fe
-quum postea servus apparuent, cUJUS nomme per

procuratorem fuerit actum, absolv debitorem oportere
[cuando despus aparezca el siervo en cuyo nombre se
ha actuado por procurador, debe ser absuelto el deudor].
Vase L. 33 pI., 1 de procur., 3, 3 y L. 6 C. de
iud. 3, 1 32
28
30 Vase L. 2, 1 de procuro (furiosus), L. 18 de auct. et consensu,

26, 8 (pupillus). Fragm. Vat., 326, 327 (mulier).
31 Tambin el poder conferido a un procurator por el actor universitatis debi Ser invlido de suyo y desde un principio, por carecer de capacidad de disponer: L. 74 de pmCUT. Esta insuficiencia, de consiguiente,
habra de ser opuesta, lo mismo, por medio de- una excepcin de falta de
mandato. Igualmente, en el caso de la L. 2, I sal. mafr., 24, 3.
32 Una excepcin se encuentra en la L. 1 C. si per mm, 8, 5, segn
la cual los esclavos pueden representar a sus amos, en caso de necesidad.
50
OSKAR VaN
BLOW
LAS EXCEPCIONES
Si el principal estuviere, todava bajo patria potestate, CY.:u,

rrira con l, mientras le faltara la capacidad de administrar sus
bienes, lo que con el servus 33. Sin exceptio se encuentra tambin el caso particular de una inhabilidad material del poder y,
en general, el de falta de capacidad procesal en el representante: la averiguacin de estas situaciones corresponde al constitutio iudicii, que son resueltas siempre in jure 34.
Otra cuestin secundaria se plantea respecto ,de qu rela
cin puede tener la excepcin de incapacidad con el ius postulandi. Es evidente que en muchos casos, en los cuales una
exceptio cognitoria o procuratoria estaba fundada en la falta de
capacidad, constitua una prohibicin de actuar, por ej., tra,
tndose de mujeres y de algunas clases de infames; stos no I
podan abogar por otros y, por consiguiente, ya in iure deban i
ser rechazados de oficio por e! magistrado. Bastante claro resulta
que en estos supuestos no se estaba en presencia de una excep'
tio, en absoluto. Mas. no por eso, result totalmente intil
excepcin a que nos referimos, pues como tal lleg ms lejos I
que como simple prohibicin de actuar. En efecto, al principio,1
de acuerdo con el edietum de postulando, no podan las muje,
res y los indignos abogar personalmente por otro, pero s en el!
caso de actuar por medio de un tercero; situacin esta ltima:
que slo poda atacarse con la exceptio procuratoria. El deman.!
dado, pues, mediante esta exceptio se enc(}ntraba en condicin!
de mantener alejados del proceso a las mujeres y a los indignos,!
la!
LOS PRESUPUESTOS PROCESALEs
a menos que stos se sirvieren de abogado Des '

'1
h"b" 1
l"
.
pues. so o se
pro 1_ 10 a postu atzo heno nomine a ciertas clase d' . d'
os 30. pero 1
., . d
s e ID IOn,
a representaclOn JU icial propiamente d' h ' b
]' . t d'
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IC a SI queco m er leta para to os los infames' contra" t
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,~s a -no contra los
1II ames, exc Ul os de la postulatio- pod"
d
.
la siempre e1 d emanda o, usar lIna exeeptlO. Por consiguiente t
b" 1
. I ? ~ 1 1
' am len a senten~la ' - , ,c e PAULO, sobre la incapacidad de edir de los
Jl1fames, haCia patente de modo expreso
,P
d'
"d
que estos no po Jan
ser addmm os"
con .
la aquiescencia de! contrano
. ('"etJam val
'
enubus a versarns cogDltores fier non poss t" [
"
'
un
aun quenendolo
I05 ad
pueden ser hechos cognitores])' .
. . versanos,
'f' . no
d
'
, CIrcunstancIa SlgDl Icatlva e que en el caso poc'
1 b' .
'
, o Importa a o JeCln
deI deman da do y que por
lo tanto J I " d
'
, a a egaclOn e una exeep. d b d'
t:Jo. e e eprse r;ra las especies restantes. Justamente, a las
u tImas hace aluslOn THALELAEUS ad Ba~il S 2
SI
1
..
l b ' "
n.
,con as
sIgUIentes pa a ras, que fOflnan -es seguro- el
1
comp emento
I Ias de P AULa ya expuestas:
(e
all~t Ev ~lEV UAAm;
nQo()(noC; amyoQEUoIlvOt<;
Jt,Qal1;WQ Jt~O(f:nH}H -ro ~i] aY..oV'to~ -rov a.v'd:'[xu
YtV~(J{}at h~u:~uC; nQoxouQm)QuC; ("etenim in aliis per-
s?n~ p~o Ibms Praetor addidit eos non invito adversano len procura tares" [pues en otras personas prohibidas, el Pretor agrega que ellos han sido h I
d
. 1
ec lOS procura ores SIn a oposicin del adversario]).
e
tud dDe cuantolPn~cede se deduce, entre otras cosas, la inexacti33 En general, el filiusfamlias era capaz de apoderamiento activa yl
as COnc USlOnes de SCHMID respecto de l '
.d d
pasivamente: L. 33 pro de jud., 1. 10, 1 de in rem verso, 15, 3.
I en cognitur
v prokur t
'1
d
a InCapaCl a
. 1"
a ur, pues e consi era que tal incapacidad
34 Vase L. 45, 1 de procuro ("causa cognita"). L. 40 eod. L. 6, 7" ~ra eqmva ente a las prohibiciones de abogar mencionada
C. de jud., 3, 1; L. 12, C. de procur., 2, 13; cf. L. 15; pro de judo U~ estas eran opon 'bl
d I
s, que
fundamento especial de incapacidad, que naci, s610 en las postrimeras d1 taria
l., es usan o a exceptio procuratoria vel eogni,
Imperio (potentores: tt. C. no lceat potentioribtlS, 2, 13, vase L. 3 Ce
Yque tamblen las dems interdicciones de actu3r (po r 'ej.,
.
,1
ne ;Scus, 2, 18), no parece que hubiere llegado a constituir una excepHI
procuratoria. Vase al final de este captulo.
51
33
Vase pg. 1, 7-11 de postul., 3, 1.
52
OSKAR
VON
BLOW
edad inferior a 17 aos, sordera, mudez, ceguera) eran objeto

de las exceptiones refuidas 36.
3. Los distintos prrafos relativos a la exceptio procuratoria que hemos transcrito hasta aqu, se relacionan, como qutcda
comprobado, puramente con la excepcin de falta de poder o
slo con la de incapacidad. La nica cita cuyo contenido 31
puede ser interpretado sin inconveniente tanto respecto de una
como de otra excepcin, se encuentra en la
L. 57, 1 de procur., 3, 3 CULP., libr. 74 ad Ed.).
"Si quis remisit exceptionem procuratoriam, non poterit el(
poenitentia eam opponere" [si alguien remiti la excepcin PI(}
curatoria, no podr arrepentirse luego y oponerlaJ.
Pero, en ninguna parte se habla de ambas clases de excepciones, en comn. Lo raro es el tratamiento tan distinto de dos
conceptos estrechamente unidos y la extraeza aumenta si se
toman en consideracin las inscripciones de las citas mencionadas. Mediante ellas se comprueba que ya los juristas romanos
haban separado las excepciones de falta de poder de las de
incapacidad. Las ltimas fueron destacadas por la teora de las
excepciones 38; las primeras quedaron totalmente descuidadas,
pero salieron a luz con ocasin de la doctrina de la representa
cin procesal 39.
~6 SCHMID, Grundlehren der Cession [Fundamentos de la cesi6n],
torno 2, 8, pgs. 80 a 88. Lo mismo WIEDINQ, Libellpr. [Proceso libelar],
pg. 239. En contra, KELLER, Civilpr. [Proceso civil], pgs. 223 Y 224,
n. 640, y HUSCHKE, nota 2 ad PAUL., sent., 1. c. Jursprud. antejustin.
37 Vanse las notas siguientes.
38 CA., 4. 124, JI. J. de exc., L. 2, 4 D. de exc. CULP., libr. 74
ad .Ed.). QUINTILIANO habla igualmente s610 de esta clase de exc. prOC1!T.
A Juzgar por la inscripci6n, seria tambin la L. 57, J de procuro CULP.,
74 ad Ed.) aplicable nicamente a excepcin de incapacidad.
39 ULPIAN. libr. 9 ad Ed.: L. 4 de adnnistr. ed periculo, L. 23 eod.
(vase sllpra~ 1, b). PAULUS, libr. 9 ad Ed.: L. 6, 2 quod cujusquc 1miverso (vase 1, e).
53
Tal observacin permite una deduccin segura sobre el

desarrollo histrico, pues muestra los infalibles rastros de un
progresivo perfec~ionan:ien to de las excepciones.?e legitima
cin (o personena). SI ambas clases de excepcIOn hubieran
nacido al mismo tiempo y se hubieran desenvuelto juntamente.
su homogeneidad deba haberse destacado en las fuentes por
doquier. El tratamiento diverso de ellas demuestra que al principio slo una existi y que ms tarde, a causa de necesidades
sobrevinientes, surgi la otra.
Lo mismo indican otras circunstancias. La representacin
procesal comenz con la cognitura. Pero contra un cognitor no
se poda oponer la falta de poder sino la de capacidad. Por consiguiente, en un comienzo slo se daban excepciones de falta
de capacidad. Cuando las prescripciones sobre cognitura se
comenzaron a extender a la procuracin -este paso del desarrollo, en lo que se refiere al aspecto en cuestin, est certificado,
precisamente, por el fragmento Vat. 322 y 323- se tuvo la
ocasin de ordenar las exceptiones procuratoriae de falta de
capacidad. Las excepciones de legitimacin por falta de man
dato, por el contrario, fueron un fruto nuevo y espontneo del
derecho de procurar: primero se admita al representante con
un poder indeterminado y as pudo ser el mandato objeto de
contienda judicial.
Es probable que se progresara paulatinamente con esta
nueva forma. El demandado, ante un representante sin poder,
estuvo siempre protegido de los perjuicios posibles, mediante la
cautio ratio Slo con el correr del tiempo pudo aparecer un
medio apetecible ms amplio para evitar en seouida un pleito
intil con un apoden~do sin mandato. Para t:J fin, sirvi de
comodsimo motivo la forma de la exceptio, pues segn el modelo de las excepciones de incapacidad fueron ordenadas tambin las de falta de poder y en la prctica vinieron a ser, sin
duda, como las mencionadas expresamente en el edicto. En
54
OSKAR
VON
BLOW
favor del ltimo supuesto habla tambin la circunstancia de

que slo sobre casos de incapacidad nos son trasmitidas singulares prescripciones edictales y, sobre todo, que en las Baslicas
nicamente las excepciones de capacidad son reducidas, precisamente, a las del edicto mismo:
interpr. ad Basil. 8, 2, n. 78 (HEIMB., 1, pg. 402).

- EaV EvTnO[!a[ TLVL aAAl~ :n:l~ %E%lAU[!Vl
I\L/)oo{}m :n:(!O%OU(!TJ(?a %aL [!1'}bEVO~ aVTLTL{}v-roc;
a'lTI{l TlV a:n:o Tol EO[%TOU :n:a(!ay(!a<plv
oVYXl(?Tj{}eLTj - ("si alcui, alio modo procuratorem dari
prohibito actionem mandavero, isque nemine exceptionem ex edicto, opponente admittatur") [si a alguien
a quien se le prohibe dar de otro modo procurador, le
encomiendo yo la accin, y se tal es admitido por no
oponer nadie la excepcin (ex edicto)]. Vase THALEL., ad Basil., 8, 2, 81 (HEIMB, 1, pg. 40, in
fine).
As se comprende que los juristas romanos en sus comentarios al ttulo de las excepciones del edicto y tambin GAYO,
en sus COmentarios a las Instituciones, pensaran nada ms que
en las excepciones de incapacidad.
A las de falta de poder slo se referan cuando las necesidades prcticas lo exigan y por eso los juristas romanos apenas
tuvieron conciencia del concepto total de las excepciones de
legitimacin.
Por lo dems, tal vez no haya de fijarse el origen de las
excepciones de falta de poder, a fines del siglo JI 40; ya GAYO
(L. 48 de procur.), POMPONlO (L. 62 eod., L. 39, 2 de
40
En el cual -al menos, por varias partes~' se cree ubicar otro cambio
(probable, pero difcilmente demostrable) del dereche .Je procuracin, relativo al efecto consuntivo del proceso procuratorio para el dominus (BETHMANN-HoLLWEG, Civilprocess [Proceso Civil], t. 2, pgs. 436 y sigts.).
LAS EXCEPCIONES Y LOS PREsUPUESTOS PROCESALES
55
damno inf') y tambin el redactor del Edicto Perpetuo (L. 23

ratam rem., L. 6 de o. n. n.) conocieron esta clase de excepcones, pues parece que, en especial, cl clsico derecho de lgi imacin lleg a su fin con JULlANO 41. Sin embargo, stas Vnnpoco deben de provenir de mucho tiempo antes 42. Al punto se
refiere la nota 4, 84, de GAYO:
"Procurator vero nullis certis verbis in item substituitur, sed ex solo mandato et absente et ignorante adversario constituitur: quin etiam sunt, qui putant, vel
eum procuratorem videri, cui non sit mandatum, si
modo bona fide accedat ad negotium et caveat, ratam
rem habiturum'" 20;
fragmento por medio del que se pone en claro la evolucin histrica enunciada y que recuerda el tiempo en que la demanda
de un representante sin mandato no se poda impugnar por
medio de una exceptio sino que haba que conformarse con la
cautio ratio Que contemporneos de GAYO, al cual la excep41 Precisamente, de JULIANO proceden muchsimos dictmenes sobre
los procuradores, en especial, respecto de la legitimacin de ellos: L. 47,
75, 76 de procur., 3, 3; L. 6, 12 de neg. gest., 3, 5; L. 7, 1, 2 de cura
toribus, 27, 10; L. B, L. 34, ~ 4, 6 de solut., 46, 3; L. 25, 2 de exc. re;
jud., 44, 2; L. 22, 23 rat!iill1: re11"l, 46, 8; L. 6 ne quid in loco publo, 43 , 8.
Tambin se remiten a JULIANO especialmente los juristas posteriores al tratar este punto, 1.. 9, 6 de jurejuT., 12, 2; L. 14 de cond. causa data, 12,
4; L. 6, 3 de cando ind., J2, 6; L. 35, 3; L. 40 pro de procuro 3, 3;
L 23 de administ., 26, 7.
42 Atendible es que slo QUINTILIANO menciona la cuestin de capacidad; vanse los pasajes citados arriba, en el ll. 2.
~ ~o lE1 procurador se sustituye en la litis sin (necesidad de) ningunas palabras ciertas sino que se constituye por el solo mandato, aun en
ausencia e ignorancia del adversario: Ms an, hay quienes opinan que
parece ser procurador aun aquel a quien no se le ha mandado, siempre
que se presente de buena fe al negocio y cuide de que se tendr segura
la cosa].
56
OSKAR
VON
BLOW
cin de falta de poder no le era desconocida, pudieran hacer

abstraccin de ella, es al mismo tiempo una demostracin del
supuesto anteriormente manifestado: que esta clase de excepciones de legitimacin no fue incluida formalmente en el edicto
sino que pudo ser introducida slo por la prctica.
La reserva de los mencionados discrepantes de GAYO, "si
modo bona fide ad negotium accedat", tal vez slo se refiere
la dol clausula de la cautio rati 43. O se ha pensado, tal vez.
en una exceptio dol que pudiera oponerse al representante sin
mandato, en el caso de que aqul persiguiera fines dolosos? "La procedencia de una tal exceptio doli surge tambin de la
condictio, que correspondi siempre al demandado contra el
falsus procurator 45. Condictio y exceptio van, por regla gene
ral, paralelamente 4G.
Esta exceptio doli habra contenido ya el germen del cual
derivaran las exceptiones procuratoriae de falta de poder, que
se establecieron ms firmemente y que se extendieron con ms
amplitud 47.
43
Vase L. 19 ratam rem, 46, 8; L. 4, 16 de exc. doli, 44, 4.
L. 4, 18 de exc. doli.
L. 14 de cond. causa data, 12, 4; L. 22 pro L. 25, I ratam rem_
46, 8; L. 71, I de solutionih., 46, 3.
4013 Vase, tambin, SALPIUS Novation [Novacin], pg. 381.
44
45
47 Por lo tanto, este desarrollo histrico es de especial importancia,

pues de l resulta que en un principio podan litigar los negotiorum gestores; slo desde que naci una excepcin de falta de poder pudo el demandado oponerse a tal representante.
57
II
LA INDOLE MATERIAL DE LAS EXCEPTIONES
PROCURATORIAE y COGNlTORIAE
Incomprensin de la exceptio procuratoria y cognitoria. Confusin
del principio romano de representacin procesal material (dominium litis) con el moderno, fonnal. La exc~ procuro y cogn'J excepones de legitimacin sustancial. Relaciones anlogas. Cesin,
delegacin, actiones adjecticiae qualitatis. Otros ejemplos de excepciones de legitimacin sustancial, en especial dilatorias (exceptiones dilatoriae ex persona).
La ligereza con que suele pasarse hasta ahora por sobre la

exceptio procuratoria y cognitoria 48, ha favorecido considerablemente la idea de que se trata de una excepcin procesal 49.
A causa de las muy poco claras nociones que se tenan
acerca de esta exceptio, fue posible considerarla equivalente de
las modernas exceptio deficientis legitimationis ad processum,
deficien.tis tutorii: s1ndicatus, etc., esto es, por una excepcin
q~e detIene el tramJte del proceso y adems, como toda excepClan procesal, que posee la maravillosa propiedad de poder ser
considerada de ofi<:io, cargada su prueba al actor y hasta usada
como exceptio actoris contra reum! De hecho, tambin se atribuyeron estas condiciones, a la buena de Dios, a la procuratoria
exceptio romana. Mientras no se compuls en las fuentes, tan
acabadamente como se hizo con otras pocas, la verdadera naturale~a de la excepcin que nos ocupa o an su frmula, se lleg
a afIrmar que su contenido, la cuestin relativa al apoderaVase supra} nota 3.
Prescindo totalmente de que 1 aS, haba quedado cerrada la posibilidad de una exacta comprensin del tema en el procedimiento ror:.1ano de
legitimacin, cuyo punto central se encuentra en la exceptio procuratoria.
Los resultados que se lograron en este sentido sern expuesto.> en otII)
48
4&
ensayo.
58
OSKAR
VON
miento y capacidad, era analizada

de oficio ya in jure 50, que deba
incluso que poda deducirse por
del demandado 52. Inexactitudes
BLOW
y resuelta por el magistratus

ser probada por el actor 51 e
ste contra el representante
indignas de una refutacin
50 Esta idea fue tEnida por cierta, en general; vase, por ejemplo:
BETHMANN-HoLLWEG, Ci..,ilpr. [Proceso Civil], t. 2, pg. 412 (el cual habla
de un "complemento de la prueba del poder", existente en la cautio rmi;
la cual "no ha sido tomada en cuenta"), pgs. 421, 425, 426, 435. RUDORFF,
Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 2, pg. 237. SCHMID, GrundlehTcn
der Cession [Fundamentos de la cesin], t. 2, pgs. 49, 50 Y 70 ("cuande
el magistratus descuidaba su obligacin de atender ex officio a la legitima.
cin procesal"; mas en la nota 7 de la pg. 49 tiene que mostrar especial
mente como prueba irrebatible de este principio del antiguo proceso romano
al Speculum uTis de DURANTIS); anlogamente, WIEDINC, Libellproces\
[Proceso libelar], pgs. 238 y 241 (sobre el cambio en el derecho posterior
-WIEDING slo saca consecuencias respecto del anterior- vanse las consi
deraciones finales de este captulo). Ms acertado es SALPIUS, Novation
[Novacin], pg. 374. Ms detalles, en una monografa especial. Aqu sl"
debe destacarse que los pareceres de los juristas romanos respecto de ~ue
l.Jl representante carente de autorizacin no poda demandar, siempre muar Jn a la exceptio de falta de poder.
51 Lus autores citados en la nota anterior, sobre todo SCHMID, loe. cit.,
'.' FUCHS, .4Tchi11 f. d. Ci11. Praxis [Archivo de Prctica Civil], t. 41, pg. 162.
;.r, sin embargo, en las mismas fuentes se destaca de modo especial que .la
clarsima frase respecto de que incumbe al demandado, ante una except10
la carga de la prueba, se refiere precisamente a la exceptio procuratoria:
L. 19, 2 de prob., L. 43, 1 de proc>!T-; vase supra, l, n. 2.
52 DoNELLUS, Comment., lib. 22, cap. 8, n. 4 medo (vase Captulo
segundo). A esta misma hiptesis tiende la obse~vacin de ~CHMI~, Cession
[Cesin], t. 2, pg. 80 (respecto del rechazamIento de la mfam,a,. 1-". cual
slo en defensa del demandado poda ser planteada); pero, la opmlOn de
los restantes escritores consideraba a la exc. procur., el medio competente
y adecuado para nevar a decisin la legitimacin del personero judici~l ~.
~n consecuencia, hablan, por ejemplo, de una exceptio deficientis cautlOntS
de rato veZ j'Udicat-um solvi. Por lo dems, y a mayor abundamiento, lo~
escoliadores de las Baslicas aseguran: pIane enim non opinitur defensor:
1
procuratoris exceptio.
59
seria, tanto, como aquella ingenua tentativa de tener a una

exceptio por praescriptio, contra todos los testimonios de or,cn
\' sin razn alguna 03.
'
,
Por cierto, estas conclusiones arbitrarias tuvieron un motll:o
muy aplicable. Sin ellas, hubiera sido imposible sostener la
ndole de exceprin procesal de la exc. procuratoria y cogllitoria. ExcepC':Jnes puras que slo son resueltas a pedido del
demandado y que por l tienen que ser probadas y que, sll
embargo, como requisitos procesales han de ser consideradas
de oficio y, si pasadas por alto, producir la nulidad del proceso,
resultan, decididamente, ideas inconciliables. Quien se hubiere
pronunciado a favor de aqulla no habra estado en situacin
de defender lo primero y lo segundo. Pero quien -como no
puede ser de otro modo ante las claras fuentes- reconozca la
real ndole de excepcin de la procuratoria exceptio, nunca ms
podr decir que es una excepcin procesal.
Sin embargo, no queremos quedarnos con esa argumentacin i~directa. Es fcil llegar a un punto esencial propio y exponer dIrectamente la pura y verdadera condicin de las excepciones procuratorias y cognitorias.
La causa determinante de todos estos errores radica en la
confusin del derecho de representacin procesal clsico romano
con el vigente en la actualidad. Se cometi, en todos los casos,
el error de juzgar a la exceptio procuratoria desde el punto de
vlsta del principio de representacin procesal formal de la
actualidad en vez del material romano, el pretendido dominium
litis.
Aceptar que la exceptio procuratoria es una exccpcin prcr
cesal, .,e encuentra ms de acuerdo, en todo sentido, con las
,
53 G. F. SCHMIDT, Die gemischten /Einreden [Las excepciones mixtasL
pag. ll, nota 9. A. SCHMID, Cession [Cesin] t. 2, pg. 49, nota 5. Tambin SAVICNY (System [Sistema], t. 5, pg. 176) trata, sin reflexionar, las
excepciones procuratorias como praeseriptiones. Vase infra, In.
60
OSKAR
VaN
BLOW
modernas concepciones jurdicas. Hoy da, el representant~

acta en el DIoceso sin ser parte personalmente; como tal, esta
detrs su m~ndante. Si el personero no ha sido autorizado por
aqul para intervenir en el juicio, falta en absoluto una de l~s
partes interesadas en eL proceso y, por .~nde, un~ de las c?ndIciones indispensables para su tramItaclOn y valIdez. Segun el
derecho moderno, se trata de una objecin (Einwendung) que
discute el poder o la capacidad ?~ .representa~ judi~ia!m~n~e;
de hecho, dirigida contra la adm!SlbIlIdad o eXIstenCIa Jundlca
del proceso; concierne a la "legitin.atio ad processum" y caera
.,
dentro del concepto de las excepCIones procesales..
Pero es incurrir en exceso si, como se hace SIll excepclOn,
se trata, a' las modernas prescripciones sin relacionarlas tambin
con las del derecho clsico romanO. Para el problema en cues
tin tiene especial y considerable importancia la diferencia entre la representacin procesal de nuestros das y la de los ro
manos.
En el proceso formulario romano, el repre~entante a:ume
no slo la actividad procesal de su mandante SIlla, ademas, ~a
relacin jurdica procesal misma, co~o parte y en su pro~UI
persona. As se expresa con suma clan dad
el texto de la formula y de la sentencia, las cuales son emItIdas dlIectamente a
nombre del apoderado [,4. De tal manera, en el derecho roman.o
:?
5'1 "Si paret N. Negidium P. Maevio sestertiu~ de~em. mUia ~aTe

oportere, judex] N. Negidiurn. L. Titio i.e. ~procuratort co g
t~ton T.
Maevii sestertium decem milia condemna, SJ- non pare!;, absolve [SI resulta
nltor;?,
que N. Negidio debe dar a P. Mevio diez mil sexterCios en favor de L. Ticio
(procurador cogmtor); si no resulta, a~sulvelo]. (GA., 4, ~6). "Pr~ domino
vinculum obligationis suscepit [AsurnlO, en lugar del dueno, el V1nc~Io de
obligacin] Fragm. Vat. 332, L. 67 de procuro "Suscipit in se ahenam
obligationem" [Tom sobre s una obligacin ajena] (L. 2, 5:d Sc. vell
16, 1). Sobre la conocidsima diferencia entre la representaClon procesal
de hoy y la romana, vase en especial: BE~~ANN~I-IoL~wEG, Vers~ch~
[Ensayos], pgs. 145 a 238; Civilpr. [Proceso ClVII], t. 2, pags. 426 y sgs.,
61
.:lesa pareci 'el peligro que hoy tiene para la validez de un proceso la demanda de un personero. No podra hablarse de que
faltara una de las partes interesada en el proceso: Siempre exista en e! mandatario mismo, tanto si contaba con poder corno
si careca de l. Tambin era vlido in totum el proceso llevado
por un representante sin mandato o incapaz de representar ~5.
Por lo tanto, en las excepciones de legitimacin TOmanas
no 5e trataba, en absoluto, del trmite y validez del proceso. No
estaba en cuestin la legitimacin procesal. Se trataba, en cambio, de demostrar una condicin jurdica material. Estaba en
juego la legitimacin sustancial.
El personero procesal, segn la frmula, acta una pretensin que si bien en verdad originariamente perteneca a su principal, en la actualidad le corresponde a l mismo; una pretensin que, por medio del mandatum actionis, esto es, la transferencia de! derecho de demandar, y por la litiscontestacin ha
sido trasmitida del principal al apoderado. Cuando el demandado, mediante una exceptio procuratoria _uei non mandatum
esse, ut debitum exigeret" [que a l no le ha sido mandado que
Civilpr. [Proceso Civil], 52 a 54 y 61; RUDORFF, Rechtsgesch.
[Historia del Derecho], t. 2, 72 a 74; BEKKER, Process. Consumtion
[Consuncin Procesal], 12; WETZELL, System [Sistema], 4; BAlm, Zr
Cessions!ehre [De la teona de la cesi6n], en Jahrbuch f. Dogmatik von Jhering ![Anuario de dogmtica de Jehring], t. 1, pgs. 351 Y sigts.; WTNDSCHEID, La actio, pgs. 120 Y sigts.; SCHMID, Die Grundlehren der Ces5on
[Los fundamentos de la cesi6n], 1863, 1866.
KELLER,
55
Idea tambin aceptada ahora, en general; vase
BETIIMANN-HoLL-
Versuche [Ensayos], pgs. 222 Y sigts.; RUDORFF, Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 2, pg. 237 in fine. Anteriormente, bajo la influencia
de las concepciones modernas, se haba pensado lo contrario y (vase GLCK,
Commentar [Comentario], t. 5, pg. 280) se citaban en especial las L. 27
pro de procuro y L. 56 de jud., cuando esos pasajes presuponen, justamente,
la validez del judicium. Antagnica, de modo preciso y claro, es la L. 24
C. de procur., 2, 13 (a. 382). Vase, al respeclo, el final de este captulo.
WEG,
62
OSKAR
VON
nLOW
exija la deuda]' cuestionaba aquel mandatum actionis, atacaba

siempre, nicamente, el supuesto traspaso de la pretensin jur
dica en litigio al actual demandante; su excepcin era puramente una de legitimacin sustancial.
Despus de lo expresado, se puede afirmar, todava, que
la exceptio procuratoria y cognitoria no encierra atinencia algu
na con la pretensin material del actor, y hablar de su total
separacin del derecho alegado por el demandante? No se
debe, ms bien, aceptar -ya que poco se compadece con nues
tra moderna concepcin del derecho de representacin proce
sal- que estaba incluida, en el derecho romano, entre las dems
excepciones de fondo; que, lgicamente, era remitida, como
aqullas al procedimiento posterior a la frmula, al judicium,
y que siempre fue tratada segn las reglas comunes de la
exceptio?
Caba pensar que el conocido estado de cosas a que nos
referimos debi ser puesto en claro, hace tiempo ya, por la tan
mencionada teora romana de la cesin. Y est resuelto ya que
la prueba de la cesin pertenece a la legitimacin sustancial.
Cmo se podra referir, entonces, la exceptio procuratoria a la
legitimacin procesal, si el mandatum actionis y la exceptio
procuratoria se encuentran, respectivamente, en el mismo plano
que la actual cesin y que las objeciones hoy da aceptables
contra la validez de los actos de cesin? 56; Tambin, se en56 Esto resulta sumamente raro en la obra bsica de SCHMID, Die
Grundlehren der Cession [Los fundamentos de la cesin]. SALPIUS (Novahan [Novacin], pg. 373) hasta llega a decir: "No se daba en aquel entonces legitimacin ad causam sino slo ad processum". Pero, se tienen de
este autor tan claras y profundas ideas relacionadas con el derecho de repre-
sentacin procesal romano y l ha captado con tanta firmeza, en muchos

respectos, la naturaleza puramente material de la legitimacin del pen;:onero en juicio (pgs. 376, 381, 401, 418), que no puedo tomar al pie de
]a letra sino, ms bien, creer que ha dicho lo contrario de 10 que penso)
expresar.
63
ctlentra muy prximo al parangn, tantas veces destacado por

los juristas romanos, del procurator con el delegado 57; de consiguiente, la impugnacin del poder tena la misma naturaleza
]laterial que el des{:onocimiento de la delegacin.
Aun ms acertada es, por ltimo, la analoga con las lIanadas adjecticiae actiones, por ejemplo, con la actio de peculio,
'nstitoria, exercitoria, cuva construccin concordaba en un todo
~
"
con la de la formula procuratoria, cognitoria, etc. As como estas
Jemandas planteaban una cuestin puramente material -si la
persona nombrada en la intentio era el paterfamilias, dominus,
exercitor del filius-familias, institor, magster navis- as tame
bin encerraba ndole sustancial la de si en la formula procuratora,cognitoria, etc., el sujeto de la condena nombrado era
el verdadero procurator, cognitor, tutor, actor del acreedor indicado en la intento. En este caso y en el otro, era la relacin
subjetiva de las pretensiones mismas deducidas, esto es, la legitimacin sustancial, la que deba examinarse 58.
67 "Fit autem delegatio veZ per stipulationem veZ per litis contestationem" tSe hace la delegacin o por estipulacin o por contestacin de ]a
litis] (L. 11, 1 de novat., 46, 2), "nec interpositis delegationihus aut
inchoatis litibus actiones novavit" Cy no innov las acciones ni interponiendo
delegaciones ni incoando litigios) (Fragm. Vat., 263); vase L. 18 de tlJUCtoritate, 26, 8 Y SALPIUS. Novation [Novacin], 57 Y 58.
58 El error al que tan tenazmente todos se aferran todava --que la
legiti.macin del representante judicial romano es una legitimatio ad proceSSUnl- aparece, en cierto modo, como el ltimo vestigio de la anterior _y
acostumbrada amplitud (an bastante extensa) de la legitimaci6n procesal.
tl expensas de la sustancial 0, ms bien, de la total confusin de ambos
conceptos, a raz de la cual se lleg a sostener que la falta de la primera
constitua una causa de nulidad del proceso. Sobre este punto, vase, en
primer lugar, BETHMANNHoLLWEG, Versttche [Ensayos], pgs. 94, 1121
18, 132/37; en especial VALGIANO, Zeitsschr. f. Civilpr. u. Pracess. [Revista
ele Derecho Civil y Procesal], t. 18, pgs. 27 y sigts. Es verdad que
PFEIFFER (loe. cit., t. 9, pg. 132, Dota 99) ha anunciado que piensa
64
OSKAR
VON BLOW
Las demandas procuratorias slo tenan de particular COn

respecto a l mayora de las restantes que la legitimacin sustancial no vena al proceso ipso jure sino per exceptionem; al Contrario de lo que ocurra siempre en otros casos de legitimacin
sustancial.
Con estas excepciones se defenda el deudor de una sucesin, del heres, cuando ste haba entregado la herencia
fideicomisario universal:
L. 27, 7 ad Se. Treb., 36, 1.

"~ .. exceptione restitutae hereditatis ... summoveri
potest" [puede removerse ... por la excepcin de restituida la herencia" ... l.
L. 1, 4 Eod.
" ... si agant heredes, exceptione repelluntur".
L. 55 pr. eod.
L. 28, 1 de jud., 5, 1;
igualmente, el obligado, contra el acreedor que haba prendada
su crdito:
L. 18 pr. de pignoro act., 13, 7.
65
"Exeeptiones opponuntur qua factum non est, quod

fieri debuit ut bonorum possessionis non datae'" 21.
Asimismo, tena una exceptio contra el heres, como lo demuestran las excepciones dilatorias ms abajo indicadas, hasta
ante el mero peligro de que pudiera surgir an una bonorum
possessio contra tahulas 59.
Con la exceptio procura/oria de falta de poder hacen exacto juego las que se admiten contra el apoderado comn (no
judicial), por ejemplo, en la
L. 14 de Pub!. act., 6, 2.
"Potest enim fieri, ut emtori res auferatur ab eo qui
venire mandavit, quia per ignorantiam non est usus
exceptione, quam debuit opponere veluti si non auetor meus ex voluntate tua vendidit'" 22.
L. 17, 4.de insto act., 14, 3.
"Proeulus ait, si denuntiavero tibi, ne servo a me
praeposito crederes, exceptionem dandam si ille illi
non denuntiaverit, ne illi servo cfedere' 23.
Vase la L. 7, 9 de dolo malo, 4, 3 Y
L. 17, 1 a 3 de jurejur., 12,2 6 .
Tambin, el deudor de una sucesin poda, excipiendo,

21 [Las excepciones se oponen porque no se ha hecho lo que deba
resistirse al heredero que no estaba en condicin de suc~de.T haberse hecho, como (la) de no otorgada la posesin de los bienesl.
59 Otro ejemplo de una excepcin de legitimacin sustancial, vase en
segn el derecho pretorio. Esto lo dicen claramente las ult.
L. l4, 2 quando dies legat., 36, 2. Puede, tambin, aparecer como doli
mas palabras de la
exceptio: L. 39 de dona/ion. intervirum, 24, 1, L. 5, 5 de exc. do!i maZi,
44,4.
L 20 de except., 44. 1 (PAULUS, libro sing. de
22 [Pues puede ocurrir que al comprador le sea arrebatada la cosa
mul. conc.),
por el que mand vender, por no haber usado por ignorancia de la excepcin que debi oponer, como: s mi mandante no vendi por voluntad tuya].
'f- 2.3
[PRCULO dice que, si yo te denundase a ti que no creyeras al
demostrar 1 otra vez, la exactitud de las antiguas teoras sobre le,:itil:na,oill1
siervo por m puesto al frente, debera darse la excepcin: si l no le de~
Pero, hasta ahora, parece que no lo ha conseguido; como tampoco, la
.
nunci que no creyera al tal siervo"].
ciada comprobaci6n de las modernas "objeciones procesales" (Prozess em 60 Vase sUl'r~ nota 12 a).
wendungen) , fundadas en las romanas, que no existieron en absoluto.
66
OSKAR
VON
BLOW
Pero e! paralelo ms interesante lo ofrece la exceptio que

es mencionada en la L. 14 e. de pactis, 2, 3 (DIOCLETIAN.)
respecto de la cesin de crditos y textualmente comunicada en
las Baslicas, lib. 11, tt. 1 n. 85 (HEIMB., 1, pg. 661):
EL fli a.IJ..Ot~ JtaQXJQll(ja~ "t~v
(exceptionem: at si non aliis
actionem adversus nos competentem cesseris [excep"
cin: pero siempre que no hubieses cedido a otros la
accin que te competa contra nosotros}).
JtaQaYQaqJlv: WJ,.'
)tm'}' TflwV ayly"jv
Aparte de la excepcio procuratoria y cognitoria, se encuentran hasta excepciones dilatorias referentes a la legitimacin
sustancial. Se refiere a sta en su aspecto activo, por ejemplo,
la ya mencionada que permita oponerse a la demanda hereditaria de! sucesor testamentario mientras pudiera temerse, de
acuerdo con el derecho pretorio, un defecto en el testamento:
L. 25 de bonis libertar., 38, 2,

"Quandiu patrono bonorum possessio partis debitae
dari poterit, exceptio debitoribus datuf adversus heTedem petentem: si non in ea causa sit patronus, ut
bonorum possessionem pro parte debita contra tabulas
petere possit'" 2
Igualmente, con la exceptio "si non contra fabulas bonomm po.<sessio filio dari potest" [si no puede drse!e al hijo,
contra e! testamento, la posesin de los bienes), se defenda el
filius emancipatus preterido si era demandado por los herederos testamentarios a causa de crditos que haban correspon 24 [Mientras pueda drsele al dueo de los bienes la posesi6n de la
parte debida, se concede a los deudores, contra el heredero demandante, la
excepcin: si no eres dueo en esta causa, para que puedas pedir, contra las
tablas (e! testamento), la posesin de los bienes por la parte debida].
67
dido al padre contra aqul, segn la ley L. 15 de bonor. pass.

contra tab., 37, 4.
En .cambio, tambin exista a favor de los herederos testamentarios una excepcin para el caso de que fueran demandados por acreedores de la herencia antes de que hubieran transcurrido los das de luto y llanto:
L. 2 de excep. rei judo 44, 2,

"Qui cum herede ejus egit, qui filium praeterierat,
exceptione summotus est: "at si non in ea causa sin!
tubuZae testamenti, ut contra eas bonorum possessio
dari possit." 25.
L. 15, de O. et A., 44, 7.
L. 49, 1 ad Se. T rebell., 36, 1.
Asimismo, son excepciones de legitimacin sustancial la
exceptio dil'isionis y excussionis. En resumen, encontramos
aquella clase de excepciones no slo y de modo exclusivo en
las exc. proc. y cogn., sino tambin en los casos ms distintos. Y
bien se advierte que el concepto de excepciones dilatorias de
legitimacin sustancial -al cual GAYO, en la exposicin de las
cognitorias exceptiones, traduce con las palabras "ex persona
dilatorias exceptiones"- y de las restantes excepciones dilatorias
es comparado con el de las "ex tempore dilatoriae" 61.
Los argumentos expuestos prueban hasta la saciedad que
las exceptio procuratoria Ji cognitoria son materiales. Ahora, han
25 l Quien accion con el heredero de uno que haba preterido a sn
hijo, y fue removido por la excepcin: siempre que en tal causa no haya
disposiciones testamentarias, en forma que pueda darse la posesin de los
bienes en contra de ellas] .
61 CA., 4, 124 Y 11 de exc. (vase I, n. 2). El fundamento de
que la legitimacin del representante procesal slo pudiera ser discutida por
vla de la excepLio se encuentra en la cautio de rato, por medio de la que
el demandado se aseguraba, en primer lugar. Ms detalladamente, loe. cit.
68
OSKAR VON
BLOW
de sealarse dos puntos ms, con los cuales esta demostracin

se ver grandemente robustecida 62.
Lo mismo dice ]USTINIANO con motivo del cambio que l

hace, precisamente, en el 10 J. de exc., 4, 13, Y TEOFll.O
ad h. l., sabe recitar un significativo proverbio:
,
III
EL EFECTO CONSUNTIVO DE LAS
EXCEPTIONES COGNITORIAE
CA. IV, 123, 124 incompatible con la teora de las excepciones
procesales; en consonancia con la naturaleza sustancial de la
exceptio cognitoria. Repercusin de la consuncin sobre lo principal. Fundamentos. Falta de juego recproco entre prdida y
adquisicin de la accin a causa del apoderamiento de un cogniror incapaz. Analogias.
GAYO agrega a su examen de las excepciones dilatorias (IV,

123) esta advertencia:
"Observandum est autem ei, cui dilatoria objicitur

exceptio, ut differat actionem: alioquin si objecta exceptione egerit, rem perdit; nec enim si post illud tempus, qua integra re (eam) evitare poterat, adhuc c
potestas agendi superest re in judicium deducta et per
exceptionen perenta'" 26.
62 Vase, tambin, lo dicho al final del 1 sobre el origen de la
excertio procuratoria de falta de poder en la excerlio doli; de donde puede
sostenerse que aqulla slo es una constante exceptio doli formulada in
factura; pero jllO se puede hacer pasar una. exceptio doli por una excepcin
procesal!
'I- 26 {Hay que hacer observar a aquel a quien se le opone una excepcin dilatoria. que aplace la accin; pues, de lo contrario, si opuesta la
excepcin acta, pierde la cosa; pues, si lo hace despus del tiempo en
que, estando ntEgra la cosa, poda evitarlo, no le queda ya potestad de
actuar una vez deducid::!. en juicio la cosa y perimida por la excepcin].
69
"_<1.<1'),\
e,
~')"
xavova yar W-uL xauOf\.LXOV, 01:L uLJ\a,Ot~ Jt(IrayracpY aVTL1:E~Elcra XCtL lox-cracra - ltEgE.tmOrWV X1:Et ltarayracplv
(regulan enim generalem
esse seito, quod exeeptio dilatoria opposita et probata ...

perentoriam pariat exeeptionem) *27.
Est claro, pues, que en el derecho clsico la regla general
de la consuncin procesal no fue quebrada en favor de las
excepciones dilatorias. Cuando se haba hecho comparecer al
actor para la litiscontestacin, la dilatoria exeeptio tena la misma eficacia que una perentoria; produca una definitiva absolutio del demandado, con fuerza de cosa juzgada; el actor perda
el pleito y no poda demandar ms. Que esto rega para todas
las dilatorias exeeptiones y tambin para la eognitoria exeeptio,
10 observa GAYO expresamente (IV, 124 i.f.); hasta dice que
sta no slo tne consigo el rechazo firme del eognitor sino tambin el de su principal. que no podr ya entablar nueva demanda por el mismo derecho:
"quod si dessimulaverit eam (se. exceptionem cognitoriam) et per eognitorem egerit, rem perdit" [y si la
disimula (la excepcin cognitoria) y acta por eognitor, pierda la cosa l.
Pero, con esto es absolutamente incompatible la opinin de
que esta exeeptio tiene naturaleza procesal. De otro modo,
jams habra podido traer como consecuencia la prdida del
pleito y la extincin del derecho a demandar, pues corresponde
'1- 27
lTen, pues, como regla general que la excepcin dilatoria, una
vez opuesta y probada ... , engendra excepcin perentoria].
70
OSKAR VON' BLOW
a la ndole de una excepcin procesal nada ms que obstar el

proceso, dejar sin efecto el juicio iniciado e impedir una Sentencia sobre el fondo. Cmo podra surgir de un proceso ineficaz una exceptio rei in judicium deductae ver rei judicatae?
Como tambin se ha dicho claramente, se estara ante un
rompecabezas insoluble. Quien no se decida, siguiendo el ejemplo de SAVIGNY, a ignorar el texto de GAYO y a denegar a Id
cognitoria exceptio, por propia autoridad 63, un efecto perento,
rio, no tendra ms salida que cargar la culpa de esas contradic
ciones, igual que PFEIFFER al "principio jurdico formulario"
de los romanos! 64.
Si por lo contrario, se admite que la exceptio cognitorin
era una excepcin de legitimacin sustancial, nada de extrao
tiene su efecto consuntivo. Una excepcin sustancial puede
tambin ocasionar la prdida del pleito. Por lo tanto, el deman
dado, mediante la cognitoria exceptio no impugna la validez del
proceso sino que slo discute la legitimatio ad causam; de suer'
te que si prueba su afirmacin, e! rechazo definitivo y con fuerza de cosa juzgada del cognitor no es menos lgico que el de Ull
actor que fundare su derecho en una novacin o cesin cuyos
respectivos contratos no estuvieren en condiciones.
.
Poda pedirse una resolucin ms precisa tan slo para establecer que el rechazo del cognitor produca de reflejo el de su
principal, y que tambin ste perda su derecho a demandar.
Tal vez se encuentre raro esto, ya que, en verdad, el princip;d
no haba sido parte, de modo alguno, en e! proceso promovido
por el cognitor; pero la objecin se resuelve si se piensa tlue
SAVrGNY, System [Sistema], t. 5, pg. 171 Caqu la cognit01'ia excc))
y 177 (en est~ parte, ::'l'
afirma que faha el efecto consuntivo a todas las excepciones procesales).
G4 PFEIFFER
Zeitsschr. f. Civilr. u. Process:. [Revista de Derecho
Civil y Procesal], t. 11, pgs. J03 y 119. Similar es la declaracin ,k
HELMOLT. citada ms adelantc en el Captulo quinto, n~Jta 54.
63
tio es colocada entre las procesales), pgs. 1?6

7
71
aqul conSinti la actividad procesal de ste 65. De ese modo, se

haba desprendido de su accin, en favor del cognitor; la el1:lJe- .
nacin se convirti en perfecta e irretractable con la litiscontestacin; desde entonces, proceda en su contra, sin excep' Ji.m,
la exceptio rei in judicium deductae, ganara o perdiera su 00,;nitor, cualquiera fuere e! fundamento en uno u otro caso.
N o obstante tratarse de una exceptio cognitoria, siempre
fue indudable que el principal, por medio del cognitor, haba
permitido deducir en juicio Cy consumir) su pretensin. Su
asentimiento a la actividad procesal de! cognitor, su mandatum
actionis no eran impugnados por una exceptio cognitoria limitada a una cuestin de capacidad 66. Slo se aduca que el cognitor no estaba en situacin de entablar la demanda a l con'
fiada, en otras palabras, que no haba adquirido un derecho
eficaz de demandar.
La intentada trasmisin de! derecho reclamado fue realizada a medias; la actio, en verdad, se perdi para el dominus a
causa de su consentimiento con la deductio in judicium, pero
no fue adquirida por el cognitor. Prdida y adquisicin del
derecho no jugaron recprocamente y en esta ocasin, ocurri
lo primero; e! deudor gan por eso.
65 Que no se trata de la exceptio cognitoria de falta de poder, ya fue
expuesto arriba, 1, 1 d. Adems, GAYO (IV, 124) destaca sobremaneB la
conformidad del principal. Que el proceso llevado por un representmte
carente en absoluto de poder no perjudicaba al titular y que, de c<ms-iguiente, la exceptio procuratoria de falta de poder ningn efecto produca
respecto de aqul, es evidente.
66 Vase 1, n. 2 in fin!Z y nota 17. Tambin, la clarsima exposicin
de la interpretatio ad Basil., 8, 2 n. 78 CHEIMB., 1, pg. 402) verso "nusquam me tale jus legisse nemini, procuratorem inutiliter dat1J1n litem non
consumere neque in judcium deducere, quamvis ex sententia domini agat"
[en parte alguna recuerdo haber ledo este derecho, que el procurador dado
intilmente no consuma la accin, ni la deduzca en juicio, aunque obre por
disposicin del dueo 1.
72
OSKAR
VaN
BLOW
Para este caso caracterstico es JUuy instructivo otro pasaje

en las Instituciones de GAYO. En su examen de la novacin.
llega a hablar del supuesto de que el expromitente sea incapa~
de asumir la obligacin. Se decide por la extincin de la anterior
obligatio y por la inexistencia de la nueva:
"Praeterea novati011e tolltur obligatio, veluti s quod
tu mihi debeas, a Titio dari stipulatus sim; nam interventu novae personae nova nascitur obligatio et prima
tollitur translata in posteriorem, adeo ut nterdum, licel
posterior stipulatio inutilis sit, tamen prima novationis
jure tollatur, ve/uti si quod mihi debes, a Titio post
mortem ejus vel a muliere pupillove sine tutoris auctoritata stipulatus fuero, qua casu rem amitlO, nam et
prior debitar liberatur et posterior obligatio nulla
est" 28 67.
>f.
cf. 3.
J.
quib. mod., 3, 29.
tAdems, por la novacin se elimina la obligacin, como si he estipulado que lo que t me debes me lo d Ticio; pues por la intervencin
de la nu~va persona nace una nueva obligacin y se elimina la primera,
transferida a la posterior, al punto de que, entretanto, aunque la estipulacin posterior sea intil, sin embargo, la primera se elimina en virtud de
la novacin, como si 10 que t me debes me 10 hiciere prometer por Tcio
para- despus de su muerte, o por mujer o pupilo sin la autoridad del tutor,
en cuyo caso pierdo la cosa, pues el primer deudor queda liberado y la
obligacin posterior es nula].
67 Esta aguda inteligencia, separada y distinta, de "prdida" y "adquisicin" es sostenida, tambin, por CELSO en m~teria de transferencia de
posesin respecto de la L. 18, 1 de acquir. pass., 41, 2, de nuevo tan
estudiada. Aqul piensa que si se da una cosa a un loco, al que se tiene
por cuerdo, se pierde la posesin aunque no se la haya trasmitido: sufficit
quippe dimittere possessionem., etiamsi wn -transferas. Ill'l1d enim ridiculum
est diccre, quod non aliter 17ult quis dimittere, quam, si transferat; imo llull
dimittere, quia e).istimat se transferre [Pues basta con que abandones ]a
posesn, aunque no la transfieras. Es ridculo en efecto decir que nadie
>f.
2.s
73
Si se piensa que la litiscontestacin llevada a cabo con un

.esentante procesal equivale totalmente en sus efectos al
.
.~p
, " de novacin de un dI
e egatario o expromItente,
se adverp,LtO
1
11
1
d
'J en este fraomento un tota para e ismo con e contem o en
uta
b
P
l
,
1
el lib. IV, 124, i.t. de GAYO. or a. mIsma raz?n por a que'
la estipulacin de un expromitente mcapaz~U1t~. valor a la
obligatio, la incapacidad de un repres~ntan~~ JUdICIal oduce
1 rdida de la actio, si con l se trabo la huscontestaclOn. Lo
I~i~mo que dijo en nI, .~ 76~ d,e .Ia novati~ volun~;ia y del
. -pecto pasivo de la relaclOn )undlca, lo repIte tamblen en IV,
a,
I'
. d
124, respecto de la novatio necessaria y d
.e caracter actIvo e
aqulla.
Esta diferencia puso difana y especialmente en claro la
:t::
uere abandonar si no transfiere; quiere incluso abandonnr por.que piensa

que transfiere]. El toma en consideracin ambos elementos del negocio -d~
~asmisin -enajenacin y adquisicin- por separa.do; los dos .no condIcionan recprocamente; el traspaso es s610 un motIVO de la ahenaclOn; 'por
lo tanto, es indiferente para sta que tambin aqulla tenga l~gar; el ern:!'
en el motivo no perjudica. La argumentacin de. CELSO co:ntlene un set:. ~_~)
fundamento, asimismo, para el caso de la n017atw necessana y voluntan"7
examinada en el texto. Esta "teora de la aislacin" es, de manera total y
clara, un producto de tendencia simplificadora y unilateral del antiguo dere'
cho romano, especialmente; cuyo esclarecimiento debe agradecerse a IUERlNG(3' Parte de Geist des romo R. [El Espritu del Derecho Rom~~ol 54 Y
55). En su aplicacin a los casos concretos, parece haberse deblhtado. pronto;
respecto de CA., 3, 176, vase la exposicin de SALPIUS, NtYV~l.On und
Delegario" [Novacin y Delegacin], pg. 149; en cuanto a la mterpret~
cin que hace eEL'O de la L. 18, 1 de acquir. poss., 41, 2, la sentenCIa
de ULPIANO en un todo discrepante (L. 34 pro eod.); consultar los autores
citados por 'WINDSCHEID y ARNDT', Pand. [Pandectas], 157, D. 5, Y
Pand. [Pandectas], 142. n. 2, respectivamente), en particular, SCHEURL,
Beitriige 'lContribuciones], pgs. 202 a 204, el cual est completamente de
.
acuerdo con el enlace histrico de ambos pasaJes;
pero 1a Ufa1"
ta que 1e
imputa a CELSO deba encontrar su disculpa en. aquella tendencia del
antiguo derecho romano. Vase, tambin, BRINZ, Pand. [Pandectasj, 28.
S:,
74
OSKAR
VaN
BLOW
ndole ma terial de la exceptio cognitoria. Slo as resulta con

prensible la regresin sobre el principal, ]a que -desde e! PUllto de vista de! dogma de las excepciones procesales- deba resultar, por e! contrario, fatalmente inconcebible. Cmo haba
podido un proceso viciado consumir el derecho de demanda de
un principal que no haba participado absolutamente ~n el
procedimiento? Cunto ms se debi llegar al rechazamIento
del cognitor incapaz!
El efecto consuntivo de la exceptio cognitoria -la cual ha
encontrado su total justificacin al enfocarla desde e! ngulo
de la excepcin de legitimacin sustanciales una de las muchas dificultades que los adeptos de la teora de las excepciones
procesales crean encontrar en las fuentes respect~ de esta clase
de excepciones y que slo podan allanar por medIO de recursos
arbitrarios. Fuera de los puntos indicados al comienzo de! II,
correspondera tratar aqu la inequvoca prescripcin de la L.
C. de probation. (4, 19), particularmente enfadosa para la Oplnin dominante, pero ser examinada en e! Captulo octavo,
donde se efecta la crtica general de la teora de las excepciones procesales.
l?
IV
LA NATURALEZA PERENTORIA DE LAS EXCEPTIONES
PROCURATORIAE DE FALTA DE PODER
Las excepciones de falta de poder no son dilatorias sino peTentorias tanto frente al representante mismo como ante el principal.
Unicamente es dilatoria la de falta de capacidad y sta tambin
aparece s610 como tal en las fuentes. Consecuencias de la naturaleza sustancial de la exc. procuratoria.
7
En general, se acepta que todas las procuratoriae exceptiones son dilatorias. Precisamente, se ve en tal condicin -a causa
de confundir actionem y litem differre, suspensin de la accin
75
gara~ta de, q~e aqullas t;lJnbin son procesales. Pero este, por CIerto, debl! apoyo en SI de
la idea dominante resulta inconsistente.
El carcter dilatorio de una de las excepciones de falta de
personera -tal vez, la clase ms importante de stas-, la excepcin de falta de poder, debe ser decididamente rechazada.
Si el demandado afirma que e! representante del actor, por
cualquier motivo, no tena mandato para actuar en el proceso,
mandatum ei non esse, ut agere . .. tutorem, actorem eum non
esse, le niega facultad de pedir simplemente 68, sin c~n~entir
que pueda hacerlo de,pus de vencido cierto plazo. ASImIsmo,
de ninguna manera un fa/sus procurator, tutor, actor puede eludir esta excepcin, desde que l ha interpuesto la demanda; la
falta de apoderamiento le es oponible en todo tie:;upo. L~ excepcin de carencia de poder es, por lo tanto, una exceptw, quae
perpetuo valet nec evitare potest" i.e. peremtoria.
No se diga que el defecto alegado puede salvarse ms tarde
si el principal otorgara mandato posteriormente al falsus procurator; pueS' el que as ocurra alguna vez no depende de la vo!untad del procurator, y es tan imprevisible siempre como, por eJemplo, la posibilidad de que un r~ivindicante que no ten~ la
propiedad de la cosa reclamada al tIempo del proceso la adqmera
en alguno de los aos siguientes o que un demandante por
mutuo al que no correspondiera crdito alguno contra el demandado, lo alcanzara por cesin, en momento posterior.
Quien cuente a la exceptio procuratoria de falta de poder,
por aquel motivo, entre las dilatorias, debe forzosamente considerar dilatoria toda excepcin y an cualquier defensa del
y suspensin del proceso- una
68 En la L. 23 ratam rem 46, 8), se dice, respecto de la exceptio

procuratoria de falta de poder: -qui procurator non est~ nec actionem nec
petitionem habere intelligendus esto [quien no es procurador, debe entenderse que no tiene ni accin ni peticin}.
76
OSKAR
VaN
BLOW
demandado. A la ndole de la dilatoria exceptio pertenece la

seguridad de que e! titular de la demanda se encuentra eH
situacin de evitar la exceptio. As, por ejemplo, la exceptio
pact de non petendo intra certum tempus [excepcin de pacto
de no pedir durante cierto tiempo1 vale, absolutamente, por
una excepcin dilatoria; pero no, el acogimiento a un contrato
de remisin condicional, que, por ser una "defensio juris, quac
causam incertam habet", es tratado como una excepcin perentoria 69.
As, queda establecido que la excepcin de falta de poder
no es dilatoria ni para e! actor mismo ni para e! falsus procurator, tutor, actor. Slo queda probable todava que su alcance
dlatorio exista respecto del principal, verdadero titular de la
demanda. Pero esto parece mucho menos exacto. Para e! principal, la excepcin de falta de poder carece en absoluto de relevancia; aqul no se ve afectado en lo ms mnimo por e! proceso que se llev sin su consentimiento 70; de consiguiente, no
se ve alcanzado, en ningn caso, por la excepcin alegada, y
menos an, puede sta tener eficacia dilatoria a su respecto.
Cmo es posible que quien de ninguna manera quiere demandar sea obligado, por medio de una excepcin opuesta contra el
falsus procurator y justamente por eso, a suspender su demanda?
6!J L. 56 de cond. ind.~ 12, 6, donde se ventila la importante conse
cuencia que esta distincin tiene para la condictio indebiti (sobre esto, vase
ERXLEBEN, Cond. sine causa, pgs. 93 a 95).
70 Vase L. 76 de fidejuss., 46, 1, L. 56 de jud., 5, 1, L. 1I, 7 de
exc. rei jud., 44, 2 Y todo el ttulo ratam rem haberi, 46, 8. El principal
hasta puede otorgar mandato a la misma persona que demand por l sin
autorizacin, para que acte por idntica pretensin en un nuevo proceso,
.in que obste la exceptio rei judicatae: L. 25, 2 de excepto re; jud., 44, 2
.. . aUa enTu res facta. est interveniente mandatu ... [pues la cosa se ha
hecho otra por la intervencin del mandato].
77
Trascendencia dilatoria tienen slo las excepciones de falta

de capacidad, de consiguiente, en especial, todas las exceptilmes
cognitoriae. El proceso llevado por un personero incapaz, pero
con poder, obliga al mandante. La excepcin de falta de capacidad encierra una advertencia dirigida al principal mismo pifa
que detenga cuanto antes el proceso o para que demande por
medio de un representante capaz.
El error de creer que las excepciones de falta de poder son
tambin dilatorias ha sido causado nada ms que por las confusas ideas que han prevalecido hasta ahora respecto de la
exceptio procuratoria y, en especial, respecto de la diferencia
entre excepciones de falta de poder y de falta de capacidad. Lo
favoreci la expresin genrica de! 11 J. de exc., 4, 13 Y de
la L. 2, 4. L. 3 D. eod., 44, 1 71. En stos, donde al parecer,
se habla principalmente de las procuratoriae exceptiones, fueron incluidas, en efecto, stas entre las dilatorias. Pero, ya se ha
sealado que Jos juristas romanos, por alguna razn, en ninguna parte han expuesto una teora completa, total de las
procuratoriae exceptiones y que, en especial, los mismos pasajes citados slo tratan, realmente, de las excepciones de falta
de capacidad. La redaccin genrica de aqullos queda aclarada
hasta la saciedad con tener en cuenta que ellas (las excepciones
de falta de capacidad) ~como es seguro en el caso de los fragmentos correspondientes a las lnstitutas y grandemente probable en el de Jos otros- no fueron consideradas, en el texto originario de las fuentes, como procuratoriae sino como cognitoriae
exceptiones; las cuales, tratndose de excepciones de falta de
capacidad, son siempre dilatorias 71a. Al contrario, en ninguna
parte se ha encon trado una excepcin de falta de poder entre
las dilatorias.
71
11a
Supra, 1, n. 2.
Vase anteriormente~ pg. 48.
r
1I
I1
OSKAR
78
VaN
BLOW
La naturaleza perentoria de las exceptiones procuratoriae

de falta de poder es uno de los argumentos ms concluyentes
contra la teora de las excepciones procesales; sta pierde, as,
su ltimo apoyo. Hasta ahora, nadie ha tenido la osada de sostener que una peremtoria exceptio es procesal. Por lo tanto,
quien todava quiera mantenerse aferrado a la teora de las ex
cepciones procesales, tendra que incurrir en aqulla.
CONSIDERACION FINAL
La teora de la exceptio procuratoria y cognitoria ha tenido

una suerte muy especial. Muchos y entrelazados son los extravos que han conducido al dogma que sostiene la condicin
procesal de aqulla, y, en el fondo, a la creacin de la teora
total de las excepciones procesales.
El desacierto de tener a la dilatoria exceptio por un impedimentum litis contestationis; el criterio -aparentemente fundado en las fuentes- de que todas las procuratoriae exceptiones
eran dilatorias; pero, en especial, la inclusin, en las ideas modernas, de la tendencia formal de la institucin de la representacin procesal, contribuyeron con fuerza singular a estimular
este dogma en el derecho del Medioevo. Desde que el carcter
puramente material de la representacin procesal romana clsica -de la cual resulta necesariamente, tambin, la naturaleza
sustancial de la exceptio procuratoria- ha sido enunciado de
modo claro slo a partir de DONELLUS y J. H. BOHMER 72 Y
slo puesto en evidencia por las impecables investigaciones de
BETHMANN-HoLLWEG 73, no es de extraar que hasta ese
72
73
Dissert. de dominio litis Halo, 1709.

Versuche ber einzelne Theile deT Theorie des Civilproccsses [Estu-
dios de aJ gunas partes de Ja teora del proceso civil], 1827, pgs. 138 a
249.
LAS EXCEPCIONES
79
entonces todos se man tuvieran aferrados al dogma referido;

tampOCO resulta sorprendente que a partir de ese momento se
guedaran a mitad de camino y no hubieren extrado la simplicsima, consecuencia que surga respecto de la exceptio pracuratara.
Pero, por ltimo, tambin debemos referirnos a otra circunstancia que hace totalmente excusable aquel error de la
doctrina medieval.
Por lo general, se cree que el principio formal de la representacin en juicio tiene su origen exclusivamente en el desenvolvimiento del derecho moderno; que el dominium litis ha
perdurado desde las pocas ms antiguas del derecho romano.
Pero es notorio lo contrario. En otra ocasin, se comprobar
cmo el principio referido ya se haba manifestado en el derecho romano mismo.
El dominium litis tuvo su raz, totalmente, en el proceso
formulario. Despus de la supresin de la frmula, aqul fue
si bien no totalmente eliminado s abandonado en sus consecuencias ms caractersticas, sobre todo en lo relativo a la legitimacin del representante en juicio. La lev ms importante,
directamente reformatoria en este sentido es la L. 3 C. Theod.
de cognitor. et procur., 2, 12=Consult. veto Juree., 3, 13=1.
24 C. J. de procur., 2, 13 de Graciano, Valentiniano y Teodosio
(a. 382), en la cual en violento contraste con la anterior idea
prevaleciente, considera a dicha legitimacin como un presupuesto procesal, como una condicin previa para la validez del
proceso, y prohibe el debate sobre ella antes de la litiscontestacin. En total acuerdo con ella se encuentran otros varios decretos y dictmenes de tiempo anterior (por ejemplo, cap. 3 del
Consult. l'et. Jurecons., Symmachus ep., 10, 39, 11 J. de exc.
in f.).
Ahora bien, los compiladores del Digesto no han tenido en
cuenta esta reforma y dejaron intacto el anterior derecho mate-
80
OSKAR
VON
BLOW
rial de representacin procesal, sobre todo, la exceptio procura;

toria slo conciliable con l. As se produjo en la trasmisin de]
derecho romano una peligrosa desarmona; de consiguiente, no
es de sorprender, en absoluto, que la doctrina medieval, Con su
explicable inclinacin por el principio formal de la representa
cin en juicio, lo considerara como el ltimo directivo y lo
tomara de criterio en la interpretacin de los fragmentos del
Digesto. Precisamente, la L. 24 C. de procur., constituye el
punto de partida obligado de I~s e.st,udios y exposic!ones sobre
la legitimacin del personero JudICIal y la exceptw procura
toria 74.
CAPTuLO CUARTO
LA EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE

y REI RESIDUAE
I
Escaso nmero de las pretendidas excepciones procesales romanas.

La exceptio litis dil,iduae y re residuae por completo semejante a
la exeeptio pae:i de non petendo temporalis. Finalidad. Efecto.
Suspensin de la accin. No es bice del proceso. Causa de esta

excepcin: una prrroga tcita, o sea, motivo de ndole material.
Relacin con el proceso? Dificultad de producir prueba?
74 Vase, por ejemplo, TANCREDUS, ord. judic.} I, 6 1, DONELLUSi:

comment., 18 cap. 12 n. 5 y las citas de HIU.IGER, ad. h. 1.; PEREZ, .d.
L 24 C. de procur.; DUARENUS, opera 1583, p. 92 ad tito de
NooDT, opera n. 66, VOET, ad tito de procur., n. 10; BiiHMER, de d01nillia
litis, 34; tambin, l~s nuevos autores por ejemplo SCHMID, Cession [Ce-,
sin], t. 2, pg. 49; WIEDING, Lihelprocess [Proceso libelar], pgs. 238 a 241,
v todos los tratados procesales'. La cuestin de si la exc. proc., puede ser
~onvenientemente mantenida en un sistema procesal que ha renegado del
dominium litis, debe ser discutida en otra oportunidad.
Despus que la moderna ciencia procesal, por el desconocimiento del principio romano de la representacin procesal,
fue inducida a tomar la exceptio procuratoria por una excepcin procesal, era natural y forzoso hallar otros ejemplos de
excepciones procesales en la investigacin de las fuentes jurdicas romanas. El resultado fue, en verdad, extremadamente
pobre.
Precisamente, para los ms importante defectos procesales,
se busc en vano las correspondientes excepciones. No se encontr ninguna para hacer valer contra la falta de la persona legitima "standi in judicio"; tampoco contra la incapacidad o parcialidad del juez, la improcedencia de un trmite o procedimiento
judicial civil, la redaccin defectuosa o la viciosa notificacin
de la demanda, la falta de la cautio rati, etc.
Esta comprobacin tan seria debi bastar para poner de
manifiesto el extravo, la inconsistencia de la teora de las excep-
.'1
[;1
80
OSKAR
VON
BLOW
rial de representacin procesal, sobre todo, la exceptio procura;

toria slo conciliable con l. As se produjo en la trasmisin de]
derecho romano una peligrosa desarmona; de consiguiente, no
es de sorprender, en absoluto, que la doctrina medieval, Con su
explicable inclinacin por el principio formal de la representa
cin en juicio, lo considerara como el ltimo directivo y lo
tomara de criterio en la interpretacin de los fragmentos del
Digesto. Precisamente, la L. 24 C. de procur., constituye el
punto de partida obligado de I~s e.st,udios y exposic!ones sobre
la legitimacin del personero JudICIal y la exceptw procura
toria 74.
CAPTuLO CUARTO
LA EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE

y REI RESIDUAE
I
Escaso nmero de las pretendidas excepciones procesales romanas.

