Darci Guimarães Ribeiro

PQOVA0 ATÍPICA0
R484p Ribeiro, Darci Guimarães
Provas atípicas / Darci Guimarães Ribeiro. -
Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
Porto
.,
150p.; 16x23cm.
ISBN 85-7348-092-0

1. Prova. L Título.
CDU 347.94

índice para catálogo sistemático

Prova

(Bibliotecária responsável: Marta Roberto, eRB 10/652) I,

o Â
livrar~ia
DOA0 O~AOO
edItora

Porto Alegre 1998

l
 © Darci Guimarães Ribeiro, 1998.

Projeto gráfico e diagramação

Livraria do Advogado / Valmor Bortoloti

Capa
A Lógica e a Dialética, In memoriam
Relevo de Luca Della Robbia, Wolni Henrique Beckel Ribeiro
(foto Aisa)
Fanny Guimarães Ribeiro,
exemplos de dedicação e amor,
Revisão o meu eterno agradecimento.
Rosane Marques Borba

À Alessandra, minha querida esposa,

pelas horas furtadas do
nosso convívio.

Direitos desta edição reservados por

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...

 Prefácio
o Direito tem a pretensão de associar-se à Justica, mas em
verdade ele é servo dos fatos, conseqüentemente servo da prova,
que se relaciona com a Verdade. Tudo que é falso é necessariamen­
te injusto. Por conseguinte, o menor erro na instrução de um pro­
cesso ou má valoração da prova pelo magistrado põe em
questionamento todo o Direito como compromisso com a Justiça.
Darci Guimarães Ribeiro deixou-se sensibilizar por isso e ele­
geu a prova como tema para sua dissertação de Mestrado na pue
do Rio Grande do Sul. Pretendeu delimitar nesse universo o que
denomina de provas atípicas. O título engana, entretanto. O que fez
foi, com técnica louvável e respaldo doutrinário de mérito, versar
todos os grandes temas da prova. Antes de monografia sobre pro­
vas atípicas, seu trabalho é um minitratado sobre ela, pois todos
os grandes temas que lhe dizem respeito foram abordados.
A leitura de sua obra serviu para comprovar o juízo que já
fazia a seu respeito. Darci é um lídimo representante dos jovens
que vêm o:upar espaço destacado em nossas letras jurídicas. Es­
tudioso e ap.lÍxonado pelo ensino do Direito, profissional comba­
tivo, sempre particularmente empenhado na defesa dos interesses
que patrocina, é vibrante, mas sensato, guerreiro, porém leal, in­
quieto, contudo construtivo. Pertence à geração que amadureceu
no contexto tecnicista e politicamente repressivo do pós-1964, que
se fez quartelada em 1968. Está amadurecendo num mundo com
numerosos desafios, todos de matriz prioritariamente política, re­
clamando soluções também de natureza política. Inadvertida dis­
so, contudo, atônita - como todos estamos - ela ou idealiza o
resgate do Direito via magistratura, esquecida do inelutável de
que os magistrados são, necessariamente, agent~s políticos inseri­
dos num sistema de poder, ou buscam fazê-lo mediante formula­
ção de princípios e valores dotados de validade que viria de um
"transcendente racional", ou de um "transcendente passional", de
algo, portanto, situado não se sabe onde e com conteúdo que não

'$ ~

se sabe qual. Disso decorre o grave risco de simplesmente estar­

mos pretendendo substituir servidão por servidão, o que significa
nada mudar, ou talvez mudar para pior. Mais uma vez corremos
o risco de colhermos apenas sonhos, porque dessa natureza é tudo
que se colhe do que não foi semeado no solo das duras e determi­
nantes realidades sociopolítico-econômicas sobre que opera o ju­
rídico.
Acredito seja a hora de amadurecermos e começarmos a abrir
e a pavimentar o caminho da alternativa que se revela mais pro­ ~umário
missora - a recuperação das matrizes políticas do jurídico. Repen­ Introd ução , . , " " ' , . , . . . . . . . . . . . . . . . . 13

sá-lo sem a embriaguez da crença em um Direito Natural dado aos

homens como dádiva dos deuses ou por eles intuído racionalmen­ 1. Princípios inrorrnadorcs do Lcoria da prova . . . . . . . . . . 17
1.1. Teoria geral dos princípios . 17
te, sim assumindo sua historicidade e ineliminável dimensão po­
1.2. Princípios informativos do processo 19
lítica, buscando produzi-lo intersubjetivamente, mediante um 19
1.2.1. Princípio da imparcialidade ..
dialogo veraz que permita defini-lo com um mínimo de arbítrio e 1.2.2. Princípio dispositivo . 22
um máximo de participação. Se isso não nos levará ao t:den nem 1.2.2.1. Sentido material, substancial ou eleição dispositiva 25
a Xangrilá, irá permitir-nos, com segurança, pensar um justo rela­ 1.2.2.2. Sentido processual, impróprio ou impulso processual. 28
tivo ;na~ revr:stido de efetividade, de uma vez por todas renun­ 1.2.3. Princípio do contraditório . . . . . 30
ciando à F.densão de nos julgarmos deuses, nós os juristas, e 1.3. Princípio informativo do procedimento 35
principalmente livrarmo-nos do mal de induzirmos os ingênuos à 1.3.1. Princípio da oralidade . . . . 35
crença no Deus-Magistrado, num mundo cada vez mais satânico. 1.3.1.1. A oralidade e o direito antigo . 35
O tema da prova é particularmente sensível a esta provoca­ 1.3.1.2. Bentham, F. Klein e a oralidade 37
1.3.1.3. Os valores da oralidade e a prova 40
ção. Darci cumpriu magnificamente a primeira etapa. Confio em 44
1.3.1.4. Audiência preliminar e oralidade
que sua mocidade, élan e inquietação intelectual o levarão a pros­ 1.3.1.4.1. Conciliação . 50
seguir na segunda. Repensar a prova na sua dimensão crítica e na 1.3.1.4.2. Saneamento do processo . 53
sua vinculação política, na moldura do alto risco que a tudo isso 1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos 56
empresta a precariedade humana dos operadores jurídicos, que 1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas 57
pode, mal disciplinada, torná-los agentes de alta periculosidade 59
2. fundamentos da prova . . . . . . . . . . . . . . . . .

social. 2.1. Prolegômenos . . . . . . . . . . . . . .

59
2.2. O problema da verdade na prova. 60
2.3. Conceito de prova . . . . 63
J. J. Calmon de Passos 2.4. Classificação das provas 70
2.5. Objeto das provas . . . . 74
2.6. Princípio iurn lJovil cllrin ... ... . . . . .. . .. 78
3. Classificação dos roLos . . . . . .. . . 83
3.1. Fatos controvertidos 83
3.2. Fatos relevantes .. , . 85
3.3. Fatos determinados . 87
3.4. Fatos incontroversos. 87
3.5. Fatos confessados . . . . . 89
4. Provas aLípicas .. .. 93
4.1. Noções gerais . . 93

" <'~"."'~.,.
4.2. Fatos notórios . 93
4.3. Presunções . 99
4.4. Regras de experiência . 105
4.5. Prova emprestada .. . . 110
4.5.1. Prova emprestada e processo nulo. 115
4.5.2. Prova emprestada e processo penal 117
4.5.3. Prova emprestada e juízo incompetente 117
4.5.4. O valor da prova emprestada . 118
4.6. Comportamento processual da parte corno meio de prova 119 Introdução
4.6.1. Obrigação, dever, ou ônus de lealdade processual .. 119
4.6.2. A lealdade processual no direito estrangeiro e brasileiro 121 Existem determinados temas que nos marcam profundamen­
4.6.3. A valoração do comportamento processual das partes 124 te, pois apresentam uma relação muito estreita com a realidade na
4.7. Documento eletrônico corno meio de prova. 130 qual estamos inseridos, e um destes temas é, indubitavelmente, a
4.7.1. Noções gerais e conceito . 130 prova. A prova é tão importante que, segundo Carnelutti, "el hom­
4.7.2. Espécies de documento eletrônico 132
4.7.3. O valor do documento eletrônico
bre no juzga nunca sin constatar el juicio con las pruebas".!
133
No capítulo primeiro, apresentamos a prova e sua relação
Conclusão . 137 muito estreita com os princípios processuais, na medida em que
Referências bibliográficas 141 estes traduzem os valores latentes da sociedade; são estes valores
dinâmicos, enquanto as leis são estáticas; eles evoluem, enquanto
as leis estagnam. São eles os responsáveis diretos pelas reformas
processuais, porque, variando no tempo e no espaço, exigem um
aprimoramento dos instrumentos postos pelo Estado à disposição
dos cidadãos. Não são eles perceptíveis a olho nu e só podem ser
visualizados sob a lente aguda da filosofia, da sociologia, da his­
tória e da psicologia, sob pena de, em assim não se fazendo, redu­
zi-los à simples descrição da realidade.
Estudei o princípio da imparcialidade a partir da natureza do
homem, porque, segundo Protágoras (c. 487-420), "O homem é a
medida de todas as coisas".
e princípio dispositivo foi visto como uma relação dialética
de atividades, em que o juiz é parte fundamental e atuante, e deve
sempre, segundo VICe, "cultivar a arte dos melhores advogados
para poder e, sempre que puderem, para obter, que também nas
causas privadas, de interesse dos particulares, seja associado um
interesse público."2, pois moderna mente o processo é visto mais
como um instrumento de realização da justiça, do que uma série
de atos praticados pelas partes.
e princípio do contraditório foi visualizado como condição
essencial de validade da prova, necessitando, quando da sua co­
1Derecho y Proceso, EJEA, 1971, nO 73, p. 143.
2 DeNostri Temporis Studiorum Ratione, contido no livro Textos Clássicos de Filosofia do Direito,
RT, 1981, p. 79.

DOOVM ATIPICM 13

5·
 lheita, a presença tanto do juiz quanto das partes, sob pena de
viciar a prova.
O princípio da oralidade foi estudado em todos os sentidos,
histórico, filosófico, psicológico e sociológico, e apresenta o seu
campo mais fecundo na prova, porque o processo é a tentativa de
se reproduzir uma realidade ocorrida sob a ótica do autor e a do
réu. Foi vista também a audiência preliminar, que representa um
avanço significativo na marcha do processo, pois será ela a respon­
sável direta pelo aceleramento da prestação jurisdicional e não
seria exagero dizer, consoante Proto Pisani, que "Il successo o il
fallimento della riforma sono indissolubilmente lega ti ai funziona­
mento o no di questa udienza".3
No capítulo segunào, foram vistos os fundamentos da prova,
em que se procurou destruir o conceito de verdade nas ciências
humanas e, em especial, na ciência jurídica, tudo isto analisado
desde a Grécia Antiga, passando-se por Descartes, que, segundo
penso, representou um atraso par" a ciência processual, à medida
que, escrevendo para a razão, tentou evitar o prejuízo, dizendo
que era preciso "evitar cuidadosamente a precipitação e a preven­
ção" e explicava que por precipitação deveria ser entendido que
não se poderia "julgar antes de se ter chegado à evidência".' Con­
seqüentemente, o autor só poderia "encostar" as mãos nos bens do
devedor após uma sentença, não permitindo, assim, uma liminar.
Após, tentamos recuperar o conceito de prova, entendendo-a, fun­
damentalmente, como técllica de argulJlellto, ou, como bem explica
Alessandro Giuliani, "L'attenziont sull'esistenza di una concezio­
ne classica della prova come argUnteHtulH, e sulla esistenza di una
logica dei probabile e dei verosimile, legata alie tecniche di una
ratio dialectica, ed all'idea di UlW veritií probabile, construi ta in rela­
zione alie tecniche ed alia problematica dei processo".5 Em razão
disto, justificamos ser ônus da parte tanto a prova que é feita sobre
uma alegação de fato, quanto aquela feita sobre uma questão de
direito.
Buscou-se, no capítulo terceiro, um aprofundamento sobre os
fatos apresentados em uma causa e que são fundamentais para um
bom desempenho processual. Mostrou-se a importância, por
exemplo, da diferença entre fatos controvertidos e fatos discutidos.
Na primeira hipótese, temos o gênero, enquanto na segunda, a
3 LII NlIova Disciplil/a dei Processo Civile, Nilpoli, 1991, p. 130.
4 Discllrso do Método, contido na coleção Os Perrsadorcs, v. I, p. 37.
6 Obscrvaciol/es sobrc el Hccho Notorio, contido nos Problellllls de DerecllO Procesal, EJEA, 1963,
511 Cal/celta di Prova·Cal/tributo alia Logica GillridiclI, Giuffre, 1961, p. 253.
t. 11, p. 392.
14 Darci Guimarães Ribeiro
'O;
espéCie, razão pela qual o fato pode não ser discutido e, ainda
assim, permanecer controvertido. Vimos também que só há fato
incontroverso quando ocorrer o silêncio de quem tinha o ônus de
não silenciar.
No capítulo quarto, reside o cerne do trabalho, é o estudo das
provas atípicas, ou seja, aqueles meios não tipificados pelo legis­
lador, mas que, pela sua importância, são vitais para auxiliar na
formação do convencimento do juiz. A literatura a respeito das
provas atípicas é rarefeita e muito esparsa, não sendo possível,
senão mediante um esforço muito grande, se alinhavar diretrizes
fundamentais que sejam capazes de auxiliar aqueles que enfren­
tam diuturna mente os problemas das lides forenses.
O fato notório, apesar de sua complexidade, mereceu estudo
sério, pois, segundo posição dou trinária maciça, ele está dispensa­
do da prova, principalmente, por se ter um entendimento errôneo
do art. 334, inc. I, do CPc, que confunde, nas palavras de AlIorio,
o notório com el efecto de la IlOtoriedad. 6
Também as presunções foram revisitadas, pois tivemos a
preocupação de demonstrar que todas elas dependem de prova,
quer sejam absolutas, quer sejam relativas ou simplesmente co­
muns, porque a dispensa da prova reside só no fato desconhecido
e no nexo de causalidade, sendo necessário provar, caso se queira
utilizar a presunção como benefício, o fato conhecido, mostrando­
se com isto como deve ser feita a interpretação do art. 334, inc. IV,
do CPC.
As regras de experiência foram analisadas e classificadas, di­
ferenciando-as dos fatos notórios e do conhecimento privado do
juiz. Chegou-se à constatação que pertencem à premissa maior do
silogismo jurídico, e, portanto, são passíveis de desafiarem recurso
especial.
Atel'ção especial mereceu a prova emprestada, em razão da
pouca literatura a respeito e da sua grande importância prática,
tendo sido traçados requisitos para que a prova pudesse ser tras­
ladada de um processo para outro com segurança. Sustentou-se
como requisito fundamental, e.g., que a parte contra quem a prova
é produzida deverá ter participado do contraditório na sua cons­
trução. Com isto, diz-se que a prova pode ser utilizada por quem
não participou do processo orig;nário, uma vez que ela não se
dirige a ele, mas por ele é utilizada contra quem, obviamente,
PROVt\~ A'IÍPICt\dl 15
6
,
tenha participado do contraditório. Justificou-se, ainda, a licitude
da prova obtida através de escuta telefônica em processo penal e
transportada para o processo civil.
Também mereceu muita atenção, quiçá, a maior, o comporta­
mento processual das partes como meio de prova, pois se buscou
uma classificação inovadora, e, portantu, sujeita a críticas futuras,
das diversas espécies de comportamento processual das partes, em
face das normas contidas no nosso ordenamento processual, po­
dendo o comportamento gerar uma obrigação, um dever ou um
ônus processual. Tudo isto, em virtude de uma exaustiva análise
do princípio da lealdade processual, tanto em países, como a Áus­
tria, a Alemanha, a Itália, a Espanha e a Argentina, como no direito
brasileiro.
O documento eletrônico traz consigo uma série de situações
novas, não previstas, diante das quais o jurista não deverá ficar
inerte. Não se consegue encaixá-lo nem dentro dos documentos
públicos, pela ausência de oficial público, nem dentro dos docu­
mentos particulares, em virtude de não possuírem firma, na me­
dida em que a caracterização desta espécie de documento se faz
pela firma. Sustenta-se a possibilidade da utilização do documento
eletrônico como meio de prova, em virtude de o sistema jurídico
brasileiro não excluir esta espécie de prova, segundo se depreende
do art. 332; inc. III do art. 371 e art. 131, todos do CPC.
Tudo isto deve ser apreendido conforme as brilhantes pala­
vras de Denti quando nos diz: "No Campo do processo não há
outra matéria que reflita melhor o movimento político, social e
cultural do mundo contemporâneo com maior intensidade que o
direito das provas".7
7 Esludios de Derecho Probtltorio. Buenos Aires, EJEA, 1974, p. 155.
16
1. Princípios informadores da teoria da prova
1.1. Teoria geral dos princípios
Cada sociedade tem o seu processo e, à medida que ela evolui,
o seu processo também deve evoluir, sob pena de causar injustiças,
pois a evolução dos fatos sociais exige instrumento adequado e
eficaz capaz de regulá-los satisfatoriamente. O Direito é essencial­
mente uma ciência de valores que a civilização humana estabelece
como padrões necessários à convivência social e à realização dos
anseios superiores do homem.
Cada sistema processual se calca em princípios erigidos pela
sociedade, que se estendem a todos os ordenamentos, e em outros
que lhe são próprios e específicos. 8
Os princípios são, na lição de D. Barbero, "antecedentes ao
ordenamento positivo, mas nos quais se inspirou o próprio legis­
lador e que, através da legislação concreta, penetram no ordena­
mento jurídico tal como pilares fundamentais de sua estrutura,
ainda que não expressos formalmente".9
O estudo dos princípios é fundamental para uma boa percep­
ção do Direito processual, pois é através deles que se percebe o
grau de desenvolvimento de uma sociedade, a proteção que seus
indivíduos possuem frente ao Estado. E é sob essa perspectiva que
visualizaremos os princípios, com o intuito de amoldá-los frente
ao estudo do direito probatório e à nossa realidade sociocultural,
já que nesse instituto avulta o poder discricionário do juiz.
Os valores contidos nos princípios são considerados o espírito
da lei, a alma que faz com que a lei caminhe neste ou naquele
sentido, de acordo com o andar da sociedade, pois a lei s6 'é mu­
8 Já salienlava o inolvidâvel meslre F. Carnelulti "para quien lrala de subir ad apices, que
los principias no son olra cosa que los fines." E continua, mais adiante: "EI fin se encuenlra
ai principio de las cosas. No se lIega sin saber a dónde se va. La finalidad domina a la
.,
causalidad ", ob. cil., p. XXV e XX VIl (prefácio).
9 Derecho Privado, vaI. I, n" 38, p. 128.
Darci Guimarães Ribeiro PROVA0 i\TlplOO 17

