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Teoría de la antijuridicidad
Entonces ¿es la antijuridicidad la esencia del delito? Autores como Rocco y Manzini (de la
llamada “escuela técnico jurídica) argumentaron que aquello que es esencial en el delito no
puede ser un simple carácter o elemento. Esta posición fue atacada porque, por un lado,
exhibía la doctrina política totalitaria bajo la cual fue elaborada, pues asegurar que el delito
es toda contravención al Derecho, permitía afirmar que el delito entonces no poseía
elementos, sino algunos aspectos que podían ser captados intuitivamente; luego, delito
podía ser cualquier cosa, o todo, siempre que fuese contrario al Derecho del Estado. En
segundo lugar, se criticó pues lo antijurídico no es exclusivo del Derecho penal, pues
obviamente, también existen acciones contrarias a Derecho en cada sistema jurídico. Y ello
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es así, porque lo antijurídico es un concepto global de todas las ramas del Derecho y
unitario, en el sentido de que aquello que lo es para una rama, lo es también para las
restantes 1 . En este sentido, una característica compartida por todo el ordenamiento jurídico,
malamente puede denominarse como esencia del delito; lo esencial es aquello
característico, diferente, exclusivo de un concepto o fenómeno.
Naturaleza de la antijuridicidad
1. Teoría subjetiva:
Para esta posición no hay distinciones entre la antijuridicidad y la culpabilidad, de
modo tal que sólo existe la primera si el acto es culpable. Su principal representante fue
Binding y logró también el apoyo de otras corrientes, como por ejemplo la teoría de los
imperativos. Se trata de una concepción abandonada
2. Teoría objetiva:
Para esta posición la antijuridicidad es un elemento de naturaleza netamente objetiva y
separada de la culpabilidad. Fue gracias a la obra de Ihering que se logró aislar
diferenciadamente estas dos nociones, fruto de su obra “El momento de la culpabilidad en
el Derecho privado romano”, en la cual planteaba el siguiente problema: ¿en que se
diferencia un poseedor de buena fe de una cosa ajena de un ladrón de cosa ajena? Primero,
son similares en torno a lo siguiente: en ambos casos estamos en presencia de actos
antijurídicos. Sin embargo se diferencian subjetivamente, pues el poseedor de buena fe
tiene la cosa ajena, justamente, de buena fe, mientras que el ladrón no, al contrario, la tiene
de muy mala fe. Por lo tanto, si en ambos casos estamos en presencia de actos antijurídicos
y esa antijuridicidad no ha dependido de lo que los sujetos sienten o piensan, este elemento
entonces es objetivo y no subjetivo.
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Frente a esta cuestión, anotemos las palabras de Roxin: “Sería una contradicción axiológica insoportable y
contradiría además la subsidiariedad del Derecho penal como recurso extremo de la política social, que una
conducta autorizada en cualquier campo del Derecho no obstante fuera castigada penalmente. Roxin, Claus,
Derecho penal, Civitas, Madrid, 2007, p. 570
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3° Sobre todo la consecuencia mas importante, es lo que dijimos en primer lugar, si un acto
esta justificado para todos los que intervinieron en él, y si es antijurídico, lo es para todos,
así un acto estará justificado con entera independencia de lo que el agente se representase o
supiese al momento de actuar.
Consecuencias:
1.- En un acto de un delito en que intervengan varios sujetos, éste puede estar justificado
para algunos y ser antijurídicos para otros dependiendo de su disposición subjetiva, de su
mala voluntad.
2.- Lo injusto puede tener una graduación dispar de acuerdo con la subjetividad de los que
intervinieron, puede un hecho delictivo tener una diferente gravedad, respecto de los
diferentes autores, pero no tomando en cuenta lo que objetivamente hicieron sino la
disposición subjetiva que los animó.
3.- La mayor consecuencia se ve en el terreno de la justificación, porque para el finalismo
en toda causa de justificación, a sus requisitos objetivos hay que añadir un requisito
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Cfr. Mayer, Max Ernst, Derecho penal parte general, traducción de Sergio Politoff L., BdF, Buenos Aires,
p. 232
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Funciones de la antijuridicidad.
leyes son obligatorias aun sin que se dirijan alpueblo, nos parecerá justificado en la medida
en que estas poscondiciones, a saber: que el individuo conozca y acepte las normas de
cultura y que las normas jurídicas coincidan con las normas de cultura, se cumplan
efectivamente en la realidad” 3 .
Años más tarde Mayer completarásu teoría, afirmando que no toda norma de cultura es
norma jurídica, pues se requiere siempre que la primera sea reconocida con las formas de la
segunda. Así, será antijurídico aquello que contrario a una norma de cultura estatalmente
reconocida
3. Posición de Jakobs
Una última concepción es la de Jakobs. El representa una posición discrepante respecto del
punto de vista mayoritario que dice que lo antijurídico es lo que ofende un bien jurídico.
Jakobs sostiene, ya desde las primeras páginas de su Tratado de Derecho Penal que no es
misión del Derecho penal proteger bienes jurídicos; la tarea del Derecho Penal consiste en
salvaguardar ciertas funciones sociales o ciertas normas sociales.
Principio de ofensividad
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Mayer, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, traducción del alemán y prológo de José Luis
Guzmán Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 55-56
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El principio de ofensividad puede definirse como aquel en que sólo existirá delito cuando el
acto del agente ofenda bienes jurídicos. De no existir esa ofensa el acto nos será
antijurídico.
Estas entidades pueden tener soporte material, como la vida o la salud individual, pero
también pueden tener un soporte inmaterial, como el honor, el orden público, etc.