La exceptio litis dil,iduae y re residuae por completo semejante a
la exeeptio pae:i de non petendo temporalis. Finalidad. Efecto.
Suspensin de la accin. No es bice del proceso. Causa de esta

excepcin: una prrroga tcita, o sea, motivo de ndole material.
Relacin con el proceso? Dificultad de producir prueba?
74 Vase, por ejemplo, TANCREDUS, ord. judic.} I, 6 1, DONELLUSi:

comment., 18 cap. 12 n. 5 y las citas de HIU.IGER, ad. h. 1.; PEREZ, .d.
L 24 C. de procur.; DUARENUS, opera 1583, p. 92 ad tito de
NooDT, opera n. 66, VOET, ad tito de procur., n. 10; BiiHMER, de d01nillia
litis, 34; tambin, l~s nuevos autores por ejemplo SCHMID, Cession [Ce-,
sin], t. 2, pg. 49; WIEDING, Lihelprocess [Proceso libelar], pgs. 238 a 241,
v todos los tratados procesales'. La cuestin de si la exc. proc., puede ser
~onvenientemente mantenida en un sistema procesal que ha renegado del
dominium litis, debe ser discutida en otra oportunidad.
Despus que la moderna ciencia procesal, por el desconocimiento del principio romano de la representacin procesal,
fue inducida a tomar la exceptio procuratoria por una excepcin procesal, era natural y forzoso hallar otros ejemplos de
excepciones procesales en la investigacin de las fuentes jurdicas romanas. El resultado fue, en verdad, extremadamente
pobre.
Precisamente, para los ms importante defectos procesales,
se busc en vano las correspondientes excepciones. No se encontr ninguna para hacer valer contra la falta de la persona legitima "standi in judicio"; tampoco contra la incapacidad o parcialidad del juez, la improcedencia de un trmite o procedimiento
judicial civil, la redaccin defectuosa o la viciosa notificacin
de la demanda, la falta de la cautio rati, etc.
Esta comprobacin tan seria debi bastar para poner de
manifiesto el extravo, la inconsistencia de la teora de las excep-
.'1
[;1
82
OSKAR
VON
BLOW
ciones procesales. Sin embargo, del modo ms extrao, ni Un"

vez se ha ~ratado de aclarar la ausencia de aquellas excepciones'
se ha preferido guardar sobre este punto un cmodo silencio'
Habr satisfecho, tal vez, la presuncin de que todos los jnris
tas romanos haban olvidado mencionar dichas importantsimas
excepciones o que sus dictmenes sobre ellas nos fueron oeu!
tados por disposicin envidiosa?
Todava, se cree haber encon trado algunas pocas excepcio
nes procesales. Ya se advirti que se refieren a las exceptio liti;
dividuae, rei residuae, praescriptio, fori y praejudicii.
,
Respecto de las dos excepciones primeramente nombradas I
slo tenemos dos breves noticias en las Instituciones de GAYO, I
Este, en el lib. IV, 122, ha dado como ejemplo de dilatoria I
exceptio, la exceptio pacti conventi ne intra quinquenium pete I
retur [la excepcin del pacto convenido, de no pedir durante I
cinco aos] y prosigue:
I
"cu si milis exceptio est litis dividuae et re residuae: I
nam si quis parten rei petierit et intra ejusdem praetur3 !

reliquam p~r:en .p~tat, ac. exceRt~one s.ummovetur quae
appellatur lItis dIvIduae; Item SI IS, qm cum eodem pIu :
res litis habebat, de quibusdam egerit, de quibusdam I
distulerit ut ad alios judices agantur (eant?), si intra 1
ejusdem praeturam de his, quae ita distulerit, agat, per I
hanc exceptionem, quae appellatur rei residuae, sumo
movetur"
>t-
1.
83
El otro pasaje (lib. IV, 56) dice:

": .. minus autem intendere icet, sed de reliquo intm
~lusde:n praeturam .agere non permittitur: nam qui
Ita 'aglt, per exceptIOnem excluditur, quae exceptio
appellatur litis dividuae'" 2.
Los mo.tivos por los q~e se lleg a considerar procesales
estas eX,cepcIone~ ,-:conclu~lOn :lue se ha visto en muy pocos
autores - son dlflClles de Imagmar 2.
N.unca se ha puesto, todava, en tela de juicio que sea una
~xcepcI.n puramente material la exceptio pacti de non petendo
mtra qwnquemum. En general, se ha reconocido que se refiere
a. un.a. falt.a .de accin intrnsecamente. Pero, entonces, la exceptlO l:ts ~vduae y la rei residuae coinciden con aqulla tanto
en fmalIdad como en consecuencias.
Aqu como all, el actor se ve obligado a demandar slo
cuando haya vencido un cierto plazo; su derecho de accin se
encuentra suspendido temporariamente, por el derecho de excepcin respectivo; despus de vencido el plazo, no antes, alcanza plena efi~acia. La ~~ca dife:encia consiste en que el plazo
e~ para ~quella, excepclOn .de Cinco aos y para sta, de uno:
(hferencla que no puede afirmarse sea de importancia para calificar su ndole jurdica.
. Tambin ~l resultado procesal es el mismo para las dos
ultimas excepcIOnes que para la de prrIOga. Si el actor se
.
.
. .. "
.es1 'ICItO.
en e f ecto, Intentar
menos, pero no se permite,
dentr~ de la nusma pretura, actuar por el resto: pues quien as procede es
exclUIdo por la excepcin llamada de la litis dividida"].
2 [
1 [A la cual son SEmejantes la excepcin de la litis dividida y la de

la cosa restante: pues si alguien pide una parte de la cosa y dentro de la
misma pretura pide la otra parte, es removido. por la excepcin llamada de
la litis dividida; as tambin, si quien tena con uno mismo varias litis y
acta acerca de unas y aplaza acerca de otras para que se traten ante otOS
jueces, si acta denrro de la misma pretura sobre las que as aplaz, ser
removido por la excepcin denominada de la cosa restante"].
1 PFEIFFER, Zeitsschr. f. Civil,.. u. Process [Revista de Derecho Civil

y Procesal], t. 11, pgs. 99 y 108; G. F. SCHMlrrr.. Die gemischten Einreden [Las excepciones mixtas], pg. 11, D. 9. Tambin WIEDING, Libell-
process [Proceso libe]ar], parece ser de esta opinin.

2
En ninguna parte se trata de fundamentar este punto de vista.
84
OSKAR
VON
BLOW
arriesgara al proceso, vera su derecho definitivamente

za.do, p,erdera el pleito: si objecta exceptione egerit rem peOdit.\l
[SI actua una vez puesta la excepcin, pierde la cosa]
estaba en cuestin una improcedencia caducidad del P',UCi~'n."~
una constitucin viciosa de! judicum. Ms bien, si
esta~a :a~ .empe~inado en mantener su actitud, el proceso
habna mlclado sm mayor detenimiento y estara tan cOJmF,jeta_
~ente en condicin que de l resultara la exceptio rei in udi,
ClUm deductae 0, I~ re~ ju.d~catae; las .cuales presuponen, en pIimer lug~T: un valzdo jUdClUm, una judicatio legal. No se trata
de .un VICIO del proceso, d~1 judicium, sino de un.a falta temporana de la fac~ltad matenal de demandar, del JUS agendi. El
pretor no prohIbe un segundo procedimiento entre las mismas
partes durante el ao de su pretura sino slo una segunda condemnatio; aqul no declara ineficaz el nuevo proceso sino el
segundo derecho de accin dentro del ao.
No es posible negar que e! pretor romano pudo muy bien
haber tomado el primer camino fonual y tambin cabe admitir
que, ,de acuerdo con l~ moderna concepcin jurdica, pareca
lo mas acer~ado. Pero, SIl1 embargo, es lo cierto que tal camino
no fue elegIdo. Los romanos hicieron prevalecer aqu, como en
tantos otros aspectos, un punto de vista material.
As, se consideraba que el acreedor que demandaba por
un ;010 derecho (en e! caso que tuviere varios) o por una parte
de este, haba renunciado a exigir el resto judicialmente durante
el ao que corresponda al mandato del pretor. Que una de.
manda por el saldo no tendra posibilidad de xito durante el
perodo anual mencionado, el mismo pretor lo hizo saber pblicamente. SI, con todo, el acreedor prefera demandar slo una
parte de su crdito, se entendera que, libremente, decida exigir
lo restante slo en el prximo ao judicial; esto es, que haba
3 GAYO,
4, 123
evase supra, pg. 68).
85
cedido a su'deudor una prrroga por el saldo hasta aquella

~o;ca 4. Tena, pues, buena razn GAYO para destac~r la semee~nza de la exceptio litis dividua e y rei residuaecon la exceptio
Jac ti de non petendo temporalis. Eran excepciones de prrroga.
tena por causa una prrroga expresa; aqullas, una tcita 5.
De consiguiente, no existe el menor fundamento para juzgar
rocesales a estas excepciones. Tal idea obedece a una confu~[l entre impedimento del proceso (Prozesshinderung) y suspensin de la accin (Klagrechtshemmung).
Por lo tanto, apenas parece imaginable que se haya querido
calificar de procesales a la exc. litis divido y re resid.; tal vez,
nada ms que porque para fundamentarla hay, por lo comn,
un hecho procesal en juego 6. Con este razonamiento, se debera
tsta
4 La prrroga era tan extensa como amplio el plazo de prescripcin, y

usual y aconsejable la iniciacin total del actus rerum junto con los"
procesos que se pensaba inc:oar en el ao judicial en seguida que ste comenzara; de ah, la gran afluencia de litigantes al principio de aqul: JUVENAL.
16, 42... exspectandus erit qui lites inchoet annus totius populi; vanse
las citS restantes en RUDoRFF, Rom. Rechtsgecsh. [Hist. Der. Rom.], t. 2,
era
pg. 5,
ll.
6.
Otro ejemplo de una prrroga tcita, que siempre ha de oponerse

por va de excepcin contiene la L. 2, 6 de doli mali except., 44, 4:
"Non male dictum est, si creditor usuras in futurum acceperit, deinde
pecunia:J1z nihilO1ninus petat, antequam id tempus praetereat, cujus temporis usuras accepit, an doli exceptione repellatur? Et potest dici, dolo eum
{acere; accipiendo enim usuras distulisse videtur petitionem in id tempus,
quod es! post diem usuranpn praestitarum, et tacite convenisse, interim se
non petiturum" [liNo se ha dicho mal que, si el acreedor recibi6 usuras para
el futuro y ello no obstante pide luego el dinero antes de que transcurra el
tiempo para el cual recibi las usuras, ser repelido por la excepcin de
dolo? .. se puede decir que obra con dolo; pues, al recibir las usuras, parece
haber aplazado la peticin a despus del da de la prestacin de las usuras, y
haber convenido tcitamente en que no pedira entretanto"].
6 Habra considerado intil todo este cuidado si, precisamente, hace
p:>co, C. SELL, De exceptionum usu, qui legis actionum tempore fuerit,
Bonn, 1867, pgs. 9 a 11, no hubiere mostrado qu clases de ideas son
5
86
OSKAR
VON
BLOW
tambin estimar procesales a la exceptio rei in judicium de duc .

tae vel rei judicatae, a la excepcin de prescripcin y a otras
ms. En todos estos casos, se trata precisamente de un acto pro.
cesal que afecta al derecho mismo deducido en juicio. En el
caso de la exc. re in judo dedo veZ rei judicatae, la accin de
eadem re inter easdem personas se pierde para siempre, una Vez
entablada la demanda; en la especie de la exc. lit. divido et Tej
resid., se suspende por un ao la accin de aliis rehus inter
easdem personas.
Finalmente, hay que tomar en consideracin, todava, un
argumento que se ha becho -si bien ocasionalmente- de otro
caso de las pretendidas excepciones procesales. Se dice que, sin
duda, se ha "odo exactamente" que el magistratus slo in jure
tramitaba una objecin que obstara al proceso; pero cuando era
necesaria, en tal caso, la produccin de una prueba y faltaba
tiempo al magistratus, entonces tales probanzas se remitan al
posibles todava en este sentido. Le ha sucedido a SELL, que torna la
exceptio cauSae sonticae de la L. 2, 3 si quis cautionibus, 2, 11 -por
medio de la que el demandado que se encontraba impedido de comparecer
al tribunal a causa de una dificultad matrimonial poda defenderse con!"
la demanda usando la stipulatio judicio sisti- por una excepcin rrocesal
y por una dilatoria exceptio. Por lo tanto] SELL cree que esta excepcin) que
haba procedido slo temporariamente, esto es, por el tiempo que la enh
medad, el embarazo (L. 2, 4, eod.), el mal tiempo y la inundacin haban
impedido en un principio la comparecencia, se mantena aun despus y que
si el reo a la poca que era demandado por el vadimonium viva sano, bajo;
un cielo daro y con los pies secos, i deba pagar lo mismo la pena por su
anterior ausencia involuntaria, no culpable! A tales desaciertos puede He'

garse por la teora de las excepciones procesales. La argumentacin de S2LL
es, inequvocamente, sta; Desde que la exceptio causae sonticae algo tiene
que hacer con el proceso, debe ser una excepcin procesal; una excepcin!
procesal es una "quae litem differt""; luego, la exc. causae sonticae es una I
exceptio diwtoria!
'1'
I
I,
87
judicium, por medio de una exceptio o, mejor, praescriptio 7.

Quiz con esta clase de ideas se hayan interpretado ][s exc.
litis divo y rei res. Mas, es fcil advertir que aun cuando stas
no eran sostenibles S, resultaban, al menos, oportunas en el
caso., No puede pensarse, en absoluto, en una prueba prolongada o minuciosa, tratndose de estas excepciones; pues se trataba de un hecho notorio, de un suceso que deba conocer el
mismo magistratus. En verdad, el magistrado debe saber si ante
l, el mismo actor con el mismo demandado ha mantenido ya
un juicio, en curso del ao de su funcin. Como le es fcil
averiguar esto, el incidente se instruir en poco tiempo. Si alguna vez asomara alguna duda sobre la existencia del anterior
proceso, nadie estar en mejor situacin para disiparla que el
. propio magistratus que intervino en el proceso; en cualquier
caso, mejor que el nuevo judex, el cual ningn conocimiento
propio ha de tener de lo sucedido con anterioridad a su actuacin, por lo que siempre se ver obligado a recurrir al informe
del magistratus.
La circunstancia de que el magistratus no haya rechazado
la accin misma sino remitido, en caso que el actor mantuviese
el proceso, la objecin del demandado al judicium, esto es, a la
discusin de fondo, demuestra claramente, como todas las otras,
en qu medida puede esta objecin ser considerada una puramente sustancial; la cual no debe ser prevenida por medio del
proceso preparatorio establecido para la constitutio judicii 9.
7 RUDORFF, Zu Puchta's Institutionen [Sobre las Instituciones de
Puehta]' In, pg. 154, nota 1.
8 Vase el Captulo quinto, pgs. 95 y 96.
9 Por lo dems, este argumento -si una mayor prueba hubiera sido
necesaria- tambin poda haberse usado para la naturaleza sustancial de
la mayora de las exceptio1'les cognitoriae y prOC1.tTatoriae d.e falta de capacidad. La cuesti6n de si el representante procesal era un soldado o una
mujer, nunca poda provocar una prueba; con todo, hubiera sido reservada
para el procedimiento ante el judex~ en razn de su ndole material.
CAPTULO QUINTO
LA EXCEPTIO FOR!
Las excepciones tratadas hasta este momento se han acreditado como sustanciales, correspondientes a la pretensin
misma deducida en juicio. Otra cosa ocurre con la exceptio veZ
praescriptio fori.
La competencia del tribunal constituye una cuestin puramente procesal y no puede presumirse, en lo ms mnimo, que
los romanos la concibieran de otro modo; tambin entre ellos
vala, como entre nosotros, igual que un presupuesto procesaL
que un requisito de la tramitacin y de la validez jurdica del
proceso. De consiguiente, en los hechos, ella -por va de ex~
ceptio o por medio de una praescriptio inserta en la frmula-alguna vez haba sido analizada in judicio. As, con esta excepcin tendramos una prueba irrefutable de la existencia de
excepciones procesales romanas, esto es, anteriores a las nuestras.
Pero tal conclusin obedece a un error. La cuestin de
competencia fue siempre considerada y resuelta antes de la litiscontestacin, por el mismo magistratus al que se recurri. Nunca y de ninguna manera pudo -al menos por medio de una
exceptio o de otra semejante adicin a la frmula- ser reser
vada para el procedimiento "in judicio". Una verdadera exceptia o praescriptio fori jams ha existido.
Esto ya fue dicho tambin por PLANCK en una observa-
OSKAR
90
VON
cin incidental y fundada en dos renglones '. Pero no parece

haber convencido, pues se contina hablando de la exceptio vel
praescriptio fOTi como de una excepcin real 2. RUDORFF, HELMOLT y WIEDlNG han defendido, expresamente, hace poco,
este criterio 3. T. MOMMSEN hasta piensa que en algunas lneas
de la ex Rubria que ya no se conservan debe de haber estado
la frmula de una exceptio fori. S, no ha cavilado en restituir
el texto de esta exceptio fori!.
En tales circunstancias, es indispensable una demostracin
fundamental y amplia de nuestra afirmacin.
1 PLANCK, Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten [Pluralidad de litigios],

1344, pgs. 9 Y 10.
2 Vanse las obras citadas en las notas 14 y 15 del Captulo segundo,
en especial, HELMOLT, pg. 175; PFEIFFER, pgs. 103, 114, 129. Y ~31;
WETZELL, pg. 120, nota 92; REATZ, Der Gerichtsstand der fre,w,hgen
Unterwerfung [El fuero de la sumisin voluntaria], 1859, pgs. 47, 48 Y
49; ENDEMAl\"N, Princip der Rechtskraft [El principio de la cosa j,;"gadal.
pg. 17, nota 24; WrEDING, pg. 244; SELL, p~. 7 a 9. KELLER, pag'.1 :4,
nota 494, y RUDORFF, t. 2, pg. 117, nota 13, Citan -es verdad- la oplm6n
de PLANCK pero no estn de acuerdo con ella decididamente, pues RUDORFF
contina hablando, en otras partes, de la exceptio fori (pg. 214, notas 3 y
sigts.). S610 BETHMANN-HoLLWEG, Civilprocess [Proceso civil), t. 2, pg.
119, not ll; pg. 404, nota 90, ocasionalmente, considera imposible que
el magistratus haya dejado al judex resolver sobre su competencia; en otro
lugar (t. 2, pg. 406; t. 3, 263) habla, sin embargo, otra vez, de la
praescTptio
BLOW
fOO como de una excepcin verdadera.
PUCHTA, Rudorff zu Puchta, Institutionen [Instituciones (con notas

de RUDORFF)], t. 2, 171, nota p, WrEDING y HELMOLT, en otros lugares;
3
tambin, de nuevo, ENDEMANN, en su recente Lehrbuch des civilprocess~

rechts [Tratado de Derecho Procesal Civil), pg. 239, nota 5.
4 MOMMSEN, JahTbuch des gem. d. Rechts [Anuario de Derecho alenin comn], de BEKXER y MUTHER, t. 2, pgs. 327 y 328.
91
1
EL EXAMEN DE LA COMPETENCIA IN JURE
P~aetoris .est aestimare, an sua sit jurisdictio. Rechazo de la demanda por llcomp.::tencia (remittere ad competens tribunai).
Nulidad del proceso !1truido ante un tribunal incompetente. La

praetoria cognitio tambin existi -an en caso de ruscusin- respecto de los privilegia fori. Uhi acceptum est semel judicium, ibi
et finem accipere debet [Donde se ha recibido una vez el juicio,
all tambin debe terminar].
En qu parte del proceso debi poderse discutir la competencia del tribunal al que se recurri y, si hubiese desacuerdo,
en qu momento producir prueba, nos es asegurado, hasta lo
indudable, por los juristas romanos, concordes al respecto en
muchos lugares y en todos los aspectos posibles. Se dice y, en
verdad, especialmente respecto de algunos casos en los que el
demandado cuestiona la competencia: Es cosa del pretor juzgar
si le corresponde jurisdiccin en el asunto concreto (Praetoris
est enim aestimare, an sua sit jurisdictio [Al pretor corresponde
apreciar si la jurisdiccin es suya o no]) 5. Si el demandado invocara una competencia de excepcin, por ejemplo, el jus
domum revocan di, el mismo pretor deba examinar y establecer
el verdadero estado de cosas (ipso praetor debet causa cognita
statuere [el mismo pretor debe estatuirlo, una vez conocida la
causa]) G; de consiguiente, si el reo fundare su privilegio en su.
condicin de diplomtico, por ejemplo, y sta fuere discutida,
el propio pretor ha de investigar la exactitud de tal afirmacin
(sed si non constat, legatus sit an nom, Romae pretor de hoc
cognoscit [pero si no consta si es o no delegado, de ello conoce
5
L. 5 de judic;;s, 5, 1.
L 2, 6 eod.
92
OSKAR
VaN
BLOW
el pretor de Roma)) 7. La parte que, por cualquier causa, fuere

citada al tribunal debe comparecer ante el magistratus; as, ste
puede cerciorarse si es competente (ex cuaqunque causa ud
Praetorem in jus vocatus venire debet, ut hoc ipsum sciatur, an
jurisdictio ejus sit [de cualquier causa el llamado a juicio dehe
acudir al Pretor, para que se sepa esto mismo, si la jurisdiccin
es o no de l]) ". Cuando la demanda ha sido presentada ante
un tribunal incompetente, el demandado no necesita entrar al
proceso ni, en absoluto, contradecir o contestar la pretensin
material, y no debe ser compelido a la litiscontestacin (reum
accipere judicium non cogi ... defendi ibi non oportere [el reo
no est obligado a aceptar el juicio ... no procede que se defienda all]) 9. El actor slo poda llevar (el proceso) a la
litiscontestacin ante un tribunal competente 10; en caso de
incompetencia, el magistratus no deba realizar acto alguno de
administracin de justicia, mucbo menos, designar un judex
(jus dici non posse) ''; si lo hiciere, el demandado poda desL. 5, 1 de legationibus, 50, 7.
L. 2 pro si quis in jus vocatus, 2, 5; caso contrario, el citado resultaba punible eL. 2, 1 cad.), vase L. 5 de jud.: Si quis ex alieua juris
7
dictione ad Praetorem vocetur, debet venire. La interpretacin hecha por

WETZELL ( 39, notas 20, 25) Y ENDEMANN (pg. 238) de estos pasajes
en relacin con el de la L. 20 de jurisd. debe ser sometido a una prolija
crtica en otra oportunidad.
9 a) L. 35, 2 de procurator., 3, 3; L. 2 3 a 6; L. 3, 8, 22, 24,
1, 25, 28, 2, 36, 1 de jud., 5, 1; L. 35, 2 de jurejur., 12, 2;
L. 30 p".; L. 66, ad. Se. Trebell.; 36, 1. d., L. 4, 5 de ed., 2, 1.3.
b) L. 19 1"., 3; L. 34, 42 de jud.; L. 66, 4 ad Se. Trebe!l.; L. 13 qwb.

ex causis, 42, 4; L. 1 a 3 de rebus auct., 42, 5; L. 16, 1 de legationibus,
50,7.
10 L. 28, 4 ex quib. causis majares, 4, 6; L. 28, 4 de judo
11 L 10, 14, 18 de jurisd., 2, I. Hasta la pena correspondiente por
la negativa a comparecer ante el magistrado incompetente deba ser impuesta no por ste sino por el competente; L. 2, 1 s quis in jus vocatus, 2, 5.
93
obedecer, sin peligro ni pena 12. Un magistratus incompetente

nunca deba admitir una demanda (sine distinctione actionem
denegandam) 13.
Tambin en las leyes populares estaba precisamente detorminado que el magstratus a cuya jurisdiccin no correspondieran asuntos judiciles ninguna demanda deba aceptar 14; un
rnagistratus incompetente slo poda administrar justicia si mediaba un convenio de ambas partes 15.
El examen de la competencia era realizado la mayora de
las veces por el magistratus mismo en primer lugar 16. De esto
resulta inequvocamente que el presupuesto de hecho de la
cuestin de competencia era juzgado de acuerdo con el momento en que se compareci originariamente ante el tribunal 17
L. 20 eod.
L. 24, 2; L. 26, 38 pr:; I de jud.; L. 5, 1 de pecunis const.,
13, 5; L. 3 de !egation., 50, 7. Tambin se ha dicho a menudo que no era
admitido denlandar y acusar ante un magistrado incompetente: agere veZ
conlleniri non posse, por ejemplo L. 19, 4 de jud.; L 5, I de pecunia
const.; L. 29, 4 de inoff., 5, 2; L 66, 4 ad Se. TrebeZl., y el encabezamiento del tt. de jud., Esta expresin no es tan inequvoca como las men12
13
cionadas antes.
14 L. agraria (Thoria) , c. 15, 17. Igualmente, en la Lex Rubria se
establece que el magistrado en la Galia Cisalpina no deba conocer de
juicio cuyo monto excediera de 15 sextercios. Vase lex Mamilia, cap. 5,
lex Malacitana C. 65, 69.
15 Lex Julia iudicior.: L. 2, 1 de judo
16 Pero, sin que en el examen --como WIEDING, Libellprocess [Proceso
libelar], 16, que se ha tomado el infructuoso e intil trabajo de investigarla- se haya tenido en cuenta una constante y slida serie de presupuestos procesales destacados; actitud que mal concuerda con la libre direccin
del proceso en el enjuiciamiento romano. Mas, sea como fuere, y segn se
ha indicado -ampliamente arriba. en 1a mayora de los casos viene primero
Ja cuestin de competencia como de legitimacin; nunca era la ltima, se
atreve a condu]r VVIEDING, apoyado en algunos pasajes nada decisivos y
en otros provenientes de los \'iejos tiempos del proceso romano.
17 L. 7 de jud., L. 4, J de in jus llocandus, 2, 2; vase infra, nota 26.
94
OSKAR
VON
BLOW
Coml?~oha?a ~a fal~a ?e comRetencia, el magistratus no deha
~ermItlr ,mngu~. tramIte q~e Importara seguir el proceso ante
el; y
deb~a remItIr ~l expedIent~, en seguida, al tribunal que co-
rrespondIer~ (remmere vel reJlcere ad compete.ns tribunal)
18,
y hasta tema que procurar que el vadimonium fuera tambi'

prestado ante aqul ~9 .Slo cu~n?o haba peligro en la demo:~:
v. gr., an~e. un vefoiclmIento proxImo del plazo de prescripcin,
era perm:tIdo r~ahzar ante toda la litiscontestacin, y enviar el
proceso, mmedIatamente despus, al tribunal competente 20.
Si, en cambio, un magistratus incompetente se ocupaba
de un pr~~so y prep~raba. a~te l el judicium, tal procedimiento era mvahdo. Sus dISpos~c:ones, as como todas las implicadas
:por. el!as; eran nulas: ... SI mter eos quis dixerit jus, inter quos
JUTlSdlctlOnem non habuit, pro nullo hoc habetur nec est ulla
sententia. [si alguien dijese derecho (pronuriciase sentencia)
entre qUIenes no tena jurisdiccin, se tiene ello por nulo y no
hay sentencia alguna] 21.
18 CICERQ, ad famiZ., 13, 14, in Verrem, 3, 60, 138 Y 139; L. 5,
3 .ut legator.,. 36, 3, L. 4 pro de damno infecto, 39, 2; L. 13 Quib. ex
cauS1S, 42, 4. Veanse, asimismo, los pasajes en RUDORFF Rom. Rechtsgesch
[Historia del derecho romano], t. 2, 5, nota; as co~o L. 1, 8; L. 2
de suspect. tutor., 26, 8, lex Dei 12, 6; 7, 4, 1; 11, 4, 6, 8; Plinius
epistolae, 10, 73, 77.
Lex Rubria
21 i. f.; L. 2, 6 de ud. CICERO in Verrem 3 15
e"~e 19extra
suum forum vadimonium promittere "cogantur
[que no sean
C.
H)
o~hgados a prometer comparecencia fuera de su foro]), sobre este pasaje,

die Lex Hieronica, 1861, pgs. 35 40.
L. 28, 4 de jud., L. 28, 4 ex quib. causs majores, 4, 6.
:n L. 1, 2 quod quisque j"risd., 2, 2. No menos claramente expresan lo ffilsmo:. ~AULUS, sent. 5, 3', 1; L. 23, 1 de appellat., 49, 1; L. 1.
C:. de peda~els Jud.; L. 244 de R. J. eBRUNS, Zeitschr. f. Rechtsgesch [Re~Ista de HIstona del De:echo], t. 3, pg. 353);' L: 81 de jud.; L. 20 de
umd.; L. 53, 3 de Te Jud., 42, 1; L. 4 C. de sen t., L. I a 4 C. si a non
comr.et . jud., 7, 48 Y las citadas por I.INDE, Zeitschr. f. Civilr. U. Process
[ReVIsta de Derecho Civil y Procesal), t. 12, pgs. 8 a !O. La nulidad
vease
DEGENKOI.B,
20
95
No hacen"falta ms citas de fuentes para demostrar la verdad irrefutable de la afirmacin hecha poco antes:
"El examen de la competencia debe ser realizado y

resuelta definitivamente la cuestin, in jure por el
magistratus".
Conclusin que no tiene excepciones. Slo otros pocos
Jrncipios del derecho romano se nos presentan con una fuerz~
Joual de regla de observancia absoluta. No hay aspecto partIh
I
' que se re1aCIone
.
ndar o posible supuesto d
e competenCIa,
geoarfica, personal o materialmente con el fuero, para el cual
~qul no haya sido repetido. Sobre todo, es seguro que el fallo
sobre competencia deba ser dictado antes de la litiscontestacin.
Tampoco quedaba un solo caso, ni la menor posibilidad de l,
en que procedi~ra una. excep.ti~ o praescriptio .por. la que el
magistratus hubIera podIdo eXlmuse del pronunCIamIento sobre
la competencia y remitirlo al judex.
Habr sido, tal vez, la necesidad de producir la prueba,
el hecho que facultara al magistrado para conocer de la competencia? Una mirada a las fuentes citadas nos instruir de lo
contrario. Estas tratan, precisamente, de casos en que la cuestin versa sobre el presupuesto de hecho de la competencia.
Cmo
hubiera sido, de otro modo, necesaria una averiguacin
,
f'Cspecto de la competencia? Se cree que siempre se hubiera
tratado de una controversia jurdica abstracta? De esto nada se
dice en aquellos textos. Ms bien, se refieren a una causae
cognitio del magistratus, a una consideracin obligatoria y detepoda ser sanada slo por un acuerdo posterior de ambas partes, 1.. 2 C. comlIumia utriusquc, 3, 38. Que la designacin de un judex por un magistratus
incompetente y la sentencia de aqul sean nulas, resulta entre otras fatales
consecuencias, de que si el judex ha tenido que juzgar sobre la competen
eia, el fallo respectivo de ste ha sido forzosamente nulo.
OSKAR
96
VON
BLOW
nida del presupuesto de hecho, para asumir la 'prueba sobre

cuestiones como la de si el demandado es embapdor o no 22
Se necesita estar muy consustanciado con la sentencia de prue- .
ba alemana (Beweisurtheil) para poder sospechar y tener por
posible aqu una separacin de afirmacin y prueba!
Pero, existen tal vez casos de constitucin excepcional de
la competencia, de un privilegium faTi, de una exencin de la
competencia comn, que deba ser alegada y probada por el
demandado, a los cuales el magistrado no hubiera tenido que
examinar de oficio sino que habran necesitado oponerse por
va de excepcin? Tambin esta suposicin ha de ser desechada
apenas enunciada. La mayor parte de aquellos textos que imponen al pretor la resolucin definitiva referente a competencia
conciernen siempre a tales casos de excepcin, como el privilegium del embajador, y el jus domum re170candi 23. Si en estos
supuestos --que eran, por sobre todos los dems, apropiados
para una excepcin- estaba prohibida la datio actionis, y con
ella excluida la posibilidad de una exceptio o
.
cmo hubiera sido admisible en los otros -donde se
en cuestin la competencia ordinaria, que deba probar el actor~
una exceptio fori?
Por ltimo, deseo tambin considerar con ms detenimiento
y apreciar mejor una mxima del Digesto,. ~itada frec~ente.
mente, y que trata de la importancia de la huscontestaclOn
la cuestin de competencia, por medio de la cual se co:ntJrm~!
mi tesis con toda la decisin apetecible y se demuestra,
modo incontestable, la imposibilidad de exceptio o
fori. Es la L 30 de jud., 5, 1 (MARCELLUS, libr. 1
Vase, particularmente, L. 3, L. 5, 1 de legationibus.
23 L 5, 8, 24, 26 de jud., 5, 1; L 30, 66, 3 ad Se. Trebell., 36,
L 36, 2 de fidecomm., .lib. 40, 5; L 3, 5, 1 de legationibus, 50, 7.
22
97
"Ubi"acceptum est semel judicium, ibi et finem accipere debet" [donde se ha recibido una vez el juicio,
all tambin debe terminar].
Significa, claramente: "Donde el proceso fue una vez iniciado, all tambin debe terminar; en el momento de la litiscontestacin la cuestin de competencia ha de estar ya completamente resuelta" 2'; nunca, como se admite en general: "La
competencia del tribunal se determina, en cada caso, a la poca
de su comienzo, de la litiscontestacin" 25. Con esto se expresaba una perfecta falsedad. Pues la competencia no se resuelve
absolutamente en atencin a la poca de la litiscontestacin
sino de la citacin, de modo que si las circunstancias que deter
minan la competencia entretanto, por ejemplo, el demandado
al que se cit de acuerdo con el forum domicilii, muda el lugar
de su habitacin antes de la litiscontestacin. debe contestar la
demanda en su anterior forum 26. De esta afi~macin -que slo
el momento de la litiscontestacin debe ser tomado como cri-
,[,
I
1,
I
I1
Vase. L. 34 de jud.; L. 19 pr. de jurisd., 2, 1; L. 4, 2 de in jus

vacando, 2, 2: L. 4, L. eod., 3, 13. Por lo dems, el contenido de la L. 30
de jud., se hubiera podido inferir ya tambin sin ms de la fuerza consuntiva de la litiscontestacin; vase el JI siguiente y el Captulo octavo.
, 25 Como parafrasea este pasaje WETZELL, System [Sistema], 39,
pago 426 (igualmente, RENAUD, pg. 66, Y ENDEMANN, pgs. 236 y 237).
21} L. 7 de jud.: Si quis posteaquam in jus vocatus est, miles veZ
altenus foTi esse coeperit, in ea causa jus forum revocandi non luibebit,
quasi praeventus [si alguien comenza a ser nltar o de otro foro despus
de haber sido I1amado a jucio, no tendr derecho a reclamar el foro en
'quella causa, pues que ha sido prevenido]. L (rest.) 4 pr., 1; L. de in
JUS vocando, 2, 2, vase L. 19 de jurisd., 2, 1. Esta importante cuestin
debe ser aclarada total y ms completamente en otro lugar, en que adems
se rel-lexione sobre la particularsima concepcin de REATZ} Der gerischtss~nd der freiwillige Unte"werfung [El fuero de la sumisin voluntaria],
(,essen, 1879, pgs. 41 a 51) respecto de la L. 30, cit., y sobre la nueva
"competencia para la litiscontestacin" que l ha descubierto en aqulla.
24
[;:
98
OSKAR
VON
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCEJALES
BLOW
tero para juzgar la competencia- ni lo ms mnimo se dice en

L. 30 de judo Esta, ms bien, prohibe la averiguacin respecto
de la competencia despus de la litiscontestacin. Si, de COnsiguiente, donde se incoaba una vez el juicio all deba ser terminado, qu finalidad tena una investigacin de la Compe_
tencia in judicio? La L. 50 de jud., citada, repite en otros y i
muy claros trminos lo mismo que haban dicho los numerosos I
pasajes arriba mencionados. La cuestin de competencia no
corresponde al judex, en ningn caso; ha de ser resuelta por el
magistratusj no puede ser tomada en consideracin en la discusin de fondo ni estorbar el curso del proceso; pertenece exclusivamente al proceso preparatorio. Con esto, tambin va dicho
que al judex no poda serIe propuesta una excepcin de incompetencia. Imaginemos cmo hubiera deb~?o comportarse el
judex, segn la L. 30 cit., ante una excepcIOn semejante. Tendra que haberla ignorado, decididamente: el proceso deba
concluir all mismo donde haba comenzado. El rechazamIento
de la demanda por incompetencia estaba prohibido al judex de
modo terminante.
II
EL CONCEPTO DE LA PRAESCRIPTIO FORI
Ambigedad de la expresi6n "praescriptio". Significado comn.
Frecuente presencia en la extraordinaria cognitio y en el proceso
criminal. Las nicas fuentes relativas a la praescriptio fori. Las
praescriptiones en GAYO, 4, 133 Y la teora de las excepciones
procesales.
El criterio -mantenido a pesar de todos los testimonios originarios- de que la competencia del magistratus slo in judicio, por medio de una excepcin, entraba en la contienda y e:3 ,
resuelta, se "poyaba nada ms que en la expresin praescf1ptlO
99
foTi, la cual se encontraba en algunos pocos pasajes, que, adems, pertenecan generalmente al ltimo perodo del derecho
')7
romano" .
E$ta expresin ser, de aqu en adelante, estudiada de
cerca y, sobre todo, ,er devuelto a su debida y modesta proporcin el concepto de praescriptio, que fue muy exagerado a causa
de la adhesin de la teora de las excepciones procesales 28.
La ambigedad o diversidad de acepciones de la palabra
praescriptio ha sido ya frecuentemente observada y ampliamente demostrada 29. Ha quedado establecido que slo por excepcin deba entenderse aquel vocablo como una parte de la frmula, una defensa semejante a la exceptio, que deba ser liquidada in judicio. En la mayora de los casos, praescriptio significa
una defensa del demandado que ninguna relacin tiene con la
frmula y el judicium. Se daba con mucha frecuencia en don27 Vase infra el final de este . Respecto de que no ha existido una
propia exceptio faTi hay amplsimo acuerdo. Tal expresin se encuentra
slo en una constitucin de ZENO (L. 14 C. de test., 4, 20) Y de JUSTINIANO
(L. 14 C. de sen!., 7, 45); Y es sabido en qu sentido impreciso era usada
la palabra e,~ceptio en aquellos tiempos, bajo la influencia de la terminologa jurdica griega (rruQuYQu<jJ1) Vase nota 36 y MAXEN, Ueber Beweis.
lasl [Sobre la carga de la prueba], Einreden und exceptionen, 1861, pgs.
28 y 78, donde se dan algunos ejemplos.
28 Vanse las obras citadas en la nota I4 del Captulo segundo.
29 HEFFTER, Observo ed. GA., comment. IV pgs. 110 a ll5; ZIMMERN,
Gesch. des romo Privatr [Historia del Derecho Privado Romano], t. 3,
pgs. 303 a 305; PLANCK, Mehrheit [Pluralidad], pgs. 8 y 10; PUCHTA,
Instit. [Instituciones], t. 2, 171; KELLER, Civilpr_ [Derecho Procesal Civil], 43; RUDORFF, Rechtsgesch_ [Historia del Derecho], t. 2, 33; BETHMANN-HoLLWEG, Civilpr. [Derecho Procesal Civil], t. 2, 99, pgs. 399
; 404; t. 3, pg. 265; mas, en especial, DERNBURG.. VeThaltniss deT heredo
pet_ z. d. erl,eschaftlichen Singularklagen [Relacin de la her. peto con la
demanda hereditaria singular], Heidelberg, 1852, pgs. 39 a 44; tambin
UNTERHOLZ_NER, Verjahrungslehre [Teora de la prescripcin], edicin de
SCHIRMER, t. 1, pgs. 9 a 1 J.
.1
100
OSKAR
VON
BLOW
de no se trataba, por lo general, de un proceso formulario, o ,

en la extraordinaria cognitio 30 en el proceso centunviral:l1 ,ea
en
el procedimiento de apelacin 32, mas, especialmente, en el p' r
. . 133 . Y tam b"len en estas especies corresponda CasiOceso c:lmma
exclUSIvamente al proceso preparatorio; tambin aqu irupo_
taba casi siempre una defensa respecto de la que deba reso;.
verse an tes de la discusin principal o de fondo 34. Evidente.
men.te, . ~ra ~~nto "praescriptio" como "defensio" una palabra
d~ s~gmflcaClon en un todo general, un nombre comn para la
replIca del demandado y, en realidad. usada preponderante_
mente fuera del ardo judiciorum privatorum 35.
30 !,rag. Y'atic., 156, 1,61, 165, 166; L. 50, L. 52, 3, 4, de judo
5, 1 (vease mas adelante, pags. 104-108); L. 12 de suspectis tutor, 26, 10;
L. 77, 30 de legat., n. (31); L. 1 pro de vacation., 50, 5; vase tt. >le de
statu defunetor., 40, 15.
31 L. 8 pr., 1; L. 19 de appellat., 49, 1; L. 1, 10 quando appe.
llandum, 49, 4.
32 L. 12 pr., 2 de inoff., 5, 2.
33 L. JI de except., 44, 1; L. 3, 1 de praevarie., 47, 15; L. 2, 1;
L. 15, 7; L. 39, 5 ad Leg. ]uliam de adult., 48, 5; L. 5, 2 ad L.
Juliam de vi pub!., 48, 6; L. 1, 10 ad SC Turpill. 48, 16; L. 1 C. Theod.
de accusat. 9, 1 = L. 1 C. J. ubi senator, 3, 24; L. 7 C. Theod. ud L.
Juliam de adulto 9, 7 = L. 33, C. J. 9, 9; vase RUDoRFF, Rom. Rechts.
gesch. [Historia del Derecho Romano], t. 2, 129, pgs. 431 y 432.
34 QUINTILrANO, insto orat., 3, 6, 72; ,7, 5, 2, 3; declam., 249)
250; L. 15, 7 ad lego lu!. de adult., cit. (d. L. 3 de accuS., 48, 2); L. 1
C. Theod. de dominio rei, 2, 5 = L. I C. J. 3, 40; L. 5 C. de pignor., 8,
14 C~NTON.
non causa cognita sed praescriptione superatus"); vase
H
en RUDORFF y BETHMANN-HOLLWEG.
35 Vase J-IEFFTER, PLANCK, DERNBURC, loe. cit. ("In extraordinariis
c~?n.!tioni,bu.s, en la discu~in in jure, en el proceso criminal era "prescrlpClan el umco nombre para las excepciones que ;lduda el demandado"). El
punto de partida se encuentra en el proceso criminal. De all parece proceder, por c.iemplo, la expresin upraescriptio rei judica.tae"; si existe res judicata estara resuelta ya en la fase preparatoria del procedimiento criminal,
L. 7, 2 de accusat., 48, 2. No deba estar precisamente el praescribere
Joc.
CIt.
101
Se comptende sin dificultad que ante vocablo tan poco

preciso se ha ya usado de. vez en cuando esta expr.esin amplia
e indetermmada para deSIgnar la verdadera exceptw agregada a
la frmula 3G, en especial, desde que fue abolida la frmula;
pues t~mbin en la term~nol.og.a jurdica d~ los griegos ambas
expresIOnes se han usado mdlstmtamente y sIempre nUQuy()(].<pl
por exce~tio 37. Pero, es muy ~ifcil. descubrir por qu se cree
que precIsamente la praescnptlO fon debe considerarse uno de
esos casos de excepcin. Quien la califique de defensa seme
jante a la ~xc:'pcin, debe manifestar con qu fundamento
acepta un slgmbcado que se aparta de las acepciones comunes
en relacin con la inscriptio y subscriptio? Vase, a este ltimo respecto, BIRNBAUM, Neues Archiv des CriminalYechts [Nuevo archivo de Derech" Criminal), t. 9, pgs. 359 y 363.
36. Vase las indicaciones relativas a los autores citados en la nota 28,
For ejemplo, praescriptio dol in L. 91 de solut., 46, 3, praescriptio transaciionis, L. 9, 1 de transact., 2, 15 praescriptio rei judicatae, etc. Pero
praescriptio es corriente tambin para algunas defensas in judicia, que palmariamente no eran introducidas de modo especial por medio de una excepto; vase, por ejemplo, L. 77, 22 de leg., n. En la L. 53, de fidejuss.,
46, 1 "Capitis postulal< fidejussores ex contraetu citra ullam praescriptionenz. a creditore, qni reum postulabit, recte conveniuntur" [rectamente son
demandados por el acreedor que postul al reo, los fiadores por contrato,
ms all de toda prescripcin del hombre postulad,,), se ha aludido, probable, verosmilmente, a una defensa a resolver in jure. Se trata aqu, pues1
de una postergacin del proceso civil con motivo de una causa criminal que
10 suspende; pero que esta cuestin debe ser resuelta in jure se demostrar
en el Captul" sexto. Vase, asimismo, L. 1 C. 3, 40. Por lo dems, en la
L. 53 de fidejuss., debe leerse, con seguridad, "postulavit" en vez de "postulabit". Esto resulta no slo del mero sentido de la frase sino adems de
las Basil., 26, 1, 53. Tambin, en la L. 3 C. ad se Tertulian., 6, 56
(praescriptio non petiti tutoris) se trata claramente de una denegatio actionis, y tal vez asimismo, de bonorum possessionis.
37 V anse las Baslicas y T HEOPHILUS. De all, la impropia significacin de exceptio en los tiempos posteriores; vase nota 27.
102
OSKAR
VaN
BLOW
d.e la expresin praescriptio. Mas se la llama con ese nombro

SIn alegar u~ solo fundamento pa.ra e! significado excepcionJ
que se mantIene, en tanto que, sm embargo, como se ha de-
mostrado ya hasta la saciedad, todas las razones hablan en con. I
tra y muestran a una excepcin de incompetencia que deh. I
resolverse in judicio. como algo improcedente en todo caso. S~
no se hubiese admitido desde e! principio la existencia de cxcep_ I
ciones procesales, a causa de! desconocimiento de la exceptio I
procu.ratoria, y no ~~ hubiera. a~orda~o con ese pr,ejuicio El
estudIO de la locucIOn praescnptlo faTI, no se habna llegado !
Jams a aquel error. Sin embargo, examinemos los nicos pasa- I
Jes donde esa expresin exista.
i
Se encuentra nada ms que en seis Constituciones de los
emperadores de los ltimos tiempos:
!
I
I
L. 1 C. ubi senatores, 3, 24 = L. l. C. Theod. 9, l

a. 317).
L. 11 C. ubi causae fiscales 3, 26 (THEOD., a. 442).
L. 14 C. de test. 4, 20 (ZENO, a. 486) 38.
L. 15 C. (rest.) eod.
L. 29 C. de pactis, 2, 3 CJUSTIN.)'
L. 13 C. de except., 8, 36; L. 65 C. Theod. 11,30
(HONOR. et THEOD., a. 415).
y tambin en un fragmento de! Digesto:
L. 7 pro qui satisd. cog., 2, 8.
Adems, se trata, asimismo, de una praescriptio en la
L. 50, 1, L. 51, 3,4 de jud., 5, l.
la cual se aplica al forum.
(CONSTANT.,
Ante todo, no hay que tener en cuenta de aquellos seis,

los cuatro primeros pasajes del Codex, pues no vienen al caso.
38
Vase supra, nota 27.
103
Los dos iniciales tratan de defensas del reo en un proceso criminal, e! tercero y cuarto de defensas del testigO' contra la pretendida obligacin de declarar ante un tribunal extranjero.
Estos cuatro fragmentos, de consiguiente hablan no en pro de
una significacin de praescriptio fari equivalente a "excepcin"
sino, al revs, en contra de ella; suministra una nueva prueha
en favor del sentido totalmente genrico, no tcnico, de la
expresin. Pero, tampoco las dos citas del Codex ltimamente
hechas dan el menor pie para admitir aqu una excepcin a la
significacin comn del vocablo. En la L. 13 C. de exc., hasta
se destaca especialmen te que existe una cuestin a sustanciar
antes de la litiscontestacin y en la L. 29 C. de pactis no se
ha pensado, absolutamente, en una contienda judicial presente
donde una praescriptio fari hubiera sido alegada, sino slo hablado de una renuncia a un fuero de privilegio para el caso
de un proceso futuro.
As pasa con el nico texto que trae su origen de la poca
clsica del derecho romano y que contiene la expresin en
cuestin.
Es la L. 7 pro D. qui satisd. cog., 2, 8 (ULPIAN. libr. 14
ad Ed.), que dice:
"Si fdejussor non negetur ideoneus sed dicatur habere
fori praescriptionem et metuat petitor, ne juri faTi
utatur, videndum, quied juris sito Et Divus Pius, ut et
Pomponius libro epistolarum refert, et Marcellus libro
tertio Digestorum et Papinianus libro tertio Quaestionum, Camelia Proculo rescripsit, merito petitorem recusare talem fidejussorem. sed si alias caveri non possit,
praedicendum ei, non usurum eum privilegio, si conveniatur"
'f.
1.
". 1 lSi no se niega que el fiador sea idneo, pero se dice que tiene
prescripcin de foro y teme el demandante que use del derecho de fuero,
:!
:1'
104
OSKAR VON nLOW
LAS EXCEPCIONES
105
y:
Cun poco significa praescriptio fori en este pasaje, ya ha

sido indicado por PLANCK 39. ULPIANO no tuvo en miras aqu,
de ninguna manera, el manejo procesal de la cuestin de con.
petencia. Se trata solamente de la renuncia provisoria a un
fuero de preferencia, a un jus fori, a un privilegium fori; pala.
bras que l, justamente, usa como equivalente de las praescrip_
tio fOTi mencionadas al principio. En consecuencia, quiso indicar claramente con la ltima expresin slo el derecho (Iue
tena el fiador al fuero privilegiado ("si dicatur habere fOTi
praescriptionem", no "si pponat", etc.), sin establecer, ni por
asomo, en qu forma deba hacer valer su privilegio en el proceso algn da posible. Si quisiramos creer que ULPIANO haba
pensado en una cuestin de incompetencia semejante a una
excepcin propia, que deba resolverse in judicio, le imputaramos sin fundamento alguno una seria contradiccin con sus
otras manifestaciones. Pues, precisamente, ULPIANO afirma
solemnemente -y repite-, cuando habla de la eficaz constitucin procesal de la contienda sobre competencia, que sta slo
tiene lugar in jure y que siempre debe ser resuelta por el magistratus ("Praetoris est aestimare, an sua sit jurisdictio . .. ipse
praetor debet causa cognita statuare") 40. En la L. 5 de jud.,
ULPIANO confirma esto mismo, en especial, respecto de Jos
Jlivilegia fOTi; que trata en la L. 7 pr. 1;ti satisd.~ ci.tada 41.

se
11, expresado anteriormente que tamblen otros JUflstas ensenan
13
d f
l"
. 42
que el examen de los privilegios . e uero se rea Iza m lu~e .Finalmente, en cuanto se refIere a la L. 52, 3, 4 de udl"- 5 1 (ULPIAN. libr. 6 fideieommis.), debe advertirse, ante
Oi"
,
d d
d' .
todo que no se trata, en ningn mo ~'. e un pr~ce mIento
comn en el cual slo pueden ser admitIdas excepcIOnes puras
o praescriptiones semejan tes a ex~er<:iones, s~r:o de demandas de
fideicomiso, esto es, de extraordlnana cognttlO, y la ~'. 52, 4
hasta habla de una praescriptio con tra la mera solICitud del
fideicomisario de prestacin de fianza. Aqu tenemos otra vez
ante nosotros, en este fragmento, una prueba de la afirmada
acepcin no tcnica de praescriptio. En la L. 52 pr. de jud.,
pues esta praescriptio se da a c~nocer de manera. expresa, con
parecida indeterminada' y amplIa palabra defenslO> no ya con
exceptio. Pero, aun prescindiendo de esto, jams habra podido
aplicarse este fragmento a la cuestin de competencia. La praescriptio all mencionada no se relaciona, de modo alguno -como se ha hecho notar ya, frente a la doctrina dominante, por
otros autores 43_, con la competencia del tribunal sino con la
del lugar del pago. ULPIANO examina en qu lugar el heredero
debe prestar, saldar o pagar el fideicomiso:
hay que ver qu hay de eso en derecho. Y al Divino Po, segn reneH:n
en el libro de las Epstolas) MARCELI en el libro tercero de Jos
Digestos y PAPINIANO en el libro tercero de las Cuestiones) contc'-..t{) por
rescripto a CORNELIO PROCULO que con razn l demandante recusa a un
tal fiador, pero que si de otro modo no puede precaverse, se le adv.:rla <jllC
no use del privilegio cas,> de ser demandado"].
41 PLANCK llama la atencin respecto de que es probable que en la

L. 7 pr., cit. 7 se hable justamente del jus domum rellocandi tratado en la
L. Si por lo menOS7 PAPINIANO [rata de esta clase de privilegio en una parte
de su tercer libro7 citado 7 de sus IrCuestiones" L. 39, 1 de jud., 5, 1, con
especial relacin al caso (gue aqu nos ocupa) de que corresponda al fiador
un privilegio tal.
POMPONIO
39 Mehrheit del' Rechtsstreitigkeiten [Pluralidad de litigios], pgs. 9 y

10, nota 9.
Vanse, arriba, notas 5 y 6 tambin, L. 35, 2 de procur .. l.

pr. de jud., L. 5, 1 de consto pecunia.
40
1')
42
Vase nota 23.
43 PLANCK, Mehrheit [Pluralidad], pg. 10, nota 9 . Vase BETHMANNHOLLWEG, Versuche [Enseyos], pgs. 32 Y 33; REATZ, Die Lehre van
Erfullungsort [La teoria del lugar del pago], pgs. 57 y 58.
106
OSKAR
VON
BLOW
"non erit ad praestationem compellendus" [no habr

que obligrselo a la prestacin], (L. 50 pr. cit.),
"nisi probetur; eo loco voluisse testatorem fideico,
missum praestari" [a no ser que se' pruebe: que en
aque!lugar quiso e! testador prestar fiador] (eod.).
"ut puta alimentis praestandis, quae Romae praestari
paterfamilias jusserat" [como de dar alimentos, que el
paterfamilias haba ordenado se diese en Roma], (L.
50, 1 cit.),
"quotiens autem coepit quis fideicomissum solvere,
non potest hac praescriptione uti" [pero cuando alguien
comenz a cumplir la fianza, no puede ya usar de esta
prescripcin], (L. 50, 2 cit.),
"si consenserit alio loco dare, necesse habere secun
dum consensum dare ubi consenserit" [si consintiese
en dar en otro lugar, es necesario dar segn lo convenido, all donde se convino], (L. 51 eod.),
"quamvis major pars hereditatis in Provincia sit,
tamen Romae fideicomissum solvi dicendum est, cum
apparet id testatorem sensisse" [aunque la mayor parte
de la herencia se halle en Provincia, hay que decir que
la fianza debe darse en Roma, ya que resulta que as
lo quiso e! testador], (L. 52, 1 cit.),
"licet major pars totius patrimonii in Provincia sit,
dici oportet Romae esse praestandum" [aunqu~ la
mayor parte de todo el patrimonio r; halle en Provincia, hay que decir que deh? r'restrsela en Roma],
(L. 52, 2 cit.).
Contra esta prestacin de! fideicomiso solicitada en otro
lugar, el heredero puede oponerse mediante una praescriptio
quasi major pars hereditatis alibi sit (L. 50, 1 cit., 2, L. 52,
3, 4). Por lo tanto, esta praescriptio es una excepcin pura-
107
lite material con la cual se hace valer un caso de aparta!l1~ento de las a~ostumbradas modalidades de la obligacin, mas
rn con la cual se discute la admisibilidad del proceso ante el
nOI'bunal elegido por el fideicomisario. Qu tribunal es el comtretepte no ha SIdo
.
. 44
contemplado en 1a L. 50- 52, CIt.
P Sin duda, tenemos que concluir, de acuerdo con los principios generales del forum c?nt.ract~s, que don~e. el h~redero
estaba obligado a prestar el fIdeIcomIso, esto es, Ib1, ~1O: pa~s
hereditatis erat, poda tambin ser demandado por el fd:;co~l
sa;io. y esto se encuentra confirmado por las fuentes . Sm
embargo, no hay que creer que el heredero slo all, en ell~gar
del pago poda ser demandado. Ms bien.' este forum spec1ale,
como las dems competencias de excepcIn, estaba en concurrencia con el forum generale, el del domicilio 4 De consiguiente, si el heredero tuviera su domicilio en jurisdiccin judicial, distinta a la de donde se encuentra la mayor parte de los
bienes relictos, el fideicomisario puede demandar tanto en un
44 Si se habla del fomm ante el que fue demandado el heredero, se
prescribe ''heres
defend debet", L. 19 pro de jud., 5, 1, L. 66, 4 ad
Treb., 36, 1; vase BETIlMANN-HoLLWEG, Versuche [Ensayos], pg. 17,
nota 50. HUhi solvi~ praestari, dari debet" significa siempre el lugar de
cumplimiento. Muy provechoso resulta para la cuestin aqu estudiada ver
las L. 47 pr., 1, L. 108 pro de leg., l. (30).
45 L. 66, 4 ad
Trebell., 36, 1; L. un. C. ubi fideicomm. petatur,
3 15 vase BETHMANN-HoLLWEG, loe. cit., pgs. 32 a 34, 48; BRIEL,
Gerichtsstand der persnl. Verbindlichkeit [Fuero de la obligaci6n personal], (1826), pgs. 67 a 75; BRACKENHOFT, Erorterungen zu Linde's. Lehrb.
[Comentarios al Tratado de Linde], pg. 238; WETZELL, System [Slstema],
pg. 445, nota 26; RENAUD, pg. 85.
.
.
L. 19, 4 de judo ... eum, quid ita fuit obligatus, ut.'~ Ita!:a
solvere si in provintia hab-uit domicilium, utrubique posse convenzn. et . h1C
el ibi [a aquel que se oblig6 en forma que tenga que pagar e.n !taha 51 s~
domicilio lo tena en Provincias, se lo puede demandar donde nene su dmmcilio o donde se halla la mayor parte de la herencia restituida], SAVIGNY,
System [Sistema], t. 8, pgs. 241 Y 242, Y las obras citadas en la nota 45.
se.
wi
se.
4.
'1
::1
108
OSKAR
VON
BLOW
lugar como en otro 47. El rechazo del forum domicilii, por medio de una praescriptio quasi majar pars hereditatis alib Sil,
nunca pudo ser afirmado por ULPIANO. Semejante excepcin
de incompetencia hubiera sido inadmisible y absurda.
Examinemos el resultado de esta especial investigacin
relativa a la expresin praescriptio fori, comprobemos el significado comn de la palabra praescriptio en general, tengamos
presente las sentencias de los juristas romanos sobre la absoluta
necesidad de discutir y resolver la competencia antes de la itiscontestatio y preguntmonos con qu fundamento se ha llegado
a ver bajo esa praescriptio fori una defensa semejante a una
excepcin que deba tr2tarse in judicio!
Difcil resulta encontrar una respuesta satisfactoria. No
queda ms remedio que confesar que el nico motivo por el
cual se ha tomado la praescriptio fori como una verdadera
excepcin es el deseo de encontrar, adems de la exceptio procuratoria, otra excepcin procesal en el derecho romano.
Con resultado muy poco feliz, algunos autores se han esforzado por apelar a GA., IV, 33 para sustentar la teora reinante. Han relacionado especialmente a la mencionada aqu
por GAYO con las praescriptiones pro reo, ya desusadas, y creen
haber descubierto precisamente en estas praescriptiones las pretendidas excepciones procesales del derecho romano 48". GAYO
47 Vase L. 66, 4 ad SC. Trebell., 36, J. Oportet itaque fideicommissarium conveniri ubi veZ domicilium habet vel major pars restitutae heTeditatis habetur.
43 Vanse las ohras citadas en la nota 14 ,del Capitulo segundo. El
"utor de esta idea es ZrMMERN, Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 3,
95 a 97); vase tamhin, HEFFTER, comm. ad. GA., Lihr. IV, pgs. 110
a 115. Tal concepcin hizo inestable desde entonces y continuadamente la teoda de las excepciones Cvase en especial, HMoLT, Verch deT Except. [Relaci6n de las excepciones], pgs. 172 a 175; PueHTA, Institut. [Institucionest
t. n, 171; RUDORFF, Rechtsgesch. [Historia del derecho], t. 2, 33;
PFEI~FER, loe. cit., y t. 11, pgs. 101 a 106; tambin, SAVIGNY, System
109
informaba" en aquel lugar que antiguamente (olim) se haba

dado, adems de praescriptiones pro actore, tambin praescriptiones pro reo, esto es. reservas que en favor del demand:lClo
eran anticipadas a la frmula; como ejemplo trae la praescriJ,tio
quod praejudicium hereditatis non fiat (prescripcin de que no
se irrogue perjuicio a la herencia1, pero seala expresamen~e
que sta haba tornado a su tiempo la forma de una exceptlO
(nunc in speciem exceptionem deducta est), y que actualmente
slo se dan praescriptiones en favor del actor (his quidem temporibus omnes praescriptiones ad actore proficiscuntur [en estos
tiempos al menos todas las prescripciones proceden del actor]).
Por ms que deseemos compartir ahora tan atrevidas conjeturas sobre la significacin de esas praescriptiones pro reo,
hace tanto tiempo desaparecidas; por ms que queramos buscar
su diferencia con las exceptiones, no slo -como sera muv pero
muy probable- en la fcrma 49 sino tambin en su contenido y
efectos, siempre resultara cierto que no existieron absoluta"1
[Sistema], t. 5, pg. 176, se ha dejado influenciar por aqul). Aquella

es culpahle, de manera esencial, de que el dogma de las excepciones procesales perdurara tanto tiempo.
49
Como va lo manifest el autor en su escrito de oposicin (a una
ctedra), De PrCiejudici"libus exceptionihus, Heidelberg, 1863, pg. 49, Y

lo fund posterionnente, con la adhesin de KnGER, Process'ua1. Consumtian [Consunci6n procesal], 1864, pg. 76, nota 19. De opini6n distinta
eran, por ejemplo, BEKKER.. Processual. Consumtion [Consuncin procesa1]~
pg. 89, SAVIGNY y PucnTA, loe. cit., DERNBURG. Verhiiltn. [Relaci6n],
3, n. 4. En cambio, el punto de vista exacto fue defendido, nuevamente,
por BETHMANNHoLLWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 2, 99, pg. 403,
el cusl con su modo daro y mesurado devolvi su verdadero contenido a
esas vagas conjeturas, fundadas en la sola palabra praescriptio. Con su exposicin, debi quedar definitivamente cerrada esta controversia; en cuanto al
apartamiento de la teora de las excepciones procesales, termin con el
secreto motvo por el que se crey necesario hacer algo especial de esas
praescriptiones.
OSKAR
IlO
VON
BLOW
mente en tiempos de GAYO. Cmo puede pensarse en computar entre las excepciones que GAYO tuvo en cuenta aquellas
praescriptiones que aparecieron despus de l y que slo fueron
mencionadas por los juristas poster!ores, y saca.r ~e eso .una s~ne
de conclusiones en s audaces? SI la praescnptlO fon hubIera
pertenecido a aqullas habra tenido que desaparecer antes de
GAYO. Si los juristas lmanos posteriores todava hablaban de
una praescriptio fori, es evidente que se haban referido a algo
distinto de aquellas praescriptiones desaparecidas y que, en
ciertos casos, con tales palabras no quiso sealarse al~n~ d~t~I
minada parte de la frmula que debiera resolverse m jUdlClO.
Desde que tales praescriptiones no se da?an m?, de aC:Ierdo
con el dictamen de GAYO, en tiempos de este, qUIere deCIr que
ya en ese entonces se haban transformado en excepciones.
Con este examen se derrumba en seguida la completa fantasa del singular concepto de prescripcin, constru~da sobre el
pasaje 4, 133 de GAYO, concepto en el que se creyo haber acomodado al modesto orupo de las excepciones procesales. Se
debi, sin embargo, ;econocer siempre tambin -como se lo
destac, de mala gana- que muchsimas excepciones purame~te
materiales pertenecan a aqullas y, por otra parte, que precIsamente las ms importantes y seguras excepciones procesales, l.as
exceptiones procuratoriae y cognitoriae (sin contar las exc~pt~
nes litis dividuae y rei residuae) no podan encontrar alh U?Icacin, pues ni siquiera haban tomado el nombre de praescnptiones 50. Adems, se mostrar en el captulo siguiente que aquella praescriptio quod praejudicium non fiat ni siquiera es una
excepcin procesal.
En qu atolladero se ha cado por admitir que la praescriptio fori se encontraba entre las citadas por GAYO como seme-
111
jantes a excepcin, puede atestiguarlo la estruendosa controversig en que se han enredado los dos principales representantes de
ese criterio, ZIMMER y PUClITA. Aqul piensa que, primeramente, el magistrado resolva la competencia discutida, y slo
en procesos posteriores la praescriptio fori, que deba oponerse
in principio litis, era resueIta por el iudex 51. Al contrario,
PUCRTA dice que la cuestin de competencia se decidi al
comienzo, mediante una praescriptio, por el judex y, luego por
el magistrado mismo 52.
An ms incmoda era para los partidarios de aquella teora la admisin de que por una praescriptio poda llegarse a la
consuncin de la accin o derecho a demandar, pues una vez
realizada la litiscontestacin ninguna consecuencia -la ms
mala- puede ser admitida 53. En verdad, esta concesin no
es fcil para la praescriptio fori. Deba el actor sacrificar su
derecho en un proceso respecto del que el juez mismo declaraba faltarJe el primer requisito de validez, la competencia del
tribunal, y del que, por lo tanto, no poda esperarse efecto alguno? Sin embargo, se aceptaba tambin esto. Es que se estaba
acostumbrado a cosas peores en la teora de las excepciones procesales! 54.
51 ZIMMERN,
Aunque se haba realizado forzosamente esta operacin con ellas;
vase Captulo tercero, III, nota 53.
,
,, ,'
Rom. Rechtsgesch. [Hist. Der. Rom.], t. 3, 27, pg. 73,
in fine, 97.
Institut. [Instituciones], t. 2, 173, pg, 166, con lo cual
evidentemente no estn en consonancia, de nuevo, el 185, pg. 232, Y en
especial la nota de RUDORFF al l7I.
53 Vase nota 38 y la demostracin completa, en el escrito del autor
en aquella citado. pg. 48, nota 148.
54 Es aleccionador que se haya podido encontrar fundamento hasta para
esto y osad" exponerlo. HE!.MOLT, Verh. der Exceptionen ZUT Beweislast
[Relacin de las excepciones con la carga de la prueba], pg. 175, encuentra
52 PueRTA,
normal ]a consuncin del derecho a demandar con motivo del rechaza

50
ll~i~nto basado en la incompetencia. Dice textualmente: "Tampoco puede
dIferenCiarse en esto la praescriptio faTi: tal vez, porque el magistrado no
,'
112
OSKAR
VaN
BLOW
A la teora que campeaba respecto de la exceptio o

criptio fOTi no le asista disculpa alguna, como poda.
de la referente a la exceptio procuratoria. Su inconsIstencia
taba abiertamente al descubierto. Aqulla prefiri los claros
tos de las fuentes y el principio, acreditado con toda la precisi6n
posible y en todas partes, de que el examen de la ~ompetencia
nunca se deba realizar in judicio. La teora consabIda depende
slo de una argumentacin superficial basada sobre la ambigua
palabra praescriptio, a cuyo fin prefiere apartarse del sentido
usual sin estar respaldado por ninguna de las fuentes a que
recurri. Ella resulta, ms bien, contradicha que confirmaqa
por CA., Inst., 4, 133.
Mientras se pensara que deba tomarse como una exc:evtio.1
toda rplica del demandado, deba tambin la exceptio
encontrar lugar en aquel difuso concepto ~ se:- aceptado
paciencia. Mientras se creyera que la exceptto dtlat~na era
excepcin que demoraba o impeda el pro~eso, te:lla q.ue
tarse a la praescriptio fori entre las excepCIones dlatonas
que nada, en lo ms mnimo, dijeran las fuentes. Pero, ya
en el proceso moderno era evidente, de modo !orzoso: por
consideracin racional ms simple, que no debIan aphca~se
estas excepciones las reglas correspondientes a una exceptlo,
tena que haber moderado grandemente este error -que
hubo de trastornar la dara comprensin de la esencia del
roen de la competencia-, por lo menos, en sus daosos
prcticos.
.
Desde el mismo momento en que se tuvo la oportumdad
aparece autorizado de ninguna manera, para la constitucin del ',,dCIUllf.!
Luego, a causa de haber provocado caprichm~amente la
,
deba el actor, como si mediara un compromiso libremente contraldo
.
11" V'e.ase
cio contrahitur) , hacerse paSIble
de una pena procesa..
Capitulo tercero, III, nota 64.
113
poner en claro la nocin de exceptio, se ha debido tambin -si

nO se estaba cegado por la teora de las excepciones procesalesadvertir, ya que saltaba a la vista, el contrasentido de aceptar
que la competencia del magistratus fuera resuelta por el judex
en el proceso romano. Al afirmar este criterio y tratar de defenddo contra las certeras observaciones de PLANCK, se incurra
en una grandsima contradiccin no slo con la ndole de las
excepciones romanas y con los principios bsicos de todo el
proceso civil romano sino justamente con los dictados de la sana
crtica. Por fin, es bueno recordar, otra vez, las conclusiones
que se extrajeron ciegamente de aquel punto de vista.
Quien afirme que en el proceso romano se haba dado una
exceptio fori o una praescriptio fori que deba ser resuelta slo
in judicio dice:
1) El demandado debe, en cualquier Iuear aue elija el

actor para sustanciar el proceso, auedar all sujeto a
ste; all exigir el vadirnonium; all efectuar la litis'
contestacin siempre aH soportar las tramitaciones V
agobios de la contienda iudicial, cuando de acuerdo
con las prescripciones sobre competencia estaba libre
de tal cargo.
2) Puesto que el demandado poda ser obligado a la litiscontestacin er. cualquier parte, tambin en cualquier
lugar tena que estar preparado para la defensa perti
nente; caso contrario, incurra en contumacia ..
3) No era el actor quien deba probar que demandaba

ante el forum correspondiente sino el demandado, que
ante uno incompetente se deduca la pretensin.
4) El magistratus ha debido declarar el derecho siempre
sin reparo, aun cuando existieren las ms fundadas
dudas contra su competencia y se hicieran valer.
!
l
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I
OSKAR
114
VaN
BLOW
5) Y lo ha hecho, sin embargo, prcticamente, a pesar

que no estaba facultado, en absoluto, para designar
judex o preparar el judicium.
.
6) No era el funcionario judicial quien deba cerciorarse
de los lmites de su esfera funcional sino que sta se
remita a los particulares que eran nO~1brados lurados,
con motivo de la discutida competencIa; pero estos no
podan pronunciarse n.i, siqui~ra respecto de su propia
capacidad para la funclOn d~ Jurado, p~es que tal,Punto corresponda a la sentencIa del mag;.stratus; aSI que
7) se produca el absurdo cambio de papeles si~uiente:
El magistratus haba resuel~o ,sobre .la capacIdad del
judex mientras ste se constItma en Juez de la competencia de su magistratus; de esto, entonces,
8) resultaba un circulus inextricabilis, si la sentencia del
iudex era neoativa, pues que por medio de ese fallo.
de incompete~cia el judex, al mismo tiempo. que todo
el proceso, declaraba nula y sin valor su propIa sentencia 55; V, sin embargo,
9) este ;roceso nulo deba ser tenido siempre por vlido,
~ues de l surga la exceptio re in judicium deducta
vel rei judicatae! 56.
CAPTULO SEXTO
LA EXCEPTIO PRAEJUDIClI
La teora de las excepciones ha quedado reducida ahora a

nna excepcin nica, la exceptio praejudicii. Pero tiene que
abandonar tambin este ltimo reducto.
Que la exceptio praejudicii no es una excepcin procesal,
ya he tratado de demostrarlo en otro escrito 1. Como ste se
conoce slG en un reducido crculo, es conveniente exponer,
otra vez aqu, las razones ms importantes que en aqul se ale-
'i~\
. '
1 BLOW, De praejudiciaJibus exceptionibus, Heidelberg, 1863. Conformes: Literar. Cenlralblatt [Anuario Bibligtfico], 1864, D. 23, pgs. 541
y 542; RENAUD, Civilpr. [Proceso civil], 152, pgs. 402 y 403; BETIIMANNHOLLWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 2, pgs. 400 Y 401, nota 78, WETZELL,
System [Sistema], 2' ed., pgs. 806 a 810 (respecto de la reserva de los
dos ltimos, vase infrll> Captulos tercero y cuarto). La idea en cuestin
no fue afectada por la rplica que se realiz6 en la resea de aquella monografa inserta en la Mnchener krit. Vierteljahrsschrift [Revista Crtica Trimestral de Munich]: t. 5 (1863), pgs. 413 a 418 (A. PERNlGE);' contra -tal crtica, vanse los siguientes JI (pg. 129) Y III in fine. La dis-
crepancia con PERNICE radica esencialmente en mi parecer, expuesto entonces de modo ocasional) sobre el comn officium jus dicentis; parecer
que, en el intervalo, he fortalecido. Contra la eoneepci6n de PERNICE (lase
de ste Gratulationsschrift zu Witte's Jubilam [Escrito de plcemes en el

jubileo de Witte] de Tatione quae inter praetorem etc., Halle, 1864); BEKKER,
55
56
Vase nota 21.