oraue--llnL..l1r.ÍllcíD~foi reintemretado L1eléls continl!ências
. ~.g" J~O que diz respeito à lu1CTc-i antecipéltória, esta
· ~Q;:m:;llé"'l.li'l'ttFi'e;=._'F.t§;I!'.~~P~9::::'sitivuda porque, no mundo moderno, vigoru u reél­
~~~.ade_da aparência. 1O Conseqüentemente, o direito, como proces­
so de adaptação social, não poderia ficar éllheio a essa reaJidtlde,
razão pela qual houve uma.vn]oriznç50 do princípio da verossimi.
Ihanç'a em detrimento do princípio dn certezn, critlndo; por conse­
guinte, a tutela nntecipntórin, que está insculpidtl ·noarl. 273 do
C~C . 1.2. Princípios informalivos do processo
En unto ns leis são estáticns, os vnlores contidos nos princí­
· pios são dinãn:l.l&QL nqutlnto aquelas, por serem cstátl.ctls, neces­
sitam da jurisprudêncin, pún diminuir fi dicotomin existente entre
elas e a realidade socinl, estes, por serem dinfimicos, se cmconlrtl!11
dentro da próprin sociednde e ncompanhnm o seu evolliir. 5.;0 os
'vnlores contidos nos princípios que dilo ti clasticidtldc 11ecessMitl
para a interpretaç50 de umn]ei. Sem eles, n lei fictlritl pr'<);á ntl lcitl
social da época em que foi crindn. . solver 'o~ conflitos que a ele siío submetidos, cncnrreg<lr <llguém
. É comum dizer-se que o poder constituinte é sobertlno e ili­
mitado,H não se vinculando n regras jurídicns preexisten~.és, inc1u­
sive à própria Constituição Federal. Mns esse podcrcoDstituinte
não está imune às influêncins determinnntes de certos princípios
já conquistndos c consngrudos pelo P.ovo. Por mais sobernno que
seja tal p.oder, ainda nssim nilo poderá se desvencilhar dessél I/c­
rança genética cu/tural; pois, se isso fosse possível, j<ll1l<lis Ul1lêl /lova
Constituição seriil aceita pelo povo.
Segundo as lições dos mnis <l8-I<l!iz<ldos e <lbnliZildOs mestres
contemporâneos, os princípios fundjlIDcntilis em que se inspir<1 <1
legislação processuill ae nossos dins sjo de .c.Was Or.d.Cl1S: ti) QL
rel<ltivo~_ao_proccssoe b) os relêltivos no JroccdiJllc!llo. O sentido dii
pa .. process, n orme e eg<l <l neste tra tllho, tem U111t1
conotação um pouco diversa dn hnbitu<ll, pois processo dever~,
10 D\z a brilhanle filósofa Hannah Arcnl: "O poder é scmprc. como dirlamos h"ic, \11\\
pOlcnclal de podcr, não uma cnlidnde illlUtável, mellSurá\'cl e confi.1vcl C0l110 (orçól". ti
17olldifll~ /11I11I0110, Ed. Forcnse Universilárln, 1989, p. 212.
I1 Islo significa dizcr, lias palólvr~s de I\'s~ A(ol1so da Silv~. q\IC "o cOl1ccitu de I'"dcr
constiluinle, en' prineipi", sc lem por juridichl11cnte i1imil.ldo" Curso rIr Oircito COII~lil"ci(1'
uni Positivo, 3., 1985, RT, 1'.129. T"l1lbém piU" llec,lsén~ Siche~, ",I produç.'ll origin.\ri" do
direilo implica o quc se chama podcr consliluintc", AJ'ud I'inlo l:crreir,l, /'rillcí/lio.ç Grrl/is
d~ DirtilO COllsliruciollnl Moritfllo, 1" v, S"raiva, 6. ed., 19113, p. 49. V"le aqui ICl1lbrólr "
adverlênciR de Dcnj"min CC'nstólnt: ~Qu~ndo sc ~fjrm,' quc " sobcrólniól do po\'o é ilil11ilól,lól
· se eslá criRndo e introduzindo j"rcli7.menlc n" socicdade hum"na UI11 f;rau de pndcr ,k.
mRlliado grande quc, por si IllCSnlo, cOl1slilui um mal, il1dl'l~endcnlcmel1le de quem o
exerça. Nlo imporIa que sc atribu" a um, a vários, a lodos; sCl11prc SCriól UI11 l11al", /'lÍllci/,ios
P~/flicos Ctl/lSlilllcíOIlOis, cd. Liber )uris, 1989, p. 62.
18 .
Dnrci C:"illlO,.ik,~ Ribeiro
\ i.
tl1lui, ser' el}tendido em sentido Into ou, em sé'lIti~o soçinl, ~mo um
instrumehto que o Estado colocou à di~posição dos i~ivíduos
pilr<l que, <lt.~nvés dele, pudesse distribuir mais justiça. As~im, pro­
curur-se-á, p.or meio destn visão, e, principalmente, destes princi­
pias, busc<lr soluções concrctns pélTa o intrincado problema dn
prov<l.
1.2.1. Prillcípio da illlparcialidade
A in . 'tlli I a 'urisdi ilO,12 isto é, SUêI
ci'\r<lcterísticil essencial, I erenciêl dns emnis funções do
Est<1do, como ti ê1dministr<lç50 e a legislnçnoY Umn vez que o
~sttldº. !OllJ.Q..u. p<1rtl si o monopólio dtl jurisdiçno, este deve, tiO
11 Ncs~c scnildo, já semal1i(CSlnraWach.l1o ano dc 1885, quando di(erenciClu jurlsdiçllo dc
ndllllnlslr.oçilô, dlzcndo: ·~sto lillhllo se cxpllcn Jobre lodo rorque los (nllos de la jusliclõl
"dlllfnlslrnllvn no cucnlal1 conln5 ncccsarlas garnntlas dc Inlrardnlldad", Mallual ri~ Dtrtclm
r'oreMI Citoil, v. I. 1977,,,.167. U, noulro p"nngell1, quando cRraclerizou o juiz, disse: "(... )
la 'õ1rcn dei jucz, dc In vocaclón dc apllcnr d dcrecho enlendidn como preJcrvnclól1 de.! la
ril1nlid"d objclivadel proccso. En esa vocõlción rcsidc cI poslulóldo dc la j"'l'nrcia/i,/ori, cn
olr"s palnvr"s, 101 cxigenci" dc 'luc d jucz no sirvc n la linalidad subjeliva dc alguna.de las
parlcs." (grilo nosso) ill O.C., I'. li, p. 35. Estc lóllllbC!nl p"rccc scr CI scnlido de AUredo ~(X'co,
'lunndo, cm 1906, nfirlllou como csscnda da função jurisdicional um órgão espClci~1 (um
juiz) quc ~c <1i-$lInguia dns d"lllais (\lIlçl'>cspor a/'rescnlnr "unól cOllllición <$c indepcn~cllclõl,
,\".' ", Iwrll1itc ~i"'c~r srr~na c impólrriõlllllenlc ~u Illisión", lA Stll/tllci,' Civil, Cõlrdenõl5 Ed.,
I'JII~. 1'.27. Tóllllh~Il1'Cóll"'"ólllllrt'i diz: "O juiz. c~~c ,Icvc ~cr imr"'cinl, ror'luc C!'IA .acima
d.1s conlingênci.,s.", F.lr~, (1; iu(:rs, l'is/o; Imr lUIs, Il$ nrll'"sn.tM, 3. cd., Liv. C1l1s5ica Edil(lfa.
Lisboól, 1960, p. 1120. Ncssc 5~(1ljdo, E. Licbnl,'", F""rinl//(/Iln "ri (',illci/,;o r/;s/,tJs;lil!l1Í.i1l Riv.
dir. prtlc., XV (1960), pp. 551·565. \
I) Este n;\o é o senlióo dc G. Chiovelllla ao a(irlllõlr: "(... ) pClrquanlCl n "t1lllinislrador I"mbém
podc defronl"r·sc COIll ullln norma precisõl dc lei n apllcnr c d~\'c cm qunlqucr CRSO agir
imparcinllncnle, no scnlido dc quc n;\o colillla n ulilida~e d.o ESlado a qllõl\quer prcço, mas
o hem do Eslnllo 1101 jll~liçn", III$/i/lI;r<1(5 ..., 2" v., Snrnivn, 1969, p. 10. Pnro este nulClr, a
imparclalldndc não c! alribulo dn jurlsdiçllo, nn Illedidn elll que C' juiz lenl por ,'scopo "a
ólluação dóI \'onlnde conereln da lei pllf Illclo dn SUb5Iilulçllo", III$/;/II;(/lr5..., oh. cll., ". 03.
Cr,lç ns n cssc conccito dc jurisdiçllo, Chíovcndn ;Iniqulla a Clinllllngi" d" r"lnvrn scnlença,
poi~ "a sCl11cnçn dcixa de scr OI declólrõlção daquilo quc o juiz scnle par" lornar-sc a dcclõl'
r~ç;'o ó.'quilo que o juiz dc\'c "plicar ainda que nllo o sil1la". 1\1'"r1 Nilo Bairros de Urum,
/{c'lu;s;/os Rrltl,irr>s .tn 5'"/(//(11 I'(//nl, In, 1980, p. 17. 155<> é rcnc.o dos idc"is "OI Hc\'oluçllo
Fmncesól COIll o ~eu IllcnOSCólho 010 Podcr )udicillrio. pois. ~cgundolohn Ilcnry Mcrrymall,
cOIl~cqiiénci" d" Re\'"ll1ç~o Fr~IlC~~,l ("í 'luC a "~cpnr;'ri61l llc podcres prC'd\.jo un si51cma
scp"rndo de ·lribul1"les ndlllilliMr~lh'o~, illhibió la óldopción dc la rC\'isi(," judlclnl dc 13
legi~lacióll y'lirn.it6 a 111S jucccs a IIn papcl rclõllivalllCllle sCClllldllrio cn cI rroccso ll!g~I·,
I., r""liri(lll IlIrl,firo ROllltlllo·Cnllollirn, Ilrevi;\rill~, Ed, Fondo de CII\lurõl Ecollónlica·México,
1994, p. 46.
~iROVM NrlDICM
~aJ
~

imparcial. É uma gnrantia de justiçn pua ns pnrtes. 1f Essa é llmn
das características da atividade jurisdicional, pois não se concebe
que o Estado atribua a alguém pnrcial o poder para resolver os
conflitos hllvidos em sociedade. E aqui chegnmos a umn encruzi­
Ihada:~.aber se·o juiz é ou não imparcinl.
Adverte F. Carnelutti: "De ordinnrio, los estudiosos deI pro­
ceso, bajo el tema de la impnrcialidad, Iimifan el discurso nl instí­
tuto de la abstención y. de la recusación".ls Modcrnamente vemos
estas idéias expandidas na corrente que se originou no Rio Grande
do Sul, denominnda Direito Altemativo. Dizem os adeptos dessn
corrente ue o 'uiz não é im nrcial, nn medidn em ue o nto de
'ul ar de decidir é um ato íf nto areia.
Discordamos de tnl conclusão, pois há. p recisn!1lente nw
uma confusno conceitlln!, II medidn que se podc distinguir n9uí1o
que chamamos de illlpnrcinlidnde filosóficn dn illlpnrcinlidnde IUl/llnl/n.
Do onto de vista filosófico, o juiz nno é impnrcial,' assim
como n s tam m não o somos, o n CIl)1cnto I6 ; o
juiz é umn pessoa, tem suas preferências, suns inclinnções ideoló­
gicas, prefere o azul ao vermelho, o brnnco no preto ou vice-versn.
Sob essa ótica, querer a impnrcinlidade do juiz é, segund.o F, CM­
nelutti, "como buscnr In cundrnturn dei círculo. Serín necesnrio
hacer vivir ai juez dentro de unil cnmpnnn de vidrio"Y E, se isso
fosse possível, pouca utilidnde teria esse juiz pnrn o Direito, pois
a palavra sentençn, que trnduz o cerne d~ ntividnde jurisdicionnl,
vem do latim sClltelltin, ne e significn dizer, segundo E. Couture,
"expresar.,n sentimiento (... )".18 ti dn mesma fnmília dn pn!nvr.1
u ~ ill'crc~!oall'c noliH (l que rCl"lrescnltl\'" i\ in'l'.ud.,lid.,dc 1'.H., (l Direito Prc.l(e~s\lI,1
Hebreu, n\ais especilic:amenle no '(n/mll,I. <]unl1<lo 'lOS .1;7. Mnleo GoldSlc;n: "l:I IHl'p6~il(\
de asegur:ar l:a impnrcinlidnd de los juece~, en lodos los lueros. prolllovió In insliluci61l drl
recurso de las recusncioncs, en lsrnel. Uno de los pleili~t:as declnr:a q\le él '1uierc ~cr jUI.I,;"do
por lal personn - dice In jurisprudencin -; el olro pleili~lil, p\lr ("I otr.' personn. A C~II1~ dos
jueces se agregn un lercero. Pero c:ado p:arle liene el derecho de recus:ar n \,' personil dq;id"
por su conlendienle. (...)" Derec/lo Hebreo. Cap. VI, n' 14, p. 92.
15 Ob. cil., p. 84.
16 Essa é a lese cenlr:a\ do livro de HilbernM~, no ~:alientnr que lodo conhecimelllo é pll~lo
isso, nos cntêrios objetivos que ele s6 podertí encontrar nos autos.
em movimenlo por interesses que dever,~o oricnt,\.lo. com:and~-Io. t nes~cs inlere~ses, e
não nll suposla in'pnrci:alidade do chnlll:ado mélodo cienlílico que n pretens';o d., IIniver­
17/11"11' Diciml/lrio MtlrfolóSico ,I" L!"Kfltl T'orlllgllcM, v. IV, 1984, U\li~Í1\o~, p. 3.ni (n' 63).
snlldade do saber pode ser nvnlíndn. COlllreeimelllo e lllleres.'c. el!. Gunnnb",n, 19M1. 1'",.,
10 Oll. ci!., n'131. p. 251.
Couture, NNo hny nclos jurldlcos "Clllros. Los :aclos son jurlt\icnl11ellh! permilidos (\ Jurldi.
cimente prohibidos", F'II/tftllllelllos ..., n' 314, p. 481.
17 Ob. dt., p. 84. •
res~.nle nol:ar-se fl eonccpçAo de O"ldio O:aplisl:a, qunndo \lOS diz: "Na "erd:ade, n ncutrn­
18 ,Vocnbu/nrio IlIrftfico, Oepnll11:a, 1991, p. 538. Nc~~e sentido t:al11bélll o Diciilll,frio r.r"/,,r
In/ill(l-/l(lrIIlK"!S que deline selllelllitl. ne pM "1) Mnlleirn de ver, opi"i~o (Cle. ReI" 1. U} ....
FAE,1988.
'20 ()Of\:Í CuilllOriiC.~ Uibciro
r .
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t'
-5Cl/t;r,19 pois vem do verbo latino Sei/tio, ;re. Isso quer d&er que o
juiz deve perceber, tcr contnto com a próva apresentnda "os alllos
paro, só então, decidir, o que parn Célrnelutti significél dizer que
"pnrn decidir es necesnrio dccidirsc",2o ou seja, deverél o magistrado
\....o ptnr, escolher, o quc pressupõe, quando da escolha, uma perdél.
t
N~ssa perspectivn, jnmais um computndor podertí substituir él élti­
vidnde intelectiva do magistrado, pois él sentençn é um nto indivi­
dunl e pessonl dO' processo. Filosoficnmente féllando, n1\o htí
'mparcialidnde - o que nlguns nutores chamam de IIc/ltraUdadc!.! ­
,no ser humnno. Mas, como o Direito é illgo <::onstrurdo pelo homem
e pnrél o homem, lemos que discutir o problemn da imparcialidade
a 'partir da natureza do homem, pois, como disse Prottígoras (c.
487-420 a.c.), "O homem é a medida de todas as coisi'ls".
O que del1ominamos ;"'p(lrcialidndc lll/I/Inl/n pnrte dil premissil
inafasJéÍvel da natureza do homem, como ser social e individual;
t
POiS, se. linpilrdal é IIno deixar ns sI/as I/vic ics as sI/as "cdilc eles
sol~:cI'I/JnrcIII 05 c C"'cllt(l~.~~~stn"tcs "o~·n/l~os. Isso é ~er J",IIInnalllcll­
ú:JJllp.arGH'iI~I!SS.lS·tOlWlcçoes e predlleçoes pessoills devem pcsilr
no jutgnmento, como foi visto ncima, mas isso l1ão equivale ti dizer
que o péso seja tão forte a ponto de inviabilizar os critérios obje­
tivos e subjetivos constnntes nos autos. Nilo pode pesélr mais do
. que o necessário pari! interpretar ambos os critérios. E onde vamos
encontrar os limites para o IIecessário? Os limites pilril o neceSSário
deverão ser obrigatoriamente encontmdos na flll/dnlllClltaçiJb do
juiz, conforme i'lrt. 93, inc. IX, da CF, que, para Perdmnn, h "A
mnneira de Lustific"r, de fundnl))entnr sel11clhnntc interpretilçiio,
n.;o consistira nUI11il rlcl//(l/lSlrnÇtio coercitivil, que "i.,licn regra~ enu­
ll1er"dns prev,i<lmente, m<lS numa nrgll",clllnçiio de maior ou menor
cficáci<l. Os argumcntos utilizados ni'io scriio qunlificados d~ cor­
retos ou de incorretos, mas fortes ou fracos".22 Por conseguinte,
~
eréÍ mais im 1ilrcial o juiz, uanto mais' fundamentnda for a sua
~Ç.i~Q. porg~.un,l1to mais e e un ilmen ar, mélls e e o JC Ivmá
ns suas convicções íntimas, que siio subjet!vas, adentmndo, com
11 CI. Jorge Pe)·rono. [I I''''cr~o ril,;I, /,r;"C;,,;05 y /,,"tf"'"CIIIM. A~lre., 1918, p. 162 e C.
ArArrn!;.,n)·, fI IIr;,,(;I';O ti, ;f"""C11/t1rirlll (/I rll'rO(e~o, Abcledo·rcrrOl, 1959, p. 218, ~ In te­
lid:ade do juiz ~ mni~ lI111n con~cqii~nci:a. 011 UI11 reflexo. dn nelllrnlidnde do Estado~,
Jllristfiplo C EWCIIÇ,lo, RT. 1996. p. 111.
" ~Iic" e Direilo, M.ulins Fonles, 1996. p. 583.
DRQVM ATIPICIJ
'21(J)
 Predomina ainda o mito concebido pelo Direito Romano e
fortalecido pela Escola Exegética Francesa 23 de que magistrado
imparcial é aquele que é /lcutro, aquele que assegura as regras do
jogo, tal como o árbitro numa partida de futebol. Esse entendimen­
to é responsável pela distorção do princípio do dispositivo, asse­
gurando ao juiz um papel secundário na instruç1io do processo.
Imparcialidade nada tem a ver com neutralidade, sendo equivoca·
do dizer-se que, quanto maior a sua neutralidade, maior será a SUil
imparcialidade. Juiz neutro, inerte, pode ser um juiz parcial, injus'
to, na medida em que sua neutralidade favorecerá" parte que, v.g.,
sabendo se utilizar do tempo, poderá auferir injustamente vanta­
gens; é, de outro lado, " parte que tiver razão ficariÍ fi mercê de
dilaçõés indevidas feitas pela parte contrária. Ou como demonstra
Couture, de forma brilhante: "Por nucstra parte, hemos creído dei
caso sostener que no es admisible tal neutralidad, en su sentido de
indiferencia hasta el momento de la sentencia. EI juez sin inlerés
por ellitig:o es algo tan inconcebible como el médico sin interés
por el enfermo".24 Podemos concluir, então, que a ausência de
~:utralidade é requisi~o essencial à imparcialidade.
.\E2.2. _~~i~~i;~~i~~~~~.i~o. J
Não nos compete fazer aqui umo distinção pormenorizada
entre o princípio dã demanda e o princípi9 di.spositiyo,25 pois não
é este o nosso intuito. O presente sstudo niio tem por escopo os
2.)Escreve Nilo l3airros de I3rum: "O Código de Napole~o surge. pois. como um siSICllM
jurldico completo, claro. preciso e (echado. Tal codi(ic:lção. ~ semelhança da geomelria
euclidiana. não era para ser inlerprelad:l, mas aplicada mecanicamenle. Para islo. a Escola
Francesa da Exegese haveria de reafirmar O anligo milo da nculralidade judicial (...)". ob.
clt., p. 17.
24 E.I Dtbtr de IlIs Par/es de dteir In Verdnd, contido nos Esludíos de Derecho Procesal Civil,
Depalma,'1979, I. 111, p. 246.
15 ~ certo que o pril/cfpio dn dtmnrrdn. contido no arl. 2' do Cl'C, dil que o juiz não podcr,~
prestar a tutela judsdlCionai senao-quando a p~rte n requerer. Enconlra-se o magislrado
vinculado, atrelado ao que foi pedido pcla parlt aulora. nAo podendo. segundo o arl. 128
do CPC, preslar a lutei a jurisdicional Cora dos limilcs cslabelecidos pel:l lide exposta na
Inicial. Ji o prirrcl ;0 di, os;/Ívo diz rl!speito. mais ro riamente, 11 Corma. aos meios de
prestaçlo e a uris I mo I se pres ar eSla li e uns ICI • o o
rn ao ue O I se un e ere-se 00 m o e se presl.r
lçlo(lncide com relação ao ireito probaIOrio). O primeirO rfnclplo-é:quase-3b~ó;'
~lutO';'"ttiiãõComo exceçOcs o Irrl. 162 do Decrcto-Lei 7661/45 - Lei de ral~ncias. a ação
monitória, noscasos do arl. 1.102c e seu § 3' do CPC, bem como o arl. 989 do CPC e 878
da CLT; jA o segundo principio é relativo. arl. 130 do Cpc. Nessc .<el1tldo, Ov{dio O"ptisla,
Cllrso ... ~ SAFE. 1987, v. I, p. 49. .
~'2 Darci Gu\moniCl> Ribeiro
. . , processuais,
prmClplos . em b ora'salbamos, como Visto
os institutos.fund<!mentais do processo começam por aqut
.
,
· · iaC\II)a,
L que 'l
,
Partindo-~e da premissa de que o processo é uma relação dia­
lética dc alividalfcs,'l6
.,
ou,
.
conforme Calamandrei, 11111 jogo,27 em que
existe lima tese, lima antítese, e uma síntese, é necessário examinar
a relação· existente entre a atividade das partes e a atividade do
órgão julgador, ou seia, saber quais siio os limites da atividade das
partes e os limitesua atividade do julgador no processo. Os limites
~
tI atuação: das p-aÚes.enco.llttalllQ:hJ.s..noupr.illcfpio di$f1osil ivc!"'-c_os.
n.mites da atuação do julgador encontral1~noP,.illc!J!0_i~/ql!i.
s rf{inE..:.-.
•.._-- O princípio dispositivo logrou obter êxito a partir da segunda
metade do século XIX, tendo em vista a extraordinária expansão
do liberalismo que aportou no processo civil, trazendo, por conse­
guinte, os ventos do pensamento individualista e liberaP8
. O fundãmeilto histórico do princípio dispositivo é o de prc­
servil/o a i/llparcialidade do jl/iZ 29 , na medida em que"aumentando-se
os poderes dns ~rte~~...!:~A~.Iz~.~~:~~~.P5~.~ers._Lºº.iuiz, principal­
mente no que diZ respeito ao ônus da prova, pois, no processo,
que é tido como uma relaç50 dialética de atividades, avulta a
necessidade de se ter que alegar e provar pora ganhar: i/ldex SCClIII­
dum allegnla cl probala n parliblls illriicarc riebel.:lo
26 E'pre55~0 ulilizada por 1'. Calal1\andrci, IIISIilllciClllt5 ...• EmA, 1986, v. I. p. 356. :
27 Ell'r.,<t5.,'O/lUI /IItgo. contido nos \;.<tudios sobre el Proceso Civil. EIEA, 1986, I. 111. pp" ~9s.
2~ I'; Interessanle nol" a ohservaç~o de E. Coulure: "Se podrra reducir la '4rmula de (oelo
cI derecho procesal individualisla y liberal A los siguienles conceplos: el juicio es un:l
relaci6n de dcrecho:priv.do en la cual la volunl:ld de los parliculares se sirve deI Es.ado
(orllO instru"'ento de dis(ernimiento de la justiçla y de coacci6n rara cUlllplir el (~1I0,.si es
nc(esario", ill CO/lalllos drl Pr.,rr~o Civil d,"lro drl f'tIlSd/lliell/o 1",lividutlli</1I Uberlll dtlpiglo
XIX. conlido nos Esltldios.... Depalma, 1979. v. I. p. 309. ,
2? Nesse equl\·ocp. incidiu Cala",,,.,,lrel. quando disse: "Pela ohrigação (undamenl:ll que
lhe d,~ a sua "';5530, :> juiz de\'(' conservar. no decorrer do pro.esso. uma atitude esl~lica.
c~l'eran"o 5el1\ I",paciência e se", curiosidade qlle 05 oulros o procurem I! lhe pr('lponhnm
05 problemns 'Iue h~ n resolver. A in~rcla é, pnrR o juiz, gArantin de I!quillbrio. islo é: de
Itllparclalldade. Agir slgnllicaria lomnr pArtido". Eles, os jlllus...• 1'.50.
:lO O (undamenlO hislórlco desse princIpio s.. rglu com n Itl!vohlçfto I'rRncesa. pois. nnrra-no
lonh H. Merr)'man: "L, aristocracia judicial era uno de 105 blancos de la RevoluclOn, no
s610 por 'su lendencia a Idenli(icarse con la nrislocracin terrolenlenll!. sino lnmbém por ,u
incal'acidad pam distinguir nHlY c1ar.,menle enlre In :lplicación y la elaboraciOn de la ley.
(...) Los trlbunales se negaban n nplicar las le)'es nuevas, I~s Inlerpretnb~n I!n (orma cc"'·
lrarla n 511 Intendón o (ruslraban .Ios es(uerlOS de los (unclonnrlos por ndmlnlslClrlas.
Monlcs'luleu' y olros dulores desnrrollnron IR' leorla dI! qUI! In dnka forma sl!gura dc
Impedir los nbu50S de esla clase era In separaclón (nlelRI dei poder leglslallvo y el poder
ejecullvo frenle aI poder judicial", ob.cit., 1'1" 41 e 42. EsSR foi a razflo hislórica pela qual o
p~pel dos juIzes pas'sou ~ ser I\lcramenle vontade declaratOria dn lelra da lei ou, como quer
Chiovel\da• .' I/bslil,,'ivn. preservando-se a imparcialidade do juiz, pois. declara Ovldio tia 1'­
lisla: "Dificilmente leria o julgador condições de manter-SI! compll!lamente isenlo c Impar.
POOVM "11PICM '23
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 ,
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I'
. II
E o que é o princípio dispositivo? Predomin<l, na doutrinn, o 1.2.2,1. SCI/lidolllnlerinl, slI/JstnllCinl 011 c1ciçiio disposi[l~n
entendimento que o identifica como ~~ojs~lb~'l1Je-<lS-pM-tes
têm, a partir da ·sua própria vontade, - c - iill aro-conheclIDeiÜõ Define o dispositivo, neste sentido; Fr<lnz Klein, ql~ndo diz:
~o fiz: Ou, nas palavras de J. I'eyrano, ''Sdlor-ío ilinÚtildo de las "Qlled<l confiado n Ins pnrtes el derecho sobre el ClI<l1 hnn 'de nt<lcar
par es tanto sobre el derecho sllstancíêllmotivo dei proccso litigioso, y dCfenderse, y sobre cuyn pretensión solicitan un pronunciamien­
como sobre todos los aspectos vinculndos con la iniciación, mnrchn to judicial; en tanto qlle se trate de derechos privados. son ins
y culminación de éste·'.31 Ou, aindn, nas palnvrns de W. Millêlr, "Iêls partes las que resuciven sobre la extensión y conlenido de sus
partes tienen el pleno dominio de sus derechos mêlterinles )' proce­ peticiones, no plldiendo êlctuar sobre las mismas el poder de
sales involucrados en lêl causa, y reconoce Sll potcst"d de libre deci­ dirccciól/ dei p/'OCCSCl dei fllcz"F E também Ca~"'pclletti nos diz que
sión respecto deI ejercicio o no ejerciciode estos derechos".32 Cllmpre "cl.eixar exclusivamente às partes n iniciativa de começnr I
É imperioso, par" mclhor se entender esse prindpio, conhecer o processo e e crmll1nr o s · o, a rcs jl/dicnlldn, o que
a distinção entre a rclaç50 jurídicêl materi<li, deduzid~ emOjllízo, e 111 11 "s a cgaçães 'dos fatos essencinis à determinação da cal~sn
a relação jurídica processuaV~, pois, a partir c\<lí, tentnremos iden­ llclCl/di'?8 Aqui as pi'lrtes têm êl livre dis oni . ·dad5:...sl.iu: e!açiio

l
tificar dois sentidos pêlra princípio em telêl.3~ ~rfdicil dedireito maler~~i; pOss!}uu.:llilLpOLdaLOlI.I~1~Y)I)ício_!._
Para W. Millar, o princípio dispositivo pode ser cnt~ndic\o rel"ç50 JlII'idícãp.~~!:es.~.~!~(..ç,Qo.didomll1do.pOL consçg~I:iJ;ll.e, Diltí:._
como: a) elecciólI dispositiua e, b) il/lplI/so jlldicinps vidi'ldc' ji.i0sp..!..éional ~ua vontade. É o que prescreve ÓI~(clO

-----
Já, para M. C"ppelletti, o mesmo princípio pode ser consic\er"do C'rC:-"Nenfll11l1 juiz. prestara n lute!a jurisdicional senno qUi'lndo a
no sentido: a)~lIcinl 0'-!..lJr~rio. blproccssllnl ou ilI/Jlról)/~{1.~(,

~
parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais,"
~ corroborado pela primeira pi'lrtc do art. 262 do Cpc. Decorrem,
cial. se a lei lhe conferisse ple"os poderes de inicioli\"; I'rol"'l<'>ri." pois. na medida el\l <]1'" di'lí, as máximns latinas IICIIIO illdcx sillc nC/(lfc19 e dn IlIil,i fnCIII/II,