Además, estos bienes pueden ser tanto de titularidad individual o supra individual; la vida
humana será un bien de naturaleza individual; la salud pública, uno de naturaleza supra
individual 4
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Los conceptos de bienes jurídicos individuales y colectivos aun no es suficientemente afinada en doctrina.
Como premisas generales podemos señalar que los colectivos o supraindividuales suponen siempre un
carácter no distributivo, en el sentido de que el uso de ellos no impide el uso de otros. Cfr. Alexy, Robert, El
concepto y la validez del Derecho, Traducción de Jorge M. Seña, Editorial Gedisa, Barcelona, 2004, p. 186.
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bienes jurídicos, porque ahora es todo aquello que pase u obtenga el beneplácito,
autorización del legislador; es decir, podría ser cualquier cosa.
Durante la primera mitad del siglo 20 en la dogmática la noción de bien jurídico paso por
algunas situaciones complicadas. La Jurisprudencia de los valores, principalmente con
Francois Geny y Emile Lask, espiritualizo mucho la jerarquía del bien jurídico. La
Jurisprudencia de los Valores del Neokantismo de Baden, convirtió el bien jurídico en una
categoría puramente metodológica. Geny define los bienes jurídicos como los fines de
tutela reconocidos por el legislador en cada precepto penal individual en su formula mas
sucinta. El bien jurídico es la forma más sucinta a través de la cual el propio legislador
recoge el fin de tutela, que esta detrás de cada figura delictiva; en otras palabras identifico
el bien jurídico con el fin perseguido por la norma, por tanto el bien jurídico pasa a ser una
noción teleológica referida a un fin valorado.
Esta es una noción correcta, pero el problema es que estos autores sostuvieron que la única
función que cumplía el bien jurídico era la función interpretativa pero olvidaron la función
garantista, porque si los bienes jurídicos son los fines reconocidos por el legislador en su
formulación más sucinta, tal parece que de nuevo, como en Binding, es el legislador el que
decide todo en el sentido que puede crear lo que quiera.
d. La escuela de Kiel
Estas posiciones serían posteriormente muy cuestionadas, pero no a través de una crítica
interna sino más bien por una crítica externa que fue la que desarrollo la Escuela de Kiel
que fue la otra gran escuela del penalismo nazi –la otra fue la de Malburgo, la cual trató de
salvar la noción de bien jurídico. Esta escuela sometió al concepto de bien jurídico a una
durísima critica, porque esta corriente de pensamiento advirtió perfectamente que la noción
de bien jurídico era una limitación al poder del Estado, ya que el Estado legiferante solo
puede crear delito allí donde hay un bien de interés colectivo digno de ser protegido, y no
puede crear un delito donde quiera. Considero la Escuela de Kil, que la noción de bien
jurídico era algo inútil, que era una rémora del pensamiento individualista y burgués algo
típico además del judaísmo emancipado y que, por tanto debía ser descartada en el nuevo
estado Alemán.
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En realidad, según esta teoría, el delito no debía entenderse como una ofensa de bienes
jurídicos sino que como un acto de deslealtad, de desobediencia y en definitiva como un
acto de traición. Esta liquidación del concepto de bien jurídico afortunadamente resulto
efímera.
Tras el termino de la Segunda Guerra Mundial ha habido toda una serie de concepciones
para tratar de perfilar mejor este concepto, en lo que siempre hay detrás un problema de
metafísica jurídica: Detrás del problema del bien jurídico está la cuestión de que es el
Derecho. En la doctrina contemporánea este problema sigue vivo y dentro de las
concepciones que hay sobre la esencia de los bienes jurídicos se pueden por lo menos
distinguir las siguientes:
i.- Welzel: El Derecho Penal tiene como función contribuir a la preservación de un cierto
orden ético social dentro de la comunidad. Welzel de esta forma trata de salvar la función
política y de garantía de los bienes jurídicos por cuanto ese orden ético social está
antepuesto al Estado y al Derecho.
Esta es una concepción un poco formalista. Es verdad que limita el poder punitivo del
legislador, pero no limita en absoluto el poder punitivo del constituyente (Son tan
frecuentes los cambios de constituciones que en algunos países se habla del Presidente
Constitucional). Cae por lo tanto en un cierto formalismo y no limita el poder punitivo del
Estado.
iii.- Amelung, Hassemer y Jakobs: Otras teorías procuran rastrear la base, el origen de los
bienes jurídicos y el correspondiente limite al legislador en la Sociología, cuyos
representantes más importantes son Amelung, Hassemer y Jakobs en Alemania. En
Amelung y Hassemer esta el planteamiento más neto de esta postura. Los bienes jurídicos
están constituidos para ellos por condiciones de la existencia social, por lo tanto en el
ataque contra ellos siempre hay un acto que sea dañoso para la sociedad. El delito es una
alteración del sistema social, son esas condiciones sociales las que están antepuestas al
Derecho positivo y el legislador penal tiene que respetarla.
1° Sirven para clasificar y ordenar la parte especial del Derecho penal. Según el bien
jurídico y su titular es posible articular el contenido completo de la parte especial, los
bienes jurídicos le sirven como autentica espina dorsal a la parte especial y así hablaremos
de delitos contra el individuo y, dentro de ellos, delitos contra la vida, contra la libertad,
contra intereses patrimoniales, contra la seguridad individual, etc.
2° Sirven como un insustituible y fundamental criterio de interpretación de los preceptos
penales, para determinar por ejemplo el valor del consentimiento a propósito de un delito
determinado, para resolver cuando un acto es de tentativa o cuando es un acto simplemente
preparatorio, cuando un delito está consumado, cuando un sujeto es autor y no un simple
partícipe y para resolver los concursos de delitos y los concursos aparentes de leyes penales
Por lo tanto, el sistema de la teoría del delito y de la pena y toda la parte especial está
atravesada por este criterio del bien jurídico.