Vase nota 54_
en la Krit. Vierteljahrsschrift [Revista Crtica Trimestral], cit., t. 6,
pgs. 424 a 426)_
OSKAR
114
VaN
BLOW
5) Y lo ha hecho, sin embargo, prcticamente, a pesar

que no estaba facultado, en absoluto, para designar
judex o preparar el judicium.
.
6) No era el funcionario judicial quien deba cerciorarse
de los lmites de su esfera funcional sino que sta se
remita a los particulares que eran nO~1brados lurados,
con motivo de la discutida competencIa; pero estos no
podan pronunciarse n.i, siqui~ra respecto de su propia
capacidad para la funclOn d~ Jurado, p~es que tal,Punto corresponda a la sentencIa del mag;.stratus; aSI que
7) se produca el absurdo cambio de papeles si~uiente:
El magistratus haba resuel~o ,sobre .la capacIdad del
judex mientras ste se constItma en Juez de la competencia de su magistratus; de esto, entonces,
8) resultaba un circulus inextricabilis, si la sentencia del
iudex era neoativa, pues que por medio de ese fallo.
de incompete~cia el judex, al mismo tiempo. que todo
el proceso, declaraba nula y sin valor su propIa sentencia 55; V, sin embargo,
9) este ;roceso nulo deba ser tenido siempre por vlido,
~ues de l surga la exceptio re in judicium deducta
vel rei judicatae! 56.
CAPTULO SEXTO
LA EXCEPTIO PRAEJUDIClI
La teora de las excepciones ha quedado reducida ahora a

nna excepcin nica, la exceptio praejudicii. Pero tiene que
abandonar tambin este ltimo reducto.
Que la exceptio praejudicii no es una excepcin procesal,
ya he tratado de demostrarlo en otro escrito 1. Como ste se
conoce slG en un reducido crculo, es conveniente exponer,
otra vez aqu, las razones ms importantes que en aqul se ale-
'i~\
. '
1 BLOW, De praejudiciaJibus exceptionibus, Heidelberg, 1863. Conformes: Literar. Cenlralblatt [Anuario Bibligtfico], 1864, D. 23, pgs. 541
y 542; RENAUD, Civilpr. [Proceso civil], 152, pgs. 402 y 403; BETIIMANNHOLLWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 2, pgs. 400 Y 401, nota 78, WETZELL,
System [Sistema], 2' ed., pgs. 806 a 810 (respecto de la reserva de los
dos ltimos, vase infrll> Captulos tercero y cuarto). La idea en cuestin
no fue afectada por la rplica que se realiz6 en la resea de aquella monografa inserta en la Mnchener krit. Vierteljahrsschrift [Revista Crtica Trimestral de Munich]: t. 5 (1863), pgs. 413 a 418 (A. PERNlGE);' contra -tal crtica, vanse los siguientes JI (pg. 129) Y III in fine. La dis-
crepancia con PERNICE radica esencialmente en mi parecer, expuesto entonces de modo ocasional) sobre el comn officium jus dicentis; parecer
que, en el intervalo, he fortalecido. Contra la eoneepci6n de PERNICE (lase
de ste Gratulationsschrift zu Witte's Jubilam [Escrito de plcemes en el

jubileo de Witte] de Tatione quae inter praetorem etc., Halle, 1864); BEKKER,
55
56
Vase nota 21.

Vase nota 54_
en la Krit. Vierteljahrsschrift [Revista Crtica Trimestral], cit., t. 6,
pgs. 424 a 426)_
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OSKAR
VON
BLOW
garon. Asimismo, las muchas que entonces no se abordaron y

con las cuales e! criterio defendido en esa obra queda completamente fuera de duda.
Estos estudios llevan a una revisin de toda la teora de las
excepciones prejudiciales. El dogma de las excepciones procesales pudo echar races en aquella doctrina porque la importancia y la extensin de la exceptio praejudicii fue juzgada
equivocadamente, en el fondo.
Pero, al mismo tiempo, se trata de una fundamental revisin de la teora de! orden de prelacin que debe observarse
entre varias litis conexas que han de ser llevadas al tribunal,
entre procesos ntimamente relacionados. El defecto bsico de
la idea predominante consisti en identificar esta doctrina con
la de las excepciones prejudiciales, que estaba fuera de toda
relacin con ella y, por lo tanto, equivocar completamente los
principios bsicos recprocos.
1
LA PROHIBICION DE LOS PREJUICIOS, EN GENERAL
La regla de la L. 54 de judo Relacin 1) con un proceso futuro
ms importante, 2) con 1a exceptio praejudicii? Razones contrarias
a esta hip6tesis.
En derecho romano, se ha determinado que un proceso de

cierta entidad no debe ser juzgado despus de otro de menor
importancia que le haya precedido. Si una parte o todo e! fundamento de las demandas es comn a las dos, tendr prioridad
e! proceso de mayor trascendencia:
117
L. 54 de jud., 5, 1. (PAULUS, libro 1 Sement.).

"Per minorem causam majori cognitioni praejudicium fieri non oportet; major enim quaestio minorem
causam ad se trahit'" 1 2.
Pero en seguida se plantean los problemas siguientes:
1) Debe entenderse que tal principio slo rige para e!
casO en que un proceso principal es iniciado en momento en
que el secundario se encuentra en la fase de debate oral? O
vale tambin en el supuesto de que aqul no est incoado sino
que slo sea previsible en un futuro probable? Con otras palabras, se previene el peligro de prejuzgamiento en inters de
un proceso pendiente o slo de uno futuro?
La gravedad de esta distincin y el motivo de una duda en
la segunda hiptesis resultan de las siguientes consideraciones.
Si dos procesos en los que la misma cuestin debe ser
resuelta se encuentran pendientes ante el tribunal, no hay ninguna dificultad en otorgar prelacin al ms importante y suspender la decisin del secundario hasta que se pronuncie la
sentencia en aqul. Es decir, parece que una regla eficaz de
procedimiento, en lugar de dejar que ambos procesos sigan juntos a la buena de Dios, ha de establecer un orden conforme con
la realidad y no permitir que el menos trascendente gane la
'1- 1 l"No conviene que por la causa menor se irrogue perjuicio a la
mayor, pues la cuestin mayor arrastra hacia s a la menor].
2 Lo que debe entenderse precisamente por Hpraejudicium majon cognitioni fieri"7 se aclara, por lo menos en un sentido especial, en la L. 21
de exC., 44, 1 (NERATIUs, libro 4 Membranar.): Rei majans pecuniae praej-udicium
videtur, quum ea quaestio in judicium dedUcitUT, quae veZ
tots veZ ex aliqua parte communis est quaestioni de Te majan [Parece que
se perjudica a la cosa de mayor precio, cuando se deduce en juicio una
Lllestin que, en su totalidad o por alguna de sus partes, es comn con la
fien
cuestin de mayor precio].
llS
OSKAR
VaN
BLOW
delantera al ms importante. Aqul experimenta, por eso, siempre una breve demora tan slo. Esta mengua fcilmente reparable, est compensada con amplitud por la muy grande ventaja
que resulta para el pronunciamiento en cuanto a economa de
tiempo, fundamentacin y concordancia 3.
Otra cosa sucede cuando el proceso de mayor importancia
-al que debe seguir el de menor- no se encuentra ya sin iniciar sino que adems pertenece a un futuro incierto. En este
caso, aquel principio aplicado indistintamente conducira a una
consecuencia absurda.
As como es razonable que de dos procesos conexos que se
tramitan al mismo tiempo sea resuelto primero el ms importante, as resultara inconveniente, o del todo irrealizable dete
ner cualquier proceso que tuviera algo de comn con una partc
de los fundamentos de otro principal pero futuro, hasta que
ste se iniciara y fuera resuelto. Si se combatiera a los pracjudicia respecto de futuros procesos en tan grande extensin, apenas quedara una sola demanda que pudiera llevarse a cabo sin
inconvenientes.
Casi todas las demandas encierran conclusiones generales
de derecho, amplsimas e importantes, que tambin podran
constituir el objeto de procesos autnomos. Toda demanda, en
derecho romano, dependa ltimamente, por ejemplo, de la
comprobacin de que el actor era un hombre libre (no esclavo),
por lo tarito, en cualquiera poda asomar el peligro de un pracjudicium respecto de un posible proceso ms importante: el
liberale judicium. Si los romanos hubieran llegado a la prevencin de los praejudicia tanto en inters de procesos futuros
como de los ya pendientes, se deba suspender toda demanda
tan pronto el reo cuestionara la condicin de libre del actor,
8 Vase PLANCK, Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten [Pluralidad de litj~
gios] , 1844, 26 Y 28.
119
desde que eta posible iniciar ms tarde un liberale judicium

contra el actor. A este proceso ms trascendente nunca debi
adelantarse otro. i Se habra debido esperar a cmo terminara
este futllTUm judicium! Un medio muy cmodo para que todo
deudor moroso pudiera remitir su acreedor ad Kalendas Graecas sera el de cuestionar su condicin de libre dentro del
proceso. Ante este golpe del demandado, no quedaba al acreedor ms camino que tomarse la molestia de iniciar, en seguida,
contra s mismo un proceso autnomo relativo a su estado de
libre. Men tras ninguno le hiciera el favor de reivindicarlo
in servitutem, l deba ver detenida cualquier demanda suya
contra sus acreedores o ladrones, o etc.!
Pero, de modo alguno se necesita recurrir a requisitos generales de la demanda tan profundamente arraigados, como el
status libertatis, para demostrar el contrasentido de una prohibicin general de pre-juzgar referida hasta a los procesos futuros. Hay demandas que afectan abiertamente a otro derecho
ms importante, por ejemplo, la actio confessoria, la actio communi dividundo, familiae herciscundae, hypothecaria, pignodemanda por intereses, contra el fiador, por daos y perJUICIOS emergentes de un acto que, adems, pudiera perseguirse
criminalmente. Todos estos procesos concurren, en una parte
de su fundamento, con un probable proceso futuro ms importante, una reivindicatio, una demanda penal o una investigacin
criminal.
Se debe concluir, entonces, que esos derechos accesorios
nunca podan ser reclamados judicialmente antes que el derecho
principal? Estaba constreido el acreedor, antes de poder reclamar los intereses o ejecutar la prenda o la fianza, a iniciar siempre ~n,pro~so independiente fundado en la creencia principal
por SI esta fuera negada? Nunca podra ser resuelta la cuestin
de propiedad en el proceso de divisin? Nunca podran ser de-
ra:it!a,
120
OSKAR
VON
BLOW
mandados los delincuentes, por la reparacin de los daas, antes

de ser perseguidos criminalmente y castigados?
Nadie que tenga un conocimiento siquiera inseguro de!
derecho romano y un atisbo de las necesidades de la vida del
derecho puede llegar a una respuesta afirmativa. Y que tal admisin violara el claro texto de las fuentes, ser demostrado ms
adelante ( IV).
De las precedentes consideraciones, se desprende con certeza: que es imposible entender el principio de la L. 54 de jud.,
en su generalidad y aplicarlo, tambin, a una futura "cognitio
major". Que puede ser interpretado en el sentido de referirse
nicamente a una cagnitio majar ya pendiente ante el tribunal,
pues slo una vez habla tan genricamente. Que prohiba nada
ms que, de dos procesos ntimamente conexos y tramitados juntos, fuera resuelto antes el menos trascendente.
Examinemos el texto de la L. 54 citada. Contiene este
pasaje alguna referencia a una majar cognitio slo inminente en
un futuro meramente posible? No se dice lo ms mnimo. Nada
ms que por arbitrio podramos deducir una tal relacin con
un proceso futuro. Si PAULO expresa: "un proceso menos importante nunca debe ser resuelto antes que uno ms trascen'
dente", entonces lo ms lgico es aceptar que l se refera a un
proceso ms importante real, efectivo, no a uno posible. En
todo caso, si hubiera querido hablar tambin de procesos futu
ros habra tenido que decirlo expresamente. Desde que no haba
una reserva contra esa confusin totalmente enorme.
Se puede, tambin, examinar el Tit. Cad. de ordine COI',
nitionum 7,10. Justamente, all, como en la L. 54 de jud.,
citada, se trata del orden entre varias "cognitiones". En ningn
lugar de este ttulo se habla de cognitiones slo posibles sino,
en todos, de cognitiones reales, ya existentes ante el tribunal.
Segn se demostrar ms adelante, hay, en efecto, casos
de excepcin en los que, atento al inters de un derecho ms
121
importante an no deducido en juicio, se prohibe entretanto

un proceso mnos trascendente conexo con aqul; y estos casos.
inconsultamente generalizados, SOn los que dieron lugar a la
errnea interpretacin de la L. 54 de judo Pero se advierte cla
[amente que en tales especies fuera de lo comn nunca se
habl de un praejudicium, quod cognitioni S. judicio fiat, nunca de un juzgamiento anterior referido a un proceso cualquiera,
jno slo siempre de un praejudicium, quod hereditati, fundo
at, esto es de un pre-juicio que poda surgir de un objeto ms
importante: Se prohiba un "resolver adelantado respecto de la
herencia o del fundo", no, como en la L. 54 de jud., un "sentenciar antes que en otro proceso ms trascendente". Una prohi.
bicin de esta ltima clase hubiera estado fuera de lugar, sin
duda, pues no exista, de modo alguno, un "proceso', una "cognitio" que hubiera podido ser pre-juzgada.
Por lo tanto, de la L. 54 de jud., debe inducirse tan slo
que cuando dos procesos conexos estn tramitndose juntos debe
resolverse primero el ms importante. Respecto de cuestiones
jurdicas futuras de ms peso, existentes pero no deducidas en
juicio, nada en absoluto dice aquel precepto, como lo he sos
tenido.
2) Otro problema: De qu modo, por medio de qu forma
procesal, se lleva a cabo la regla de la L. 54 de jud.? De oficio,
ha de cuidar el magistratus que el proceso de menor importancia se suspenda hasta h! resolucin del de mayor? O queda eso
librado al reo, para que por va de una excepcin exija la postergacin elel proceso menos trascendente?
Todas las probabilidades hablan en favor del primer extremo. El establecimiento de una sucesin adecuada de los proce
sos, la preocupacin porque entre dos ya pendientes no surj;
confusin alguna sino que uno despus de otro, de acuerdo con
lo ms conveniente, vayan a sentencia, hacen a la direccin del
122
OSKAR
VaN
BLOW
proceso, que el tribunal, de oficio e independientemente del

pedido de las partes, tiene la facultad y la oblgacin de ejercer.
Por consiguiente, tampoco hay que pensar en una excepcin,
una exceptio praejudicii, ante la L 54 de jud. Nada autoriza
por s mismo a presumir que se refera a una exceptio. La prohibicin se formula de modo absoluto y ni el texto ni el ttulo
del pasaje pertenecen a la materia de las excepciones. Esta Se
encuentra en el ttulo dd Digesto que, al tratar de la ordinatio
judicii, se dedica al procedimiento preparatorio reservado nicamente a la cognitio del magistratus; en el mismo ttulo en que
se trata, por ejemplo, el examen de la competencia, explicado
en el captulo anterior.
En favor de que debe evitarse un praejudicium por medio
de una excepcin, hablan motivos fundamentales solamente en
los casos de excepcin -de ninguna manera mencionados en
la L 54 de jud.- en que un praejudicium debe ser prevenido
en vista al futuro, entendido como se indic con anterioridad.
Aqu na est en juego, como all, una disposicin relativa a la
direccin del proceso. No es funcin del tribunal velar por procesos que todava se hallan en un futuro incierto y de los que
no se sabe an si sern iniciados. N o se puede exigir al tribunal
que, de oficio, tome en consideracin derechos que no le han
sido sometidos por las partes. Corresponde al interesado reilexionar sobre tal derecho y, en consecuencia, llevarlo o no al
tribunaL Es, por lo tanto, plausible que se deje librado al
demandado el reclamar contra tal praejudicium, pues se trata
aqu de un presupuesto excepcional, no, como en la conClI
nencia de dos procesos contemporneos, de una regla de aplicacin generaL
El examen de los dos problemas precedentes ha despejado
el camino para la exposicin del cri terio que debe ser fundado
ms detalladamente a continuacin, respecto de la exceptio prae-
EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
123
. lici v a las otras medidas existentes para prevenir el pre-juicio,

,
pero q~e
de ninguna manera h an d'd
e I entl'f'lcarse con aque JI a
exceptlO.
IIU-
JI
EL DECRETO Y LA EXCEPCION DE PREJUDICIALIDAD
Diferencia entre _procesos pendientes y procesos ms importantes
slo posibles en el futuro. 1) Prohibicin general de pre-juzgar
establecida nada ms que en inters de procesos pendientes. Aplicacin de oficio 1 por medio de la praetoria cognitio. Decreto de
prejudicialidad. 2) Prchibicin de pre-juzgar en inters de procesos futuros slo por excepcin y ante reclamacin del demandado. Exceptio prae judicii. Confirmacin en las fuentes de esa
antinomia.
La regla que impone evitar un pre-juicio tiene dos aspectos y significados distintos.
Hay que distinguir:
1) aquel praejudicium que se refiere a un proceso que
ya est pendiente y
2) aquel praejudicium que se relaciona con un proceso
no iniciado an sino slo posible en el futuro.
Las dos clases de praejudicia se diferencian totalmente.
Cada uno constituye una institucin jurdica propia. Para
cada uno existen recursos procesales particulares.
El praejudicium de la primera clase se encuentra fuera de
la zona de la excepcin de prejudicialidad. En e! proceso romano, tiene lugar en tal caso nicamente la praetoria cognitio>,
Si dos litis conexas estaban pendientes de debate judicial al
mismo tiempo, el magistratus no esperaba la protesta del demandado sino que, de oficio, tomaba las medidas de! caso a fin de
establecer un orden sucesivo adecuado entre ambos procesos.
124
OSKAR
VaN
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125
!ji
Suspenda al menos importante hasta que el de mayor trascendencia fuera resuelto. A este decreto suspensivo -al cual,
por contraposicin a la excepcin de prejudicialidad, se puede
dar el nombre de "decreto de prejudicialidad" CPriijudicialdehet)- no se refiere nicamente la L. 54 de jud., citada, sino
adems, la mayor parte de las sentencias de los juristas rOlllanos en que se trata de la prevencin de un praejudicium. Que
de dos procesos conexos pendientes al mismo tiempo, e! ms
importante adquiera preeminencia sobre e! secundario y que el
tribunal, en virtud de su deber de direccin del proceso, deba
cuidar tal prelacin, es un principio totalmente exacto, vlido
absolutamente para todos los supuestos.
El praejudicium de la segunda especie, en cambio, tiene
que ser evitado por medio de una excepcin, la exceptio pracjudicii. El tribunal no debe ya velar de oficio por un proceso
slo posible en el futUTo. Si e! demandado quiere impedir que
un proceso tal sea alcanzado por una sentencia anterior, ha de
realizar e! pedido correspondiente, o sea, interpretar una excepcin. Se trata nada ms que de un derecho particular de! reo.
Y, en verdad, de un derecho de excepcin en su ms estricto
sentido; pues esta facultad no se concede al demandado por lo
generaL El principio de que un proceso futuro no debe ser prevenido, no es tan generalmente valedero como el que dispune
de los dos procesos ya entablados e! ms importante ha de resolverse primero. Contra e! praejudicium que puede surgir respecto de un proceso prximo, slo en algunos pocos casos especiales Cen inters de un proceso sobre herencia o propiedad)
puede reclamar el demandado.
El campo de ;;plicacin de la exceptio praejudicii queda
as estrechamente limitado; sta tiene lugar en inters de un
proceso futuro (futuri enim judicii, non facti nomine hujm
madi exceptiones comparatae sunt [tales excepciones se han
conseguido' en nombre del juicio futuro, no hecho todava]' y

aqu tambin, no en general, sino slo en casos de excepcin.
Nunca puede usarse en previsin de procesos ya pendientes.
Que la materia de un proceso pendiente no sea juzgada antes
en otro, es decir, que entretanto un proceso menos importante
no gane la delantera y sea juzgado primero, se cuida, como ya
se ha dicho, de otra manera mucho ms completa, ciertamente.
Tal praejudicium siempre es prevenido. Sobre el punto nada
incumbe al judex; al magistratus corresponde tomar la prevencin pertinente.
El punto de gravedad de esta total diferencia no se encuentra en la diversidad exterior de los procedimientos, como
aparece justamente en el proceso fonnulario rOmano 5. La razn
no es que all entenda el judex y aqu el praetor. Esta diferencia formal era slo una consecuencia exterior, especial y
ntidamente perceptible, de una contraposicin intr1seca, profundamente existente entre ambas clases de supuestos de
prejudicialidad.
Se trata de la desemejanza de dos instituciones jurdicas
relacionadas casi nicamente por el nombre; la cual nada tiene
que ver con las formalidades observadas precisamente en el
proceso formulario romano, y que no fue afectada en lo ms
mnimo por la abolicin de aqul. Lo intrnseco y esencial de
esa diferencia, que se sintetiza brevemente aS:
L 13 de exc. 44, 1; vase infra, pg. 127.
Como piensa WETZELL, pg. 8Il, nota 65, al tiempo que considera
completamente acertada la distincin que formulamos. En mi Abhandlung
[Tratado] posterior no se de~tac, todava, con suficiente fuerza este punto;
tampoco se encuentra all, en general, la mayora de las observaciones expuestas en los U, IV Y V de este Captulo. El hecho de haber cerrado
los ojos al punto capital de la teora de la prejudicialidad -que fue escasamente asumido en la tesis citada- me ha movido a dedicarme (en este
Captulo sobre todo) a S"!J prolijo examen, que me era muy deseado~
4
Ji
"
"
126
OSKAR
VON
nLOW
Un "praejudicium" de un proceso ya incoado debe rechazarse siempre y de oficio, pero el de un proceso futuro, slo en casos excepcionales y ante el pedido deL
demandado,
sigue vigente en derecho, por completo. De este principio depende todo el sistema del orden entre varios procesos, tambin
en el derecho actual.
La ciencia procesal moderna ha pasado siempre por alto
aquella fundamental distincin. Ha descuidado, por completo,
separar la institucin de la excepcin de prejudicialidad de la
institucin del decreto de prejudicialidad, e! praejudicium futuri
judicii y el praejudicium pendentis judicii, la intervencin a pedido de! demandado y la de oficio. Se conoce slo una institucin de la excepcin de prejudicialidad y se subsume en ella la
totalidad de los casos heterogeneos de un praejudicium judicii
praesentis y de intervencin de oficio. La consecuencia prctica
ms sensible e insoportable de este confuso e inexacto concepto
de excepcin de prejudicialidad se exterioriza en que se cree
que debe prevenirse en general y tambin de oficio que la materia relacionada con un proceso futuro importante no sea juzgada
con anterioridad a otro de menor trascendencia".
6. Conforme con este punto de vista, PLANCK, Mehrheit deT Rech,ss~
treitigkeiten [Pluralidad de litigios], 26 a 35 y 56 a 63 (especialmente,
pgs. 186, 187, 192, 194a 196, 205 a 220); al cual tenemos que agradecer
un gran y significativo adelanto respecto de la confusa e indescriptible teora
anterior de las excepciones de prejudicialidad. Sobre la teora anterior, vase
por ejemplo, RAEvARDus, libro II de praejudiciis (in opp., Frankof., 1601,
pgs. 815 a 867); BRACKENHOFT, Die Identitiit und mateTielle Connexitiit
der Rechtsverhaltnisse [La identidad y la conexi6n material de las relacio
nes jurdicas], pgs. 315 a 463; BETHMANNHoLLwEc, Vers"ehe [Ensayos],
pgs. 123 Y sigts.; ZIMMERN, Gesehichte des romo Priva!r. [Historia del
Derecho Privado Romano], t. 3, 96; LEIST de praejud. in concursu causo
crim. et civilium, Goett' 1 1840; SAVIGNY1 System [Sistema], t. 6, pgs. 435
437. Por entonces, sobre\'ino, a la confusin entre excepcin y decreto de
1
127
Antes de f'ealizar y comprobar en detalle la anunciada delimitacin de decreto y de excepcin de prejudicialidad, deben
ser cotejadas aquellas fu en tes que ponen de manifiesto'con la
mayor nitidez la oposicin afirmada.
1.
En la L. 7 de he red. peto C5, 3), ULPIANO analiza (libr.
14 ad Ed.) e! caso de que se haya iniciado un liberale judiciurn
juntamente con una querela inofficiosi. En tal supuesto, debe
resolverse, justamente, si e! actor ha obtenido su condicin de
prejudicialidad, tambin la de aqulla con la demanda de prejudicialidad
(praejudicia, en este sentido) y con los puntos de prejudicialidad ideados en
la Edad Media; laberinto del que no fue posible salir, de ninguna manera.
Vase midisertaci6n inaugural, de praejud. fonn"lis, Vratislav, 1859, 2.
La teora de PLANCK se halla tambin en lo esencial, en PUCHTA, Institut.
[Instituciones], t. 2, 171; KELLER, Ci17ilpr. [Proceso civil], 43; RUDORFF,
Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 2, 33, pg. 118; BUCHTA, Einfluss
des processes [Influencia del proceso], t. J, pgs. 309 a 31 1; ENDEMANN,
Pricip der Rechtskraft [Principio de la cosa juzgada], pgs. 83 a 87 y
146; HEFFTER, System [Sistema], pg. 113, WETZELL, System [Sistema],
l' ed., pgs. 705 a 716 (sobre la contradicci6n evidente, pero inevitable,
en que tal teora aparece con PLANCK [pg. 218] en esta edici6n [pg. 211],
vase BLOW, de praej. excep., pg. 50). Completas investigaciones sobre
la exceptio quod praejudicium hereditati non fiat, en DERNBURC, Verh. der
heredo pet. z. d. Singularkl. [Relaci6n de la her. peto con Jas acciones singu"es hereditarias), 1852. Entretanto, s610 RENAUD, Civilprocessrecht [Derecho Procesal Civil], 152, pgs. 401 a 403 -concorde con mi trabajo
mencionado- reniega francamente de los errores pasados. BETHMANN-HoLLWEG, Ci17ilprocess [Proceso Civil], t. 2, pgs. 400403, por Jo menos afirma
!In sentido general de la exe. praej. y WETZELL, System [Sistema] (2' ed.),
pGS. SIl a 816 piensa que aquella diferenciacin era exacta nicamente
respecto del proceso formulario romano y que al estar vinculada slo con
(;, junto con l debi desaparecer; adems quiere justificar este camhio
Con la L. 12 C. de heredo pet., 3, 31 (en cuanto a esto, infra, Captulo
1
128
OSKAR
VON
BLOW
libre por el testamento impugnado en la querela. Piensa llLrl,\.

NO que el proceso sobre libertad tendr que suspenderse haStl
que concluya la querela inofficiosi; el juez no dictar sentencia
en aqul, mientras tanto. Todava, agrega ULPIANO la observa.
cin siguiente:
"Ita demunt sustinentur libera la iudicia, si jam ele inof
ficioso judicium contestatum est; ceterum si nOn COi!.
testetur, non exspectantur liberalia judicin; et ita Dir::\
Pius rescripsit" * 2.
Al contrario,
exc. (44, 1):
JULIANO
dice (Iibr. 50 Dig.) en la L.
n de
"Si post Jitem de hereditate contestatam res sin"ubr

petantur, placet non obstare excepticnem quod prar
judicium hercditati non fiat; futuri enim judicii, non
facti nomine hujusmodi exceptiones comparatae
sunt"'" 3.
129
En estos dos textos se halla expuesta con la mayor claridad

la diferencia entre decreto y excepcin de prejudicialidad, entre
jdicium ma:ius praesens y futurum.
, El primero trata del decreto de prejudicialidad. ULPIANO
examina cundo procede ste, en qu casos debe el magistratus
detener (sustinere, differre) un proceso ante el peligro de prejuzgar la materia de otro 7. El segundo se ocupa de la exceptio
praejudicii. JULIANO puntualiza en qu supuestos es admisible
aqulla e.
JULIANO llega, respecto de la excepcin de prejudicialidad,
a un resultado contrario al que sienta ULPIANO relativamente al
decreto de prejudicialidad.
El decreto de prejudicialidad slo procede, segn la L. 7,
7 Que se ha pensado en un decreto suspensorio del magstratus, se
desprende no slo del contenido mismo de la L. 7 pro 1 sino tambin,
"l'resamente, de las palabras finales de los 1 Y 2 ibid. Aqu se ha
hablado justamente de una Hpraedicto" que el magistratus, a causa de esta
cuestin, deba remitir al judex. Contra la opinin de DERNBURG, Verh.
der her. peto [Relacin de la her. pet.], pgs. 49, 50 Y 31, de que esta
prnedictio equivale a una praescriptio perteneciente al actor, vase prolija
refutacin en BLOW, disertacin citada, pgs. 28 Y 29, nota 65, a causa
de la que WETZELL retir su adhesin a la de DERNBURG.
tercero, pgs. 146 y sigts.), de modo que, para el derecho moderno, ~

confonna con la exposicin anterior, acorde con PLAI."TCK. Por lo dems
(pg. 815), reconoce que los principios romanos no han sufrido modifica- !
8 Lo que PERNICE, de Tatione quae nter pretorem, pgs. 12 y 13,
cin en. el derecho actual. La duda que expres contra la idea prevaleciente, i observa a los dos textos es irrelevante. Huelga decir -y nunca lo he disla pas por alto FRANCKE) Commentar ber den Pandektentitel de hered, cutido- que la regla general segn la que si el contenido de una exceptio
peto [Comentario al Ttulo de las Pandectas de heL pet.], Gatt., 18(,4, que
es aceptado por el actor la acto ha de rechazarse, tambin tiene aplicacin
est todava, con el viejo punto de vista.
respect0 de la exceptio pmejudcii y de la exceptio re in judicium deductae;
"'2 [As, finalmente, se sostendrn los juicios liberales, si ya se ha con"
gue, por eso, si, antes de iniciarse la heredo peto se estableci el peligro de
testado el juicio de 10 inoficioso, por 10 dems, si no se lo contesta, no se
un pre-juicio o, despus, la identidad de la res in judicium deducta con la
espera a los juicios liberales; y as lo ha resuelto (por rescripto) el Divino
demanda singular nter partes, la ltima deba ser rechazada de inmediato.
Po].
pero, qu aporta esto a la diferencia en cuestin? Es, entonces, aqueIIa
'1-- 3 ["Si despus de contestada la litis sobre la herencia se piden cosas
denegatia actionis propter exceptionem rei in judo deductae (vase DERNsingulares. resolvemos que no obste la excepcin (no se irrogue perjuicio a DURG, Verh. der her. peto [Hdacin de la her. pet.J, pgs. 55 y sigts.) equila herencia); pues tajes excepciones se han creado en nombre del juicio
I'alente al sustinere judicium donee de altero judcetur? Vase in-fra, IV,
futuro, no del realizado"].
n. 1, pg. 166.
i"
130
OSKAR
VON
BLOW
1 cit., en el caso de que e! proceso ms importante se

cuentre ya iniciado (ita' dennm sustinentur liberalia judicia,
jam de inofficioso judici1l1n contestatum est [as finalmente
sostendrn los juicios liberales, si ya se ha contestado el juicio
de lo inoficiow]). Por el contrario, de acuerdo con la L. B
de exc., cabalmente en tal supuesto no era admisible la ;\;.
ceptio praejudicii, pues esta clase de excepciones exista nada
ms que en inters de un proceso futuro, no en el de uno ya
incoado (futuri enim judicii, non facti nomine hujusmodi exceptiones comparatae sunt [tales excepciones se han conseguido
en nombre de! juicio futuro, no hecho todava l.
Encontrarnos, pues, literalmente confirmada en ambos
textos la diferencia que hemos sostenido en los prrafos anteriores.
2.
Con igual firmeza, resulta aquella distincin de otro par
de pasajes de! Digesto, cuyo cotejo es singular y totalmente
instructivo, porque en ambos se torna en consideracin una relacin de prejudicialidad justamente entre el mismo judicium
majus y e! mismo judicium minus, la hereditatis petitio y la
actio familiae herciscundae y, sin embargo, en e! primero. corresponde un decreto de prejudicialidad y en el segundo, una
excepcin de prejudicialidad. Resulta, entonces, que tambin
aqu impera la distincin sealada. En aquel caso, se contempla
la hiptesis de un judicium majus, la heredo petitio, iniciado al
mismo tiempo que un judicium minus, la actio fam. hercisc.
En e! segundo, el judicium majus, la hereditatis petitio, que
slo es posible en un futuro incierto.
El primero de aquellos dos pasajes es la L. 51, 1 fami!.
hercisc. 10,2 (JULIAN., libr. 8 Dig.), que, hasta e! presente, ha
sido descuidada de modo extrao por la teora de la prejudicia-
131
'd d tal vez porque no llevaba en su frente la palabra "praea ,

'
. um " . D'Ice:
udici
1
"Si ego a te hereditatem petere vellen, tu mecum famiZiae herciscundae agere, ex causa utrique nostrum mos
gerendus est; nam 1) si ego totam hereditatem possideo
~t te ex parte dimidia heredem esse confiteor, s~~ a
communione cliscedere volo, impetrare debeo fam}ae
herciscundae judicium, quia aliter dividi inter nos hereditas non potest. 2) Item si tu justam causam
habes, propter quam per hereditatis petitionem. potius, quam familiae herciscundae )udicium n~gotIUrn
distrahere ve!is, tibi quoque permmendum ent, hereditatem petere; nam quaedam ve~icunt in. he.r~ditatis
petitionem, quae in familia e herclscur:da~ JUd?ClO, no~
deducuntur; velut si ego debitor heredltanus Slm, Judlcio familiae herciscu;;'dae non consequeris id, quod
defuncto debui, per hereditatis petitionem conseque. "JI. 4 .
ns
11
Est claro que ambos judicia, ~a heredifat~s p~ti~i~ as c?mo

la actio familiae herciscundae, debIan haber sIdo InICIados Juntamente; una parte pide la admisin del primero, la otra, de!
'f 4
["Si yo quiero pedirte a ti la herencia, y t quieres litigar conmigo
la particin de herencia, FIocesalmente a los dos se .nos ,debe atender; ~ues
1) si yo poseo toda la herencia y te reconozco a tI hereder~ ~e. la mltad~
pero quiero separanne de la comunidad., .d~bo impetrar el JUICIO de p~r
ticin, pues de lo contrario no puede dlvlduse entre nosotros la ~erenc~a.
2) Asimismo, si t tienes una justa causa en virtud de la cual qu~e~a~ dIStraer el De:gOCO ms bien por la peticin de herencia que. por el JUICIO de
partcin, debe permitrsete tambin a ti pedir la herenCIa; pues. c~e.n en
b peticin de herencia ciertas cosas que no se deduce? en el JUl~O. ~e
particin; comO si, siendo yo deudor hereditario, no Conslgtles por el J~l.C,lO
de particin ]0 que yo deb::! al difunto, y 10 consigues por el de petlCIOD
de herencia"].
132
OSEAR
VON
BLOW
segundo. La cuestin estriba en si el magistratus debe COmplacer a las dos. JULIANO se decide por lo que aconsejen las circustancias ("ex causa"); de modo que no slo puede ser iniciado el juclicium fam, herc. ("impetrare debeo familiae herciscundae judicium") sino tambin admitida libremente, al
mismo tiempo, la hereditatis petitio ("tibi quoque permitten,b m
erit hereditatem petere").
Dnde est, luego, el motivo de duda respecto de la h
cuItad de iniciar simultneamente ambos procesos? Cules S()n
esas especiales circunstancias que han de disipar la hesitacin)
Esa incenidumbre persiste a causa de que, corno result"
hasta la evidencia de la amplia elucidacin hecha por JULIANO,
es posible que en ambos procesos la misma cuestin, la vocacin hereditaria de las partes, sea resuelta y de este modo puc(b
surgir del judicium familiae herciscundae' un praejudicium res'
pectO del -majus judicium de la heredo pet.; JULIANO piensa,
sin embargo, que tal peliQro no siempre se da, pLes hav casos
en que tan'to J) en el judieiu-m fam. here., com~ 2) en la her,
pet., la cuestin referente a la vocacin hereditaria no se discute
en absoluto. Cita ejemplos para ambos:
ad 1) Supongamos que se posee la herencia y que se acepta francamente que el contrario es heredero de la mitad; slo se
desea terminar la comunidad con l. En el caso, corresponde el
procedimiento de divisin. Y no existe razn alguna para sus'
pender ste, pues la vocacin hereditaria misma no est contradicha, de modo que, en ningn aspecto, puede ser afectada la
petitio hered., por el juicio de divisin_
ad 2) Pero, es posible que el contrario inicie la heredo
petitio de un modo que la cuestin referente al derecho hereditario no se toque, pr ejemplo, si esa parte que pde la divisin
es acreedora del causante. En tal supuesto, la her. petitio cons-
133
tilUye el nicO'medio de exigir la deuda a la herencia, sin q ne

b vocacin hereditaria se discuta en lo ms mnimo.
No se tiene, de consiguiente, en ninguno de los dos procesos, una contienda sobre el derecho hereditario, que se mantenga Ysea necesario decidir. En ambos procesos falta una litis,
un punto de contacto comn, vale decir, el presupuesto ele un
nexo de prejudicialidad. Ante una clase tan excepcional de
procesos de herencia y de divisin hereditaria desaparece el
peligro de pre-juzgar, que debe evitarse por lo comn, sin duda,
ante la concurrencia de ambos juicios; existe razn sufrcient.e
(justa causa) para dejar que aquellos dos sigan su curso. La
suspensin del procedimiento de divisin de herencia resulta
innecesaria.
Aunque en este pasaje se trata, ciertamente, de si un praejudicium ha de evitarse, nada se dice, sin embargo, de una
exceptio praejudieii. El magistratus, ms bien, ha de conocer
aun ex officio de todas las circunstancias aqu incluidas y justamente implicadas, en especial tambin de las relaciones' excepcionales existentes; y esta cognitio ha de efectuarse antes de
admitir la accin 9.
?espus de esto, no se necesitan explicaciones de mayor
amplItud, pues la L. 51, 1 cit., suministra 13 prueba ms convincente de la regla que enunciamos al comienzo: si el judicium majus est ya iniciado, la cuestin de prejudicialidad no
surge d~ una excepcin de prejudicialidad sino que se satisface
por medIO de la praetoria eognitio, del decreto de prejudicialidad.
Pero, la fuerza de conviccin de este fraomento se intensifica muchsimo si lo comparamos con otro bque, felizmente,
9 Las categricas expresiones "impetrare judicium.", "pennittere" (sobre
esta ltima, vase mi disertacin, nota 60) son usadas por JULIANO.. justamente, para la praetoria cognitio de danda vel denegada actione.
134
OSKAR
VON
BLOW
poseemos, relativo a un caso de prejudicialidad muy semejante'

e!~la
'
L. 1, 1 fam. herc., 10, 2 (GA]US, libr. 7 ud ed
prov.);
.
"Quae quidem actio (se. familiae herciscundae)
nihilominus ei quoque ipso jure competit, qui suam
partem non possidet; sed si is, qui possidet, neget, eUm
sibi coherendem esse, potest eum excludere per hane
exceptionem: si in ea re, qua de agitur, praejudicium
hereditati non fiat. Quodsi possideat eam partem, icet
negetur esse coheres, non nocet talis exceptio; qua fit,
ut eo casu ipse judex, apud quem hoc judicium agitur,
cognoscat, an coheres sit; nisi enm coheres sit, negue
adjudicari quidquam ei opportet, neque adversarim
el. con demnan dus estn .
Tambin, aqu se trata de cuidar que la "hereditCIs" no
sea pre-juzgada en la actio familiae herciscundae. Sin embargo,
e! magistratus no interviene, no suspende e! proceso de divi
sin de herencia. No niega -como era de esperar, conforme
con la L. 51, 1 eod.- la concesin de! judicium fam. ere.,
a causa de! peligro de prejuzgar; aqul se sustancia; slo es posi
ble una exceptio praejudicii. El magistratus en ningn morpento
entra al examen de! vnculo de prejudicialidad; ste debe ser
tomado en consideracin slo por e! judex e! cual, en caso de que
5 ["La cual accin (la de divisin de herencia) compete tambln,
sin embargo, por el mismo derecho, a aquel que no posee su parte; pero
si quien posee niega ser el coheredero, puede excluirlo por esta excepcin:
si en el asunto de que se trata no se irroga perjuicio a la herencia. Pero
si posee aquella parte, aunque niegue ser coheredero, tal excepcin no
perjudica; con 10 cual ocurre que en tal caso el mismo juez ante quien se
lleva este juicio, conoce si es o no coheredero; pues si no es coheredero)
ni se debe adjudicar, ni debe condenarse en favor de l al adversario"}.
135
resultare pn)bado aqul, no ya suspender el proceso sino que

rechazar simplemente la demanda, como si se tratara de cualquiera otra excepcin 10.
Cmo se explica este procedimiento radicalmente distinto? La respuesta se encuentra en la diferencia existente entre
un judicium majus praesens S. cotestatum y un judicium majus
10 Adenls, conviene hacer notar cmo, aparte de la exceptio lnisma,
tambin las dems expresiones elegidas por GAYO se refieren al examen de
la cuestin de prejudicialidad in judicio. En la primera parte del texto se
habla de "exceptione exclu.dere". Este giro fue usado, por la gran mayora,
al referirse a la inv~stgacin judicial; as resulta de los fragmentos que
he agrupado en mi disertacin citada, nota 2; y no puede desconocerse que,
en el caso, el pretor negab.a, sin ms, la actio cuando la exceptio era admisible. Todava ms claramente se destaca en la segunda parte del frag
mento que la instruccin n::lativa al presupuesto de hecho de la relacin de
prejudicialidad se realiza nicamente in judieio; el judex, segn el resultado, rechazar la demand" si se da aqulla o condenar ante la falta de la
misma. Tambin la expresin Hexeeptio nocet" es muy significativa; -vanse
las indicaciones dadas Joc. cit. sobre los usos idiomticos romanos, especialmente L. 23 de exc. re jud., 44, 2 (al respecto, HUSCHKE, Gaius Beitrage
[Contribuciones de GAYO], pgs. 184 y 185). La prueba irrefutahle de que
el pretor no deba entender nunca en el examen de las condiciones de esta
clase de nexo de prejudicialidad (respecto del futurum judicium) se halla
en la L. 25, 2 fam. here.: "Quant1aJl vera ad excipiendum familiae herciscundae judicium, nihil interest, possideat quis hereditatem nec ne" [Pero
en cuanto a recibir el jucio de divisin de herencia, no interesa para nada
quin posee o no la herencia]. Segn la L. 1, 1 eod., la posesin de la
herencia suministra el criterio para determinar s existe en el caso un nexo
de prejuicialidad y. de consiguiente, si es admisible la exc. praej. Entonces, no debiendo atenderse nunca a ese criterio in jure ("quantunt ad accipiendum judicium"), va dicho que el pretor nunca habra de conocer de
aquel nexo. S610 la in::ldvcrtencia de ]a distincin entre praetoria y judicia
les cognitio ha hecho encontrar a KELLER (Semestr. ad Tullium., 2, pg.
289, nota 10) una contraoiccin entre la L. 1, 1 Y la L. 25, 2 citadas;
vanse los argumentos corni'letos en BLOW, loco cit., pgs. 16 y 17~ nota
36. Con la L. 1, 1 cit., debe cotejarse tambin la L. 1, 2 si pars her.,
5, 4; en mi obra citada se 10 hace brevemente (Joc. cit.).
136
OSKAR
VON
futuntm. En'la L. 51, 1 se inicia la hereditatis petitio al mismo tiempo que con la actio fam. herc. En la L. 1, 1 la actio
fam. herc., se incoa sola. Nada se ha dicho de una her. pe/., pendiente o slo postulada. Nada poda decirse, pues e! demandado
es poseedor de la herencia, de modo que, de ninguna manera,
estaba en el caso de iniciar una heredo pet.; ms bien, tena que
desecharla. Pero, e! actor justamente no ha iniciado la heredo
pet., sino, al contrario, la demanda de particin; que no ha
iniciado aqulla es precisamente lo que e! demandado acusa
por medio de la exceptio.
Por lo tanto, tambin desde este aspecto se confirma la
regla de que con motivo de un judicium futurum surge una
exceptio praejudicii ("futuri enim judicii nomine hujusmodi
exceptiones comparatae sunt") 6.
Ser, taIl)bin, esta coincidencia una casualidad?
Para estar autorizado a desatender la importancia de estos
cuatro textos y la diferencia, acentuada precedentemente con
firmeza, entre judicium contestatum y futurum, entre decreto
y excepcin de prejudicialidad -corno se ha querido siempre-,
se debe estar en condicin de poder probar satisfactoriamente
que esa diferencia no se ha tenido en cuenta por los juristas
romanos en los casos restantes, pero hasta ahora, ni siquiera una
vez se ha intentado, todava, una prueba semejante. Cada
conato habra testimoniado la imposibilidad de aqulla.
Sin embargo, como lo mostrar e! estudio de todos los textos originales que nos son conocidos y que tratan de! obstculo
a un praejudicium, aCjuella distincin fue hecha, en verdad,
rigurosamente por los juristas romanos. Al mismo tiempo, encontrar su confirmacin el aserto sostenido con ms amplitud
~
'f-
turo").
ti
[Pues tales excepciones -se crearon en consideracin al
137
BLOW
JlIIClO
.l
fu-
anteriormente, que el decr~to de prejudicialidad es un recurs~

oeneral y la excepcin de prejudicialidacl solamente uno admD
. 111 .
,ble de mo do excepclOr.a
III
EL DECRETO DE PREJUDICIALIDAD
'
'
'
1. Casos particulares de aplicacin del decreto de prejudicialidad,

1) en favor de la lzereditatis petitio frente al hberale l ud-,cl1..tm,
de la actio fam. herc., in!e,,!. de tab. exhib., de los casos del
Edicto Carboniano, del juicio de compromisarios, de las demandas
del acreedor de leaado o de herencia? 2) en favor del liberale
judi'::H1n~ 3) del proceso fiscal, 4) del proceso criminal.
Los decretos de prejudicialidad se registran en la~ fu~~te.s

con gran frecuencia, as corno las excepciones de preJudIClahdad. Se trata a menudo y en los ms variados aspectos de que
el magistratus oficiosamente debe suspender un j1~dicium inus
hasta la decisin de un judicium majus sustmere, dtfferre
judiciurn, done o alterum fin~m .a~cipiat) .pa.ra qu~ .el .l~imo
no sea pre-juzgado ene praeJud!cmm maJon cogmtlOm fia~).
Pero, en todas las partes donde se cita el decreto de. pr~J~
dicialidad, se trata de un judicium majus que ya ha SIdo lmciado ante el tribunal, esto es, se establece un orden de prelacin entre procesos ya tendientes.
:n
En el escrito citado de pmej-udiciaJ exc. se encuentra una in.dica

cin prcisa de los tex~OS OJihinales detalladamente mencionalos a contInuacin. Agu omitinios, por completo, las explicaciones que se a~c1antaron7 a
modo de introduccin, en el CJ-p. 1 de la obra mencionada Spags. 8 a 19)
y la rC\'sion de aque:los pasajes, iniciad~ en el Cap- .2: Cpags. 19 a 22),
en las 'jUC slo lmpmpiamente se habla oc un praerztcllCtUm.
l!
138
OSKAR
VON
BLOW
Los casos particulares que conocemos son los siguientes:
l. Respecto de un proceso de herencia 11. (hercdtatis

petitio, querela inofficiosi) es
a) suspendido el proceso referente a la condicin de libre
(liberale judicium). Si en el proceso relativo a la herencia tiene
que ser resuelta la libertas, debe ser interrumpido provisoria.
mente el curso de aqul. Esto se dice en la L. 7, 1 de heredo
pet., ya citada (pg. 127). "El juicio es suspendido en este su
puesto, por un decreto. El magistratus mismo decide si existe
un peligro de pre-juzgar. Esto se detalla en la continuacin de
la L. 7, 2, donde se examina el caso de que ambos procesos
no estn ntimamente vinculados como en los del princ., y del
1, Y de consiguiente no haya de tenerse un praejudicium, en
general. Aqu, el magistratus debe dejar libre curso al liberale
Judicium; slo puede, como precaucin, hacer notar al judex
l b La heredo peto tiene preferencia sobre todos los otros procesos) excepto el criminal, vase schol. ad Basil.~ HEIMn., 4, pg. 187: Hereditat
petitio quidem omnibus Iudiciis praejudicat (J[QoxQt..taLt~t); nullum vero
ei praejudicat exceptis publicis judiciis. En un lugar nico, el judo liberale
parece obtener prioridad respecto de la he,.. pet.: L. 2 C. de ord. cogn., 7,
] 9. S de hereditatis et de libertate controversia est, prius agi causa livertatis debet. Aqu se contemplan aquellos casos en que la libertad no deriva del
testamento (como en la L. 7 de her. pet.) sino en los que, ms._ bien, la
v3.1idez de ste depende de la libertad del heres. Tal vez, sin embargo, la
comprobacin de la capacidad procesal ~que debe verificarse, ante todo, por
medio del proceso de libertad- ha sido decisiva en este caso. Sobre la
frase final de esa const., vase PLANCKJ loe. ct., pg. 222. Respecto dd fundamento de la preferencia concedida a la heredo pe t., vase infra, IV.
Tampoco la q-uerela inoff. test., y la demanda de nulidad de un testamento
deben ser tramitadas juntas; cul debe ir primero depende de la voluntad
del actor, segn la L. 8, 12 de inoff. test., 5, 2, cE. L. 14, 16,
eoti., 3,
28, schol. ad Basi!., HEIMB., 4, pg. 34.
139
que las parte.s no podrn ya volver in judicium sobre la cuestin

.
hereditaria llb.
b) Que al magistratus competa resolver si el familiae herciscundae jlldicium deba ser iniciado y tramitado juntamente
con la hereditatis petitio o si, a causa del riesgo de un praejudicium, deba ser momentneamente paralizado, lo indica la L 51,
1 fam. ftercisc., 10, 12, ya bastante estudiado supra (pg.
131).
c) Tampoco es admitido el interdictum de tabulis exhihendis mientras est pendiente un proceso de herencia con l
conexo.
llb Si se hubiera podido llegar a una exc. praej. ante una concurrencia de procesos pendientes, se la habra podido usar, seguramente, en el
caso de la L. 7, 2 de heredo pet.} pues en l era necesario una causae cognitioJ un examen profundo y penetrante de las circunstancias, vale decir,
de si debia prevenirse un praejudicium. Que esta cuestin era muy dudosa
en el presente caso, se desprende de la praedictio que el magistratus deba
dar al liberale judicium, para su curso. Aqu estara aquel presupuesto que
indicara, segn PLANCK ( 29, pg. 208), la procedencia de una exceptio,
ante procesos pendientes al mismo tiempo, y en el cual sera admisible, en
cierta medida, "que la conexin no fuera demostrada in jure sino slo probada en el debate ante el judex". Mas ULPIANO ni una vez siquiera ha pensado en la posibilidad de una exceptio praejudicii, ni mucho menos manifesta
do que la considera procedente en este caso. Carece de justificacin, desde
todo punto de vista, que a causa de un absoluto desconocimiento del concepto
mismo del decreto de prejudicialidad se acepte, en general ~vase, por
ejemplo, BRIEGLEB, Summ. Proc. [Proceso sumario], pg. 269- que ULPIANO hable de la exc. praej., en la L. 7 cit. (vase BLOW, disertacin citada,
pg. 28, nota 65). El ms reciente C'omentarista de ese prrafo (FRANCKE,
loe. cit., pgs. 123 y 125) incluye, otra vez, en aqul caprichosamente, a
la exc. pmej. Notable es que en los escolios a las Baslicas citados no se
encuentre, en la parte correspondiente a la ley 7 (HEIMB., IV, pgs. 188
a 192), mencin alguna relativa a la exc. praej., como hubiera sido lgico
de haber tenido fundamento la opinin de WETZELL de que en el derecho
justinianeo la exc. praej. era procedente, tambin, en la concurrencia contempornea de procesos.
4
140
aSICAR
VaN
BLOW
L. 5 de tabulis exhibo 43, 5
lik ! 3
ex Cassio). "De tabulis proferendis interdictum C!lmpetere 11c non opportet, si hereditatis controversia Cx
his pendet, aut si ad publicam quaestioncm pertinct;
itaque in aede sacra interin deponcndae sunt aut apuJ
virum idoneum'" 7.
(JAVOLENUS,
d) A un gran nmero 'de procesos de diversas clases que

eran suspendidos provisoriamente por un decreto del pretor, a
causa de una hereditatis petitio en preparacin, se hace referencia en el ttulo del Digesto "de Carboniano edicto" (37,10).
A consecuencia de este edicto, no slo la hereditatis petitio
misma y la status controversia contenida en ella, respecto de un
impubes, se diferan hasta la mayor edad de ste 12 sino tambin todos los dems procesos en que dicha cuestin de estado
deba ser sustanciada y resuelta al mismo tiempo 13, por ejemplo, el juicio de status de otras personas 14, otros procesos de
l]c Claramente, se piensa aqu en una denegacin del interdicto por
el magish-atus. Sobre esa significacin de "competit";, vase B.LOW;, loco cit.,
fiot. 26, L. 23 de exc. rei jud.
' 7 ["No compete el interdicto de mostrar las tablas (el testamento)
s est pendiente la controversia de herencia en virtud de ellas, o si pertenece
3. una cuestin pblica; asi que debe depositrselas en lugar sagrado o en
poder de varn idneo" J.
12 Sobre esto, vase BLOW, ob. cit., pgs. 21 y 22_
'" L. 7, 1 de ventre in pass. (37, 9): "placet omnes contro1lersias,
quae quasi status controversiam continent, in tempus puhertatis differri"
[resolvemos qq.e todas las controversias que contengan como una cuestin
sobre el estado, se aplacen hasta el tiempo de la pubertadl. L 20 de inoff
test. (5, 2): ll tot ies enim ea (se. Carboniana bonorum possessio) indulgenda est... ut' interim et possicleat et alatur et actionibus praejwHcitnn
1ron patiatur" [pues tantas veces debe permitrsela. (la posesin Carboniana
de bienes) _ . " que entretanto posea, sea aJimentado y no sufra detrimento
por las acciones].
14 L 3, 8 (igual PAULUS, Sent., IIl, 1, 1), 10 Y 11 ele Carl;.
ed. (37, 10). En el !l se trata de mi caso semejante al de la L 7.
141
herencia 15, ,de legado, de fideicomiso 16 y an de ndole criminal 17 La suspensin de todos estos procesos era debida, en el
fondo, a que no se permita crear ningn praejudicium respecto del impubes 18.
El judicium majus a causa del gue tenan lugar todas estas
suspensiones era, generalmente, la hereditatis petitio; pues si
en rigor se trataba tambin de una cuestin relativa al status
del impubes, sta constituira siempre nada ms que un punto
incidental del pleito sobre la herencia al cual se consideraba
principaliter: nicamente donde se halla en litigio una verdadera heredo pet., son indicadas esas suspensiones; cuando al
menor no amenazaba ninguna hcred. pet., sino slo un proceso
de status independiente, ninguna postergacin tenan que sufrir
los dems procesos 19. Slo se pregunta an si tambin para
L. 7,
L. 3,
17 L. 1,
18L. 20
L. 13, h. t.
19 L. 3,
15
15
7 h. t.
1 h. t.
!l, 1 Y 2, L. 3, 6, L 13 h. t., L. 8 de ventre (37, 9).
de in off., 5, 2 cit., L. 8 de ventre (37, 9), L. 3, 8 Y JI,
2, L. 6, 3 h. t.; vase L. 4 C. de acto hered., 41, 14 Y

sobre el significado de la status controversia como una nueva cuestin incipenta!, L. 1, !O, L. 3, 2 Y 7 de Carb. ed., 37, 10 ("neget eum filim
idcircoque ad se totam hereditatem . .. pertinere" [niegue que l sea hijo y7
por tanto, le pertenezca toda la herencia]), 13 Cpetat directa ctione
quasi heres, ut ea petitione judicari possit, an quasi ex libens heres sit [pide
con accin directa, como heredero, a o de que por esa peticin se pueda
juzgar si es no heredero a ttulo de bijo]); L. 1, JI, L. 6, 3,6 eod.,
L 1, 2 C de ord. judo (3, 8); vase Bww, de praej. formulis, pgs. lB
Y 43. BETHMANN-HoLL'VEG, Civilprocess [Proceso civil], t. 2, pg. 943,
nota 97, es de otro criterio en este punto. Pero la diferencia no aporta nada
para nuestro thema probandi, pues se tratara solamente de un caso por
completo semejante al de un pre-juicio ante el tnajus judicium referente al
status, en lugar de a ]a herencia; de consiguiente 1 tal hiptesis pertenece a
las mencionadas ad 2. Un caso en que, por ]0 comn 1 ningn praejudicium
hay que prevenir da 10 L 5, 1 Iz. t; otras clilationes, en L. 7, 2 de jure
delib., 28, 8.
i i
142
OSKAR
VON
nLow
estos casos es exacta la regla arriba mencionada. Nunca precede

una exceptio en tales supuestos 20; en todos esos numerosos pasajes se prescriba siempre un "sustinere", "differre" de los procesos que se tramitaban juntos y que deba disponer el magistratus; adems, se destacaba, con frecuencia, que esas suspen
siones haban de ordenarse de oficio, es decir, no slo cuando lo
peda el demandado 21. Pero tambin el otro aspecto de la reola
es acertado en un todo: se trata de un judicium majus "ya
trado al tribunal, vak decir, de la concurrencia de dos juicios
existentes. Porque, si tambin en esos casos la demanda relativa
a la herencia no haba llegado a la litiscontestacin, estaba ya,
sin embargo, postulada y preparada al mismo tiempo que se
postulaba el judicium minus. Si al pupilo no se le discute judicialmente la herencia, no tiene lugar ni e! edicto carboni:mo ni
suspensin alguna de! proceso 22. La iniciacin de la her. pet.,
es una condicin previa tan esencial e indispensable que el
pretor hasta preliminarmente deba resolver sobre la procedencia
de esa demanda 23 y si la suspenda se consideraba impresci;dible que e! pupillus tramitara el proceso de herencia en seguida
que llegara a su mayor edad 24. Oue no se requiriera e! haber
llegado a la litiscontestacin en el judicium majus, se debe a
la finalidad propia del edictum Carhonianum. La tendencia
del mismo era justamente suspender este proceso principal hasta
la pubertad del menor; con l se paralizaban, entonces, todos
Como se acepta otra vez, equivocadamente, sin reservas; vase, por
ejemplo, PLANCK, 29, pg. 210, Dota 19; ZIMMERN, Rechtsgesch. [Historia
20
del Derecho], t. 3, pg. 300, nota 16; RUDORFF, Rechtsgesch. [Histori" del
Derecho], t. 2, pg. lJ 8, nota 27.
21 Vase, en especial, L. 1, 11, L. 3, 5 Y 10, L. J3 h. t.
22 L. I 1'r.. 10, L. 3, 5 Y 7, L. 7, , 7, L. 13 y, adems, en el
Ttulo de Carb. ed.
2:1 L. 3, 5 h. t.
2,' L 6, 6, L l4 h. t.
143
les que le eran" conexos, de modo que no resultara pIe-juzgado.