o magislrado abandonassc a condiç.~o de ncutralidnde que a h"'ç~o jurisdicionalprcs~urôl', da/I{l 1i/li ills.
para envolver-sc na busca e delerminaç30 dos falos da cau~a, de cuja rrova'o parte ~e haja
!1esinleressado, ccrtamenle ele poderia correr o risco de compromelcr a própria il\lporci.,­ O princípio dispositivo, em sentido substnncial, lraz em si três
lidade c iscnçiio w , Cllrso ..., v. I, p. 49. Vis~o essa défcndida plll E. liebma", (olld'l/lIrlllr> ,/rl cOQ.se~iiêllcias: a rímeira é a obri 'atoriec\adc do 'uiz em ana . iH
prillcipio díSJX'sililJO, i" Riv. dir. proc., Xv (1960). pp. 551-565.
t~l-'!i1S_~W~i)çõcs.. que ns-p-nrtes 1e submeteram; a....s.egUl'Ic\n. ~ a
31 Em cxcelenle livro, inlilulado EI Prr>rcsr> Civil. Astrea. 1978, r. 52. Nesse diopasiiu 1'.
CaJamandrci. I"slilllcio"r~ .... EJEA. 1986, v.l, p. 357; M. Zon:l.IIcchi, Diri/lo Prr>crSS/lnlr (íl.i/r. imp'ossibilidadc do juiz de analisar questões mie nno lhe. t!oram
Giurrrl!. 19~7. \;.1, p. 363.; G. Chio\·enda. I'r;IIcil'il'~"" Reus, § ~7, 1'1'.181$. c 11I~lirllinJrs ..., iiprcselllaélas; ·~-~~-rccir.lé a aa~Ç~2 do ôn~~~_~I~i.e.~!y~_~aJ~r~.0í~,,-~t.
SaraiVA, 1969; 2' v .• pp. 346s; Ugo Roceo. Trnl'''''' ... r Ocpaln",. 1'1113, v. 11, p. 171; R.IV.Mill.u,
L~ pri"eil'ill~ /orrnnlit'(lS drl,'rpcrdilllirllll1 ril·i!. Edi.u, 1'1.15,1'1" HI S.; 1'. (arnelulli. Drrrrl", 11
]3J'oõ-crc -.-- .­
.-'~

I'roceso, EJEA. 1971. p. 106,; 11. Alsi"n. '('n/,,,'r>.... Ediar. 1'J56. \'.1. 1'1" 10Is.; E. (outllTe, .\7ÁI'I/II Vlclor F.irt!n GlIiilt!ll, [I I'I~yr(/~ "r I/I Ordrllnll;", I'r~(r~nl Cit';1 ÁII~rr;nrn J.·íslt> /,or

Fundamentos .... Dcpalma, 1988. p. 185, e principalmcnle EI Dr"rr dc Ins I'nrlcs ,Ic Dreir In
Fnlllz Klrill, rOli~do nos r.~IIId;(l~ ,Ir Drrrrho I'ro(r~nl, Ed. Hcvisl0 dc Ocrccho t>rh'odo,
Vcrdnd. n' 5, EsI"di05 ..., v.lIl. 1'1'. 246s.; E. Liebman. Fm,dlll"wlll IlrI I'r;IIcíl'ío disl'r>siI'I'O, ;11
f\1.1drid, 1955, r. 313. 1
Riv. dir. proc., XV (1960). p. 551.
32 Ob. cil.. p. 65. • ." I'rn/ll"rlIIS dr ..., nO 2.
33 Enquanto a relação imidic" material tem como sujcilos: os lilulares alivo e possivo do .'? t: Int~ressanle nolM 'lUl·. no pcrlodo c1~s~ico (ccrcR dc 150 o.c. a 28~ d.C.I. Gaio. quc
direito subjetivo; como objelo medinto: r> /'(11' dn vidll; e como pressuposlos dessa relação: Icria vivido nessc s~culo 11. j~ salicntavn a necessidadc do Eslado, atraY~s da pesson do
agenle capaz. objelo Iícilo e lorma I'rescril~ 011 n,~o clclesa em Id. orl. 82 do Cc. A relaçiiu prelor. pMO rcsolver os conflHos. Era o inicio do monopólio dn jurisdição. poís, segundo
jurfdicll proccssual lem como sujeitos: aulor, juiz e r~u; como objeto imccli.ltO: o prestaçãu ~Ie. "quem 'lucir., .,sir conlra· oulrcm dc\'c chaml\·lo a juIzo" (InslHlllo5 4.183). ~ inlcres·
da lulela jurisdicional (sentcnça); c comó pressuposlos: os de e~islência c os dc \'olidadc. snnle nolaT. 'lue no direilo romano anli~o se conlundia n ddcsa privnda com a dclesa
segundo a.l. 267, IV, do crc. , 1'1Iblica, i510 ~,I' próprio lilulnr nliv" do direHo c~('(cia·o I'rivndnmcntc, c C'IHular passivo
J4 ~ Interessanlc notar que j~ em 1895, 'luando réalizou o seu projelo de Códibo de rrucesso d" direilo, cnSQ n~t' ct'n«'rcla~se com Ongir I'ril'ntlC', dcverio ~l' <lirigir aOlllagíslrado rnra
Civll Auslrfaco. um excepcional juri.sla. chamado ('ranz Klein, dividia o rrinclpio displIsí· l.l7.l'r ces'nr a viol~ncia. E~le ngir rrivndo tio lilulnr só loi pr\,ibi<lo. segundo Ulpinno: L.
livo, delimitando a alividadc das partes e a atividade do juiz no proce,so. \ 12, § 2', n pnrlir dn ky I"'i,,, c al'erfciçoado com o decreto elc Marco Aur~lio, o ehnmndo
Drc'l(I"", '/i(l; Mnrei, <]uc cstabelecia li ~el;uinle; ~r crrrrll kr ~IR"'" rlircilr>. r> rurrilrm ro'"
J5 Ob.cit•• pp. 65 c 79.

"f,ll'~, I'r>is rir> (r>II/"lrio firllr/ll! "ril"I'/OS dr/r. 11C'llicrnnmentc, com n prllil'iç~o da nuloluleln
J6 /lIicinlivns PrIlbntorin, dei Jllez !I Ilnses I'rrjrlrldic,lS rir 111 E51rlllllrtl ,lei I'rpreso. no lI!>r"
pclo E~lado. O \ilular nli\'o do direilo nccessito da nç~o l'ro(r~~lInl rara e~crcllA·lo. c$tn
inlitulada I.n Ornlidnd .'I'ns Plllclms CII rll'rr>crso CÍl·il. EjE,\, 1972. 1'1'. 112s. E nos Prr>I'''',"ns
ITon~posiç~o do delesa privado para a dcleso rlíblicn se rcrlcle em I'Arins ~ren~ do dlrcllo,
de Reformn do Procrssr> Civil,,"s Sr>círd"drs Cnlllrll/l'r>rAII"'~. conler"ncio de nberlura do Con­
lai~ como: no co"ceito de OÇ;'ll, lanlo ,"alcriol qunnto processual, no enll'ndimcnlo do ônus
gresso DrllSileiro de Direito Processual Civil. Curiliba, 18.11.\11.
do prova. clc. .

'24
'2~
Darci CllimonicJ Rilx:iro PQOVMi A,1Ploo
I

. t;/'
. <1rL535 do_CPC. Este é o sentido da jurisprudência nos fribun<1is
-Slíperiores. H :- '. ~
A segundn conseqüência estabelece a impossibilid,,-~~_de-o._

\
j~iZ <1nnlisnr ~estõ.cs....q.ue....nn.QJhuar<u:n apresentéld-,~s, pois é o
nutor quem ftxiLQsJimlt!!s da lide e da cnusa de pedir, islo é, da
1:I!.U7 i'fl) I,. - - n/criai cOllirõvemaii.~5 Segundo se deduz dn verda­
deirn intcligibilidn c o ~:.rt.1 .~o CPc, é o cnrlÍler privado do
objeto Iitirioso do processo, ou, como dizem os alemães, Streitge­
gCl/stmlCV tornnndo defeso para o juiz qualqúer manifestação de
ofício nesse sentidoY Decorrem daí <1S máximas Ne procedat illde:r
ex officio, Ne eat i/ldcx II/lrn pelitn pnrtilllll, llldex ;/ldicet seclI/ldllll/
al/egtlln ct provata pnrtillll/ e Q/lod 11011 cst ;11 nctis 110/1 csl ;11 ""/11 rio.
C"so o mo istrado desres eite o a.rt. 2 do CPc, a sentença será

~
cle natureza diversa da pe ida. esse caso, estas são chamadéls de
c.\~r~_ e /111m pctit(J,~A isto é, a senten li orn do . nlém u­
~eala 110 bem esclarece o ar . Em qualquer dos
casos, a sentençil é eivada de vício, sendo, na decisão cxtrtl pClitflc~'I,
nula. a'senten numa 'e.z...q.ue o céu nã.o..lcye oporhlDidade para se
<.'I n er. egundoa doutrina e a jurisprlldênci<l, eSSíl nulidade
C <Iêcrêt3v e l de ofício, em virtude de as normas contidas nos refe­
ricTõs-artig~s serem de interesse público; já na decisão ultra pctita:

u RE~I' 30.nO-S-Me, ,('I. M;I1. E"\I~rdo Rib('iro. 3' Turl11~ cio ST), D)U 8.3.93. r. 3.118. 2'
col., ('111. No qlle dil r('~r('lIu h 1('l;ilimÔlln,((' rMn ell1b~rgM. 'lunl1\lo h~ punlo o1l11'~(l, v.
1"'11'·6' TI!,;n." As S7.702.Jl), r('1. Mln Edll."uo Itlbl'lrl', "111I'/ 1101. do Til r: 1(,0/21. I
4~ Nesse scntldo. Ar~k('1I cI(' Assis. CII","I"ç,lo de AÇlk~, ItT. 19R9. n' 35. 1'. 132.
'.~ Sobre ('~Ie I('rn~. cOlIsullM obriSolorio"'ellle Knrl llrinl. Sch",~b. fI 01';410 I.i/;~it:~~ (11 rI
1"0((50 Cil.i1. EIEi\. 1968.

U i\ I\('cessidnde ,10: o juiz 'csl'eiloH os Iil11il('s ,lo lide lix.d,,~ 1'"1,, oul,'r ~ be'" ~I1lig~.

EI1coulramo·l~ nas I"slilll/lls de C.,io. q(l~ndo nos diz: "Se"do ~ condenação pcdi?a em

'l\lill\tin ccr\i't, o j\~l n;\o de\'e C'onllcnar o r~\I 1:111 in'porti;nt"ia n,.,ior ncom mcnor. da

,('c1~",odn 1'('10 nulor; do conlr~rio. lu sua o lide" (~.52). Tall1b/!m quando s~lienI3: "llorrO'.

pedindo nn cOllden~ç~o ",('nos do a que lem clireito, o aulor só obl~m o pedido. pois.

ell1bor~ 10da n quesl.,o ~('ja dl'dul.ida 1'111 jllllO. c1~ se ,estringe no li",ite d~ condenação e

esle o juiln~o no podc Irnnspor" (~.57). I

l~ i\ d('cis~o ""'" ,'cli/" jA er~ p'oibida no lempo d:ls orden~ções, conlornle Orrlrll"\'&-~
Fi/il'i",,~. lilJrO "',Tllll/os LX'" r LXVI. Ed. C:lloul,e Culbenki:lll. 1985.
49 Tnmb~m os Tribul1~ís 5up('riores n~ ESI'~nhn nssinl se mnnHcslnl1l. "L:I íncongruencia
cx/", prlil" sc rclí('re a que no puede cI juel O Tribuna' ~lter:lf ol1l0dillc:lf 105 lérminosdl'1
d('b~le Judlclnl (SS.T.C. 29/R7 .Ir 6·3 y IH/87 de 23-7), es decir. nO puedc decidir sobre
cosn dls\lnln. dcrlvnda de la l1lodHicnclón, nllcraclón o lusli!uclón dei I'resupUl!SIO de
40 Nesse senlldo, Moacyr(A, Santos, COl/lm/rf,ios "o CcldigCl de PrCl,cssrt Civil, forense. J 994. h('cho. b~síco pMn ,'""5,, ,,"'r"tU. f('Sr('clo de lo cunlelluel 110 \Iene poder de disposlción
~03; Arruda Alvim, M"",,,,I 111' DIrei/o P,oreHllnl Civil, .RT. 1991. v. 2.
7' ed., v.IV, n' 323, p. (S.T.C. 125/89. dc 12-7), dcbiendo .,;uSI:lfsC .. , objchl dell'rllct'50." Ley de I!n/ulcia""<'lIlo
n' 300, p. 376. Civil y L ('yes Con'plemcI\IMi~s (co",el\l~rios y jurI5pr\ltlt'lIci~). Cole)!, 1995. p. 160.
wa nulidade p~ra Arruda Alvill1 ~ relaliva. ob. cil.. p. 377.
. 41 50 Em igualsel\lido N. Trocker, qualldo nos diz: "uno pronllllci~ 14/1,n I'rliln viola la ~~rnlltla
n Elc",cIllos p"'. 11"''
Teo,i" Gcml do P,ocesso, S~,~i"~, 1993. pp. 53·54. cll cliresn sollnnlo se conslÍ\uisce un~ 'pronuncia n sorpres~' (Ol..rr.sclJl"'8$CIlIsc/.tltl/ll,g). e
c1o~, se le p~,1l nOI1 hnnno nvulo I~ I'0ssibililll di incidere s.. lI:. sun lorll1~zione. e nOI1 g/lI

.
Q Conlorme Celso A. l3arbi. COII/CII/rfríOS no CPC. r:o'en~e, 1992,7. ed., v. I, n' 689. p. 320; c
Arr~da Alvim. Código dc Processo Civil Comell/"do. RT. 1979, p. 152.
di P(" sé pe, 11 1.\10 chc il gilldice nOl1 dovev~ a"d:lr(' ollr(' 11 chieslo d('lI~ pMle". P,ocr.<$(I
Cilli/r e COlIs/Ílllzioll(. Giurr,~, 197~. p. 386.

26 Oorci Cllimnriia Rilxiro

. -
POOVM A11PICM .
~7.
I~
1.2.2.2. Sentido processual, ill/próprio ;"'pl/lso jlldicinl
011
O princípio dispositivo, nesse sentido, identific<l-se com o que
OS alemães costumam chilmílr de OffizinlbctriélJ (impulso de ofício),
isto é, o princípio inquisitório. O embrião desse princípio encon­
tra-se localizado nílS úllimns instituições do Império ROIllnno, 111"5,
segundo H. Alsinél, "fué en renlidéld lél Iglesin n comienzos dei
siglo XlI, la que preparó y completó la subslítución por aquél dei
procedimiento élCUSutorio en nlnlerin penéll, y no hélY m~s que
recordar el papel desempeiiéldo en la histori" por los tribunales de
la Inquisición" .51
Anles do início dn Id"de Contempor5neél, o processo civil niio
havia sofrido us influênciils do Liberéllismo e do individllnlismo,
que tanto priorizar"m n <ltivid"de dns pnrle~ no processo. A ntivi­
délde do juiz, no processo, er<l nbsolutél, ha\,ji\ plenn líberdnde de
iniciativa do mélgistrado, quer pnm inici"r a relnç:io p.rocessunl,
quer para promover o seu desenvolvimento. O julgildor, inde­
pendentemente d" iniciativa ou dél colnboraç:io dns pnrles, procu­
rava descobrir a verdade real.
. Esse princípio, chamndo por W. Millélr de principio de illucsli­
gaci611 judicial,s2 é, nas pnlnvl"éls de Heilfron y Pick, "el que oblig<l
éll jliez n averiguar de oficio (illC/"ircI'e) In verdnd mnteri.d O nbso­
lutél;le impone élsí cl deber de escudrii'Hll' y de considernr hechos
que no le han presentado Ins pnrtcs. Poi 011'0 indo, 1.10 puede
admitir con~o ciertos, sin in~uisiciorl'lis, los hechos cn Cll)!n verdnd
convinieron los litigantes".s. E, consoilnte J. Peyrano, é "un procc­
dimiento en Cu ai se incrementan considerélblcmente 1"5 fíicultndcs
dei pretorio, disminuyendo Ins correspondicntes il Inspnrtes".5~
Esse princípio niio vige mnis isol"d<lmente desele, rnnis Oll menos,
1789, quando iI Revolução Frilnée~n colocou o m<lgistrndo, na ex­
pressão clássica de Montesquieu, como "n bocn da lei".55
SI TrnlndCl .., v. I, p. J04.
52 Ob. cil., p. 63.
S~ tI}"1/1 Vlclllr Fair~n Guilli'lI, oh. cil., 1'. J\~. Ta'lIh~1ll I'erdlllan.;lo afirmar: ",\ e\'llluç~o
T.'mb~", lIe~$é' ~elllido r. Calõllllandrei, 'lu~ndo nos diz:
S3 Aplld W. Mlllar, ob. cil. , p. 63.
wLa Iniciativa oficial, en el que el "'rgano judicial lenga en lodo ",,'menlll cI poder de
proceder 'de oficio', a\1Il sin ~er requerido ror lo~ olr(l~ ~lIjellls dei I'ruce~()··. ·lmlilllri"/lr~.
V. I, p. 357; M. Zanzllcchi, ob. cil., v. /, p. JID; J I. ,\lsin,I, oh. cil., I'. I, I'p. 102s.
~., )'. J7~,lIola 9. Em ~ellliclll <!iI'ers(I, l.iehmal1, '1\11\ a I'arllr da ""hi",a romana ;u.lrx
~ Ob. cit., p. 134.
5S Pois OS revolllcion~rios Iinham o temor ele u,,' gOl/vrrllrlllflll ,"'s jIlS"s c. segundo John
principio nS~lllllln. chll1e 1111 d'l\'cro~lI'''''am;i" alia "1''''11110 t1dlc pMli. (lH"l' il dirilln ~I("~s(l
Henry Merrymlln, ~Ia experir.ncia de los Iril>u"a1cs prerrevolllcionarios habfa hedHI que
los franceses lemierall ai poder legislativo de los jlleces dis(razado de illlerpretaci6n de las
leyes ob. cil., p. 64.
W
,
','28 Darci .CllilllnniCl> Qil:x:íro
j.
Foi Frnnz Klein que, em 1895, recuperou n importí\~cin da
direçiio dopr'ocesso por parle do juiz, afirmando: "Cunnd~ varias
personas se ponen en contacto para discutir sobre sus intercses,
como ocurre en el proceso, ha de haber alguien que dirijn esa
discusi6n, I" haga progresar y "vanZ<1r, delermine sus Iímiles y
cngnrce 16gicall1ente sus actos sucesivos unos con otros, yn que de
ello depende 1<1 solución dei conflicto".51\
~
O princípio dispositivo, nesse sentido, re(ere-se fl n:.It1cão ju­
rídica processual. q"e é de ordem pllbliea, e não à relação jurídica
llateri.n.L.C).J.I..C-lkia.ouicm..privíldíl Nn primeira, o juiz está habili­
tado a ngir de ofício;....lliL'icgl!nda não. A direção ~o procedimento,
n conduçiio da cai.\sa, diladn pela expressão "Iemii fJI'()zl!~slciIIlI/X'
pertence (lO ll1ilgislrildo, como se const<lta l1a p<lrle fil1al d(l al'I. 262 .
cio CPC, CJue diz Irl0.\"illmenlc: "O processo civil co~':ss" POE.inici"i/ ) ~'II
tiva da parte, mas se c1esenvol ve por im pu Is,o'-pJ,:OCQB5 tlf'l 1''":'1- Pica J
. claro esse poskioi1nmenlo ndotndo pelo Código dê Pi:<icl!sSO Civil,
l<lnlo no § 4° dQ urt.]QO, que permite ao juiz cClnl1('cer de ofício <I
l11illéria cnuincrndil nesse ilrligo, sillvo o compromisso, lluilnlo no
§ 3\1 do art. 267,'nmbos do Cpc. Mesmo <lqui perl11nnece <I imp<lr­
.ci<llidacle cóffiõ atribulo dn jurisdiçiio, segundo nos diz Cnppellctti;
"L'imparcialitll dei giudice deve manífest<lrsi nccessari<lmente ris­
petto élll'oggello deI processo sul qUélle egli li tenulo n provvedcrc,
mil non nn.che rispetlo nl processo stesso ossia nUn tecnicil inler.nil
dei procçsso, mentre il giudice nssollltnmente deve non ess~rc
pnrte rispetto ill rélpporto o <1110 Sliltus dedotto in gilldizio, q\lo~to
invecenl cO.5icldeHo rnl'l'"r/o IJr()Ce~sllulc il gilldice slessb e tilolbrc
di poler.i e di dt.weri ossin c pnrte di rnpporli gillridici proces511nli,
oncl'egli non puo consiclernrsi illll'urcill1c nli esell1pio rispettCf. nl
polere eal dovNc di provvedere ed éllln giustiziél <}uindi dei pr,ov­
vcd i mcn to ",57 .(~;;c)
O l'lI"o~llemíl m<lior consisle em combinõlr o princípio disposi­
tivo, em nlúb0s os sentidos, Com él provn, delimitélndo-sc o cnmpn
de alunçi\o dns pnrtes e do juiz.
<Iv f")r\X'('~so (h·H .• npõc tll\l"lu1l'nll' i'H') jUi7, qUl' ~c \)ul'r nl'ulrtJ. n-'n rir,H p,U~i\,(ll' urden"r
Illedidas lIcccssMias ali e~lahcleci"'I'nlo da \·'·nladc .... 11\1. ri 1.. p. ~9~.
S7 1.11 Trsli/l/(l"jrll,zn ",/ln (',,,'r.
/lrI Si""."", ,ferrOr,,',.,,), Gill((r~, 1%2. pari\' I. ~ez.II, tapo V. §
;11,/;(,,,, "d,,'1 ;I/xl" rlllr~rlM rI pro/l,'lrI I'"r/illlll, adcre 10 I,·uria \la'1\1cll'~ '1'1(' arir"'~11I "li
I'rin(Ípio dl~I"'$ilil'" c"n,,· ~1"'IIó1nH'nl\' dipl'lldcnle daI prinl"Ípll' t1('II~ t1"I1\.ll1lla, ceml\' \111
"""I' rarli "11,,
di~p,)~i2i."lt' dei "irilln I'ríl'lll(l. rHlI'~~" Ill'lI"allll.Il11'·llhl dei gilldí7.il'~. r",,·
,I,""rll'" "rlp'illri,,;ro ,/j~/'''s;/il'o. j" Hh·. "ir. p,,'c, xv (1%01, 1'. 55:1.
fi)
PI..)()VM 1111\)/00 '29
·,
!

Em qualquer dos sentidos em que se nos apresente o referido
princípio, a responsabilidade que dele deriva é automiltica, pois,
se as partes podem dispor dn relação de direito materi<ll e o juiz
da relação processual, não seria lícito imaginar que, por detrás desse
poder, que lhes é concedido pcl<l lei, não hajn nenhuma forma de
controle, pois tanto as partes qunnto o juiz são responsáveis, isto
~, devem suportar tudo aquilo que sustentam em juízo. 58
11.2.3. Pri"cípj~ d~' c~l1tr~~~~6"io l
Este princípio também é conhecido como princípio da bilnlt'­
\ rnlidndc da oudiêllcin59 ou, como dizem os alemães, Wn//cIIFJcf'êT"
lleit,t,() ou simplesmente igllnlrlnd,fol traduzido no brbcardo latino
por nudintllr cl allqrÍ: pnrs. Ele é U\11a garanli" fundnnlenla! da
justiça, erigido em dogma constitucionnl n" maiorin dos países,
e.g., na Itálin, art. 24 da COlIstitllziollc dclln Rcp/IIMicn;62 na Espéll1ha,
art. 24 da COIIStitllCi61l Espanola; n<l Argentina, <lrt.18 da COIIStitllCiólI
Nacionnl; no Brasil, encontra gunrid<l no inc. LV do a~: 5~ CF.
a referido princípio caracteriza-se pelo f<lto de ojuiz, tendo \
o dever de ser imparcial, não oder \11 <Ir a "Iiloda sem gue)
\ tenha ouvido n\ltor C [&1, ou sej<l, even\ conceder ns partes li
,
90 lIrt. 125 do CPc. Mas ess<l iguald<lde entre as partes,
de Couture, "no es una iguald<ld numérica, sino un<l ra onable
:b dizer
igu<lldnd de posibilielõdes en el ejercicio de la <lcción y de la de­
f
fensa".65
Esse princípio é tfio essencial que a prõprin Constituiç50 Fe­
derlll procur<l ig.u,alat. <I condição de acesso (lO processo às partes,
dando àqueles qtie não disponham de recursos parn os gastos d<l
demllnda, os favores d!'Jl~5istêl/cin illd;cirfrin grntuiln,66 inc. LXXIV,
do art. 5° da CF, quer através d<l defensori<l pública, art. 134 da CF,
ou n50. - - , , , .' --­
A importiincia desse princípio está diretamente rc1acion<lda à \
dialética do processo e ao conceito de lide. QU<lnto à dialética, é
sõbido q.uc o processo contemporâneo é um processo de partes,67
onde há uma tese (nfirmação do (luto.r), uma antítese (negnção do
réu) e, [jl~almentc, uma síntese (sentença do juiz). DnS a impor­
tftnciéldl),s pnrtes; quer p<lJ'a inicim\ c fixnr os limites da controvér­
sin, quer p'H<I desenvolvê-I<l, <I ponto de Carnelutli s<llientnr que
"es un hech~~.que'l<ls partes no son juzgad<lS si no <lyudan <I
juzgar"',68 :tni,lo pellls prov<ls que apresentem qU<lnto peJo com­
port<lmenti·que desenvolv<lm; é por iS!lo que se diz que "s pllrtcs,
em rel~ç5õ.:nQ juiz, nfio têm põpel de <lntagonistas, mns, sim, ele
colllborndor()s.~9 E, no que diz respeito li lide/O o principio do COIl-\
trlldil6rio s6 'tem rilziio de ser, se houver um conflito de interesses.

possibilidade de exporem suas raz'ões, mediante a prova e confor­

Por isso, plIrlI Chiovenda, "õ elemanda judicial exisle no momel1to }

me o seu direito, pois, doutrin<l Chiovenda: "Como quem reclõmõ

em que se comunicn regulMmenle ti outm pMle; nesse momellto.

justiça, devem ns pnrtes colOC<lr-se no processo em <lbsolutõ p<lri­

existü n relõçiio proccssual"/I pois, do contrário, como·ocorre ,<1

dade de condições".6J Isso tm3 C0\110 conseqüêncin necessiÍrill il .- _.. .. - .. "-"­

_.~

igualdade de tmt<lmento entre ns pnrtes, em todo o curso elo pro­ ,.~ rlllltl"Hlf''''(I~ .'" 11'.' 16, p. lR5.

cesso, não se limitando somenle ti formaçno d<l lilis c(JI/I(~slnlio.('~ t /0(,1\ ~$sisl~llci~ judiciflri3 graluil~ ~ l~o imporlanle Il~ Espanha, qlle hfl norm~ exprl'!'~ na
C. E., arl. 119. e ~ Lt'u,dr F.lljlliri"IIIirll/(l Cir'il dedica lod~ a ~e~~(> ~esulld~ illlilul~da Oi- 1,/

58
-
o que se depreende do 'cnp"t do nrt. 5° da CF, bem como do inc. I
Conforme Carlo Furno. COI//ribl//o ,,/In TrMin ,Ir/ln PrOl'n Lrsn/r. Ced~l11, 1940, nO 17,1'. (,4.
~,
j,,~/icitl srn/lli/n, q\le ~ cOlllposl~ pelos § 1° DrI rrcollnrillltll/o "ri rirrrcf,n que englllbll o~ Arls.

13 ~ 19; § 2° DrI prnwlilllm/n, arl~. 20 ~ 29 e § 3° Dr Ins rf«(/ns rir In jlls/ici,' xrn/lli/n. arl~. 30

o 50. O 'lue pedaz ulll 101~1 dl' lrin\~ e ~l'le (37) Mligo~ tle~ic~tlos ilO lem~.

S9 Wyness Millar. op.cil.. p. 47. '7 Es~a C(lncepç~o leve (lrigl'm n~ Hev(lluç~(l Francc~~, na ml'\lítl~ em que o~ poderes do~

60 /lpud Nelson Nery Junior, Pril/clJlio5 do Prncc$$n Ciui/l/n Cnl/s/i/I/içdo Frclrrnl, In, 1992, n'
mogistr~tlos lornm reduzido~ c, por ron~eguinle, aumenlar~m'se (>5 podere~ d3~ p.nles.

22, p, 136. . .
Conlorll'e Merry",~n. oh. ci!... ". 78. Vide nol~ 18 e 34.

61 Couture, FIII/dnnrrl//ns ...• p. 183.

&~ Ob. cil., nO 53. p. 104.

610 pr6prio Codicr cli I'rorrdurn ciuilr Iltllinl/o, 110 seu ar I. 101, defille 0l'rit\dl'io d" COll\ro,
h9 IMi~ essa l~o lorle, que I\d~ Pellegrilli idenlilicn (> procedil11elllo com ~um processo

dil6rio, qUill1dô diz e~rre~~~",ellle; "11 gilldice, s~lvo che la leJ;~e dj~I'0l1b~ "llrilllCll1i (".
iurl~dlcionnl de eslrulum CoorC!T~16ria", NC1{lns Tr",III"il/~ ,lo Direi/o /'rnrrssllnl. Forense

c. 633, 697, 700. 703, 712). 11011 r"ú ~1~llIire ~opra alcun~ dOl11al1lla, ~e 1., I'Mle c0l11rol.1
Universilflri~, 1990. p. 2.

qUille ~ proposta non ~ slal~ regol~r",el1le cil~l~ (I" c. 16~) e nOI1 C COI11I'M~O (I" C. 1HI,
70 1\0 'Iue p;crece. a lide ~ o conceilo qul' mnior inlhu:'Ilria ~I'rt'~elll~ Ilt'~ iIl5lilul(>~ pr(>ce~·

291)". Esse principio ~ \;10 inllllenle l1a legi~l~ç~o lInlinn~ 'l"t', 110 I'nlce~~l' de CXCC\lÇ;'"
~lI~ls, I'. 11" 110 cClI1reil(l de luri5\1í~,'o, no wncl'ilo <te rc1~.;;l(> jurhlicn, 11(> cllllceil(> de l'arle5.

(orçadll, o juiz d~ e~ectl';~o, regra ser~l, n,lo p(>de I:I11~nM l1ellhlll11~ medido jlldici,,1 ~l'Ill
no Ctlllcl'ilt' dl' ~(!I\ICIIÇ~, IIn CIlIlCl'i11l dI! coi~~ julg~dn, elc., I~IlIIl que C~rnelu\li diz, ~en el

ouvir as pllrtes, r.g., Mls. 530, 552. 5(,9. 590, 596,600,612 c 624.
("ndo, Illd(l~. más <, Illl'lHlS, 1<'1I1an I~ inluici61l dl' <lue ~i IIl1 Cxi5li~e I~ lilis 110 exislirla el

u
", rl/s/I/lliç/lts .... 1° v .• nO 29, p. 100.
I'ron.'~n l'ivil • ol". ôl'., nY JJ, p. 6J.

. 14 Nes~e senlido. J. Peyral1o. il/ o.c.. p. 146; Ei~l1er. rri"(ÍI'iM I'rnr...<"lr~·, i" I~rui~/" oi.. [~II/{Iill.' 71 Oh. ri!., 2° v., n' 2H, I' 293. E~~t' I'(l~iri(lni""t'nhl e'1"i\'tl(~d(l de Chio\'l'lldn 'lue <'ol<>(n

PrortSnlrs, nO 4. p. 53. . ., cil~';,'o <'omll I'rC~S"l'o~l(l procc~~u,,1 de .. xi~li·nci~, vidt,. oulrt>~~im, I" v., 1'. 59, illlhl\'Il'

30 Dnrci Cllimoriic~ l)ilx:iro DOOYM i\'liplCM

31~
1$,

j~cisdição_v.oluntár-ia, segundo doutrina dominante, l'IãO.J.1áJide,72\

nem há partes,7J visto que a relaçiio processuill apresenta somente
um pólo, o que logicamente faz com que inexista um tratamento
igualitário, porquanto a igualdade de tratamento pressupõe partes
antagônicas. Tanto é isso verdadeiro que os alemiies têm um provér­
bio que diz: "Eines mannes red ist keine red, der richter 5011 dic dell
verhoeren beed" (A alegaçiio de um só homem niio é alcgaçiio; o jlliz
deve ouvir ambas as partes).7~
ciou alguns aulores br~~ilciros, el\l.re eles Arrud~ A'vim, oI>. cil.. ". I. nO 153. p. 302; Tere~.,
lJdade do processo. Por ser inseparável da administração da jusil-\
Alvim Pinto, N,,/i"n"es dn Se,,/ellçn, RT. 191\7, p. 15. ~ <I1:~con~i<lerMel\l Cf ~rl. 263 <I" CPC,
ça, 'constitucionillmente organizada, Winess Millar considera esse
que só· exige rM~ ~ cxi~lcnci~ c1~ rel.'ç~(l I'rocc~~u~1 IIm~ c1l:m.lIHI~ propo~l~ per.mlc UI\I
11 '<" l11<11or proxtml
- .1 . íp~o
" d a d e d o pnnc ' d o contra d'!toro com o
prindpiodispositivo,75 e niio o dispensa naqueles processos com
J.
acentuada carga inquisitória,16 Nesse sentido já se manifestou a
Corfe di Cnssnziolle da Itália, ao reconhecer que "la procedibilitn ex
officio (...) non esclude l'esigenza della tutela deI diritto di difesa
dei soggetti interessati e, como mezzo a fine, dell'attuazione dei
contradd ittorio".77
Apesar de certos princípios processuai9' poderem, em certas
circunstâncias, admitir exceções, o dolcontraditório é absoluto, niio
admite exceção, devendo sempre ser respeitado, sob pena de nU1

órgão dolado de jurisdiçào; conso~nle J,'q;e 1.. D~II' 1\ 61111 I, I'rr.<.'''l'o;/(,:, I'rnn'~.<""i" l.,·jur.

princíp'io como "el más destacado de los principios cucstiona­

1988, especialmenle o ilcm 2.2, p. 33; n cI"'/rI"in 5rn5". C"len,' I.~(I:'<I~, D"$l'tIC/1f1 5,11",'''",.
dos",78 enquanto Calamandrei o define como "o mais precioso e
ed. Sergio F~bris, 1985. p. 60; Ar~kcn A~si~, C""'''/1I(l1'' Ilc Arl1rs. In. \989. n· 5.6.1'.3 7 .
típico do processo moderno",19
11 A lide como c~r~cle;lslic~ d~ jllri~diçào foi cri~c1~ por c., "1l'11I lti. qll~n;lo ti n'C~lllo disse .• Esse princípio confere o direito subjetivo ns partes de serem ~
que "L1~mo liligio ~I confliclo dc inlcrcscs c~lific..do por 1.1 I'relcn~i(lIl dc uno dc los
inleresados y por I~ resislenci~ dei olro". Sis/e",n "e Drrrc"" I'r"cesnl Civil. \\IH; Uleh~, ".1. ouvidas.E;m juízo. Se,Ror negligência da parte ela nful..l:om~rIl
nO H, p. H. Ne~sa f~sc, a que denomin~l\Io~ de 1', C~rnellllli cnh'\llli~ Cl1l110 jllrisdkÍlll,,,1 a juízo, em hipótese íllgUJ))a fica violado Q dito princípio, pois...,.Q...
somenle o proce~so de cOllhedmenlo. 11.\0 o procl:~so de cxecllç.io. p"is n;\" 1I,"'i,1 prele"s~"
resislidft. nem ~ jurisdiç~o vululll.\ri~. I'ois IIC~t~ 11.\" 1I,,,,i,, lide. 1't'$leri\lrn\~lIle, n~ ~\ .., 2'
fase. quando escreveu ~s l!Ji/llzi""i. cm 1942, o ~lItt" "Itcro\l o ~eu rOllceílo de'lidc pM.,
.
contraditório se estabelece ela o ori'
a..c:Jn..&1
eresa. e não pela .
inlroduzlr o processo de exccução 11.1 jurisdicioll~1id~de.l'l1is, ~cf;ulldo ele, ~diferenç" elltre O contrêlditório é como uma moeda que apresenta, nUl11a das \

essas duns espécies era "l~ cua1id~d de I~ lilis: de I'rr/r,,~i(lll d;~CI/lilln o dc 1Jr(lrllsi,11I
;/lSII/;sfeclln", ;11 Inslíl\.ciones dcl Pro(eso Civil. EIEA, v.I, 197:1. li· 37. p. 77. E. so,"cnl,- n.'
faces, a IIccessidnde de illforlllnr e, na outra face, a I'0ssibilídndc de

s'u~ 3' fase, é. que veio ~ jllri5d;cion~liz~r o proce~so volunl"rio. qll~nd(1 cscrcvcu ~ ~\la )nrficil'i1çtlo. A,soma desse binômio designa, para Couture, a~ ga­

mngnllica obra intllul~da Diril/o r Procr$$". cm 1958, dizelldo liter~lnll'nle: "I.n iurisdicci~n rnntias do dl/C I'roc(~ss of Inw, pois, segundo ele, é necessiÍriolque:

voluntária es vrrdndrrnmrll/e jllrisdiceit!1I rl'S\l't~ lanlo dei fill como dei mcdio: dei lin.p""l ue
ell~ con~liluye, lo misOlO que I~ jurisdícci~II cOlllellcl"s~. UII rl:n\l:dit' (tIlIlra i~ dC~(1bcdÍl'II' "a) el demandado haya tcnido dcbida Ilolicin, la qqe pue'd~ ser

da. aun cuando en potellcla m.is I>ien qlle ell,*l!'; c1e1medi,'. porqlle 1.1 r('~cci~II ~e (111"1"'­ ilctUíll o implícita; b) que se le haya dado una razonable oporhll1i­

medianle I~ declM~ci6n de Cl:rlcz~, n;~I'erlo de 1.1 cu~1 l'" s.,bl:lll"~ que cllnsislL' '-li
li'''' dad de comp'arecer y exponer sus derechos".l\\

eleccl6n oficial que se suslílllYC ~ \.. c1ecdúII dclparlindM; l' pn,,·i~.'lllenle ~Il 'li'" d"rd{1I1

~
hechft sllvrr I'nr/ts y por cso i"'I',,,einl". D",rc1ro y I'r"crs". EIEA. 1971,,,· :17.1" 7~. COIII isso, O contr.adit6rio é çondicãQ de validade das proya~, p~rque \

se quer \lel11onslr~r. contrari~lIle"te~o qlle escrevem 05 ~1I1'''e$. qUI: ~ jurisdiç"o ""Iunl,iria

toda e qualqlrer atividade instrutória há de ser produzida em con­

~ atividade jurisdicion~1 pM~ Carneh,tti. ""0 o em somenle n" " e II~ 2' fa~e. III~S II~ :I'. I:
tradit6rio, razão pela qual sobreleva o princípio da imedinçi'lo,

mais.iOlport~IIte, é. II~ medid~ cm qUI: o ~ut\" f"i e,·oh.illdo l\ll cOllceito tia 1i,1c. Quc,,'r

justHici1r ., iUls':nci" da jurisdiciolli'lli(l.ulc Iln jurisdiç~(\ VOhllll.\rii'l. "r);llnlCll'''lu.ln rnlll II

,~ Con('lrme l'e)'ral1o. ob. cit.. p. 1~8 c lost! M. R. Tcsheiller, ob. cil., p. 011.

cOllcêilo de lide descllvolvido pelo ~1I'or n~ I' e n~ 2' fascs. é descOllhecer ~ f~~,' m.,is

,~ f'nclu~m COIl1 es~e cnleIHlíll1el110 V. Denli, Prrizir, IIIfl/ift) I'rpcrssllnli r (O"'rnd.Jil/,,rio. in

iOlporl~nle do rells"Olclllo c~rnelutiallo.

Riv. dir. proc., 1967. PI'. 395s; Cappellelli, UI Irslil/lPII;nllZn ...• v. I. r. 352. 110la 30 e N.

73 Nesse senlido, 110 IIra~il, teOlos Ar""I.' ""'im, ob. cil., n· 57. 1'. 111; F,,-derico M~"l"es,

Trocker, ob. cil.. r. 387.

MlIIl/lnl dr Direi/" Pr"crssllnl Civil. SM;,iv". \9')U, n' 62. 1'. 119; Lope~ da C,'~l~. Dirri/o I'ro",'~'

77 AI''''/ N. Trockcr, 01>. cit., r. :187, 110t~ 38.

Sllnl Civil Brnsilcir", I. Konfino. 19~6, nOs 116 e 117, pp. IClO·I; I\.to~cyr 1\. 5.,II'''s. /"imr;r"

UIII,ns dt Direi/n ProcrsSllnl Civil, S~raiva. 1990, I" V., n" 53. p. 79; Iluml>crlo Theodoro limior.
18 Oh. dI.. p. 47.

Cllrso de Direi/n Procr$SlInl Cil'iI, Forensc. 1995. ,,0010, p. 010; Emane Fi,lélis, Mnll,,,,1 lle Dirál"
7'/ I'rorrsso r Dr",,,crnzin. Opcrc Ciuridichc, 1965. v.1, p. 6111.

ProcesSllnl Civil, SMaiv~, 1996, nO 21. pilg. 16; r:d~on Pr~I~,I"ris(lirllo 1'Cl/"II/,lrin, I.c\lIl. 1979.
~o Tall1b~1ll l1e~~c di,'pa~ão Uno I""~cio, p~r~ quem (l contradit~rio "no exige I~ efeclividad

principalmente Ululo 11I, PI" 855. (; inleres~allle 1101'" II po~idoll~l\\enlo de Chi("'clH'~.

,Irl ejNcido de Inl derccho. rn,ón por la cual éslc 110 pllede illVOCMSC cual1do la pMle inlere­

quando crilica os ~ulores que dcfendem ~ ~usênci~ de c(lnlrovl!r~i~,c(ln\ellcio~id~de ((11111'

snda nu I" h/lO valer por umi~i~n o ncsllgend..'· ill M"""nl dr dcrrrl.n I'ro((~,,' eivil. Abeledo­

caraclerfslíca d~ jurisdição volulllárin, dizcndo: "Podc h~ver I'r!'ceS~(1 ~e111 conlro"ér~i~ (~

PenOl, 2. ed .• 1961\. LI. p. 76. Vide Ad~ I'cllcgril1i. N"l'n~ IClld'"cin~ ... p. 19.

o que aconlecc ~eOlprc no processo ~ rC"cli~)" p. IR. c ",~i~ .llliallle ~aliclll.I, .llribuindo 81 F'",,/nl/ltll/llS .... p. 150. Tnllll>ém l1estc selllido e com muil~ profundid~de C. Dil1amnrco.

como caracteríslica da jurisdiçi\o vOll1l1l,\ria ~ "~lIs"nci.' de du~s "Mies" 1" 19.01>. cil.. 2· v. 1'IIII"""'CIl/05 dol'rocrss" Cit'il M",/c",,,, In. 2. ed., 1987. noln~ 49 " ~O, pp. 94 e 95: Nelson

7~ AI",d Wyness Mill"" ob. dI.. p. 017. Ncry Junior. ob. cit., PI'. 122·3 e IJO~.

3'2 Durei CuinlOnic~ h!ibciro POOVM ATIPIOO 33'1)

 ,
r

pois, segundo Isidoro Eisner, a imediação é: "el principio en virtud

deI cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en
permanente e íntimél vinculación personal con los sujetos y ele­
mentos que intervienen en cI proceso, recibicndo directélOlente lils
alegaciones de las partes y lils aportaciones probiltorifls; il fin de
que pueda conocer en toda su significación cl material de lél Célusa,
desde el principio de ella, quicn il su término hél de pronunciilr la
sentencia que la resuelva".82 E essa imediélçiio se dá, tilnto déls
partes em relação ao juiz, como do juiz em relaçiio às partes. No
primeiro caso, a. prova é i~ílida sem il pr~él délS partes; é o
que os alemães chaméH11 de Pnrtciõffelltlicllkcit,~J poi5,~ õímgis­
--_ - _-_ -_ _ _._.~­ ...
trado, mesmo de ofíd.QI-C~lUovél e niio cOlmmicélr élS pélrles
.emprazo hábil, essa p-rQY.a.-cs!,Lmanchílda, isto é, invímail parà' 1.3. Princípio informativo do procedimento
. produzir ef~itos objetivos sobre a scntençél,8~ c. g., a inspcçiio judi­
cial. Na segunda hipótese, esclarece N. Trocker que "Ia nssunzione
dclle prove deve avvenire davanti all'organo giudica.ntc",~5 sob
r1'.:3.1
. -.-
:P~illcfl'io
. __ ._.~­
dn ol'lllidndc (
.----, .....
pena de ser consideréldél ilwíllidél, na medida em que o mil'gistréldo 1.3.1.1. A ornlidnde e o direito nlltígo
é o destinatário direto dn provél; e, pelo critério subjetivo, é ele
quem deverá formar a sua convicçiio interior, que só poderá ser A vllntllgemdél péllavrêl falêldn sobre n p"lêlvrêl escritêl não foi
.adquirida mediante a percepçiio,~6 conforme él:..t.-~do Cpc. Oní umél preocupêlçiio exclusivll dos romllnos. O próprio Pléltilo, nn
:conc1uir Ada Pcllegrini que. "tanto será viciélciél' él provél que fOi Grécill, em um de seus diéllogos, disse: "(...) n escritêl é mortêl e s6
~,
colhida sem a presença do juiz, como o sere, n provél qlic'fõr-cõll'lidn rnln por umêl pêlrte, isto é, por meio daquelêls idéins que com os
pe l.Q:j,uiz...s_ero_<Lp.JJ~sença..d as_p n r..tes ".~7 . .'-
sinnis desp'ertêlm o espírito. Nilo satisfaz plenélmente à nossa FU­
Cllmpre destnc~r neste momento n distinç50 entre contrildi· riosidêlde, n50 responde às nossns dúvidêls, n50 apresento os i~ú­
tório e amplil dcfcs~~. que flpróprii\ Constituiç50 fflZ, pois, entre meros nspectos possíveis dél própriêl cousn. Na pêllnvrél vivêl, ritl.nm
um princípio e ou~ro, utíliza il c&junç50 élditivil c, que sug\:rc tnmbém o rosto, os olhos, n cor, o movimento, o tom dêl voz, o
soma, acréscimo.,No Rrocesso civil, niio existe élmpln dcfesn, 56 no] modo de dizer, e tnntélS oulréls pequenlls circunstiincias, que mo­
processo penal pái s peste temos n defesn cClI;siderêldn ttC/licn c il c1ificélll1 e desenvolvem o sentido dns péllêlvras, e subministtnm
defesa considerada pe·~sQaL. A defesêl técnicn é êlquela feitêl por till1toS indícios'êI félvor ou contrél a própriêl êlfirmnção deléls".9h
prtJfissional legalmentehabilitéldo, segundo o élrt.d!6)'.do CPP, e, \ Segundo Chiovendn, "0 processo romnno foi eminentemente
mesmo que o acusado 050 a q!lcic.u... o Estéldo está obrigélclo él J oril1: na plenitude dél significêlçilo dêsse termo e pela raziio rntimn
e pr'ofundn de Cjue "ssim o exigia n funçiio d" provn".92 O processo
n IA jll"'ediaci61' til c/.PrOCC50, 6er~lm~. I96J, nO 32. p. JJ.

civil romano se divide bélsicflmente em três perfodos: lcgis nctiollcs,

&3 Ap"d N. Trocker, ob. ci!., p. 553.

I
Sol Nesse sentido, citando jurisprudênci~ dos Iribunais ale",~es. N. Trocker,'ob. cil., p. 536.

nota 40. e Ada Pellegrini Grino,:er, ob. cil..:p. 24. O Código de Processo Çlvll EspRnhol
RR Ncsse sentido, lunl', Monlero Awca, dil'.eml(1 que ela é "In \'erdndern dcfclan, I~ técnicn,

eslabelece regra expressa a respeito no art. 570 que diz IItcralmcnte: "Toda dlllgencin de
In renlludn por nbollndo C~, CI1 gCl1ernl, IrrclHlI1c1nblc", //Ilrorlllrrltl/l a/ Derecllo Protesa/.

prueb., incluso la de tesligos, se prnticar6 en alldlencln p\íbllcn y previacilaclón de Ins

Temos, 1976, r. 241. ,

. pArles con veinticunlro horas de nnlelnci6n por lo menos, plldiendo cOllcllrrir los litig~nles ~9 Ob. cil.. ". 241.
y sus dcfenspres". Também o C6digo de Processo Civil y Comercial d~ Argenlill~. il\lS -'rIs.
479 e 480. 90 I.~ decidiu o Supremo Trihullnl Federal. no RECrim 91.838, Rc'l. Min. Soares MlIi\OS, i"

In 540/414 c 415. .

a5 Oh. cil., p. 548. Neste sentido, Ada Pellegrini, ob. cil.. rI" 22s.

16 V. nola nO ]72.

91 Citnç~o de MMio Pagnno, al'"'/ Chio"cnda j" ProcedimenlO Oral. na Colet~nea de Estudos

tle Jurisl~s· rrocessoOrnl. Forense, 1940, p. 41.

B7 Ob. cil., p. 22.

92 Ob. cil., 1° v, nO 32, r. 126.

34
tt.
Dnrci C\lil\IOI1iCb Qibcim PlX)\',\..." ArllJlCM
35(1;
 . . I:
# A ornlidnde como poslulado do processo começou t~declínar
per formulas e cxtrnordinnrinc cognitioncs. 9J No período d<1s lcgi;; nc· com tl influência exercida pelo processo .romtlno (a pé1fti~'de Justi­
tiones, O processo era eminentemente ornl, não obstnnte ser extre­ niano com o corpus illri5 civilis) e o processo cnnÔnico. ~ Veio tl
mamente formal e rígido, pois as pnrtes deverinl11 obedecer ns surgir n~vamente a ornlidade, com a ndoção de numerosos prin­
formas legais que não eram escritas, e o menor desrespeito à formn cípios d,o processo sumário dn C1ementina Sncl'c, permitindo de­
processual gerava a perda da cnusn. 94 No período pcr fOl'lIIl1lns,?5 bntes orais e reduzindo formnlidades.
surgido, segundo Gaio, devido à Lcx AclJlltin e Lcx JlIlin",96 os edilos
dos pretores apresentavam esquemas abstrntos, i. é, a instrução erél 1.3.1.2. BCI1I1InIll, F. Kleill c n omlidnrlc
escrita (jomll/la) e servia de paradigma no mngistrado que, no re­
digir o iudicilllll, deveria observn-la; mesmo Clssim, o processo Pnpel relevante para a ornlidade no processo teve o jurisfil6­
sofo inglês Jeremy l3enth~m (1748-1832), quando escreveu, em
apresentava cunho predominal)temente oral, pois as partes deve­
1823, enlre outrns obras, o Trntnrlo de lns Prucbns llldiciales. Nela
fiam comparecer na frente do magistrado, identificando a litis
Denthnm põe em relevo n importnncia do fato pnra n vida do
colttestntio.97 O perrodo da cxlmordi/lnrin cogl/itio é cnracterizado
direito, e príncipnlmenle parn n provn. N50 ,foi irrefletidnmente
pela ruptura que apresenta em relação ao sistemô anterior, em qtle
que Coutme, referindo-se no filósofo, disse: "Denthnln fue el mó­
o julgamento era composto de duas fnses, sendo Cl primeira ill jl/I't!
safo deI progreso",tOI Ele, como poucos, deu grnnde importnncin
e a segunda npud judicclI/. Nesse sistema, há um único julgCldor
no contato direto entre o fnto n ser provndo e o juiz que decide,
(magistrado-funcionário) que inicin, instrui e decide.?8 Mesmo ns­
permitindo, por conseqüêncin, uma mnior ngiliznção dos proces­
sim, predominava o princípio da oralidade, segundo nos informa
sos, que é o pnrndigmn dn ciência processual modernn. São ns suas
José R. Cruz e T\Icci: "Embora alguns atos processunis fossem
pnlnvras, mnis do que qunlquer cois<l, que trnduzem o sentimenlo
documentados, a oralidade se sobrepunhCl à escrilurél no procedi­ geral dos processunlistas modernos sobre .. ornlidnde, qmlOdo cri­
mento da exlrnordinnrin cogl1i1io: ClS pnrtes debCltiam Cl CClUSCl, em ticou o sistema inglês, vigente fi épocn, onde n provn ornl n~o era
.contraditório, na presença do mngistrndo".99 Constntn-se que, mes­ colhidn pelo juiz prolnlor dn dccisilo, pois, conforme 13enlhilm, "cl
\~ mo durante todos os séculos de desenvolvimenlo do processo civil juez 'no' puede conocer por observaciones propias los cnrilctercs
romano, o princípio da orCllidClde jCln1élis foi esquccido como elc· de verdnd tnn vivos y tnn nnturales, relncio\1ndos con In fisiono­
mento de aperfeiçoilmenlo das instituições judici<Íríns. mía, con el lona de voz, con In firmeza, con \il prontitud, c;oh las
.'
.; emociones deI lcmor, con In sencillez de In inocencia, con Inl tm·
93 Para um ml!lhor aprohll1damenlo sobre o lem~, ~c(lIlselh~",os ~ leil",~ de Vill",io
bnción de In J11nln fe; pllCflc rlccírsc qllc Se cícrrn n s( ",iSIIICI ef fillro de
Selaloja, Proctdi/llitlllo Cillil'RoIIIOIIO, EJEA, 1954. I!speci~lmenle §§ 145: Chiovend~, Instilll;­
/1/ 1/1/1 "m/czn' y que se vuelve ciego y sarda en casos en que cs
çOes ..... l' v, n' 32; Jos\! R. Cruz e Tucci I! Luiz C. Azevedo. Liçvrs .k Hisl6rio rio Procr<so

C/vII ROII,nllo, RT, 1996, Capo 3' e ss; I! Nello Andreolli Nelo. Novn Ellcic/0I'Min /"rlrlirn Civil
preciso ver y.oír todo" (gri fo nosso ).1° 2 ;.
Brnsiltirn, Ed. Rideel, v. I. Título IX, p. 2295.
O posicionnmento desse jurisfilósofo em lão avançado pnr<l a
94 Gaio, ll1sli/l,lns 4.30.
SUil épocn, que s6 recentemente estamos ndotnndo as SUílS suges­
9S A express~o formulário Significa. sl!gundo AlIr~lio, "modelo impresso de IÓro",la. no
tões para o nperfeiçonmenlo do processo como instrumento de
qual apenas se preenchem os dados pessoais ou parlicul~res", E. seg\lIlclo DiciOlI~rio Mor­

ft116gico dn Lfllglln PO'/lIgllcso, Ed. Unisinos,19BB. v. 11, p. IBI5. fo,mo significa "'igura ou
rcnliznçno r~pida e barata dn justiça. Trnçou Benthnm, há quase
aspecto eKterior; maneira; modelo". R~z~o pl!la qu~1 se deduz que o nome adveio d~
dois séculos, o pcrfil do que considerava o processo civil nnturn\
necessidade dI! Se respeílarl!m,os modelos estabelecidos pe!o\ediIOs dos pretores.

96 l'ls';/I,'as 4.30. • .
100 John Ile",)' MerrJ"n~n, "h. cit.. C~p. 11. e principalmente Chi(l\·el1(la. oh. cil.. nO 32, pr,
12115.
97 ~ interl!ssante notar a mudança de um perlodo para outro que o pr6prio jurisla Gaio nos

menciona, dizendo: "Mas lodas esl~s açf.>es da lei torn~ram'se ., PO\ICO e pouco (,dios~s.
101 Jercmy llenlh~m y N,'sOI"'s, no li\'ro EI Arlr rirl Orr('(/,n y (I/ros Mrdil,'riOllCS. Ed. F"n­
Pois dada a I!xtrema sutileza dos antigos fundadores do direilo, chegou-se h silu~çho de,
d'1Ción de Cullllra U"iversiIAria, 1991, p. 1455.

quem' cometesse o menor erro, pcrdl!r a C.'IIS". ror isso. abolir~I"-Sc ~s aç,;cs c1~ lei pela Lei
101 1'rll/,I,/o dr I"s I'rIIr/"'5 /lId;c;"/r5, EJEA. 1971. libro 11I. Capo V, p, 192. Tal11bl'\11 N. Mala.

Eb~ci. e pl!lns duas Leis Júlias, Il!vando os processos ., se re~li·l.nrem p('r p~l~vras 11. as,
1,·~I.,. i,~ ,'1\1 1/l94. dili~: "llo)' "" la Iisiolloml~.1'1I la \'01, ,'li la sl'rellidad n I'n la5 "MilnciOll1'5

I.é., por fórmulas" fIlSli/lllos, 4.30.

dl'llr5li ho. l11uy illlerrs"nll'S iI1\Ikadc"'C5 ~,rrca dc I~ "c-rdad CClIl '1"1' habb. Ias c\lall's sc

9' NI!S51! sentido, Villorio Scialoja, P1Ilwfi/lli""O ..., § 50, p. 365; J(\S~ H, Crll1. e T\lcci e l.uil.
I'ierdell cllalldo se JUIJ;" SÓlll "li \'isl., dI' lo escrito", LII);;r" rfr "IS "r1rrl",~ (li M,,/rrio Crillljllo/.

C. AzeVedo, Liçllts ..., Capo 10, p. 138; Ncl10 Anclreolli Nela, Nol'o EllcicloJ'Mio ..., rI" 244s .. Ed, Gem'rnl Lavalle. 1945, 1'. 279,
99 Ob. cil., p. 141.
PI..XW,\,l\ NrlP1CAS
36 Dorci Cuimnnicl> Ribeiro 37.Jl­
·l

(!J

 comparando-o com o seu procedimento técnico. Eis aqui éllguns 11. Os' avisos e inlim.1ções
desses artigos:
"Procedimento natural
1. No infcio de uma causa, e"em
seguida; todas as vezes que for
necessário, as partes ser~o chama­
das e ouvidas em cari\ter de teste­
munhas como no de pilrtes, face iI
face, em presença do juiz, par.,
darem mutuamente todas as expli­
caçOes necessárias e estabelecer o
verdadeiro obje!o do process~.
3. O depoimento s6 é recebido na
sua forma mais autentica, isto é,
oral, e a testemunhil submelidil iI
um interrogilt6rio allernado pelil
parte adversólria e o juiz. N~o h,~
outras exceções senão nos casos
espocificados na lei, onde é preciso
admitirum testemunho p~r escrito
segundo as formas eslilbelecidas
para a correspondência judicii\ria.
'*'
. 4. mós o primeiro comparecimen­
" ·10, i causa n~o esti\ terminada, os
su quentes comparecimentos são
fixndos conforme a necessidade da
causa' ou a cOlwel\iencia do tribunill
ou da.s partes.
7. Cada causil é lraladil do cõmeço
ao fim pelo mesmo juiz. Aquele 'lue
tecolheu as provas pronunciil iI
decisão.
9. A reclamação do Autor,. as bases
sôbre que ela repousiI, seja de filio
ou de direito, são consignadas
(lanto. quanto possfvel) em
formulários impressos: as
nlegações individUillizildils por
nomes, as datils, logilres, inserlos
nos brancos. O mesmo para iI
. defesa.
38
Procedimento técnico
1. As partes não são chamadas iI
comparecer perilnte o juiz; ludo se
faz por inlermédio dos procurildo­
res.
3. O teslemunho recebido em
muitos casos da mill1eiril mili~
imperfeilil, isto ~, sem i1S bnr,1nliils
'lue podem tornól·lo eXillo e
completo: leslemunho sem
publicidilde, s6 paril o juiz ou sem
interrogilt6rio allernado ou conl ril­
exame pelils pilrles inleresSildas:
depoimentos recebidos por escrito
sem serem submetidos il prova de
conlradição: provas inferiores
admitidas como provas suficienles.
4. As CilUSilS 5"0 ;'Il1olad"s e os dins
fixildos de ilcôrdo com ilS regms
geri'lis, conforme il cOl1veniêncii'l
mútuil dos procurildorcs donde
Jesullam pedidos conlínuos de
Hispensi'ls e prelexlos põ1ril arra51"r
idefinidillllel1le i1S 'luesl:ões.
7. A meSI11;l C;lll~il é tral1smilidil de
lriblln"l el11 Iribul1;'1l sob di\'er~os
pretexlos. Um juiz recolhe" proviI
e 11;;0 decide; oulro decide sem ter
ilO menos ouvido as les(emul1h;'ls.
9. Os diversos escrilos expositivos
dos pedidos e dils defesas, sem
formulólrios, fillhos de clnrc7.n, de
método, de precj.~"o, esp.,lhildos
por dist~ncía~ infinilils, ;'Ibrindo
VilstO cnmpo iI variilções de
'luestões, a i1IClpçlles obscur"s t'
incertas.
[)arci CllinlOnk.~ lJilx~iro
11. As inlimilções dessa h~lurezil'
recíprocils das parles ou dil parle, falhas de pronlidiio nos "leios e de
tios juizes são comunicildos com cerlezoi nas formils, silo Uftlil fonte
um mfnimo de palavrils e com a ilbundante de chieilnils c de'atrilSOS.
maior segurançil posslvel. O As sutis distinções sôbre os
Correio é aplicado ilO serviço domicllios ilcarrl&~1m os mesmos
judiciólrio como ao do cOlllércio. inconvenienles.,,1
Télis sugestões, propost"s pelo prestigi"do "utor, quando ima­
ginou o processo civil natur"l, são "colhidas lioje como modelo de
élgiliz"çno nél qUélSC tot"lidade d"s leis processuais do mundo cí­
vilizéldo, v.S" qUélndo falél no nrtigo 11: "O correio é aplicado ao
serviço judiciélrío", temos hoje, no Umsil, " cit"çno pelo correio
como regr" geréll, que s6 veio com" Lei nO 8.710/93; portnnto;
qU"5e dois séculos depois dessn recomendnçi'o.
Outro jmistél que contribuiu sensivelmente parn o fortaleci­
mento e desenvolvimento do princfpio dn ornlid<lde foi o Prof.
Fl:nnz Klein,lo~ qunndo criou p"rn Áustri", em 1895, uma lei pro­
cesslléll bílscndtl sobre os princípios dn oralid<lde, imediatidade,
concentrélçno, publicidnde, nutoridnde judicial, livre npreciação
dns provns pelo juiz. O nutor, pílrn implementar ns suas idéias de
justiçn r6pidíl e bnrllla, leve que lutnrcontrn todn umn estrutura
"rc"icn e rígida, que envolvi<l o processo civil. A visi'o desse jurista
em tno precis", que ele mesmo proc\amavn: "Ln oralidnd es un
enemigo peligroso si se In llcepta como un formnlismo; IV" de
suponer 5610 llnél nyudn pnrn In mejorn deI proccdimiel1to'?O~ A
ZI'Q nustrf"c" exerceu enorme influêncin nos código$ proces~lInis
modernos, él, ponto de Fnirén Guill~n dizer: "A tr<lV~S de StlS re­
percusiones; se vc que SlI influencin en In rcformn procesal alls­
tríélCll y de nq pocos otros ptlíses, es compnrnble 1'1 \a que Na~lcón
obr6 sobre In codific"ción en genernl".loc>
O princípio d" or"lidnde, de acordo com Klein, nno deveri"
existir sozinho, deverin estnr mesclndo com o princípio dn escritu­
l"él, que, em "lguns cnsos, é nccessnrio;I07 tnnto é vcrdnde que criou
10.1/11''''' Chirll'cl1d", /I O,.,,/i,'rr,I.- r 11 I'nH'n, arlif;(l il1~cridn 110 livro I'r/l(r~~o Ornl. Foren~c,
1l)~O, 1'1'. I~(, e 1~7.
101 Kleill loi Minislro d" Jusliç,' "" Áustria. em 11191, r ('rol. do UI1Íl'rrsidnde de Vienn.l'nr<l
IIIll Illelhor <lpro(lInd"mt'nlo <Ia ur"li<lodc, IlU prClCcsso cÍl'il allslrloco, cUIlsultnr SIC'g01llnd