Adems, tampoco se dice, con esta regla, que el proceso principal deba haber llegado a la litiscontestacin para que pudiera
dictarse el decreto de prejudicialidad. Bastaba la deduccin de
la demanda.
e) De la suspensin de un juicio de compromisarios en
inters de una litis sobre herencia, trata la
L. 32, 10 de receptis, 4,8 (PAUL., libr. 13 ad Ed.):
"Si is faciat controversiam hereditatis, qui cum defuncto compromiserat, futumm est praejudicium hereditati, si arbiteI sententiam dicat; ergo interea inhibendus est arbiter" 8.
Tampoco aqu se ha pensado en una exceptio praejudicii;
el magistratus ha de dictar un decreto inhibitorio. Por cierto, no
resulta igualmente indudable en el caso de que la hereditatis
petitio estuviera ya iniciada. Del texto mismo no puede extraer
se nada cierto sobre esto y hasta aqu ni lo ms mnimo se
opondra al supuesto de que se hubiere tenido presente una
controversia hereditatis pendiente. Tanto el "interea inhihere"
como el "controversiam facere" apoyan esta presuncin 25. Por
otra parte, no cabe negar que "controversia hereditatis" no siempre designa una cuestin relativa a una herencia que se halle
pendiente ante los tribunales 26 y que "hereditati praejudicium
>.8 [Si opone controversia a la herencia el que haba comprometido
con el difunto, se irrogar perjuicio a la herencia si el rbitro dice sentencia; luego, entretanto, hay que inhibir al rbitro].
2;; Tambin los escolios a las Baslicas (HEIMB.) 1, pg. 259) remiten,
respecto de este caso de prejudicialidad al comentario de la L. 3 Y L 5

D, de her. peto (HEIMB., 4, pgs. 185 a 187), donde se trata de una her.
p,t. ya introducida y de un decreto de prejudicialidad.
26 Vase disertacin citada, nota 57. En la L. 4 pro si cuis plus, 35, 3
se habla de un proceso an no pendiente: "nondum illata controversia
litis".
, I
',,",
\,~"
,'1
OSKAR
144
VaN
BLOW
145
de diHerenda lite minore, tampoco habra de encon{ieri n anti uamente (en la frmula de la exceptio praejudicii), . rOo1tio
~')
..
se refera, ~on toda posihilidad, nada. ms que a un proc~so sobre

herpncia por iniciar. Pero, si se qUIere optar por el cn~eno de
que~ se ha pensado en un futumm judicium de heredttate, la
L. 32, 10 de rec., cit., pierde toda su fue~za probatona en
favor de nuestra regla, mas no por eso probana algo en c~ntra.
En tal supuesto, resultara indiferente: Ento~ces, no sena de
extraar que en este caso no procedler~, :I~ emba~go, una
exceptio praejudicii, en previ~in de un Judtclun: maF~s futu. te en el procedImIento ante el.
arbzter
tramIte
rumo N o eXlS
.
. o
frmula en los que una exceptio haya podIdo ten~r SI:],O. El
tnnoistratus no habra estado, decididamente, en sJtuaCJon de
co:Ceder una exceptio praejudicii por razones puramente fOImales 27.
f) Con mucha frecuencia, se habla en las fuentes de q\le
ientras dura el proceso relativo a la herenCIa, deben quedar
:n'spondidos hasta la terminacin de ste todos los que una TI
- U ~d 1
ten'~~ con legatarios
otra e as par tes hayan de
.~.
, o acreedores dt.., 28 Es muv probable que la razon de esta sus.pen'
.
S
1
1a suceSlOll.,
SlOn se encuentre en el peligro de pre~Juzgar. 1 se trata, en .;1
. de un JU
. d"lctum maJ'us pendIente y de una praetofta
espeCIe,
"
lJ'arse una OposlclOn a nuestro principio sino slo una nueva

confirmacin de l.
Pero, rigurosamente mirado, no se puede considerar a esta.,
suspensiones, decreto de prejudicialidad. Los procesos con legatarios y acreedores de la herencia no son suspendidos porque
haya de prevenirse un praejudiciU111 sino por otra razn.
Si uno de los dos pretendientes a la herencia fuera demandado por un legatario, se vera perjudicado en e! caso de que se
]e condenare al pago y, luego, resultare vencido en el proceso
sobre la herencia. De consiguiente, puede pedir al legatario una
calltio de restituendo antes de trabarse en litis con 1 29 Pero,
en cambio, si quera demandar a los acreedores de la herencia,
deba asegurarles con tra e! riesgo de una doble condenacin, as
como garantizarles defensa en el proceso que, tal vez, tuvieran
que iniciar los verdaderos sucesores contra aqullos 30.
Entonces, pero slo si esta fianza es negada, el magistratus
deba suspender el proceso y no admitir la demanda momenlneamente. Por lo tante, esta suspensin es slo un medio de
salvaguardar el inters de! pretendiente o de los acreedores de
la herencia 31, no una forma de evitar un pre-juicio. Si este
ltimo fuera el caso, habra que suspender siempre los procesos
vase 'la .
. , o no, pues con esta
'h
Juntos, sea prestaeIa 1a cauclOn
no se ahra
. dO en na d a 1a rea l'!
I cIrcunstancIas:
'
. "quo d ea
10 Y !l, \ma
le ad d
e as
d"
d d .
.
., que DERNBURG da a este texto 7

Contra la interpretacIOn
., Cl't ad a, pGS
d lsertaCIOl1
" . 39 Y 40' nota
. I 122.
D
G loe dt
28 Al respecto comp., en espeCIa,

ERNBUR,
-,
.
demuestra contra la teora antenor, que en ,junestlO 111 jU lclum
e uCltur, quae ex parte communls est
'
1 '
pa, 5"S . 105 a 12 1 , d once va s e , id'" Relativamente a que J
a
estos casos no procede una exceptw pra.e)'L ten.
.
~ se h
"exceptio" de la L. 49 de her. pet., , no es la exc. TPraet:, v,~. 27
29 L. 3, 6, L. 4 pr., 2 Y 3, L. 8 si cuis)plus, 35, 3, L. 41 ad lego
.,
d
D
BUBG pags 119 y 120.
ammen,
fal
cODyincentc de d UCClon e
ERN
"
d AR
Pa,W e, 35 , 3,L. 9 C . d e 1egat." 6 37 .
nI L 4 1 si cu plus 35 3. Concor es,
NDT,
2 de legat.,
, . ,
d
1 t 2 508 pGS. 3\3
30 L. 1, 37 de pos., 16, 3, L. 49 de her. pet.; L. 57 de herea.
lPandectas], 534; VANGEROW, Pan "d ban eeta: '1: 'y neoa: ta~biDd P(?t., 5,3; FRANCKE, pgs. 106 y 107 (de acuerdo con mi disertacin, cit.,
e<:a supra se e e Ir mas cJos
b
d
3 )
.
.
a 358. P ero, como se expr
~
C
letamente equi\oca o ],lg. 1, 374 Y SlgtS. y 404 Y SlgtS.
,
d
. d'cia1idad para estos casos.
omp
.
1I
'
,
l ccreto
e prCJu l. -.
h ft [El . ci io de la cosa Juzga"
.11 Vease BAIIR, en Gerbcr u. Ihering's Jahrh. [Anuario de Gerber y
F"DEMAN':, Das PmlClps des Rec tsua
pTln p
hermg}, t. 1, pgs. 450 a 457.
27
.J
[P d
ras. 84 y 85.
tI
li.
tiilj
,>
146
OSKAR
VON
BLOW
quaestioni de re majori" [porque se deduce en JUICIO aquella

cuestin que en parte es comn con la cuestin acerca de la
cosa mayor].
Por consiguiente, de ninguna manera los textos del Digesto
que examinamos aluden a un praejudicium, ni mucho menos
a una exceptio praejudicii.
'
Las demandas de un acreedor de la herencia contra el
pretendiente no sern suspendidas, aunque ninguna caucin
se prestare "2.
Tratndose de la demanda de un legatario o de un acree
dar de la herencia contra el pretendiente, se puede hablar, COn
otro fundamento, ya de un decreto de prejudicialidad, ya de
una excepcin de igual ndole. En general, no existe aqu posi
bilidad alguna de prejuzgar. Sin embargo, un pre-juicio slo
sera admisible si en ambos procesos fuera sustanciada y resuel
ta la misma litis. Pero, no existe tal conexin entre la demanda
por legado y deuda de la herencia, de una parte, y la her. pet.,
de la otra. Una consideracin superficial del asunto, tal vez,
llevara a la aceptacin de que en los dos procesos sera menes
ter decidir si el pretendiente es, en verdad, heredero 33. Mas no
es ese el caso. Sin duda, en la her. pet., le es cuestionado al pre
tendiente, por su contrario, el derecho a la herencia. En cam32 L. 4, I D. si cuis plus, 35, 3, L. 12, 1 C. de her. pet., 3, 31
(Scho!. ad Busi!., HEIMB., 4, pg. 242), DERNBURG, loc. cit., pgs. lOS
y 109. FRANCKE, loc. cit., pgs. 105 y 106. Una prueba concluyente de la
admisibilidad de estas demandas da ]a L. 6, 1 de interrogo in jure, ll, 1)
1
citada hasta ahora para sostener 10 contrario. Aqu se presupone de modo

palmario, que el pretendiente comprendido en la her. pet., puede ser
demandado, en general, por los acreedores de la herencia; slo tiene derecho
a rechazar, por exceptuacin, una responsio a~ interrogatorio relativo a su
derecho hereditario; en efecto, si no estaba permitido demandrsele respecto
de su calidad, hubiera sido ilgico admitir ]a interrogacin.
33
Como an lo
pen~aba
yo en
m anterior opsculo, pg. 32.
147
bio, en el proceso de deuda de legado campea la mayor confornidad de ambas partes sobre el punto; el derecho a la herencia
_afirmado por el pretendiente y motivo de cuidadosa prueba
en el juicio de peticin- constituye el fundamento indiscutido
de la demanda en aqul.
N0 existe, pues, ninguna "quaestio quae communis est
quaestio de re majori"; falta aquella relacin de prejudicialidad.
Estos casos no pertenec-en, de ningn modo, a la doctrina de lo
prejudicial.
Una expresin de JUSTINIANO en la L. 12 C. de her pet.,
3, 31, parece haber dado motivo a que se incluyeran aquellos
supuestos entre los de prejudicialidad. Tambin WETZELL ha
tomado de ese pasaje un argumento -en verdad, el nicocontra toda la teora del autor sobre la diferencia entre decreto
y excepcin de prejudicialidad, entre el praejudicium quod
futuro y el quod praesenti judicio fiat, y ha credo poder concluir que esa distincin, perfectamente fundada para el procedimiento formulario, habr caducado en el de JUSTINIANO " .
]USTINIANO comienza aquella constitutio con una mencin de la exceptio praejudicii:
"Quum hereditatis petitioni locus fuerat, exceptio assu

mebatur, quae tuebatur hereditatis petitionem, ne fieret ei praejudicium. Magnitudo etenim et auctoritas
centumviralis judicii non patiebatur per alias tramites
viam hereditatis petitionis infringi'" 9.
pens dar fin a la situacin tan discutida de
(,ta teora y abord, enseguida, el caso del pretendiente de
JUSTINIANO
Sy5tem [Sistema], 2:;1 -cel., pg. 811, nota 65.

["Cuando 1l:1ha lugar a peticin de herencia, se asuma la exccp~'JlJn Cjtll.' tllte1,aba b heroJcia, a fin de que no se Je irrogase perjuicio. Pues
];) magnitud y b ilutoridad del juicio ecntunviral no toleraban que 13 va
de la peticin de herencia se quebrase por otros trmites"].
;H \VETZELL)
..
"'!)
148
OSKAR VON BLOW
la esencial y"profunda diferencia entre 'praejudicium futuri y
mandado por los acreedores de la herencia o el legatario, mientras penda la hereditatis petitio o sta era inminente.
praesentis judicii?
"Ouumque multae varietates et controversiae vetcrunl

exortae sint, eas certo fine concludentes sancimus, si
quis hereditatis petitionem vel susceperit vel suscipcre
sperat vel movere, alius autem superveniens vel ex e!c
pasito, vel ex commodato, vel ex legato, vel ex fidei
commisso, vel ex aliis causis inquietare, ve! reum, ve!
agentem ex persona defuncti crediderit sibi esse necessarium, si quidem pro legato vel fideicommisso hOI
faciat, rem expedita e es se quaestionis quum possit
scriptus heres cautione interposita non diffenet hane
petitionem, etc . '0.
Como ya lo ha expuesto precisamente DER;:\BURG 35, JusTIN1ANO slo repite con estas palabras y en el curso ulterior del
fragmento 36 lo mismo que ya est contenido en e! Digesto y
que ha sido tratado por nosotros, arriba: el legatario puede demandar, contra caucin, sin demora; el acreedor de la herencie,
siempre, aunque no d fianza.
Dnde se encuentra, entonces, la pretendida innovacin
de! derecho justinianeo? Ou prescripcin de la L. 12 C. cit..
justificara la aceptacin de que debe considerarse suprimida
>. 10
["Habiendo surgido multitud de variantes y controversias entre los
antiguos, ponemos fin a ellas sancionando que si alguien ha iniciado o inicia
o espera mover la peticin de herencia, y sobreviniendo otro en virtud ya de
depsito, ya de comodato, de legado, de fdeicomiso o por otras causas, cree
serIe necesario molestar al reo al actor en nomhre del difunto, si lo hace
as en favor del legado () del fideicomiso, el asunto le sea solucin expedita,
toda vez que el nombrado heredero puede, una vez interpuesta caucin, BU
diferir esta demanda:..'].
35 Loe. cit., pgs. 111 a 113.
,Ji; Aparte dd 2 (indiferente paTa nuestro tema), vase respecto de
la manumisin, DERNBunc} pg. 113.
149
El contenido dispositivo de la L. 12 no ofrece algo nUntl

en ningn aspecto. EXJctamcnte como antes, es tenida por adm
sible ora una exceptio praejudicii, ora cualquier medida que
tienda a evitar un praejudicium, en general. Pero, podemos
asignar a la simple mencin introductiva de la exceptio praejudicii el significado de una reforma? WETZELL se atreve, pero
~s muy poco aceptable la fuerza de su deduccin. El piensa que
la supresin de la diferencia entre &Xcepcin y decreto de prejudicialidad -de consiguiente, tambin la limitacin de la exceptio praejudicii a los casos mencionados en el Digesto- surge
de que la L. 12 cit., "hace mencin de la exc. praejud., como
un recurso perteneciente al pasado; entonces, a continuacin,
roma disposiciones para el caso si quis hereditatis petitionem veZ
susceperit veZ suscipere sperat veZ movere [si alguien ha iniciado
o inicia o espera mover la peticin de herencia 1 en el cual la
exceptio quod praejud. her. non fiat pasa totalmente en silencio".
Nos parece que esta argumentacin, lejos de hablar en
contra, se expresa en favor de nuestra teora y de manera muy
convincente. Oue ]USTINIANO, ante la concurrencia de dos procesos pendientes, "pasa por completo en silencio la ex praejud.",
es absolutamente correcto en el sentido de nuestra regla; pues,
segn la misma, puede siempre en tales casos no tratarse de
una exceptio praejlldicii. Al callar respecto de ella y considerarla improcedente, ha reconocido nada ms que la perduracin
invariable de la norma que defendemos :>6a.
As, pues, aun cjuccbba la reflexin --que \VETZELL no
hizo valer--- de que ]USTINIA;:\O crey oportuno hablar de la
~~Iia (uc tampocu
el caso "5i quis her. petiliollem suscipere 17eZ mo;jeTe spe-ra" poc;a 0p,.',,-ct<;c exc. rmej., alguna a b demanda por deuda o
por Icga&;. resulta de! exalllen efectuado en el V] JI, a.
l';i
LAS EXCEPCIONES
OSKAR VaN nLow
150
exc. praejudicii en e! prlogo; y de ah surge la presuncin de

que ella -por lo menos, antes y desd<, muchos aspectos- haha
sido considerada admisible en los casas siguientes. Entonces
por de pronto, se ha aceptado por completo que no cabe funda:
conclusin alguna en lo que se refiere a la conformidad de los
proemia de JUSTINIANO. Pero esta conclusin no ha sido confirmada por los testimonios de las fuentes de que disponemos
en la actualidad; mas, aunque as fuera, esta circunstancia slo
suministrara una prueba contra WETZELL. De esto se infiere
que mientras nuestra regla fue controvertida antes, se la aplic
decididamente en el derecho justinianeo! Con todo, no queremos acentuar mucho este argumento ofrecido por nuestro COntradictor. Esas observaciones de JUSTfNIANO sobre la exceptio
praejudicii llevan e! sello indudable de una cita ilustrada, propia de! adorno y la erudicin pomposa de la funcin legislativa
y de! conocimiento jurdico de los legisladores. En todo caso,
nada de obligatorio enen, segn nuestra opinin, las ideas
meramente tericas de JUSTfNIANO y e! dictamen de ste. Pero
que JUSTINLANO tuvo la ocasin de considerar esta teora en un
todo enmaraada, oscura y dudosa; que por eso, a l se le esfum la formal distincin entre praetoria y judicialis cognitio;
que, tal vez, se le mostr confusa la diferencia esencial que la
fundaba; todo esto no debe extraarnos en lo ms mnimo si
pensamos cmo se ha mantenido ininterrumpidamente hasta hoy
la oscuridad de esa teora, a pesar de todos los expedientes cien
tficos disponibles, y cmo nunca se tuvo atisbo alguno de la
existencia de aquella distincin.
a 37.
3-~
15i
ces que, mientras pende ste (post ordinatum liberale judicium)

todos los dems pleitos con el supuesto esclavo:<8 deben ser
detenidos hasta que se resuelva aqul. Y esto rige no slo para
los procesos entre el pretendido dominus y el servus mismo 39
Excepto la her. 'peto, y los procesos criminales; vase supra, nota 11 a.
L. 24 pro 3 de lib. ca. (40, 12),1. 31 C. de lib. causa (7, 16),
L. 1, 4, 6, 7 de ordi"e cog. (7, 19). La L. 10 C. de injur. (PLANCK,
pg. 221, nota 4), no viene al caso. V..ilSe, en cambio, los siguientes fragmentos, pasados por alto en el escrito anterior: L. 21 de vi 43, 16 "Si
adversus eum, qui in libertatem ex servitute veZ contra petitur, post inchoa;j8
39
tu.m liherale. jUd~'U1~ utar illte~dicto, et liber judicatus fuerit. .. in posse-
,
I
sS1Dnem Testttuar [SI contra qmen es demandado de la ;bertad a la esclavitud o viceversa nso yo del interdicto despus de iniciado el juicio liberal
y se lo juzga a l libre ... , ser yo restituido a la posesin]; L. 2, 7 de
hom. lib. exhib., 43, 29. "Plane si dubita! utmm liber an servus si! vel
.facit status controversiam, .recedendum ent ah hoc interdicto, etenim ~ecte
placuit, tune demun .hoc interdic!um locum hibere, qua!ies quis pro certo
ltber esto Ceteru.m Sl quaera!ur de sta!u, non oporte! praejudicium fieri
alenae cognitioni" [Si duda en absoluto si es libre esclavo, o plantea la
cuestin de estado, hay que desistir del interdicto; pues se ha resuelto con
razn que tal interdicto slo tenga lugar cuando alguien es ciertamente libre.
Por lo dems, si se cuestinna acerca del estado, no debe rrogarse perjuicic
2. Otro caso frecuente de aplicacin de! decreto de preju .

dicialidad se refiere al proceso sobre la condicin de libre (libe!
ralis causa, liberale judicium) 37. Se nos ha dicho repetidas ve
3, Detalles sobre esto se encuentra en mi disertacin citada, pgs.
a otra cognicin]. La interpretacin del ltimo pasaje tiene algunas difi

c.ultades, s~ bien no para la solucin de la cuestin presente, s por su sentIdo gennco. Me parece que el curso de las ideas es el siguiente. En la
primera mitad (Plane ... liber est). ULPIANO aconseja al actor que desista
del interdicto si el contrario, que detenta el hamo retentus, pone en, duda
la l~ber.t~d de ste o inicia un proceso sobre el status, pues el interdicto slo
se ~ust1fica cuando la libertas del hamo Tetentus se tiene por cierta; es
declT, que la duda respecto de la libertas del detentado excluira el dolus
malus en que se basa el interdicto (L. 1 h. t.), el detentador serfa de buena
fe y, por lo tanto, no existira el peligro de pre-juicio. En el prrafo final
se advierte, todava, que si se inicia un proceso de status es improcedente
el interdicto, ante el peligro de pre-juzgar, pero por razones formales. Fuera
de toda relacin con la teoria de la prejudicialidad est la ~. 8, 2
ratam rem, 46, 8, pues no se trata de la improcedencia del proceso sino de
una condicin previa para la fundamentacin de la accin (stip-ulatio oo-rnmissa).
OSKAR
152
VaN
BLOW
sino tambin para los que tienen lugar entre el ltimo y LU\
tercero 40; pues en todas partes la cuestin de estado libre constituye un requisito que debe ser puesto en claro antes que
nada.
Tal postergacin era impuesta, especial e imperiosamenk,
cuando se trataba de la condicin fundamental de cualqUlZT
derecho. Slo de esta manera se podan evitar los peores incon
venientes v confusiones que haban de producirse por la contradiccin ~ntre ambas sentencias. En particular, hay que tencr
presente que a la sentencia dictada en el. proceso sobre el eS,tado
de libre corresponda una fuerza de cosa Jllzgada absoluta, valida
aun frente a terceros 41. Unicamente por medio de esta suspensin era posible dar eficacia a tal cosa juzgada.
Mas, en todos los casos en que un proceso era detenido a
causa de un liberale judicium pendiente, encontramos confirmada la regla consabida. La suspensin se dispona siemprc
directamente por el magistratus mismo; nunca poda tener lugar
en estas hiptesis una excepcin de prejudicialidad 42.
40 L. 24, 4 de lib. causa (40, 2), L. 42 pro de noxal acto (9,4).
3, 5 C. de oTd. cogn. (7, 19); cf. L.l4 pr. de interrogo (11, 1). Acerca
de la L. 23, 2 de lib. ca., vase mi disertacin cit., pg. 37.
41
Al respecto, vase
BLOW,
1859, pgs. 42 a 44 (sobre esto,

Crtica Trimestral], pg. 2(2).
153
3. Respecto del inters pbli.co, los procesos fiscales t fe

nen prioridad sobre los particulares en que la misma cuesti,',n
litigiosa ha de resolverse. Esto informa refirindose a un senado
consulto, la
L. 35 de jure fisci, 49, 14
(POMPON. libro 9 epistolar.)

"Si priva tus ad se pertinere hereditatem Lucii Titii dicat, altero eandem hereditatem fisco vindican te, quacritur, utrum jus fisci ante excutiendum Sil el sustinendae
actiones ceterorum, an nihilominus inhibendae pe tiones creditorum singulorum, ne publicae causae pracjudicetur. Idque Senatusconsultis expressum est" * 11.
Tambin aqu se seala, de nuevo, que porque el judicium majus est ya pendiente ante e! tribunal (altero . .. fisco
vindican te ), e! peligro de pre-juzgamiento se elimina por medio
de un decreto de suspensin, pero no por una exceptio.
4. Partiendo del punto de vista de! inters pblico preponderante, debemos suponer que el proceso civil en que se discute
la misma cuestin que en uno criminal ya iniciado debe ser
detenido hasta la resolucin del ltimo. As se ha entendido en
de preajudicialibus for1l'iulis, Vrat~sl.,
\VINDSCHElD,
Krit. VierteljahTschr. [Rev!,ta
42 Sin embargo, a causa de la presuncin que decreto y excepcin de

prejudicialdad una sola y IIsma cosa son, se ha vuelto a anrmar de todos
lados, 5in mayor reHexin, que tambin en el judo lib.] procede la. excepcin de prejudicialidad y RUDORFF, V. gr., ha imaginado una excepllO qU,od
praej. libenatis non fiat (Rechtsgesch. [Histori. del Derecho], t. 2, pago

118), lo mismo que DERNBURG, pg. 120. Que no se ha dado, en abs:~l_11to,
una excepcin de prejudicialidad semejante ser 2emostrado con prolIJIdad
luego, vase IV, in fine. Con el autor, concuenla BETHMAh'N-}-loLL'llv!2G)
Civilpr. (Proceso civil], t. 27 pg_ 401, nota 7K Si se acep:ara, como lo hace
este ltimo que en los casos del Edicto Carboniano exammados en 1, d, ha
podido tener lugar, entre el pupillus y sus parientes, un proceso de status
7
independiente, entonces se dara tambin aU un decreto de prejudicialid:d

en previsin del praejudicin1n de "patria potestate"7 del que no se encucn
tra ejemplo alguno en las fuentes. Se relaciona, quiz 7 la L. 34 sol. muti
24, 3 con tal decreto de prej'tuliciaUdad? Absolutamente, no; se trata n:'lt.h.
ms que de la legitimatio ad causa m de un presunto apoderado. Este pa~<tr;
ser considerado detenidamente en un trabajo posterior sobre legtimaciu
procesal.
["Si un particular dice pertenecerle la herencia de Lucio Ticio

mientras otro vindica para el fisco la misma herencia, se consulta si debe
escIarecerse antes el derecho del fisco y sostener las acciones de los dems?
si no obstante deben inhibirse las peticiones de los acreedores singulares a
fin de no perjudicar a la causa pbJic<l. Y as 10 expresaron los senadoconsultos"] .
Jf-
11
,
L
154
OSKAR
VON
BLOW
casi todos los casos 43. Pero, sin embargo, par.ece 1ue no si"ll1pIe -y, probablemente, con razn- se concedi al prcceso pC'lla!
un valor de ms peso. Se ha aceptado, de vez en cuando, (lle
estaba permitido tramitar simultneamente un proceso civil y
uno criminal''; otras veces, hasta se ha prescrito que el lt;()
deba ser pospuesto 45.
Sea lo que fuere, solamente queda determinado en detalle
lo que en la presente investigacin. En todos esos casos, no llene
lugar excepcin alguna sino exclusivamente el decreto de prcjudicialidad, un sustinere, differre judicium 46. Tambin aqu
dicho decreto se acredita como el recurso indicado para la lclacin de prejudicialidad de dos procesos contemporneos.
Muy instructivo al respecto es, asimismo, el informe de
CICERN in Verrem lII, libro 3 c. 65, 152. Cuenta que el pre43 L. 5, 1 de heredo pet., 5, 3 (sustinetur hereditatis petitionis judicium danee falsi cau.sa agat-ur [se aplaza el juicio de peticin de herencia
hasta que se trate la causa de falsedad]), L. 37 de jud., 5, 1; L. 5, I
ad lego Jul. de vi pub/., 48, 6; L. 7, 4 de lib. ca., 40, 12 (postergacin del
proceso de libertad); L. 5 de tabul exhib., 43, 5; L. 2 C. Theod. ad Zeg
Carne!. de falso, 9, 19; L. 2 C. eod., 9, 22; vase PLANCK, pg. 231, nota 4,
pg. 234, nota 14; L. 4 C. de ord. jud., 3, 8; L. 33 C. ad lego Jul. de
adult., 9. 9; d. L. 7 pro de muner. (50, 4).
44 L. 3 C. de ord. jud., 3, 8; aunque es dudoso que se haya pensado
en dos procesos autnomos. En el caso de la L. 27 de acto rer. amot.) 25, 2
falta la conexin de ambos procesos; igualmente, en la L. 53 de fidejuss.,
461, 1 Y L. 23 pro de fideicomm., lib. 40, 5. Sobre las L. 2, 1 vi vonor.,
47, 8 Y L. 7, 1 de injur. 47, 10, L. 15 de "ecusat., 48, 2, vase infra,
IV, n. 1 in fine y n. 3, nota 84.
45 L. 1, 11, L. 2, L. 13 de Carbono ed., 37, 10 (aqu prevalece la
hereditatis petitio) , 1, 4 C. de ord. cogn., 7, 19 (en el caso, se trata del
estado de libertad como condicin previa indispensable para el juicio cr
minal).
46 Apenas hace falta observar que tambin en" esta ocasin, los autores modernos hablan, siempre con impropiedad, de una exc. lJmej.; vase,
por ejemplo, en especiat la mencin de LEIs, en ja disertacin citada en
la nota 7.
155
lor Metelo haba sido requerido para iniciar un "judicium quod

'ler vim aut metum obstulisset" [el juicio que hubiese obtenido
:)()[ violencia o miedo] contra Apronio, cmplice de Verres; pero
Metelo se rehus fundndose en "praejudicium a se de capite
C. Verris nolle fieri" [que no quiere que se haga perjuicio por
s acerca de la persona de C. Verris]. Tal procedimiento est
en consonancia con nuestra regla?
Metelo no concede exceptio praejudicii alguna; suspende
el proceso civil, directamente 47. Pero, tambin se hace const'.lr
la condicin previa (afirmada por nosotros) de tal procedimiento: la pendencia del judicium majus, del proceso criminal
contra Yenes.
El pretor Metelo era el sucesor inmediato en el cargo de
Verres 4>;. Pero, la demanda contra ste ya se haba iniciado al
comienzo del ao en que abandon la provincia y Metelo le
sucedi y la investigacin haba comenzado; el debate principal tuvo lugar a mediados de ao 49. Por eso es muy probable
que el proceso criminal contra Vrres ya pendiere cuando la
demanda contra Apronio se entablara ante Metelo.
y aunque se admitiera que aquel proceso civil hubiera sido
llevado al tribunal, por lo menos, algunos das antes que el cro
47 A este fragnleilto, asimismo, se le ha atribuido otra vez sin razn
una exc. praej., de la cual, sin embargo, palabra alguna se djee; PLA.NCK,
Joc. cit., pg. 213; RUDoRFF, Ueber die Octaviano Formel [Sobre la fnnula
octaviana] en la Zeitschr. f. gesch. Rechtmv. [Revista de Derecho Histrico], t. 2, pgs. 154 a 156; Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 2,
pg. 118, nota 27; KELLER, pg. 73, nota 491.
48 Crc., in Verr., 5 C. 53 a 55.
49 CICERN, despus de: la interposicin de la demanda (Divinatio,
C. 3, 10, c. 4, JI, oratio in Verr., 1 c. 6, 15), haba viajado a Sicilia,
de donde regres a los 90 das, in Verr., II libro 1, 25, 30 Y 31) Y
pronunci6 su discurso el 5 de agosto. Se deduce claramente, pues, que la
demanda se debi entablar a principios de ao.
''1
~I~
156
OSKAR
VON
BLOW
. iciado por el que es demandado en el judicium minus, aun]/lue lo sea por un tercero, dada la conexin entre ambo~ pr?:e;05, la suspensin se produce, se emite e! decreto de preJudlclalidad 52.
Estos casos de aplicacin del decreto mencionado, numerosos, diversos y regulares, llevan necesariamen.te a una reg.la ~un
dada en ellos; la cual ya haba sido deduCIda por los JurIstas
romanos mismos, y se encuentra
minal 50 , nada habra que deducir por eso en contra de nuestra opinin, pues la inmediata iniciacin del juicio penal contra
Yenes era ya conocida en ese entonces. Aunque Metelo se sintiera inclinado a realizar algo ms en beneficio de Yenes y
anticipar un poco tal medida, debi suponer, seguramente, que,
tarde o temprano, el proceso civil se vera detenido otra vez por
el criminal, iniciado entretanto. Por ltimo, todava podemos
apoyarnos en que la admisin de la demanda propuesta contra
Apronio, de por s, quedaba librada al criterio particular del
magistratus 51.
a) en su concepcin ms generalizada, en la L. 54 de jud.

(PAUL., libr. 1 Sentent.), que ya comentamos supra:
"Per minorem caHSam majori cognitioni praejudicium
fieri non aportet; majar enim qttaestio minorem cauSil1n ad se trahit'" 12.
JI. El decreto de prejudicialidad en general. La regla.
Las comprobaciones hechas en e! n. 1 han demostrado

que e! decreto de prejudicialidad se aplica en las combinaciones
de procesos de las ms distintas clases. De donde, pues, si dos
procesos ntimamente conexos se hallan pendientes ante el tribunal, e! menos importante ha de ser suspendido provisoriamente, de oficio, sin necesidad de reclamacin del demandado,
hasta que el principal sea resuelto. Es indiferente cul de los
dos fue iniciado primero o si ambos al mismo tiempo; no importa en qu stadium se encontraba ya un proceso en e! momento que la otra demanda se iniciaba. Basta slo, en resume~l,
que se encuentren en algn instante, antes de llegar a sentencia, pues debe ser siempre dispuesta la suspensin de! menos
importante.
Tampoco difiere la cuestin segn quien sea el actor en
e! proceso principal. No es necesario que la misma persona apa
rezca como actor en los dos juicios. Aunque e! principal sea
50 Que, en efecto, Apronio fue demandado a comienzos del ao,
resulta de las palabras de C'CERN ("advent" lvletelli").
;'1 L. 14, 2 quod 1netus cansa 4, 2.
157
. b) especialmente mencionada, en la L. 104 de regulis juro

CULP., Ibr. 2 ad Ed.):
"Si in duabus actionibus alib su~ma majar, alibi infamia est, praeponenda est causa existimationis; ubi
[)2 Se ha demostrado que en los casos en que la suspensin se decretaba, faltaba la conexin ~ntre los dos procesos o la preponderancia de
uno sobre otro. El decreto de prejudicialidad recuerda, muchas veces, a la
excepcin de litispendencia, por cuanto en ambos se trata d~ la suspensin
de un proceso durante la tramitacin de otro. Pero, son evIdentes .1as. profundas diferencias entre las dos instituciones procesales mencIOnadas:
1) para el decreto de prejudcialidad no se requiere eadem res en ambos
procesos -ms bien, deben ser distintas- sino slo tener conten!d.?~ coherentes; 2) no necesitan presentarse eadem personae en los dos JUICIOS; 3) el
primeramente iniciado no t!ene siempre precedencia, la que. ~uede cor~~s
ponder al posterior cuando es el principal; 4) la fecha de la htlscontestacwn
carece de importancia, basta que la demanda ms. importante se haya
sentado al tribunal; finaInh;onte, 5) la litispendencia se declara slo a pe~!lclo
del demandado, el decreto de prejudicialidad se dicta de oficio.
". 12 ,"No debe inferirse perjuicio a una cognicin mayor por una
causa me;or; pues la cue:;tin mayor atrae hacia s la causa menor"1
rre-
LAS EXCEPCIONES
OSKAR VON BLOW
158
autem aequiparant famosa judicia, et si summan imp<,

rem habent, pro paribus accipienda sunt" 13.
c) finalmente, en la L. 21 de exc., 44, 1 (NERATIUS, libro
4 Membranarum):
"Rei majoris pecunia e praejudicium fieri videtur,
quum ea quaestio in judicium deducitur, quae vel
tota vel ex aliqua parte communis est quaestioni de re
majori" 14.
:JI.
Que el primer pasaje se refiere al caso de procesos pendientes al mismo tiempo y a una suspensin de oficio, se ha demostrado suficientemente con anterioridad 5"; en la L. 54 citada
se ha expresado con mxima claridad el principio general que
se basa en todas aquellas especies que se presentaron en el
nmero 1; tal leyes el punto cardinal para la teora del orden
sucesivo de varios procesos conexos y pendientes, es decir, para
la del decreto de prejudicialidad.
Pero, tambin es claro que los otros dos fragmentos vienen, asimismo, justamente al caso. Ante todo, en lo que se
refiere a la L. 104 de regulis juris, los vocablos "duabus actionibus" y "famosa judicia" indican clara y suficientemente dos
demandas va iniciadas; se requiere, sin duda, que ambos
cesos ya e~istan_ Esto se confirma con la expresin "praeponere". Cmo se poda dudar respecto de qu proceso deba
rro-
>f. 13. ["Si,

en dos acciones, en una parte C$t la suma mayor y en
otra la infamia, hay que plantear previamente]a causa de estimacin; y si
los juicios se equiparan, aunque tengan suma desigual, dcbe considcrrse1os
equivalentes"] .
". 14 [HA una cosa de mayor dinero parece nfrrsele perjuicio cuando
se deduce en juicio una cuestin que en todo O en parte es comn -con
otra acerca de una CO$~ mayor"].
53 L
159
"receder" si solo uno estaba iniciado? Mas tambin el "praeP nenda est" prueba que la regulacin del orden consecutivo
~~ba realizarse absolutamente de oficio, por medio de un decre10 del "magistratus". Con esto se halla en un todo de ac~erdo
la inscripcin del fragmento,. pues ULPI~:m tr~ta e~ el !Ibr. 2
ad Ed., de la praetoria cogmtlO, del offlclum ]US dlcentts, por
ejemplo, del examen de la competencia, etc.
Tampoco cabe dudar que la L. 21 de except., se refiera
!) a un judicium majus ya comenzado, ni 2) a un decreto de
prejudicialidad.
Tal vez, lo primero, podra tenerse por no enteramente
cierto si el texto dijese, al final, "quae .. _ communis est -rei
nUljori". Pero est especialme~t,e aS~,ntado :-s: podra p:ns~,r
que para prevenir la equivocacIOn- q,~aestlOm de re ~a]on ,
y"el de~~te sobre}a demanda principal ~estaca cate~6ncamen
le que quaestio fue usada en el pasaje ya estudIado como
sinnimo de proceso pendiente.
'
An ms claro resulta el otro elemento, la praetoria cognitio. Ante todo, tampoco aqu se habla otra vez de una exceptio
praejHdicii. Hemos de presumir u?, derecho; supon~r ~n~ e~
cepcin? A con~nuacin, se dice: quum es qua:stIo I? J,:dlcium deducitur . Desde el momento que se avengua SI eXiste
una major quaestio, todava no es res in jHdiciHm deducta, es
decir, no se ha operado la litiscontestacin. Si NERATIUS hubiera pensado que esa cuestin slo poda ser nevada a sentencia in
judicio, por medio de una exceptio, se habra debido colocar
, en el punto de vista del judex y decir: "quum ea res in judi1 cil/m deducta est" 54.
54 Vase L. 11, 2 de juris., 2, I. Aqu, que se trata igualmente del
procedimiento in jure y de una cognicin del magistratus7 encontramos la
locucin Hin judicium venit"7 equivalente de la Hin judicium deducitur" <le
la L. 21 de excepto
,,'\
<,
<1
160
OSKAR
VON
BLOW
J~AS
EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
161
,,(jJe.cw del rtuide exceptionibus. Tanto a la L. 12 como a

Es cierto que este fragmento ha sido colocado por los Com17 h. t., no les corresponde l 55.
piladores del Digesto en el ttulo de las excepciones. PerQ
puede tomarse en consideracin tal circunstancia, sea COmo sea'Aun as, PERNICE ha credo poder refutarme nada ms que
frente al claro texto de! pasaje mismo. slo referente a la pIere:
uD remitirse al epgrafe de "excepcin" de aquel fragmento;
toria cognitio; adems, frente a una regla tan terminante y COfO'
considera suficiente tal circunstancia para abatir por completo
probada, sin excepcin, en tantos respectos; o, ms biel;, esta,
fu teora de la prejudicialidad o, al menos, para "conmover!a
mas autorizados para preterirla? El nombre de un ttulo no ha
Jravemente" 5". Me sirve de gran tranquilidad y de segursima
,
para el acierto de mi tesis, que nada serio se haya
de tenerse en cuenta de modo tan decisivo para resolver casOs
.,'nCJOO contra ella.
dudosos, ni una regla incontestable, conmovida nunca por tales
consideraciones.
La regla de la L. 21. de exc., interpretada como que se
IV
refiere a una excepcin de prejudicialidad y a un futurum judil.AS EXCEPCIONES DE PREJUDICIALIDAD
cium majoris pecuniae conduce, como ya se ha sealado, a consecuencias absurdas.
J. Relacin de la e,,,ceptio praejudicii con procesos futuros Cfuturi
Por cierto, }USTINJANO no ha admitido en ninguno de los
judicii hujusmodi exreptiones comparatae sunt). Fundamentos
intnsecos. Las nica::; fuentes. La exc. quod praejudiciu.m. herecasos de prejudicialidad que conocemos una exceptio frente a
ditati. .. praedio ... in reum capitis non fiat. Abolicin de esta
un judicium majus praesens. Tampoco los compiladores mismos
ltima.
incorporaron el punto cardinal eL. 54 de jud.) y la otra regla
general eL. 104 de reg. juris) al ttulo de las excepciones.
Los resultados que se han obtenido en el III respecto del
Sea como fuere, aunque las concepciones sistemticas de
de prejudicialidad tienen gran significacin para la
los glosadores resulten obligatorias para nosotros, sera, de con- l!XCi~vtio praejudicii; contribuyen esencialmente a la exacta deli~
siguiente, decisivo el criterio a que ellos se aferran predominan
temente, a saber, que en estos casos ninguna exceptio tiene
55 En mi escrito inaugural de praej. fornz.., pgs. 35 y 36, expuse que
L 12 de exc., trata del praejudicium en el sentido de una demanda de
lugar. Que, por lo dems, los compiladores -despus que ya
En general, se admite que la L. 17 h. t. pertenece al
no se distingui formalmente entre praetoria cognitio y execr'
de exc. rei juuicatae; BRACKENHOFT.. Identitat [IdentidadL pg. 39;
tio- fueron tan poco seguros como los posteriores en e! manejo
loco cit., pg. 199, nota 7; BUCHTA] Lehre v. Einfluss des Prac.
de l distincin intrnseca entre decreto y excepcin de prcjnde la influencia del proceso], t. l, pg_ 303. SAVIGNY, System [Sisdicialidad, puede aceptarse francamente. Pero esto ha de hacer
t. 6, pg. 436, nota 1; WINDSCHEID) Actio) pg. 91; VANGEROW,
nos equivocar en dicha diferencia? Adems, prescindiendo dc II! IPandcctas], 7:"l ed., t. 1, pg. 281; KRCER, Processual consumntion
r, HcchtsJ,raft 1Consunci{m procesal y cosa juzgada], pgs. 171 Y 188.
otros innumerables casos en que los compiladores han elegido
c. Krit. VierteljahrschT [Revista Crtica Trimestrall. t. 5, pg_ 417. El
un ttulo incorrecto, debe recordarsc que a ellos, segn consta, 1"'",,'00<> -y haba dicho que "los fr. 54 de jud., y 21 de exc.) estn en
,e les encuentra muchas veces cI mismo defecto prccisamente
del Digesto que tratan de excepciones- obedece a un error del
162
OSKAR
VON
BLOW
LAS EXCEPCIONES y
163
mitacin de estos recursos;. bastan de por s para

tan slo a peticin del demandado. Un hecho que ha de
de que, hasta ahora, el campo de aplicacin de la exceptio ae- ,>!~ tenido en cuenta de oficio no puede constituir materia de
judicii se ha extendido demasiado, que la teora tradicional ., excepcin, ya que pertenece a la esencia de la exceptio
segn la cual esta excepcin corresponde a toda clase de
'
su deduccin quede librada a la iniciativa del reo. No exis
ciones de prejudicialidad -tambin a las existentes entre
'en excepciones que se hayan de suplir o considerar ex officio;
procesos pendientes al mismo tiempo- descansa en un error.' de tal ndole constituira una contradictio in adjecto.
Desde que, como sabemos, para las relaciones de prejudiAquella contradiccin es tan grave y evidente que resultainconcebible que haya quedado durante tanto tiempo sin
cialidad de la ltima especie ya existe una institucin -el decreto de prejudicialidad-, el orden sucesivo entre dos procesos
ni crtica si no olvidamos que, a causa de la teora
reales, conexos y pendientes debe ser regulado de oficio. Esto
las exce.pciones procesales, se haba extendido sobre toda
ha sido aceptado francamente hasta por los adeptos de la opicuestiones una densa nube, a cuya sombra pasaban libres
nin dominante. En especial, PLANCK lo ha acentuado marcacrticas las ms asombrosas confusiones y palInarios contra.
se esfumaban hasta lo irrecognoscible. Cuanto se hadamente y nunca se dud que la determinacin de un orden
entre dos procesos slo "es materia de direccin judicial del
reprochado del modo ms acerbo a cualquier otra exceptic
proceso" 57. Pero tales afirmaciones no significan otra cosa sino
aceptaba sin inconveniente en una "excepcin procesal" pura.
alguien quisiera afirmar que la exceptio pacto de non petenque tal orden siempre debe ser dispuesto de oficio. O es admisible que el tribunal, antes de cumplir con su deber de diree,doli, senatusconsulti Macedoniani, Vellejani, divisionis, etc.
resolverse sin que el demandado la opusiera, se le habra
cin del proceso, haya de esperar primero un pedido de parte?
Sin embargo, no se vacila en aplicar la exceptio praejuinfraccin a la ms elemental realidad jurdica. Resde la exceptio praejudicii se lo ha dejado pasar tranquiladicii a todas las relaciones de prejudicialidad, hasta a la de dos
procesos simultneamente pendientes. A la misma relacin
La teora de las excepciones procesales era un salvaconpara arbitrariedades sin cuento 5S
la que se aca b a de asegurar que debe ser considerada siempre
de oficio, se osa tomar como presupuesto de hecho de una ex~
Pero, hay todava otra circunstancia de la que debemos cuidecididamente: aplicar las excepciones de prejudicialiceptio y afirmar, as, que nunca debe ser considerada de oficio
a la relacin de prejudicialidad entre dos procesos reales.
Cada exceptio, aun cada exceptio dilatoria, trae consigo el
relator. No he sido, pues, tan ligero al declarar un ttulo de excepciones, al
ttulo (del Digesto) de judiciis. Por el contrario, he advertido, prccsar./:l AS, PJj"NCK, para vestir su teora de las excepciones de prejud-imente (disertacin citada, pg. 55) que la L. 54 de judo est en un t tu- ..c'"' '."C,rl debi argumentar que "tambin la llamada cxc. deficientis legiti]0 que no trata de excepciones sino de la praetoria cognitio. Ya en la nota 1
ad causaul y muchas otras slo eran provocaciones a las medidas
se ha dicho que las dems observaciones de PEn:NICE no se relacionan para
de direccin del proceso". Esto es inadmisible respecto de una
nada con la teora de la prejudicialidad_
exceptio romana, de las que aqu se trata_ La exc. def. legitimo
57 PLANCK Afehrheit der Hechtsstreit. [Pluralidad de litigios], pgs_ 2,
Cilusam es, como todas las que deben ser suplidas ex officio, un pro-7
163, 177,195,498 Y sigts_
I
monstruoso de la teora moderna de las excepciones procesales_
LAS EXCEPCIONES
OSKAR VON BLOW
164
rechazamiento definitivo de la demanda, la absolucin del demandado con fuerza de cosa juzgada 59.
.
Oue de esta regla absoluta deba exceptuarse a la eXCCpto
praejudicii, que no tena que obedecer a su mandato "si in ca
re praejudicium hereditati, praedio fiat, absolve, etc.", no se
prob todas las veces gue se afirm tales conclusiones, antes'
actualmente, se lo ha aceptado y se conviene en que a la CXCC;
tia praejudicii corresponde la misma eficacia absolutoria (ue a
cualquier otra exceptio 60.
Si, entonces, a la exceptio praejudicii se la entiende V delimita, exactamente, como un regulador de la concurren~ia de
17arias acciones (Klagrechte), su eficacia absolutoria como se de
mostrar con ms amplitud infra ( V), no presenta la ms mnima duda ni en el derecho romano ni en el actual.
En cambio, identificada esta excepcin con el decreto de
prejudicialidad y, en consecuencia, concebida como un Tegl1ladar del orden sucesivo de varios procesos, debe resultar incomprensible su eficacia absolutoria; tan incomprensible como la
eficacia ccmsuntiva de la exceptio procuratoria y cognitoria si
sta fuera de verdad una excepcin procesal; tan incomprensible como la eficacia consuntiva de la exceptio faTi si tal excepcin se hubiere dado. Hay que imputar demasiados absurdos al
misterio~;o "principio jurdico formal de los romanos", para con
formarse con pensar que stos, a fin de establecer un orden ade
cuado entre dos procesos, hallaron el medio de dar siempre la
culpa al actor en el proceso acccsorio. i Radical resultaba, cn
verdad, tal expediente! Si se eliminaba, sin ms ni ms, lino de
ambos procesos no haba, en verdad, nmguna dificultad para
t~)
165
""lIlar el orden de dos procesos. Se regulaba la prelacin,

".' ,
1 a un 1a do.I
!"cicndo,a
,. HELMOLT, que considera completamente explicable que
!os romanos dieran por perdido, como "pena", su derecho al
. JelO r que haba inicia de. la demanda ante un tribunal incomperen tC 'H, no se escandaliza, por cierto, de aquella manera tan
rginal de regulacin.
Tampoco nos convence la teora de la pena, de HELMOLT
i, en verdad, tampoco -como lo establecen las argumentaciones del III- que los romanos hayan sido tan crueles con el
. ,etor que tuviera la desgracia de que se le cruzara durante el
curso de su proceso uno conexo ms importante. Sabemos ya
~ue el magistratus mismo debe preocuparse por establecer si
existe efectivamente una vinculacin entre ambos procesos y
j lo confiima, suspender provisoriamente por precaucin, el
menos importante, para dar prioridad al de mayor trascendencia. Jams "penaba" con la prdida de su derecho al actor que
deseaba una terminacin ms rpida de su juicio, a causa de
tal impertinencia. Ms bien, el magistratus cuidaba de que tramitara otra vez el proceso inferior en seguida que fuera resuelto
el otIO Y que, basado en la decisin del primero, llegara a una
entencia final mejor fundada y justiciera.
El orden sucesivo era regulado tanto en inters de uno
como de otro proceso. Pues resuelto primeramente el ms importante, se evita el peligro de que el juez sea comprometido
de antemano por una sentencia recada en un proceso menor
sobre un aspecto singular. e insignificante y que llegue a la
[Nllucin del mayor influido por un "pre-juicio". Y, relegado a
egundo trmino el menos importante, se da al juez la oportunidad de usar para ste las investigaciones completas y fundamen-
Vase supra, pgs. 68 y 69.
Supra, pg. 109, nota 49. Contra 1a Jimitacn pmpiciada por

PLANCK, vanse Lis alegaciones ele la di:-,crtacin citada 1 pgs. 47 y 42..
Verh. der Exceptionen zur Beweislast (Relacin de las excepciones

carga de 1a prueba), pg. 157 (supra, pg. 111, nota 54).
1;1
(jI)
,",-lB
u:
L:
','l""
.LAS EXCEPCIONES'y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
166
OSKAR
VON
nLOW
tales ya realizadas y eyitar lamentables contradicciones COn la

sentencia principal.
y mientras se lleva a tal grado el desvelo por la decisin
mejor y ms justa posible del proceso de menor importancia, e,
posible admitir, no obstante, una exceptio praejudicii, es decir,
que el actor vea fatalmente rechazada su demanda y perdido su
derecho? Contstesenos a la pregunta cundo este disparatado,
cundo aquel razonable procedimiento ha tenido lugar? Ambos
juntos? Estamos ante un dilema semejante al que surgi anteriormente con motivo de la afirmacin de que el orden entre
dos procesos siempre y, sin embargo, n;-rnca era gober.nado de
oficio. Si hubiera sido verdad que no solo el decreto smo tambin la excepcin de prejudicialidad se aplicaban a la relacin
entre dos procesos pendientes, entonces hubiera sobrevenido el
gran rompecabezas de que la deman~a secu.ndaria se rechazaba
siempre definitivamente, pero, al mIsmo tIempo, no obstante,
el proceso quedaba siempre slo suspendido! 62.
52 PLANCK, 29, que considera el decreto y la excepcin de prejudicialidad 0010 distintos medios de realizar prcticamente la mismisima prohibicin de pre-juzgar, trata de separar el campo de aplicaci6n de uno y
otro, de modo qUe tenga lugar el decreto en caso de liquidez (Liqmditiit) del
nexo de prejudicialidad y la excepci6n, en la especi~ ,de iliquidez CIllq,,~i
tit). Por lo tanto, considera al decreto una denegaClon de la demanda solo
a causa de una excepci6n de prejudicialidad lquida. He rebatido prolijamente esta tesis en mi disertaci6n cit. (pgs. 8 a 19); carece de todo
asidero en las fuentes. Sobre que el magistratus con el decreto de prejudicialidad mismo conoca del asunto, vanse pgs. 133 Y 138, nota II b. PLANCK
no advierte que en los casos de deareto nunca se habla de la necesi~ad de
un pedido del demandado, nunca de u~ simpl: denegare acti.o~em: SIempr:

nicamente de un differre, sustinere lttem, dispuesto de OfICIO. ~Por que
ante un nexo de prejudicialidad lquido saldra- el actor con una mera suspensin de la demanda y con su derecho perdido, en caso de i1iquide~? La
rcunstancia casual de liquidez podra llevar al actor a tan grave ?erJulCIO?
WETZELL
sefiala (pg. 810) la supresin del efecto absolutOrIO de las
excepciones dilatorias en el derecho posterior, pero esto resuelve el absurdo
16;
.Estas observaciones bastan para mostrar a qu extravos

conduce la clsica identificacin de decreto y excepcin de pre
judcialidad. Es i~nposibJe que ,s~os, fundados en i?-sti~~ciolll:i
distintas, tengan Juntos elITIlSnUSlmo campo de aplrcacIOn, por
lo comn. Donde impera el decreto de prejudicialidad no tiene
cabida la exceptio praejudicii. Desde que el decreto consabido
sirve, como se ha demostrado, para apartar el pe l ;gro de prejuzgar y respecto de procesos pendientes, slo queda abierta
para la exceptio praeju.dicii una funcin: evitar el peligro de
pre-juicio en procesos futuros.
La conclusin precedente es confirmada con toda la claridad apetecible, en las fuentes. Los juristas romanos protestaron contra el error que combatimos.
Se dice en la anteriormente citada 1. 13 de exc. (pg. 127):
"Si el proceso principal ya est pendiente, no se permite ninguna exceptio praejudicii C... post litem contestatam placet non obstare exceptionem), pues esta
clase de excepciones se ha establecido solamente .en
inters de un proceso futuro (futuri enim judicii, non
facti nomine hujusmodi exceptiones comparatae sunt)".
Habra que pensar, entonces, que el criterio dominante
tendra, por lo menos, algn apoyo en los dems fragmentos de
las fuentes que tratan de la exceptio praejudicii. Pero no es
as. En todas partes se observa el lmite trazado en la 1. 13
de exc. En todos los casos en que una exceptio praejudicii es
admitida, se halla en cuestin un posible proceso principal futuro. La circunstancia de que tal proceso est sin iniciarse, no
slo constituye la conditio sine qua non de nuestra excepcin,
'}ue habra 'encerrado el efecto absolutorio de la exc. praej. en el derecho
anterior si ella era un medio de regular el orden sucesivo de los procesos?
.,
;:1
168
OSKAR
VaN
BLOW
sino justamente la causa efficiens de ella. La exceptio praejHdi_

cii se funda en que el actor, en lugar de iniciar el proceso rns
importante, inco el menor. La entablacin de la demanda prin
cipal es lo que descuid el actor y por tal motivo lo interpela el
demandado. Este quiere forzarlo, por medio de la exceptio praejudicii, a iniciar primeramente el judiciunt majus.
Un examen de las distintas fuentes pondr esto fuera de
duda.
Segn se ha observado ya, las excepciones as COmo los
decretos de prejudicialidad son mencionados muy raras veces.
Fuera de la L. 13 de exc., se encuentra esta exceptio slo en
los siete pasajes siguien tes:
1) L. 1, 1 fant. herc., 10, 2 (CA., libr. 7 ad Ed. prov.);

2) CA., inst., IV, 133;
3) L. 25, 17 de heT. pet., 5, 3 (ULPIAN., libr. 15 ad
4)
5)
6)
7)
Ed.);
L. 12 pro C. de her. pet., 3, 31 (JUSTINIAN.);
L. 16 de exc., 44, 1 (AFRICAN., libr. 9 Quaest.);
L. 18 eod. (AFRICAN., eod.);
CICERO, de inventione, II, 20, 59 Y 60.
De la lectura de estos textos se nos ocurre la siguiente

observacin. Nos veramos totalmente defraudados si confiando
en la moderna designacin resultante de la confusin entre ex
cepcin y decreto de prejudicialidad- esperramos encontrar en
las fuentes una excepcin de prejudicialidad genrica. No se
menciona en aqullas ni una "exceptio praejudicii", ni una "exceptio praejudicialis"; cuanto ms una "exceptio si non pracjudicium me_jori cognitioni ... rei ... judicio fiat". Ms bien la
excepcin de prejudicialidad se encuentra siempre slo limitada
a tres determinados asuntos judiciales: a un proccso sobre herencia, a uno de propiedad inmobiliaria o a uno criminul.
169
Unicamentetres excepciones especiales de prejudicialidad son

mencionadas: la exceptio quod praejudicium hereditati, praedio, in reum capitis non fiat.
a. E\':ceptio quod praejudiciu1n heredita!i non fiat.
Los cuatro primeros fragmentos tratan, lo mismo que el

fragmento cardinal ya citado (L. 13 de exc.) de la exceptio
quoa praejudiciunt "hcreditati" non fiat. Nuestra regla se acredita, pues, sin excepcin. Se trata siempre tan slo de un proceso nico, de un proceso de divisin de la herencia o de recIamacin de la parte hereditaria. De ah que no se diga que la
hereditatis petitio misma est pendiente, tambin. Al contrario,
se presume que no. Justamente, el demandado protesta porque
el actor no lo demanda con la hereditatis petitio.
El punto referente a la L. 1, 1 fam. her., se ha expuesto
con extensin a pgs. 134-135. Ms evidente aparece, todava, en
CA., 4, 133 yen la L. 25, 17 de her. pet. En ambos, se trata
del heredero que reclama su parte en la herencia con la re
vindicatio, en lugar de la her. peto Pero el demandado prefiere
sta, la cual, por tratarse de un litigio en que se discute la herencia, en la va indicada en primer lugar; tal demanda princi
pal y general no puede ser postergada por una singular. A esto
tiende solamente la exceptio quod praejudicium her. non fiat.
Persigue el rechazamiento de la demanda singular, a causa de
su concurreucia con la pretensin de herencia, pero no la regulacin del orden sucesivo entre un proceso singular y uno hereditario ya pendiente. A ste se refiere suficientemente la idea
de la excepcin que no dice quod praejudicimn hereditatis petitioni S. cognitioni de hereditate non fiat, sino quod praejudicium hereditati non fiat.
Habla ]USTINIANO, l]uiz, en la L. 12 pr. C. her. pet.
,.
-1,
1
l',.
-j
1""
I
170
OSKAR
VON
BLOW
(n. 4), de una concurrencia de dos procesos reales? Abierta"

mente, no. Dice:
.
"Quum hereditatis petitioni locu.s fuerat, exccptio as"
sumebatur, quae tu.ebatu.r hereditatis petitioncm, ne
fieret ei praejudicium. Magnitudo etenim et auctoritas
centumviralis judicii non. patiebatur per alios tramiL~s
viam hereditatis petitionis infringi" 15.
asegura, de consiguiente, que si la her. pet
proceda, la exceptio praeju.dicii era invocada en su ayuda.
Pero, es quiz demanda procedente un proceso pendiente? y
]USTINIANO dice, adems, que la exc. praej., ha cuidado que
"el camino de la her. pet., no se deslice hacia una va lateral". Si
el actor se encontraba ya en el camino de la her. peto cmo Cra
posible que l mismo la condujera simultneamente a una va
derivada? El no haba tomado el camino amplio y regular de la
her. pet., sino que haba intentado llegar por medio del rodeo
de la demanda singular, a la misma meta que la her.. pet. condu"
~a. La exc. praej. deba ayudarlo a salir de ese rodeo y llevarlo
, la va regular.
Desde otro punto de vista, detengmonos todava un momento ante el cuadro que se presentara conforme a la L. 12
C. de her. pet., si aceptramos que la exc. praeju.dicii sirviera
para gobernar el orden de dos procesos existentes 63.
Debemos imaginarnos al acreedor que ha abierto los dos
caminos; la va hereditatis petitionis y el trames de la rei vindi
catio, para un fin nico: conseguir la posesin de la herene;;!.
]USTINIANO
l7l
por el sendero principal ha debido seguir pero al mismo tiempo

ha tenido que esperar, en el secundario, que el principal 'llegara a la meta. Luego, haba de ponerse otra vez en marcha, por
b va secundaria y conseguir la finalidd ya alcanzada!
Este cuadro has muestra bien grficamente las absurda,
consecuencias a que se llega si se quiere aceptar que en algunos
de esos textos, que tratan de la exc. qu.od. pro her. non fiat, se
ha pensado en una her. peto pendiente. En todos, se trata de que
el heredero ha interpuesto otra demanda, de particin o singular para obtener con ella una parte de su herencia. Si aqul, en
este caso, hubiere iniciado simultneamente la her. pet., perseguira siempre por dos medios el mismo objeto y estara corriendo una asombrosa carrera consigo mismo. El demandado
con la exceptio praejudicii no tendra en vista otra finalidad
que cuidar al actor para que no se aventaje a s mismo! "3".
b. Exceptio quod praejudicium praedio non fiat.
Lo mismo que para la petitio hereditatis est previsto para

la reivindicacin de inmuebles. Tampoco es posible adelantarse a esta accin. Quien persiga la finalidad a que la vindicatio praedii lleva por otra va, puede ser repelido pOI la excepcin de prejudicialidad del demandado.
AFRICANO explica esto en la L. 16 de exc. En el caso por
l examinado, la praedii vindicatio importa un peligro de pr~-
>f. 15 [Ueuando haba Jugar a peticin de herencia, se asuma la cxcejl

dn que tutelaba la herencia, a fin de que no se le irrogase perjuicio. Pues
la magnitud y la "autoridad del juicio centunvirl no toleraban (1w..' la va
de la peticin de herencia se quebrase por otros trmites"].
63 Como cree WETZELL (pg. 811, nota 65), fundado en la L. 12
63a. Se encuentra una completa e importante confirmacin del desarros'l!pra efectuado, as como, en especial, del mantenimiento de los principios anteriores en el d~recho ms antiguo, en SellOl. ad Basil., 42, 2 ll.
2, 19 (I-IEli\1B., IV, pg. 205): "exceptio, nisi prae}Hdicium hereditati fat,
quae opponitur petitllro hrredi!ate1ll, interi1n autem speciali in rem agenti"
lA no ser que se irrogue perjuicio a Ja herencia, la excepcin que se opone
al cjue vaya a peuir la herencia y que entretanto acciona especialmente
C. de her. peto
1m
no
r~mJ.
172
OSKAR
VaN
BLOW
juicio, a travs de la actio confessoria. El actor usa una servir,

viae sin estar en posesin de! praedium dominans') es decir ) qlie1)
demandado posee aqul y afirma que le pertenece. Entonccc
piensa AFRICANO qUe, en tal caso, frente a la demanda conf~'
soria corresponde al demandado una exceptio praejudicii (si
viam petan!, exceptio"lem "quod praejudicium praedio non (;"
utilem tibi fore [si elijo e! camino de que te resulte a ti til la
excepcin "que no se haga pe.r"juicio al predio"]). Desdc qUe
en la espeCIe se trae a resoluclOn -en un proceso confesorio la
litis referente al derecho de propiedad, que es presupuesto nece,
sario de la actio confessoria, se dejaba de lado a la praedii vindicatio.
Este caso concuerda con los que ya examinamos, en los
cuales encaja la exceptio quod praejudicium hereditati non
fiat. Estos como aqul comprenden un solo proceso pendiente,
uno relativo a una pretensin secundaria con e! que se elud;;
un juicio principal. La demanda menos importante es iniciada
en lugar de la mayor 64.
De cmo se puede entender la exceptio quod praejudicium
pracdio ante la frase "futuri judicii hujusmodi exceptiones Conaparatae sunt", e! otro fragmento -la L. 18 de exc. (n. 6), que
trata de esta excepcin especial- da en seguida e! ejemplo ms
acertado. Aqu, donde se trata de la iniciacin simultnea de
una fundi vindicatio y una demanda accesoria (actio communi
dividundo o fructuum condictio), AFRICANO declara que, aunque la procedencia de la exceptio praejudicii surge expresamente (quaesitum est, an exceptio "quod praejudiciun! fundo
partive ejus nOn fat" bsted an deneganda sit? [se ha preguntado se obsta o debe negarse la excepcin "que no se haga perjuicio al fundo o a la parte"?]), sin embargo, no se decide por
64 Vase disertacin cit., pg. 24, nota 57 y SEUFFEHT~ Archiv [Archivo], 4, n. 152.
173
la procedencla de esta excepcin sino por "que el pretor intervenga y no permita al act~~ adelar:tarse con ~ale~, p;,?cesos a~te~
de que se resuelva la cuestlOn.relatIva a.l d~mm:o ( mtervemre
Praetorern debere nec penmttere pemon, pnusquam de proprietate conStet, hujusrnodi judiciis experiri [que debe "interv~
nir" e! Pretor y no debe 1Jermitir al demamlante que exnenmente en juicios de esta clase antes de que conste acerca de la
prop!edadJ), esto es, ': de:ide po:, el decreto de prejudicialidad"5. En esta contradlctona soluclon se encuentra una de las
pruebas ms irrefutables de nuestra definicin entre decreto y
excepcin de prejudicialidad.
c. Exceptio quod in reum capitis praejudicium non fat.
En el ltimo de los 1Jasaies citados Stit7T!l (n. 7), examina

CreERN (de inventione, JI, 20, 59 v 60) el s!7uiente caso.
Alguien perdi una mano en un tumulto e inici la actio in111-1J5 Vase en mi disertacn citada (pgs. 24 a 27), el prolijo estmlio
de este pasaje que 1m sufrido duramente ~ causa de un cercenamiento. Una
repetici6~ de aqul me parece tan poco necesaria cuanto que mi interpretacin ha sido aceptada como exacta por autorizadas opiniones: BETHMANNHOLIWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 2, pg. 40, nota 77; WETZELL, System [Sistema], 2:;1 ed., pg. 810, nota 62. A PERNICE, de ratione quae,
etc., pg. 13, hay que refutar lo siguiente: Es indudable tambin para ste
que en el primer caso del fragmento (Fundi ... j11dice), donde ninguna
vez se: pregunta si procede una exc. praej., se ha pensado en dos l'rocesos
que penden simultneamente. Lo mismo resulta inconte:tabJe qli~ ~FRICANO
en su responsutn (Et . . _ ex-periri) nada dice de la datzo exce'l1twms. Hasta
aqu, pues, TI .. parece posible querer demostrar con. el .fra2:~ento consa-'
bid que tenga rugar la exc. pmej. para la pendenCia SImultanea de dos
procesos. Una duda podra surgir entonces respecto del segundo. asu~to
(ltem ... sit?) -en qoe se consulta sobre la exceptio---- acerca de Si eXIste
t;mbjn ~ql1f, en efcctn, la iniciacin contem~r~ea de los. dos procesos.
Si PERNICF se pronunc2Ia en contra y, de consIgmente, conSIderara futura
7
i-
]74
OSKAR VaN BLOW
riamm contra el autor (Agit is, cu manus praecisa est, injuria_

rum [Acciona de injurias aquel a quien se le ha cortado la
mano J). El demandado pidi la concesin de la exceptio "extraquam in reum capitis praejudicum fiat" [excepcin "se
haga perjuicio fuera de contra e! reo capital (de pena capita!)"].
Tambin en este caso se dice con toda claridad que se ha
iniciado una sola demanda, la de injurias; no se halla la ms
remota alusin a un proceso criminal pendiente contemporneo. Es decir, que ocurre enteramente lo mismo que en todos
los dems casos en que procede una exceptio praejudicii, como
. queda particularmente fuera de duda con las restantes consideraciones de CICER,,<. El actor, en vez de introducir el proceso principal (el criminal), se adelanta con el menos importante (la demanda privada de injurias) y resulta rechazado con
la exceptio, ya que tal proceso civil irrumpe en el campo de lo
criminal y la exceptio praejudicii debe impedir tal violacin.
La comunicacin de CrCERN sobre la exceptio extraquam
in reu capitis praejudicium fiat aumenta su valor si se la
compara con los fragmentos de! discurso en defensa de Verres,
citados arriba (pgs. 154-155). En este caso, en que e! proceso criminal se haba iniciado ya, el pretor suspendi de inmediato el civil. En aqul (que considerarnos) no se haba interpuesto e! juicio penal an y slo se discuta si la exceptio pr(le
judicii era concedida o no. No se pensaba en una intervencin
directa de! pretor.
La comparacin de ambos textos es tambin de gran inters para la consideracin histrica. Se advierte que la diferen-
LAS EXCEPCIONES
175
ia anotada entre excepcin y decreto de prejudicialidad ya

;,ista en pocas tempranas y que en las de CICERN estaba
,sarrollada con todo vigor.
, pero, llama la atencin, que la exceptio praejudicii en su
:,elacin especial con el juicio penal haya sido mencionada por
:ClCERN nicamente. 'Los juristas romanos no conocan ms
,'lle dos clases de excepciones de prejudicialidad, fundadas una
I;n un proceso de herencia y la otra en uno de los bienes races.
lEn parte alguna del corpus juris civilis se ha pensado en la
!Xc. praej. in reu capitis non fiat. Y, sin embargo, de haberse
Hado esta tercera clase de excepcin de prejudicialidad en su
tiempo, los juristas romanos habran tenido ~~chas oc~sion~s
He invocarlo. Frecuentemente, abordan la cuestlOn de cual sena
lb salida si alguien prefiriera perseguir a un criminal por medio
Je una demanda civil en lugar de una penal 66 y examinan, con
Iffil motivo, si podra permitirse que, de tal modo, un proceso de
:"13 ndole fuera precedido por uno de aqulla. Algunos pareren haberse declarado en con tra (neque debet publico judicio
'rrivata actione praejudicare quida putant [y algunos opinan
~lle no debe perjudicar al juicio pblico con accin privaJaJ) 67. Ciertamente, esta protesta no triunf (nec enim proltibendus est privato" ag.ere judicio quod publico judicio praeju,licatur, quia ad privatllm causam pertinent [pues no debe ser
rrohibido actuar en juicio privado porque es perjudicado en
juicio pblico, ya que pertenece a causa privada] 68 _ _ Sed
ulilius visum est, quamvis praejudicium legi Juliae de vi privata
L. 3 de privo de!., 47, 1; L. 10 J. de injur., 4, 4; L. 56, 1; L. 92
47, 2; L. 2, 1 vi bonor. raptor., 47, 8; L. 6 de injur., 47, 10;
l. 3 exyil. her., 47, 19; L. 4 de pub!. jud., 48, 1, SUETON'. Tt. c. 81. f.
Respecto de la cuesti.:1 tota], \'asc HUSCBKE, Zeitschr. f. Civilr. u.. ProlRevista de Derecho Civil y ProcesalL t. 2, pgs. 187 y sigts.
O' L. 2, 1 vi honor. rapt.
68 L. 6 de injur.
66
~e furtis 7
a la 17indicatio y aceptara que la responsum no niega la procedencia de ]a

exc. praej., esto es, que la declara implicite admisible. entonces, PERNICE
mismo demostrara el acierto de mi interpretacin de la L. 18 de exc.) pues
que, con nlotivo de un j1l.dicium majus futurum, la exc. praej. es aplicable, tal cual ]0 he afirmado. De otra opinin es FRANCKE, her. pet., pg. 91.
176
OSKAR
VON
BLOW
177
y tambin en el extenso curso de su dictamen -que des-
fiat, nihilominus tamen non esse denegandam actionem eligen_

tibw, privatam persecutionen [Pero ha parecido ms til, aUnque prejuzgue a la ley Julia de violencia privada, que no obs,
tante no se deniegue accin a los que eligen la persecucin pri.
vada]) 6~.
Mas en ninguno de estos dictmenes se hace mencin de
la excepcin de prejudicia!idad ciceroniana.
Tanto ms debe extraar esto en un pasaje del comentario
de los edictos de ULPIANO, donde se estudia justamente el mis,
mo caso que en el de CICERN, vale decir, la concurrencia entre
la actio injuriarum y la demanda criminal. Al respecto, es inte
resante la L 7, 1 de injur" 47, 10 70, en muchas fases,
ULPIANO plantea el problema de si cuando se trata del castigo
de un homicidio el pretor debe permitir que el proceso criminal
sea precedido por la demanda privada de injurias.
envuelve de manera clarsima los fundamentos por los cuales

en la especie, a diferencia de lo que ocurre de ordinario, no
debe dejarse elegir libremen te al actor entre la persecucin criminal y la civil- no se piensa en excepcin alguna de preiudicalidad. Este texto as como todos los dems que tratan del
nexO de prejudicialidad entre demanda civil y riminal, nada
dice respecto de que dependa de la oposicin del demandado
repeler la accin civil. Esta es ms bien declarada absohtamente
inadmisible, pues tiende no a la reparacin del perjuicio sino
a la expiacin v castigo (de ipsa caede vel veneno ut vindicetu.r,
non ut damnu~ sarciatur agitur), es decir a la misma finalidad
del procesCl criminal ( princivaliter de. ea re agitur, quae haber
lJ1!blicam animadversirmem). Tal demanda civil, con In cual
sera orillado el proce,o criminaL nunca podra, segn el pensamiento de ULPIANO, ser admitida ni con la conformidad 0"l
"Si dicatur horno injuria occisus, numquid non debeat
demandado. Se trata de la exclusin absoluta de la demand:1
. permittere Praetor privato judicio legi Corneliae prae
de injurias 71.
judicari?'" 16.
Ninguna duda puede quedar de que, en cuanto al praeilldicinm mwd publico iudicio fiat, Jos juristas clsicos han reneSu respuesta dice:
rada del criterio aue se hizo wevalecer en tiemnos de CrCERN.
"Rectius fecerit, SI hujusmodi actionem non dedeAqullos no callan respecto de tal tercera clase' de excencin de
rit" 17.
preiudicialidad, niegan precisamente su admisibilidad. La exc.
Qllod praeiud. in rel1111 cl'pitis non fiat jams existi en la poca
69 L. 2, 1 vi bonor. rapt., cf. L. 4 de pub!. judo
clsica
del derecho romano.
70 Vase la interpretacin prolija de este fragmento, en la diserta:~
cin cic, pgs. 40 a 43. Acerca del texto, hay que llamar la atencin sobre
Pero, su desaparicin, es tambin fcilmente explicable. Se
la ingeniossima enmienda de SCHMIDT, en Interdiktverfahren deT Rmer
relaciona con una de las leyes orgnicas ms importantes e inte[Procedimiento interdictal romano], pgs. 281 y 282, nota 12. Espero que
1 resantes de la evolucin jurdica de los romanos. Fue una conesta conjetura suya (la nica que da sentido completo a ese fragmento)
)1.
encuentre aceptacin en la edicin del Digest07" de l\10MMSEN.

>f.-]6 ~f<S se dice que un hombre ha sido muerto con injuria~ deher
el Pretor permitir que con un juicio privado se irrogue perjuicio a la ley
Cornelia?"] .
". 17 ["Har mejor en no otorgar esa accin"].
1
71
Omforme
WETZELL,
pg. 809, nota 62; comp.
HUSCIIKE,
loe, cit.,
pg. 194 Y sus citas. Lo mismo que en la L. 7, 1 de inj"T., parece haberse

sostenido par LABEN, segn la L 4, J ad lego 1"Z. de priv., 48, 7; comp.
L. 35,45 de njuT., 471, 10; HUSCHKE, GAYO, pgs. 128 Y 149.
178
OSKAR
VaN
BLOW
secuencia de la separacin del mbito del derecho privado d

'
" y el
d ereeho pu'bl'ICO, que en el
curso del
tIempo se hizo ms a;
,,'
1d
"~ll( a
O ngmanamente,
e erecho penal arraioaba todav]"
'
'
b
' COn
' d'd
mucha pro f un I ad en el pnvado, En qu medida , lo 1le!. e'
pues:o det~ni~a, y clar,amente IHERING, hace poco 72, I\1u<:'I;s
relacIones )undlCas pnvadas fueron, en un principio, mezcla.
das con elementos I:e~ales; m~~has puramente penales, adopta.
das
en el campo
clv!l v remItIdas a las vas del procese)
'"1
(
. ,
CI\]
,accin privada penal).
Primer~, poco a poco, se fue aclarando la separacin Cntre
ambas matenas de derecho. El civil busc expulsar su parte '

. 1 TI'
cr
ma
.; e, pena logro desprenderse del civil y del procesu de
Igual naturaleza. El rea del juicio penal se cumpli continua.
men:e, para muchos delitos que antes eran perseguidos slo por
medlO de un proceso civil se crearon puhlica judicia.
.
Sin embargo, no se produjo inmediatamente una ahierta
ru~turacon la tendenci2 anterior. Se transigi. Es verdad que
se mcluyero~ ~lgunos delitos en el proceso criminal, pero 'no
por eso se e.hmmar~n todava del proceso civil. AS, respecto de
algunos dehtos (leSIOnes, muerte, por ejemplo) existi una ver
da.dera concurrencia de juitios civil y penal. El mismo procedi
mle~to se dab.a a la demanda privada y a los publica judin; se
pocha ser castIgado ya por la va civil, ya por la criminal.
De por s (ipso jure) se permita, en ese entonces, la libre
eleccin entre las dos vas. El damnificado poda intervenir
como actor en el juicio penal, pero tamhin tena derecho a
demandar una pena civiL Pronto se decidi limitar esta libertad
d~ e!eccin a un cierto grado. Se tena presente que el juicio
cnmma~ era preferible a una demanda civil pura; se pens en
un medIO que impidiera al actor, en esos casos de concurrencia,
:n
. 72 IHERING, Das Schllldnwmcllt in rmischen Privatrech [El fletOf

delIto en el Derech8 Privado RomanoL Homenaje, Giessen, 1867.
179
tlsar la demanda civil. "Non enim oported in recuperatorio judicio ejus maleficii, de quo inter sicarios quaeritur, praejudiiUID Heri (CrcERo, de invent., II, 20, 60). Mas tampoco en
esto se tornaron al principio, con decisin, medidas eficaces.
OlIDO se desprende de: informe de CrcERN, en su tiempo no
se haba pensado an otorgar prioridad absoluta al proceso criminal. Una demanda penal privada no poda rechazarse por el
magistratus de oficio ni por e! judex, ipso jure. Se conformaban
con una exceptio: slo cuando el demandado opona reparo era
rechazada la demanda civiL
Este procedimiento rega en tiempos de CICERN y poda
conciliarse perfectamente con las concepciones jurdicas de en
tonces. En esa poca, que se juzgaba tanto lo de derecho pri
rado desde un punto de vista criminal corno lo de derecho pena1
desde uno civil, nada chocante poda encontrarse en que la
observancia de la prioridad del proceso penal y la preferencia
de la pena civil se dejaran a la voluntad e iniciativa de las
partes.
Pero despus, cuando ms claros fueron los lmites entre
derecho civil y penal y ms se afirmaron las ideas de! valor
absoluto de las leves pblicas penales, ms notorio lleg a ser
que esa exc. quod praej. in reum capitis non fat no constitua
una medida precautoria apropiada y suficiente. Oue ninguna
ingerencia se d en el mbito del proceso penal pareci indicado
terminantemente por el inters pblico, El rechazamiento de
tal intervencin no deba considerarse ya corno asunto privado
ni depender de que el. demandado encontrara ms ventajoso
que se infligiera la pena criminal en lugar de la civil. Se ve que
en los casos donde concurran una pena criminal y una civil
("ubi principaliter de ea re agitur quae publicam animadversionem habet", L 7, ~ 1 de il1jur" cit.) el tribunal deba interve
nir de oficio v rt'ch~z~r por s la demanda de pena civil "nc
publico judicio privata actione praejudicetur". De all que la
180
OSKAR
VaN
BLOW
denegatio actionis de la L. 7, 1 de injur., se aplicara en ll!o

da la ~xceptio pr~judicii que se usaba durante la poca b~:
CIC:ER~~ e.n el mlsmo caso. Esta tercera clase de excepcin de
preJudlclahdad, en la era del derecho romano clsico ) lla'
Cla
mucho que se haba anulado, absorbida por la denegacin ab so.
luta de la demanda de castigo civil pre-judicial.
Quedan todava hs dos excepciones pre-judiciales en favo
de la hereditatis petitia y de la praedi vindicatio.
r
JI. Singular valor de la e=. praejud. Limitad6n a las demandas

hereditaria e nmobil<iria. Generalizacin consuetudinaria de la
exc. praej. Causas? Analoga con el decreto de prejudicialidad?
Hemos llegado
a la absoluta seguridad
de eue
la eXr
e
O
"
praej. slo tiene lugar en inters de un proceso futro.
Pero hay que trazar lmites ms estrechos. La exc. praei.
nunca cabe en previsin de cualquier proceso futuro sino slo
de dos determinados. No hay una excepcin general de preiu
cialidad. Existan nada ms que dos: quod hereditati y q1;od
praedio praeiudicium non fiat.
"
Ya se ha demostrado claramente esta estricta limitacin
con motivo de las argumentaciones desarrolladas en el n. 1.
All se citaron todas las fuentes que se encuentran respecto de
la excepcin de preiudicialdad. En ninguna aparece una ex
ceptio praei. general; slo contienen aquellas dos excepciones
singulares. Tambin tuvo una especial referencia la tercera, de
rogada en tiempos del derecho clsico.
Mas la ciencia procesal moderna nunca tuvo en cuenta los
reducidos lmites de 1'1 exc. prae. que las fuentes trazaron con
precisin; siempre acept que se dJh~ un;l excepcin General "e
prejncliciaJidad, admisible "ante cU;JJquicr rmccso po;bk.
En esta idea descansa el peligroso error de la teora com,m
~,
181
del pre-juicio: A causa de esta generalizacin se ha desfigurado

la naturaleza de la exc. praej. Lo caracterstico de ella reside
precisamente en su reducirse a los dos casos de demanda hereditaria e inmobiliaria. Aqu se encuentra el centro de gravedad
de toda nuestra investigacin. Si la excepcin de prejudicialidad
fuera un recurso general, como e! decreto de prejudicialidar],
entonces la diferencia que propugnamos entre ambas instituciones no tendra el gran valor prctico que le corresponde en
realidad. Si e! pe!igro de pre-juzgar sobre futuros procesos debiera ser evitado en la misma medida que respecto de los pendientes, aquella distincin no significara sino que deberainterc
venirse de oficio en favor de los ltimos y slo a peticin de!
demandado en pro de los primeros 73. La significacin completa
de nuestra diferenciacin aparece cuando reconocemos que
ambas instituciones tienen esferas de! todo distintas; cuando
nOS convencemos que el decreto de prejudicialidad es una medi3 Una diferencia que per se era suficientemente seria para no valer
como algo puramente formal, algo indiferente en la prctica, segn piensa
\VETZELL, pgs. 810 y 811, nota 65; una diferencia que, sea como fuen~,
nos ha defendido contra la pretendida identidad material" de ambas instituciones. Si una medida debe tomarse de oficio o slo a peticin de parte,
si se ha de aplicar el procedimiento de oficio o el de iniciativa privada,
no son~ seguramente, cuestiones de pura frmula, que slo tienen valor y
sentido para el proceso formulario Ionlano. La que tratamos es una diferencia esencial, intrnsecd, constante y de importancia tanto para el derecho
de JUSTINIANO como para el nuestro, a la cual, de ninguna manera, pasaremos inadvertida, pues que segn se declare procedente un decreto o una
excepcin de prejudicialidad, la misma prohibicin de prejuzgar adquiere
una significacin distinta. En el primer caso tiene una eficacia absoluta, en
el segundo, puramente relativa; en aqul, siempre debe cumplirse, en ste,
slo si el demandado lo prefiere. Tambin hay que protestar contra
la concepcin de \VETZELL que consilera a las dos instituciones uformas de defensa" (pg. 811, nota 65, lnea 13). El decreto de prejudiciali
dad es tan escasamente una forma de defensa como ]a ,excepcin de prejudicialidad una medida de direccin del proceso que debe tomarse de oficio.
]82
OSKAR
VON
BLOW
da baenera! v la excepcin, en cambio, una especial, limitada d'.

pocos casos extraordinarios.
Ya no debe considerarse a esta diferencia puramente ex.
terna y de escasa importancia prctica. Ha de otorgrscIc un
real y considerable valor, tanto para el rgimen judicial de h
romanos como para el nuestro; pues no se trata ya de la fOrl11a
en que se cumple la prohibicin de pre-juzgar sino, sobre todo,
de la extensin en que se da. Quien sostiene una excepcin
general de prejudicialidad, afirma la existencia de una l?rohibi,
cin general de pre-juicio, dirigida a todos los procesos futuros;
dice que todo proceso conexo con cualquier futuro ms impor.
tante debe ser paralizado hasta que ste se sustancie y resuelva.
Nosotros, en cambio, que admitimos -de acuerdo con las fucn.
tes- slo dos excepciones especiales, afirmamos que nicamente
aauellos procesos que tiendan a la misma finalidad que la de
u~o hereditario o inmobiliario sufren paralizacin; que ninguna demora ha de experimentar un judicium minus a cama de
otro judicia futura majara; que, de consiguiente, una demanda
por intereses, por ejemplo, sigue su curso libr:m~n~e. si la demanda por el capital (ms importante) no ha sIdo mlclada; qUe
el acreedor prendario no necesita reclamar la deuda prendaria
antes de exigir la entrega de la prenda de menor valor que se
encuentra en poder del deudor; que el heredero puede deman
dar a los deudores de la herencia sin entablar, primero, petitio
/1ereditatis contra el poseedor de la herencia; que no se necesita
esperar la sustanciacin y fallo del proceso criminal para proceder por la reparacin de los daos de un delito, etc.
En mis diss. de praejud. exc., he tocado brevemente este
punto dc la limitacin 74, por creer que l surga clara y distintamente de las fuentes romanas. Mas puesto que precisamente
en esta cuestin he recibido contradicciones y muy destacadas
.1
.-t-
Disertacin citada, .pgs. 51 a 54.
183
autoridades se' aferran :odava a la v~lidez general de la exc.

... ~; 75 Darece convemente un detemdo examen del problema. "
')Jl"vJ' ' "
.
" Qe en las fuentes slo s.e encuentran las dos excepcIones
especiales ~uod praejudicium hereditati non fi,at y q~od prae. 11raedmm. non fta. es aceptado por lo comun. Umcamente
J~'r
"'
en va analgica podemos llegar a sostener una exce~clon general de prejudicialidad, procedente a causa ?e cualqme: proceso
futuro. Es de preguntarse entonces que nos autOrIza a tal
amplitud, por analoga?
El modelo de! decreto de Piejudicialidad? Porque es~a
institucin tiene un carcter general debemos traspasarlo, sm
ms ni ms, a la exceptio praejudicii y hacer caso omiso de! contenido limitado que, segn las fuentes, cor:esp?nd: a dicha excepcin? Son, quiz, tan parecidas ambas mStItucl~nes; se apoyan en supuestos tan semejantes; sirven a fines tan Ig~ales,. ~~e
haya de extenderse en seguida a una de e!~as cuanta dlsposl~~on
valga para la otra? Esto debe negarse termmantemente. La diferencia entre ambas instituciones es bien palpable. El decreto
de prejudicialidad constituye una medida ~ue se dispon.e .p~ra el
caso de un proceso ya existente; la excepcion de preJudlClahdad,
un medio de defensa que slo se admite con motivo de un proceso posible en un futuro indeterminado. Para llegar a una
conclusin por analoga, debamos haber afirmado que entre
un proceso actual v otro posible no mediaba diferencia alguna;
que la disposicin' ordenada en inters de un pro~eso :eal lo
mismo deba disponerse respecto de uno meramente lmagmable.
Nada conocemos de un principio semejante. Las medidas
que se realizan con motivo de un proceso real -demanda, res,5 \~/ETZELI.,
Syst"m [Sistema], 2' ed., pg. 811 (nota 65); BETRCiv'pr. Proceso civil], t. 2, pg. 401 (nota 78). Slo
HtNAun, Civilpr. [Proceso civil], 152, pg. 403, ha concordado conmIgo
tn este sentido.
\!ANN-H0LLWEC,
184
OSKAR
VaN
BLOW
puesta de la demanda, litiscontestacin, ofrecimiento y rccep

cin de pruebas, sentencia, etc.- no estn destinadas precisamente a usarse tambin con motivo de un proceso nada m{ls (jlle
futuro y probable; tal vez, nicamente la prueba J;lara .rutura
memoria sea una excepcin. Al contrano, las rar~s dl~pOslcjones
que se encuentran y que atienden a un :roceso I~mm~nte, por
ejemplo, las provocaciones, litisdenunciatlO y cautlO raU, n.o Son
admisibles, de ningn modo, a raz de un proceso pendIente,
Bien, si no se puede recurrir a la similitud con e! decreto
de prejudicialidad de dnde se quiere deriv.~r e! funda~cnto
para extender a todos los procesos una excepcJOn que, se~un las
fuentes, slo vle para los que versan sobre una here~cla o Ull
inmueble? No se arguya que todo lo qU,e rige p~ra. d!chos dos
judicia se debe aplicar tambin acualqmer otro Judlclum. No
aventajan, acaso, en absoluto, la hereditas y los inmuebles a
las dems relaciones jurdicas? Con e! mismo der~ch? conque
se ampla la exceptio quod praedio y quo~ ~eredl.tau. r:raeJudlcium non fiat a una exceptio quod re maJon praeJudlclum non
fiat, podramos extender a todas las cosas e! plazo decena! de
prescripcin establecido para los inmueble:; a las persona~es, los
principios sancionados en mira de las servIdumbres predlalcs; ,a
cualquier objeto, e! interdicto de recuperar; y a las demas
actiol1es in rem, todos los requisitos e impedimentos de la her.
peto ~uiz son algo inaudito excepciones que slo sirv:n pala
una determinada relacin jurdica? Debemos, por ejemplo,
hacer jugar la exceptio SCti Macedoniani en la compraventa y
en donacin, y la exceptio legis Cinciae en e! legado? Y, sm
embargo, sta no sera arbitrariedad tan grande como la d~ que
se hace culpable la generalizacin de aquellas dos excepCIOnes
particulares_
185
III. Las consecuencias: prcticas del criterio imperante. Ejemplos.

Demandas fundadas en derechos accesorios (demandas prendaria
y por intereses) y reales. Demandas de status. Demandas criminales.
Si no se contaba con alguna fuente o con una analoga

plausible, solamente fundada en razones intrnsecas muy importantes, se deba haber admitido la concepcin de una exceptio
praejudicii general, procedente ante cualquier judicium futurumo Se podra estar conforme con la creacin de semejante
nuevo recurso para todo evento, si graves principios jurdicos
condujeran a imponerlo y apremiantes necesidades de! comercio y de la seguridad jurdica exigieran una proteccin tan
amplia contra el peligro de pre-juzgar. Bajo tal premisa hubiera
sido, tal vez, aceptable que se llevara a su perfeccionamiento
una institucin que encontraba en esas dos excepciones un punto de partida seguro y se reparara aS, lo que juristas y legisladores romanos haban omitido hacer.
Pero tal supuesto no se da. De los argumentos desarrollados en el 1 (pgs. 1I8-120) hasta resulta lo contrario. All se
demostr que una prohibicin general de pre-juzgar existente
nada m, que en inters de un proceso futuro probable, esto
es, una excepcin general de prejudicialidad, llevara a
consecuencias prcticas insostenibles. Significara, en lugar
de fomento y seguro del trfico jurdico, una neutralizacin
de toda proteccin. Nadie hubiera podido demandar judicialmente su cosa, del bdrn, los intereses, del deudor, el precio, del comprador, su servidumbre, contra el turbador, etc.,
sin ser demorado hasta que un derecho ms importante que
deba ser debatido en un proceso futuro sea reclamado ante el
juez y resuelto_ Y si este proceso pre\ jo se iniciara, tendra que
ser muy torpe un abogarlo para no encontrar otro derecho ms
impoItnnte que resultara pre-juzgado y sobre el cual sera pre-
186
OSKAR VaN IlLOW
LAS EXCEPCIONES
ciso demandar previa y autnomamente y as, sin trmino 1".

Debemos confesar que es una suerte que la prctica forense de
la excepcin general de prejudicialidad haya hecho un uso moderado de nuestros Tratados "_ An con las limitaciones (jue
PLANCK y WETZELL haban puesto a este medio de defensa,
resultaba un arma muy peligrosa.
WETZELL ensea todava en la 2" edicin de su Sistema
(pgs. 8ll a 815): "no es de creer que antes la exceptio pracjudicii se admitiera solamente en los pocos casos de aplicacin lB
76 Esta consecuencia fue tenida en cuentd ya por PAULUS en la L. 24,
2 de lib. causa (vase nota 85), el cual piensa que de esta manera se
hallara la forma de desembarazarse, por el momento, de toda otra demanda
por medio de un testaferro que quisiera iniciar un proceso ms importante
ene inlleniatur ratio, q'lMrtfladmodum subjecto aliquo, qui. .. controllersiarn
nWlleat, interim actiones excludantur) [No se encuentre la T:l2:.n de cmo,
sometido alguien ... que mueva la controversia, se excluyan las acciones
entretanto]. En verdad, no -debemos quejarnos de no haber sido suficiente~
mente prevenidos contra la peligrosa teora de una excepcin general de
prejudicialidad.
77 Vase infra, nota 88.
78 En esta expresin est caracterizada la idea que. se tiene comn-
en
mente de la exc. praej. Pero tambin con ella se muestra

extremo la
arbitrariedad de la generalizacin consagrada por el uso. Se supone una
excepcin general de prejudicialidad y se cree tener en los siete fragmentos
citados supra slo "casos de aplicacin" de ella. Esto sea completamente
exacto S, en verdad, los romanos hablaran all de una exceptio quod "rei
majori" l'raejndir:iunl non fiat y exarn.:naran esta excepcin general nicamente en relacin con estos dos casos de herencia y de propiedad raz. En
tal supuesto, careceramos, por cierto, de la menor razn para discutir la
aplicabilidad general de esa excepcin, as como para limitar la exc. dali,
quod 1netus causa, pacto de non petel1do a aquellos nicos casos que, evcntualmente 1 son examinados en el corpus j~{ris. Pero estas excepciones tienell
una frmula general, en tanto que aquellas dos, no. A su aplicabiliJad genrica han puesto vallas infranqueables las expresiones singulares "quod
uoreditati, q'llocl praedio praejudicium non fiai"~ Debemos, es cierto, extenderlas a todos los casos en que a la her. pet. o a la l'medii l'iJHUclIlio anW-
187
que es citada de modo expreso en las Pandectas o que la suspensin de la .minor causa in.iciada ,antes que la major causa
deba ser reducIda a esas espeCIes. Mas bIen, es la defensa imaginada en el derecho justinianeo sobre la base de circunstancias
orelaciones de prejudicialidad, la cual se puede llamar, con los
modernos, exceptio praejudicii; tanto material como formalmente, la misma, ya se inicie la minar causa antes o junto
con la major causa". "Pero, si la cuestin de cuya resolucin previa se trata no est pendiente ya, es necesario, para el
apoyo de la exc. praejudicii, que la cuestin pueda ser introducida judicialmente de inmediato". Este requisito de la aptitud
de inmediata iniciacin del proceso principal es descompuesto
por VVETZELL en las dos proposiciones siguientes:
1) "la demanda dependiente debe, ante todo, estar interpuesta,

"
2) "luego, est sobreentendido que, precisamente, aqulla
a la que la excepcin sale al encuentro sea identificada
por la demanda dependiente",
a lo que agrega, tcdava, "que este (segundo) presupuesto no
es absoluto". Tambin. asegura expresamente (pg. 813), "que
es indistinto que la demanda condicionante se dirija contra el
mismo demandado o contra un terceTO, siempre que se encuen~
tre en una verdadera relacin de dependencia con la inminente" y (pg. 815) "estos principios sostenidos por el derecho
justinianeo no experimentaron cambio alguno ms tarde".
naZ:l un pre-juicio, an a aqullos de los que no han hablado individualmente los juristas romanos, pero no ir ms all. Quien considere a esas dos
excepciones de prejl1c1icialidad en s COmo casos de aplicacin incidira en
el mismo error del que cluisiera mirar a ]a exceptio SCti l\1acedoniani como
lit) mero caso de aplicacin de una excepcin general correspondiente a
todo hijo
familia contra cualguier demanda.
ue
188
OSKAR
VON
BLOW
Lo mismo que VVETZELL, habla PLANCK de la teora d

las excepciones procesales, que es tomada de aqul en lo es e
cial 79
en
No es el caso volver a examinar ahora la exactitud de 1
fundamentos en que WETZELL y PLANCK apoyan su t, pS,'
/'.
/
eorla
menos aun, mvestlgar con que derecho basan caprichos'j , '
1
'"
d )
, < mente
os prmopws .e l~ ~xc''praej. en las fuentes que slo tratan de
decreto de pre]udlclahaad. Tampoco dejar establecido po
'
razn se pueden permitir aquellas limitaciones si la excepr ~~e
d
'
' y se gene' C10n
se I'd entl'f"Ica con eIecreto
de preJudicialidad
l'
'1
'
80 Q .
fa Iza
aSI, a mIsma . U1em reducirme a tomar en cuenta los resul:
79
80
Mehrheit deT RechtsstTeit. [Pluralidad de litioios], pgs. 207 220

Et i ' 1
b
Y.
S .0 :a e~, en especIa, para la segunda limitacin, respecto del actor
Por esta ]mlltaClon. la prohibicin de pre'J' uzgar misma en tant

"
f
'
o eXIsta
rara. procesos ut~ros y ~eba ser hecha valer por la exc. praej., adquiere un
~m:ltc mucho mas r~ducldo que el que tiene respecto de procesos pendientes
j
__ n
cuan,to es hecno valer por medio del decreto de prejudicialidad,
~~e. para este resulta por completo indiferente que los dos procesos seYn
InICIados G n~ por el nli~m0 actor; vase la comprobacin, en el III, resp:~t,o del ed,cto ca;bomano (pgs. 140,146), del proceso sobre la con.
~l~on de hbre C~ag, 150) de los procesos fiscales (pg. 153) Y del
!U1ClO,
cr;:mnal (pags. 153154). Dnde queda, entonces, la "material
]dentJd~d del decreto y la excepcin de prejudicialidad si la prohibicin

de pre-Ju~~ar en un caso se extiende mucho ms que en ]05 otros? Con
~sta. ref~exlOn queda de maniGesto la diferencia material intrnseca de ambas

lllstlttlclOnes. La contradiccin que exponemos es, principalrru-=nte, la faJ]a
fun~a~:~taI de 1~ ~edu~ci?n ~e? P~ANCK. Este no conoce ms que una
prohiblclOn de.pre-Juzgar umca, ldenoca tanto para los procesos futuros como
para l.os. pend;,ente~; excepcin y decreto de prejudicialidad figuran Como
dos rbstmtos medIOS de hacer ,'aler la reala"
( 20) D e b'la esperarse,
b
pu~s, que se tratafa ~e ~Da fUfa diferencia externa ~quiz, liquidez o iJiqUldez~ y PLANCK lndlca esta, al comienzo del 20, C01no el criterio
normatIvo, r:ro en el res~o de su desarrollo agrega numerosas limitaciones a
.la procedencia de 13 exc. praej. cjlJe modifican considerablemente el contenido.~ el radio. de. ~a .~,(.hjbjci~"} de pre-juzgar y hasta confiesa que b
excepcwn de prCJlIc{CIahuad no solo constituye una simple aplicacin d~
189
tados de aqueUa teora y plantear solamente el problema de si

ellos son conciliables con las necesidades de la vida jurdica y
con lo que nos es conocido sobre estas relaciones del derecho
romano y el actual.
Es posible poner en claro las serias consecuencias de la
teora de PLANCK y WETZELL COn los siguientes ejemplos.
Un deudor prendario es demandado por su acreedor, mediante ]a actio hyvothecaria. Niega la deuda y opone la exceptia praejudicii: el acreedor debe reclamar primero la deuda
misma, pues la demanda sobre sta no debe ser pre-juzgada.
SeQn V/ETZELT", estara totalmente en su derecho; la demanda
prendaria, por lo pronto, tena que ser rechazada, puesto qlle
existe una "verdadera relacin condicional" 81, la accin por la
deuda ya ha nacido y el actor prel1dario, legitimado para ella.
Entonces, hay una limitacin' tan exorbitante de la demanda
prendaria? El acreedor prendario debe siempre. en realidad,
demandar la deuda independientemente, antes de reclamar la
prenda al deudor? Contienen las fuentes algn indicio de seme" jante exceptio praejudicii, que no es otra cosa que una exceptio
1 excussionis correspondiente al mismo deudor? Ouien conozca
algo de derecho romano no necesita que se le advierta que no
1 es as; slo es menester recordarle que en las fuentes hasta se
asegura solemnemente lo contrario:
aquella prohibicin general de pre-juzgarniento sino que es otra prohibicin

,j
de pre-juzgar ms estricta y completamente distinta.

81 Esto, sin embargo, no ser discutido. Si entre demanda prendaria y
demanda de deuda, si entre derecho principal y aerecho accesorio no existiera ninguna "relacin verdadera condicional", no s qu debera entenderse
por tal relacin ni en qu casos podra darse. La relacin de 3.ependencia
entre demanda de deuda y demanda prendaria es siempre tan clara como
entre praedii vindicatio y actio confessoria; la diferencia estriba solamente en
gue dl es irrelevante en tanto que aqu debe ser considerada.
OSKAR VON BLOW
190
LAS EXCEPCIONES
L 24 C. de l'ign., 8, 14 (DIOCLET.).
"Persecutione pignoris omissa debitoris actionc pers{}
nali convenire creditor urgeri non potest" * 18. Nov. 4
Cap. 2.
'
"In debitorem tamen principalem atque res apud ipSliln

existentes (sive personalibus sive hypothecariis sir e
ambabus statim uti voluerit) emnem licentiam ci do
IllUS"
* l!.l.
Desde que WETZELL declara que es indiferente que ambas

demandas tengan lugar contra el mismo demandado, la exc.
praej. no slo deba asistir al deudor prendario sino tamhin al
tercer poseedor de la prenda que es reclamada con la actio hvpothecaria, y haberle asistido siempre, en derecho romano. Que
esto es falso no necesita prueba 82 _ Pensemos solamente en la
exc. excussionis. Si hubiera existido la exceptio praejudicii b'"
neral de WETZELL, ]USTINIANO, con la introduccin de la exc.
excussionis, hubiera realizado aluo totalmente innecesario v
absurdo, pues aquella exceptio pr~ejudicii habra dado amplidmente al poseedor de la cosa la ventaja que JUSTINIANO quiso
procurarle con la nueva excepcin.
Lo mismo que en el ejemplo de la demanda prendaria
puede decirse de las dems por derechos accesorios. Segn \IVETZELL, todas seran suspendidas por la exc. praejudicii hasta tanto la demanda sobre el derecho principal fuera iniciada y resuelta. As, por ejemplo, sera improcedente una demanda por
["Omitida la persecuci6n de la fianza del deudor, el acreedor no
puede ser urgido mediante accin personar].
> 18
["Sin embargo, le otorgamos toda licencia contra el deudor principal y contra las cosas existentes en su poder (ya quieIa usar inmediatamente de acciones personales o de hipotecarias, o de las unas y las otras) "~l.
". 19
82
Vase, por ejemplo, DERNlluRG, Pfandrecht [Derecho de prenda].
t. 2, pgs. 376 a 387_
191
intereses; el actor podra ser proyectado, mediante la exc. praej.

de PLANCK-WETZELL, a la demanda por e! capital, pues aqu
se daran las pretendidas condiciones generales previas de aquella excepcin, en su medida ms amplia: actio major nata,
legitimacin activa del actor para los dos procesos y una re!acin de dependencia, y hasta el mayor valor de la actio major
frente a la actio minoro Sin embargo, est fuera de duda que la
regla de WETZELL tampoco se ve confirmada en el caso. A la
interposicin de una demanda autnoma de intereses no se
opone en absoluto, supuesto de existir, una obligacin separada
83
.
de mtereses .
Otro tanto ocurre con las demandas fundadas en derechos
reales. Segn la teora prevaleciente, e! demandado siempre
podra oponerse a una demanda de esta ndole con slo nombrar al tercer poseedor de! praedium dominans que desconociere
la propiedad del actor y, sin embargo, en las fuentes, este derecho del demandado est restringido al caso que l mismo posea
el praedium domil1ans y afirme ser su propietario 84.
Pero la teora de PLANCK y de WETZELL va ms lejos an
en su error. Por ella, no slo todos los derechos accesorios y
todos los derechos reales perderan la condicin que les corresponde siempre, indudablemente, sino que otros derechos innumerables correran la misma suerte. As, por ejemplo, muchas
demandas conexas con una de status o con una investigacin
criminal tendran que ser suspendidas hasta que el proceso prin83 Si in judicio actum sit "usuTaequae solae petitae sint", non est
17erendum- ne noceat re j'zulicatae exccptio circa sortis .petitione [Si se ha
acci'Jnado en juicio y slo se han pedido las usuras (los reditus) no hay
miedo de que perjudique a la cosa juzgada la excepci6n acerca de la peticin de la suerte] (L. 23 de exc. Tei jud., 44, 2), cf. L. 1 C. de jud., 3,
1; WCHTEll., Erorterungen [Comentarios], t. 3, pg. 24; UNGER, Oesterreich~
Primtrech [Derecho Privado austraco], t. 1, pgs. 602 a 604.
84 L. 16 de exc.
vase supra pg. 171).
I!~
11
192
OSKAR
VON
BLOW
cipa! se sustanciara y fuera resuelto. Y, sin embargo, sabemos

que nunca es as. Nunca un proceso respecto del cual es nOrmativa una cuestin de status se ve detenido a causa de la posibilidad del proceso sobre dicho status 85; nunca demanda reiper_
secutoria fundada en delito se suspende en inters de la futura
accin criminal 86; ms bien, est dispuesto que las cuestiones
de status o relativas a delito sean tramitadas como incidentes.
Por eso, la nueva prctica forense, aunque antes pec en
85 L. 1 C. de ord. jud., 3, 8, L. 4, L. 7, 1 de ord. cogn., 7, 14
L. 44, 1 D. de jud., 5, !. L. lO D. de his. qui sui, 1, 6; L. 5, 9 Y lO
de agnosc.) 25, 3, L. 4 de lib. exhib., 43, 30; vase disertacin citada, po.
36. Que los juristas romanos haban estado ya claramente al cabo del peli-
gro sin lmites que encerrara una prohibicin general de pre-juzgar a causa
de un liberale judicium futuro, lo muestra la L. 24, 2 de lib. causa 40
12. Sed si cwn a1is experiri l1elit, non est quaerendum an lis ordinat~ sit:
ne inveniatur ratio, quemadmodum subjecto aliquo, qui libertati controversiam moveat, interim actiones excludantuT [Pero si quiere experimentar
con otros, no hay que indagar si la litis ha sido o no ordenada, a fin de
que no se encuentre la razn de cmo, a un sujeto que mueve controversia a la libertad, se le Excluyan entretanto las acciones]. Vanse pgs.
118 y 186.
86 11 J. de lege Aqu., 4, 3, L. 23, 9 D. eod., 9, 2, L. 14, 1
praescr. 11erb., 19, 5, L. 3, 6 le tab. exhib., 43, 5, L. 4 de pub. jud., 48,
1, L. 15 de accus., 48, 2, 1. un C. quando civ. et CTm., 9, 31; vase
HUSCHKE, Zeitschrift f. Ci',ilr. [Revista de Derecho Civil], nueva poca,
t. 2, pgs. 187 y sigts., HUSCHKE, Analect", literaria, pg. 189. Slo me'
diante la estricta diferenciacin de proceso criminal pendiente y uno nada
ms que posible se pone orden en la desconsoladora confusin que imper
siempre en la relacin de prejudicialidad existente entre demanda civil y
crinnal. El sencillo resultado de nuestras investigaciones es: 1) la demanda civil slo se suspende -con motivo de un proceso criminal cuando
este ltimo se encuentra ya pendiente; 2) caso contrario, la demanda civil
no sufre demora alguna, excepto el supuesto -hoy da inadmisibJe- que
una demanda de pena civil persiga el mismo o'Pleto que la correspondiente
crninaI. As, el cdigo de procedimientos criminal francs: Art. 3. F,lla
[la accin civil] puede ser ejercitada separadamente; en tal caso, se la St1Spende hasta que haya pronunciamiento definitivo en el proceso phlico
iniciado antes o durante el curso de la acci6n civil.
193
esta materia, 'ha evitado en la mayora de los casos, que aquelb

excepcin general de prejudicialidad inspirada en WETZELL!;1
todava en vigor e inalterable, se haya aplicado en la desmesurada extensin que le atribuye la teora 88. Quien estaba .. n
condicin de imaginar su empleo deba temer su peligrosidad.
por cierto, se dan todava bastante serias extralimitaciones hU.
87 PLANCK no se expresa tan categricamente en este punto. A ojos
vistas, cuando expone el deTecho moderno ( 61 bis, 63, 67) elude referirse
a la prohibicin de pre-juzgar ante un proceso futuro, ciertamente, sin
aclarar por qu ignora el punto.
88 SEUFFERT, Archiv [Archivo], t. 3, n. 106 (LBECK, Alimentatiomanspruch der Concursschulderin gegen ihren Ehemann und gegen die
ConcurS1lasse fAccin por alimentos de la deudora quebrada contra su marido y contra la masa], t. 4, n. 152; LiiBECK, actio communi divido y rei
l'ind.). 6, n. ~5; KIEL, Criminal-u.. Civilprocess [Proceso criminal y civil],
JI, n. 298 (Paris, Caz. des Tribunaux, 1855, 22 de marzo, idem) !l, n. 298
(KrEL, idem) , !l, n. 133 b; LnEcK, Wechselklage U. Untersuchung
-,l'egen Wucher fAccin cambiara y sumario de usura].
89 Vase, v. gr., tales sentencias errneas (excepto las de primera instancia) en los casos de la nota 88; tambin, en SEUFFERT, 9, n. 213 y 17,
n. 285 (Munich, 14 de mayo de 1864; actio negatoria y problema acerca
de si la va [judicial] es pblica). En la ltima se encuentra, como fundamento de la equivocada concepcin de la exc. praej., el mal axioma
de que el juez civil nunca debe resolver incidentalmente una cuestin comprendida en la 6rbita del derecho pblico y la siguiente definicin de la
excepcin de prejudicialidad: "Aquella excepcin que, cmno la de tlstatus"
o de legitimacin personal(!1 se refiere a una propiedad del asunto (!) que
se deriva como tma consecuencia de la forma en que se hizo valer la pretensin, o que, por ser mirada como una condicin de aqulla O), por
eso el), requiere un examen preliminar, es l.f.na excepcin de prejudicialidad (!I)". Esta sentencia ccnstituye la mejor prueba de los peligrosos resultados que ha producido an en nuestros das la teora de las excepciones
de prejudicialidad; que combatimos. l\.fs acertadamente es concebida por
SWFFERT, 4, n. 81 (Munich), n. 251 (Stuttgart), 7, n. 9 (Jena) ,13, 173
(Munch~~ ]a relacin enire cuestiones de derecho pblico y demandas
civiles; relacin en b q'.le' nuncI puede tratarse de una excepcin de prejudicialidad.
194
LAS EXCEPCIONES
OSKAR VON BLOW
Un procedimiento realmente correcto y una garanta segura de

una proteccin jurdica sin trabas slo es posible si se rompe
con esa teora de generalizacin y se comprende que la exc,
praej. nicamente sirve a la suspensin ~e aquell~s demandas
que concurren con un proceso de herencIa o relatIvo a un inmueble.
IV. Testimonios origh\3rios de la validez singular de la exc. praejud.

Motivos de su limitacin a las demandas hereditarias e inmobilia~
ras . .Au.ctoritas del proceso y tribunal de herencia y de inmuebles.
Inters del demandado. Contradicciones de la teora comn.
Hemos mostrado que la generalizacin de la exceptio l1raeiudicii, esto es, la aceptacin de una prohibicin de pre-juzgm
~especto de cualquier proceso futuro ms importante, carece de
todo sustento en las prescripciones del derecho positivo. Hemos
probado que esa teora no justifica su eficacia en la prctica;
antes bien, que conduce a resultados peligrossimos, inconsistentes e inadmisibles en cualquier aspecto.
Cmo se ha permitido, sin embargo, esa generalizacin;
cmo se ha podido persistir todava hoy en la misma, con tal
obstinacin, es inconcebible, si se piensa que las fuentes prohiban expresamente la ampliacin de la exceptio praejudicii:
a) La exceptio quod praejudicii hereditati non fiat es considerada por los juristas romanos, a sabiendas, como una medda singular como una excepcional proteccin de la her. petltlO.
La ex~epcionalidad de una previsin tan amplia del peligro de
pre-juicio ha sido destacada por ULPIANO en uno de,los freg'
mentes ms frecuentemente mencionados y ms detemdamcntc
in terpretados, la L. 5, 2 de her. pet., 5, 3:
195
"Eotum judicioruni, quae de hereditatis petitione sun!,

ea auctoritas est. ut nihil in praejudicium ejus judici
ficri debeat'" 20 90.
Hay que poner d~ manifiesto que con el pasaje transcrito
se evidencia algo que no es comn a todas las demandas sino
qe debe considerarse privilegio especial de la her. peto 91. Se

trata claramente de un jus singulare en favor de la her. pet.,
qe tiene su razn de ser en la peculiaridad de esta accin; de
una excepcin de la ratio juris, que encuentra su justificacin
en la destacada importancia y en la gran gravitacin del proceso
de herencia ( auctoritas eorum judiciorum, quae de hereditatis
, lJetitione sunt).
.
Hasta las fuentes dan precisa informacin respecto de este
punto. Tanto no era la exc. quod pro her. non fiat algo normal,
un mero "caso de aplicacin" de un recurso general, que se estimaba conveniente examinar con detencin las causas por las
, cuales la her. peto contaba con una prioridad tan inslita. En la
'tantas veces mencionada introduccin histrica a la L. 12 C.
de her. peto 0, 31), donde la naturaleza de la e:xc. praej. est
descrita de un modo tan acertado que no deja duda respecto de
20 ["Tal es la autoridad de Jos juicios contenidos en la petici6n de
herencia, que nada debe hacerse en perjuicio de ellos"].
,
90 Vase Basil., 42, 1 n. S y 70 (HEIMB., IV, pgs. 187 y 241)
fRANCKE, heT. pet., pgs. 79 a 107.
91 Asimismo que las palabras de ULPIANO van referidas precisamente
la exc. praej. Habla de una prohibicin absoluta de pIe-juicio, de especial y amplio alcance (nihil 'in PTaejudicium ejus judicii fen debet). Con
('Sto no se puede pensar en el praejudiciu-m. judicii praesentis, que es evi"do por el derecho de preiudicialidad, pues, aparte de que esta clase de
prohbicin nada propio de la her. peto tena, no cabe decir que hubiera
:Ilgo de ahsoZu.to en tal veda de prejuzgamiento slo admisible en favor de
una her. peto pendiente. Absoluto es lo que vale tambin en favor de una
~e. peto s610 inminen.te, vale decir, Jo que peImite en el caso hasta una
,xceptio praejudicii.
!;I
OSKAR VON BLOW
196
LAS EXCEPQJONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
197
cas, donde no haba para sta un tribunal especial; clara muestra de que no se trataba slo de la consideracin debida a la
competencia material del tribunal de los cetunviros sino que
"Cum hereditatis petitioni locus fuerat, exceptio aSll- la exc. praejudicii se apoyaba en la propia significacin intrnmebatur 9a, quae tuebatur hereditatis petitionem, ne seca del proceso hereditario. Y en pro de esta relevante imporfieret ei praejlldicium. Magnitudo etenim et auctorita tancia pueden alegarse varias razones: e! mayor valor promedio
centumviralis judicii non patiebatur, per alias tramites del objeto litigioso, la primaca que debe otorgarse, en cualviam heredtatis petitionis infringi' 21.
. (Juier circunstancia, al todo antes que a las partes y a una va
De consiguiente, el fundamento se encontraba en la alta evidmtemente excepcional -que encierra en su seno todos los
jerarqua de los tribunales a los que durante mucho tiempo fue derechos y demandas posibles- antes que a esas demandas parreservado en Roma el conocimiento de los procesos de herencia, ciales. DERNBURG especialmente, ha hecho valer otro motivo de
como se desprende tambin de muchas otras tradiciones. Ade- la exc. pr.: La diferencia del objetivo en la her. peto y en la
ms, este fundamento. de por s bastante convincente, no ha rei vindicatio, y en relacin con l, los perjuicios que el deman95
sido, con toda seguridad, e! nico o, por lo menos, no ha sido dado puede sufrir a causa del esquivamiento a la her. pet.
expuesto en aquel pasaje en toda su intensidad. Puesto que la Con seguridad, esta ci,.cunstancia ha contribuido esencialmente
asignacin de! proceso hereditario al firan tribunal centunviral a la generalizacin de la exc. quod praej. her. non fiat. Aparte
era nada ms que una consecuencia de la destacada trascenden- de los acertados argumentos que desarroll DERNBURG, habla
cia que se asignaba a esta cIase de juicios, en la auctoritas del de por s, tambin, el carcter de exceptio de ese medio precautribunal de herencias se exterioriz adecuadamente slo la aucto torio: si no hubiera pesado principalmente el inters del demanritas del proceso hereditario. Tambin DERNBURG ha hecho natal dado, difcilmente se habra abandonado la tutela de la her. peto
que aquella exceptio es citada por GAYO en su comentario al edic- a su iniciativa y voluntad "H.
to provincial (L. 1, 1 fam. her., 10, 2) 94. De consiguiente, tal
h) Por qu la exccptio praejudicii puede ser extendida a
prerrogativa fue concedida tambin a la her. pet. en las provin- otras demandas adems de la hereditaria e ~nmobiliaTia no se
la pureza de la fuente, inspirada en }USTINIANO 92 se justific,
aquel jus singulare como sigue:
d
92 Es probable que )llSTINIANO haya tomado ese jntroto de la continuacin de la L. 5, 2 D. de her. peto CULPIAN., libr. 14 ad Ed.); vase
schol. ad Basil., 42, 1, N. 5 i. f.
93 Esta expresin designa suficientemente la atraccin excepcional y
auxiliar de la exc. praej.
"'21 [Cuando haba lugar a peticin de herencia, se asuma la excepcin que tutelaba la herencia, a fin de que 110 se le irro.gase perjuicio.
Pues la magnitud y la autoridad del juicio centimviral no toleraban <llle la
va de la peticin de herencia se quehrase por otros tr:mites l.
U4, DERNBUHG
1!erh. der pet. fRe];ci()n de la hu. Pl'L], pg. 8,
nota 17.
y
!la DERN13lJBG.. loe. cit., pgs. 11 y 25. Partl"culannente interesante es

la refert.:ncia a un punto de vista de ULPIANO en la L. 13, 4 de her. pet.,
~ue es hecho valer, sin duda, en otra direccin especial; "ne (reus) singuns
11Jdiciis vexarewr". Conformes: FRANCKE, her. pet.) pgs. 85 y sigts.;
UNGEa, Ol!sterr. Erl. [Derecho hereditario austraco], 53, pg. 246 (con
algunas notas an ms extensas); AHNDT, Pand. [PandectasL 534. Discrep~lllte, VVETZELl., pg. 806, nota 50.
.
{h; Para una teora (]llf:: estimaba a la exc. prac). una excepiio a con\I(lerar de oficio) no deba tener, por cierto ningn valor este punto de
vista.
198
OSKAR
VON
BLOW
encuentra, por cierto, explicado en las fuentes. Pero, de todos

modos, es claro que, en estas dos 'excepciones de prejudicialidd,
la consideracin a la "auetoritas hujus judieii" ha sido igualmen_
te decisiva. De que as como al inmueble mismo, como baS(;
del patrimonio, as, al propio recurso para su proteccin t3m"
bin corresponde conferirle una gravitacin fuera de lo COmn,
un cuidado especial y unas disposiciones particulares, dan testimonio todos los sistemas jurdicos; y aunque la preponderancia
del bien raz no haya sido en el derecho romano tan excesiva
COmO, v. gr., en el germnico o en el ingls 97, se mostr, sin
embargo, siempre bastante considerable como para hacer explicable y completamente fundada la proteccin especial que
haban conseguido las demandas sobre inmuebles, por medio de
la exceptio quod praejudicium praedio (fundo paTtive ejus non
fiat) 98. Recuerdo nada ms que la categora de los fundos como
res mancipi, la singularidad de la usucapio fundi, la particularidad de las servidumbres prediales, la cautio damni infecti, ope'
ris n017i mmtiatio, actio aquae pluviae arcendae, actio finiurr
regundorum, pero sobre todo, la deduetio quae moribus {it .',
97- Vanse los interesantsimos informes. de GUNDERNAMM, El'lgl
Privatrec) [Derecho privado ingls], P Parte, 1864, especialmente, pgs.
318, 331 Y sigts. Excepciones semejantes a la exc. praej. ha establecido el
derecho ingls en proteccin de estos procesos y hasta para salvaguaraia de
las litis relativas a herenci::t. A eso tienden las excepciones, para GUNDERMANN (vanse all los citados GLAI.~VILLA, lib. 13 c. 11, 7, BRACTON, foL
271,278 h).
98 \VETZELL, Del" romo Vindikationsprocess lEI proceso de reivindcacin romano], 1845 1 no pone bastante de relieve la especial importancia de
la fundi vindicatio.
99 Como el ms reciente Tratado de esta antigedad tan tliscutb,
vase KARLOWA, Beitr. z. Gesch. des rom. Cil'iTpr. [Contribucin a la historia del proceso civil rOIT,:ano], 1865, pgs. 1 a 58. A propsito de esta
cuestin, se ha examinauo en especial. acabadamente, la trascendenci:l de
la frmula del proce5o sacramental 'HUHC ep,o 71O'mineHl ex j. Qu. 111CllJlt
199
el interdictum uti possidetis y los interdictos recupera torios. De

lodo que RUDORFF ha tenido buenas razones para suponer,
ltimamente, que a la propiedad inmueble y a los procesos sobre
ella se les haba dado un lugar preeminente en el derecho
romano y en el sistema de las demandas. Desde este punto de
vista, justamente, ha sabido poner orden en muchos de los ms
interesantes problemas sistemticos y destacado, a su manera,
que la exe. quod praej. praedio non fiat procede de la prevalente
trascendencia de las reivindicaciones inmobiliarias y que slo
por eso resulta explicable 100. De hecho y en distintos aspectos,
esse ajo secundu1n sucm't causant sicut dixi ecce tibi vindictam imposui"
(CA., 4, 16) (KA1\LOWA, pgs. 12 a 18). Todos los intrpretes (por ejemplo, tambin IHElUl'iG, Ceist [Espritu], t. 2, pg. 612, nota 3 y pg. 87)
se han sentido obligados por la puntuacin autocreada "secUlldum su_anlcausam sicut di.:x:i: "ecce tibi vindictam imposui" y se han causado dificultades innecesarias con motivo de la relacin regresiva de sicut dixit a
secuntlum S1tlHn causa'm, no obstante lo cual an frecuentemente toman el
fundamento de la prueba principal de sus respectivos criterios del procedimiento sacramental. Pero pido que se examine una sola vez siquiera si
no es mucho ms acertado colocar la puntuacin despus de causam y
-1 antes de sicut: Hunc ego hominem ex j. Qu. meum esse ajo secunchnn
] suam causam; siC1{,t dixi, ecce tibi vindictam. imposui. Comprese tambin
{ la siguiente frmula posterior: Ujus peregi sicut vincrtctam imposui", ajusi tada compaera de la afirmacin "sicut dixi, ecce vi:nd. imposui". La correspondencia de la forma se presenta ostensiblem;ente de los dos _modos, tanto
hacia adelante como hacia atrs.
100 RUllORFF, Ueber die Julian. Ediktsredilktion [Sobre la redaccin
de los edictos de Juljano], en Zeitschr. f. Rechtsg. [Revista de Historia del
Derecho], t. 3, pgs. 63 Y '"gts., en especial, pgs. 67 y 69. Sin duda,
J tampoco ste ha indicad correctamente por qu la praedii vindicatio DO
l deba ser precedida por Qtro juicio. Bajo la inHuencia de ]a acostumbrada
"1 confusin de excepcin y decreto de prejudicialidad, y de concurrencia de
procesos y de acciones, hahk de prevenir "una desvi'~cin del orden natu! ral". Respecto de esta excepcin, no se trataba en absoluto del orden del
~ proceso sino de precaverse contra la exclusin de la praedi vindicQtio, vase
;nfra, \', n. 1.
1
1
'1
200
OSKAR
VON
nLOW
desde tiempo antiguo los romanos haban dado al fundus, des,

pus de la familia, una preeminencia sobre las ceterae res. En
efecto, el similar trato de la hereditatis petitio y fundo vindi
catio surge notorio de las fuentes 101. Nada extrao, pues, (lIe
no se escatimara la exc. praejudicii -ese medio en que la auetoritas de la her. pet. encontr su expresin y garantia- a la aue.
toritas de la fundi vindicatio.
Pero la analoga de las razones que han de haber llevado a
la intrcduccin de la exc. praej. para los procesos de herencia
y de inmnebles puede con tinuarse an ms: hasta las priorida
des en lo que se refiere a la competencia del tribunal de cen.
tunviros, hasta la consideracin del inters de! demandado han
debido tener la misma importancia ep la exc. quod praej. praedio non fiat que en su modelo la exc. quod praej. hereditati
non fat. no es conjetura tan osada, si se piensa que la campe
tencia de los centunviros se haba extendido, haca mucho tiem
po, a los procesos de inmuebles; claramente 10 indica, v. gr., la
noticia de GAYO, 4, 95 sobre el centumvirale judicium en relacin con e! importe de 125 sextercios de los sponsio (que corres
ponda precisamente a la suma ms alta del sacramentum), que
rara vez hubiera procedido respecto de inmuebles de un valor
inferior a 1000 ases 102. Menos dudoso es an que este recurso
lDl Vase RUDORFF, loc. cit., pg. 63. Tambin GAYO,
sicin del procedimiento sacramental, contrapone la fmdi veZ
dicatio a la 1lindicatio Tei mobilis y la agrupa con la her. pet.:
de fundo v:?l de aedibus sive de hereditate controversia erat"
en su expoaedium vin"similiter si
(4, 17).
102 Vase VVETZELL, Vindihationspracess [Proceso de reivindicacin},

pg. 175 (contra la ordinarizacin que propicia de la competencia cuantitativamente deJ tribunal centunviral, vase mi escrito inaugural de praej.
formulis, pgs. 15 a 17); STINTZING) Verh. d legis actio sacro [Relacin
de la legs aoio sacr.], pgs- 47 y sigts.; BETIIJ\JAL~N-HoLLWEC, Zeitschr. f
gesch. Rechtswiss. [Revista de Historia del DerechoL ll. 5, pg. 388; Civilproces') [Proceso civil], L 1~ pgs. 56 y sigts. (cuya feliz combinacin his-
201
,crva tambin' al in tcrs del demandado. Prescindiendo en

:!bsoluto de la deduetio quac morilms fit, el interdicutm uti
l'0;sidetis y los interc/ieta TCcupcTmzdae possessionis ya deben
parecer -si se aprecia con justeza su importancia 103 como accidcntes de la praedii vindicatio, con tanto valor para el demandado coma para hacerle deseable, en ciertas circunstancias, que
el actor nC evite con un rodeo la va de la praedii vimlicatio y
nO quite, de consiguiente, a su contrario, la ventajosa situacin
yUC le confiere la sincera y franca praedii vindieatio. Esto no
lo comprenden los partidarios de la teora predominante. Quien,
aconsecuencia de confundir excepcin y decreto de prejudicialidad, ccnsidere tambin a la exc. quod praej. praedio non fiat
una medida de gobierno del proceso y crea todava que ella
impide "la desviacin del orden adecuado"; quien tenga corno
criterio normativo la "relacin de dependencia" entre proceso
secundario y la praedii vindicatio no puede hablar de un derecho privado del demandado, pues no otorga a esta exceptio la
indole de una genuina exceptio. Tambin en este aspecto se
puede llegar a ms clara inteligencia y a una exposicin ms
adecuada si se dejan de lado, resueltamente, los prejuicios del
decreto de prejudieialidad y se llega al convencimiento de que
Na excepcin es un recurso material que nunca ha de regular
el orden y prelacin de varios procesos sino rechazar demandas
improcedentes y defencler al demandado ante un ataque injusto
a su derecho. Pues las dos excepciones de prejudicialidad, como
rica de dccenviros y ccntunviros nos parece acertada), pgs. 140, 141;
L 2, pg. 57.
Vase la monografa de IHEIUNG -aparecida al mismo tiempo que
21ff Lehre 170m Besitz [Contribucin a la teora de
1;1 poscsi6n), en Jahrb. f. DOg1lUItik [Anuario de Dogmtica], 9, pgs. 1 y
Siguientes.
103
este trabajo- Beitrge
202
OSKAR
VON
nLOW
se mostrar ms detalladamente infra ( V, n. 1), slo tiener

lugar en los casos que el actor persigue con una dcmanda con:
currente (no slo conexa) el mismo fin que podra conseguir
con la principal; es decir, cuando, si triunfara con la primera
se ahorrara totalmente la segunda y defraudara al demandadr:
en la ventaja que le es otorgada. Este fraude debe prevenirse C()n
la exc. praej.
c) Finalmente, sobre que tambin la tercera y ltima ex
cepcin de prejudicialidad -existente todava en tiempos de
CICERN- fue implantada nicamente en consideracin a la
prioridad que corresponde a una demanda criminal frente a una
de pena civil, nada ms hay que agregar; despus del amplio
desarrollo de que hemos hecho objeto a este punto supra (pgs.
175 y sigts.). Slo deseo recordar que tambin aqu corresponde
la analoga de fundamentos dados para la exc. quod praej. her.
non fiat: la consideracin a la auctoritas del tribunal pblico
y el apreciar este asunto desde el punto de vista del inters par
ticular del demandado. Ya hemos visto que, cuando en tiempos
posteriores, laconsideracn privatstica de los intereses pbli
cos fue insostenible, junto con este factor esencial de la ereccin
de la exc. quod judicio publico non fiat qued abolida, tambin, esta excepcin y slo quedaron en pie aquellas dos cxcep
ciones de prejudicialidad primeramente examinadas; hecho que
constituye, seguramente, uno de los testimonios de la lgica y
limpieza con que se desenvolva el derecho romano.
Las precisas comprobaciones precedentes de los motivu\

excepcionales que dieron ocasin al establecimiento de la c:ce
praej. para los casos especiales de la her. pet., pracdii vin&!iclilio
203
y publica juicia quitan toda posibilidad de defender la teora

albitraria y totalmente sofstica (como lo han demostrado bastan:c ~u.s ~esu!tados prcticos) de una excepcin general de
prejudlclalrd_ad, procedente en favor de todo proceso. La expelIenCla ense~,a q~e un error, ta~ prof~ndamente arraigado exige
una refuta.c:on smgular energrca y ngurosa; pero no resistimos
a la tentacIOn de referimos -cerrando el punto- a la asombrosa
contradiccin en que se cae cuando se desarrollan, con particul~r esme~o, las causas especiales que se necesitaron para introdUCIr, p~ec~sa~en ~e, este recurso (la exc. praej.) en la her. peto
y praedu vlndcatw (el respeto al tribunal de centunviros, etc.)
y, sin embargo, pocas lneas despus, se sostiene y defiende vivamente. que aquel medio no es caracterstica propia de la her.
peto SIllO que procede frente a toda y cualquier demanda ms
importante! As se anul en seguida, con toda diligencia, lo que
se haba tratado de afirmar poco antes, con derroche de esfuerZO"04. Tan sorprendente fue la obstinacin con que se mantuvo esta antinomia!
Despus de cuanto queda expuesto, no creemos exagerar
104 Esto vale, ms O menos, para todos los autores que han escrito
respecto de la teora consabida, pero, en particular, para PLANCK, WETZELL,
F':""CKE y hasta para DERNBURG, pues si al ltimo le corresponde el
mento de haber sido el primero que delimit, exacta y detalladamente, el
campo de aplicacin de la exc. quod praej. her. non fiat, se dej sorprender, lo misnlO, por la confusin de decreto y excepcin de prejudicialidad
y se vio precisado a la generalizacin de sta. S;, ha llegado hasta equiparar, con mas amplitud de lo comn, fa exceptio praej. con otras medidas
generales de prejudicialidad, puesto que piensa se haban dado, juntos,
cua.tro . 0. c~nco vas y medio:; para realizar la misma prohibicin general de
preJ~dl.~l~:ldad: praetoria c~gniti;o, arbitri datio, praescriptio s. exceptio
prae1udlcH pro reo jY, todaVla mas, una tal praescriptio pro actore! Vanse,
~ contra, las detenidas consideraciones de la disertacin citada, pgs. 8 y
"gts. y nota 37 ibid.
204
OSKAn
VON
nLOW
si consideamos el aferr8miento a la validez general de la e:'Cce)'

tio praeiudicii como un ejemplo singularmente destacado de la
fuerza que tiene la inercia cientfica 105.
V
LA INDOLE MATERIAL DE LAS EXCEPCIONES
DE PREJUDICIALIDAD
1. Hecapitulacin. El decreto de prejudicialidad, regulador de la
concurrencia de procesos. La exceptio pra~judicii, reguladora de
la concurrencia de acciones. CJsica confusin de concurrencia
de procesos y acciones. Diferencia entre conexin y concurrencia.
Comprobacin en particular. Resultados. Transferencia de la exc.
pro a la teora de la concurrencia de acciones. Ventajas de este
traspaso. Simplificacin esencial del derecho procesal t del materiaL
Por el examen que hemos anticipado de la doctrina de las

excepciones de prejudicialidad, lleg a su solucin el problema
que nos planteamos al principio de este captulo. La exceptio
105 No carece de inters recordar, siquiera una vez, en una breve
ojeada retrospectiva, la gnesis de esta falsa doctrina, tan largo tiempo
prevaleciente, con tanta tenacidad mantenida y prcticamente tan peligros:!.
Naci -es notoro- as: Se encontr en las fuentes una prohibicin general y absoluta de pre-juzgar (L. 54 de jud.) )', adems, las dos excepciones
especiales de prejudicia]jdad. Estaba muy cerca la tentacin de considerar
a estos dos casos de aplicacin desprendidos de aqulla. Era fatal sucumbir
a la tentacin, si se cometan las siguientes faltas: 1) pasar por alto ~obce
cados, a causa de la teora de las excepciones procesales- la diferencia
entre procedimiento con impulso de oficio} en el cual solamente puede concebirse una absoluta prohibicin de pre-juzgar, y el de con impulso de
parte} en un todo incompa6ble con aquella veda; 2) estimax indiferente ,gue
una medida se otorgue en vista de un pro~eso real o de uno solo pos,le;
3) no pensar en las consecuencias prc!icas de esa doctrina. Hay que n~C()
nocer que estos defec~os eran tan grandes como la tentacin mism; ('l!
cuya ayuda vinieron.
205
praejudicii esta perfectamente delimitada y ninguna duda puede ya existir respecto de su ndole de excepcin material.
Hasta ahora se hdba mirado a la exc. p" como una medida regulativa de la concurrencia entre dos procesos. Con este
criterio, resulta fatal e! error de creer esta exceptio una excepcin procesal. La teora de la concurrencia de procesos es, indiscutiblemente, puramente procesal, pues concierne a un presupuesto procesal y constituye una parte esencial del derecho
procesal civil.
Pero, se ha demostrado que aquel criterio no es exacto. La
exceptio praejudicii de que suele hablarse en la teora de la
concurrencia de procesos, no existe en absoluto. Una tal exceptio se da tan raramente como una exceptio fori. Lo que se ha
preferido llamar hasta nuestros dbs exceptio praejudicii es, en
realidad, otra institucin, completamente distinta: el decreto de
prejudicialidad. A causa de su funcin directriz de! proceso, e!
tribunal debe cuidar ex officio el orden sucesivo conveniente
de dos procesos reales. La cognicin de concurrencia de procesos corresponde, en el procedimiento romano, al tribunal de!
magistratus instructor, en la etapa in jure, en la instancia preparatoria, en que se decide, de modo definitivo, todo presupuesto
procesal. Nunca debb remi~irse (la cognicin mencionada),
por va de excepcin, al judicium, al debate principal y de
fondo.
Las dos excepciones de prejudicialidad (jue existan de verdad, no se vinculaban, de manera alouna,
con la doctrina de la
o
concurrencia de procesos. En ellas no se trata de una concurrencia, de un uraen consecutivo, de dos procesos; hay siempre
un proceso {nico; slo un derecho -la causa minor- est deducido enjuicio; el otro -la causa major- no ha sido llevado
tod:lVa absolutamcntc al tribunal, no puede estar demandado
:In, de ninguna manera, si se dehe ir a la exceptio praejudicii:
futuri enim judicii Ilomine lwjus modi exceptiones comparatae
206
OSKAR
VaN
BLOW
sunt [excepcin de prejuicio: pues las excepciones de esta clase

se han conseguido en nombre del juicio futuro].
De consiguiente, no existen dos procesos simultneos, no
concurren dos judicia uno al lado del otro. Se trata, tan slo, de
la coexistencia de dos derechos, de la concurrencia de dos derechos de demandar (actiones, en sentido material). Uno de los
derechos a demandar debe posponerse en beneficio del otro; el
ms importante no ha de ser precedido por el menos trascendente. Esta es la finalidad de la exc. praej. La excepcin de
prejudicialidad es un regulador de la concurrencia de acciones,
no de procesos.
Muchas veces hemos tenido ocasin de sealar cmo v
cunto nuestra teora procesal ha sido inducida en error, por l~
confusin de actia y judicium, de accin y proceso. A esta equivocacin se debe no slo que se haya estimado obstculos procesales a las exceptianes dilatariae, en vez de excepciones suspensivas, sino tambin que se considere todava excepciones
procesales a las exc. pracuratoriae, litis dividuae y rei residuae 106. En el mismo error descansa el desconocimiento de la
exc. praejudicii. Se ha confundido continuamente la concurrencia de acciones con-la de procesos. La anfibologa de la expresin "pIpita", "asunto" (Prozessache), "causa majar" "causa
207
minor", dio lugar a que se entendiera por ella ya el derecho mismO demandado, ya slo el proceso, y se lleg as, a la indescriptible y poco clara teora general de la "conexin qe los pleitos"
(COl1nexitiit der Prozessachen), con sus especies "conexin
material" y "conexin formal" 107. Aunque en los ltimos tiem107 Por ejemplo, MARTIN, Lehrbuch [Tratado], 26 a 32, "de las
cualidades de los verdaderos pleitos civiles", en especial de las "propiedades
relativas de a) los pleito> no conexos ( 27), h) de los conexos a') en
general ( 28), h') en especial 1) slo de los formalmente conexos ( 29),
2) de los de conexin material". Entre los ltimos encuentran, finalmente,.
lugar ( 31) las materias "prejudiciales", esto es, la teona del decreto y
de las excepciones de prejudicialidad, ambos en confusa mezcla. Por "conexin formal de los pleitos" se entenda la sustanciacin conjunta de ellos:
eso era conectar dos procesos ntimamente vinculados! Con el mismo derecho y con ~s sal, podra sealar al matrimonio, por ejemplo, como "amor
formal". En completo acuerdo con la teora .de MARTIN estn las de LINDE,
Civilpr. [Proceso civil], 52 a 57, y MORSTADT, Civilprocesschlssel [Claves del proceso civil), 54; tambin la de BRACKENHOFT, Identitiit u. Connexita! der Rechtsverhaltnisse [Identidad y conexin de las relaciones jurdicas)
que no es mucho mejor. El significativo progreso alcanzado por la teona

general, a causa de PLAN"", Mehrheit der Re!:htsstreitigkeiten [Pluralidad
de litigios), 1844, lo ha sido precisamente en la teora de la prejuclicialidad,
a la que se encuentra adherido todava, con finneza -en cuanto se relaciona con la confusin de excepcin y decreto de prejudicialidad- aquel yerro
fundamental que an mira a la teona de WETZELL, 64, en la que, hasta

Justamente, de ah viene 1a confusin de legitimacin procesal y
sustancial, as como tambin otros diversos errores en la lnea demarcatoria
entre derecho procesal civil y derecho privado, hecho que -particularmente,
,en la teora de los limites materiales de las reglas jurdcas- l1eva a muchas
consecuencias prcticas peligrosas, por ejemplo, que se juzgue la acciona17ilidad (Klugbarkeit) de un derecho, en especial, la prescripcin de la accin,
conforme a la lex faTi; vase, v. gr., MnTERMAIER,. Archiv f. civ. PH1Xis
[Archivo de Prctica Cvill, t. ] 3, pg. 30; BRACKFNIIFT, Erortcrung,cll
~ComeDtarios], 61; HEIMHACH, nechtslexicon" Il)iccionario Jurdico],
t. 8, pg. 575; SEuFH::rrr. Archiu (Archivo], 16, fl. 90 (Hostock). Acere:J
dc la C(Iuivocacin rcJacje-nada con el aliud pro alio pefcre, vase in(ra
el. 11 in fine_
106
ahora se trata de los procesos como pleitos (Prozessachen) , causa major,

causa nnor. BAYEH, 15-17 Verhaltniss mehrerer Civilstreitsachen ZH
eillander [Relacin recpr0ca entre varias litis civiles], pero, en primer
lugar, OSTERLOH, Zusammerhang deT Rechtssachen [Conexin de pleitos],
1556, 13._ no han sido sacados por PLANCK de su primitivo error. BAY.Efl,
v, gr., propone como "aceptable" ]a expresin "continentia extrn<)eca" para
indicar la "conexin form<il" en contrapo~icin a "continentia intrnseca", y
, OSTERLOH (pg_ 16) hasta conoce una conexin mixta: "Si son sustan:l ciadas en comn varias c.usas materialmente conexas, se tiene entonces una
, cmcxin mjxta, continentia causarunt mixta". Del msmo modo, bien podra
decirse: "Si se casan dos que se quieren, se tiene entonces un amor mixto,
amor mixtus". S610 mediante una fundamental revisin desde el punto de
208
OSKAR VON BLOW
pos se ha comenzado a renegar de esta terminologa sin sentido

se mantiene, no obstante, la anterior vaguedad. Se relaciona cal;
ella el otro error: la confusin de la idea de conexin Con la de
conc14rrencia. Todava hoy se piensa que la exceptio praejudicii
se refiere a la primera, cuando, sin embargo, sta corresponde
al decreto de prejudicialidad.
La relacin de afinidad entre las dos demandas es, en la
exc. prae., una cosa esencialmente distinta, ms estricta que en
el decreto de prejudicialidad. Este ltimo no quiere otra cosa
que el fundamento de las dos demandas sea comn en todo o
en parte. Es verdad que tambin este requisito se exige a la
exc. praej.: las dos acciones se apoyan en la misma base, ambas
,e fundan en la misma cuestin relativa al derecho heredita:io,
al fundo o al delito; pero, tal "punto comn" no basta para sustentar la excepcin; los requisitos son ms rigurosos; adems del
fundamento, deben ser comunes el fin y el resultado de las
dos, vale decir, tiene que darse una verdadera y pura concurrena, no slo conexin o continentia causarum. La relacin de
prejudicialidacl en la exceptio praejudicii no es ms que Ul1a
relacin de concurrencia entre acciones (Klagerechten), de b
cuales una debe tener prioridad sobre la otra.
La prueba de la afirmacin que hacemos se halla, en Jo
esencial, -en los cuatro precedentes. Mas para evitar loda
duda, debe puntualizarse an:
a) E:1Cceptio quod praejuclicium hereditati non fiat. En el
III (pgs. 137-150), hemos agrupado los casos en que se
conjura el pre-juzgamiento de una her. peto pendiente, por
medio del decreto de prejudicialidad. Esto se da en mucha
mayor extensin. El decreto consabido se opone a las dcmambs
vista de lbs presupues!os procesales, se lograr nevar claridad a toda h
teora de l;:t ronexin de los procesos.
LAS EXCEPCIONES
209
secundarias ms variadas; no importa que sean iniciadas por el

mismo actor, ni qu fin persigan, ni contra quin se dirijan; el
nico requisito es la conexin; basta que la demanda tenga una
part de su fundamento en comn con la he .. peto (quum ea
quaestio in judicium declucitur, quae vd tota veZ ex aliqua parte
communis est quaestioni de re major) '22.
Algo distinto pasa, en cambio, con aquel recurso de prejudicialidad que sirve para la proteccin de una posible her. peto
slo inminente, con la "exceptio quod praej. her. non fiat".
Aquellas demandas conexas que deben ceder su puesto a un
proceso hereditario existente no sufren, sin embargo, suspensin alguna ante la mera posibilidad de tal proceso. Si el juicio
por herencia no est iniciado an, el derecho hereditario se resuE'lve corno punto incidental, sin inconveniente, en todas partc~. La cuestin relativa al derecho hereditario no est reservada,
de ninguna manera, al procedimiento de la her. peto exclusivamente. Lo evidencian COn bastante claridad las innumerables
hereditatis actiones, las l/etiones ficticiae para. y contra la bonomm possessio y las diversas excepciones que, precisamente se
dirigen contra la legitimacin hereditaria 108 y 100.
La relacin de prejudicialidad que se regula por la exc.
quod praej. he!'. non fiat tiene una importancia mucho ms
limitada. Segn los argumentos bsicos de DERNBURC -acepo
tados corno exactos por todos los sectores 110_ es indiscutible que
J
>f. 22
[Cuando se oedIlce en juicio una cuestin que toda ella, o en
a]guna de sus partes, es comn a la cuestin sobre ]a cosa mayor].
108 Vase supra, pg.,. 65, 66, 67.
J09 Vase supra, tambin, pgs. 131-136 y 144-150 Y L. 19, I de her.
peto (FRANCKE, her. peto ad h. l.), L. 1, 2 si pars her. vind., 5, 4, L. 7
C. de her. pet., 3, 31.