HellnMnn, no livro intillllado /'ro(r~$o Ornl, Furense, 19~O, 1'1'. 1515. Sobrc sua obra cc"',
slIlt"r o R11'. Dir. l'rflC Cil'., clt' 1925, v. 11. I'"rle 1,1'1'. 80s,
10~ "1''''' F.,ir~n Guill~\Il. 1:1 I'r"!lr'r/O .... 1'. J 19,
10b Ob. cit., 1'. JO~.
3.
107 O <]lIe se <]ucr coml'''h~r é " I'rinclri(l d" cscrilllr" lr",h,zidn IM mo\xima '1"0" "flII t$/ ill
" .. /i~ '"'" r~1 ,Ir /,,'r" 1111"""'. 'IUl', P,H" Cnpl'c/lclll. l! "1" mo\xim" de In i"rxi~ltllân iur",irn de
POO"M II'JiP1C\s
,
no seu projeto o § 190, o qual reziI: "Las partes ilctüan oralmcnle
ante el Tribunal que conoce dei asunto. En los litigios en que es
precis.a la asistencia d~ Letrado, se prepara cl debil.te oral medianlc
escritos. Por lo demás, s610 se recurre ai empleo ·de estos escritos
prepa'ratorios en los casos especialmente previstos en esta Ley"HlS
Para o autor, ardoroso adepto da oralidade, mas principillmenlc
da razão prática, o processo deveria ser .1dequéldo aos seus fins,
pois "los principios de adequaci6n y practicabilid~d dei procedi­
miento (Zweckmiissigkeit, Prnkfiknbilitiif) más se han de referir "I
fondo de los Iitigios que a la forma de desarrollar los mismos".I09
Pode-se dizer, com certeza, que foi Klein o primeiro a suslenléH
ser o processo um instrumento de realização. da justiça, onde a
forma deve ceder diante da finalidade.
1.3.1.3. Os vnlores da oralidade e a prova
O problemél maior dél ornlidélde não reside no campo do Di­
reito, mas sim no campo da Filosofia e, em especiéll, nél Élic~, pois,
na medida em que se agrnva ,!crise htica,1I0 agrava-se il crise nélS
relações humanas. Vivemos !lO mundo da élparência,111 onele os
valores são facilmente alterados e dificilmente ilbsorvidos pelo
espírito humano, razno pela qual temos uma desconfiança generll­
lizada no ser humano, e, por conseguinte, na pessoa do magistra­
do. A oralidade corre em sentido contrtírio, nél proporção em que
pressupõe uma maior credibilidnde, confiançil na pessoa do ho­
mem-juiz, porquanto um proc'esso predominantemcnte oral significil
aproximar o juiz do fato, permitirUio uma <Intílise fcnomenológk<l,
conseqüenlemenle <IcredilélnJo, segundo C"ppellelli, cm "StIS (;1­
todo 8clo proccsal quc no hubícse .,sumido \., forma escrit.,". 1.11 On'/;,{,,,'.... p. 85. I)e\·l·r·~c·.'
abrandar o principio da cscrilllr." mas scm rrc~cilldir dos elemel1los e~crilos. poi~ ., l·~cri·
lura f indlspens'vel prc:ci~Amcnte parA se esl~belecer n'Juilo que se de\'c \r.,\M 1""\""'''lc.
Nesse sentido também se m~nifeslou A. Wach, j~ em '1879. quando c~creveu as CO"f""'''â''~
sobre 111 Ordel/III/zn Proceslll Civil Alcrrrrlllrl, EIEA, 1958, pp. Is, e~recialmenle p. 56. rrucc~~o
emincntemenle oral foi o Código de r.roces~oCivll de Ilannover de 1850, que foi u primeiro
- a adolar a mbima "da inexistência jurfdica do~ alo~ escrilos".
lOS Aplld Vlclor Fairén Cuillén, ob. ciL, p. 318.
109 Aplld Victor Fairén Cuillén, ob. cil., p. 3p9.
110 Esla deve ser cntendida, scgundo Adoílo S~nchcz Vazq\lez. como "" leori., ou ciêl1ci"
do comporlamenlo moral dos homens em sociedade" il/ ~lica, el!. Civilizaç~o nra~il,~ir.,. 12.
ed., p. 12.
11I Poís, scgundo Hannah Arcndl, "a primazia da ararcncia é um 1.110 tia vida colidia"" d"
qual n\!m o clcntisla nCln o filósofo podem escnpnr, ao qual t~111 seml"e que \follu eln scu~
laboralórlos e Iml SC:US' cSludos, c cuja força fica dcmonstrada rclo falo de nuncn ler sido
mlnlmamenlc alterada 0\1 desviada por qualquer coisa quc e1cs lenham de~coberlo qll,lIldo
dela se afaslaram", A lIidn do E.SI'friln, Ed. Rchlmc·Dumar~, 1993, r. 20.
40 Dnrci Cuimonio. Qilx:irCl
pacidild~s de objetiva observaci6n y de
de los datos observados".1I2 •
y se~enó imparJ~1
l
análisis
h necessnrio sublinhar que a oralidade pressllpõe lI/11n respoII'
~nl}ilidnde, porque, no processo, dito oral, todos os envolvidos são
obrigados a conhecer melhor o Direito a ser nplicndo, pois não se
~mitem dilações tempor!!!s! a fim de se buscar o conhecimento
necessário nos livro~. . m:él melhor resolver a mlestiio.. A resolução
deve ser imediilta, sob pena de a oralidade, !10S feitos, ficar redu­
zida npenas fi colheita da prova. Esse é o preço que n incrementn­
ção da ornlidndc trnz c que devemos estar preparndos a pagar.
Nesse senlido, tilnto milis rápida e melhor será il prestnçiio da
tutela jurisdicional quanto 1l1nior for o conhecimcnlo jurídico dos
pessons cnvolvidns. Niio é sem rumo que alguns tentnm, de nlgu­
ma forma, criar um eOlllrolc exfcTl/o dn II/(/g i5 11'1I 1111'1I, como forma de
fiscnlização dil éHividade judicial.
Essa valorizaçno nél pessoa do homem-juiz se reflete, de acor­
do cóm Oenti, nns "exigencias intdnsecas a la fundamental revn­
lorncr~n ·del juicio de primera instancia, que ocupn el centro de
lodéT:i';10ç!ernil reforma deI proceso civil".1I3 As reformas hnvidas
no l'roccss9 Civil Orasileiro parecem ter acolhido essn exigência,
na medida 'em que concedem ao juiz maior poder de decisão, como
se pode notM, e.g., nOéuL 18--do_CEC, o qual permile no juiz ex
. offi.cío condenM o litigante de mtí-fé, conlrariando inclusive ilS de·
cisões anleriores do Superior Tribunal de JustiÇil;IH no § 4° dp arl.
~º~Io CPc. que permite ao juiz cq\iitativlImcnle fixélr hon?~ários
nas hi~1-ólcscs ali prcvislilS; no arl. 33 do CPC, que p~mile ap juiz
requerer o "diilnlilmenlo dos honor6rios do perito, félcultando-Ihc,
lllll1bl~l11, nlibcrilç;io pilrcilll; no pilr~grafo único do arL.:((i.do CPc.
l~e pcrmlte j10 juiz Iimilélr ou não a formnçõo do litisconSórcio
filcultôtim ~uélndo comprometer iI riÍpidil solução do litrgjQ; no
a.rl.~-<:;~C, gue permile ao juiz. dentre oulras medidas, impor
f.ti'l .-, 11 n d terminnr busca C n "Irecnsno, remo 50 de essons
elc,;.lJ~10 lIriÍ 'ré1fo ünico <. o élrt. 518 do CPC,.que permite ao 'uiz
o reexame dos rcssu 1oslos de a mlssl 11 1<. a e recurso' n
..l?ilr, j;rafo ünico do art. 538 do CPC, que élmpliou também parn.Q.
112 1.11 Orn/i,lrlrI .... 1'. 94.
lI) t:~I"rlitl~ ,i( Drrul,o "rolbllmio. EIEA. 1974, Cal" VI, p. 25!1.
111 No~ 1~5TI 37/54R; 5TI':\' Turl11a. RE~p 40':11 S\'. reI. Min. Clillldiu Sanlus. I. 27.KQ(l c
5"11·5' Turma, I~E~p 27./473·2 SI', reI. Min. A~~ls To\cdu, I. 21.10.90.
1I~ !:"ltre c~~e 1I11r(lrlnlll0l 11·lIla. c""~lIltar ADA I'. Crlno\'t'r, 'I'"'rl,, /"ri~r/i(Í""rll 1/"5 Olrrigll­
("$ tlr Frlzrr r",'" ('IIzrr, il/ I{c\'i~ln lln rUlldnçl10 E.S.M.I' do DislrHo redernl, nO 4, jul/del.
1994, p. 115; e Kazuo Walanabe, Ctlr/igo IIrllsiltírn dr Dr/r.<rI,lo COl/mll/itlnr, comenlndo prlos
41.
aulon'~ do anleprojelo, 5.10 Paulo, 3. ed., 1993, r. 525.
PRO"M 1\'1'\1'100
 ,
:/:." .S
."
.; ~ __ possibilidade de aplicar a multa, rotelLlt6rios os
!.·em6ar~os· de declaração
. Il~lhl\Aoralidade está imbrica da diretamente no conceito soçinl ele
proce$so,1I6 visualizado externamente como um 'instrumento de
bem-estar social, capaz de gamntir um acesso efetivo ,Úll11a ordem
jurfdica justa, pois, de acordo com Chiovenda, "il processo eleve
dare per quanto possibile a chi ha un diritto tutto quel.\o e proprio
quello ch'egli ha diritto di conseguire",1I7 E como'socinliznr o.pro­
cesso, senão assumindo o magistrado uma posição proeminente
frente às partes, capaz de não só promover o impulso (art. 262 do
CPC) como também de participar mais ativamente, v.g., no Cilmpo
probatório, na audiência preliminar, etc, \18
O campo mélis fecundo de atua ão da oralidade é sem düvi­
da o a r va ois, segundo 110venda, "entre il formil do pro­
cedimento e a função da provél corre um nexo estreitíssimo",'I?
Essa 'verr-lade se cristalizél quando se percebe que o processo é n
telltntivn de reprodllçrio de /tllln renlidnde ocorridn sob n 6tic:ndo n/t/or c
do réu. São. e1íl..s, ilS pilrtes, que aportam ao processo fátos com
conseqüências jurídicas. Isso vale dizer que sobre tLlis filtos. que
são contraditórios, deve recélir a provLl. E él colheita dessil provil
deve ser tanto quanto possível oral, visto que él orillidilde permite
o <::ontato direto do juiz com a prova, trazendo, por conseguinte,
~ uma maior simplificação e abreviélção dos processos,12U cvitilndo,
ossim, a chico na e il perdél de tempo quenecess<lJ'iamente ocorre
entre umil comunicilção e outra de um iltO processual escrito, Ade­
mais, acrescente-se il isso o f,1tO de o próprio ilrt. 131 do CPC
116 V. $/Il'rll 11" 1.1.
J 122 l)i\'cr~~Illente ocorre "" J"iz~dl'$ ESl'eci~i$. ol1de h~ previ$õo e'l're~sn 110 ~rl. 2·"~
117 Sns/:i rii Diri"~ Pr~ce~~rin/e Cipi/e, R(lI11'. 1930. vol. 1, r. 1\0.
'II~ Nes~e ~elllido, Oellli. ob. cil.. pro 10r,~. V~i l11~is 'on~c C~l'l'ell"l\i, c"te"de"d" '1"1' II
, jllil deve direcion~r·il11plllsionM ",,,rcrinIIllCllrc I' proce~~o, poi~. C(l"ro""e o nul'''. "~I
nsume lIn comelido de c~r1lter >' "$i~ICllCiil/ respecto de I~$ p~rlcs. disculicndtl l'llll
",riu"
ell~s la meio r rormul~ci611 dc I~s dcm~I1lI,'$ >' CXCCPciOllC$. col~bllr~"do con ell~$ cn I"
bÍl$qucd~ dc la \'c"t~d". l" Ornlitlntl .... r. 79. E$l,' id~in ~ 1~n1l>~111 ddendid" re1(' ~ulor.
noutra obra. qu~ndo diz '1uc "$pcll~l1o invcro .,1 );iudicc non $,,11""10 poleri rel.,livi ~11(l
svolvlmcnlo rorm~lc de) p,,'ce$$O (c.d.f~,.,"elle ",,.ozcs5/(il,,,rx)• .... ~nche e ~opr,'lIull" pllll'ri
relMivj all'oggello sosl~nzi~lc dcl procc$$o (Cl'$iddell~ ,,,,,,,,,ielle I'rous5Ieil""Sl". /.11 T(';,i.
nroll;nllzn .... v. I. p. 71.
119 A Ornlirinric... p. 137. . "r~ll11e!lt{' tcm m~i~ valor do ,)ue n prell'n e$nlln. ac"n~elhnl1'"''~'''~l'mpre '1"e rO$~h'cl, n
no ~ intcressanlc nol~r quc. SOlllcnlc nn n,'n~ cdição dc ~Cll M,,,",nle, c l'lll not~ de r(ld~pl\,
Morl~ra. quc cra ccmlrMi"o à id~in da oralid~"c. c porl~nlo coulcmh" de Chio\·cIHI".I'~l>\'çn
um modclo dc proce$$o dC$ejilvcl. dizcndo: "Or ~ inluiti\'o che I~ o",lil,) ( pcr ,!1I~111{'
rclativa c Icmpcrala dnllc nccc$silà rralichc della di$r.II$~ionc) ~hbrc\'i~ c ~c"'l'lific~ il
proccsso; l! ~Ilrcllanlo inluilivo che la CO",.,."',,,zioll( dCj;li ~lti di i~lru1.i(lnc e Ih: 11 r. tl"c~lin"i
preliminari o prcgiudizi~li. in lIn rapido c r~ccollo $\,oll;i",enln. dircllo Cl'n h:~n,.l ",~nn c
col' polcslà discrelionnlc dai gilldice. ~bl>revia c ~Clnplilir~ linche ",;ll;líil'rlllel1le il r"r~ll
dcll~ lilc Mnl/llnle riell" Proced,,,n Civile. Torino, 1921.9. cd., v. I, pp. 308 c 309.
H
~'
•
4'2 Durei Cuill1nriic'.• Qilx'irl'
.
~
prever il pos.sibilidilde de o juiz apreciar livremente, n50 . ó a I'l'ovn
dos In/os, C0mo tilmbém ns cil'CllIIs/âllcins J:olls/nll/cS dos 111 os, o que
s6 pode s~r feito mediante élS regra~ da orali.dade. 12I O CPC não
traz norni;a expressél adotando a oralidade, como o registm o art.
180 do CPCitil\iilno, milS somente de forma indireta no art. 132. 122
A valomç5ci dil provil'oral não im 1licél necessilriamente n desvaJo­
rizilção da prova ocumentél.· tendo em vista que eSSil lÍltima
representil, por certo. uma melhor seg~lI·a'·. nas relações jurídicas
sociais, que estão forél do processo. Por essa razão, Capp~lletli
salientil que "Ia pruebil legéll (preconstituidil) tiene mns bien el
cilrncter de un fenómeno preprocesal (sustanciéll) que de un fenó­
meno propi(lmente procesal".12~
O que se constiltil é.que, em con~eqliência do predomínio da
pi'OVil legill, pelos critérios ilté ilgora apontados, a prova orill pos­
sui um v(llor reduzido de simples dec\<lrilção. m Tanto é isso ver­
c1nde, que.se costumil dizer que él prova testemunhal é consiclemda
li prostitutil das provas, em virtude de ser il ll1ilis fikil de se com"
prnr. Pode-se ilfirl11ilr, com toda certeza, bilseildo na nOSSil lradi­
çiio, il cívil·/nw. que, o)lj5l.ivnlllcllte folondo (critério objetivo do
conceito de provil). niio hiÍ l!.!....._ ' r ' '1 o . 'ilS. r O
f
esse motivo oj~~.i.~:'_1:gun o o ilrt.· do Cpç "OI2ESci n r;5 livre>"
mente il provil"i nadil pnrece ser mois verdildeiroi milS, na roillid~
dC:=ii5o O é, pois, se í'ssim fosse njlo DOS prcOCllporfnllltlS, "11\
s~nprc'que possível, docuJnentnr um ""8ócio jlltídjco, J1'* ~'Í51.
111 "',1Inh6n I\rr"d~ ,\I\'im, CMii:0 ...• ". v, 1'. 252. . ' j
I.C'Í
,,°9.099/95. .'
11.1 (/. M~I~I,·~t~, "I> (il. 1'. 27R. ,.
1U 1.11 Or"lidn,1 o." p. "N. (~ \Trd"dt' q\lC" M' rl~l"ç~lc~ i"rh1i(~4;" quC' ~"n prt • .,ru("("Olj,~\li'{~, ,.",':.
",.1, m.,i~ ~,. cnl1!iOuh~I.'l1tii\m "" pn'lVil C'!iõeril:t. (,'111 \'irllld~ \.h." (1 .,In ('scritn tri11'~r nli1i~
g.1rt1ntii1. pl'li~, Cllll(orn1C ClIglicll1l('l Fl'rrC'rl'l, ··l1ll~~(lIl., J;.,r.11l7ii1 111iglit'lrc {'!'=i~lil. ch(' ')lIl'lIi1
di n'ellrrl' in i5criUo I~ \'olonl~. e ~ffid~rc a manl ~Icurc I~ (a"n. cI ~"mpr~ chc q'I('II~ idl'~
dchh., e~~ere un~ idl'~ ('lcll1cnl~rc "cll" ~pirilo lIm~no c chc ~l1l'hc il c{'rI'l'lIo pli. "'l7.0
c1I'bh~ c~l'irl~", I Sillll,~li . i" /\"1'1'("'10 f,IIn SrMin e rilosofin drr Viril/o nfln I'~icolo.~;n r f,lftl
S~rioloxi". Tnril1O, 189:1.1'. 17.
Il~ Enlel1dc!ld(l rlll ~l'l1li"o nl!llr.~rio. j~ em 1894. M.,I~trsla. p~r~ 'l"r!l' ~ rrl"'~ p",du7.ilta
r('prl'lluç;\" "r~1, I'"i~ "I~ r~lónl'$I",..1 CI1 I~ il1l<'rillridad 'lul' (Olll" prllch~ I'rr$I'IIln $i"lllprt'
r11'~cril(l (1I11I'~rado (on In I'al~l>r~. C'lIlvicnc no "h'iclnr que. nlln en I~ hir{\le~i~ ('n '1 uc
l'l ('~Crilll !l'C' (l'll1~id('r(' (OIl1(l (prrn., Clrígintll, ~(1 C'lriginnlicf:ul C~ ~i('lnpr(' 1l11"Il('~ pl'rf","cln (I"C
I~ dl'c1~r~ci()n or~r i" (l.r .• )'.279. (, intere$~antc nol~r, $el;'t1Hln n,,~ n'(l$lra Iliden N"k~.
l11ur". que "il I'rincipill di Ilrnlilà, (he ll(lvrebbc in lr"ri~ I'rcvnlere ncl I'rllCl'~$n civilc
l;i~l'l'nne~I·. rini~ce in rCillti\ l'l1ll il ~(1ce(1l11l>ere. ~uhendo iIWl'CC il $(1)'ravvt'nll1 dell'rincil'io
di $crillur". In 1~lbui$~. ill'rl"'c$~" in Gi"l'ponc \'cdc dil~l~r~i $eml'r<'l'iill~ prl'pria dllr~la
l11edi.", li I'r~,.r5~0 Cil'ilr ill Gi"I'I"'"~' in Hiv. Trim. Dir. I'r(l(. Ci\' .• Ci"f(r~. n·:I. nnl10 Xl.VI.
1992. 1'. 9H.
4~
DR/..WM A'liPICM
 a apreciação livre da prova. Ademais, a própri<l lei, inc. I do ilrt.

t
4QO do CPC, a doulrina e a jurisprudêncin entendem <]ue
~t unha I ara fato já comprov,!do por documen~
a recíproca não é ver <l eira. que < IVldi'i COlif' lllll<l
~lmples pergunfa: Que tipo de provn serin preferível ilpresentilr
em juízo, uma prova documental ou uma provél testell1unh<ll? Ouvi·
1~5o cnbe

do que, em sã consciência, nlguém preferisse apresentnr, no nosso

sistema, ~Ima prova tcstemuhhal élO invés de umn documenta\. Is~o
nos leva a concluir ue há, subjelivnmcnle ,,1;111 rilério SllbiC-}
tivo da prova)" uma lliel 1//11 ~1I JC IV" entre ilS rOVilS no uill <l
.prova legal goz - < omcnl u..ajll.Cdu.<;.~'26
ra 1 n e aprcsen a como vn or íntimo e necessário pilra iI
sua efetividade: a)~dâelcuia exigência é o contato direto
,9..Q juiz.com as pé'lCtes. a fim de se legitiJ))j1~ ilO scntcnçjilr temio
Jm) vista a colheita da proVi' ser oca)·127 bl ;daflidr:rrfff;Si!n~dJ'ilrrz,'
que determina aO'magístrado que;lo concluir ;I iludiênCié1 de ins­
trução ~ julgamento. isto é ilO colher íl provil or"l, senlt::hcie, con­
forme art.)j2:do CPC;.C)C6Jf~6,.cujn vnl1lnsem:):esjdc em
encurtar o tempo~para.à práljca dos ê1 tos proccsslJjJis, rcd uzi ndo-os
it uma ou poucas oportunidades. e.g., íJlIdiêr~ciil preliminilr, ilrtS.
~ e .~ amb . e também audiência de ínstruçé'io e
j
julgamento ;lTt.-A.:Wrlo CPC; dLirrccom il,rin C rins riecisões 11/ ler o­
tíii6r;ris, adotadas por Yia jndjn:tíl, visto que as decisões intcl'locu~
t6riãiÍ:lg nO$$g si&tc riJ " slio jltilçild<ls ~clo recurso de agr"vo, ilrt.
·W'"do CPC, sem, no entanto, possuírem efeito suspensivo, con­
soante inc. II do Drt,~517?dQ Cpc. O próprio código de processo
civil, na sua exposiçi'io de molivo~ nO 13, ildotil il orillidélde com os
seus corolários. Seriíl difícil imílginíll' íl orélliclilde sem illgum des­
ses elemen tos camcterizéldores. .

1.3,1.4, Auriiêllcin prc1illlillnr e ornlirlndc

A audiênciíl preliminar, cujil origem remontil iI 1895, n" obr"
de Franz Klcin,m iI ZPO i1UStríélCíl, esti'Í inserido no Cilpítu\o V cio
126 J~o B~l\sla Lopes afirma que há un1a hicrarquiil entre as pro"as: "1) I'ro"a Iq;al; 2)
ConfissAo; 3,- Prov~ pericial indispensável; ~) Prova documental; 5) Prova leslemunhal; 6)
Prova por indicios e presunções", Hitrnrqrrin rins Prnt'ns. i" Ikpro nO 6. 1977, p. 295. T.1mb!'",
Cappellelli laIa da des"alorizaç~o da I'ro"a oral rrenle ~ pro"a Iq;al, L" On,/;<I,,,I '"', p. 91s.
12' rar" um melhor aprotllm'amelllo·d.J j",edialidade, cuns"lt", llbri~al'Hi."ncnll· hid'HO
Eistler,;1I ln ill",tdinci<l" t" ti prncCSn, Depal",a, 1963, princip.11",enle C.'pflul,'s IV a VII c X.
121 AIII/lI Victor Foirén Guillén, ob. cit., p. 311. Nesse senlido Bidarl·Torrcil\,·Vcscol'i, cn,
tendendo que ~si considera como antecedenle cerca no el réglallen allslrlaC(1", F..1·'Jo_,iri~1I dt
Mél/il1llS. In fI C6dign Prnccsnl Civil Mtlrltltl I'n'" Ibcrtln",cric", "CU, 2. ed., 1997, p. 25. "ara
Coulure, em seu pr(1jelo de Código de rr(lcesso Civil para (1 Urug\lai, essa tllldiência

44 Do rei GllilllnriiCb Qilxir0

POOVM NrlPIOO
45~

A audiência preliminar, pelêl inovação quc aprcscnta, cxigc
uma mudêlnça de postura por parte dos opcrndorcs do Dircito,
acostumados a trabalhar sobre um processo dc conhccimcnto ana­
crônico, calcado em princípios que jél não espelham a realidadc-.9a
moderna ciência proccssual. ~ sabido que, pelo hábito, o proccsso
mesmo educa ou deseduca, pois, como bem l1issc' alhure~ Cala­
mandrei, n pmxc do JMO é II/nis forte 'lI/C n lei. E, conforme Panz"ni,
o processo "Diseduca quando, per avere un oggeUo mutcvole,
sempre suscetibile di vllriazione e sorprese, solo in apparenzll fun­
zionali ai concetto di difcsa, t,mto le parti, quantoil giud,ice finiscono
per essere travolti da un .meccani.smo de dercsponsabilizzazione,
nel quale si impoveriscono le nozioni stesse di difesa e di cont~ad­
dillorio. Mentre educa quando, mirando a conseguire, attraverso
un'articolata fase inizillle, lIn suo oggetlo responsllbi)lhente ddi­
nitoi si puo pllrlnre di esso come di un progelto rllzionale, rClll­
mente costruito sul contrllddittorio delle. pnrti e realmentc
funzionale ai correto dispfegnrsi d.ei potcri dirctlivi dcIJ2i.l.Idicc'~Y'
É sob esse ângulo'que devemos al1l1lisnr o nrt.~ do. CPc,
sob pena de torná-fo improdutivo e, com isso, dcsrespeitaro espí­
rilo da I.ei. Mas, ara se 'lIgj\jzar a restêl no dll tutcln 'urisdici n, I
Icolocando o processo no seu ver (' eiro rumo, 0'0 crfl/cnl
necess 1 sc az o s' s' I J c/Hc//ln ores da audi'\n­
., '.1 I _ I _.... _ _ _ __ _ _ _ ~ _ _ _ -.J_
131 " Gi"dizio ,li PrilJlO Gnu/o; uI I'rilJln lIt1imzn e le PrU/IIsi(IJli, irr r.;I IWonl1;1 d~1 I'roc~~~o
Clvile, Quaderni deI COI1~iglioSup~rioredell;l M;lgi~lr;llur", 11' 73, Nov. 1994, v. I, p. )1')
e 320. Ou nns brilh"l1les p"l"vrns de Pal"l1;a, quando diz: "In r~,,1l1t $; lrall .. di \IIM i111'~r·
sione di lendenz" che resliluísce signHic.'lo .. lIn presel1z" dei giudlce lungo lullo I'",co d~lIa
procedura recupernndo, "I conl~mpo, )" autor~"olezz" dei giudice e J" "ulor~~pon5abilillt
delle parli poich~ il proce~so n~solve ad IIna publica runziul1e anche qU"l1do sono pril'ali i
dirilli in conlesa.", Csic) in /I Gi",/izio di rrimo Grlll/o; u. I'ri",n lIdi<'llzn r Ir I''''clrr~io,,;, i" \.;,
Riformn dei I'roce~so Ci"ile, QlIaderni d~1 Con~iglio S\lp~rillrc dell" M"gi~lr~l\lr". nY 7),
Nov. 199~, \'. I, p. 351.
132 Conrorme P3nz"ni, 1/ Gi"rlizio .... p. 320; Tar\lffo, I..., l<i!or",,, rlrI !'ro((s~O Cil1ilc, p. 3);
Palanla, /I Gil/dizio ..., p. 351, entre olllro~. Em senlido clifer~nl~, Fra~ca que divide a f,,~~
prepnrlllória em co,,'rnddil/orio li/'ero e n IJil/nrio rigirln, sendo e~le \IIlimo "'n rrcvi~ionc
nell'llmbllo dellll r"se prep"rnlorla di morn~nll ~lIcce$~ivl di 0l'cralivHIt delle pr~c1l1~;onl
in relÍlzione ali .. diver~" Iipologia delle dir~~e dell .. pnrli ~ollo il I'rofilo dell'oner~ di
allegalione a realizzólre quel lempernmenlo", il/ /I Gil/dizio di Primei Grm{o: /.11 I'ril/ll' UrliCllz~
t /l Prec/I/siolli, ill La Rilornl3 dei Processo Civile, Qundcrnl d~1 Consiglio SlIpcrior~ d~lIn
Magislralura, n' 73, Nov .. 1994, v. I, p. 363. Para e~le nulor, o novel CPC i1aliano no nrl. 1113
IIdotou esle ponlo de visln, ~ billtlr;o rigido.
"
4q
,. ..1" ",I)
Oorci Cllirnorõet. Rilx:im
.,.
"
eJ"~cvlsto
ri . 'cI'
em nosso or l'nDmcn!o jllJ'J lea, tólllto p~róllrcu, êlrt.
~. ,
~ro't1o CPC, ql!JJnto Parêl o autor, arts.:f~ é~ mesmo
diplO\l1íl proceSSJI;)J· .
b) a 1.,ecessidDde de fixaçiio do I/lellll1 drcidclllf/lll/, qllílndo de­
~
erminílr-Se-íÍ o objeto liti ioso obre-Ç).qual-deverá
. ( o êlS pDrtes'J' lIcrerem êlS rovas !J..e...aindil
entcndDn1 neCeSSíll'lilS, illS como o depoimento pessoal, art. 313 do
CPC, se n50 requerido na iniciêll; a e'5\biçeio de documento ou
coisa, ilrt. ~1f-do CPC; êI períciêl, a r!. .4<-2th.:i o CPC, s,gtldo quc, illl
dIa Sllll1iÍrio, sc deveriio formulêlr, junto com êI peliçiio inicial (lrt.
..2~(}-do CPC) e jJlnto com D con!estDção (jlrt'$~cnl'/lt do CPC), os
quesitos e indiCar ílssístente técnico; devendo, inclusive, se for o
CílSO, chêllnnr o terceiro ao processo. naqueles CêlSOS previstos pelo
inc. I, do arte 28Q=do CPC 133 t nessa êludiêncin que se enccrra (I
fase postuliltórin djlndo inícjo fi {jlse SjlncjJdon)'
c)o co"IIecilllCIIlo da cnllsa antes do início díl audiência. Pode
parecerdcsneccs'sMIO mcnclOni1l'-se csse requisito implementador
da Dudi~.ncia, mas niio o é, uma vez que il prêlxe apontêl em sentido
contrlÍrio. O aClllnulo de serviço hoje \10 Drêlsil é t(lll1allho,I~~ quc
o magistr~do n50 possui tempo parêl preparar o rrocesso antcs dD
iludiênciil preliminnr, resumindo-se" ler o processo no início dêl
scssilo, o que' prejudicíl totalmente o sanCilmento e a fixêlçiio dos
pontos controvcrtidos; pois, como pode o mDgistmdo sêlnear .Dlgo
.quc niio conhece? Como pode fixêlr os pontos controvertidos,ísem
conhecer pormenorizildilmente os fatos constilüUvos, impedit.jvos,
modificativos ou extintivos? Essc, <tf1ff:tt.;;ru"MT? parecc· ser o rnaior
cmpecilho p~ril uma real implementêlçiio dil iludiênciêl prelimi­
na r. m Aconselhíl-sc, med ian te umll Icilu ríl il ten têl do processy" que
o ll1agistrlldd selecione ílqUe\(lS CDusas que apontam parn, uma
maior possibilidíldc de acordo e designe uma p(luta preferencial,
ou no início do cxpedicnte ou num lI~,ico dill d" semaníl. Essa
íltituclc, indiscutivelmcnte, reduzirlÍ a vidêl lítil do processoY6
1.1.1 C("lIl~".'"I~ alI. 183. «li""", 4" do CI'C ilali.,l1o.
ob. cil., r. 414; Em iJ;lInl ~~lllid(lllo dir~ilo
I.\~ T,l111\l~1ll 110 clir~il(l alrlll~ll, ~~J;lIlldol'riillil1g,
i~pollc~, (Ollrormr Ilidro Nablllura. ou. cH., 1'1" 941 l' 942.
D~ 1'",,, IJMl'o~" Mor~ir", "~~ o jlliz, m~smo z~lo$o, n~o leml'(1s~i\lili<I,'d~ pr~lic", l'm ral~<­