110 Verh. deT. her. pe!. Z1t den erbschaftl. Singularklagen [Relacin
de la her. peto con las ~cciones singulares hereditarias], HeideIb., 1852.
Vase BRINz, Palld. [Pand.J, pgs. 699 a 703; UNGER, ErbT. [Derecho heTe-
210
OSKAR
VON
BLOW
esta excepcin slo procede cuando se reclama una cosa pene,

neciente a la herencia por medio de otra accin (de reivindica,
cin, de deuda o de particin hereditaria) que la her. pet"
sIempre que
que dependeno slo de una comunin de fundamentos sino

de una comunin de finalidades. La EXC. quod praej. her. non
fiat defiende la her. peto de las acciones con ella concurrentes,
pero no de cualquier accin "conexa".
La introduccin del concepto de conexidad en la teora de
la excepcin de prejudicialidad se debe, otra vez nada ms que
a la confusin lamentable de este recurso con el decreto de prejudicialidad. Pero solamente en ste es acertado 114.
1) entre las mismas partes se discuta el derecho a la he,

rencia 111 y adems
2) el demandado se encuentre en posesin de los bienes
relictos 112.
b) Exceptio quod praejudicium praedio (fundo partire

ejus) non fiat.
La segunda excepcin de prejudicialidad fue declarada
procedente por AFRICANO (L 16, de exc., vase supra pgs.
171-173) cuando una servidumbre de paso era reclamada
judicialmente y el praedium dominans estaba .en poder del
demandado, que tambin afirmaba ser propietario de aqul
(fundU'm Titianum possides, de cujus proprietate inter me et
te controversia est). Aqu rigen, de consiguiente, respecto de la
propiedad, Jos mismos requisitos que supra relativamente a la
herencia: es necesario que
Con estos requisitos especiales queda indicado el mbito

de aplicacin de la excepcin en sus lmites ms estrictos y se
caracteriza ntidamente su funcin propia. Una demanda se,
cundaria iniciada por un pretendiente de la herencia contra
otro pretendiente que se halla en posesin de aqulla tiene el
mismo contenido y persigue el mismo resultado que la her. pet"
pero es una demanda encubierta por la que se persigue una
parte de la herencia (Partialerbschaftsklage) 113, que hara un
sensible dao a la propia y clara demanda por la universalidad
de la herencia (Universalerbschaftsklage) y con la que se en,
contrara en una peligrosa concurrencia. Eso debe evitar la
exc. praej. No una mera relacin de conexidad sino una completa y verdadera relacin de concurrencia basa esta excepcin,
I
ditario], 53, pgs. 245 a 250, 44, pg. 193, Y IHERING, Geist [Espritu
del Der. Rom], t. 3, pgs. 85 Y 86.
111 .AI respecto, vase particularmente FRANCKE, hcr. pet., pgs. 87,
95, 145 Y sjgts., con el cual slo puedo coincidir en la limitacin de la
~XC. praej. al caso de que las -dos partes son pretendientes de la herenca.
Vase tambin L 19, 1, L 42 de her. ,et., L 7 C. eod., yen especial
Schol. 3 ad Easi!., 42, 1 N. 19 Y Sc1wl. 2 eod, N. 69 (HEIMB. IV, pgs.
205 y 241).
Vase, particularmente, L. ], 1 amo here. (arriba, pgs. 133
y sigts.) y L. 2 si pars heT. vind.
113 Un aliud genu5 judicii, como dice GA., 4, 133.
112
211
1) sea discutida la propiedad entre las mismas partes y

que
2) el demandado posea el inmueble.
Si bastara la conexin como fundamento de esta excepcin,
no tendran sentido alguno las limitaciones precedentes. Que el
demandado reclame pan; s la propiedad del fundo, que l posea
ste es indiferente para la vinculacin de la actio cOl1fessoria
114
rambin
FRl\NCKE
(pgs. 79 y sigts.) cuando trata de la exc.
praej. habla todava de pera conexidad; de all que Cpiense) la cuestin

relativa al derecho hercdario no deba ser resucIta como "cuestn incidental" en ningn otro proCc~(), conc1usin en Ja (jllC se muestra ,en abierta
contradiccin con sus propias limitaciones Ca la L. 7 de hC. pet.) a nuestra excepcin (pg. 95).
2]2
OSKAR
VON
BLOW
con la praedii vindicatio; ambas son afines, en cualquier cir~

cunstancia; la cuestin atinente a la propiedad es siempre COl1ln
a las dos.
Aquellos dos requisitos enunciados exigen, tambin para la
segunda excepcin de prejudicialidad, una comunin de fines,
no slo de fundamentos. La exc. quod praej~ praedio nOn fint
se opone nicamente a las acciones confesaras que llevaran al
mismo resultado que la praedii vindicatio. De ese modo, el juez
de la confesoria que, en el caso de la L. 16 de exc., reconozca
al actor la servidumbre de paso, no se limitara solamente a
declarar la propiedad de aqul sobre el praedium dominnm
posedo por el demandado sino que le entregara directamente
el fundo: puesto que la servidumbre de trnsito encierra ncce~
sariamente, asimismo, la posibilidad de entrar al praedium do~
minans y usarlo como propio~ Si no fuera as, el otorgamiento
de la servidumbre resultara sin valor v sin siQnificado. nada
ms que una palabra hueca. pues se tr;ta de una servidllmbre
real, de una facultad que slo puede ejercitarse por medio del
inmueble V sobre ste, vale decir, como poseedor de l. Si la
servidumbre real es nicamente una "cualidad del fundo", un
"praedium qualiter se habel1S" (L. 86 de v~ S.), entonces, con
motivo del reconocimiento de la servidumbre debe entregarse
el mismo praediutn dominans al actor v dencQarse al de~nan
dado. Tal accin confesoria, concordant~ en sustancia v finali
dad con la praedii vindicatio, no es otra C05a que una accin
encubierta de propiedad, una mera accin COl1CltTrent.e con la
praedii 17indicatio~ L" exc. qnod praej~ pra'?dio non fiat (fel,C
proteger a la praedio l'indicatio de esa concurrencia, elcl peligro
de tal suhterfllgio~ Es fiel trasunto, en este terreno, de la exc.
quod praej. h non fiat~ Finalmente, ]0 mismo ri",e, tJmhin,
c) para la exceptio qllod in reum capitis Jrilcjudicium nOIl
fiat y para la denegatio actionis que en el derecho clsico vinic~
213
ron a reemplazar a aquella excepcin. Estas medidas no tienen

lugar ante cualquier demanda civil; se fundan en un delito
acusable por va de! proceso criminal. Tampoco basta en este
casa la simple conexin 11' ~ Se requiere que la demanda civil
persiga
1) e! mismo delito, cuando corresponda al publicmn jttdieium, y adems
2) la misma finalidad, la misma pena (vindieta) (uhi

principaliter de ea re agitur, quae habet publieam animadllersionem);
dos presupuestos que corresponden exactsimamente a los prescritos para las otras dos excepciones de prejudicialidad. Nos encontramos, por consiguiente, otra vez, ante una concurrencia
de acciones en e! ms estricto sentido de la palabra. OSmo ocurre en detalle, cmo se explica histricamente esta indiscutible
invasin del proceso civil en el campo del proceso penal ya.fue
desenvuelta (pgs. 170 y sigts.).
As, pues, se ha demostrado que el criterio de la concurrencia de acciones es totalmente acertado en las tres excepciones
prejudiciales. En todos los casos, se trata de una demanda secundaria (rei llindicatio o actio familiae herciscundae -actio confessoria- actio injuriarum) por medio de la que se busca una
finalidad que podra alcanzarse con una principal (hereditatis
petitio -praedii vindicatio- accusatio publico jU/licio). La exceptio se opone a ia demanda menos importante para excluirla
(excludere) 11" y reducir al actor a la principal, concurrente;
impide que la ltima sea orillada (pe. alios tramites iJiam hereditatis petitionis (pTaedi villdicatiollis, publici judicii) [que se
infrinja por otros trmtes la va de la peticin de herencia (de
115
Vase sl:pra nota 86.
116
Vase L 1, 1
fa",~
/Cre. (pg. 134).
, ,',"1
214
OSKAR
VON
BLOW
vindicacin de predio, de juicio pblico))); se usa para proteger, de una infraccin, al mbito de la demanda principal (exceptio assumebatur quae tuebatur hereditatis petitionem (praedi vindicationem, publicum judictm) [se asuma la excepClan que aseguraba la peticin de herencia (vindicacin (te
predio, juicio pblico)) y conjurar un pre-juicio (ne peTet ei
praejudicium lque no se le hiciera perjuicio)) 117.
Por la concepcin de la concurrencia de acciones hemos
ganado un punto de vista gracias al cual la esencia de la exceptio praejudicii se alcanz acabada y fcilmente. Por la idea de
concurrencia de acciones qued especificada la esfera de las
excepciones prejudiciales con la misma justeza que el mbito
del decreto de prejudicialidad, por el criterio de la conexin.
All, dos caminos se dirigen juntos al mismo fin; aqu se cruzan
en un punto comn dos caminos que llevan a distintas metas.
All, uno de los dos est cerrado absolutamente, slo puede ser
usado el otro; aqu, al contrario, se clausura momentneamente
una de las vas hasta que termina el proceso primero, por la otra.
Supresin de un atajo resulta la tendencia de las excepciones
procesales; detencin, la de los decretos de prejudicialidad.
Es muy necesario que se separe lo que pertenezca a cada
una de esas dos instituciones distintas; muy indicado, que, por
fin se salga de la tradicional confusin de cosas tan dispares
-concurrencia de procesos por un lado, y concurrencia de acciones, por el otro- y se renuncie, en consecuencia, a equivocar a
la doctrina de la concurrencia de procesos adjudicndole la exceptio praejudicii que slo corresponde a la de concurrencia de
acciones 118.
L. 12 pro C. de her. peto (pgs. 170-171).
El derecho y los juristas romanos no merecen el reproche que les
dirige PEIrnrCE, Krit. Zeitschr. [Revista Crtica], 5, pg. 418; quien al par
117
118
que admite "que la doctrina antigua encierra algunas vaguedades e insuficiencias';- piensa 1 sin embargo, que <ltal oscuridad reside en la materia
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PNOCESALES
215
Evidente parece cunto ha ganado en claridad y lgica la

doctrina procesal civil con la eliminacin de esta exceptio. A
causa de la reduccin al decreto de prejudicialidad, se abolieron
sencillamente las limitaciones inseguras y equvocas de la actio
nata y de la legitimacin activa y pasiva (WETZELL, supra,
pgs. 186-188). La teora procesal de la prejudicialidad se
circunscribe al breve y claro principio:
De dos procesos conexos (materialmente pendientes)

el principal debe ser resuelto antes que el secundario
(per minorem causam majori cognitioni praejudicium
non oportet) 119.
Por lo contrario, pertenecen al derecho material la teora
material de la preJudicialidad, vale decir, la excepcio praejudicii
lo mismo que todas l?s dems excepciones y todos los dems
postulados vigentes para la actio en sentido sustancial. Aqulla
debe ser llevada del derecho procesal civil, al derecho de las
Pandectas y de la teora de la concurrencia .de procesos a la de
la concurrencia de acciones. Este trasplante sera muy ventajoso para las dos disciplinas jurdicas. Lo que all era tenido) por
agregado malo y molesto, aqu, colocado en su lugar a&"cuado,
misma". La culpa no corresponde a la materia ni al derecho de prejudicialidad romano; ste es de una claridad y de una lgica maravillosas. La
culpa recae solamente en la vieja teora errnea y en sus partidarios y
(ldensores.
.
119 Todava queda a la exposicin sistemtica de la teora de la pre
Judicialidad especificar qu ha de entenderse por "proceso ms importante
o principal" (majoT cognitio). PLANCK y \VETZELL (pgs. 84 a 809) estn
'.:ompletamente de acuerdo en la determinacin del concepto (de otra opinin parece FRANCKE, pgs. 81 y sigts.). De todos modos, la nocin do;
nexo de prejudicialidad all expuesta debe limitarse a la relacin entre
dos procesos reales; en cuanto se extiende (por PLANCK y \VETZELL) aUlla
relacin prejudicial entre acciones (Klagrechten), es inexacta.
.,
216
OSKAR
VON
BLOW
aporte apreciable. No slo la teora de la her. peto y de la accin

de dominio han alcanzado su completo desarrollo con la incl u
sin de las excepciones prejudiciales sino, tambin, la de CO]1currtncia de acciones. Con aqullas se dio una modificacin
particular y muy interesante de los principios comunes de la
concurrencia de acciones, que por haberse mantenido oculta el)
el derecho procesal no fue tenida en cuenta para nada.
Cuando varias acciones (actiones en sentido material)
tienden a la misma finalidad (si concurrunt pIures actiones
ejusdem rei nomine), e! actor es libre de elegir entre ellas. Se
puede iniciar cualquiera y hasta interponerlas juntas o una despus de otra; slo que si, por medio de alguna alcanza e! objeto
perseguido, esto es, si queda satisfecha su pretensin, se extinguen las demandas restantes (cum alterutra actione rem servaverim, altera perimitur). As, por ejemplo, el damnificado tiene
la accin contractual y la ex delicto para obtener su indemnizacin; el propietario, la rei vindicatio, la actio in personam y un
interdicto posesorio, para recuperar la cosa; e! copropietario
puede demandar la liquidacin de los gastos por medio de la
accin de sociedad o de la de divisin, etc.; pero siempre en ia
inteligencia que, de conseguir su objeto por una de esas vas,
no podr pretender e! mismo por otra 120. Mas esa regla de la
libre eleccin no rige en todos los casos, como se cree con,nmente. Hay excepciones. Estas producen las de prejudicialidad,
"Limitacin extraordinaria de la libre eleccin entre dos neciu
nes concurrentes" es, a decir verdad, la nica definicin de la
exceptio praejudicii.
A causa de! traspaso de la exc. praej. al dcrecho civil no
120 Vase SAV1GNY, System [Sistema], t. 5, 231 a 23(,; ,VAC""!;,
Handb. [Manua!], t. 2. 67; ARNDT, Pand. [Pandee(], 105; W'NP
SCHEID, Aciio, pgs. 31 a 37; pero, de todos, UNGI':::H, Oesterr. Pril'lf!r. !Dnc
cho Privado Austraco], t. 2, 1I7.
217
slo gana el 'derecho procesa.1 en sencillez y el civil en plenitud

51110 que: ~obre todo, se obtIene la ventaja de la simplificacin
que slgmflca para el <:onocimiento de la exc. praej. en s COil'.Iderada. Esta misma, al ser trasladada al derecho de las Pand~c
tas, gana c::msiderablemente en sencillez y concisin; deja caer
en el cammo mucho lastre innecesario, que se le adhi del
derecho procesal y de la doctrina el decreto de prejudidalidad.
alcanzado su destino, en el campo de la concurrencia de accio:
nes halla .10 que le es preciso. lodas esas prolijas y fatigosas
enumeraCIOnes de lo~ requisitos de la exc. praej. que se encuentran en PLANCK y WETZELL, en la concurrencia de acciones p~eden desecharse, con toda razn, por intiles. Tales enuI?eraclOnes no son otra cosa que recaDith~iones inconscientes
fal~as, equivocadas y a!teradas ~e las- caractersticas propias d~
la Idea de concu~enc13 de aCCIOnes, influidas, en su mayor
parte, por la persIstente intromisin de la doctrina del decreto
de prejudicialidad ~ ~u ar?itraria generalizacin. En lugar de
ellas, basta con remItIrse sImplemente al conocido concepto de
c~~currenc,ia de acciones. La teora de las excepciones preju~
dlcl~les, aSl co~o la del decreto de prejudicialidad, pueden resumlISe, despues de lo dicho, en una frase breve y acabada:
Toda demanda que concurra con una accin hereditaria o de propiedad ser rechazada ante la oposicin del
demandado 121.
]"1
,o ~xIsten razonesr hoy da, para tener por impracticable a tal

teona. ,Antenormente, IV, pgs. 197 Y sigts.) se han expuesto los
motIV?,S. en q~e :e. funda esta regla excepcional y denunciado las necesidades
del reglmen Jundlco que se satisfacan con el1a. Vase por lo menos respecto del proces" hereditario, DERNBURG, her. pet" pg. 12I (al cual
sm embargo, no hay que seguir absolutamente en la metamorfosis de 1;
~XC. q'Uod. praej. he,-. nOn tiat en una exc se Juventiani); vase~ tambin,
RINZ. Pund. [Pandectas], pg. 703, pero, particulannente, UNGER, Erbr.
[Proceso lleredrtano], 53 pg 245 En verdad~ se ha slmp
. "f'
1 lca d o gran7
' .
218
OSKAR
VaN
BLOW
Il. Efecto excluyente y consuntivo de la exc. praej. Definicin

legal de exceptio. Inters del demandado. Concordancia Con !as
otras excepciones materiales. Exceptio Tei in judicium deducendc.
Parangn con la exc. exc-ussionis y divisionis. Especfica contraposicin a la actio. La eleccin de una demanda impertinente
(aliud pro alio petere) no lesiona al derecho procesal. Fundamentos del tipo de prescripcin anterior.
Se necesitan ms pruebas, todava, para sostener que la

exc. praej. pertenece al derecho litigioso, _a la res in judciulll
deducta misma? Una excepcin que pertenece a la materia de
la concurren<:ia de acciones; que, lejos de obstar o aniquilar el
proceso, ms bien lo presupone y ataca a la accin misma deducida puede pasar an, durante ms tiempo, corno una objecin
relativa a un presupuesto procesal, corno una excepcin procesal?
No espero una respuesta afinnativa. Sin embargo, todava
. predomina, en general, alguna inseguridad en los principios
generales pertenecientes a la materia. La confusin entre derecho a demandar, accin (Klagrecht) y proceso, entre res in
judicium deducta y judicium -a que se reduce, exclusivamente, toda la errnea teora de las excepciones procesales- es tan
comn que no parece excesivo agregar algunas observaciones
que ilustren algo ms de cerca la ndole material de a(Julbs y
contribuyan a concluir totalmente el cuadro cJue de esa doctrina
hemos concebido.
La exc. praej. sirve. corno cualquier exceptio, para excluir
e invalidar la pretensin afirmada y ejercida por el actor. En
los casos que esta exceptio tiene razn, aparecen como infundados el derecho de reivindicar, el de partir la herencia, el condemente en el proceso moderno -que no conoce obstculos formalsticosel procedimiento que debi aceptarse a consecuencia de la exc. ;mej.
219
fesorio y e! ele conseguir una pena civil. Aunque de acuerdo

con la ley (ipso jure), estos derechos existieran perfectamente,
slo por excepcin (per exceptionem) podran ser extinguido"
el ele reivindicacin y narticin de herencia ' si concurrieren con
el de peticin de herencia; el confesorio, si con el de propiedad.
No es el proceso el que sufre un rechazamiento. El actor no ha
de continuar un momento ms por la va elegida. Esta le es
vedada claramente porque l no tiene derecho a conseguir, pOf
medio de ella, su objetivo: la posesin de la herencia del inmueble, o el castigo del delincuente. Son atajos prohibidos (trmites), vas de emergencia o secundarias, en los que se extravi
por no adoptar el camino principal ( via hereditatis petitionis,
,
etcetera).
As, pues, la definicin legal de exceptio satisface la prueba respecto de las excepciones prejudiciales, en un todo. Tambin stas atacan la demanda "para excluir el contenido del
petitorio yde la condena" (ad excludendwn id, quod in intentionem condemnationemve deductum est) 122. Aqu se corrobora, otra vez, la admirable plasticidad del sistema jurdico romano, la precisa impror.ta del pensamiento material en la forma
procesal. Aquella "clusula excepcional", aquell.a "clusula condicional negativa" que, en el camino, era dada corno agregado
paralizante de la "clusula condicional afirmativa" de la intentio, se muestra, tambin, corno la expresin ms acabada de la
relacin sustancial que se deba hacer valer por medio de la
exceptio praejudicii. En verdad, con el supuesto de hecho de la
exceptio praej. (relacin de concurrencia de la demanda con
una her. peto o praedii vindicatio) se elimina una parte del
supuesto de hecho ordinario de la rei vindicatio o de la actio
Li
<,
!U',',
,','
i;
122
L. 2 pr. de exc., 44, 1, cL 4 C. de reh. cred., 4, 1.
t'
i!
j.
!!
220
OSKAR
VON
nLow
eon[essoria 123. El derecho a demandar se ha vuelto defectuoso'

ya no cumple su funcin en todos los casos para los que fu~
creado en un principio.
Cuando el supuesto de hecho de la accin tiene un alean
ce limitado, la exe. praej. no admite comparacin con otra cxeeptio cualquiera. Consideremos, por ejemplo, la relacin de la
e:xceptio dol con la condietio de una verborum obligatio. Esta
condietio abarca todos los casos de estipulacin. Por medio de
la exceptio doli se eliminan las especies dolosas de aqulla.
Absolutamente lo mismo ocurre con nuestra excepcin. La rei
vindicatio comprende todos los casos en que alguien detenta
una cosa ajena; con la exc. quod praej. her. non fiat se excluyen los casos en que las dos partes son pretendientes de la
misma herencia a sta pertenece la cosa reivindicada. O COmparemos la exc. SC. Macedoniani con la exc. quod praej. praedio non rato Por aqulla, los prstamos de dinero, que de por
s caen bajo la condictio ex mutuo, son puestos fuera del mbito
de la eondietio; por sta, son sustrados de la e:xceptio eonfessoria los casos de suyo comprendidos en su supuesto de hecho y
en los cuales el demandado posee el praedium dominans. En
todas partes, lo mismo; un "excludere id quod in intentionem
eondemnationemque deduetum est", un limitar, un excluir el
derecho materiaL Los juristas romanos, pues, se han servido de
esta expresin justamente para caracterizar la funcin de la
exe. praej.; como si hubieran querido precaverse, de modo preciso, contra la extraa idea que durante siglos ha convertido el
efecto de la excepcin que nos ocupa en un puro dilatar e! proceso:
L. 1, 1 fam. here., 10, 2,
"Quae quidem actio (se. fam. here.) el quoque ipso
123 "Perimit quae~tionem actione comprehensam" (L. 29 de jurejur.
12, 2), vase infra, Capitulo octavo, I.
221
jure eompetit, qui suam partem non possidet, sed si is,

qui possidet neget eum sibi coheredem esse, potest
eum excludere per hanc exceptionem: si in ea re qn.
d.a. praejudicium hereditati non fiat" 23.
Conforme a eso, al final del pasaje (vase swpra, pg. B';)
se destaca que se trata en esta excepcin de que el demandado
sea condenado o absuelto. En esto se encuentra la confirmacn
ms segura de la naturaleza sustancial de la exe. praej. CUJn
inconcebible era que la L. 1, 1 cit., se opusiera al criterio
predominante de una exc. praej. considerada excepcin procesal, regulativa de la concurrencia de procesos, ya ha sido prolij:tmente expuesto (pgs. 163-166).
Tambin las dems propiedades de nuestro recurso se hallan en la mayor consonancia con su naturaleza jurdica privada material, por la cual, solamente, encuentran explicacin
satisfactoria. Slo as se comprende por qu ha de te~er lugar
en este caso un procedimiento de oposicin; por qu este recurso
ha de usarse en la forma de una exeeptio. Tan pronto se tenga
el convencimiento de que a tal recurso lo fundan los intereses
privados de! reo -y
ha comprobado ya de qu clase son
stos-, no podr extraar que se haya dejado a la voluntad del
reo hacerlos valer o no. Mejor dicho, se debe admitir qUy tambin en este aspecto la frmula de la exceptio -como una clusula exceptiva coordinada con la intentio- era la fie! expresin
de la relacin material intrnseca; cI contraderecho que se opona y obstaba al del actor no poda ser llevado a su deduccin y
mantenimiento de un modo ms pertinente. Por el contrario,
se
'f- 2:3
(La eU3I accin [~ saber, la de particin de herenciaL compete
por el derecho mismo tamhin a aquel que no posee su parte; pero si el
,"!ue posee niega que aqul sea coheredero SUY01 puede excluirlo por esta
excepcin: si en la cosa de que se trata, no se irroga perjuicio a la herencia).
222
OSKAR
VON
BLOW
se ha demostrado (pgs. 162, 163) cunto contradeca la

naturaleza de excepcin de nuestro recurso la idea que de l
se tuvo hasta hoy, pues resulta inadmisible que la procedencia
de una norma directriz de! proceso, implantada en mira de un
inters pblico, dependa de la iniciativa del demandado.
Pero, quiz, se pudo encontrar en esto una anomala de
la exc. praej. y de tal circunstancia querer deducir su ndole
de excepcin procesal; decir que en eso su fundamento se
halla en cierta relacin con el proceso, que contiene (ella) una
peticin indirecta de interposicin de otra demanda ms importante, la her. peto o praedii vindicatio. A propsito de la exc
litis dividuae y rei residuae, ya he protestado contra esta clase
de inferencia, que dara sello de jurdica procesal a toda institucin que tuviera relacin con e! proceso. Respecto de la exc.
praej., al menos, mi protesta sera acertada. Efectivamente, existe en dicha excepcin un requerimiento de interposicin de
otra demanda, pero sta no condiciona la actual condemnatio.
La absolutio procede en todos los casos. El fundamento principal del rechazamiento es que la demanda ya iniciada no es procedente; la remisin a otra constituye algo secundario. La con
sideraCn a la posibilidad de una demanda ms importante V
la preferencia que sta merece es el nico motivo que llev al
legislador a excluir la demanda concurrente secundaria.
Y aunque se colocara en primer lugar este momento secundario y se considerara, de consiguiente, la remisin a la demanda
principal un factor directo y esencial de la excepcin prejucli.
cial, no se afectara su carcter jurdico material, pues hay
muchos casos en que la formalizacin de la demanda tiene grandsima importancia para la subsistencia y eficacia de un derecho.
Precisament~, en el momento de la entablacin de aqulla se
fundan muchas excepciones cuya naturaleza sustancial nunca
fue puesta en duda. As, la excepcin de prescripcin se bas;]
en que la demanda no se present dentro de cierto plazo, y
223
la exc. rei in j'udicium deductae en que se ha formulado otra.

Las dos son de indiscutible ndole material. Por qu ha de ser
distinta una excepcin que se funda en que debe entablarse
primeramente otra demanda? Por qu una exceptio rei in judicium deducendae ha de ser procesal, si las exceptiones rei in
judicium non deductae y rei in judicium deductae son materiales? Adems, la exc. praejudicii ni siquiera constituye el nico
ejemplo de una exc. rei in judo deducen.ae; hay muchas otras
excepciones -indudablemente, de fondo- que tienden asimismo a que el actor presente otra demanda en lugar de la formulada.
De tal naturaleza son, con toda seguridad, si bien no todas
las excepciones de legitimacin sustancial 124 , la exe. excussionis y la exc. divisionis que persiguen la finalidad de obligar al
actor a entablar una demanda distinta de la presentada. Respecto de la exc. excussionis, resulta evidente 125. Y lo mismo
ocurre con la exc. divisionis. Precisamente, segn la epstola
HADRIANI, siempre est?ba permitido que el acreedor demandara
ipso jure, sin cortapisas, a cualquier fiador, por e! total de la
deuda; slo cuando los dems fiadores eran solventes se impona una demanda parcial, en vez de la total; en casos semejantes, poda el fiador repeler sta y remitir a aqulla, por medio de
la exceptio "si non et illi solvendo sunt" 126. Por lo tanto, la
Vase la n6mina de ellas, en pgs. 163-165.
La gran semejanza de la exc. praej. con la exc. excussiouis fue
ya tratada anteriormente, pgs. 189, 190. Respecto de la indole material de
~a exc. excussionis, vanse los trabajos citados en la pg. 27, nota 12. Un
Juicio equivocadsimo de esta excepcin se encuentra todava en SEUFFERT,
.4rchiv [Archivo], t. 7, n. 278.
12G Sed ex epislola divi I-ladriani compellitur creditor a singulis ...
pertes lJetere [Pero por la epstola del divino ADRIANO, el acreedor es compelido a pedir las partes a cada uno de ellos singularmente] ( 4 J. de fic/ej_.
3, 26). Este nicamente es el fin y el resultado inmediato de ]a exc. divisouis. La particin de la demanda no podra ya, en realidad, ser efectuada
124
125
224
OSKAR
VON
exc. divisionis, al igual que la exc. praej., serva, ju~tamcnte,

de regulador entre dos acciones; el actor,. a consecuenCIa de esas
dos excepciones, deba limitarse a elegIr entre her. peto o re
vind. All, y aqu, entre demanda total o parcial. As~ se confirma otra vez, tambin en este punto, que la exc. praeJ. no es un
recurso tan raro ni tan diferente de otras excepciones sino (pe
est muv cerca de las materiales en estructura y efectos.
So una cuestin queda por ventilar. La exc. praej., al
paso que est, por lo general, en el mismo rango de las dems
exceptiones, se distingue, sin embargo, de ellas notablemente
en un aspecto, y esta circunstancia pudo equivocar a muchos en
la naturaleza (material) de la excepcin.
Si una e:xceptio se opone a una accin, se quita al actor,
por lo comn, toda posjbilida~ de conse~uir ;u. objeto; el d.cr;cho que funda sta pierde su ImportanCIa practICa, resulta mutil (inutile). De aqu, la regla segn la cual es lo mismo no
tener accin que verla enervada por una exceptio 127.
por medio de esta exc.: KELLER, Litisconte~tation und Urtlwil ~Liti~~ontesta

cin V sentencia], pg. 569, nota 15; vease GIRTANNER, Dte Burgschaft
[La fianza], pg. 100. DEDEKIND, de exc. divisionis, pgs .. 42 y sigts.,Y
94 Y sigts, La liberacin de la responsabilidad solidari~ del hadar requena,
en el procedimento formuIJ.rio, un. complIcado . :neca~lsn:o, del c~a: la exc.
divisio11-is ~Jo constitua un episodIO. La cuestlQn pnncIpal conSlstIa en la
deduccin y admisin de las demandas parciales en 1ugar de las totaJes.
Sobre estas caractersticas demandas parciales, vase, por ejemplo, CA., 3,
122 Cdesinderare ut pro parte in se detur actio [desear que se d en s
accin en favor de la parte]) 4, J. cit. TEOPlI., ad h. 1., L 10 pr.,. L 27
pr' 7 L. 48, L. 51 pr.7 1 Cportionis judicium aCclpwt [a.drnlta el JUiCIO (~e
la porcin]), L 52, I de fidejuss., 46, .1; L 7 .de ",aglS',r., 27, 8 (d.or\<,"
predomina, en particular, el punto (e
1 'a
J e IeCClOn en t re 1as d,)~
1 VIsta (e
demandas) .
127 "Nihil interest ipso jure l/U aConem non IUlhclIf, (111 per cxcrpti9nem infinuelHr" ["No importa nada (juen por el derecho mismo no
7
BLOW
225
Estos priRcipios de uso corriente no se aplican, sin embara la e.xc. praej. El carcter particular de esta excepcin: re~ulador de la concurrencia de acciones, lleva en esta materia al
~echazo de lo acostumbrado. Mientras, por lo general y en la
mayora de las veces, se tiene slo una accin a disposicin del
actor, cuando procede una excepcin de prejudicialidad se da
el caso excepcional de varias acciones para un mismo objeto
(piures actiones ejusdem rei nomine). Se trata siempre de
derechos que gozan de una proteccin mltiple y variada; en
tales casos, la exceptio no deja desnudo al actor, como de costumbre, al quitarle un medio de proteccin; aqul queda asegurado siempre por otro, El heredero que no puede reivindicar
las .::osas de la herencia contra un pretendiente, no las pierde
por eso; est en condicin de obtenerlas siguiendo otra va: la
her. peto El titular de una servidumbre no debe, por cierto, conseguir el goce del praedium dominans por medio de la actio
confessoria, mas nada le impide alcanzarlo por el camino abierto
de la praedii vindicatio. En pocas palabras, donde una exc,
praej. cabe, no se despoja totalmente de proteccin al legitimado,
slo pierde una accin. Las excepciones prejudiciales, por lo
tanto -al contrario de todas las dems excepciones-, se refieren a la "actio" especficamente, al derecho de demanda (Klagrecia), sin afectar para nada a las restantes acciones de que
pueda disponer, tal vez, el derecho en que se basa.
Slo por una comideracin superficial se pudo haher llegado a la conclusin de que esta exceptio era de naturaleza
procesal. Nada pierde la exc. praej, de su significacin material
a causa de aquellas peculiaridades, las cuales son tan importan.
tes en otros efectos.
00,
tenga la accin o sea debilitado por la excepcin"], L. 112 de H. ].; vase

L 42, 1 de O. et A., L. JO, L. 55 de F. S. L, 66 de R. J.
226
OSKAR
VaN
BLOW
No se debe entender -y, sin embargo, es con frecuencia

necesaria una categrica protesta al respecto- la especfica dirce
cin de la EXC. praej. contra la actio corno un medio de hacer
valer un defecto de "forma del procedimiento judicial". Aqulla
no trata en absoluto de un defecto o improcedencia del proceso
del judicium; el actor ha postulado y conseguido una frmul;
petitoria, confessoria, etc., formalmente correcta, el proceso ha
sido inobjetable y llevado sin tropiezos, la litiscontestacin ha
tenido lugar y el actor na ha sido rechazado, por medio de una
sentencia firme. Tampoco se encuentra indicio de que la cxcep"
cin tache el desenvolvimiento del trmite; no; el rechazamien"
to de la rei vindicatio y de la actio confessoria y la remisin a
la her. peto y a la praedii vindicatio no ocasiona la aplicacin
de otras reglas procesales ni implica repudiar el proceso iniciado"
No hay un rgimen procesal d'jnto para el derecho de pr"
piedad, de cuasi propiedad, de herencia o sobre inmuebles; en
todos los casos, se usan los mismos trmites para llamar in jus,
exigir el vadimonium, postular la actio, contestar la lis, alegar
in judicio y producir la prueba.
El defecto que hace valer la EXC. praej. no radica en el
procedimiento sino slo en la accin y, en realidad, en su contenido. El demandado alega que no se ha iniciado la accin
correspondiente; afirma que debe hacerse otra en su lugar. Pero
esto no constituye defecto procesal. O es que existe un apartamiento del trmite pertinente cuando alguien demanda por
prstamo y slo puede "creditar que concluy una compra con
el demandado? En caso que hubiera sustanciado perfectamente
su demanda, no podramos reprocharle, sin duda, infraccin alguna a los principios procesales sino, tan slo, decirle que no
existe el derecho alegado por l, que el demandado no le dehe
prstamo alguno 128. Si ste no le adeuda absolutamente nada
128
En caso de ali"a pro a,lio petere [de pedir una cosa por otra] debe
227
O si le est obligado por algo distinto, es cuestin ajena al proceso en curso, el cual nica y exclusivamente averigua si se
debe lo que el actor afirma" En la sentencia de fondo, el juez
se ve siempre nada ms que ante la cuestin de si existe el
derecho alegado por el actor, nO si le corresponde cualquier derecho contra el demandado.
As ocurre tambin, cuando se rechaza al actor, con su demanda inadecuada, a causa de la EXC. praej. El reivindican te no
es odo, en los casos que se da esta exceptio, porque su demanda
en tales circunstancias DO es vlida ( quod in ea re praejudicium
tener lugar una simple a>Soluto ah instantm [absoluci6n de la instancia].

Esta evidente conclusin se encuentra claramente corroborada en CA., IV,
55. Desde todo punto de vista es equivocado admitir en estos supuestos
/tuna derestimacn, cond.donada o relativa, de fundamento procesa]" (OsTERLOH, Civilpr. [Proceso Civil], t. 2, pg. 40) o un "puro rechazamiento
condicionado" (B.WER, Civil}lT. [Proceso Civil], 173, B. a) o un rechazamiento por improcedente" (SEUFFERT, Archiv. [Archivo], t. 2, ns. 165 y
339; t. 5, n. 237; t. 14, 79; tambin, BALDUS, Pratica Lugd., 1530, fol. 42).
Este error proviene del criterio (ya rebatido) que ve en la eleccin de la
demanda inadecuada la lesin de una nonna procesal; asimismo, de ]a equivocada idea relativa al mbito de la res judicata. Con esto se relaciona, tambin, el ,>icio de rechazar s610 por improcedente la demanda en que falta
legitimacin sustancial (SEUFFERT, t" 11, n. 214; t. 14, n. 249) (la instancia): Zdtschr" f- Rechtspflege f. Sachaen [Revista de Jurisprudencia de
Sajonia], t. 25, pg. 234 (2? instancia); en contra, SEUFFERT, t. 14,
n. 170 (Facultad de Kiel). Respecto de la prctica prusiana, vase KOCH,
Der preuss. Civilprocess [El proceso civil prusiano], 168 (Rechazamiento
por improcedencia rrcuando ]a pretensin no est fundada correctamente,
pero, sin embargo podia poner otro fundamento que el hecho valed")
Ergiinzu1'lgen und Erliuteruugen der preuss. Rechtsbcher [Apndices y
comentarios a los libros prusianos de Derecho} de GRAFP, etc., 3;.1 ed., t. 7,
pgs. '1 y sigts.; en contr3, STRrETHORFT, Rechtsgrundsatze deT neuesten
Entscheidungen des K. Obertribltnals [Fundamentos jundicos de las ltimas decisiones del Superior Tribunal del Reich], t. 3, 1862, ns. 1084 y
1085.
ir'
',1'"i
i":
228
OSKAR
VaN
BLOW
hereditati fit); existe, pues, un fundamento material de des,

estimacin. Si l cuenta adems con una demanda "apropiada'"
desde que la ha dejado sin iniciar, no queda problema algun~
respecto de la sentencia que ha de dictarse entonces. Mucho
menos todava puede sorprender la naturaleza sustancial del
fallo. Una accin objetable no se transforma en un prOced,
miento vicioso porque existan otras acciones en su lugar! Quien
elige una demanda equivocada comete, -evidentemente, una
falta con motivo del proceso, pero no una contravencin al
derecho procesal! Su acto de demanda est completamente en
regla; slo su accin es deficiente 129.
La idea de que la exc. praej. sirve nada ms que para en,
viar al actor a otra "forma de trmite" llevara, de nuevo, a la
confusin (ya criticada) de actio en sentido material y actio en
sentido formal, de accn (Klagrecht) y acto de demanda (l(lag'
handlung). Cmo se diferencian las dos, qu significacin es
intrnseca al concepto material, no necesita ser desarrollado con
ms amplitud despus de las magnficas exposiciones que esta
teora ha tenido en los nuevos tiempos 130. De ellas se desprende
que en la actio no tenemos un apndice procesal del derecho
sino el derecho activo mismo. Una excepcin que se refiera a la
actio no puede, por lo tanto, dejar de tocar el derecho. En la opo'
sicin a la actio existe siempre una oposicin al derecho' en que

se funda, tenga o no el actor la posibilidad de hacerlo valer de
otra manera, todava. Si mi mano izquierda se levanta para dar
un golpe y es detenida, igualmente estara impedido de golpear
y restringido mi poder de hacerlo, aunque pudiera descargarlo
con la mano derecha.
As tampoco la circunstancia de que la exceptio praejudicii
fuera dirigida solamente contra la actio ha resultado fundamento bastante para eliminar esta excepcin del conjunto de las
excepciones sustanciales y elaborar un concepto de "excepcin
procesal" no basado en ninguna otra exceptio.
Al contrario, esta peculiaridad explica acabadamente por
qu las excepciones de prejudicialidad se presentaron originariamente en la forma de las praescriptiones pro reo 13\ De hecho,
era deseable para una excepcin que, a diferencia de las dems,
no tenda al rechazamiento del derecho actor sino a la regulacin de los lmites entre dos acciones, una seial externa que la
distinguiera frente a las ordinarias. Se tena a la mano, para esta
finalidad, la forma de las praescriptiones que se usaban en
favor del actor. Sin embargo, en los dos casos se trat de reContra el intento de resolver el problema de las praescriptiones
pro reo por medio de la remisin a las propiedades de las excepciones de
prejudicial-idad, poco podemos objetar, puesto que nada s~bemos de la
existencia de otras praescriptiones pro reo puras. Por eso, SIempre queda
abierta la posibilidad de .que aquellas excepciones que estaban cerca . de
esa condicin intrnseca propia de las excepciones prejudiciales hayan sIdo
usadas en formas de praescriptiones. No es improbable, por ejemplo, que la
exc. dit'isionis haya tenido esa forma si al tiempo de su aparicin las pra~s
criptiones pro reo existan todava en general. Su parentesco co~ otras Vlejas praescriptiones parece que fue tenido en cuenta en una re~a:l?n ~xtema,
por lo menos. Esto indica la situacin singular de la exc. dlvlslOnls en el
Edicto de JULIANO (RUDORFF, Rechtsgesch. [Historia del Derecho], t. 2,
33, nota 33).
131
129 .As ocurra, tambin, en el proceso formulario romano. Dados 1a

precisin de las frmulas y los estereotipados lmites de las nicas acciones
existentes (vase, al respecto, IHEillNc, Geist [Espritu], t. 3, pgs. 16 a
48, 120 a 125), era en ese entonces singularmente raro y evidente un error
en ]a eleccin de la demanda apropiada. Pero nada cambiaba por eso el
fundamento material del rechazamiento.
]~O \VINDSCH'EID, Die octio des f"ijm. Civilpr. [La actj() del proceso
civil romano]. 1856; la bibliografa restante, vase en WINDSCHEID, PaJU[,
[Pandeetas], 2' cel., 44, nota 6; en especial, B6cKINC, Pand. [Paneleeta,],
t. 1, pg. se; ln:;t. [Instituciones], pg. 60; BETBMANN-HoLLWEG, Civilpr.
[Proceso civil], t, 2, pgs. 207 a 211.
229
"1;
li'
230
OSKAR VON BLOW
ducir la res in judicium deducta y, por lo tanto, la exceljtio rei

in judicium deductae veZ rei judicatae a un supuesto de hecho
ms limitado que el comn'32.
CAPTULO SPTIMO
LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LA
TRANSLATlO DE LOS RETORES ROMANOS
I. Resultado total. Desechamiento de la teora de las excepciones
procesales. Idea de excepciones procesales en las fuentes jurdicas
romanas? Los rtores romanos. La translatio o translativa constitutio~
132 La suprcs'lOn de la praescriptio pudo ser resultado completamente

ocasional de la redaccin del Edicto Juliano; posiblemente, estaban en juego tendencias sistem_ticas de simplificacin. GAYO (4, 133), por lo dems,
tampoco dice que la praesc.riptio pro reo llegara a ser una exceptio comn;
ms bien, advierte, que por ese entonces, haba constituido solamente una
clase de exceptio (nune in speciem exceptionis deducta est). Sin embargo,
es raro que CICERN ya hablara de una exceptio praejudicii vase supra,
pg. 173). Pero esto me parece nada ms que una prueba de que la
praescripo -pro reo.. en sentido amplio, se cont siempre entre las excepciones (RuDoRFF, en PUCIITA, Inst., t. 2, 171, nota K). Esto es mucho
menos que admitr que la praescriptio haba ya sido abolida en tiempos
de CICERN (BETHMANNHoLLWEG, Cillilpr. [Proceso civil], t. 2, 99,
nota 82). Menos aceptable es que GAYO haya tenido en tan grande aprecio
un cambio de cita tan regresivo y que no es muy importante precisamente.
Adems, el "nunc in sp. exc. ded. est indica claramente un tiempo cer~
cano. [Despus que la impresin haba llegado a. esta altura, me entero,
por la entrega 2' del tomo 7 (I868) de la Zeitschr. f. Reclrtsgech. [Revista
de Historia del Derecho], que la versin que patrocin de GA., 4, 16 en la
nota 99 de la pg. 198, tambin fue aceptada por HuscHKE e incluida en
la 2' edicin de suJurisprud. antejust. Estaba, pues, pur sobre tuda duda].
Hemos sometido a examen todas las excepciones en que

se apoya la teora de las excepciones procesales. Ni una sola
resisti la prueba. Hemos encontrado
1) que la mayora de ellas, la excepno procuratoria, la
cognitoria, la litis dividuae, rei residuae y praejudicii, al igual
que todas las otras excepciones materiales, son excepcione~ concernientes al derecho litigioso mismo, mientras que
2) las restantes -la exceptio fori y la exceptio praejudii,
de que se habla por lo comn- de ninguna manera existieran.
A la vez, tambin
3) se ha desvirtuado la presuncin de que las excepciones
procesales hayan sido una especie de las excepciones: la clase
de praescriptiones pro reo citada por GA., IV, 133. La nica de
estas praescriptione que conocemos, la pro quod praej. her. non
fiat, se acredit justamente no como excepcin procesal sino
de fondo.
Este resultado remueve de raz la teora de las excepciones
procesales, hasta descartar que tenga su origen del derecho
230
OSKAR VON BLOW
ducir la res in judicium deducta y, por lo tanto, la exceljtio rei

in judicium deductae veZ rei judicatae a un supuesto de hecho
ms limitado que el comn'32.
CAPTULO SPTIMO
LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LA
TRANSLATlO DE LOS RETORES ROMANOS
I. Resultado total. Desechamiento de la teora de las excepciones
procesales. Idea de excepciones procesales en las fuentes jurdicas
romanas? Los rtores romanos. La translatio o translativa constitutio~
132 La suprcs'lOn de la praescriptio pudo ser resultado completamente

ocasional de la redaccin del Edicto Juliano; posiblemente, estaban en juego tendencias sistem_ticas de simplificacin. GAYO (4, 133), por lo dems,
tampoco dice que la praesc.riptio pro reo llegara a ser una exceptio comn;
ms bien, advierte, que por ese entonces, haba constituido solamente una
clase de exceptio (nune in speciem exceptionis deducta est). Sin embargo,
es raro que CICERN ya hablara de una exceptio praejudicii vase supra,
pg. 173). Pero esto me parece nada ms que una prueba de que la
praescripo -pro reo.. en sentido amplio, se cont siempre entre las excepciones (RuDoRFF, en PUCIITA, Inst., t. 2, 171, nota K). Esto es mucho
menos que admitr que la praescriptio haba ya sido abolida en tiempos
de CICERN (BETHMANNHoLLWEG, Cillilpr. [Proceso civil], t. 2, 99,
nota 82). Menos aceptable es que GAYO haya tenido en tan grande aprecio
un cambio de cita tan regresivo y que no es muy importante precisamente.
Adems, el "nunc in sp. exc. ded. est indica claramente un tiempo cer~
cano. [Despus que la impresin haba llegado a. esta altura, me entero,
por la entrega 2' del tomo 7 (I868) de la Zeitschr. f. Reclrtsgech. [Revista
de Historia del Derecho], que la versin que patrocin de GA., 4, 16 en la
nota 99 de la pg. 198, tambin fue aceptada por HuscHKE e incluida en
la 2' edicin de suJurisprud. antejust. Estaba, pues, pur sobre tuda duda].
Hemos sometido a examen todas las excepciones en que

se apoya la teora de las excepciones procesales. Ni una sola
resisti la prueba. Hemos encontrado
1) que la mayora de ellas, la excepno procuratoria, la
cognitoria, la litis dividuae, rei residuae y praejudicii, al igual
que todas las otras excepciones materiales, son excepcione~ concernientes al derecho litigioso mismo, mientras que
2) las restantes -la exceptio fori y la exceptio praejudii,
de que se habla por lo comn- de ninguna manera existieran.
A la vez, tambin
3) se ha desvirtuado la presuncin de que las excepciones
procesales hayan sido una especie de las excepciones: la clase
de praescriptiones pro reo citada por GA., IV, 133. La nica de
estas praescriptione que conocemos, la pro quod praej. her. non
fiat, se acredit justamente no como excepcin procesal sino
de fondo.
Este resultado remueve de raz la teora de las excepciones
procesales, hasta descartar que tenga su origen del derecho
232
OSKAR VON BLOW
.romano, y en el Captulo segundo hemos demostrado que de

all se la extrajo. Despojada de todo contenido y de todo apo-,o
cae por s misma, como el peor fruto de muchos y especiacs
errores provenientes de las ms variadas equivocaciones; las
cuales concurrieron de modo tan desgraciado, y se complenlell
taron recprocamente de manera tan precisa y se unieron tan
firmemente entre s, que debi surgir de ellas, en efecto, ese
grande y absoluto descarro, como una inevitable consecuencia
y como una de las tr~diciones aparentemente ms seguras del
derecho romano. Todava resulta raro que un concepto jurdico
de semejante amplitud y tamao mbito 1 se haya construido
sobre fundamentos tan engaosos, desde todo punto de vista'
Pero, antes de referirnos a las numerosas e importantes
consecuencias que resultan de la supresin de la teora de las
excepciones procesales para la totalidad del derecho romano y
del actual, y en particular, antes de responder, tambin a la
pregunta de si tal vez la teora mencionada, a pesar de su equivocada derivacin del derecho romano, no sera viable en el
moderno (Captulo octavo), hemos de considerar ms detenidamente -para no dejar ninguna clase de duda respecto de la
futilidad del concepto jurdico romano de las excepciones procesales- slo una idea desarrollada en los escritos de los oradores romanos, la cual, desde CU]ACIO y DONELIO, se presenta
en una relacin ms o menos cercana con la teora consabida y
es usada a manera de un apoyo de la misma. El caso es el
siguiente.
En general, se acepta que 'el concepto de excepcin proce1 Se considera que -como ya lo indicamos en el Captulo primero- el
concepto de las excepciones procesales encierra la ITtad absoluta de la
materia correspondiente al debate judicial, al supuesto de hecho ntegro de
las relaciones procesales, del judicium, y que l es el nico rgano por
medio del que ha debido operarse tanto cientfica COmo prcticamente en
ese rico tema.
233
sal fue extrado, por la ciencia jurdica moderna, de ejemplos

sueltos existentes en el derecho romano. Est demostrado que
los juristas romanos no tenan la menor idea de una excepcin
tal, pues en las fuentes jurdicas de aquel derecho no se encuentra la menor huell" de una distincin entre excepciones
materiales y procesales 2.
Tanto como a nosotros, esta observacin debi extraar a
los partidarios de la doctrina dominante, pues resulta muy clifcil aceptar que los juristas romanes pasaran por alto la individualidad de esta clase de excepciones, si se dieron realmente.
Aunque no demostraron una amplia visin respecto de las diferencias ntimas del concepto de excepcin, supieron, sin embargo, separar las excepciones, por ejemplo, en excepciones
in rem e in personam, en perentorias y dilatorias, y a estas lti!Das, tambin, en excepciones de legitimacin sustancial y pura!Dente temporales. Verd2deramente, de ellos podra decirse, quiz, que haban ido demasiado lejos en distinguir excepciones;
al menos, difcilmente se defendera de este reproche la caprichosa divisin en que se empe PAULUS en L. 20 de exc.,
44, 1.
Y, sin embargo, los juristas romanos no advirtieron la diferencia ms importante, rotunda, indiscutible y suprema, una
diferencia que prcticamente tanto se tiene en cuenta: que
-como lo ha demostrado la experiencia del proceso modernoes imposible aplicar un mismo principio a las excepciones procesa.les y a las de fondo! Tambin en eso debieron no reparar
los Junstas romanos o consideraron sin valor la observacin?
En toda la literatura de las excepciones procesales se en2 PFEIFFER, Zeitschr. f. Cirilr. u. Prac. [Revista de Derecho Civil v
Procesal], t. 11, ns. 96, III Y 133. BETHMANN-HoLLWEG, Civilpr. [Proces~
civilt t. ,2, p<'ig. 405 ("una contraposicin que los juristas romanos, en su
generalidad, no (~estacJwn'-).
234
OSKAR
VaN
RLOW
cuentra respuesta alguna a esta pregunta que, sin embaro()

necesitaba una aclaracin, en primer lugar. Se cuid, sa~a:
mente, de no llamar la atencin a su respecto; se tena plena
coneiencia de las dificultades en que se caera si se trataba
.
abiertamente d punto 3.
Con todo, silenciosamente, se mir en derredor buscando
un recurso supremo, y ya que los juristas romanos negaban su
apoyo, se crey posible acudir a. .. los rtores romanos! Lo
que aqullos no haban alcanzado -se pens-, lo consiguieron
por lo menos, stos. Si la idea de excepcin procesal qued
oculta para los primeros, los retricos mostraron una mirada ms
penetrante y una mejor comprensin de los conceptos jurdicos
fundamentales. Esto parece ocurrir con la formulacin del de
translatio o translativa constitutio, por medio del cual la nocin
de excepcin procesal alcanza una clara expresin. Algunos
tienen a las dos por verdaderos sinnimos 4. Nadie duda que
sean, cuando menos, muy semejantes entre s 5.
3 Las nicas manifestaciones que parecen reclamar la aclaracin de la
absoluta ausencia, en las fuentes romanas, de la distincin entre excepciones
procesales y sustanciales, se encuentran en PFEIFFER, loe. cit., pgs. 96,
106 Y 111. Pero S011 de tal clase que no provocan crtica sino asombro. Adems de la referencia al "principio jurdico formal de los romanos", se leen
all frases como la siguiente: "Si debemos considerar al antiguo procedimiento romano como uno cxtr1isecamellte formal, e in.trflsecamente sin
forma)' diferencias, tendremos una muestra elocuente de lo que es nuestro
especial objeto"' (pg. 96). Qu piensa IHERING de esa faIta intrnseca de
forma y diferencias de PFEIFFER? Vase e! Geist des romo Rechts [Espritu
de! Derecho Romano], t. 3, pgs. 12 a 125.
4 CU]ACIUS, observ., lib. 18, cap. 34; DONELLUS, COl1'lment.) lib. 24,
cap. 4, (vase arriba, pg. 26). SAVICNY, System [Sistema], t. V,
227, tambin considera que las tran::.wtiones son idnticas a las excepciones procesales, por su contenido: "Las reglas procesales en que se basan
las excepciones dilatorias, slo las aceptan -en tal carcter cuando son hechas valer ante el pretor; pueden deducirse ante el jwfex y deben ser
atendidas. pero entonces no se lfam:_m excepliones sinn Irwlsluii()H!!S
1)
235
Este intento de procurar a la excepcin procesal un bam z

de autenticidad debe presentrsenos, desde luego, corno deh,c~
maso, ya que, entre atlas circunstancias, es muy criticable ,]ue
se quiera descubrir conceptos jurdicos de los romanos tan s]o
en la retrica de sus tiempos. Si los rtores hubieran logrado
concebir y formular la idea de excepcin procesal, los juristas
habran tenido ms que motivo para advertir de una vez, y por
fin, el vaco existente en su ciencia y aduearse, agradecidsi~
mas, del concepto. Al renunciarlo, bien claramente han demostrado que nada vala para la ciencia jurdica 6.
Cmo es intil apelar al concepto retrico rechazado por
los juristas romanos 7, aparece perfectamente si se toma la motranslativae co-nstitutiones". PFEIFFER, pg. 90, dice: "en lo que se refiere
a las objeciones procesales o formales, las translationes vel constitutiones
translativae"
o ZIMMERN, Gesch., des romo Privatr. [Historia del Derecho Privado

Romano], t. 3, ~ 95, nota 4; SCHRADER, ad Inst., 10, 11, de exc.;
HEFFTER, Inst. [Inst], pg. 95; System [Sistema], 134 Y 135; WALTER,
Rechtsgescl,. [Historia del Derecho], t. 3, pg. 430; SINTENIS, Civilrecht
-[Derecho Civil], 3" edicin, t. 1, 32, nota 1 (pgs. 299 a 301); REm,
Das Privat. u. der Civilpr. d. Romer [El Derecho privado y el proceso
civil de los romanos], pg. 192, nota 1; BETHMANN-HoLLWEG, Civilpr.
[Proceso civil], t. 2, pg. 406.
6 Cun poco respetaban los juristas romanos la retrica translatio, lo
han documentado ellos misIllDs, desde que han usado esa palabra para un
concepto completamente distinto (cambio de la fnnu]a a nombre de otra
parte), sin atender a la designacin tcnica (pretendida). Sobre esta "jurdica" translatio, vanse BETHMANN-HoLLWEG, t. 2, pgs. 452 y sigts.;
KELLER, 68; RUDORFF, t. 2, 75.
7 Esta apelacin tiene hasta algo de justamente capciosa, pues si la
translatio significaba realmente tanto como excepcin procesat entonces
la circunstancia de que 10$ juristas romanos hayan menospreciado esta idea
prueba i no slo que de las excepciones saban abSolutamente nada sino
que nada en absoluto queran saber de ellas! As, a causa de su recUIrir
a la tmns7ato, los contrdrios nos ofrecen el argumento ms precioso contra
~;u propia teora!
236
OSKAR
VON
BLOW
les tia de investigar al mismo. en su aspecto jurdico, COn un

poco ms de precisin que como se ha hecho hasta ahora. El
resultado es asombroso.
II. T ran.slatio == modo de defensa evasivo, Analoga con la confesin calificada (ccnfessio in jure calificada). Causa de la confusin con las excepciones procesales. Total divergencia entre las
dos ideas. Inadmisibilidad de la nocin translatio.
Los rtores 8 entienden por translatio o translativa constitutio una especial clase y manera de los discursos de defensa.
Esta forma de discurso deba usarse cuando la demanda, en verdad, no era total y absolutamente infundada, pero, tal COmo
habia sido iniciada, resvltaba insostenible y de consiguiente, se
haca necesario su cambio (cum actio "commutationis" indigeTe
videtur) v, por ejemplo, si ocurra que no demandaba el actor
legitimado, que no se reclamaba contra el reo verdadero, que no
se haba iniciado el pleito ante el tribunal competente o en
tiempo oportuno, que se haba elegido una accin equivocada
o solicitado una pena injusta (cum causa ex eo pendet, quod
non aut is agere videtur, quem oportet, aut non cum eo, quicum oportet, aut non apud eos, quo tempore, qua lege, qua
8 CICERO, de inventione, I, 8, ll, JI, 19, 20, ad Herenn., J, 12,
JI, 12; cL orat. partir., 28. QUINTILLIANUS, insto orat., IlI, 6, 23,42,46,
48, 50, 52 a 56, 60 a 79, 84; AURELIUS, VCTOR, Ars. rheter., III, 9, 10, IV,
78 (en ClC., op. ed. Ore/li; V, 1, pgs. 205 y 214). C. MARIUSVrCTORINUS,
expos. ad Cic., de invent., 1, 8, 12, n, 19 (ibid., pgs. 31, 32, 44, 45,
141 a 143).
9
Cre., de i!lv.,
n,
19, 57; d. eod., 1, !l, 16 (quum ... omnirw
a!itl1d de ca,nmutaLione aHt infir-nwtione actionis agituT [cuando ... se trata

enteramente algo acerca de la conmntacin o la debilitacin de la accin].
237
crimine, qua poena oportet, translativa dicitur constitutio, guia

translationis et commutationis actio indigere videtur)' 1 10.
La translatio se mostraba, por lo tanto, como una defensa
evasiva: el demandado no se conduca frente a la demanda de
un modo completamente negativo (no negaba, por ejemplo,
que el derecho litigioso existiera, que se hubiera cometido el
delito perseguido por el actor) sino que la tachaba en un respecto nico (afirmaba. v. gr., gue al actor corresponda otro
derecho v no el deducido, que al delincuente deba aplicilrse
distinta pena de la solicitada: que el proceso deba sustanciilrse
ante otro tribunal). La caracterstica de la trans/atio consiste
en una concesin parcial y en una parcial negativa; en una
If. 1 [Cuando la causa pende ele que, o no acciona quien parece que
debiera, o no lo hace contra aquel contra quien debiera, o no ante quien
en el tiempo en que, con la ley segn la cual, o por el crimen que se
debiera, se dice constitucin traslativa porque la accin parece necesitar de
traslaci6n o conmutaci6n].
10 CrcERo, de im'ent., l, 8, 10, vase eod., l, 11, 16 (cum aut
qnem aut quicum aut quo1nodo, aut al'ltUl quos, aut quo jure, aut qua
tempore agere nporteat quaerit1!T [cuando se pregunta quin, o con quin,
o cmo, o ante quines, o con qu derecho, o cundo debe actuar]), eod.,
n,
19, 57, 20, 60 ad Herennium, I, 12, 22 (ex translatione controversia nascitur, quum attt tempus differendum, aut accusatorcm mutandum, aut ffuNces mutandos reus dicit [de la traslacin nace la controversia
cuando el reo dice o que bay que diferir el momento, o que hav que cam'biar el acusador, o que deben cambiarse los jueces]), n, 12, 18 C~uaeritur
in translationibus prim1!11t, num aliquis el'lIs re actionem, petitionem auf
persecutionem habeat (qu.m non aporteat) nUl1l- alio modo, temvore, loco,
num aUa lege, num alia quaerente aut agente (Hsit agendum"?) [se cuestiona en las traslaciones, ante todo. si tiene alguien (que no debe) la acci6n.
la petici6n o persecucin de dicho reo, y si debe actuarse de otro modo~ en
otro tiempo o lUQ"ar, por otra ley y siendo otro el demandante o agente],
eL orat. part.. c. 28; QUrNTILIANO, ints. orat., nI, 6. 69 (an huie, an cum
11Oc~ al1 lwc l('.ge, al] al'J1ul hUllc, un hoc temFoTe licea! a,gere ? rsi es lcito
actuar a ste, con ste, por esta ley, a"!1te sta y en este tiempo]).
238
OSKAR
VON
BLOW
contradiccin vinculada a una admisin o en una admisin

ligada a una contradiccin.
Preguntamos, son sos los rasgos de una excepclon procesal? No despierta, ms bien, ese concepto retrico el vivo
recuerde de una nocin tratada con mucha frecuencia por la
literatura jurdica moderna y que tampoco tiene el ms lejano
parentesco con las excepciones procesales?
No media la menor duda de que estarnos ante una especie
de confesin calificada. La diferencia entre las dos instituciones
estriba solamente en que nosotros destacarnos el aspecto positi170, el elemento confesorio, mientras que los rtores romanos,
el lado negativo, el lT'omento contradictorio; adems, en que
los ltimos acentan, al mismo tiempo, el fin remoto que buscan alcanzar, una interposicin de demanda distinta; finalmente, en que por la translatio, la defensa, en su relacin con tOG'1
la demanda, no toma en cuenta las particulares afirmaciones de
hecho elel actor. de modo eme ella -en contraposicin a nu("tra confesin calificada, reducida, por lo comn, al mbito de
la confessio in iudicio- deba llamarse propiamente confessin
in jure calificada.
. Pero, cmo se .pudo tener la ocurrencia de considerar
equivalente de excepcin procesal a esta confesin calificada)
Cmo se explica que tamaa confusin haya encontrado aL-eptacin tan generalizada? 11.
Adems del prurito de descubrir, a cualquier precio y sea
11 La equiparacin de las excepciones procesales con la translatio se
muestra an peor~ porque sta nunca es un medio de defensa sino una
fonna de expresin. Ya i\1ARIUS VICTORINUS ha llamado la atencin respecto de esta diferencia (L. en nota 8 cit., pg. 142). Es muy propio del
abuso que se comete con el concepto de translatio en inters de la teora
de las excepciones procesales, consentir que se hable, sin ms ni ms, de
distintas translationes (por ejemplo, SAVIGNY y PFEIFFER, en la nota 4),
mientras que los rtores, sin embargo, in translatio slo in singula.ris hablan.
239
como fuere, cuanto se vea aproximadamente semejante a una

excepcin procesal, ha inducido al error, de modo exclusivo, la
circunstancia de que en los escritos de los rtores, entre otros
muchos ejemplos de tipo de defensa traslativa, se dan los tres
siguientes: 1) cuando el cognitor del actor es incapaz de re'
presentar en proceso 12; 2) cuando el actor ha iniciado una
demanda de pena civil concurrente con una querella criminal"; 3) cuando la demanda se ha interpuesto ante tribunal
incompetente 14. i Se cree que aqu se tiene, con toda seguridad,
tres verdaderas excepciones procesales, la exc. cognitoria, praejudicii y fori!
Que se ha errado totalmente, no necesita ms demostracindespus de lo argido en los captulos tercero, quinto y
sexto. Sabernos que de esos tres medios de defensa, los dos primeros constituyen el objeto de las excepciones de fondo, pero el
ltimo, de ninguna manera el de una excepcin. Y aun cuando
tal hiptesis fuera exacta, se deba, sin embargo, formular vivsima protesta contra el arbitrio que permite inferir de tres
ejemplos aislados la verdadera importancia y la completa exten12 QUINTIL I. C., 71 (Non !icet tibi agere mecum, cognitoT eni....
fieri non potnisti. Judicatio est, an potuerit? [No te es lcito accionar conmigo, pues no pudiste ser nombrado cagnitor. La investigacin es: si pudo
o no]), 75 (Non recte agis ignominiosus. Quaeritur, an ignominiosus sit,
aut, an agere ignominioso liceat? [No accionas rectamente, pues que eres
ignominioso. Se cuestiona: si es ignominioso, o si a un ignominioso le es
lcito accionar}. Vase arriba, pg. 44.
13 CICERO, de invent., Ir, 20, 59 Y 60. Vase supra, pgs. 173
Y sigts.
14 QUINTIL., 1. C., 70 (Non debes apud Praetotem petere fideicommissum, sed apud consules, majar enim praetoria cognitiane summa esto
QuaerittlT an majar su-mrna sit? [No debes pedir el fideicomisso ante el
Pretor, sino ante los cnsules, pues mayor que la pretoria es la cognicin
surna. Se cuestiona: si la suma es mayor"]). Vase la totalidad de los

prrafos citados en la nota 10.
240
OSKAR
VON
BLOW
sin del concepto translatio 15. i Bien se pudo tomar en COnsideracin, una vez al menos, los diez ejemplos restantes de trans_
latio! En stos encontramos una serie de medios de defensa indudablemente materiales; los que, adems, no dan nacimiento
en absoluto a una excepcin, como, por ejemplo, la afirmacin
del reo de que el actor no ha entablado la demanda correspon.
diente 16 o que no ha pedido la pena legtima 17 o que no se
ya fldvirti de modo especial respecto de tal procedimiento.
Seala (de invent., n, 20, 60 i. f.) que la excepein de prejudicialidad
a que se refiere es slo un ejemplo de un modo de defensa traslativo sta
tiene un mbito de aplicacin mucho mayor: Atque exemplum quidem hoc
esto In O-rf'wi autem causa ah utroque quaeri oportet, a qua et per quos et
quo modo et qua tempOTe a1tt agi aut judicari aut quid stat'lti de ea re conveniat [Y el ejemplo es ste. Pero en toda causa deben interrogarse uno y
otro por quin, por medio de quines, de qu modo y en qu tiempo conviene que se accione o se juzgue <> se estatuya algo acerca de aquella
cosa].
16 QUrNTIL., lII, 6, 71: "Non debuisti interdicere sed petere. An
recte interdictum sit, ambigiturn [No debiste prohibir, sino pedir. Pero
si est o no bien probibido, se duda]. Del texto mismo resulta que no se
trata de si debe concederse el interdicto sino de un examen posterior de
la aplicabilidad in judicio, del interdicto ya otorgado, al estado de cosas
existente. Vase supra (pgs. 226-229), lo que se dice sobre la formulacin de una demanda incorrecta y sobre la naturaleza jurdica material de
esta cuestin. Con mucha frecuencia, se da como ejemplo de translatio la
alegacin de que se ha iniciado un judidllm publicum equivocado, que no
corresponde al dylito C'non qua lege, quo crimine, qua paena oportet");
vanse todas las citas de la nota 10. En detalle, se examinan dos ejemplos
de esta clase por AucToR, Ad H erennium, r, 12, 22 (caso de fnr demandado 1'9r peculatus) y por CICERN, de inv., Ir, 58 (caso de venefiens
demandado por parricidium). En el ltimo prrafo se advierte, expresamente, que no se trata de la introdtuxin del proceso criminal sino de la
int~estigacin principal misma, de los fundamentos, los cuales slo se consideran el el dehate de fondo y llevan a la absolucin: "quum venefici cnj1lSdmH
nomen esset delatum. et quia parricidii causa suscnpla esset, extra oTdincm
esset acceptu1'll, quum in accHsatlone alia quaedam crimina tesfibus et, l1rj~H~
mentis confinnarentur" [como se hubiese dcnunciad0 el nombre de cierto
15 CICERN
241
da la legitimaci6n sustancial activa o pasiva 18 o que se ha demandado antes de tiempo (pluris petitio tempore) 19. Fuera de
stos, se presentan tambin, en verdad, muchos casos de un
nodo de defensa traslativo que slo es de contenido jurdico
procesal y que tiende a impedir la tramitacin d~I proces~ de
la manera como el actor o el acusador lo intenta 0, por e]emenvenenador y, suscrita ya la causa de parricidio, se lo hubiese aceptado
fuera de orden, toda vez que en la acusacin se confirmasen por testigos
y argumentos otros ciertos crmenes], uhic. d~fens~T poen~ C01nJ~ut~tio
nem ex translatillo genere inducendo, totam 'tnftrmabtt accusat1.onem [dIcho
defensor, induciendo del gnero translativo la conmutacin de la pena,
invalid toda la acusacin].
17 Vase nota 10 y los dos casos citados en la nota 16 in fine.
18 Vase nota 10 V QUlliTIL., I. c., 52 (An huic jm agendi sit?
An contra hunc? [si a ~te le asiste el derecho de accionar. Si contra ste]).
19 Vase nota 10 (q1t-e tempare agere oparteat, quaeritur). QUJNTILIANO ( 78) menciona, tambin, los siguientes motivos de defensa que
son puramente sustanciales y que se citan siempre por algunos rtores com~
casos de translatio: flHominen Decidi jussu ah Imperatore. Dona templt
t)"iranno cogen ti (ledi. Deserui, tempestatibus, flu1ninibus. valetudine impeditus, i e. non per me stetit, sed per illa. [Mat a un hombre por orden del
Emperador. Entregu los bienes del templo al tirano que me obligaba a
ello. Abandon, impedido por las tempestades, por las riadas, por la enfermedad, es decir, compareci, no por m, sino por tales cosas]. El ltimo
ejemplo es la exceptio cmrtsae sonticae, respecto de cuyo carcter mateaI
puede verse arriba la nota 6 d pg. 85. Adems, e~ p~rti~~lar, CIC.ERN,
orat.~ parto 28, 99 CQuae etiam si ante, quam res tn Jud't~u~ ~e~tt, .a~t
concertata a-uf dijttdicat!l- aut confecta [non] s1tnt, tamen 1.11. 1pS1S 1lldl-cns
pennagnum saepe l1abent pondllS, quum ita dicituT: Plus pe~isti; sero pe~sti.:
non fuit tua petitio: non a me, non hac lege, non his verbts, non hoc 1udtciD [Todo lo cual, aunque no haya sido concertado, dilucidado o realizado
antes de que se introduzca la C08a en juicio, sin embargo, aun en el
juicio mismo, suele ser de gran peso el decir: has pedido de ms, has
pedido tarde; no era hlya la demanda; no contra m; no p0T esa ley; no
ton esas palabras; no en este juicio].
20 Una defen~a He\'3~iva" deba ser justamente indicada aqu (como
lo advierte CICERN~ ad Heremum, I. 12: Hanc partitio legitimae consti~
242
OSKAR
VON
BLOW
plo, recusacin del juez 2\ objeciones contra la capacidad !)fOce<

sal o de postulacin del actor 22, recusacin del acusador 23 1<
afirmacin de que la demanda no ha de ser admitida tal com~ sea
ha propuesto
pedido de suspensin provisional del proceso 25. Mas, ofrece, en verdad, alguno de esos casos materia
p~ra una excepti~ o rraescripti.1c que deba ser tratada in judi.
c:o? No s~n, m~s bIen, cuestIones de las que es seguro que
sle~p:e se mvestlgan v resuelven por el magistratus en el procedImIento preparatorio, in jure, antes de la datio formulae
antes de la introduccin del proceso criminal? 26.
'
2"
tutionis ... raro venit in judicwn.. y en df!: invent... II, 19; vase infra
pg. 244) donde va sobreentendido el rechazo del procem y la desestimacin de la demanda improcedente.
21 Vase nota 10 (judices mutando esse).
22 Tambin aqu son tiles las citas hechas en la nota 18. Vase
QUINTIL., 77 (qua ignominioso nO est actio [porque el ignominioso no
tiene accin]) y 75 (non recte agis ignominiasus).
23 Vase nota ID y, en especial, ad Herennitun 1, 12, 22 (utrum
illi liceat accusarre necne [si a l le es o no lcito acusar]).
2~ ele.} de invent., 1, 11, 16 Cquum quomodo agere oporteat, agitur
[cuando se acta como se debe actuar], II, 20, 61 (si non ita res agantur
et in judidum l'~niant quo pacto oporteat [si no se tratan las cosas y se
las lleva a juicio como se debe]), QUlNTIL., 52 CAn sid).
25. Nota 10 (tempus differendum).
26 Lo destaca CICERN agudamente en los pasajes transcritos en las
pgs. 243-244. Quare in jure plerumque versant"r. Los pasajes citados en
las notas 20 a 25 suministran la mejor prueba de que el debate sobre los
p~esupuestos procesales se llev a cabo siempre "in jure" y de que nunca
dIeron lugar a una excepcin. De ah que los -rtores de tiempos posteriores
agrupen la translatio con las praescriptiones que se debatan antes de entrar
al proceso criminal; VICTOR u. VICTURINUS, loe. c;it. (nota 8). CAQUERAY,
Explications des pasages de droit priv cont. dans les oeuvres da Cicron.
[Explicacin de los pasajes de derecho privado contenidos en las obra,s de
Cicern], Pars, 1857, pgs. 386-88 y 394, compard la translatio con el
"fin de n?n recevoir".
J
243
De consiguiente, no se encuentra entre los muchos ejemplos de translatiO' ninguna excepcin procesal. Tanto como en
las definiciones, tampoco en los casos prcticos se descubre una
;oncordancia del concepto translatio con el de excepcin procesal.
Por ltimo, queda otro error que advertir. En general, se
habla de la translatio como idea realmente recibida por los oradores romanos. Pero no es as. Cierto que fue mencionada por
ellos, pero, en definitiva, rechazada, por totalmente inservible.
IlI. Origen griego de la translatio. CICERN habla de la inaplicabilidad de la translatia a las caractersticas judiciales de los romanos y de la absoluta inutilidad de ese concepto. Crtica de
. QUINTILIANO.
La translatio proviene de los retricos griegos (IlnAl11jJlC;

o f!n<J'tu<Jtc;).27 Ya entonces, all, esta idea debi soportar
muchos a~aques. En un principio, CICERN la defendi con
ardor 28; pero, ms tarde se mostr indeciso.
27 Su origen es atribuido a HERMGORAS. Cre., de in"., 1, 11, 16
(Hujus consttutions J--Iermagoras inventor esse existimatur [Se considera
que el inventor de esta constitucin fue Hermgo.ras]; QUINTIL., IlI, 6,
\ 53, 56 Y 60 (Nos ad HeTmagorat>l. Translationem hic primus omnium
tradidit, quamquam semina ej'tLs quaedam citra nomen ipsum apud Aristotelenl reperiuntur [Este fue el primero que introdujo la traslacin, aunque
ciertos grmenes de ella, sin el nombre de tal, se encuentran ya en Arist-
,eles].
28 CrCERO.. de inventione, J, 11, 16 (Post autem ah hoc inventan-t
multi reprchenderunt, quos non tam imprudentia falli putamus, res enim
perspicua est, qUQJn invdia atque obtrectatione quadam impediri [E inven;iada despus por l, fueron muchos los que la desaprobaron, equivocados,
a nuestro entender, no tanto por ignorancia. ya que 1'; cosa es clarsima,
manto obcecados For la emidia y los celos]).
244
OSKAR_ VON
BLOW
En primer lugar, las caractersticas de las condiciones judiciales de los romanos lo hacan receloso de la utilidad que
poda prestar este modo de discurso desarrollado sobre la hase
del derecho procesal griego de inventione, II, 57, 58:
"Atque in nostIa quidem consuetudine multis de ca usis fit, ut rarius incidat translationes. Nam et praetoriis
exceptionibus multae excluduntur actiones, et ita jus
civile habcmus constitutum, ut causa cadat is, qui non
quedmadmodum oportet egerit. Quare in jure plerumque versantur. Ibi enim et exceptiones postulantur,
et quodammoc!o agendi potestas datur, et omnis Conceptio privatorum judiciorum constituitur'" 2 29.
En este prrafo, que es de inestimable valor para la comprensin de los principios fundamentales del derecho procesal
civil romano, CrCERN acenta claramente una contraposicin
11- 2 [Y por cierto que, en nuestras costumbres, son muchos los motivos
por los cuales se presentan raras veces las traslaciones. Pues por las excep~
aones pretorias se excluyen muchas acciones, y as tenemos como derecho
civil constituido que caiga de la causa quien no actu como deba. Por lo
cual, la mayora de elIas son de derecho. Pues con eIJas se postulan exccp~
ciones, y e~ cierto modo se otorga la potestad de actuar, y se constituye
todo el concepto de los juicios privados"].
20 Vase ad H erennium, 1, 12, 22, orator., parto 28, 99 Y 100
CQuare de constituendis ac'tionibus accipiendis subeundisque judciis de
excipienda iniqutate actionis de comparanda aequitate, quod ea fere gencris
ejus sunt) ut quumqllam in ipsum j u diciul1t saepe deZabantuT, -"tamen ante
judicium tractanda videant1.IT, paullulum ea separo a judiciis, tempare 1OO.'2i5
u.gendi, quam dissi11lilitudine generis" rpor 10 cual, acerca de constituir.]as
acciones, de aceptar o de soportar los juicios sobre adnritir o no ]a iniquidad de ]a accin o sobre procurar ]a equidad, ya que pertenecen casi al
mismo gnero, aungue a menudo se deslicen en el juicio mismo, sin embargo, parece ser que toclr> ello debe ser tratado antes del juicio, y Jo separo
del jtIi~jo, ms en cuanto al tiempo de trat3rIo rjw: por 13 (lisimilillHl del
gnero].
7
245
entre e! proceso preparatorio romano, el debate in jure, y la

estructura de! proceso griego :Jo. Mientras en e! trmite judicial
"riego esos motivos de defensa, evasivos y tendientes a la trans
[.Jrmacin (tEmamalC;) de la demanda, casi siempre son resueltos en e! debate principal o de fondo 31, en e! proceso roma
nO encuentran su decisin, la mayora de las veces, por el
fiUlgistratus, en el procedimiento preparatorio. Sobre la generalidad de ellas, por lo comn, se trata ya in jure, pues que, en
particular, la competencia del magistratus, la aptitud de! judex,
la capacidad procesal y de postulacin de las partes, la formalizacin de la demanda se relacionan con la postergacin del
proceso; en pocas palabras, sobre todo presupuesto procesaZ12
30
judiciis~
Herenniutn~ 1, 12 (Hac parte constitutionis HGraeci in

nos in j-ure'-' plerumque 'Utimur) [De ordinario usamos de esta parte
Vase ad
de la constitucin "Los griegos en los juicios, nosotros en derecho"]. Es

incomprensible que PFEIFFER, loco cit., pg. 93, notas 26 a 29, pudiera ir
a buscar la contradiccin que CICERN menciona, en el mismo proceso de
Jos antiguos romanos C'cuya declaracin sobre el procedimiento contradictorio existente en el viejo proceso"). Respecto de esa pretendida diferencia
del procedimiento de las legis actiones debe, otra vez, "la simpleza del antigu procedimiento y la situacin del pretor en ese entonces suministrar
elocuente muestra".
31 Aunque tambin en el proceso griego existi un estadio de introduccin aproximadamente correlativo al procedimiento romano in jure~ no
tuvo, sin embargo, un contenido tan extenso y tan profundamente distinto
al de la materia del debate principal; en particular, faltaba la completa
separacin de los presupuestos procesales y la relacin litigiosa material;
all se dio jurdica procesal. JW.QuYQuq:ut. a desarrollarse en el debate de
fondo. Vase PLATNER, Der process und die Klagen bei den Attikern IEI
proceso y las acciones entre los griegos], t. 1, pgs. 119 y sigts., en especial,
pgs. 125, 140, 14! Y 158 a 162.
32 "De const.ituendis actionibus accipiendis subeundisque j14diciis ...
CInte judicium tractanda l'ideant-lIr" [Acerca de constituir las acciones 7 de
aClCptar o de soportar los juicios .'. parece ser (lue todo ello debe tratarse
antes del juicio] (nota 29). Vase sobre toda esta cuestin, infra, Captulo
octavo, II.
246
OSKAR
VON
BLOW
se debate in jure y el magistratus dicta all una decisin definitiva (ibi enim quodammodo agendi potestas datuf . .. 'lUQre
in jure l?lerum'lue versantur). Pero, tambin muchas de las
cuestiones de translatio restantes eran, por medio de excel'tiones, desechadas in jure (caso que procedieran) o puestas sobre
camino firme y as muchas demandas incorrectas resultaban prevenidas, desde el principio (nam et praetoriis exceptionibus
multae exchtduntur actiones). Y aun cuando alguna excel'tio
tuviera lugar, encerraba la caracterstica del derecho romano,
segn el cual, todo derecho deba ser llevado al judicium mediante una determinada e invariable forma de demanda, y, de
consiguiente, era imposible tratar in judicium una modificacin
posterior (esa !1E1:<J1:U<JLC; o translatio); el que entablaba una
accin equivocada, perda el pleito lisa y llanamente ( et ita jus
civile h.abemus constitutum, Uf "causa" cadat is, qui non quedmadmodum oportet, egerit' 3. De aqu se siguen estas consecuencias: Por una parte, la forma de defensa traslativa resultaba
-en especial, mientras tena su lugar en el procedimiento in
jure- de ningn inters para la retrica romana, pues sta si no
exclusiva s principalmente estaba dispuesta para los discursos
in judicio; el trmite in jure daba poca ocasin para el desarrollo de la elocuencia 33. En los dems casos que la defensa traslativa poda admitirse in judicio y perteneca, por lo tanto, al
campo de la retrica 3\ no aventajaba mnimamente a las res".. 3 (y el derecho civil lo tenernas constituido de tal forma, que decaiga
"de la causan aquel que ha accionado no como deba].
33 Tambin en el prrafo citado Cad Herenn., 1, 22), CICERN considera como natural el' que la translatio tenga su lugar principal en el
procedimiento in jure, pues aqulla, en eso, no interesa ;l la retrica. Lus
tres ejemplos de tran!'latio (lue expone con ms detenimiento son tomados,
todos, asimismo, de mmeria correspondiente al debate de fondo.
34 y estos casos forman la m.inOlia (In ilJsis aH/cm judiciis "ra:riu~"
incidunt) lCaen en los juicios mismos bastante pocas n.~ccsl_
247
tan tes formas' de defensa en sus resultados, a pesar de que se

atribuy a las propiedades de stos la distincin de aqulla 35,
pues la defensa evasiva produca un efecto tan completamente
extintivo como el directo de la demanda contraria 36. Por consiguiente, carece de sentido, desde todo punto de vista, poner
de relieve una clase de defensa traslativa para los romanos y
crear a su respecto una teora propia.
Pero CICERN va ms lejos todava. Niega la existencia
de una clase de defens:l traslativa; sobre todo su justificacin y
su utilidad. Tan escasamente como en sus resultados se distingue de los dems tipos de defensa por su fundamentacin; ms
bien, podra apoyarse, ltimamente, en cualquier otro gnero
de defensa:
"In ipsis autem judiciis rarius incidunt, et tamen SI
aliquando incidunt, ejusmodi sunt, ut per se mmus
habeant firmitudinis, confirmantur autem assumpta
ala aliqua constitutione".
Este pensamiento es el que, ms tarde, QUINTILIANO
vuelve a tomar y desarrollar por completo. QUINTILIANO ha demostrado; con medulosos argumentos, la absoluta inutilidad y
futeza del concepto tr2slativo y, a la verdad, de un modo convincente, como que l mismo crey una vez en el valor de tal
idea y se hallaba, por lo tanto, en situacin de rebatir y retractar
30
Vase infra lo que dice
QUINTILIANO
al respecto.
36 flie defensor poenae commutationem ex translativo genere inducendo "totam in{innabit acct!ssationem" [Este defensor, al inducir, en virtud
del gnero traslativo, la conmutacin de la pena, "invalid la acusacin"}
(de invent., II, 59).
>i- 4
[".l\rlas raramente recaen en los mismos juicios, y si alguna vez lo
hacen, son tales, que por s tienen poca firmeza y se confirman mediante
el aditamento de aJhJUna otra constitucin"].
248
OSKAR
249
VONBLOW
pblicamente su anterior teora 37. La refutacin fue excelente.

Seala que la nocin de- translatio no poda pretender,
de ninguna manera, un valor independiente, pues siempre que se presenta en apariencia esta clase de defensa evasiva,
existe en el fondo otra (vix in ulla controversia translationis
statum posse reperiri, ut non et alius in eadem recte dici viderettr' O). En esas constituciones rhetoricae, en esos diferentes
tipos de defensa o discurso, de los que debe ser uno la pretendida translatio, se trata slo de una distincin del fundamento
a que el orador se remite. Lo caracterstico de la defensa traslativa consiste, por el contrario, en la especial finalidad que el
crador persigue, la cual (para la translativa constitutio) no
radica tanto en la raz6n como en el xito del punto de vista
decisivo (ad "eventum" pertinet, non ad causwtn). Pero el
resultado especial a que tenda el orador no prestaba al contenido de su defensa un carcter especfico determinado, pues
para alcanzar ese xito siempre tena que desarrollar las razones en que aqul deba fundarse: si afirmaba que la demanda
precisaba una modific'\cin, deba traer todas las formas de
argumentacin que resultaran de las dems constituciones V
que lo apoyaran; "el cambio de las personas de las partes o dl
juez, del momento en que se debe iniciar el proceso, de la forma ,de la ~emanda o ~e cualqu~e~ otro elemento debe darse por
algun motlvo; de aqul que la lztts no se base absolutamente en
el c.a~bio como tal sino en la causa por la que el cambio debe
17enflcarse (personae, tempora, actiones ceteraque propter aliquam a causam"
trans
f eruntur; "ita non est in translatione quaestio, sed in eo, propter quod transferuntur)" 6.
No podemos menos que adherirnos, con absoluta conviccin, a .la ace~tada crtica de QUINTILIANO. El concepto de
transla:lo no solo carece de importancia para la teora de las
excepcIones procesales sino que es, en general y totalmente, sin
Falor 38. No es para na?a mejor, ni ms seguro, ni ms til que
su moderno trasunto fIel, la confesin calificada 39.
Inst. orat., lII, 6, 63: Ipse me paulum in alia, quam prius habue-
r. [las Hperso~as, l~s tiempos, las acciones y todo lo dems, se trasladan

por alguna _causa ; aSl pues la cuestin no est en la traslacin, sino en
aquello por lo cual se trasladan l.
Tim~ opinione nunc e,$se confiteor [Yo mismo reconozco hallarme un poco
U _ A'
.
SI, h emos<j:nco~tra"d0, fInalmente,
un tertium comparationis entre
en la opinin que antiguamente tuve]. La retractacin le cost; Et fortasse

tutissi-mum era-t famae modo studenti, nihil ex ea nzutare, quod muItis
annis non sensissem modo, verum etiam approbaSsem [Y acaso hubiese sido
mejor para mi fama no cambiar de lo que durante lnuchos aos no slo
sent, sino que aprob]. Siguen estas hermosas pdabras: Sed non sustineo
esse consci-us mihi dissimulati in ulIa paTte judicii 'mei [Pero no soporto la
conciencia del disimulo en nada de 10 que juzgo].
5 [qU apenas se puede encontrar en alguna controversia un tal
estado de traslacin que no parezca poderse admitir otro (estado) rectamente tambin en ella].
los dos conceptos Idntlcos de translatio y excepcin procesal. Distintos

en todo sentido, concuerdan, por lo menos, en que ambos '1 no sirven para
nada!
20 L ~, CI1tlC~r
' - d e Q UINTILIANO conviene, palabra por palabra, a nuestra confeslOll calIncada. Es, quiz, la mejor crtica que se ha escrito respe.cto, de este err~neo concep:o. La id~a de confesin calificada padece la
nusma falta de mdependencIa; neceSIta, para significar algo, recurrir a
otros eleDlentos~ se apoya en la misma confusin de fundamento y finalidad;
t31 como ha senalado acabadamente QUINTILtANO respecto de la translatio.
37
'1'
)1.
CAPTULO OCTAVO
CONCLUSIONES GENERALES
El objeto de este ltimo captulo es el de exponer los resultados que nuestras investigaciones especiales han dado para todo
el derecho romano y el actual.
El ms inmediato est constituido por una fundamental
desmentida a la teora de las excepciones; en especial, de las
dilatorias ( I).
Los restantes penetran ms profundamente an en el sistema general de! derecho. En parte, conciernen al importan t."
principio que, en e! derecho romano, basa la distincin entre
procedimiento preparatorio y de fondo, entre procedimiento
in jure e in iudicio C II); en otra parte, a las cuestiones fundamentales del derecho procesal civil moderno mencionadas en el
Captulo primero ( III).
I
RESULTADOS RESPECTO DE LA TEORIA
DE LAS EXCEPCIONES
l. El concepto de excepcin. Contenido jurdico material de todas
las excepciones. L. 2 pro de exceptionibus.
A causa de la refutacin de la teora de las excepciones

procesales se ha ganado, ante todo, la seguridad de que la ins-
252
OSKAR
VaN
BLOW
titucin de la exceptio, lo mismo que la de la actio, pertenecen,

por su contenido, al derecho material exclusivamente. Los dcre~
chos de excepcin no tienen la naturaleza hbrida, f1uctuan te
entre derecho privado y pblico, entre derecho material y pro,
cesal que hasta ahora se les atribuye generalmente. Todas las
exceptiones son facultades jurdicas privadas por medio de las
que otras facultades jurdicas privadas judicialmente reclama
bIes han encontrado un medio de defensa. Todas se refieren al
derecho deducido, a la relacin litigiosa material (la res in
judicium deducta); ninguna se dirige con tra la forma de la de,
manda, del proceso (judicium). Tan poco como una exceptio
se da una actio de contenido u objeto jurdico procesal. Lo
nico procesal en aqullas -al igual, precisamente, que en
stas- es la forma en que son hechas valer en juicio. Slo los
actos de exceptio (el excepcionar, el modus excipiendi) perte,
necen al derecho procesal. Los derechos a la exceptio (el jus
excipiendi) corresponden total y completamente al derecho pri,
vado. Este resultado se encuentra en absoluta consonancia con
lo que sabemos de! concepto de exceptio a travs de las fuentes.
Los juristas romanos no slo destacaban, con la mayor fir,
meza, la correspondencia de actio y exceptio -la cual presu,
pone, por lo menos, que ambos conceptos estn en e! mbito
de un mismo campo jurdico '- sino que en todas partes dec2n,
tambin, que la exceptio iba dirigida contra la actio, que la
actio era rechazada o enervada por medio de la exceptio, etc. 2.
1 Agere etiam. is videtur, qui exceptione utitur: . nam reus in exceptione actor est [Tambin parece actuar el que usa de una excepcin, pues
en sta el reo es actor] eL. J de exc., 44, 1, ULP.). Vase L. 19 pro de
probation.~ 22, 3. Bien claramente se acua en la L. 9 de exc., 44, 1, la
direccin exclusiva de la exceptio contra el derecho justiciable.
2 Nihil interest, ipso jure quis ClICtionem non habeat, an per exceptionem infirmetur [En derecho, lo mismo da que uno no tenga accin o
que quede invalidado por la excepcin] eL. 112 de R. J.). Quasi ""lla
253
Basta cualquiera de estas frases para convencernos de que los

juristas romanos, al expresarse as, no haban pensado, ni remotamente, en usar la pabbra actio en e! sentido de acto de demanda, de forma de demanda; hablaban de derecho de demandar
(Klagrech.t) 3. Decan que el derecho de exceptio se opone al
derecho deducido, para exterminarlo. Esto ha llegado a su ms
afinada expresin en la conocida definicin d~ exceptio, en
L. 2 pro de exc., 44, 1 (ULP., libr. 74 ad Ed.)':
sit etio, qUile exeeptione repellituT [Es nula la aCClon rechazada por la
excepcin] (L. 7, 8 de dolo, 4, 3). Creditores accipere debemus, qui aliquatn actionem. .. habent, sic tamen ne exceptione summ01leantur [Debemos considerar acreedores a quienes tienen alguna accin ... , pero en tal
forma, que no sean removidos por excepcin temporal] (L. 42, 1 de O. el
A., 44, 7). Creditor a'l!-tem is est q'lli exceptione perpetua summove non
potest, qui aute11t temporalem exceptionem timet, similis est conditionaTi
creditori [Acreedor es aquel que no puede ser removido por una excepcin
perpetua; pero quien teme una excepcin temporal, se asemeja al acreedor
condicional] (L. 55 de V. S.). Vase L. 3, 1 de peco const., 13, 5,
L. 14 de compens., 16, 2, L. 10 de V. S., L. 108 eod., L. 66 de R. J.
3 De una nulidad o rechazamiento de la forma de la demanda a causa
de la exceptio no podan hablar ~ de ninguna manera, pues la forma de
demanda no exista in concreto antes que la actio fuera concedida, es decir,
antes que la litiscontestacin se cumpliera. Pero desde este momento en
adelante era irrevocable: non quedmadmodum fidejussoris obligatio in peno
den.ti potest esse et vel in fu!urum concipj ita judiciufn in pendenti potest
esse [no como la obligacin del fiador puede ser en pendencia o concebirse
para el futuro, as el juicio puede ser en pendencia] (L. 35 de jud., 5, 1).
De consiguiente, en cuanto la forma de demanda exista (Usi actum sit",
L. 42 de rei vind., 6, I) ya no poda ser atacada, al menos, por una
exceptio~ pues como sta era una parte inseparable de la frmula, al eliminarla se eliminara~ en primer Jugar, a s misma.
4 Vase sobre el pasaje, en general, BEKK.ER, Process. Consumtion
[Consuncin procesal], pgs. 92 Y 93; UBBELHODE, Ipso jure comp., pgs.
127 y sigts., DEBNBuRc, Compensation [Compensacin], 2" ed., pgs. 204
Y siguientes.
254
OSKAR
VON
BLOW
Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae

opponi actioni cujusque rei solet ad (ex)cludendum id
"quod in intentionem condemnationemve deductur,;
est" rse dice excepcin a cierta exclusin que suele
oponerse a la accin de un reo a fin de excluir "lo que
se ha deducido en orden a la intencin o la condena"].
En la primera peme de su definicin (Exceptio . .. salet)
ULPIANO denota ante todo, entera y genricamente, que la
exceptio enfrenta a la actio. Hasta all se poda, tal vez, tener
una falta de certeza respecto de qu elemento (el procesal o el
m2terial) de la actio poda ser atacado por la exceptio; pero tal
incertidumbre es disipada por ULPIANO, expresamente v can
toda minuciosidad, con las ltimas palabras (ad . .. est).EI no
dice que la exceptio vaya dirigida contra la intentio la con
demnatio mismas sino que asegura que sirve para rechazar 10
que en esa parte de la frmula esta1la expresado (id quod in
intentionem condemn(ltionemve deductum est). Ms clara v
vivamente que corno lo hizo ULPIANO, imposible decir que b
exceptio no iba contra la forma sino contra el contenido de la
demanda, no contra el acto de la demanda sino contra el derecho discutido! Cmo, fre!lte a este pasaie, se habl de que se
dan excepciones que "de ningn modo tocan al derecho material del actor" v que "no tienen en s, de ninguna manera; reb
cin alguna c~n el contenido V naturaleza del derecho cuestionado, corno tampoco con su existencia y validez", cmo nuno
se consider necesaria una palabra siquiera para aclarar estJ
contradiccin crasa, es uno de los misterios de los que la literatura de las excepciones procesales tiene mucho que revelar 5.
5 Por lo general. se ha obrado con bastante ligereza con el derecho de
excepcin procesal. Cuando resultaba incmodo se lo -ignoraba. sin la menor
preocupacin. En especial, ocurri siempre as con la definici6n de la
excEptio. Se quiso guardar consecuencia y dar una definicin de exceptio
255
II. Las excepciones dilatorias corno suspenslOn temporaria de la

accin. Divisin en excepciones temporales y de legitimacin sustancidl. Parentesco cercano entre excepciones dilatorias y perentorias.
La eliminacin de las excepciones procesales tiene singular importancia para la teora de las excepciones dilatorias. Esta
teora, a causa de la admisin de las excepciones "procesales
dilatorias" G, ha confudido y falseado tanto, que sirvi en gran
medida 7 a las ardientes crticas que profusamente ha sufrido 8.
tambin adecuada a las excepciones procesales, de modo que era evidente
que, a causa de stas, todos los progresos que en los ltimos tiempos se
haban hecho respecto de los antecedentes y delimitacin del concepto de
excepcin volvan a ponerse en discusin, por entero. Se deba regresar
a la teora vitanda del siglo anterior, de que exceptio era todo lo que
alegaba el demandado en su defensa. GESTERDING ha demostrado, enrgica
y eficazmente, en qu peligros se cae si se quiere incluir en una misma
definicin a las excepciones procesales y a las sustanciales, Ausheute [Resultados], t. 2, pgs. 163 Y sigts.
6 Sobre el error que ha llevado a subsumir las excepciones procesales,
precisamente, en las dilatoriae exceptiones, vase supra, pgs. 21, 22, 74-
78, II2.
Vase arriba, pg. 14.
Vase, en e;.pecial, ]a excelente exposicin de GESTERDINC, Aus
beute [Resultados], t~ 2, pgs. 163 Y sigts. PFEIFFER, loe. cit., no se escandaliza de la combinacin exc. dil.atoriae judicii y dilatoriae soIutionis; considera a la confusa teora de la jurisprudencia romana una expresin ms
clara de las prescripciones jurdicas de los romanos y piensa que es, tarnbin~
suficiente y acertada para el derecho actual. Asegura: "Los resultados prcticos dogmticos se desprendern de esta investigacin fundamental de la
nica fase de su formacin como frutos maduros del rbol de ]a Historia"!
eZeitschr. f. Civilr. [Revista de Derecho Civil], nueva serie, t. 12, pg. 157).
Es digno de nf)tars~~ (lue l atrihiJye una predominante significacin poltica
al concepto de eX,:'('l)Cin dilatoria: "Lo propiamente especfico de las exc.
dilo "pel temporales estara constituido por su validez limitada temporalmente, y para su distincin de las exc. perentoriae veZ perpetuae se daba.
7
256
OSKAR
VON
BLOW
No queda, ahora, la menor duda de que ese monstruo:o concepto dual de excepciones dilatorias procesales y sustanclales es
extrao al derecho romano.
Hav slo una clase de excepciones dilatorias. Como toda
excepcin, tambin las dilatorias se relacionan con ~l derecho
deducido, con la merita causae misma; no son eXcepClones quae
judicium sino exceptiones quae actionem i. e. jus agendi differunt: suspensin temporaria de la accin 9
El fundamento de tal suspensin puede ser puramente
temporal, por ejemplo, una prrroga concedida al .deudor, o
apoyarse en una relacin personal del derecho deduCldo, v. gr.,
en que otra persona rpsponde primeramente del pago. Segn
esto, las excepciones dilatorias se subdividen en temporarias
por lo tanto. como ya se indic anteriormente1 ms bien un motivo poltico
que jurdkc en sentido estricto (loe. cit., 1I, pg. Ill).
.
9 L. 2, 4 de exc., 44, 1: H 1-ftputa. dilatoria est exceptio, quae
differt actionemJJ [ como, POI ejemplo, es excepcin la que difiere Ia
accin]. Respecto de la significacin puramente sustancial de este actione11't
differre, vase, por ejemplo, la L. 5, 2 ut legator., 36, 3 (si dies aut con
ditio legati fideicommissi petitionem actionemve differre dieatur [si el da
o la condicin del legado se dice que aplaza la demanda O la accin del
fideicomiso]) L. 118, I de V. O., 45, 1 (in proposito enim diem non
differendae actionis causa insertum videri, sed quo praesen esse osterzdatur
[pues, al respecto, el da parece haber sido puesto, no a fin de aplazar la
accin~ sino para que se vea que es el presente]) y~ supra, nota 2. A veces)
tambin Hactionem differre" est dicho con relacin al actor, al que se &J
el consejo de suspender su demanda por el momento, en consideracin a la
dilatoria exceptio. Pero, precisamente de aqu resulta una clarsima prueb9
de que no se trata, en absoluto, de la improcedencia del proceso, pues ~:e
consejo presupone que al acreedor le est ya permitido iniciarlo. La expreslO n
"judicium s. litem differre ll en ninguna parte se. refiere a las dilatoriae e~cep
tiones: slo es usa~a con referencia a las rriedIdas por las que el magstra
tus, en el hecho, difiere todava por algn tiempo la litiscontestacin o la
sentencia, con referencia, por ejemplo, al decreto de prejudicialidad, vase
tt. Dig. de feriis et dilationibus, 2, 12 Y L. 36 pro de jud., 5, 1.
257
(exceptiones temporales s. ex tempore dilatoriae) y de legitimacin sustancial (exceptiones ex persona dilatoriae) 10.
pespus de dar al concepto de excepcin dilatoria un exacto alcance, resulta manifiesto que la divisin de las excepciones
en perentorias y dilatorias no tiene, en muchos casos, la gran
importancia que se le ha asignado hasta ahora, bajo la influencia de la teora de las excepciones procesales. Si realmente las
excepciones dilatorias fueran procesales en parte, habra entre
ellas y las perentorias, por cierto, una diferencia tan grande
corno slo raramente podra existir dentro de una misma y nica
institucin jurdica; habra entre ellas todo lo que de diferencias
extremas hay entre la relacin litigiosa material y la procesal,
entre derecho privado y derecho procesal civil. Pero nosotros
sabemos, ahora, que las dos pertenecen slo al derecho privado.
La excepcin dilatoria, tanto como la perentoria, es un defecto
inherente al derecho reclamado, una afeccin, una limitacin
(exclusio) del mismo. una cortadura a causa de la cual el liso
confn del supuesto de hecho comn de un derecho queda dentellado. La diferencia consiste en que las perentorias son una
limitacin permanente y las dilatorias, temporaria del derecho
actor. Las primeras se oponen a la accin en toda circunstancia,
las ltimas pueden evitarse por el actor 11. Cun cerca estn
1~. GA., 4, 124,. II J. de exception.; vase arriba pgs. 44 y 67.
TambIen, L 2, 3, t. f. de exc., 44, 1 (non prorsus !tem infitiatur, sed
personam evitat). Esta particular divisin originaria de las excepciones dilatorias persigue por 10 dem$s, slo una orientacin respecto del diferente
contenido de esas excepciones, pues carece de valor prctico, por cuant.:>
para ambas clases se aplica cualquier principio distinto. Lo mismo me
parece de la distincin establecida por UNGER (Oesterr. Privatr. [Derecho
Priva~o Austraco], t. 2, pgs. 498/500) entre e:'{cepciones dilatorias que
~ dlngen contra el derecho nrismo y que slo se oponen a su persecucin
judicial.
11 L. 3, de exc., H, I (e\., libro 1 ad Ed. Prov.): Perpetuae atque
1
peremtoriae sunt;t quae non semper locum habent;t sed evitari possunt [Son
258
OSKAR
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LAS EXCEPCIONES y
259
unas de otras, se muestra de modo particular en aquellos casos

en que, segn las condiciones propias de ellas, una y otra pueden tomar un carcter perentorio o dilatorio. Hemos tenido
ocasin de advertir esto en la procuratoria exceptio 12. Lo mismo
ocurre con la exceptio doli: comnmente perentoria, toma, a
veces, la ndole de una dilatoria, por ejemplo, en su funcin de
excepcin de retencin. Y tampoco ocurre otra cosa, en el fondo, con la exceptio pacti de non petendo, la cual aparece ya
como perentoria ya como dilatoria segn que el acuerdo hubiera convenido un pago sin plazo o a plazo fijo. S, no faltan
ejemplos de que en casos particulares, el lmite entre la estructura perentoria y dilatoria es flido y, por 10 tanto, difcilmente
determinable 13.
Por esta estrecha analoga entre ambas excepciones se
aclara, en fin, cmo entre Jos romanos aqullas pudieron, en la
prctica, ser tratadas casi igualmente; uniformidad que, considerada desde el punto de vista de la teora de las excepciones
procesales, debi parecer, en verdad, muy extraa, y que llev,
en parte, al arbihario intento de su eliminacin y en parte, al

reproche de estrictez formal levantado contra el derecho romano.
De esto se tratar ms detenidamente a continuacin. All tambin ser resuelta la cuestin de si, \:Dmo se afirma por algunos,
el concepto de excepciones dilatorias no experiment una modificacin a travs de JUSTINIANO 14, o si la idea creada por la
ciencia procesal moderna, de excepciones dilatorias procesales
y materiales, debe ser admitida y conservada, quiz, como un
producto autnOmo de nuestra propia evolucin jurdica 15.
perpetuas y perentorias las que tienen siempre lugar y no pueden ser evitadas]. Temporales atque dilatoriae sunt, quae non semper locum hahent.>
sed evitari possunt [Son temporales y dilatorias las que no siempre tienen
justinianeo del concepto anterior de dilatoria exceptio. Sinpsis

de los principales resultados.
lugar, sino que pueden ser evitadas].
Vase arriba, pgs. 74-78.

13 L. 56 de cando ind., 12, 6 (vase supra, pg. 76, nota 69). Sin
embargo, 110 hace falta notar cun equivocado es establecer una clase espe12
cial de excepciones "mixtas Se comprende de suyo que toda excepcin,

en los casos particulares,' o es puramente perentoria o puramente dilatoria.
En la actualidad, slo en la teora del proceso civil se encuentra tal idea
"mixta", que no resulta otra cosa, precisamente, que el pblico reconocimiento de que no est dara la distincin entre aquellos dos conceptoS.
Para el rechazamiento de las excepciones mixtas, parece que fue ncces~lfio
un libro especial. el de G. E. SCHMIDT, Die gcsmischtcn Einrcden [Las
excepciones mixtas], 1839.
IlI. Las normas de la excepcIOno Incompatibilidad con las excepciones procesales. Naturaleza dispositiva de los derechos de ex-
cepcin. Stadium procesal de prueba de la excepci6n: el debate

de fondo. L. 19. C. de prohationihus. La interpretacin restrictiva de este pasaje. Refutacin. Resultado de la prueba de la
excepcin. Decisin de fondo. Recurso de la teora de las excepciones procesales. Relaxatio ab observatione judicii o Ahsolutia ah
instantia. Interpretacin usual del 10 J. de exceptianibus.
Refutacin: Eficacia sustancial de todas las excepciones dilatorias:
absolutio ah actionem por un tiempo. Origen e ndole del rechazamiento por inadmisible. Mantenimiento invariable en el derecho
Lo mismo que con el concepto de excepcin oc1.lrre con

los principios propios de la institucin de la exceptio: Son aplicados igualmente, sin exceptuacin, a las excepciones susmciales y tambin slo a causa del rechazamiento de las excepciones procesales alcanzaron realidad y firme estabilidad.
Que las reglas de la excepcin no son aplicables a las procesales ya ha sido frecuentemente observado y seriamente sen11
15
Vase infra, pgs. 267-276.

Id., pgs. 287 Y sigts.
"
\
,::d
/1
260
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tid;>: Una teo:ia laxa se pudo aco~odar a los inconveniente;;

t:oncos de la Idea, pero no fue posIble aceptar con igual pasivIdad las consecuencias prcticas de la nocin de excepciones
procesales. Nunca se ha prestado atencin a que los principios
que se proponen respecto de las excepciones dilatorias procesales
hablan con franca ironia de las reglas de la excepcin.
Con motivo de nuestra investigacin especial. este defecto
ha sido puesto sobre el tapete repetidas veces. Hemos hecho
notar, precisamente, que se contravienen los principios fundamentales de la institucin de la excepcin 16 al te~er por excepcio~es a exc~pci.o~.es "pro~esales" que, como la exceptio procuratona
y praeJudlcll,
por ejemplo, debian. considerarse de of'-1
. 17
,
.
CIO , aun sm ser opuestas por el demandado. A causa de las
.
10, BETHMANN-HOLLWEG~ Civilprocess [Proceso ci. 16 V'ea,se, por e!emp
VIl], t. 2, pago 398: 'La naturaleza de las excepciones como un derecho alegable soberanamente por el demandado"; WAXEN, Beweislast [Carga de la
prueba], pg. 86: "E.l derecho de excepcin es, en partcular, uno pri~ado del
demandado y sometIdo a su libre disposicin? como cualquier otro que le
correspondiera"; UNGER, ob. cit., t. 2, pgs. 492/94.- Que la actividad la
inicia~va, la oposicin del demandado es esencial para la exceptio, ya' se
ha sena]ado en las definiciones legales citadas anterionnente, y es sabido
que esa oposicin deba tener lugar hasta determinado momento del proceso para que la exceptio pudiera tOmarse en consideracin. Y precisam;nte, respecto de las excepciones dilatorias -a las que se pone en el
r..umero de las procesaJe:- 3_ resolver de oficio- este principio era interpret~do con :na~ar sevendad de modo que se cuestionaba hasta la procedenCia de la In 1ntegnfm restit1ftio: dilatnria tlera si nOn fuerit nsus, an in
integrum T.e5tit1.laf-Ur, quae-rituT [pero si no hizo uso ele h_ dilatoria se
cuestiona si no debe restituirse e~ nte,gro] (CA., 4, 125). A, esto se si;;Ui
aferrado, tOGava, en tiempos posteriores; aun deSpl!s que se haba COmenz~do a admitir en Qenera]. la recuperacin de las excepciones perentoria,>:
DroCLEcIANO prescribe, en la L 19 C. de prob., 4. 19. de modo expreso,
que Jas excepcioTIp.s dilatorias ifeben ser opnestas al comienzo del proceso
y
(vase infra, pg. 261).

17
Supra, pgs. 58 y 161-163.
..
261
excepciones procesales y de algunas otras, sin embargo, se han

forzado contradicciones casi insostenibles, que hemos de examipar detenidamente a continuacin.
a. El stadium procesal de prueba de la excepcin.
El contenido jurdico privado puramente material de las

excepciones fue, en tojo sentido, determinante de la estructura
del procedimiento romano de la excepcin. La naturaleza de
aqullas -contra derechos privados del demandado- no slo dio
comO consecuencia que -al igual que sus absolutamente homogneas, las acciones- debian ser atendidas nicamente a pedido de parte interesada. sino que tambin fue decisiva para la
cuestin relativa al stadium del proceso en que tenan que ser
debatidas y probadas.
Las excepciones fueron concedidas, exactamente como las
acciones, por medio de la frmula; por lo tanto, slo despus
de la litiscontestacin, en el procedimiento de fondo, iban a
examen y prueba. Produccin de prueba respecto de una excepcin antes de la litiscontestacin hubiera sido de absoluta
imposibilidad, pues que la exceptio no tenia existencia procesal
alguna previa, a dicho momento.
Pero, sabemos algo ms cierto an respecto de esta cuestin. La prueba de la excepcin pertenece al finaL del procedimiento in judicio, constituye el cierre del debate de fondo. Y
esto ha sido testimoniado, en especial, precisamente en cuanto.
a las excepciones que se cuentan entre las procesales: L. 19
C. de probation., 4, 19 (DroCLET. et MAXIM.).
Exceptionem dilatorian opponi quidem initio, "prabari
vera postquam actor monstraverit, quod asseverat, oportet"
[La excepcin dilatori:t debe oponrsela al comienzo, pero hay
que probarla despus de que el actor haya demostrado lo que
asevera].
22
OSKAR
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Este pasaje ha causado su ms grande disgusto a la tcuria

de las excepciones procesales. La ciencia jurdica moderna !lU
pu~o ~acer valer para la: excepciones dilatoriae judicii el pro
cedlmlento de la L. 19 CH., ya que resultaba evidente la inscn
satez de colocar al final del proceso el debate de la cuestin de
que dependa su procedencia y validez. Quin ha de prescribir
que un medio de dudosa aptitud se ponga en prctica al 3.C;ISO
para comprobar, aS, su utilidad? Semejante reversin no cabe
en ningn ordenamiento razonable, aunque pareciera estar eh
ramente dispuesto en las fuentes. Era necesario, pues, cerrar
los ojos a precepto tan ;'absurdo" 18 y as se hizo; las excepciones
dilatorias a pesar de la L. 19 C. de probat., fueron recibidas a
prueba antes que la demanda. Precisamente de aqu tomaron
muy temprano el nombre de "exceptiones declinatoriae judiciiu
A causa de este apartamiento de las reglas de la excepcin, aparece caracterizada completamente la ndole de las excepciones
procesales.
Pero, qu se deba hacer con la L. 19 C. de probat.? En
esto se empearon Jos medios ms arbitrarios, las artes ms extremas de interpretacin 19. Ante la falta de otros recursos, se
supo usar una interpretacin restrictiva. Se dijo que era imposible que DIOCLECIANO se hubiera referido a todas las excepciones dilatorias, ineluso a la exc. dilatoriae judicii; de ahf que,
"a pesar de su texto genrico" 20, la L. ] 9 no haya entendido
incluir a esas excepciones dilatorias. Tal "interpretacin" se
encuentra ya en los glosadores y, desde entonces, ha sido mantenida con gran perseverancia. Unicamente DONELIO no consinti en semejante arpitrariedad, pero para caer en una ms
18
GESTERDING, Ausheute [Resultados] t. 2, pg. 181.
lj
Vase informacin sobre Jiteratura en
PFEIFFEn,
Joc. cit., pg. 131,
nota 98, y VVETZELL, System [Sistema], pg. 886, nota 13.

21) PFEIFFER..
Joc. cit., pg. 131.
263
grande; se inclin, sin ningn respaldo en lo escrito, a leer

"perentoriam" en vez ce "dilatoriam" en la L. 19 21 No se
percat que slo cambiaba una falta grave por otra, pues para
las excepciones perentorias era el "opponi judicio oportet" casi
tan inadecuado como parece serlo el "post intentionm probari
potest" para las procesales 22. Naturalmente, esta enmienda no
encontr aprobacin alguna y as, las cosas quedaron como antes
de aquella interpretacin restrictiva 23.
Este recurso extremo se recomienda, empero, solamente
cuando de tal manera todo lo que cree necesario incorporar en
un precepto aparece tambin, con toda seguridad, fuera de
l 24. Y, en el caso, este mtodo da un resultado especial: de la
L. 19 se ha deducido no ya algo que el legislador callara sino
algo en lo que l jams pensara 25; S, algo respecto de lo cual
hasta ha dicho decididamente lo contrario, en otra constitucin.
21 DONELLU5,
Comment. juro civ.) 22, 9, 8.
Sobre la cuestin,
Civilpr. [Proceso civilL

t. 3, pg. 368 Y 105 prolijos anlisis de WIEDING, Libellprocess [Proceso libe
lar], pgs. 210 a 235.
22
BETHMANN-HoLLWEG..
23 Tambin, en tiempos recientes ha si.do aceptada por PUCHTA} Institut. [Institut.], t. 2, pg. 232; PFEIFFER, loe. cit.; WETZELL (n. 2) y
BETHMANN-I-IoLLWI:.G} Gerichtsverf. und Process des sinkenden romo R.
[Procedimiento judicial y proceso en el derecho romano de la decadencia],
pg. 263, ns. 13 y 14; De,. Civilprocess des gem. R. [El proceso civil de
Derecho comn], t. 3, pgs. 266 y 267; ENDEMANN, Civilp'-. [Proceso civil], .
pgs. 646 Y 648.
u El honrado GESTERDING, oh. cit., pg. 181, dice: "Este pensamiento parece provenir ya de los glosadores. Y de hecho, hay que esta,
conforme hoy Ca;} tI; no conozco, al menos, uno mejor".
25 Pues todos admiten que a Jos romanos Jes era totalmente desconocida
una distincin entre excepciones dilatorias materiales y procesales, como
la que deba resultar tcitamente de ese pasaje; supra} Captulo' sptimo,
l~()ta 2.
264
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Est en una ordenanza citada arriba 26, con motivo de la doctrina de la exceptio procuratoria:
Non utiliter nominatus tutor, pupillorum nomine
aoendo, "licet ex eorum persona injunctas impleat ino
tentiones,
exceptione si tutor non est su bmovetur"
[El tutor nombrado no ltimamente, si acta en nombre de los pupilos, es removido por la excepcin "si no
es tutor", aunque cumpla, en nombre de ellos, las intenciones impuestas l.
De consiguiente, un tutor nombrado ilegalmente que demande por su pupilo, aunque produzca la prueba (de la demanda) que le corresponda, puede ser rechazado, no obstante, por
la excepcin de falta ele nombramiento. Aqu, stf}rata de una
de las excepciones dilatorias procesales, a la que, segn aquella
interpretacin "restrictiva", no deba aplicarse el procedimiento
prescrito por la L. 19 C. de probat. Y, sin embargo, encuentra
aplicacin; pues DIOCLECIANO dice, con clarsimas palabras,
que la prueba de la demanda est impuesta y. ~e~; producirse
antes de la que corresponde a aquella excepcJon - .
2~ Pg. 38_
"' Como los testigos ms antiguos de la validez general del procedimiento establecido en la L. 19 C., podemos recordar las respuestas de
GAlUS (Inst., 4, 24), minuciosamente comentadas con anterioridad en las
pgs. 68-74, respecto del efecto consuntivo de la ex. cognitoria, y
CL. 1, 1 fam. l1e1'c.) sobre la exc/uso del actor por medio de la exc.
praejuJicii. Tambin es n"luy digna de consideracn ]a exposicin de
QurNTILIANO en la, insto orat. IV, 4, 6 Y VII Y 19 seqqu. Este coloca
a la ob~ecin "male petis, .proc1!Tatori tibi esse non licuit" [pides mal, no te
~ra lCI~O ser procurador] en el mismo estadio del debate judiciat como el
material acostumbrado de la defensa de fondo, por ejemplo, CQDIO la apela:in "neq'He heres es ejus, a qu.o llccc1Jisse 11luttuum dicor neque ipse debuit"
[ni eres t heredero de quien se dice que yo acept un prstamo, ni yo
:leba]. Ultimamente, SCHl\UD, Grllndlehren dcr Ccssio;! [Fundamentos de
265
Despus de lo dicho, ya no puede hablarse ms de la interpretacin restringida de la L. 19, la cual es una 31-bitncied,I,1
a la que impuls la teora de las excepciones procesales y q Lle
se acab por s sola con la eliminacin de sta. Si se ha e,lablecido que todas las excepciones dilatorias SOl' sustanciales, liD
ofrece el menor inconveniente la invocada L. 19. Que la prud;a
de las excepciones materiales corresponde despus de la litiscontestacin y de la prueba de la demanda nunca se puso (n
tela de juicio.
b. El resultado de la prueba de la excepci6n.
Clarsimamente se muestra la ndole material pura de las

excepciones en el efecto siempre material de su prueba. En
efecto, la demostracin de una de ellas acarrea, en el proceso
romano, una resolucin de fondo. Con motivo de esa cxeepciJI,
la cesin], t. 2, pg. 49, ha tratado de apoyar esa interpretacin restrictiva
de la L. 19 recurriendo a un escolio de las Baslicas Cad lib. 22, tt. J,
n. 53). Esto debe ser calificado ya de inexacto, porque precisamente rcspecto de la exc. procuratoria all mencionada se oper un cambio en el
tiempo transcurrido entre DrocLETIAN y JUSTINIAN (L. 24 C. de procur.),
segn el cual no se poda, por 10 general, echar mano de una verdadera
exceptio 1'rocuratoria, en razn de que la legitimacin del representante Ul
juicio haba llegado a ser un presupuesto procesal que era menester prohar
antes de la litiscontestacin. Adems, slo ha transcrito algunas palabr;;:;
de ese escolio, sin advertir que ANATOLIUS poco antes dice todo lo contrario.
Pero, en especja] debe uotarse que otro escoliasta, THEODORUS Cad. libro
8, tt. 2, n. 7), sin considerar decisivo a ese cambio, se decidi por que la
exc. pTOcuratoria~ como en el derecho anterior deba an ser probada despus de la litiscoiltcstacin: "aut capie consto 24 CC. de procur.) tamquam
de falso prOCUTatore dllmtaxat loquentem et post litem contestatam dictam
excepionem examinQri permittentem, quod rationi est consestaneum [como
<-]ue habIa nicamcntt del falso procurador, y permitiendo que dicha excepcin se examine de~pus de contestada ]a litis; 10 cual es razonable].
266
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se dicta una sentencia sobre el derecho litigioso, sobre la mi';l1l:t

res in judiciu111 deducta; si el actor pierde, el demandado es
absuelto. La v,1lidez, sin exceptuacin, de este principio es indiscutida, por lo menos en el derecho clsico; particularmente, es
seguro que encuentra aplicacin a todas las excepciones dila
torias.
De este efecto material de la prueba de una excepcin han
surgido -como tuvimos ya ocasin de notarlo 28_ las dificultades ms grandes que, debe afrontar todo intento de interpretacin. Probar una excepcin no significa otra cosa que demostrar que el proceso, tal como ha sido iniciado, es improcedente
o nulo. Y, sin embargo, no deba, en el derecho romano, la
prueba de una excepcin acarrear la invalidez del proceso? El
tribunal, a pesar de haber sido advertido respecto de la improcedencia del trmite iniciado y convenido de la irregularidad
de ste, no habra prescindido de ese proceso sino que, a pesar
de la seguridad de que algo ilegal y nulo exista, habra dictado
una sentencia de fondQ? Ou utilidad habran tenido, pues,
las excepciones procesales si no podan defender al tribunal de
tal contrasentido? i Su nica finalidad, sin embargo, ha sido
solamente prevenir contra los procesos que infringan las nOImas procesales!, Siempre que en el derecho moderno se ha
hablado de excepciones procesales, esta finalidad se consider
-como lo indica ya el nombre exceptio declinatoriae judiciiel solo objetivo de aqullas, su nica posible consecuencia.
Nunca dej .de tenerse por evidente que tal exceptio no poda
causar ninguna ahsolutio ah actione sino una ahsolutio ah instantia, un rechazamiento de la demanda defectuosa por inadmisible.
Y habran conocido, en verdad, los romanos tal rechazamiento por in admisibilidad? No ser stc nada ms que un
28
Pgs. 68-74, 111-112, 163-166.
hallazgo de los nuevos tiempos? De ninguna manera. ESl >

titucin, tan poco atendida hasta ahora, siempre existi,) eJl
derecho romano y encontr en l la ms amplia aplicacin,
que con otro nombre, como denegatio actionis"o. En este rn!,zamiento de la demanda a limine judicii, tan frecuentem,.'''!<!
recordado; en esta denegacin del magistratus al pedido de proceso o de sentencia en la forma elegida por el actor, enconteron los romanos el medio para rechazar la demanda a causa de
un vicio procesal, sin adelantar la resolucin de fondo. Y, n
embargo, no era que lo haban desechado y preferido -a
pesar o ms bien, con motivo de la improcedencia del procesodar comienzo a ste y luego, porque encerraba un defecto,
absolver al demandado de una obligacin completamente fundada?
No haber atendido en lo ms mnimo a la grandeza del
derecho romano lleva a juzgarlo capaz de tal contrasentido, de
tal torpeza 30. Y, sin embargo, mientras se crey en la existencia de las excepciones procesales no se estuvo en condicin de
rechazar ese cargo. El principio de que toda exceptio trae como
consecuencia la prdida del pleito est testimoniado demasiado
bien por las fuentes para que se arriesgara a su respecto una
interpretacin restrictiva.
Slo un in ten to se hizo de pasar por sobre esta dificultad,
al menos. Se afirm que la inflexibilidad del derecho anterior
fue derogada, en definitiva, felizmente, por el derecho justi20
Infra, pgs. 273 y 274, Y II, in fine.
se ha podido llegar a esto, cmo en especial y a consecuencia

de lo mismo se ha. atribuido al derecho romano una rara teora penal procesal civil segn la cual la infraccin de una prescripcin procesal civil
ccmetida por el tribunal deba ser sancionada como una falta del actor
y castigada en este mismo y en su. derecho legtimo, se explica supra,
pg. 111, nota 54, pg<>. l5-166. Tambin, vase las' observaciones ele
PFElrFEH, loco cit.) L 11, pgs. 108 y 110.
30 CIllO
268
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nianeo: ]USTINIANO habra ordenado que aquellas excepciones

(entre las que se contaban las procesales), las dilatorias, no
deban provocar una resolucin de fondo sino slo un sobreseimiento del proceso en trmite, una llamada relaxatio ab observatione judicii o absolutio ab instan tia 31.
A esta observacin tiene que drsele firme rplica. Una
fundamental rectificacin del error prevaleciente al respecto es
tanto ms necesaria cuanto que se trata no slo de una falacia
inocua de la teora de las excepciones procesales -como aqulla
de la interpretacin corriente de la L. 19 C. de probat.- sino
de una corrupcin total (an predominante en el derecho moderno) de la teora de las excepciones dilatorias y adems, de
una deformacin de la teora de la sentencia.
La prescripcin de }USTINIANO, 10 J. de exc., 4, 13, dice:
"ergo hi, quibus intra tempus agere volentibs objicitur excepto aut pacti convent aut ala similis, differre
debent actionem et post tempus agere; ideo enim et
dilatoriae. istae exceptiones apeIlantur. Alioquin, si
intra tempus egerint objectaque sit excepto, noque
eo judicio quidquam consequerentur propter exceptio31 PLANCK, Mehrheit. deT RechtsstTeitigkeiten [Pluralidad de litigios],
pgs. 14 y 15; PFEIFFER, loe. cit., t. 11, pg. l34; PUCRTA, Institutionem
[Instituciones], t. 2, 186, pgs. 236 y 237; MLLER, Institutionem [Instituciones], pg. 91; FANGEROW, Pandekten [Pandectas], 160, 1, pg. 348;
UNGEn, Oesterr. Privatr. [Derecho privado austracoL t. 2, pg. 508, nota
36~; WETZELL, System [Sistema], 14, pgs. 109 a 111; 64, pg. 810;
ENDE"'ANN, CivilpToces"'echt [Derecho procesal civil], pgs. 645 y 646.
Una concepcin exacta slo se encuentra en BUCHTA, Einfluss des Processes [Influencia del proceso], t. 2, pgs. 18 y sigts.; \VACHTER, ETOTt emngen [Comentarios], t. 3, pgs. SI Y sitgs., y especialmente, en BETHMANN-HoLLWEG, Civilprocess d. gem. R. [Proceso civil de Derecho comn],
t. 3, 1866, pgs. 267 a 292 (distinto de lo que expuso en su anterior adaptacin del derecho procesal justinianeo Handb. des CivilZ1r. fManual del
Proceso civil], t. 1, 1834, 23, pg. 264).
1
269
nem- nec post tempus olim agere poterant, Cl1m temere

r~m in judici?m deducebant et consumebant, qua ratIOne rem amIttebant. Hodie autem non ita stricte haee
p~ocedere volumus, sed eum, qu ante tempus pactionIS vel obligationis litem inferre ausus est, Zenonianae
constitutioni subjacere censemus, quam sacratissimus
Jeg!slato~ de his qui tempore plus petierunt, protl1lit, ut
et ~nducJas, quas, si (v. sive) ipse actor sponte indulsent vel natura actionis continet, contempserat, in duplum. h.abeat hi, qui talem injuriam passi sunt, et post
eas fmI~a~ non aliter ltem suscipiant, nisi omnes expen~as lItIS antea acceperint, ut actores, tali poena perternti, tempora litium doceantur observare" * 1.
]USTINIANO informa, primeramente, en este prrafo, sobre
e! ,derecho anterior. quien fue rechazado a causa de una excepCIon fundada en pror:oga. u otra semejante no puede volver a ?emandar; se. lo ImpIde la consuncin procesal. Pero l
no qUISO que contmuara esa estrictez y estableci que quien
". 1 [As pues, aq~~l1os a quienes, queriendo actuar dentro del tiempo,
se les opone la excepaon del pacto convenido u otra similar deben diferir
la acci.n y .actU3.r pasado algn tiempo, pues, por eso p:ecisamente, se
Harna dilatonas a estas excepciones. De lo contrario si actuaban dentro del
tiempo. y se. obje;3ba la excepci6n, ni en aquel j~iCo conseguan por la
c:-cepcI6n, n~ podlan, actuar despus, pasado el tiempo, por haber ya deduCIdo temeranamente la cosa en juicio, raz6n por la cual perdan la cosa.
~ero ho~ no q~:reLlos que se proceda tan estrictamente, sino que quien os
mtrodu.Clr las lItIS a.nte~ del tiempo del pacto o de la obligacin, creemos que
cae baJO ]a Consttl'Ucl~n Zenoniana que el sacratsimo legislador emiti
acerca ?e los que pidieron de ms en el tiempo, a fin de que, si se han
despre.c:ad~ los plazos a los cuales accedi el actor, o que la naturaleza de
la aCClOD Impone, los tengan elevados al duplo quienes tal injuria sufrieron, y despus de terminados no inician ]a litis antes de que se les hayan
abonado todos los gastos de1 litigio anterior, a fin de que, atemorizados
con eJ!o Jos actores, aprendan a observar los tiempos de ]a litisJ.
270
OSKAR
VON
BLOW
demandara antes de tiempo deba ser juzgado segn lo que el

Emperador ZENN haba determinado, o sea, se acordaba al reo
un plazo doble y el derecho de exigir, de antemano, antes de ser
sometido a nuevo proceso el pago de todas las costas procesales.
El cambio que oper JUSTINIANO consista, por lo tanto,
slo en permitir al actor que ha perdido el pleito a causa de
una excepcin dilatoria-temporal 32 , iniciarlo ms adelante, una
vez transcurrido un doble plazo y previo el reembolso de los
gastos. La novedad se relaciona con la consecuencia que la
sentencia tiene respecto del proceso futuro.
En cuanto a la estructura y redaccin de esa primera sentencia, especialmente en cuanto a que deba contener slo una
relaxatia ab observatione judicii o absolutio ab instantia, palabra alguna se dice en nuestro pasaje. Y tambin en la constitucin de ZENN 33 en l citada, en vano buscamos una prescrip'
cin tal sobre la pluris petitia tempare. Tampoco en sta se
dice algo de un aniquilamiento de una anulacin del primer
proceso; slo se dispone -precisamente, como en el 10 citadoque el actor que ha perdido e! pleito a raz de una pluris petitia
temparedeba esperar el doble para reproducir su demanda.
Cmo se pens incluir en este prrafo una relaxatio ab
ahel'artiane judicii? Unica y exclusivarr.ente, porque JUSTINIANO en otra constitucin que no tena la ms remota conexin
con el 10 cit., en la L 13, 2 C. de jud., 3, 1, que trata del
procedimiento contumacial, habla de una tal relaxatia! 34. Debe32
El ordenaypiento de
JUSTINIANO
slo se refiere a esta cIase de excep-
c.iOll{"S
.. dilatorias, no a las de Iegtimacin sustancia}; de stas slo se trata
en el 1 i, sin referencia a la determinacin del 10. Los fundamentos
intrnsecos de la limitacin son obvios.