dll aCÍlmu/o d~ ~~rl"jço. (Ir I'r~l'nrnr'~l' c(ln(orm~ Cllmpre para o "l(l, ~nl~o nqu~I~~ nlolh'os
d~~nl'nr('(rm 1'01 Cl'ml'lrl(''', S'II"""'''''O "., oh. cil., p. 137. C, IIlni$ ndi;lnll', ~nliel1t.. <­
I'rr~ligiadn alll('r, rrft'rill(I(1'~r ;I" nrl. 3)1 ,I<, CPC: "·s~ nllo s~ \,I!rific", I1('nhll"''' c1a~
hil'(,tr~r~ I'rrd~l.,~ Ila~ ~rç('r~ I'rrc~d~l1le~'. C... ) o '1Ul' iml'licn pnm o l'Irgno jlldiei"" logi·
rnllH'111~. n d~\·cr.<l~ i'I1'r~/iR"r I',el.illlll(lll( 10(1,,5 es~ns pO$~ibilid"de5, e \,orl"nlo de exnml·
lloH loda~ .,~ qll~~l"rs r~I~"al1l~s", (grifo Illl5S0) ob. cil., p. 139.
I)h N~l~on N~r}' jÍlllior ~I11~lHle q\l~, "n nlldi~l1cin pr~lilllin'" Il~O ~ bllro(rnliznllle nem vni
carr~gar " 1'''"la dos iul7.~s, p(1i~ 1l~la 11110 $~ produzelll provns. O juiz. pocl~ marcnr v~rin5
POC1VA.,Ii A'JiPICA.1i 4.i(j
-
• • 0,',

• prestação~} r.i~di~io­
• Somente dessa forma oderemos ozar d um rá li­ cap<lz de nbrevi<lr, dr<lsticnmente, o tempo da

•• do e /Caz e barnt ápido, porque retira todas as formas de dilnçães

indevidas; eficaz, porque atende ao princípio da economin proces­
sual, isto é, permite obter um máximo de resultado, num mínimo
n<ll, <I SU<I não-utiliz<lçno, por p<lrte do Estado, gera um tsserviço
ns putes e à socied<lde, cilusnndo, indiscutivelmente, um prejuízo
injustificado, porque permite <I demora desnecessária do processo,

•• de atividade processual; e barato, porque <lS partes e o Estndo

economizarão tempo e dinheiro.
O art.~o CPc, ao introduzir a audiência preliminar, cst<lbe-}
e scgundo Trocker, "a justiça realizada morosamente é sol?rctudo
UI11 gr<lve 111<11' soci.,l; provoca dnnos eco\lômicos (imobilizando
bens e capit<lis), f<lvorcce <I especulilç50 c a insolvência, <lcentutl ti

•• j leceh fundamentalmcnte quatro [ascs bem e 1111 as: 1 a concili<l <'\0;

. 2) Osaneamento do rocesso; 3 a Ixa a
e a e ermmil ao as provas a serem produzidas. 'J7
cont·
os J"
discriminnção entre os que têm il possibilidade de espemr e aquc­
les CJuc, espercll1do. tudo têm a perder. Um processo que perdur<l
por longo tempo tr<lnsform<l-se também num cômodo instrumento

•• __~lOCl 1~~~.. ~.bU1)1Ldas provldêncins preliminnres

(qucstõesprévias), arts.'32"+'il..a.z7do CPC, e n<'\o incorrendo nas dU<l5
primeiras hiRótescs de julgamento conforme o estado do processo,
dc <lJl1C<lç<l e pressiio, uma arma fonnid6vel n<ls mãos dos
ll1<1is fortes p<ll'íl dit<lr <10 <ldvcrstírio <lS condições da rendiçno",
(tmdl!ção noss<i),HI Além do que, sendo as norm<ls rcferentes aor

•• arts. $ c"5~0 CPC138 a aüdrênd<:F"pmlrrr~jl1iXT--á?ah~QtóFÍ:Q, 139 ?1

medida que a tentativa de conciliilcão, o S<lnC<ll11ento do processo
~ fixação dos pontos controvertidos. nessn fnse, sno rc<]uisitos clt)
procedimento de illtcresse príblico e de nntureztI cogClltc,H2 seu desl
rcspeito gei<lr5 lllll<l IIl1lidade absoluta,IH o que não signific<l dizer;
"quc desrespeit<ld<l CSSil normn de procedimento, o vfcio sejn insn­

••• Rrocedimento, qualquer, que seja ... v.g., nos procedimentos cspc­
ciilis, nos embargos, tilnto de devedor qllanto de terceiro, etc. Omi­
tir essa audiênciil é omitir ~1111 <lto indispensável do pr<:,cedil11ento
n5vcl. IH A<lu<!iênci<l prelimin<lr constitui um/1rcsS/lpostCl proccss/lal/
a drillS par~e$. obriG~lldo'o$ h indcnizaç~o pclo dano nloral dcrivanle dc prolon,;ada

,,"~icd~de pclo bilo d~ dcmal1da. (iH EI Tri/Jllllnl fllro/,<'II. 1983. p. 91). No IIrasil ~slc ponlo

e da adequada prestação jurisdiciona I, podendo b Est<ldo res t)ol1­ dc vi<l~ ~ defcndido por Cr\ll C Tllcci. ill Drl'id.. Proas~o Lrs,,/ r Til/rI" IIIri~tlirio""/. RT.

•• der pOLdanos morais,'~o nil medida em que, existindo um<l 1101'111<1 1'/93, 1'. <)<)". E clll1linllO, l11"i~ adianle:: "Scgundo Cruz e Tucci o Ilrn~i1 ~ $il;nnlAriCl dn

l11<'ncillnad" Cel1ll'~nç~o ""1<'ric~na $lIbre Direillls IIumal1l1s c. Íll\Ih~lant(' nada dispor n Cf

.<nhn'·a·l'n·~laç~ojurisdicinnnl,h'nlro dc um prnlll ralllá",·). abrI' n I11l'smn n pO$.il1illdndr

·audi~nclas preliminares para O infcio do expcdieille, scm que i~$O alrapalhc o "n<1",,,,'nl,,
das ou Iras .udi~ncias, de inslruç~o e julgamenlo", A/llnlir/ndrs .<n/orr o Prnrr«o Cil'il. IlT, de !Eoc,·rc.·n, 'H.I(llildn~ (("rh'~ l'ril1dpiu~, (tircílns r. J;,Hillllii\$ dl'cnrrclllc!- de 'ri\li1d(1~ lr.lh·flH'~

••
Ci(ll1"i~ "111 'I\lC a HCI','lblic~ Federaliva do Ilra~il ~l'ja pMlc. dc acordo cn", o § 2' dc< arl. 5'

1995. pp. 71 e 72. Em igual 'senlido Luiz Rodrigues Wambler. ob, cil.. pp. 33 e 34,
d" ClT', 1\ ills/rulll(ll/o/i,/,lf/r .I" P"'n'<.«l r <' T'rillrll'ir' ri" Vl'ro~~i/llil/,nt'rn rO/llo IlrrorrnJrill ,lo

137 Mais amplo que o arl. 331 do CPC Dra$ilciro ~ o arl. 301 do Código·Tipo para a '\'lléri<".1
Dllt I'rorr~.< o, Lnlll, conlid" na I~cl'. de IlIri~prlldi'l1cia Ilrnsilcira. n' 173. pp. 31 ~ ~2 e nn

l..lIlina. quando fala da audiência preliminar, servindo de ba$e para ínílJller,IS inovaçl)~~
Ilcv. '''juris n' 60. pp. 273 c 274.

ocorrida~ no mundo inteiro. cm virludc d~ $\A. grandio$idad~. C0l110 $C ."ola da Ir,"I~eriç.1\1

••
IH Prorr<~o (il'i/~.t CMlj/lfÚOllt. Giu/lrc. 1974. pp. 276 c 277.

n!Sumida. a scguir: -I) po~~ibilidade dc rati(jcaç~o pclas partc,.; do,o; ~scrilM con~lit\l\i,'(1,
e usual adltamcnlo de la los novos; 2) conlcstnç~o pclo autor das exccçOe:s 0rost,,. I'rlll In Mesm\l o ri lo S'"11,~ri('. lJ\lC o l11agislrado lcm a pos~ibílidade Oc'Convcrlcr Co' ordiNrio,

demandado; 3) lentaliva concilialória; 4) rcccpç~o da prova d.1s exccç?ocs; 5) s~n~.l111~n\ll <q;IIndo § 4' do·orl. 277. c vicc-I'crsa, a l1alure:za da norma cOlllíl1lla a scr cogcnlli, poi~ 11

do processo. para resolver as cxccçõcs proccssuais ou nulidades. bcm como jUlgM l(ld~< ," dispol1ibilidadc dt. rilo. Icgall11cl1l~ prcvisla, não allcra a $\I~ nalurcza c. sim. pcr"1i1e dois

••
queslõcs que obstem a decisão de mérilo; 6) fixação ddiniliva do objclo do processo e d~ caminho~ dClflro da própria norma; lanlo é I'erdadc. quc não podc ser seguido um lerceiro

prova-o ill Codice Ti/,‫ ס‬di Procrd"rn Civilr /,rr L' Alllrricn Ln/illn. Cedam. 1988. p. 580. (:""linho, C'nl 'rirtuc.ir eii\ ((l~ê'nciil dil 1'('Irlnil.

131 Diferenlemenle no dircilo e~panhol. onde o julgnmenlo antccipado da Iidc dcvc $cr leilll 10 Tal11bél11 nC~$C senlid" l11anifcsla·se Dinal1lMco. ao nlirmar ,\"e "lrala·~c de nulidadc

na pr6pria audiência preliminar. conforme o arl. 693. oi' da LEC, ~o dizcr: "Cu~ndo rC$ullc .1b~0Iula, poflJllc $C rc~olve na I'iolaç~o dc normn dC$lin~d~ ~o bOI11 C corrcto cxerclcio d~

••
de I, compareccncia quc las parlcs cstán conformcs cn los hcchos )' quc la diserl'J'anci,l
queda reducida eslriclamcnlc a una cucslión de derecho, o si nin~III',' dc cl1~s hubil'r.1
solicilado el recibimienlo a prueba. el Juez diclMá scnlencia de:nlro'dc cinco dl"s 1\ poHlir
dei segulenle aI de la lerminaci6n de la compMecencia",
139 Nesse sentido, Dinamarco, ob. cll.. p. 1'24; C~hnon de Passos, ob. cit.. 1'. 113; Iluml"'rl"
iuri~diçAll. lunç~o csl~lal·. A Urforll/ll .... nO 93. p. 124. Par~ C~lcnn Laccrda. ·cerla. sem

","'·ida .•1 IHI'$Cnç" de inlcrr~sc I't',blico na delerminaç~o do rilo do pnl('Csso-. RITJI~GS. n.

102, 1'.211~. rOIa lar,1 de: Tnll'd" Fl'rn~ndes: .. A i111rrl'rl'laç~(l I'~'~ ','brigalllrlcdndl" dnda 11

1inl:""I:('111 C"!:I'nll' d" n"rl11a, l'IH'1"~ apc/;adn 11 lill'rn'ÍlI~de. 111l'rcre 7.1'10. Ml'lhllr 1U1S

l'~re'CI' alçar n i"h'rl'rrlaç,1n a "Iv," <i~II'l11álico.II·lclllc'lgicll". nh. dI. 1'. H. "crlllca da aulor~

Tl)eodoro Júnior, ob, c11.. p. 16; Nelson Nery lúnior. C(!digo rle procr~~o Civil (o",m/lh/o, RT. d("'I'-~r h CllflrU~,'<l lJ'''' a nll'~l11a la7., l'nlrc IIulidad!' ab~111111a I' inMnahilidad!'.

•
••

1997.3, ed .• p, 608 (no la 4); Luiz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 3 I. Em s~nlido co"lr~rill,
enlendendo ser facullaliv~. Barbosa Moreira. O T'rocr,o;so .... ob. cil.. p. 105; IMa de Telll'd"
Fernandes, Dn Allditr,cin Prrlimi"", do orl. JJI ,lo CPC, ill Repro n" 81. p. ~~.
140 Conforme i~ escrevi anleriormenle: "O ESlado deve ~er rcspon$ávcl pel"S dil"çe)cs
indevidas de acordo com o direito apre$enlado. A Co/le E\lrop~ia dos Direill's do I hllnCI11
lU Co,,!nrl11l' j~ d,'rldill (' T.J.IU~.s: "l'll~sibilidnd!' de Cl",,"cr$-'Il d~ I'roc('dil11cnlo Sllllln.

rf,~Io11(l ('111 mdin,~rl". O illll'n'~~!' l'liblicll II~ In~lrlll1ll'nlali"a"!' dll Prl1Cl'S<0 rclali\'izn. l'm

rq;ra, ~~ nulldade$l'ruCl's~"ai~."plicnç,'o dos nrls. 2~0. pMágralo linico. l' arl. 15~ do CI'C.

l' do oHl. 1.218 dI' CC". rl'!. Dl's. Galeno L:icl!rdn. publicado n~ Hevlslll de )urlsprllll"ncln

(lo T.j.H.G.S. n' 102. ".2113. I'ora Galeno Lacenla. -Nfto h~ oulro inlcrcS$e pliblico mnls nlIo.

4.
iA se manlfeslou a respeito. segundo I. S~nchcz·Cruzal, duranle os a'\(1S oilcnl,', ondc I'M~ li I'nl('es~o, do quc o dc Clll11prir Slln desllnnçfto de ,·elelllo. dI' In~lrumenlo de I"le­

•• reconheceu o dirello ao processo sem dilaçõcs Indevld~s, impondo reileradas conden"çõcs

48..,::" Darci Cllimarii~ Ribeiro

gr~ç~l' da ordcm i"rldica 111('dianle a co"crelizaç~o illll'cralil'a dll dir~ilo malerial. (...)I:)(a-

POOVM Al11J1C'.M

••
.
~,."-.-""""",---.".,--""",,."-;""""""'-"-,",''''''''''-'--~'''_'-'''''''-''-''''''''""''':"'''_'''_""""\"""'''''''''''''''_''''~''_''''''~''~'~'''''''l'O'- ~".''t''''.'_''''!"".'''"T''''_''''~:''"'''' ...,,"_.,.._ ....... ..,~-'""'.,....,.,.. ..~.~.~'''''~..,.,~_. _ _-. _ _. ·,..""''"''''''''''"'...''''''''''=·,..~"...., •.....,~~'''''''~A''''''''''·:'''''''-'''''r"'',.·;-.... ,..'-'Ul:'.,,'''''''~ ..._,.''''',_,,..,,,...,.,.~"_ .. ,,.~-.....~,, __.. ~ __..-~'''' ...._ _,_.__.~'"''''".......'''........._..--_.~'"_ ....._,... _"'._,.,~c......_,.."'~_""'~. __ ~,~_.;,""'~_=--...".,,.."'..""',...~~. __..~


de validade objetivo e intrí/lseco il relnçiio jllrfdicn. Mesmo {<lltcll1do <lI
primeira fase, a conciliação, por se tratar .. . d.is~1S ('
ou . resse as par es, 1a a segundél félse, denominadél
saneadora, na qual Ojuiz decidirii as questões processuais penden­
tes. Mesmo não havendo o que Sélneélr, deverél o juiz fixélr os pon­
tos controvertidos, remetendo o processo parél él félse instrut6riél.
E, se nada disso for possível, o que duvido, élindél élssim dever~ o
juiz designar tal audiência, para que pqssa, no mínimo, sentir cf
dimensão jurídica do conflito, bem como de seus aspectos psico­
lógicos e éticos, isto é, do fundo humano e social ql\C tOdél cOI!ten­
da possui.
...-­
1.3.1.4,1. COllcilinçiio
A conciliélção foi uma das meras principais d<l reformil, n<l
qual buscou o legislador prestigiar, sobremélneirél, él.<lutocomposi­
ção como forma de resolução cios conflitos, estimulclnct0-a ao mé'i­
ximo. Não seria exagero dizer que elél, él élutocomposição, foi
equiparada à jurisdição, na medida em que élquela se constitui no
filtro desta, pois, estimulündo-<l, eslélr-sc-ia compondo conflitos
sem a necessidade de o juiz julgar a CélUSél, porqlléll1to sori1cnte·
depois de se tentar a conciliü no, a ual uer tem o, segundo inc.
,~
IV ~9 3rt. 125 9P CPC,-i51~~ .. .9_J~~~ __ey'~~.~jl!lgélr.
- Ã:jústiÇl( cqnciliat6riél é muito antiga e representa, segundo
os expositores do C6digo Proccsnl Civil Moddo pnrn lbcronlllcricn, "el
tema (...) más trascendentes dei mundo moderno, dentro de la
problemática mas general de lél j~sÚcin, de las formas de acceso a
lo mismo y la búsqued<l de fórmul<l5 de illterl1<lliv<l".U5 t <l il/~/Íín
°
lamente porque a preocupação maior consisle em tudo f~zer p~m s~lvar instrumento, a
°
fim de que alcance objetivo. verifica-se que as regras sobre nulid~des possuem o nc<'cs·
s;\rio e indispensável condão dc relalivizar a maior parle d~s normas imperalivas proccs­
suais e, por conseguinte, as sançõcs resultanles de sua infraç,io", O Cti</igo c o Forlll"lj~",o
ProccSSllal, in Ajuris n' 28, pp. 10 e 11. Tamb~m Carlos Alberlo Alvaro de Oliveira entende
que: -A sotuçlo exeqürvel estampa-se na adoção do prindpio da inslrumenl~lidade das
formas, dando-se pela validade do alo pro<'essual sempre que alÍllgir sua finalidade essen­
cial, preservadas as garantias constitucionais do processo", D" Fo"rrnliS/IIo 110 I'rocrsso Civil.
Saraiva, 1997, n' 16, p. 124. Pode-se afirmar, com certeza, 'l\le hoje os prindpios d., fin~li­
dade e da exiSlência do prejulzo aplicam-se, ,I~mbém, as nulld~des absolutas, ou seja, se o
ato praticado, por qualquer dos sujeitos processuais, desrespeitar 11 forma preeslabeledd~
em lei, e, mesmo assim, atingir ., finalidade n~o causando I1rnhum prejulzo, não h~ por
que anu"·lo; pois, do contrário, eslar·se·ia repelindo, desnecessari.,mellle, o alo que ('111'"
prlu a sua finalidade, principalmente se o alo refere·se ao proccdimenlo, porque Il~U pode
alterar o mérito (rrs/lltndo) da cnusa. O que n~o significa dizer que o EsI.,do n~o possa Sl'r
re,pon,ablllndo pela demorn fniuslilkn('~; o 'lue se est,l n dil,er ~ que nno se deve rel'rlír
•:<,
novamenle o processo para se obter o mesmo rcsull~do. . ;
I~S Ob. cll., p, 35.
...',
.50 [)nrci Cllillloriic-J. Qilx-irn
,
cocxistellcinl, no dizer de Cappel1etti,l~6 e encontra eco e~ todos os
c6d igos modernos, c.g., Portugual,147 .Áustria, 1~8 ItáIQj, H9 Uru­
guai,ISO Espanh<l,15J Argentin<l,152 México,153 Japão,154 China,155 Brn­
sil,156 etc. ,
A conciliaçno está intimélmente li adél fi oralidade; por exem­
plo, no processo o tra a ho, arts. e 850 da CLT, e principfll­
mente nos ]uiz<ldos Especiais que por ela se pautam, segundo o
élrl. 211 da Lei 9.099/95, dentre outros prinçípios. Dizia, alhures,
Chiovenda que mai é a ossibilidade de élcordo tanto maior
. for n aUloridndc. do conciliador. Diante disso, os magistréldos e­
vem se imbuir dessa form<l 1nc( icn e menos frnrl/I/áticn de solu no
de conflitos, na medidél em que n1\o haverél vencedor nem venci o,
,gnclo, porlm,to mois nceilávcl poro os indivíduos.
1::>i<lllte c1css<l reéllidnde conflitivél, devem os nJngistrados per­
ceber a possibilidélcle de <lcordo e incenlivar as partes a f<lzê-lo,
PQis 11 vontnde dclns é elemento indispensável, bem como n dispo­
nibil),c:!<ldê do Direito, mostrando às partes as vant<lgens do acordo,
mns III1I1CII, como élcontece seguidamente nil Justiça do Trabalho,
forçnr o élcordo, pois se retirarin o elemento essencial e benéfico dn
concili<lçno, à medíd<l que fic<l manchad<l a vontade déls partes. Por
conseguinte, estar-se-in retirando a disponibilidélde déls pnrtes so­
,'bre o seu próprio direito, o que é élbominélvel. Pior do que não
conciliar é forçnr a conciliação.
Deve se ter com ressnlvél a máxima de que mnis vnlc IIt~ IIInll
ncordo doq/lc "", bom I'roc~s5o, pois, se isso é verdadtl, <I juriidição
II~ Que lalava. 1I0,COllf;"'sSO ocorrido lia cill~<Ie d" Pnu. "'" (,-9 de lu1ho de 1982, sobre "In
IIrTl'sldnd d" 0\:11"",,, f"'l1IlIlas nllcrllalj"n~ ti" ill~licla, 'lue permilieran un arrt'slo de I.,
disl'ulns ']I'e fncllitara la r(lslcrlor <,(lllvÍ\'enci~, no IInft jusli<'e 'Iran<'hanl' Clue,reolvCa
dalldo razÔn ft ilpa u olra ,Ie las parlcs.(.,,) !'lay que Mrreglllarizar. Mleg~liz",. t1érrole­
sionallzar bus<'ando soludollcs simples. cquilnlivns y de a"enimienlo", n/,lId Bidart·Torrel·
lo-Ves<,o\'i, ob. dI., p. 36.
IH Carlos Malluel Ferrcir~ da Sil"", A Allclitrrôn Prrlillli"or 1/0 CMigo Modrlo dr /'roctuo Cil'iI
I""n n "'IIIfrico lA/irrn r rr"s Urr/lns Oricrr/ndnrns cln Novn l.rRislnç'lo I'rocrssllnl Civil /'orfll/(lIrsn,
ill REI'RQ 11· 71, p. 171.
I~~ Uernhard KOllig, lA ZI'O AlIslrio<,n ,/,,/,o lo NOl'clln rlrl 1983, ill Ri\'. Oir. I'ro<'. Civ., ano
X1.1 11, 1988. n· 3, p, 714, .
119 Arl. 183 <lo Cpc.
I~ Arls. 293 e 223 do CMigo Crurrnl rlrl I'Iocrso.
ISI Arls. ~60 e st'guilllcs da I.l'Y clr Erri"iônlllirll/o Civil.
m Arls. 36, 2', letr~ o do CPC.
ISJ Art. 273-A do CPCOF.
IS~ Cf. Ilideo N.,k~l11ura, ob. dI., 1'. 9J9.
Iss Al'lIrl nidarl.l~rrell(l.Vrs('o\'I, oh. dI.. 1'. 35. Srl1c1o Clue nesse I'als. ~eg\lndo 05 nulores,
"'n Clllldli.,d(>n <'ollslilu)'e la forll1a '"~S exll'lIdida de I~ Ji,slidn". ob. dI., p. 35.
I~~ Arls. 3:11; 125. illc IV; 448. I(.dos ,lo Cpc.
POO"M A'lipIG\!\
.;, .. 5(8
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 ,.

não apresenta mais razão de ser, e os seus v<llores atuais estélo prudêncin anota ser possível sua transformação, por Jordo, em
invertidos, Obrigar o ingresso n jurisdiçno e considerá-Ia inade­ separação consensual".158 . ~
quada é \Im contr~-s.e!,so inadmis~f~el. . CoMorme o § lOdo nludido artigo: "Obtida a conciliação, será
~artigo, ao se referir à audiência preliminaL..designn-<l por reduzida a lermo e 110molo ada r senten a" que, certamente,
audiência de conciliação, dando a errônea impressão de que a co~' sera ( e menta, consoante o art:-26.% inc. :llt, do Cpc.
~iação seria o cerne da audiência, o que não é verdade, pois, como Cumpre ressaltar que, havendo a audiência preliminar, dora­
dito anteriormente, em nJio havendo cOl1>iliação,_dcy_c.r<Í-..o-~~)jz) "ante, n.ida se altera no procedimento, pois essa inovaçiio do le­
sanear o processo e fixélr os pontos controvertidos. O que não se gislador' somente inseriu uma novn fase no procedimento, na
teãliza, em teil cas~lf\eiITe a primeira fnse, e n50 n 'llIdiência lenlativa' de agilizá-lo, ou seja, haverá uma audiência de instrução
toda. Merece críticas, portanto, a redaç50 desse artigo. Nno deve­ e julgamento c nela, novamente, o juiz tentará conciliar as partes,
mos, em hipótese alguma, interpretar gramaticnlmen.te a lei, sob segundo ,0 arl.41-do CPC, que ficou inalterado, tudo no espírito
pena de não enxergar, nesse caso, a profundidade dni mudanças, do inc.. I.y.. do ar!. =-J'!?5 do CPC, pois, como bem snbemos, a mCllS
tão benéficas na prátic~ . . kSislll/oris ,decidiu por expandir a conciliaçno, e niio rcduzi-la. 159
Determina o art.~ do CPC, que se nno se verificar o julga­
mento conforme o éstado do processo "e <l causa versar s()bre
direitos disponíveis", o juiz designará audiência de çpnciliação.
Tal redação faz parecer, à primeira vista, que ns CallSas CÚ1e versem
sobre direitos indisponíveis, por n50 ndmitir trnnsnçno, estariam
fora do campo da nudiência, un~a vez que a lei utilizou n conjunção
aditiva e entre'~ julgamento conforme o estndo' do processo e os
direitos disponíveis~ permitindo, com isso, o entendimento d~ que
seriam n-ecessários os dois requisito~ para que o juiz pudesse rea­
lfzar a audiência, Nada mais falso, n medida que existem direitos
indis oníveis que possibili tam a transa no,157 c.,\: .,....açaóCle na tu ri::
za a Imentar, on e se po e transIgir sobre o qllnll/II'" de1Jcllillr; ação
de filiação, em que pode ser recolJhecida a pélternidade nn audiên­
cin preliminar, ou até mesmo extrajudicialmente, C]u;lndo compilo
rece voluntariamente no OHcio de Registro Civil, em testanwnto
ou em escritura pl'tblica, ou também como diz Luiz Rodrihues
Wambier, "nas ações de anulaçno de casamento, em que a juris­

157 Nesse sentido, Iara de Toledo foernal1des, ob. cil., p. 45; Nel~ol1 Ncry l,il1ior, ob. cil., p.
609 (nota 6); L\liz Rodrigues Wambier, ob. cil.. p. 34. Em ~el1tido col1lr~rio. l1l1ma i111l'rpre·
tação literal, Barbosa Moreira, O Pre>crsse> .... ob. cil.. p. 104 e, tllmbém. O N(IlI(I I're>rr~~" (il/i/
Brnsiltiro, Foren~e, 19. ed., 1997, p, 51; Calmon de ra~~o~, ob. cil., p. 111; enl c~rlo ~('nlid(l
Dinamarco, ao afirmar·: "Em lillSio~ sobre din;itl's indi~ponlvei~, ~('quer Se! pode re!n~ar ('m I~~ Ob. cil.. r. 34.

conciliação", Mas mesmo IIs~im. segundo o a'lItl,r. "" .,,"liênri,1 ~c rcalizlI e iam.,i~ 1'\1\lcrin I~? ['nrll uma melhor .,"~Iise do~ problcmas dll n\lsrllcia das rartes e cios rrocllradorl's,

ser de COllcilinçtlo", ob. cit., p. 118. A trllnsllç50, por óbvio, ~ó rode IItingir direill1~ \,.,lrill1\1· consllllar Arakell <Ir Assis, I'rn.-rd;IIIr1lln ..., 11° 28, rI" 83·6.

niais de caráter privado. arl. 1.035 do c.c. o que n50 ~igni(iclI dizer qur o ~('II ,,/';rl,' II,() 0\1. cil .. r. 7.

perlença, exclusivllmente. ao ramo do direito das obrigllçl'es. pois, con(orme emin.1 1'\lIlII~S
Ihl 'I:llnhnrlllc Nl'I~oll N\'ry 1'·lIIiN. ,.h. cil., r. 608 (lIola 4); L\liz Hodrig\les Wamblcr, ob.

de Miranda, "só nllm ramo se operll, que é o do direito das obrigllções. O \lue é obj\'111 dn cil.. p. J I. I'nrll Barbosa Moreira, ~e lor r(,lIliznd" n n\lcli~lIcin dc cOllcllinçfto, e 1130 lor oblldo

tfllnsaçAo é que pode pertencer no direito dlls obrignções. no di"'ito da~ CCli~as, ao dir"ilc' o acnrdll. "II~O h~ e!lIsejll rMa o d('~racho Mlleador 'c~crilo': deve o órgfto judicial. 'lia

53.
de fllmlllll, ou 110 direito das sucessões. 0\1 ao direito público", iH Tr"""Io l/f /);rr;1I1 I'ri",,,/,,. I'rc'>prlll IIl1di,'IIC;II', rro"''''ci.u·~c ~obr(' II~ q\leSlõe~ rcrlillcIIIC$", O NIll'(l I'roasse> .... 01>.
RT, 1984, I. XXV, § 3.033, p. 141. c1I., p. !i). r:~se ~ o ~elllido, 11lIl1b~ll1, .111 rrf,,,,,/l1 i,,'rrrnlnr. h.widll em I'orl\lglllll, qunlldo

52 . Durei Cnilllnrnclo Ril~'im PI..1()VM i\11PIG\!J

';
 .\ .

I;

)
prev~ ·a eliminação do rrCllrso 01//6/1011I0 do despO'cho proferido sobre l~is recl~lll~çi\cs".
oplld Fernando Luso SoO'res. PrOCr~SO Civil dr Orc1oro(/ln. i\lmedi"O'. 1985, ,,°11. p. 90. "",cce
que a pr~lCe. mais uma vez. nilo atendeu "0 ch"m"do d" reforn,". porque. segundo dccl"'~
Carlos Manoel Ferreira d" Silva. "0 saneamento do rroces~o e " prep"r"çilo d" "udicllci.,
de julgamento. núcleos da futura audicncia preliminar silo, "O' lei e nO' pr~lic" judiciMi"
portuguesa atual, obtidos exclusivamenle "tri,lVc!S de um desp"cho escrito do juiz.. conHJI1i·
cado também por escrilo IIs parles, que se designa por despO'cho s""eO'dor. de e~recific"çM'
e quesllon'rio·, ob. cit.. p. 172.
°
162 O Dtsp",lro SO/leodor, JI/lgome/lto do Mirilo, Rev. Forense. 1945. ,,0
104. p. 20.
'.',1 Ne»e partlculllr, consultar, obrfgatoriamente, ClIlmon de rO'SSOS. Co",,,,M,;ns no Cl'C.
Ob. cil.. 1'. 161. COl1cord""do COm 1.,1 orienl"çilo, JosC! Rogc!rio Cruz e Tucci, Sobrt "
161>
Fprmse. v. 11I. 6. ed., nO 266 e ss.
Efir~rio rrrdl/si,.. do /)rri~llo Drc1oroltlrio "r 50/lro",,,,/n, i/l Trlllo~ T'nl~",irn~ dr rrnrr5~o Civil,
164 Em Igual sentido, Galena Lacerda, ob. cil.. p. 8; OMbosa Moreira. O Not'O T'r(l(rSsn ..., ob.

5.
5nrn;'·n. 1990. p. 64.

;í{
clt.. pp. 49 s..
1~7 Ob. cil .• 1'.20.
165 Cf. terminologia utilizada por l3"rbos" Moreir". SO'IrO",,,,/o .... ob. cit.. Pl'. 109s.

POOVM t\11PK.""M
54 Darci CuimoniClo t:2ílx:iro
;;.. . ..
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• • ':i
 1.3.1.4.3. Fixação dos pontos controvertidos
.A.9 ui reside o cerne da audiência preliminar, não obstante essa
possibilidade Já ter sido prevista no antigo art. 451 do CPc, o que se
fez foi racionalmente antecipar a fixação dos pontos controverti­
dos para uma fase anterior à da audiência de instrução e Julgamento.