30l L. I (rest.) C. de plus pet. 3, 10, 33 J. de act., 4, 6; vase BETHMANNHoLLWEG, Civilpr. [Proceso civil], t. 3, pg. 246.
34 Sobre esLI institucin, vase PLANCK) loe. dt.; BETHMANN~HoLL~
"'iCG, ob. cit., 3, l"gs. 309 y 310.
nos reconocer que frente a este arbitrio, la interpretacin restrictiva de la L. 19 a que nos referimos supra merece alabanza
de procedimiento juicioso y fundadsimo. Ou autoriza a
clamar como una medida prescrita por el Emperador ZENN
para la pluris petitia tempaTe, la establecida por ]USTINJANO
para el juicio contumacia!?
Tambin en todo este error corresponde la culpa oculta a
la teora de las excepciones procesales. Si se hubiera ledo el
~ 10 cit., ,in e! prejuicio de que las excepciones dilatorias eran
procesales y sin el deseo de hallar, de una vez por todas, ti na
forma de sentencia pertinente para estas excepciones, a nndc,
en verdad, se le habra ocurrido comprender en ese fragmento
una relaxatio ab abserv. judicii. De un examen imparcial rerul
ta, con toda evidencia, que JUSTINIANO ni pens sancionar la
invalidez o nulidad. del proceso primero sio que, ms
consider su validez y eficacia sobreentendidas, pues orden
que la sentencia'dictada en ese proceso pudiera oponerse al actor
por doble tiempo de! que tena originariamente el deudor p; "1
pagar. Una sentencia tan llena de efectos presupone, ante todo,
que e! proceso en que se dicta es vlido y legalmente firme y
que ella es una verdadera y genuina sentencia, una sentencia
de fondo!
Tan pronto como se abandona la idea de las excepciones
"dilatorias procesales" y se comprende que en las excepciones
dilatorias, como en las perentorias, no se trata de otra cosa que
de un defecto del derecho deducido , se lIe(7a
al convencirniemo
h
de que no existe la menor base para negar a esas excepciones
su eficacia material. Si el deudor slo despus de vencido un
cierto plazo o despus que otra persona es eliminada (como responsable), debe pagar, el acreedor, mientras tanto, tiene el mismo derecho que si nada se le dehiese. El acreedor sera Techa
zado a causa de un defecto del derecho litigioso, esto es, de una
razn sustancial. Por qu deba llegarse en este caso aUlla
272
OSKAR
VON
BLOW
caducidad del proceso, a una destruccin de! mismo, sin sen

tencia de fondo, a una absolutio ab instan tia o relaxatio ,f,
obser. judicii, es absolutamente incomprensible. De consiguien
te, no es invlido un proceso porque la deuda demandada no
est vencida an! La prrroga de una obligacin no constitu,~
i una lesin de UIl precepto procesal!
.
La rigidez de! derecho clsico que JUSTINIANO corrigi en
el 10 J. de exc., no consista, de ninguna manera, en que po:
las dilatorias eXCE:ptiones se llegaba a una litiscontestacin irre
vocable y a una sentencia sustancial vlida sino en que se haba
asignad?, t~mbin en este caso, a la litiscontestacin y a b
sentenCIa chctada a su respecto, una eficacia duradera 35.
Slo en este ltimo sentido, JUSTINIANO cambi algo:
limit a determinado tiempo la eficacia de la sentencia de fondo
pronunciada a raz de la "exceptio". Por medio de esta reforma.
tuvo en cuenta, de manera muy inteligente, nada ms que el
libre critelio de! officium judicis y la libre interpretacin que
aqulla deba imponer generaliter en el nuevo derecho, despus de la abolicin del estricto formulismo imperante. Antes
slo era posible la solicitud al judicatio de emitir un simple s
o no; nicamente por exceptuacin y mediante una praescriptio
(ea res agatur, cujus rei dies fuit) poda conseguirse una limitacin temporaria de las res in judicium deducta. Esta reduc.
cin se convirti, entonces en de~echo. La reserva ea res (Oatur
cujus rei di.es fuit se comprendi, desde entonces por s misma.
~ero as como antes, por la concesin expresa de una praescriptlO, a!lOra por esta evidente reserva, tampoco se pudo poner en
cuestln la vahdez de la litiscontestacin y de la sentencia, sino
tan slo suavizar y limitar en el tiempo la eficacia de la sentencia vlidamente dictada.
~::; La nlsm;: situacin se tiene, tambi{-n, con Ja causa Clu!crc a
JI.: la pluris petitio
r81Z
273
Del error criticado precedente se han seguido dos consecuencias muy importantes. Aquella supuesta rclax. ab obs. jud.,
o al?solutio ah instantia contenida en la L 10 J. de exc.
1) ha sido siempre considerada e! origen de nuestro r~cha
zamiento fundado en la forma elegida, de nuestro rechazamlento
por in admisibilidad (angebn.chten1!assen). Debido a que esta
idea de tan extraordinaria trascendencia para nuestro derecho
procesal civil estuvo en situacin equvoca desde un principio,
qued completamente mutilada y atrofiada. En general, ha
compartido el destino de la teora de los presupuestos procesales,
tan cercana a ella; tambin, slo en conexin con stos ha
podido -despus de eliminada la teora de las excepciones pro
cesales- someterse a una revisin radical y alcanzar un desarrollo lgico. Por ahora, pueden bastar las breves indicaciones
siguientes. El rechazamiento consabido se re!aciona no con la
relax. ab ohs. jud., o ahs. ab inst., sino con la denegatio actionis;
lo mismo aquel decreto por el cual e! tribunal, con motivo de la
ausencia de un presupuesto procesal, declaraba la improcedencia del pI0ceso tal como haba sido iniciado y omita la decisin
de fondo Re. No tiene absolutamente relacin alguna con la;
excepciones dilatorias. Con motivo de stas no se declara improcedente el proceso sino que se dicta una verdadera sentencia de
fondo (ahsolutio ah actione), la cual slo tiene de particular
que su eficacia es limitada "a un tiempo". Entre esta temporaria
denegacin sustancial v el rechazamiento de la demanda a
causa de la forma prop{esta, la cual resulta de un defecto procesal, existe nada ms qlle una semejanza puramente externa y
casual: que en ambos casos queda al acreedor la posibilidad de
3~) Una diferencia esencial:sima reside en que nuestro rechazamiento
por inadmisible puede repararse an despus de la litiscontestacin" mientras
que algo semejante es extrao al derecho romano. Esta distincin provie?e
de que ten-un'os una ]jtiscontestacn eventual, diferente de la de aquel.
"'5;,'"
l'
274
OSKAR
VON
BLOW
275
III
,1
volver a demandar. En todo lo dems, la diferencia es in lrinseca. All se produjo realmente res judicatn, si bien a plazo,
pues aunque la desestimacin hubiera sido in justa el actor no
poda volver a demandar en seguida, porque mientras corriera
el plazo, el deudor tena derecho a oponerle la exceptio Te
judicatae. En cambio, en el segundo supuesto no se dio res
judicata; el juez, por la falta de un presupuesto procesal no se
ocupa del pleito; e! actor, de consiguiente, est en condicin
de presentarse otra vez, de inmediato, con una nueva demanda
de eadem re y aunque tenga el mismo defecto procesal que la
anterior, no corresponde oponer la exc. rei jlldicatae, en razn
de que el juez no se halla atado por su decreto primero y puede,
ahora, si su juicio ha cambiado entretanto o le han presentado
argumentos positivos que hablan de modo pertinente a la procedencia del proceso, declararlo admisible, sin inconveniente
alguno. Pero no slo respecto de la cosa juzgada material se
diferencian ambas instituciones, completamente confundidas v
profundamente embrolladas por todos los procesalistas. Es evidente que tampoco respecto de la llamada cosa juzgada formal,
del recurso de nulidad, etc., merecen juicio distinto. Diferencias cuyo desarrollo ms minucioso se reserva para una recia
boracin especial de esta teora descuidada por completo.
2) La errnea interpretacin del 10 J. de exc., ha producido una psima repercusin en la teora de las verdaderas
excepciones dilatorias; se prest para el error de creer sinnimas
exceptio dilatoria y exceptio quae judiciwJl s. l:tiscOl1testationem differt (excepcin procesal dilatoria), al que dio una apariencia de fundamento bas,ado en las fuentes. Es ,'Crdad que se
admite, en general, que esta concepcin de llilatoria exceptio
no corresponde a la poca del derecho clsico, pues en ese en
tonces no se daba la postergacin dd proceso;] causa de una
dilatoria exceptio. Mas, precisamente, eso ha sido modificado
por ]USTINIANO en el 10 cit., pues si aqu a cada exceptio

dilatoria se vincula una relaxatio ah ohservatione judicii o ahsolutio ah instantia se ha transformado finalmente, la idea de
dilatoria de este modo ms til a las excepciones procesales.
Justamente, este resultado caracterstico, la ahsolutio ah instantia, constituy desde entonces la seal propia de las excepciones
dilatorias: son excepciones que "demoran" la realizacin del
proceso 37, libran de! sometimiento a juicio y producen un rechazamiento fundado en la forma elegida 38.
Esta teora de las excepciones dilatorias, que figura en
todos nuestros Tratados, debe ser repelida en todos y cada uno
de sus aspectos, segn resulta de las comprobaciones que hemos
?7 Se precisa, en verdad, poco sentido y, de todas maneras, el acostumbramiento al pesado andar de nuestro proceso alemn y a los distintos abusos de los abogados para interpretar una institucin jurdica que tiende a
impedir un proceso improcedente desde un punto de vista que la lleve a
dilatar el proceso. Pregunto: las reglas procesales por medio de las que
deben hacerse valer las excepciones "procesales dilatorias" fueron establecidas, acaso, para procurar un plazo al deudor demandado? Sufre en verdad, el proceso iniciado alguna prrroga a causa de cualquiera de estas
excepciones? No es, ms bien, ahogado en su origen y desechado por
completo, de luodo (!ue el actor no recibe ayuda por espera o trmino alguno
ni por "cambio de las circunstancias" (o coma' dice PFEIFFER loco cit., 11,
127: "expir3dn de las circunstancias correspondientes") sino que debe
ayudarse a s mismo e iniciar un nuevo proceso mejor, en lugar d~l anterior malo?
38 En especial, vase PFEIFFER, loe. cit., 11, pgs. 126 a 129. Comprese WETZELL, System (Sistema], pgs. 120 y 121; RENAUD, Lehrb.
[Tratado], pgs. 605 y 606; ALBRECHT, Die Exceptionen d. gem. d. Civilpr.
[Las excepciones del proceso civil romano comn], 39 Y 40, pgs. 207
Y sigts. El -ltimo, a consecuencia de aquella teora, hasta propone que se \
deje a las excepcic.nes procesales nicamente el nombre de excepciones
dilatorias y que, en cambio) se d el de excepciones dilatorias materiales a
las perentorias. Con esto se consegua, airosamente, que las excepciones
dilatorias verdaderas perdieran, a causa de las falsas, hasta su nombre adecuado!
7
l'
1I
iI
"
II
276
OSKAR
VON
BLOW
efectuado. Lo que se indica como e! nico carcter esencial de

las excepciones dilatorias no corresponde, en verdad, a ninguno
particular de ellas.
Los resultados ms importan tes para la teora de las excepciones resulta posible resumirlos as:
II
EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO DEL PROCESO
CIVIL ROMANO
Divisin de la funcin judicial. Estructura del procedimiento judicial romano. Crtica del pensamiento dominante. Finalidad del
Toda excepcin es
procedimiento in j-ure: Establecimiento de la relacin procesal

(constitutio judici). Comprobacin en particular. Ojeada sobre la
materia del debate en el procedimiento in jure. La conceplo formulae" s610 una de las muchas cuestiones a l pertenecientes.
1) una facultad jurdica de! deudor, que se opone a la

accin (pgs. 251-254); que por aqul,
Consecuencias para la historia del proceso civil romano y para la

teora de la litiscontestaci6n.
2) a manera de defensa, debe hacerse valer y probar

(pg. 260); que
3) slo admite prueba en el debate sobre el fondo (pgs.

261-265), y que
4) siempre origina una sentencia sustancial (pgs. 265.
275).
Los mismos cuatro principios se aplican, tambin, a la,
excepciones dilatorias. Slo tienen de especial que
.
1) stas son nada ms que obstculos temporarios de la

accin (pgs. 255-259) y
.,
2) slo producen un rechazamiento de la aCClOn
por un
tiempo (pgs. 267-275).
277
Para la comprensin del sistema procesal civil romano ninguna cuestin es de igual importancia que la referente a la
causa y significado de la divisin del procedimiento en los
estadios in jure e in judicio. Todava no ha encontrado una
respuesta satisfactoria. Las ventajas propias de la institucin
han sido consideradas desde distintos ngulos y expuestas con
la ms fina inteligencia 39, pero no se ha conseguido an que
el principio que la sustenta sea movido por un conocimiento
claro y seguro.
El problema no consiste en que los romanos haban dividido la funcin judicial entre un oficial pblico y un juez
popular. Esto no es un fenmeno anmalo, propio del tribunai
romano, slo explicable por especiales causas polticas romana~
o por alguna mezquina tendencia utilitaria. El mismo fenmeno
se encuentra -como ensea la experiencia de tocios los pueblos
y, en particular, la del germano- en todos i> lugares donde el
Vase PUCHTA, Inst. [Instituciones], t. 2, 150; BETHMANN~HoLL
Hand. des Civilpr. [Manual del proceso civil], t. 1, pgs. 4 y sigts.;
IUERING, Geist de3 TOm. Rechts [Espritu del Derecho Romano], 2" ea.,
t. 2, pgs. 74 y 75; t. 3, pgs. 26 Y 27.
39
WEG,
!.j
q-
278
OSKAR
VON
BLOW
derecho vive todava directamente en el pueblo; y no se denota

ninguna visin histrica, amplia, ni profunda cuando
cree
necesario y posible atribuir la implantacin dd juez privado en
la Roma republicana al cxceso de carga cue se daba al magisim_
tus por la propia investigacin y decisin de la litis 40.
No el que los romanos haban dividido la funcin judicial
entre magistratus y judices sino cmo la haban distribuido, es
lo que necesita explicacin. En especial, se pregunta qu prin
c!pio funda el sucesivo encadenamiento de funcionarios y partICulares, por el cual el proceso romano se distingue tan esencialmente, por ejemplo, del proceso germnico -organizado sobre
una permanente cooperacin de juez y jurado-, y por el cual
queda reservada la primera parte del debate exclusivamente a
un funcionario y la segunda, privativamente a otro? En todas
partes encontramos todava, respecto de este problema, ideas
indeterminadas, que buscan apoyo principal en puntos secundarios; ideas relativas a la concepcin moderna del proceso, a
la forma escrita del debate, a la concentracin de la materia
se
40 Esta idea tan difundida indujo a aceptar como causa de una institucin que tIene su origen en lo ms profundo de la vida de los pueblos;
una de las mucha$ consecuencias secundarias y puramente externas que
se siguen de la particin del oficio judicial. Quien encuentre el fundamento
del jurado romano en el excesivo apremio profesional al que ]05 pocos
magistra!us no haban podido satisfacer, debi tambin asentir cuando en
tiempos lejanos un hombre de ciencia sostuvo la idea de que la organizacin
d~ los jurados, tal como funcionaba en los ltimos siglos en los Estados
alemanes, obedeca a la circunstancia de que los pocos jueces nombrados- por
el Estado n.o se hallaban ya en condicin de resolver ellos mismos la cantidad de procesos criminales y que se -{lea, de consiguiente, la necesidad
-a falta de asesores, supernumerarios y pasantes idneos y suficientes- de
pedir ayuda a los legos, para sacar los proCsos de su atascamiento. Esta
observacin Fuede servir de respuesta a la pregunta que me Jirigi VON
KRCEB, Processualische C01Zsumtion 1Consuncin procesal], pg_ 13,
nota 4_
279
procesal -surgida con motivo de la J. R. A. a_ y de la semen

Cla de prueba, en las qe influye la costumbre.
Podemos pIescindir aqu, con razn, de las frases scm
repetidas en mltiples versiones: que el procedimiento
.
ha servido para resolver la "cuestin jurdica", para dcn.:tmln:n
"el principio adecuado a la litis" o para "la preparacin dd lila
terial litigioso, ante el pretor", mientras el procedimiento
judicio estaba dtstinado al "problema de hecho", a la avcnpU:l
cin de la "verdad real", etc. Estos son errores escritos al c~;Icr
de la pluma, que se refutan nada ms que con una mirada a la
mejor frmula romana. Sin embargo, an en aquellos autore';
a cuyas fundamentales e instructivas investigaciones tenemos
que ag~adecer ls aclaraciones ms seguras y ricas sobre el proceso civil romano, slo leemos que el procedimiento in jure lB
sido destinado a la determinacin y formulacin del punto ltlglOSO para servir a la instruccin del judex y que el proccdimi en to in judicio tiende a la investigacin y decisin de ese
punto. Pero con esto no hemos logrado ms que un cuadro muy
incompleto, vago e inexacto.
Que in jure no se llega a ninguna determinacin del status
causae et controversiae lo muestra cada legis actio, cada petitoria
formula, cada condictio formularia, cada hona fidei judicium,
hasta la evidencia. Revelan solamente un carcter invariable
del derecho esgrimido, igual hasta en los casos ms dispares.
Las cuestiones litigiosas de cuyo examen, discusin y prueba
dependa la resolucin del proceso y que a cada uno de stos
prestaban su individual carcter, no encontraban in jure determinacin alguna, se colocaban en el tapete slo in judicio. Si el
trmite in jure no hubiere mirado a la determinacin de lo qu~
era litigioso cntre las partes, habra prestado muy mal su servicio
a Jugsten Reichs Abschied, ley de 1654 que contena numerosas disposiciones procesales (N. del T.).
280
OSKAR
VON
BLOW
y, sobre todo, su utilidad para el procedimiento a l consecutivo

no habra resulbdo muy importante. Sin embargo, consta que
adems del otorgamiento de la frmula para el derecho alegado
haba muchas otras cosas que cuidar in jure. Eran stas slo
adornos casuales, agregados ocasionalmente a la conceptio formulad no es ms fundada la suposicin de que el procedimiento in jure, en lugar de tener por objeto un debate preparatorio superficial, rpidamente esbozado -que no consigue
una decisin total de la materia litigiosa, la cual in judicio debe
ser fundamentalmente sustanciada- y diferenciarse de este procedimiento slo cuantitativamente, encierra, ms bien, una contraposicin cualitativa con l, en cuanto le es asignada una
parte de la materia litigiosa sometida a proceso, la cual encuen
tra en este estadio su resolucin definitiva y, de consiguiente,
no debe volver a discutirse, de ninguna manera, in judicio?
Que as ocurri de hecho, se infiere de los resultados obtenidos
en los prrafos precedentes.
La dicotoma del procedimiento judicial romano descansa
en una intrnseca diferencia cualitativa de la materia sometida
a discusin en el proceso. Se funda en la contraposicin en que
se encuentra una mitad de ella -el supuesto de hecho de la
relacin procesal- con la otra mitad de la misma -el supuesto
de hecho de la relacin material litigiosa. La primera mitad
(losprsupuestos procesales) formaba el contenido exclusivo
del procedimiento preparatorio que se realizaba "in jure" y era
aqu, exclusivamente, donde quedaba total y en ltima instancia
resuelta. Al procedimiento principal, in judicio, restaba tan
slo la discusin y resolucin de la relacin litigiosa materiaL
El desconocimiento del verdadero estado de cosas se debe
nada ms que a la teora de las excepciones procesales. En reali
dad, nunca se pudo ocultar que el trmite in jure sirvi, ante
todo, para fijar las condiciones previas a la realizacin del pro
ceso. Pero entonces se tena el convencimiento, sin embargo.
281
de que la discusin sobre los hechos correspondientes a los presupuestos procesles objetados era remitida, en muchos casos,
judicium y all juntamente con la relacin litigiosa matelid,
resuelta mediante una exceptio o praescriptio. Por lo tanto,
deba borrarse por completo la contraposicin entre presupws
tos procesales y relacin litigiosa material y aparecer que, segn
e~ derecho romano, las dos partes integrantes de la materia H!glOsa, como una sola masa seguan su curso a travs de los d"s
estadios del proceso; que el trmite in jure buscaba slo una
preparacin provisoria de aquella materia comn para su inme
d!a~a elaboracin definitiva y, de paso, cumpla tambin el serVICIO de una etapa experimental; que en l -si el magistratm
"ocupad'"
,,,tIempo
. "- se resoIvlan
' cuestiones particu
1SJn:O tema
lares, especIales, pero que si no era posible, se podan reservar
con toda confianza para descargarlas en un particular que vive
en placentero ocio. Y por qu ste no habra de resolver aloll.
"
nas veces, Junto
con 1as m Itiples cuestiones litigiosas sustlncJales, una procesal que el magistratus no pudo decidir, y por
qu no habra debido investigar si su magistratus estaba e condicin de nombrarlo judex o si aqul no habra tenido que suspender el proceso hasta que uno conexo fuera fallado? Desde
la Jngsten Reichsabschied hemos comprobado que tal entrelazamiento de material jurdico procesal y de fondo es posible. Por
qu no habran de caer los romanos en una institucin inconveniente semejante y, con tal motivo, haber convertido al judes
en corrector del magistratus?
A estas ide.:s puso punto final la eliminacin de la teora
de las excepciones procesales. Ahora, sabemos que ni un solo
p~esupuesto pr?cesal fue probado y resuelto in jure; que, m<s
bJen, pertenecllOn exc!usn-amente al procedimiento in jure;
que slo all podan ser tutados, discutidos y probados y alli
deban ser resueltos definitivamente.
282
OSKAR
VaN
BLOW
En lo que
1) a las pelsonas del proceso se refiere 41, este principio

a) ha sido demostrado prolijamente en el Captulo quinto,
respecto de la competencia del tribll:zal, frente ~l. criterio dOm
nante. Que tambin la capacidad e msospechab/dad del Judex
se probaba in jure, hace tiempo que se estableci. Lo mismo
ocurre
b) respecto de la capacidad procesal (legitima persona
standi in judicio) y de postulacin de las partes.
c) La legitimacin del representante procesal era como se
indic en el Captulo tercero- discutida nicamente in judicio.
segn el derecho clsico, porque en ese entonces vala como legi
timacin sustancial, pero en tiempos posteriores, despus que se
perdi la concepcin jurdica material de esta relacin, fUe
dejada, consiguientemente, al procedimiento preparatorio, antes
de la litiscontestacin.
Adems, en. lo (lue
2) respecto del objeto del proceso, estaba suficientemente

previsto -por medio de frmulas fijas relativas a todos los dere
chos privados dignos de tutela ju~di~~- q.u~ la cuestin .de si
exista un pleito propio de debate JudICIal CIVIl fuera exammada
siempre por elmagistratus, antes de la introduccin al proceso.
Igualmente, es manifiesto que
3) en lo concerniente a los actos necesarios para la c~nsti.
tucin de la relacin procesal, tena exclusiva competencIa el
magistratus. Es de todos sabido que l deba preocup~:se de la
frmula correspondiente a ra demanda y de la prestaclOn de las
4]
Vase la lista de 'los presupuestos procesales
Stl-pra,
pg. 4.
283
cauciones, . antes de entrar a la litiscontestacin. Por {!timo,

tampoco menos sabido es que
4) la cuestin referente al tiempo en que el proceso se

llevara a cabo era resuelta in jure. Respecto del tiempo judicial
absoluto, a rO? dies fast y pocas de fiesta, as como a las pr'
rrogas ( dtlatlOnes) extraordinarias no se necesita comproba.
cin; en cuanto a la relativa fijacin de la fecha, condicionada
a la prioridad de otro proceso ms importante conexo, ya se ha
expuesto lo necesario en el Captulo sexto.
. E.ste res~m~n 42 muestra que el contenido del procedimiento 'In Jure cOIl1CIde total y absolutamente COn el de los pnsu.
puestos procesales; que el trmite preparatorio del proceso civil
I?:n ano encierra en s todos los supuestos de hecho de la rela.
Clan procesal. Es de inters observar cmo aquel sumario comprende exactamente la lista de excepciones procesales que L:uran e~ ~ue~t~?s Tratados 43. No hay ni una sola exceptio dc~~li
natOrta ludzcn cuya materia no se encuentre entre la de 3nue'
Has cuestiones gi.radas a la cognicin del magistratus, en el ]mr
ceso. romano. NI un.a sola de estas cuestiones instruida es por
medIO de una excepto o de cualquier otra clase de objecin; \fe.
nen a debate sin forma determinada, en libre afirmacin y
~pli~a ante el magistratus, en aquella "contentio, quae ante
UdlCUm de constituendo ipso judicio solet esse" 44, Y si los
tundamentos de hecho son contradichos, llevadas a prueba all
mismo, en seguida. Dependa de la naturaleza absoluta arda.
tiva de la regla procesal que estaba implicada que la cogniciun
., 42 La expl~cacin precisa de estas distintas cueSi-iones y la p~esenta
CIOn del respectl V0 material relativo a las fuentes -que es muy variado y
que teng?.. a la vista, orde~c.do en su gran totaldad- debe reservarse para
otra ?ca~on. En este sentIdo, se abre a la investigacin un amplio campo
prOlTIlSOnO de muchos e importantes frutos.
43 Vase la enuncacin de las excepciones procesales, arriba, pg. 12.
44 Cle ... orat. 1J-Ttit ... c. 28, 99.
,
284
OSKAR
VON
BLOW
se produjera de oficio -de modo que el magistratus, antes de

entrar al proceso, exiga, independientemente de la propia inciativa del actor, la presentacin del elemento de hecho necesario- o que quedara librado a las partes oponer la objecill
oportuna contra el procedimiento ilegal contrario a su inters!".
45 Respecto de este punto, necesitado de una elaboracin completa y
autnoma, me conformo, por ahora, con sealar algunos ejemplos. De oficio podan ser considerados, v. gr., la jurisdiccin del magistratus, la capa-
-cidad de! juez, la capacidad procesal y de postulacin de las partes, la

procedencia del debate judicial civil sobre el derecho litigioso, e! examen
de la forma de dtmanda correspondiente (respecto de esta ltima, por
cuanto toda desviacin requera el acuerdo, libre y judicialmente expresado
de las dos partes, L. 27 de R. J.); finalmente, tambin el momento del

proceso. Ante oposicin, se examinaba la imparcialidad del judex y la obligacin de prestar hanza. Por lo comn, slo a pedido del demandado y
ante la posibilidad de una prorrogatio fori, tambin se haca objeto de
especial debate a la competencia del tribunal. Por ltimo, la designacin
precisa del bjeto litigioso (designatio rei) perteneca, en verdad, a los
requisitos de formol de ]a demanda, los que, por lo general, deban ser
cuidados espontneamente por el magistratus (vase, por ejemplo, L. 6
de rei vind., 6, 1), pero corresponda a las partes interesadas protestar
claramente contra un modo de enunciacin de la Tes in judicium deducendae
tan indeterminada que diera lugar a una interpretacin ambigua: L. 61
pro de jud., 5, 1 e< id venire in judicium non de qUQ actum est ut
veniret, sed id nO"l venire, de qua nominatim actum est,1 ne vemire( [no
que vino al juicio aquello de que se trat que viniera, sino que no vino
aquello de que norrnalmente se trat que no viniese]. En este fragmento
tenemos ante nosotros la exceptio libelli obscuri. r01Ylna. A lo mismo tiende la L. 83, 1 de V. O. 45, L Vase L. 13 comm. div., 10, 3, L 21,
6 de rec., 4,8, CIC., pro Tullio, c. 12, 32, 35,38. De esta ligera ojeada
resulta claramente que en la mayora de los casos una parte muy grande
de los presupuestos procesales se consideraba ex officio, y que era completamente errnea la suposicin de que elIos haban constituido, quiz en
derecho romano, el material de excepciones, defensiones, praescriptiones o
como quiera llarnrseles que deban discutirse in jure, sin formulismo. En
aquellos casos en que se dependa de una objecin del demandado, se
deba hablar -por analoga con el proceso criminal- de una praescriptio,
285
Acto seguid, segn que se comprobara la existencia de los

presupuestos procesales o que se advirtiera un ~efe.cto. ~~ el!~s,
se admita el proceso (actionis datio, con5titutlO UdlCll, l1t15contestatio) o se daba un decreto por el cual se declaraba que el
proceso, tal como se lo haba intenta.do, no estaba en condi.cin
de iniciarse, ni e! reo en la obligaCIn de someterse al mIsmo
(denegare actionem, judicium accipere non cogi).
AS, el procedimiento preparatorio del proceso civil romanO
adquiri un contenido concluyente y determinado en todo sentido, gobernado en todo su mbito por un principio claro, simple y ajustado. No se trata de la determinacin de los p~ntos
litigiosos ni tampoco nicamente de la frmula correspondlent:
a la demanda. La ltima no es ms que una de las muchas malllfestaciones de aque! principio niLo, que, sin duda, pasa a primer plano por separado, porque la frmula de la demanda
-como, de otra manera, los dems presupuestos procesalesproduca en todo proceso un debate y requera para cada tipo
de proceso actos especiales; finalmente, porque el!a era -~omo
resultado emergente del procedimiento preparatorIO corponzado
en un documento- la que indicaba la medida y finalidad del
debate in judicio. Pero, con esto no quedaba agotado el total
v verdadero objetivo del procedimiento preparatorio. Aqul n:
cOllsista en la determinacin de la actio; consistia en la constlsin que, empero, esta expresin haya logrado una significacin firmemente
tcnica; vase Captulo quinto, pgs. 98 Y sigts. Se comprende c~n
facilidad que como consecuencia de la supresin del procedimiento formulano
y del influjo de las costumbres jurdicas griegas (vase Captulo sptimo,

~ota 31) e1 uso del idioma fuera siempre impreciso en la poca ms moderna del derecho romano. Es evidente, de modo especial, en las interpretaciones y escolios a las RasTicas as por ejemplo, ad Bas., libro 22, tt. 1,
TI. 19; n. 53. tt. 5, TI. 35, 2. Tambin en esta materia se muestra una
estrecha vinculacin de la ciencia jurdica griega posteor con la moderna
occidental, as como con ]a vieja romana.
7
286
OSKAR
VON
BLOW
jutio judicii, en la determinacin, bajo todo aspecto, segura de

la relacin procesal, como el rgano por medio del cual el derecho del actor debe ser sometido, por parte del Estado, a examen
y depuracin definitivos y, si resultare airoso, dotado de un
poder firme y absoluto, que se imponga a todo criterio o voluntad privados.
Slo desde este punto de vista se comprende cmo aquel
complejo de objetos de cognicin qued reservado en Roma a
las autoridades del Estado. Bien se pudo haber dejado a los
hombres del pueblo ensavar la fundamentacin del derecho pri
vado litigioso en el derecho que alienta en el pueblo. La transicin del derecho, de una situacin de existncia privada e
insegura, juntamente con la garanta del Estado, exiga representantes de ste.
Unicamente por causa de ese principio que funda la dicotoma del procedimiento judicial romano, se comprende ampliamente que la divisin se mantuviera subsistente mucho despus
que el proceso formulario v la institucin del juez privado
haban rle,aparecido 46. Aquel principio es de una importancia
universal. Est tan profundamente basado en la ndole del proceso, que todo sistema procesal es impulsado hacia el mismo,
siempre que se consienta en ciertas modificaciones, por motivos
de especial utilidad por irreflexin legislativa.
Slo de la aguda contraposicin entre procedimiento preparatorio v de fondo en que descansa la distincin intrnseca de
la materia en debate procesal, se puede obtener, en definitiva,
una idea completa de la importancia de aquel elemento del
proceso que a los dos estadios separa y une. La litiscontestacin
De hecho esto nunca se discuti~ como lo destaca BE'l'HMANNCi17il-pr. [Proe. civ.], t. 3, pg. 252, ll. 5, frente a WIEDINC,
Libellpj"()cc:;) [P[()('eso libelar]. En detalle, debo adllcrme, casi sin excep~
d(n~ al pensamiento del primero ..
287
merece destacarse firmemente como el punto ms importante'

del proceso y cemo el pilar bsico indiscutido de todo el pro
cedimiento judicial. Ella no estribaba en una discusin super
ficial, mediana, hecha a modo de ensayo, del material litigioso,
que vendra a dilucidacin fundamental in judicio. Tampoco
se basaba en un acuerdo privado de las partes. Era el resultado
de un debate completo y decisin acabada de un complejo de
cuestiones que no volveran al tapete por segunda vez. Era
m0mento en que se haca constar que, por medio de la actividad
de las partes y con el control y aprobacin de la autoridad esta
tal, aquella relacin de derecho pblico que llegaba a.su constitucin y trmino irrevocable, estaba destinada a contener dentro
de s la relacin litigiosa privada existente entre las partes para
hacer surgir sta -despus de una esmerada descomposicin de
sus distintos elementos y segn el resultado favorable o desfavorable del anlisis-'- en un estado mejor, ms firme y til
que antes o para reducirla a la nada.
III
RESULTADOS EN EL DERECHO PROCESAL
CIVIL ALEMAN
I. Es la teora de las excepciones procesales una creaClon del
desarrollo jurdico moderno? Franca enmienda de construcciones
conceptuales por medio de la cienca. La idea moderna de excepcin; inaplcabilidad a l,!!s excepciones procesales. Vieja opinin
alemana de ]a funcin judicial como una funcin predominantemente pasiva. Influencia de esta idea en el nacimiento de la teora
de las excepciones procesales. Su desaparicin en ]a evolucin jurdica posterior. Derecho romano-cannico actual.
46
IiOLLWEG,
Ya sc tiene experiencia repetida de que a teoras para cuy:!

fundamentacin no se dan, desde tiempo atrs, ms que falsas
288
OSKAR
VON
BLOW
interpretaciones de pasajes del Corpus Juris nunca se las ha

desaprobado de alguna manera y considerado carentes de valor
en el derecho actual. A veces, aquellos pasajes han servido de
pretexto para procurar un punto de apoyo aceptable a una idea
jurdica alemam o para abrir camino a un principio pedido por
las necesidades propias del mundo moderno. En uno y otro caso
ha ocurrido que, por una feliz casualidad, una mala interpretacin del derecho romano ha producido -contra la voluntad de
los intrpretes- una tesis que encontr una buena acogida
general y que pronto arraig por la costumbre.
Estoy seguro que algn lector que hasta ahora no haya
podido negar su adhesin a mis conclusiones, sin embargo -influido por esa experiencia-, se mostrar indeciso cuando se
trate de sacar consecuencias para el derecho actual, y que se
inclinar a aceptar que la teora de las excepciones procesales
-por ms que haya merecido el rechazamiento en el derecho
romano- sea considerada y mantenida como un producto espontneo de la construccin jurdica moderna, unnimemente
abonado por la teora, la prctica y la legislacin, no obstante su
errnea vinculacin al derecho romano.
A causa de estas concepciones totalmente infundadas, mis
investigaciones han perdido su valor inmediato para el derecho
prctico. Pero si uno no se desprende de ellas, ganan para :mestro derecho el mismo valor que para el romano. As, pues, resulta ms necesario an refutar esmeradsima aquella aceptacin.
Ante todo, debe considerarse que, en primer lugar, la teora de las excepciones procesales no trata de establecer una
prescripcin jurdica que pueda tener eficacia vinculante absoluta por medio de la legislacin y la costumbre, sino de una
falsa formulacin conceptual, sobre la que carecen de influencia los factores que crean derecho. Debido a quc por tanto tiempo todos los sabios, legisladores, pontfices y prcticos imaginaron a los presupuestos procesales solamente bajo la forma de
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESAU"
289
excepciones procesales, no ha podido llegarse, ("bvl,l L, ver

dad de este error cientfico. Si, porque el derecho
ordenanzas del Superior Tribunal del Reich, la ji
abschied y todaS l;s legislaciones particulares juhJ!o
ciones procesales dilatorias, queramos mantencI nos l'U1'"''
siempre a ese falso concepto, tampoco debamos,
Inl""
agitado la nocin de excepcin perentoria que eXilie con':Wlc
mente en las fuentes del derecho; ni sobrepasado
y
falsas ideas de litiscontestacin, nulidad procesal, ti!
dus acquirendi, posesin, etc.; en una palabra,
progreso cientfico. Y no se diga que a los concq(!! IU
desenvueltos por la jurisprudencia de la Edad Medu corresponde una importancia ms profunda y perdurahlc en nuestro
derecho procesal civil que en nuestro derecho priv'do
slo
es cierto mientras se trata de la estructura de las re,'.!as
positivas. En tanto se trata del conocimiento de la rc;ll
za de una institucin jurdica o de la meior inteligcnci!,
ms perfecta expresin de conceptos, la investigacin
no es aqu menos libre que all ni menos apartada de
sin legal. Y no tiene que ver nuestro problema,
con una desfiguracin del derecho material, con una
cin enfermiza de los verdaderos derechos de
derecho privado?
La subsistencia de las excepciones procesales s610
justificarse si las normas jurdicas especiales que se han
con motivo de aquel concepto particular de los
procesales fueran de una clase tal que armonizaran con el jlU nlo
de vista de las excepciones. Habra que mantenerse
a
v
la teora de las excepciones procesales si los presupmvio
cesales hnbieran adquirido en el derecho actual una n:,rnl:11l"7:l
distinta a la que tenan en el derecho romano v si h!!? :'I:m
sufrido, de hecho, una transformacin tal que debiem :!pl({!rseles los mismos principios de las exceptiones 0, por lo menos,
290
OSKAR
VaN
BLOW
de las excepciones modernas. Slo cabe preguntar dnde que

re encontrarse esa metamorfosis y a qu fuente atribuirla? al
derecho germano, al romano o al actual?, o, tal vez, la cienci:1
ha logrado por medio de las excepciones procesales una figura
jurdica tan necesaria y adecuada a las exigencias de nuestro
procedimiento judicial que tenga derecho, por s misma, a ser
cuidadosamente mantenida? Ninguno de estos puntos de vista
es acertado. El concepto de las excepciones procesales tambin
para el derecho actual no es otra cosa que un esquema vaco,
carente de fundamento y asidero en e! progreso de! derecho pro,
cesal moderno; slo proviene de equivocaciones y conduce a los
ms grandes extravos. Ni siquiera lo que corresponde, en primer lugar, a la ndole de las excepciones puede aplicarse a los
presupuestos procesales.
Es posible ampliar el concepto moderno de excepcin sobre
el de la exceptio romana y -tan poco amigos parecen dE' la
filosofa nuestros procesalistas, por lo comn!- hacer entrar de
una vez "la nocin filosfica en lugar de la puramen te formal
romana" 47. As, existida siempre un lmite que respetar, para
no correr el peligro de perders~ -tratndose de materia tan' im
portante-- en una ridcula vacuidad. No hay que decir que excepcin es lo que e! demandado puede alegar frente a la dem;nda, sino todo lo que l debe aducir contra aqulla (y, si
contradicho, probar) cuando l desee y quiera ciertamente que
el tribunal lo considere. De este modo, el concepto de excepcin
tiene un sentido exacto v un ptimo fundamento. No es una
degeneracin de la idea' roman'a de exceptio sino una nueva
-slo coincidente con sta en particulares puntos fundamenta!es-, que la comprende v abarca ampliamente v que merece ser
conservada con toda fidelidad v cuidada con todo celo, Pues
41 OSTERLOH) Lehrb. des gem. Civilpr. [Tratado del proceso civil
comn], t. 2, pg. 55.
291
ella, en su contraposicin a los hechos de la demanda, slo constituye la expresin y e! rgano cientfico ms til para la des,
composicin de! supuesto de hecho sometido al tribunal en sus
elementos positivos y negativos; descomposicin que -como pienso, en el ms firme desacuerdo con las concepciones bsicas
sobre derecho y prueba recientemente expuestas por VON BARha de celebrarse como una de las conquistas de la ciencia jurdica moderna y como uno de los progresos ms importantes
que hemos alcanzado en el perfeccionamiento y consolidacin
de la idea jurdica, sobrepujando al grado que haban logrado
los juristas romanos. Sin embargo, es indiscutible que este
amplio concepto moderno de excepcin no presta ms utilidad
a las excepciones procesales que el estrecho de exceptio romano,
pues no sirve si se lo quiere aplicar a las cuestiones que constituyen el objeto de las excepciones procesales.
Respecto de los presupuestos procesales, el tribunal ya no
torna la actitud pasiva que parece habrse!e asignado en e! viejo
procedimiento alemn en cuanto a ellos. Entonces, se tenda
evidentemente a conceder al tribunal un puro rol de espectador
o a lo ms, de guardin de la lucha y a dejar que las partes
tacharan las contravenciones procesale~ cometidas por el adversario, por medio de los recursos pertir,entes, y provocaran de ese
modo la intervencin de! tribunal 48. Tampoco me parece
dudoso que, precisamente, a causa de esta concepcin tradicional se haya preparado el ambiente -en cuanto le era posible a
ella sola- para que la nocin de excepcin adquiriera una
amplitud tan excesiva que alcanzara a toda la materia de! debate
48 Al respecto, las notas de SIEGEL -sumamente interesantes y coordi
nadas para un cuadro muy expresivo y c1aro- Die Erholung und Wande-
lung im Genehtl. Verf. [El restablecimiento y modificaCn del procedimiento judicial], ] 863, Y Die Gefahr ,'Of Geficht und im Rechtsgang [El
riesgo ante el trihunal y en el proceJimiento], 1866 permiten aJgunas
explicaciones.
1
1\
li
!'
292
OSKAR
VaN
BLOW
procesal y, en particular, para que arraigara tambin la teora de

las excepciones procesales. Pero tampoco cabe la menor duda de
que esa interprtacin de la funcin judicial no se mantuvo en
el ulterior desarrollo de! derecho procesal, que se oper sobre la
base de! derecho extranjero, y actualmente, ha desaparecido por
completo. Como el derecho romano-cannico se ha mantenido
extrao a dicho desarrollo, se necesita una breve glosa para
quienes lo conocen en cierta manera. En ste, nos encontrarnos
con una reminiscencia muy rara de aquella fundamental interpretacin nacional de la pasividad de la judicatura, esto es, COl!
una falta de una libre direccin de! proceso, ajustada a los distintos casos, segn ha sido descrita y criticada tan magistralmente por BRIEGLEB. Pero, de ninguna manera, todo el proceso
y, en especial, e! cuidado de los presupuestos procesales quedan
a merced de la absoluta voluntad de las partes; al respecto, suministran suficiente prueba las numerosas nulidades que, en el
derecho cannico, amenazaban a cada paso. En esto, la legislacin, la ciencia y la praxis alemanas han dado el ms extrao
ejemplo.
JI. Carcter absoluto de la mayora de los presupuestos procesales.

Examen de oficio. Similitud en el trato de la relacin procesal y la
material litigiosa. Proceso convencional? Carga de la prueha respecto de los presupuestos procesales. Reniego de todo principio
que valga para las excepciones. Trato de los presupuestos procesales igual que en derecho romanO. Las praeparatoria judicii. Cambios a travs de la legislacin alemana del Reicb. El principio de
eventualidad. Repercusin en la teora de las excepciones procesales.
Ni segn el derecho romano, ni de -acuerdo con el del

Reich, ni conforme con el de cualquiera de los Estados alemanes, se precisa la iniciativa, la interpelacin, del demandado
LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTJS PROCESALES
293
para poder considera~, la falta de los presup~~stos procesales:

La validez de la relaclOn procesal es una cuestIOn que no puede
dejarse librada en su totalidad a la disposicin ?~ las part;s,
pues no se trata de un ajuste privad~ entre los hugantes,. solo
influido por intereses individual~s, SIllO de. un acto r~ahzado
con la activa participacin de! trIbunal y baJO la a~t?ndad de!
Estado, cuyos requisitos son coactivos y en grandlslma par~e,
absolutos. No est permitido entablar una demand~. que no Illdique la relacin jurdica que se ale~a ( unsu?st~n!nrte Klage);
e! proceso tramitado ante una autondad no JudICIal o ~nte un
tribunal incompetente o no prorrogado, o por una par~~ mcapaz
de actuar, o por medio de un representante no legItImado, o
respecto de un derecho que no es pr~v~do, es, desde todo punto
de vista, improcedente, nulo e Illuul; e! demandado puede
admitirlo o no, segn quiera; mas e! tribunal no tiene que esperar a que el reo acuse e! defecto; ~ebe considerarlo sie.mpre,
cualquiera sea quien lo haya denunCIado. Mas no como SI estuviera obligado a un sistema policial de rastreo; no; se ha de estar
a lo que las partes expongan, pero a ese material que se tiene
a la vista se ha de aplicar, de oficio, la norma de derec~o. procesal respectiva y examinar si el actor ha llenado los requJSIt~s del
nacimiento de la relacin jurdica procesal. Slo en caso afmnativo, debe el juez aprobar e! proceso y dejarlo seg~i,r su curso.
De consiauiente, el tribunal torna frente a la relaclOn procesal
una actit~d cuya clase y modo no se diferencia mucho de la
que asume frente a la materia en litigio. Tanto en ste como en
aqulla, el juez niega ~u aprobaci~ .en caso de que el actor. no
suministre los puntos de apoyo suflClent~s para que sea foslble
considerar fundados los elementos propIOs de ellas; aqm como
all se deja libI'do al demandado sacar a luz los defectos excepcjo~ales que se hallan ocultos ~aj? la superfi~ie: ;por n:edio del
opcrtuno recurso. Slo se exterIOrIza la esencwl!SJma dIferenCIa
entre ambas en que la constitucin de la relacin procesal no
:
:"i
294
OSKAR
VON
BLOW
se lleva a cabo fuera del tribunal, como la sustancial, sino ante

l y con su importante colaboracin; de consiguiente, la relacin procesal cuida, por s misma, en su constitucin, un factor
que debe conducir a no abandonar todo a la iniciativa del demandado 4".
Segn lo dicho, no puede ya pensarse que el complejo de
presupuestos procesales debe ser mirado desde el punto de vista
de las excepciones procesales, como ha ocurrido siempre hasta
ahora. Todo el supuesto de hecho de la relacin procesal encuentra tan poco lugar en el concepto de exceptio como el de
la relacin material y an mucho menos. Todava se quiere
permanecer aferrado a la teora de las excepciones procesales,
de modo que slo queda elegir entre ampliar el concepto de
excepcin a todo lo que el demandado diga ocasionalmente ante
el tribunal, en vez de restringirlo a lo que debe decir y probar
ante el mismo, o afirmar que no se da validez alguna a las
prescripciones procesales, ni nulidad del proceso a causa de la
transgresin del derecho procesal. En pocas palabras, o una
nocin ridcula de "exceptio" o un proceso contractual pUTO 50,
es el precio que se puede pagar nada ms que por el mantenimiento de las excepciones procesales. Debido a la gran re
pugnancia que se ha sentido siempre por el proceso contra(
tual 5\ no qued a nuestros procesalistas otro camino que
pagar el precio primeramente enunciado. De hecho, el concepto
de excepcin orientado por el de excepcin procesal se redujo
a esa nada, en todos los tratados de deredlO procesal civil 52.
En la ms estrecha relacin con el punto principal recin
expuesto, se encuentra el problema de la carga de la prueba. La
51 MARTIN, Lehrb. [Tratado] y Vorles. [Lecciones], ll; ~DE,
12; BAYER, 11; RENAUD, 7; ENDEMANN, 1 in fine. LrnDE, 12,
hace hasta lUla divisin en "procesos justos e injustos", pero le reconoce

solamente un uvalor cientfico".1 upor cuanto se relaciona con la afirmacin
de que en un Estado totalmente organizado no se puede dar un proceso

injusto o tum\}ltuaTio".
52 MRTIN,
Lehrb. [Tratado], 96, pg. 193, dice: "El demandad"
debe oponer todas las excepciones verdaderas pertinentes, excepto las relH-
tivas a las validez jurdica del proceso"; vase Vorks. [Lecciones], t. 1,

pg. 494. Con precisa coincidencia se expiden LINDE, 160, 202 Y 203
en dicho Lehrbuch [Tratado], 7" ed., 1850, 158, todava se encuentra
la siguiente definicin: "Excepcin es, segn
Por 10 dems, se da tambin una clase de relaciones jurdicas privadas - en que esta diferencia comienza a desaparecer: las que deben ser
constituidas mediante un acto de j'u.risdiccin voluntaria. Aqu, ]a formacin de la relacin jurdica privada est puesta desde un principio bajo
la vigilancia y control del tribunal. Bien decididamente aparece esta similitud en el antiguo derecho romano. La esencia de la in jure cessio y sus
variantes se puede sjntetizar as: Los romanos haban prestado a una gran
pa,rte de sus relaciones jurdicas privadas el mocL'us de cO}lstitucin e:>"'1stente
para las procesales.
50 Respecto d~ los lmites del poder de disposicin correspondiente a
las partes, vase el escrito de HEIDENFELD. Die Dispositionsbcfugniss der
Parteien im Ci1:ilprocess [El poder de disposicin de las partes en el proceso civil], -Berln, ] 868, que me fue remitido durante la impresin y (lue
es un valioso ensayo, el cual no merece, ele ninguna manera, el juicio formulado recientemente: por el Litcrarisches Centralblntt [Anuario Bibliogrfico J.
49
295
el derecho procesal alemn,
aquella alegacin que sirve a la defensa y que no pertenece a la litiscontestacin"). BRACKENHOFT.1 Erorter. [Comentarios], pg. 371, SINTENIS,
Erliiuter. [Comentarios], pgs. 380 y sigts. BAYER, 178 Y 198, ensea
que el pasar por alto una excepcin dilatoria no opuesta puede causar la
nulidad irremediable del procedimiento. OSTERLOH (1856), t. 2, pg.
. 65, expone: "De todos modos, son excepciones procesales las que se:
deben atender de oficio, cuando no han sido alegadas, si, en el caso 1.;1
inobservancia acarrea nulidad o si falta a la demanda la fundamentacin
lgica o jurdica indispensable. A veces, basta para tales excepciones prore-
sales la simple mencin". WETZELL habla de excepciones dilatorias que
son suplidas de oficio por el judex ( 14 ;. f. Y 45). Igualmente,

RENAUD, 93 Y bmEMANN, en el Lehrb. des Civilpr. [Tratado del proceso civil] que concluy cuando mi obra se encontraba en prensa ( 169 Y
170). Vase supra, pg. 163, nota 58~ Lo ms variado al respecto se
encuentra en FISCHER, Handbuch der dilatorisChen Einwendungen [Manual
de las excepciones dilatorias]. especialmente, en los 109 Y sigts.
296
OSKAR
VON
vinculacin de probar es una consecuenci~ de la vi,nculacin

de alegar; quien est en la necesidad de ~fmn~r, esta en la de
probar tambin. Si las excepciones son aflrmacl~r:~s que el.reo
tiene que formular para que lleguen a la cogmclOn ~el. ~nbu
nal, resulta de eso mismo que l, en ca:? de cor:tradl~<;lOn. ha
de producir la prueba de ellas. Ya que no la ahrmacI?n Silla
la prueba es una carga" 53, resulta qu~ es~a consecuencia de la
idea de excepcin tiene una importancia smgularmente grave y
sobre todo una gran trascendencia para lo~ presupuestos procesales, si es verdad que todos stos caen baJO e! concepto de excepcin. De tal consecuencia, se deduce que nunca se puede
exigir al actor la prueba de un presupuesto proc:,sal, pues
siempre sera asunto de! demandado la demostraClon de su
negativa. El actor que demanda a su deudor ante e! f~rum
domicilii no precisa probar, en caso de que el reo !o cuestlne,
que ste vive en el distrito correspondiente al. ;nbunal, pues
siempre es a cargo del demandado la demostraclOn de su negativa. Quien es llevado ante el tribunal de a~uer?? con e! for~m
contracti no tiene que esperar que el actor Justifique su obhgagacin de pagar en el lugar del juicio, sino que debe prob~r,
en su caso, que no est obligado a cumplir allL Ta~poco, segun
el derecho actual, as como segn e! derecho cIaslco romano,
nunca se deba pedir al abooado
de! actor la presentacin
de
b
,
su poder -aunque ahora, a diferencia de ento~ces, no esta asegurado por una fianza contra un personero sm man?ato-; ;1
reo tena que comprobar que e! abogado de! contrano carecla
::le poder, etc.
.
Naturalmente, no se han consentido estas secuelas, m -a
~ste respecto- el inane nomen exception:s ha impe~ido tener
~n cuenta las exigencias de la sana razono Y habla buenos
53 UNGEn, Gesterr. Privatr. [Derecho privado austraco], t. 2, pg. 564 t
lOta
26 a.
297
BLOW
motivos para eso! Si las objeciones procesales no precisan ser

aducidas, si estas maravillosas objeciones automticas, a pesar
de no haber sido tradas a debate en absoluto, producen la nulidad del proceso, es ciertamente imposible hacer que su consideracin dependa de que e! demandado pruebe su fundamentacin fctica. Adems, estas excepciones son, en buena parte,
excepciones procesales que no tienen supuesto de hecho!
Entonces, basta para ellas, a veces, la mera "nominacin" (Nennung). Si tenemos aqu excepciones que son pura palabra y
que deben mover al juez al cumplimiento de su deber; si para
esto es suficiente la "brevsima" alegacin de! "nombre corriente", qu debe probar el actor? - El "nombre usual'?
As, a consecuencia de la teora de las excepciones procesajes, se ha jugado ostensiblemente, en cuanto a l se refiere,
con e! concepto de excepcin. Se lo utiliz a modo de sabi2>l
socapa, lo bastante buena para cubrir con misteriosas expresiones brbaras latinas -como exceptio preventionis, libelli obscuri,
conexitatis,praeposteritatis, etc.- al vaco interior y, tal vez
para dar al examinando un punto de apoyo seguro o, quiz, no
otra cosa que un tormento dursimo. En cuanto <l lo dem<, no
molesta. A causa del apremio creado por las nece~idades prctiticas, se trata a los presupuestos procesales, cuando hay que
aplicarlos, como si no fueran excepciones, tal cual los romanos
haban tratado a sus presupuestos procesales.
Con especial claridad aparece esto mismo respecto de los
puntos expuestos minuciosamente en el I, referente al stadium de! proceso correspondiente a las excepciones procesales y
al efecto de las mismas.
Con relacin al ltimo, hemos visto cmo se supo encontrar, a cualquier precio y por medio de la m~ arbitraria interpretacin de un pasaje de las InsHuta!>, Ufl subterfugIO que
asegurara a las "excepciones pro:=r',~ks dilato~ias". una fo~a '
especial de sentencia que reempl<lLara a la efIcacIa sustanCial
298
OSKAR
VON
nLOW
propia de las dems excepciones, y cmo fue establecida aqulla

para los presupuestos procesales y siempre existi para ellos, con
otro nombre, en el derecho romano.
Ms decididamente sobresale an en e! primero la similitud
de trato otorgado por el derecho romano a los presupuestos procesales y en e! moderno, a las excepciones de! mismo nombre.
Tampoco en este caso se escatim esfuerzo para aportar los testi
monios de las fuentes que remiten todas las excepciones al debate de fondo y que reserva a las procesales un lugar aparte de
aqul: el mismo que los romanos haban destinado para los presupuestos procesales -antes de la litiscontestacin- en elprocedimiento preparatorio, en las "praeparatoria judicii" 54. Reciben
su nombre, precisamente, de esa caracterstica sobresaliente y as
se les llama exceptiones declinatoriae s. dilatarme judicii. Todo
esto, tal cual haba sido estructurado en derecho romano fue
adoptado al principio, tambin, en el derecho procesal del Reich,
hasta que, por ltimo, se recurri al medio de remitir una parte
de las excepciones procesales a los estadios posteriores de la
litiscontestacin, al debate de fondo, para sacar del paso a un
procedimiento infinitamente dilatado por culpa de aquellas excepciones "dilatorias". En realidad, un remedio puramente
ex.terno y de un. valor por dems dudoso. El difuso procediment~ fue reduculo con gran esfuerzo slo por medio del firme
vendaje del principio de eventualidad; el mal no fue solucionado sino rechazado hacia el interior para provocar nuevas
dolencias tanto ms peligrosas!
Para nuestra teora, ese cambio ha tenido una especial con54 Que la materia de este stadium preparatorio romano corresponda
precisamente a ]a etapa in jure y que esas exceptiones declinatoriae judicii
son presupuestos procesales designados con el nombre de excepciones, es una
observacin que ~e nos impone con una evidencia asombrosa v clara a
travs de la lectura de las obras sistemticas de los procesalistas- ;OInanis~s,
en especia], T ANCREDUS, Pu LIUS, DAMASUS, DuRANTIS y P ANORM!TANUS.
299
secuencia ventajosa. Prest eficacsimo apoyo a la teora

excepciones procesales. Pues si por la aproximacin externa del
procedimiento preparatorio con el principal no se alteraba, en
lo ms mnimo, la naturaleza de los presupuestos proo~sale
en especial, sta de ninguna manera se acercaba a la de
excepciones, se perda para la consideracin cientfica la
dad grfica con que hasta entonces se haban diferenciado
pre los presuput"stos procesales de la materia propia de la
cusin de fondo, gracias al estadio procesal particular reservado
para ellos. A esta unin externa de toda la materia de debate
-que ha sido establecido por la Jngsten Reichsabscheid- no
se puede imputar absolutamente que el verdadero significado
de los presupuestos procesales haya quedado oculto durante
tanto tiempo y que en su lugar prevaleciera la teora de
excepciones procesales!
nI. Peligrosidad de la teora de las excepciones procesales para la

aplicacin de! derecho. Sustitucin del concepto de excepciones
procesales por e! de presupuestos procesales. Consideraci6n integral de la relacin procesal. Amplia funcin de la ciencia. Propuestas para la redaccin de una ley procesal civil de la Confederacin Alemana del Norte.
Pero ahora es forzoso romper abiertamente y sin reservas

con esa doctrina errnea, que deform desde su raz todo el
tema procesal civil. Aun cuando no se quiera estimar en mucho
el grave mal que ha producido directamente a causa del oscurecimiento de los importantsimos conceptos bsicos de relacn
procesal y presupuestos procesales -con todas las numerosas
consecuencias que se derivan para la teora de la litiscontestacin, de la sentencia y de la nulidad-, slo los desconcertantes
efectos, palmarios y prximos, que dicho oscurecimiento ha
producido en la jurisprudencia da motivo suficiente para just-
300
OSKAR
VaN
BLOW
ficar en un todo nuestro postulado. La idea de que una excc;li r

realmente como cxceptio y una excepcin realmente como ,.)
., deb en ser trata d as pu do en tiempos anteriores -cuando
ex
ccpclOn
sobre estos conceptos .imperaba.la mayor vaguedad y ni siquiera
se hablaba de hacer ]u.gar estnctamente los principios vigentes
para eIlos- haber temdo, en su aplicacin a las excepciones
procesales, muchas menos consecuencias sofsticas que las que
ha de causar ahora, despus de aclarada la institucin.
La m: sensible secuela de esta clase es la confusin del problema rela~~vo ~ .la. carga de !a prueba. Este tema, que respecto
de !a rel~clon ]tlg~o.sa mate~131 ha sido sometido, desde tiempo
a~ras, a mteresantlSlmos examenes y ha provocado interpreta.
Clones muy fmas, en la relacin procesal, a causa de la doctrina
de las excepciones procesales, apenas si ha llamado la atencin
a~;ualmente, a ~?nsecuencia del efecto producido en la concepclOn de la relaclon procesal por la doctrina que combatimos.
L~ praxis abandon a s. misr:na la solucin de los problemas atmentes a.l punto. Se v:o ?bhgada a decidirse guiada sola~ente po;- ~n mseguro sentlimento de conveniencia y oportun:dad practI~a y, en algunos casos, aproximadamente y sin
nmguna clan dad respecto de los principios bsicos. Y habra
alcanzado por ese oscuro camino, muchas veces, la solucin
ade~uada si l~ cienc!a, en vez de dirigirla acertadamente, no la
hubIera desvlad. SI se hubieran contemplado todos los presupu~stos procesales desde el punto de vista de las excepciones y
temd~, en cc;enta la regl~ absoluta "reus in exceptione probare
debet , que quedaba smo resolverse, en cualquier supuesto
dudoso, porque corresponda al demandado la carga de la prueba? De haberse confiado firmemente en la ciencia, se habra
resuelto siempre as 55.
55 Ejemplos de juiios equivocados, en la prctica, svbre los presupuestos procesales se tienen en SEUFFERT.. Archiv. [Archivo], 11 TI. 281,
30l
Slo cuarido se deja la teora de las excepciones procesales

es posible juzgar correctamente todas estas cuestiones y advertir que el supuesto de hecho de la relacin procesal, al igual
que el de la relacin litigiosa material, se compone de un elemento positivO' y uno negativO'; que tambin los hechos de los
presupuestos procesales se encuentran, en parte, a cargo del
actor y en parte, del demandado; que ellos tienen igualmente
una mitad de favorable y otra de desfavorable. Cmo se entiende o aplica 'esta divisin en los casos particulares es tan difcil de resolver mediante una frmula mecnica nica como la
cuestin rderente a la carga material de la prueba. El problema
ha de resolverse especialmente para cada presupuesto procesal
y una respuesta completa slo puede alcanzarse despus de
una concienzuda investigacin particular de las teoras de la
competencia, de los poderes del tribunal, de la legitimacin
procesal, de los requisitos del objeto litigioso civi!, etc. Mas la
nica condicin esencial previa para tal .investigacin es considerar a esas teoras desde el punto de vista de la relacin procesal y de los presupuestos procesales y eliminar totalmente del
sistema procesal civil las excepciones procesales. Que se pierda
este pomposo ornato del ms caprichoso latn cannico, nadie
lamentar seriamente.
Una ampli8cin del camino abierto al desecharse la teora
de las excepciones procesales es asunto de la ciencia. Pero, a la
ji
I
I
',1'
2; n. 328, 3; n. 107, 4; n. 153, 5; n. 227, 7; ns. 46, 106, 278, 8, ns. 53

y 301, 11, ns. 202 y 302, 16, n. 78; RMER, Entscheid. des Oherapp.
Liibeh [Decisiones de :ltima instancia de Lhk], en Frankf. Rechtss
[Jurisprudencia de Francfort], t. 1, pgs. 52, 201 Y 293; Ze>itschrift f.
Rechtspfl. im Ka"igr. Sac'sen [Revista de jurisprudencia del Reino de
Sajonia], nueva serie, 25, prejuicio, 40; vase supra, pg. 193, nota 89 y
pg. 226, nota 128. Ms precisamente, v. gr., SEUFFERT, Archivo [Archivo],
1, n. 304, 3; n. 209, 12; n. 310, 13; TI. 57, Y 14, TI. 84.
:1
"
302
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VON
BLOW
legislacin incumbe el deber de no oponerle por ms tiempo los

anteriores incon''enientes y no prestar a stos, con su autoridad,
nueva fuerza de resistencia.
Por eso, dirijo a la comisin encargada de proyectar la
ordenanza procesal civil para la Confederacin Alemana del
Norte el apremiante pedido de someter a prueba las precedentes investigaciones y, si los resultados las acreditan, tenerlas
presentes en la redaccin, cuanto fuere posible. Al igual que
las ms modernas legislaciones particulares [de los Estados que
formaban el Reich], tambin los proyectos previos a la obra de
la nueva legislacin comn [para todo el Reich] se basan, todava, en los puntos de vista de la teora de las excepciones procesales. Se debe tratar de evitar, por lo menos, que en la redaccin de las partes ms importantes se mantenga la equivocacin
de costumbre. El cambio que para esto se necesita no presenta
mayor dificultad. Se ganara mucho, ya, si en los 243 a 246
del Proyecto de Ordenanza Procesal civil general para los Estados federales alemanes y en los 333 a 335 del proyecto de
Ordenanza Procesal civil para Prusia, en lugar de "excepciones
procesales impeditivas" se escribiera "presupuestos procesales"
u otra expresin que expresara mejor el concepto a interpretar) y se abandonara totalmente, tanto en el 243 del primero
como en el 333 del segundo proyecto, la incompleta enunciacin de distintos vicios procesales, la cual slo descansa en una
inadecuada idea de la significacin comn de la relacin procesal y conduce a inimaginables consecuencias "6.
513 Puedo esperar confiadamente que se tenga cuenta de mis proposiciones en el lugar oportuno 1 ya que he encontrado en el Commentar
lComentario] de LEONHARDT a la Ordenanza civil del reino de Hannover
( 196) la muestr. t ms decisiva de una comprensin profunda, como nO
he _visto en otra parte alguna de la lndole perteneciente a los presupuestos
procesales.
TNDICE ALFABETICO
A
Absolutio
- ab actione: 266, 273.
- ah actione. COl'ldemnatio o ... : 8.
- ah actionem. Eficacia sustancial
de todas las excepciones dilatorias .. por un tiempo: 259.

- ab instantia: 259, 266, 270.
- ab instantia. Litiscontestatio y ... :
4.
Accin. Vase Actio.
- de aliis ,ebus inter easdem personas: 86.
- Confusin de concurrencia de
procesos y ... : 204.
- de divisin de herencia: 134.
- Excepciones dilatorias como suspensin temporaria de la ... : 255.
- Exceptio pmejudicii, reguladora
de la concurrencia de ... : 204.
- Ignominioso no tiene ... : 242.
- (Kltlgrecht) y acto de deman
da (Kltlghandlung). Confusin
de .. : 228.
- (Klagrecht) y proceso. Confu
sin
entre
derecho a
deman-
dar... : 218.
- Suspensin de la... CKltlgrechtshemmung): 85.
Accionabilidad (Klagbarkeit) de un
derecho: 206.
Accusatio publico judicio: 213.
Actio. Vase Accin.
- communi dividundo: 119.
-confessoria: 119, 172, 189, 213,
225.
.
- y excepo: 252, 254.
- familiae herciscundae: 119, 213.
- hypothecaria: 119, 189, 190.

- injuriarum: 213.
.
- Ihstitucin de la excepUo, lo
mismo que la de la... pertene
cen al derecho material exclmivamente: 252.
- Palabra ... : 253.
- pignoraticia: 1I9.
- en sentido formal. Confusi6n de
actio en sentido material y ... ~
228.
Acilone adiecticiae tlualitatis: 57.
_ Condemnatio o "bso/utio ab.. : 8.
Actionis datio: 285.
Acto
- de demanda (Kltlghandlung).
Confusi6n de acci6n (Klagrech!)
.
y .. : 228.
_ de exceptio pertenece al derecho
procesal: 252.
Actor
_ Falsus... univeTsitatis: 40.
_ Falta de poder respecto del ... : 32.
Afirmaci6n y prueba. Separaci6n
de... : 96.
_ Excepciones son... que el reo
tiene que formular para que lleguen a la coguicin del tribunal:
296.
_ No la. .. sino la prueba es una
carga: 246.
Afirmar. Necesidad de ... : 296.
Aislaci6n. Teora de la ... : 72.
Alegaciones. Carga de las... y de la
prueba: 8, 10, 296.
Aliud pro alio pelere. Eleccin de
una demanda impertinente: 218.

La Teoria de Las Excepciones Dilatorias y Los Presupuestos Procesales - Oskar Von Bülow

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La Teoria de Las Excepciones Dilatorias y Los Presupuestos Procesales - Oskar Von Bülow

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XVI

tienden tambin, muchas veces, al derecho comn, es decir,

Palabras del traductor ..................................... .

Captulo Primero. - LA RELACION ]URIDICA PROCESAL, LOS

el concepto del proceso. La expresin <lproceso" ....

de este concepto. El supuesto de hecho (Tatbestand)

III. La teora actual. Las excepciones dilatorias. Examen

Captulo Segundo. - RESEA DOGlvIATICO-HISTORICA ....

Captulo Tercero. - LA EXCEPTlO PFiOCURI1TORIA y COCo

LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

L Excepciones de falta de poder respecto del procurator

JI. - La ndole materW de las EXCEPTIONES PROCURATORIAE

JII. - El efecto consuntivo de las EXCEPTIONES COCNITORIAE

Captulo Cuarto. - LA EXCEPTIO LITIS DIVIDUAE y REI

Captulo Quinto. - LA EXCEPTIO FORI

debe terminar) ..................................

Capitulo Sexto. - LA EXCEPTIO PRAEJUDICIl .............

1. - La prohibicin de los prejuicios, en general .........

Praetoris est aestimare) an sua sit jurisdictio. Rechazo de la

La regla de la L. 54 de jud., Relacin 1) con un proceso

1I. - El decreto y la excepcin de prejudieialidad _.......

Diferencia entre procesos pendientes y pr(}{'esos ms impor-

tantes slo posibles en el futuro. 1) Prohibici6n general de

III. - El decreto de prejudicialidad .....................

LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Biferencia entre conexin y concurrencia. Comprobacin en particular. Resultados. Transferencia de la exc.

Co de compromisarios 1 de las demandas del acreedor

cium, 3) del proceso fiscal, 4) del proceso criminal

El decreto de prejudicialidad en general. La regla..

IV. - Las excepciones de prejudicialidad .................

l. Relacin de la exceptio praejudicii con procesos futuros

capifis non fiat. Abolicin de esta ltima .........

Captulo Sptimo. - LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y LA

sa de la confusin con las excepciones procesales.

III. Las consecuencias prcticas del criterio imperante. Ejem-

V. - La ndole material de las excepciones de prejudicialidad

lII. Origen griego de la translatio. Cicern habla de la in-

IV. Testimonios originarios de la validez singular de la

1. Recapitulacin. El decreto de prejudicialidad, regulador

II. Translatio == modo de defensa evasivo. Analoga con la

l. Resultado total. Desechamiento de la teora de las ex-

l. - Resultados respecto de la teora de las excepciones ..

LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

rechos de excepcin. Stadium procesal de prueba de la

te. Finalidad del procedimiento in jure: Establecimiento

la historia del proceso civil romano y para la teora de la

nI. - Resultados en el derecho procesal civil alemn .....

construcciones conceptuales por medio de la ciencia.

La idea moderna de excepcin; inaplicabilidad a las

II. Carcter absoluto de la mayora de los presupuestos

'" la relacin procesal y la material litigiosa. Proceso con-

judicii. Cambios a travs de la legislacin alemana del

III. Peligrosidad de la teora de las excepciones procesales

Indice alfabtico de materias .................................

r. El proceso como una relacin jurdica entre el tribunal y las

que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los

LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

unoS de otros. La relacin jurdica procesal est en un constante

quedado con la idea superficial del proceso como pura serie de

II. Las condiciones para la constitucin de la relaci6n jurdica

LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Estos problemas deben plantearse tambin en la relacin

LAS EXCEPCIONES y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

rarse si concurren las condiciones de existencia del proceso