A expressão "pontos controvertidos", utilizada pela lei, no § 2Q
do referido artigo, é equivalente à expressão "questões controver­
tidas" ou, como querem os portugueses, ao questionário, e tem por
finalidade delimitar as questões sobre as quais recairá a prova. É
o chamado thema probandulIl que se refere à necessidade concreta
de se fazer prova sobre algo que se encontra duvidoso na cabeça
do JUiZ,168 mais especificamente, as questões de fato. Aqui, o ma­
gistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova, para que as
partes saibam o que produzir na audiência de instrução e julga­
mento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata desneces­
sariamente o procedimento. Haverá, claramente, uma seleção de
fatos influentes.
Impõe-se, neste momento, frisar que não só os pontos contro­
vertidos deverão se fixados pelo juiz na audiência preliminar, por­
que ele também poderá convencer-se de fatos que não precisam
4f ser provados, v.g., os fatos alegados por uma das partes e não
• contestados pela parte contrária, os fatos notórios, e que poderão
ser influentes na hora da sentença, necessitando, conseqüentemen­
te, uma delimitação no sentido de não mais poderem ser alterados
logo adiante. Portanto, uma vez fixados esses pontos controverti­
dos, não se podem extrair conseqüências jurídicas diversas daquelas
delimitadas, sob pena de se produzir a mutatio libelli, proibida pelo
direito pátrio, segundo o parágrafo único do art. 264 do CPC. 169
Predomina, na doutrina, que as regras sobre o ônus da prova
são regras de julgamento,170 ou seja, delas o magistrado irá se valer
sempre que não restarem suficientemente provados os fatos da
causa, uma vez que competia às partes, em razão do ônus subjetivo
da prova,l7l art. 333 do CPC, eliminar todas as dúvidas possíveis
168 V. nOs 2.5 e 3.1.
169 Complicação maior existe no Direito italiano, quando o ar!. 183 COlllrIl" 4° fala que "Ie
parti possono precisare e, previa autorizzazione dei giudice, modificare le domande, le
eccezioni e te conclusioni già formula te". Predomina na doutrina italiana o entendimento
de que tal possibilidade refere-se a cmclldalio libelli, e não a //ll/tatio libelli. Nesse sentido,
encontramos Taruffo, La Rifar/lia ..., 1991, p. 38; Patania, 11 Gil/dizia ..., p. 358, entre outros.
170 Cf. José R. Bedaque, ob. cit., p. 81.
171 V. por todos Buzaid, Do ânus da Prova, in Rev. Dir. Proc. Civ .. v. 4,1961, especialmente
pp. 16s.
56 Darci CuimarBCl\ Ribeiro
para a procedência da sua pretensão. Todavia, quando o magistra­
do inverter o ônus da prova, ele deverá fazê-lo no saneamento,
porque a inversão é feita ope juris, e, se o critério é judicial para a
inversão, não seria justo solapar a oportunidade, constitucional, con­
ferida às partes para, adequadamente, apresentarem suas provas.
A fixação dos pontos controvertidos pode se dar:
a) delimitando os pontos relevantes que foram apresentados
pelas partes, conseqüentemente, estar-se-á simplificando o objeto
do processo, evitando, com isso, a produção de prova inútil;
b) através de uma maior participação do Juiz em audiência,
que pode, inclusive, em razão da oralidade, melhor aclarar as
questões contraditórias, evitando, por conseguinte, a interposição
de recursos, uma vez que a discussão conjunta entre Juiz, partes e
seus advogados facilita o consenso; logo, diminui a irresignação
das partes.
1.3.1.4.4. Determinação das provas a serem produzidas
Aqui, o magistrado deverá delimitar inevitavelmente a prova,
para que as partes saibam o que produzir na audiência de instru- .
ção e julgamento, evitando, assim, o elemento surpresa que dilata
desnecessariamente o procedimento. Haverá, claramente uma se­
leção de fatos influentes .
Essa fixação das provas é somente um ponto de partida para
o juiz deferi-las ou indeferi-las, ou até, usando os seus poderes
inquisitivos, que lhe são conferidos pelo art. 130 do CPC, determi­
ná-las ex officio. Aqui ele fixa os fatos provados e a provar.
A extensão da determinação das provas a serem produzidas
vai depender, e muito, da postura e do interesse do magistrado na
rápida resolução da lide, pois a concentração da prova nesse mo­
mento é fundamental para evitar-se uma dilação desnecessária.
Não seria exagero dizer-se que quanto mais concentrada forem as
fases do requerimento e do deferimento da prova, maiores serão
as garantias para um processo justo, rápido e barato, na medida
em que estar-se-á preparando adequadamente a instrução.
Aqui é o local onde a oralidade funciona com plena eficácia,
porque o contato direto e pessoal do juiz com as partes e os seus
procuradores, na determinação da prova, é extremamente profí­
cuo, uma vez que o diálogo faz com que as questões fiquem me­
lhor resolvidas, e por assim dizer digeridas, permitindo uma troca
recíproca de argumentações, que só serve para enriquecer o deba­
te, evitando-se, com isso, a produção de provas desnecessárias,
POOVAS ATÍPICAS 57
 ,
r~\
)

:\'.J
'
~'jm1.tci~~ incompatí'(eis c irrelevantes, além de se evitar um sem-nú,:,:·:· '"
,

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" :~'mcro~~r:~~~S~lireto, oral:({pesSo~1 entr~ nétu"itrin;,im personnc~:':':~;': '-l

.I6OI, .' também pode ser uma causa inibidora de pretensões infundadas,.
na medida ~ que alegadas as pretensões, serão prontamente reba­
tidas pe!a parte contrá~ia, além de estarem sujeitas ao. crivo judicial.. . ,~L
.....4
.;}
.':::;
-I~
I
~
f A ulhmu oportunldndc para que as partas requesram qualquer . . ....
1 O prova é aqui, não sendo possível requerê-las em nenhuma outra "..

~ oportunidade, e.g., a prova testemunhal s6 pode ser requerida até. '1,. ,Fundamentos da prpV6.
tJ
O
esse momento, e uma Vez requerida, deverá ser deferida pelo
magistrado, que identificará, diante do ~flC\Soncreto, ILperti~ên~ .
.., ,8

'.
_

2.1. ProlcgômêItos _:.. . .:.: ..... :

~... cia da testemunha, com o fato a ser provado, ~is, se o magistrado '. , /­
.....J não conseguir identificar a vinculação existente entre o fato afir-',
~."": mado pela parte e a prova a ser produzida, não ha~erá deferimen-' .':' O proceSso contemporâneo é úm processo de partes, no qual

to, posto que ela será irrelevante, ou impertinente para produzir um sustenta'e outro defende, isto é, há uma tese, uma antítese e

o convencimento necessário. . uma síntese.-Daí.a importâncía do conceito de parte. para a dênda

O Determinadas as provas necessárias, deverá O jui~ àesigx:a~ .>,•. processual, a poIno de o próprio Camelutti considerá-lo como

() audiênCia de instrução e julgamento, com a exc1usivafinalidade:': 'sendo um dos fulcros' do' seu pensar pl É possível, se afinnar que
.,"", de colher aquelas provas selecionadas. as partes e, o processo são dois lados de uma mesma moeda, pois
e um não tem razão de ser sem <> outrO.l73
c A primeira impressão que se tem, quando se estuda prova, é
que delá se servem o juiz e as partes no processo; depois, começa:"
t> se a notar a sua importância também fora do processo, e.g.,no eód.
() Civil, as provas legais. E, no uso comum das provas não se chega
.-., a pensar, pois seria daqui que () estudo deveri&l comcçarY·
~.J
As questões relacionadas com a prova têm uma extensão bem
r,
V maior dó que so chega a imaginar, podendo, inclusive, ser esten­
didas à totalidade dos (óllos da vida cotidiana, pois o m:\ncjo dos
O assuntos domésticos se desenvolve inteiramente sobre prov&ls, v.g.
O Um pai de família, desde o momento em que surge a discussão,
() necessita chegar a uma decisão, que só pode ser alcançada median­
te uma investigação. Ou, como diz Bentham, quando se refere a
.10 um caçador, ao descobrir pegadas, ramos quebrados com pêlos, o
In.... cheiro, é prova suficiente de que determinado animal passou por
.-, ali?17SEstá o'caça~or a exercitar a arte de julgar sem conhecer os
'0
172 F. Camelutti. Ven/d. DII/lbio. CertalJl. in RivisQ di Diritto Processuale. v.XX. p. 4. 1965.
já onde diz o lIutor "il concetto di pute, costltuisce uno dei (ulal dei mio modo di pensare".
173 Nesse sentido, TIto Camadni. quando afirma: "In qucsto senso specitico e 11 questo
~ú
• ,l1"\ preciso etfetto toma acconoo alfennare. conciliando cosi due estremi su di un altro piano
già discussi e contcaPPOSli, dlC: se il processo serve alie parti, .Ua \oro volta le parti servono
io
"
ai processo". Tutelll Giu,isdiz.itmme e Tia';", dei Proasso, Milano. Giu((r~, 1951, p. 100.
171 Cameluttl. ecrecho •••• ob. cit., p. 143.

~ t1 17S Ob. clt.• vol. I, p. 22.

------------_.......:..._--~~ ..,..
O 58 Darci CUimolÚc6 Ribeiro POOVMt\'rlDitM 59
~~
'111,../

l'
,
-:.;;.,
4
~ '.'
~~ seus p~indpios, a' s':1~ es~ncia, e raciocina .por puro instinto o~,;;ft:'
1';" éonforme Montesquieu, segun~oleis naturais."
.:',. ' ~ natural, provável, que um homem não julgue sem confron- '~y,i"
.~ tar o' juízo com as provas que lhe são demonstradas. Quando o,·"
,~ autor traz um fato e dele qu~r extrair co.nseqüências tuddicas, via
. de regra, o réu nega em sentido contráno às afirmaçoes do autor.
i'
.~ Isso gera uma litigiosidade, que, por conseqüência lógica, faz nascer
a dúvida,a incerteza no espírito de quem é chamado a julgar.
Nesse afã de julgar, o juiz se assemelha a um historiador,176 à
~ medida que procura reconstruir e avaliar os fatos passados, com
!~ jl finalidade de obter o máximo possível de certeza, pois o desti·
natário direto e principal da prova 6 o juiz. Salienla Moacyr A.
, Sélnlos que também as partes, de modo indireto, o são, pois igual­
]) mente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa
~ a decisão. 177
- Para o juiz sentenciar, é indispensável o sentimento de "ver­
:D déldc", de certeza, pois sua deds!lo necessariamente deve corres·
. ). ponder à verdade, ou, no mínimo, aproximar-se dela. Ocorre
a
recordar que prova em juízo tem por objetivo reconstruir histo­
l) ricamente os fatos que interessam à causa, porém há sempre uma
f t diferença possível entre os fatos, que ocorreram efetivamente fora
do processo e a reconstrução desses fatos dentro do proce~so. Rara
() o juiz, não bastam as afirmações ,dos fatos, mas impõe-se a de­
I) monl!t:ação da sua existênc~a ()uine:Xis~ência. Na medida e~ <Jue ~­
. um, aflrma e outro nega, UInJlecessanamente deve ter existido "_.'
, ~ , num tempo e num lugnr, ou~eja, uma de ambas as afirmaçães.é ,<""i.
(g verdadeira.. Da! dizer com toda a autoridade, Dentham, que "e l arte
deI proceso; no es esencialmente otra cosa que el arte de adminis­
() trar las pruebas"}78
()
,: () 2.2. O problema da verdade na prova
:L ()
o princípio da verossimilhança esbarra no problema da
! .) dade, da certeza absoluta, ao longo dos tempos, a ponto de o
; ,) próprio Aristóteles dizer que as causas judiciárias eram defendi­
L) dns pelos sofistas, pois esses estavam aptos a defender, com II
ti. ) 176 Segundo Calamandrei, 11 gilldíce e lo sloríco, ill Studi sul Processo civilc, Ccdam, vol. V,
1947, pp. 27 s., pois, como bem salicnta o /lutor: "Anchc il giudlcc, come lo slorico, il
,
!
I
')
chlóllllllk> a Indagare 511 rlllll deI passlIlo c ad accerlarnc la verltll", ob. di., p. 27.
m COl/lellltltios 110 C.P.c., Forcnse, 1988. p. 3.
1780b. cit., v. I, p. 10.
,~:
(D
t() 60
i, )
~. ~
.;:!:r. )
ret6rica,'0~eiu~ estivesse em jog!l, para qualquer das partes; pois a
'. . ' ....Y~>, verdade:éJ:ori~gente e sobre ela não há. unanimidade. l79 O pr6­
! ' prio Gaâam~r"Qlz:;~Là sclenza "moderna; che ha ripreso questa
parola d'9rdiné~ 'Segue cosI i1 principio dei dubbio cartesiano, in
base aI quale non si pub prendere per certo nuna di cui si possa
in qualche modo dubitare".IBO E continua, mais adiante, o brilhante
filósofo: "La prêdpltazione ncl gludicarc e l'origine vera dcgli
errori in em inêÇ)rriamo quando .usiamo,':..lla nostra ragionc".'81
Demonstra o -ex{~io .fil6sofo a .aversão que a ciência moderna,
inclusive a processual, te01por t'gdas'as formas de juízos fundadas
na aparência, na verossimilhança. É Eru,to; como bem se notou, da
herança cartesiana, com sua conhecida d~onfiançi\ de todjl e
qualquer espécie deprcjuízo. 181 .
\' O problema da verdade, da certeza absoluta, repercute em
todas ,as searas do.Direito. A prova j~~ciária, sob esta ótica, não
haveria de escapar desses. malefícios oriundos dessa concepção.
Tanto Isto é certo, que'pira o juiz sentencinr é conveniente que as ,
partes pro~emaverdQdedos fatos alegados, segundo se depreende'"
do ·art. 332 do C.P.C: Segundo Moacyr A. Santos, a prova consiste
"na exigência daverdade,'quanto à existência, ou inexistência, dos
fato~.",I83 ou seja, salvo situações.especiais, como, por exemplo, a
179 Obrll /lIrldiCÍl. R~Jur(dle., Porto-Portugual, p. 48. Eé o próprio Aristótelcs que, ilO dividir
OS gc!neros do discurso. reserva ao g&lero Judiciirlo li k16riCII. Tnta-sc dc uma t«nica
própria reservada aos lu.ristas, se ben\ que essa figUR 56)d.~urgir em Romil, mas ~Ic j~ di
os primeiros P"sos, 11 O 1I,IllNlo dlldllico, que encontra nuetóriçl c nl tópica plcnl aplicaç:io,
ill 00. cit..· p.48. Define o aulor 1\ tóplcacunlC\ S<!lldo °a h\\'cnç'1o de um n~~ que nos
cnsine a argumentar acerca de todas as quc:>tOCs propostas, partindo de prcmisSóls. prov~­
vcis, c I evitar. quando defendermos um arg\I01Cl\to, dizcr sqa o que ror que. lhe seja
contrArio·, Orglllloll, v. V, Culmancs Editores, Usboa, 1987, p.09. Para um lnc!hor arro­
rundnmcnlo CQn5ultar, obrlgatoriamcnte, nlC<ldC\r Vieh\'Il!g. Ttljlicll yJurisl""dll1cin, Taurus,
1986." -,
IfIO Ilnns Gcnrg Cadl\nlCr, Ver/ll1 t MeIM(I, Ed, Studi IICllnllianl, 1983, p. 318.
ver­
\81
1~2
Ob. cit., p. 325.
E é o próprio Ocsi:ar1e5 que, no seu prlmciro pn.occito, dentrc os quatro, demonstra sua
rreocuração em evitar o prcjuízo, dizcndo quc é prc!ci~ ·c\·itar cuidadol'o,,,,cnte 3 preci­
pitação e a prevenção·. e, por precipitação, dc:vc-sc cntender, segundo clc, -julgar antcs dc
sc ter chcgado l evidência·, ill DíSCltrSD do MIIClcfo. Os Pensad(lrcs, voU, p. 37. Considcra­
Inos cssa a razJo moderna, para que haja 11 scp~raç30 entre (I proccsso dc conhecimcnto c
o proccsso de CXl!cu,60, porquc primeiro ICl\los quc ronstruir um título en'Culivll judicial,
buscado>, regra gcrol, no ~1I1.ullci" (senlen".), c ",sim agindo, l'SIArl!ml'" C'vltnu.io li ,',reil'i.
1"1'''0 dc S<! encostar a mIo no patrimônio dc sua .:xç.:llllCi." o réu, rilra, $Ó depois, absurda­
mcnte, tcrmos do Illiciar uma nova rcla,lIo processual rara rcalizar o direito daqucla
prlnlolra rel.~ao quo foi encerrada, hdcando-sc. novan\Cl\to, um ioll~O o pcnoso (Ilnlinho,
rUlll(l A efetiva realluçlo do dlrello. Tudo Isso ocorre " r,-"·cll. dos lurls'ns quc se prl.'UCu­
panl em discutir OS ·grllftdes tcmn, da ci~ncil\ pn'CCssllolmoderna-.
113 Prinreirll UullllJ .;.; ob. clt., p. 327.
Darci Cuimaric6 Ribeiro
Je
DQoVM ATfPlCM
 . u: l' .\
.' '-.\') -t{·ll\ .....
• ..;.....- - ­
J
......'"

OVfdiot>~. Baptista da Silva, ~rruda Alvim,t91 entre outros, que

I9\)
!;."

:~~
cuidam do tema. ~ interessante notar-se a opinião de um grande
jurista Italiano; Alessandro Giuliani, para quem "richiamando, nel­ .: ·~I;·: ':?
la p,resente ricerca, l'attenzione sull'esistenza di unaconcezione T: .
. 'Cio •

. ;; .
c1asslcadeUa prova come"nrgUlIIenlllm, c sulla csistcnza di una : .'"~ .
logica deI probabile e dei verosimile, legata al1e tecniche di una . '"'i:'
-..;
ratiodialec~iãÇed al1'ide.a di una verità probabile, construita in rela­ . ~~
zione alletecniche ed alla problem~ticá deI processo",l92. Também
Salvator~..Patti alerta para que. em cada caso, se tenha o grau ~

dell'ow':rtamel1lo. da v~rossil),ilhança requerida pela lei, divergindo

de acordo com o tiPo de fato apr~sentado.193 Isso significa dizer, 11

em última análise. que quem alega a existência ou inexistência de

um determinado fato não recisa rovar, de forma absoluta. a sua
'!
~
.'\.
_?J~ão; até Eorque oge ao campo as ciências naturais. para r
~:-
~bter um proyimento jurisdicional! bastando provar uma certez~. -'.
't'.
razoável da existência ou incxistênciá dos fatos. Razão pela qual
pode obter, inclusive, um adiantamento Qã-restãção )unsdicional, .~~
via liminar, como ocorre, v.g.• nas ações caute ares, nas possessó-= '.#1
rias,. entr~ outros proV1mentos Junsdicionals. pOiS, segundo Reca­
.....~
sens Siches, "el juez juzga. El juzgar dei juez entrana siempre un ..:~
juicio estimativo, no un juicio cognoscitivo. Con su juicio estima­ .~~
i tivo el juez expresa lo que se debe /U1Ccr cl caso controvertido",19~ .:..,
iI ~:~
.-<:
.~
18l V. nota 1~. 2.3: Conceito de prova " .~
-"::..1
ISS Ob. cil.. vol. I. p. 21.
,~
186 Nésse: scnllde:>. Perdman, ob. dl.,,§§ 34s, prlnclpahnente IIs pp. 564 e 585. -, ,Toda definição nos causa um certo receio, conforme um con­ .·-'.i'
187 Tralad(l dc 'tiS Prucbtls, Madrid, 1893, p. 65. selho, eri~ido a adágio jurídico. das fontes romanas. segundo o .~~
.~'
183 úlmo ~ I,acc 1111 Procc~, Temis, 1994, n' VI, p. 58. qual onlltls definitio in jure civili periculosa est (O. 50,17.202), pois, ~,~

f."'
189'C;'a';"'ndrei, Vcrdad 'J ~rosi",ili/lld CII cI proaso civil, nas ln~tituciones .... EJEA, .936. como já se disse alhures. o Direito é um processo de adaptação
v. 3. pp. 317s. Slslienta esse autor:que "cuando se dice que um hecho es verdadero, se: quicrc social, no qual O legislador busc~, no fato, a sua matéria-prima ~.
decir en lIustanda que ha logrado. en la concienda de quien como tal lo juzga, aque1 grado ,~'

mbimo de veroslmilltud que. en relaclÓn a los medlos de conodmlento do que elluzgador 190 Para Ovldlo 13. da SLlva. "quem participa da experi~ncla fe:>rense. sabe que. na grande ,~:
dlspone. basta para darle la certeu subjetiva de que .quel hecho h. ocurrido·. jrr o.c.• p.318.
Também Sérgio la China. L'ollerc dcllll ProllfJ ncl Processo Civilc. 1974.1U- 48 e 53. para ql1cm
malorla dos CI5OS, especialmente naqueles onde o connilo seja ma;s pcolundo e de maic:>r :~~
celevância. a prova colhida nos autos oferece duas versões antagônicas, de que se pode
a utilização cada vez mais acentuada de critérios puramente fonnais de verdáde, basudC',; pecfeilamenle retirar tanlo a procedência quanto a improcedência da causa". ill Curso dc :~
na simples aparcl/cio, de quc são excmplos os negócios jurldicos abstratos. como é o C"'O Proccssq Civil. Safe. 1987. p. V6. '!z
dos títul05 executivos extrajudicialiformes. Na doutrina alem:!. temos A. Wach. umfcm:ci.15
$obrc la OrdCl/lll/lD Proccsnl Civil""cmnl/a. EJEA. 1958. p. 224, que salienta: "La comprobaci6n 191 Também Arruda Alvim salienta: "A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo ~
{.~

.1(' la v.:rclad • YIl In hem~ dlchn lInlcrlnrn\l!nll.' - no lOS III f1Mlldlld deI proceso civil Yno
puede serlo". Em Portugual. temos Antuncs Varela. J. M. Uc:terra e Snmpalo e Ne:>ra. p'lra
lJ"Cnl -li prm'a visa apenas, de ace:>rdo com OS critérios de razoabilidade essenciais à apli·
cação prática de:> Direito, criar no esprrite:> do julgador UllI estado de cOI\\"lcç"o. aSSCI\\!! na .
juiz. mas o leslslador. embora cure da busca da verdade. NO a coloca como um fim
,,\>,(>llIto. ,,1\\ _I mesmo. OU $CfA, (> lJue é ~uflclel\te, n\ullas VCl.e1o.l'ar.l a VAlidade e a dkAcla )~
da scntença l! li verossimilhança dos fnlo~·. 00. cit.. vCl1.2" 1.')91. KT. p. 232..
"~'II CO/lcrlli, ii; "Tl'I~I-eo/llril/llloal/I/ 1..'Sic" Cillri,liCII, Giu(fr~. t961. p. 253.

ccr/C7.a relali\'a do f,,/o-, Ma."",1 ,Ic Pr(ICts~ Civil, Ce:>imbrn. 1985. pr. 435 C 436. Ta01b611 I?J tibcrl1 c(llll'i/lcilllclllo ~ vnllll"liOllt dcl/. 11r(l~, il/ Rivista di Oirillo I'rocessuale. 1985, AliO

c", anota(ão ao acórdão do S:q., dc 22.10.1981, c ao tI$~III(1 dc.21.7.19to. lia I~.LJ., 1l6", XL. n' :t, 1" 503.
pp.339s. 19l TrIJ/aJo GC/l~rnl ,/~ fil()S(JfiIJ llc/ Dcr~/l(', rorrúa, 1997. r. 661. i.
~ ".,
.~
6'1. Dnrci Cuimariies Ribeiro DooVM ATÍPlCM "

@
.~
'~"
i

para normatizar as relações sociais, também chamada por Rehbindcr
'it> de "Sociologia dei dcrccho gmética".l95 Os fatos não são imutáveis;
ao contrário, são, isso sim, mutabilíssimos, pois a vida diária nos
.!,.
é prodigiosa de exemplos que a cada dia preocupam mais e mais
os magistrados. Tanto isto é verdade, que salientava o inolvidável
A. Buzaid, em se referindo ao Direito: "O direito pode ser imortal,
m~s não é imutável",196. . .'. ",,;'Á.' .
Segundo Couturc, 11 palavra prova, I!UmologlcaJncntl! fl1limdo,
deriva do latim proba, ae, do verbo probo, denominativo de probus,
que significa originalmente que marcha reclo, bueno, honesto; pro­
bo,197 isto é, séria ou boa, porque exata. A própria lei emprega-a
com variedade de significações, pois, consoante classificação de E
Luso Soares,198 prova designa, assim, e ~o mesmo tempo:
- a) a atividade processual (equivalente a iustrllçifo) que se destina
a demonstrar aquilo que se afirma, v,g., quando diz que, n,o art.
448 do CP.C, antes de iniciar a ínstrllçifo, o juiz tentará conciliar
as partes; .
b) a própria cOllvicçiio da verdade, adquirida pelo julgador como
resultado !.io ato de provar é O elemento subjetivo do conceito de
que °a Imoralidade na ol>trnç50 da prova. sep de quat grau for. " InvaUda inteiramrnte",
prova, e.g., quando se afirma eu vou provar parn o juiz o mea direito;
c) os motivos da prova, quer dizer, as causas, as razões pelas
» quais o julgador chegou àquela conclusão, formando o seu con­
).. vencimento, v.g., quando a lei obriga o magistrado a colocar na
sentença os molivos, 115 provas que lhe (ormarnm o convencimento,
) 'art. 131 do CP.C; "
t d) os meios de prova, que são as fontes probantes de demons­
tração da verdade, ou seja, o elemento objetivo do conceito de
}. prova, esculpido no art. 332 do CP.C, dizendo que todos os meios
) legítimos são hábéis para provar a verdade dos fatos, e.g., a prova
documental, a prova testemunhal, étc. 199
) ·i . • dermos a prova no seu sentido objetivo, de valorlzac;lo do IntÍo. ent10 ha"eremos de proibir
dcl Dcrcc1IO, Ed. rirárn~, Madrid, 1981, p. 22,
t· 1'J5 Sociologlll
176 UlliformiznfJfo ti.. l"ri$prutliIlCin, Ai,!ris, n· 3-4, p. ~92.
f.....
191 VCICIIlIIJlar/o I"r/dico, Dep;!lma, 1991, p. 491.
j . .- 198 Procwo Civil de Dedilrllrllo, Almedina, Coimbra, 1985, p. 770.
em
199 Também PonteS de Miranda se manifesla sobre a distinção entre ",dos dc }/rOl'" c
J'~ dC/IItII/os ou JIIo/it'O$ tic pr(lw, quando salienta quc "meios de prova são as fontes probanles,
os meios pelos quais o juiz rec~be os elementos ou motivos de prova: os documentos, as
J~.: testemunhas. OS depoimentos das. partes.. Elementos ou motivos da prova slIo os.In/oones
.sobre ritos. ou julgamentos $Obrue:\cs, que derivam do emprego daqueles meios", eo,IIcll/drios .
t fkJ eMigo tlr PrPCtWI C/"n, Fomue, tomo IV, 1979, P. 3'0, No Dl~nlO Sénlldo, Ollo\'cndl,
,­ l)uando diz: "S.\o molivas de: pmvn lIS nlcp'ç~ que de:termlllnl\\, InledlatDmente OU11~0 i\
convicçllo do juiz(...) Meios de provll são lI~ fontes de que o jub. extrai os 1\I0tl\'O$ de prova",
00. dI., p. 95. Tan,llél\l Carncluttl, 'luando diz, "ma/io itc l/rllclol 11 la I\cllvldad dei luc~
)'. mcdiante la cual busca la \'crdad dd hccho a provar, y 1"m/c dc Ilrllc/M ai bccho dei cual
se sirve para deducir la prl'pia ver"a"", j" /J. prl/c/M CilJi/, Aray11. 19S5. n" 16, pp. 70 e 71.
). -----------------_... ~ .. _-'----­
}
64 Darci Cuillloriics Ribeiro
b'
i
Ao se conceituar a provil, dever-se-á ter por certo que, segun­
do a Constituição Federal, art. 5°, inc.LVI, não serão admitidas no
,;
processo as provas obtidas através de meios iHcitos,200 ou. seja, os
fc:tos al~gados pelas partes s6 poderão ser considerados legitima­ ,.;.,.Oi
m'ente provados, se a qemonstração da veracidade desses for ob­ '~j
lida por,meios admitidos ou impostos pela lei, decorrendo daí ~
. u.Jm1.d,iv~ãó-CJiteriol~gica que.·vis~~lizará a prova, sob o seu as- . ,
;';;~
~
pe~to objetivo ou sob o seu llspec!o subJetivo, Pora nÓ9, ambos o§
·4
200 Esse prt~ellO ~nsUludonal,I~lpid~ ~âci. de 1988. te~ta encerra~ com uma celeuma •
doutrinJIrlae jlJlisprudenc1al ';c~..da )idmlss.lblUdade ou II\lldmlssibllldade das provas
obtldas atrav& de.melcifIUcito3. t contrirla .l.adrnbsibilidade das provas obtidas illclla­ ~~
I
mente Ada Pellegrinl Crlnover, quando diz! "Semeio lnIcelUvel a corrente que adnúle as
I
provas \lIcitas, no processo, pteconiundo pura e s!mp1esmenle a puniçl0 do Infrator pelo
iUdto mat~rlal cometldo""E continua, n,ais adianle: "(_) é nec~rio a correlaçlo entre o
alo Illelto, material, da obtençl() da prova e a lua Inadmissibilidade e incfickia processuais'
somcnte pode ser feita, como vimos, pelo qllaliflcaçl0 que os lnslitutos processuais rexebem
'\ do dlrello cotIlÚluclonal", Libcrdlldrs P,iblic:ns , Procnso P'"I1/, RT, 1982, p. 160. Tamb4!m.
denlro Inúmeros outros, Jolo Carlos Pestana de:Agular Silva, quando diz alntollcamtnlt
I
1/1/rod..,/lOllo E$hulod. Prol1/l, in Revista forense. vol. 247,1974, p. 39. De outra banda, sendo
favorivel 1 admisslo das provas iIlcitas: entre eles, cilamos Hélio Thomaghi, que entende
que a pro"a proibida pelo direito é inadmissfvel Todavia. quando a prova for obtida.
violando normas de direito material. o juiz 010 pode simplesmente desconsiderar que a
parte disse alguma coisa, também n10 poder! admitir c:sse meio como prova, sugerindo
seja aceito pelo Juizo como indicio, e ludo que se descobrir licilamente, a partir desses
indldos, 6 valido e admissIvel em Juizo; II/s/i/"i,&$ tk pl'(lUSS() PCII/I', Saraiva, v. 3. Tambtm
. o Min. Cordeiro Guerra, qU'lndo diz: -Nessc caso, creio que nuo assiste 1 nossa jurispru.
d~ncia; pune-se O respo~vel pelos exces..«>s comelldos, mas MO se absolve o culpado pelo
crime", V,/or PrDhilll1t tI,s úm[lSs&s Exlrllj"diôlIs, j" Revisl'" Forense, vol. 285, p.OS. Nlo 4!
oulro o sentido do MIl\. Raphael de Darros Monlclro, j" R.T., vol. 19-1, pp. 157s, como
também do Dc:s.. Oarbosa Moreira, quando condul que a absolutizaç50 do direito 1 intimi.
dade acarreta uma restriçlo ~ liberdade da parte de produdr pro"a em ju{zo; Temos dc
Direi/o Proassuol, 2' ~rie, 1980, p. 9. José Roberto BedaquC! sustenta que o iuiz poderia
buscar a prova de ofício. escamoteando, assim, a itfdtude, 00. ciL, p. 99.
O problema da prova oblida por meios iIIcitos reside no conceito de prova, pois, se enten·
O seu uso, porque i\{ólo o meio, i1lóto o conleádo. O que se protege aqui é o valor scgurllnçn
jllr/JiCII, em detrirnenlO da justiça do caSO concreto. Mas, se nós privilegiarmos O critério
subjetlvo" valorizando o contel1do, a co.wicçJo. 56 O meio sen jUcito, e 1150 o conteúdo. E.
se o contel1do vale, porque valorizado o crit4!r1o subjetivo, c! posslvel aceitã-Io, desde que
haju/go mais lUdto que o melo utilizado para a obtcnç:lo da prova. Aqui se protege o valor
Justiçn tio C4SII COllcretO, detrimento da seguraOCa lurfdia. Só dessa mi!neira c! possfvel
adotarmos a teoria da proporcionalidade ou, como diz Trocker, do ~principlo dei bilancia­
",ento degli inleressi e dcl vaiori • Gl1Itr IIIId llltCR:J$Cnll!mllgl(llg - rillesso dei principio di
proponionalitllra rnezzo impiegato C! lil\alitl ~ si tende· Vtrhliltll;slllilssigai/$prillzip".
ob. ót., p. 619. Mas~ art.~, inc. LVI, da CF, para que serve? Responde Trocker: ~l.·obiellivo •
.prlndpi!Je cui muano le modeme regole di esdusione ~ qudlo del1a et1uOIzione t pr~lIzio­
t
111", ob, 'cil."," pp. 63(-5. I6gléQ que toda essa arsumentaçio nJo pode 'reprcsentar uma
5OluçJo ·absolull. a14 porquct O presente. trabalho nJo 50 relero especlflcamentct ao teRIa
versado, devendo, sempre, Imperar o bom-senso c " an"Use del.llhói.Ja de cada caso CIII
particular, sendolmposslvC!l dar-se uma resposta geral ante a complexldl\de dos IrnOmenos
'que Se nos .presenlam diariamente. V. lambém Erlco Bergmann, iJf Provi! urdIa, Esludos
MP·5, P.Alegre, 1992. .
POOV/'..; ATfplCM (lj
@
 ,....
•...?
.~lr
critérios são necessários para a preci~a conceituação da prova,. cação da lei ao caso concreto, pois, como disse alhures Hegel, a

pois, nas palavras de Carnelutti, por "prut!ba no se 11ama solamen­ palavra é um mau veículo do pensamento, mesmo quando a lei for

:'I:;"'~
te el objeto que sirve para el {;onocimiento de un hecho, sino aparentemente clara, v.g., no art. 121 do c.P. Nesse caso, é neces­

.también el conocimiento mismo suministrado por el tal objeto".201 sário interpretar a clareza do sentido de matar alguém, a partir do ".::"
O critério subjetivo é o que mais nos preocupa, na medida em que
próprio conceito de mor.te,·'que, com o avanço da medicina, vem -::".
o processo é cada vez mais dialético,202 adotando-se, v.g., o com­
variando, pois derrogaClo está, há ~ais de meio século, o'aforismo
portamento processual das partes como meio de prova, os supor­
tes informáticos, e, salvo melhor juízo, o que tem mais importância
in claris cessát -iriterpretalj.o. Nesse- sent!do, Carlos Maximilian02°S e ~'
'z
H. Kelscn,106 entre outros.207Mas o que vem a ser chamado de poder ..J

para o staff jurldico, posto que o cerne do prestação jurisdicional se ~

traduz numa sentença justa prolatada por um juiz? a convicção

discriciomfr.io, também próprio do áto de julgar? Quem o define

· '· :l~·fI:·
(critério subjetivo}203 ou os meios utilizados para formá-Ia(cri~ér.;o melhor é Kar!ppgishJ..quan~9 nos d~z: "O autêntico poder discricio­
objetivo). Como se sabe, o juiz, para sentenciar, deve eliminar;.o ntfri~ é atribuf<io. p!to. dlre'tto e peja: le~ quando a decisão última . ;'.:

máximo possível, as dúvidas acerca dos fatos alegados e prov~dos sobre o jústo (correcto, cOIivenien(e, apropriado) no caso concreto C

pelàs partes, ist.o é, ele deve possuir o máximo· de certeza sobre"as é co~~da.;.à:re.sponsàbilidade de alguém, ~ deferida à concepção .!~.

assertivas apresentadas em juízo, para só então julgar. •. .;,,:,t:~, .. (em par~c~J~r~'à valoração) individ~~l da personalidade chamada
Não podemos confundir a prova ilícita, que afronta·uma:·n~.r-." a decidir"~~con~reto, porque s: _~ónsid~ra ser melhor solução
i~
ma de direito material, isto é, quando a ofensa é.- pertinente: à aquela em que; 4~nt.ro de detefminal::los limites, alguém olhado .~

:"'~t~
obtenção da prova, com uma prova ilegítima, que' ofende: ú~a como pessóa consclente da sua responsabilidade, faça valer o seu
nonna de direito processual, v.g., utilizar a .prova testemunha\~ho ':: próprio ponto 'de vistn".20S .Sem sombra de dúvida, o ato judicial é
mandado de segurança. ' . . :.' ;-:'.::.. . . ·· ...·i~~~t-:.· disdiCionário;:' em nada se ,confundindo' com: um ato arbitrário, .; ,­
.'
O ato de julgar é inSofismavelmente discriç:iolttfrio,2G4 en:(~.':la;:. poifa:disêiicionariedade está calcada na legalidade e exige., obri­
verdadeira acepção, não obstante' posicionamentos .em coritrá~io, ;. gatoriame~te, uma lIIotivaçGo na tomada da decisão considerada . ~

mais justa ao caso concreto. Tal fundamentação inoéorre no ato

pois a discricionariedade é elemento imanente do ato de julgar, na
medida em que sempre deverá haver interpretação quando da apli­ arbitrário, pois é adotada uma posição não permitida pelo ordena­ .~
J
mento jurídico para aquele caso em concreto. ~
dtl PrOCtso Civil. EJEA. 1973. p. '157.
101 IlIslllucioll~ ~

202 Nesse sentido é a concluslo de AlessandroGiuliani:""Si polrebbe dire che implicilamente

Dadas as proporções, passamos a .qcfinir o que são os critérios .~
si vanno mettendo in luce gli aspdti argomenlativl della prova, e dialetlici deI processo", objetivos e subjetivos que deverão integrar o conceito de prova, os
i
.~~~ " . quais influenciarão, dependendo da valoração dada a um critério 1
103 Pois: segundo E. Redcl\ti, "11I forma2ione dclla convin210ne deI gludlce ~ dI regola ' .,}
govemala da melodi intelletluali preglurldici od extraglurldicl. CÓlllt p"llllVWllirt di qUlll.lII­
que pdsolUl nornude. di frollle dd "" quesilo o "d UII dubbio di ordillt s/orico". ciL po: Calaman­ lOSHtrnlcIIlulilll c Aplilll"Jo do Di,,;/o. Forense. 1988. para quem o famoso dogma "i.. cloris
~
drcl, em nota de rodapé nO I, jll li giudlce e lo storlco~ Ced~m, 1947, p. T/. Também G. ussnt il/ltrprttatio dominador absoluto do> pcetórios h.i meio século; afirmativa sem ne­
Mlchell, salienta que "o ponto cenlral de qUlllquer frocC51o ~ n formnçAo do convencimento nhum valor dentlflco, a.lte as IdéIas trIunfantes da atualidade", 00. clt., p. 33.
do Jub., a reapelto dos falos da cauSll", TtorÚl Gtrll dll ProlNJ, /11 Rel/lsta Ge Processo, RT, nO
106 Ttor/II Pura 40 D/relIa, Martln. Pontes, \987, prlnclpalu\eI\te Capo VIll (A Inte.rprataçlo). .(
. ~. "i
3. 1976, p. 11. .~.:' , ...
pr.. 363,. SalJenLa brilhantemente ase autor: "O DIreIto a apllar lorma, em todas estn ",i
~

,. '.
20(' Discrldonaricdade nlo deve ser confundida com cal/uilos J"rldicnmcll/e /IIdclcrlll/nlldo'
que sedifuenciam. segundo 'Barbosa Moreira, "entre os dois elementos essencias da es~- ,
" póleses;uma moldUlll deníro da qual exIstem varias posslbllldades do aplkaçllo, pelo
que é confonne ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que 1
',:'( - , tura.da norma, a lIiIbcr, o /RIo. oc(cfclto'llIrldic:o Itdb~(d.9 .~·$~a .concreta ocorre~i:i~.:Os, preenchá esta moldura em qualquer sentido pas,lve1-, ob. ciL, p. 366. .
":j.

.: .' . t'onceltoa' Indeterminado. fnlegram·a'daacrlçlo:do /"/0, ao;pa••o .qllo l,dl.crclomi~lq.ll ..do,... , j

;' ..
..
se sltua-..tQCia·no campo do, efelt950.0al'.esWl!l.que,.no tra.lamel\to daquela., a \Il)ordado
do aplic3dor se exaure na llxaçló.:cb premWa.~. Suêede'o lilveDõ, lieIn sci"cómpreenao;'
.~ -,.. )~.: qüanckr. própria escolha da ~bcia ~ que 8ca entregué lO dedslo do .pli~o",;= :
. ~gru de ~mci.e conceitos jUridicamente indeterminados, Tell/ll' de Dirt!/o ProussIIIII,
2' St!de, Saraiva, 1988, p. 66. E, para Lúcla Valle Figueiredo, "conceitos indete.rminadóS hA'
que nlo prescindem, para sua determinaçlo, de certa carga valorativa, como por eXemplo
'estado de necessldado', 'pobre', 'pai de famOla''', A Autoridlldt Contorll , o S••jcito PlWiI/Q
do Mandlldo de Sqlll'llnÇA. RT. 1991, p. 61. . . ~:.i.:' .
. ·1
W NClsué!'!Udo, Dirbosa Moreira,. lO ,.Ilentar "limWm o juiz nao raro se vê aulorludo
pelo ordenamento I opçOcs dlscrlclon'rlas", R""" d, 'Xl'trllltCla ".. p. 65. P.m sentido
contr'rto;'entendendo que a ativIdade lurl~ldonal RIo 4 dbcrid0n6rla, com substanciosa
'S'.
.. referf;ncia.:1i doutrlni atrang~, encontramos La1da Valle Figueiredo, ob.' clL. pp. 69 50 t.
i
1OI1!ir~u~ tIO Pelis4mcll/o lurfdico. fundaçJo ulouste Cu1benkian. Usboã, 6. ed., p. 222­
Também Forstholldeline o poder dlsalàon;1riocomo sendo "um espaço de liberdade para
a acçlo e para a resoluçlo, a escolha entre drlas espécies de conduLa Igualmente posslveis
(-) O dIreito posItivo nJo dA a qualquer desta, espkles de conduta preferência sobre as
outras", IIpud lCarl Engish. ob. dt., p. 217.

66 Darci Guimoliic6 Qi~ro

~
..' DooVM A'r1D1CM
 .!T. • e. ,tT• . \t, j(. ,u. J,. J ~ .. s;. .íc. ,iiL J" ._ r~ a. 'I C ,ct J.
prova 210 e no próprio conceito de prova. , Sll<lS preferências em relação nos crit~rios obíellvo ou sllbJetlvo.
Por critérios objetivos, devem ser entendidos os meios utiliza­
dos pelas partes ou impostos pela lei para convencer o juiz do seu
direito. São os mecanismos, os instrumentos transportndores dn certeza
ncccssária pnrn nformação da convicção no cspfrilo do jlllgndor, e, salvo
as provas atípicas, estão previstos ní\ lei, porém não se esgotnm
nela, razão pera qual o legislador, ultrapassando este critério, ins­
<.:ulpiu no art. 332 do C.P.c., que: "Todos os meios legais. bem
como os moralmente legítimos, tlil/{ln '1"'~ lIifo (~!ipr.ciJícnrfos Jll~ste
Código, são hnbeis pl\ra provl\r n verdade dos fatos. em que se
funda a ação ou a defesa." (grifo nosso). Para Sérgio G. Porto. siio
esses os verdadeiros métodos de demonstrnção da verdade. 211
Por critf.rio!i 5l1bjctivos, devemos entender a col1vícçno, n certezn
crindn no e:;pírilo do julgndor. É () sell Cl/1I111'lJcill/l~III(i interior. qlll~
s6 pode ser adquirido mediante a percepç50. m c que constitui o
cerne da provn, formi\ndo a pr6prin "verc\"c\c" do cnso em conere­
to,m l'l medld/\ que o juiz é chamado pnril decidir, dirimir o con­
flito, com a ilutoridade da coisa julgada, segundo se depreende do
ort. 463 do C.P.C., ou seja, o Juiz, ao sentencior, fnlill\do em julga­
mento do mérito, deverá, segundo a doutrini\ esposada pelo C6d.
Proc:, Civ., no lSrt. 269, encerrar o conflito de interesses, Impossibi.
litando n rediscussao do assunto, salvo naqueles cosos em que
lncldil o nrt. 485 do c,r.e., nos casos de cubimento dn Açilo Resci­
sória.
2lW V. n' 2.4.
no V. n~ 2.5.
m Prl}ll(l: Teoria t "'S/ltCIOS (;(rals /lO PrllCtSSQ C/vi/,ll' Revisla d<l ~slu<lo~ J\lddictls· Uni:;lnos,
.
1~84, n' 39. r. 8.
111 MUlln COnelilnlCIII'!. Nlco!b Framarhlo ue MIlIQIC61~. Illirma: r AsI cOIno In, (aculda<1cl
Ih: In I'rrCl'flci6" so!,! !,l~ III",n;lI' .ubll!\Ívlls de 111 ccrll:~", õ>sl las pr;llIh'15 50n cl modlJ d~
!l'"!1Ifc~lõ>ci611 dç 1'Iluenlc t:Ibjçllvil CJlIl! Clra vCrsiDd", 01.>. c:1l.• p. 71, T,,,"h,!ll' Slcln, qunndu
;lS~eyçf;a; 'l<l pcrc:epl:i~!l e5 I~ !ÍniCil v!i' para lóI pruel.>ô\ <lc los IICchQs:', til. em 110111 de
rC>dólp6 nt 7", por CõlrnQ\llIlli. lJI Pruebll CIvil. l\rayl1. 1?5S, p. 53.
21J I!S!I'" C:lI;l'rcs.~.lo (m,,·se ~ cOI1ccpç30 lia coi~, jllll;:Idn CIIITH'> ill~liilllo lIe direilo malerlal
(concepç;'lo sub!.l;mciaIiSIIl). à qualtaOlbc!," :.e ruiam. del1lr", ""Im... AJlIHio. I..., C,,~n Gil/lli·
cnln Rispelltl a; Ttrzi. GIII{{r~, 1935. p. 13; Adronldo' F. F:lhrício. Cfl;r,II {IIISr.rln lias A(,lrs rle
AIi"'r;II~. Ajutis n' 52. p. 8: Caslro Mendes. Limllts OlJjrclÍL'os ,I" CIISO {lIlg.1t1(\ e/ll Process(\
Civil. ed. Alica. 1968. pp. 2BOs. Em sentido contrArio. predominando na dOlltrilla brasilcirn.
~
P(lnles de Mirõlndõl. Cnmtll,4rios 00 C.P.C./lJ. Forense. 5.' cd. 1995. r.XXIX; Celso Neves.
COi511 /lIlglldll Civil, In, 1971. ". 442; narboSII Moreirn, C(\I5" 1"lgnda r IJ/'c/nrnçdtl. j" TCIllM.
..., Saraiva, 1988, l' Hrle. p. 81, entre oulros. Segundo Ovldio Uaptista. essa distinção "1130
tem. Importancl. que muitos lho alribulram-, Curso de Direito Processual Civil, v. I. p.
4)1.
68 Dorci Cuimotiic& Ribeiro
I
Citamos alguns conceitos clássicos, que tanta inflllêncin cnusam
nos doutrinadores modernos.
. Em Malatesta, "La. prueba, pues, cn general, es la relación
concreta eotre la verdad y cl espíritu humnno cn sus especialcs
determinaciones de credibilidad, de probabilidad y de certeza".lU
Conforme S. Santis Melendo, "Prueba es la vcrificación de las
afirmaciones formulndas eo el proceso, conducentes a la scnten­
cin".215 ,.
Segundo Devis' EchnocÜíl. "Prueba judicial (cn pnrliclllar) C$
lodo motivo O razón aportado nl proce~o por los medios y proce­
dimientos aceptados en la ley, para Ilevarle aI juez el convenci­
miento o la certeza sobre los hechos". 216
Consoante Mittcrmaier. "Prueba cs la SlIma de los motivos
que prudllcen la ccrlez'I".217
E. P"f<\ I3entham. no seu mnis amplo sentido. "prut:b<l cs UIl
hccho supucstillllCI,tc verdlldcro que se presume de!>e ,ervir de
motivo de credibilidad sobre In existenclo o inexistencia de otro
hecho".218 Também outros autores definiram o termo prova. 219
Não, obstante entendermos que o critério subjetivo tenha
maior dimensão, maiores dificuldades e uma vinculnçiío mnior
com 11 própria natureza da prova, como elemento tendencional a
formar o convencimento de é\lgu~ e, em especial, do juiz. Não
nbrimos mão do elemento objetivo pãta uma preciso conceituação.
como bem demonstra o conceito do Prol. Sérgio G. Porto, para
quem "prova jlldicial é a reunião dos meios aptos a demonstrar
(critério objetivo) e dos meios aptos a convencer o espírito de
quem julga (crit~rio subjet\vo)".2~O
~H Oll. ell .• p. 71.
ll~ f:JIII,lil" de p""hn flr(\a,"'. filEA, 11)(,7. ". S30.
116 '/'eor/" Cw"nl Ilr 111 T'rrtdlll {IIIII,/nl. ViClor I'. dç z.wlll!i1·l:dilOr. 1?7~, tomo I. I'. :H.
m Ob. cll., p. 50.
II~ Ol>. cil.. vol. /. p. 21. ~ conlinna o .1\1lor. dizendo. nlilí, õI,liõ'lI1tc. 'Iul: "I~II lodo!. Jus C.l~%
1.\ prI,,'hõ> ,,~ 1111 1I1""lio clI,·.lInin"do ~ 1111 (ill· j" Il.C.• \'01. I. ". ~~.
11'}l'õlrõl c..'rnr.llllli: provõl ~ o ,:h!IIIr.·IIIIlII''': 'p,:rmile conoccr 1.1 '!Xi~.II:II~i.1 1II.111:ri'll dcllu:dlll
qllc IlIe~o éltienc qlle Võl lorll r jurídic.,nlCIIIC·.llIstíll'ciclIIes.... vol. I. p. 258. Sobre;l evolução
do conceito dc prova. no pensõll\lCllto Ilc Carl\Clulli. consultar Ciõ>conlo P. ,\usellli. "',./!m/ice
ru li, T'",1'I1n CIVil. ArõlYÚ. 1955. p.227. Aprol:imõl·se mais do critério subjetivo, Chil>vend.l,
'1IIõlnd(l di~: "Provar sil~nj(icil (ormar a c"llVic<~(I do jlliz sóbre a cxiMcnciõl 011 n.10 de (aiOS
rclev;lIltcs no processo·. JIISI/llli~'&s ••.• vol.lll. p. 91.
2~ Ob. clt.• p. 10.
PQOVo\ô I\T!PIOO 69

, ,~

r'

2.4. Classificação das provas a). (t",.1I10 no objeto: refere-se aos fatos por provar-se,tois, -.
enquanto O sujeito direto da prova é o juiz, o seu objeto ~o os
Nota-se que a atividade probatória é, acima de tudo, uma fatos. !
atividade tel1de1lciol!al, desenvolvida pelas partes, visando a de­ . ­ Direta. Para explicá-la existem duas correntes: llt
{.
monstrar a veracidade ou inveracidade das suas alegações. . 1) a primeira, que consideramos a mais correta, é encabeçada ,
~...:
A prova é atividade realizável, por excelêncill, pelns partes, por Carnelulti e seguicl<l por Proto Pisani e Fernando L. Soares.
,i.
segundo se depreende· do art. 333 do CPC. Também o juiz, ex­ P;"Ira o primeiro autor, é diret;"l quando há "el conocimento de un
cepcionalmente, po.derá buscar a prova, conforme o art. 130 do hecho por parte dei juez que pcrciba algo COI1 los propios sentidos";227
CPC. e, para o.segundo aulor, "nella prova diretta oggetto della perce­
. A clilssificaç50 mais adolada é a de Malatcsta,l2I que as c\Õ)5­ zione e il f,,!to stcsso da provare. 11 giudice percepisce il falto
sifica em: I. stesso tramite i propri scnsi, noil lo desume da un fat/to rnppresen­
a) quanlo ao obieto: diretas e indiretas; lativo";Us já para o terceiro, é direita a prova, "quando os fatos
b) quanto ao sujei lo: pc:.soais e reais; C<lem direl<lmente sob os senlidos do juiz, i.é, há uma ligação entre
c) quanto à forma: teslclIIllIlhal. doCtl/llcntal e ",aferinl. o fato e o juiz".m O que se percebe nesse posicionamento é que,
As duas· primeiras divisões, quanto ao objeto e quanto <10 entre o falo por provar-se e o juiz, não deve haver nenhum ele­
sujeito, já eram classificadas dessa maneira por I3enlham em seu ment') intermediador, nenhum outro falo capaz de obstruir a rela­
Tratado/ 22 , sendo que Malatesta melhor desenvolveu o tema. A ção diretn fnlo-juiz. f: a coincidênciCl no espaço e no tempo entre o
doutrina brasileira, em sua qUilse totalidade, adota a c1assificaç50 homem, no caso O juiz, e o que deve ser percebido, no caso, o fato
do jurista italiano, entre os quais, p. ex., Moacyr A. sanlos,m Ar­ . por provar-se, ou seja, o fato por provar-se deve cair diretamente
ruda AlvimY~ Ovídio fi. da Silva,125 bem como determinados au­ sob os sentidos do juiz, porquanto a imedialidade no contato com
tores estrangeiros. <l prova é, indubitavelmente, um elemento de seguridade, de cer­
Considero imporlante <lcrescentar àquela classíficilção de MiI­ tezil maior; pois, quanto mais direto, mais seguro e mais verdadeiro
latesta uma quarta modalidade de classificação, que leva em con­ é o conhecimento acerca do fato, repercutindo principalmente na
sideração o /Ilomel/to da produção da prova, fiCilndo, por hora de motivar <l sua decisão, hnja vista o princípio da persuasão
conseguinte, desta m<lncir<l a c1;"1ssificação: r<lcion,d d<l prova adotado pelo CPC, art. 131. O conhecimento do
a) quanto ao objeto: diretn c illdireta; jui:z..sobre o fato pode ser representado figur<llívamenle assim: F-J
b) quanto ao sujeito: pessoal e real; Ex.: a inspeçiio judicial, art. 440 c.P.C
c) quanto à forma: tester~'lI1llnl, documental e mnterial; 2) Para ;"I segunda corrente, defendida por Benth<lm e Mala­
d) quanto ;"10 momento: casual ou preco~!5tituídn.216 tesla 230 e seguida pela maior parte da doutrina, é prova direta a
refe~~llle 01/ cOl!sistCllle ao próprio fato. (aquela que leva a uma
mOI>. cil.. pp. 98 e 99.
JCOlidI/são objetivn e resulta da a.l~stação do documento ou da coisa,
mOI>. cil.. p. 30.
o~,d~ afirmação de uma teslemunha, sem necessidade m<tior de
223 P';lIIti,ns .... 2. vol.. p. 329. raciocínio; ou sejõ), é aquela prova que tem ·por evidênci<l a revela­
mOI>. cil., v. 2, p. 250.
ção dos fatos que se constiluem em fundamento da pretensão, e
m Ob. cil, v. 1, p. 277.
que, segundo Arruda Alvim, encerram a "representação direta" dos
226 De:nth~~.iá fazia essa c1assificaç50, casuai ou precon~tilu(da, mas não a considerava
quanto·ao··momento de produção, e tampouco lhe empteslavn o senlido que nqui se~~ 22. Ut I'rrr,bn (ilJiI, p. 53. E acrcHcnla: ·Y p;;ra ello e~ incvilable el conlaclo enlr~ el juez y
usada, póis: ."He vacilado 1:nlre dos denóminaciones: prueba l"u$lnbelccidn y prueba I"e­ la realidad acerca de la cual del>e jUlgar", (lI>. c i l . · . . . '.' .
cO/lslil"idn, 1-1 e preferido I. ",hima,l'~rtl'lCU/"csn n,e;n, 'I'" csns I'r"eUns 5'''' ~l"n dc/legislndn" 71. I.L zinr. i .Ii Oirilln P,~C(ssr",le Ciui/e, )o\'cne cditora, 2. ed., 1996, p. 459. e l~ml>~tll, p. 4(,1.
'1'/' Ins Iln presc,ilo "n, "ICuisió,,' (grifo nosso), 01>. cil., ". I, p. J2. M(lacyr 11. S.nlos n~o allola
esla última classificação, pois cntendc quc a prova l"eeMs/i/lllt/n e cnSllnl ~ ullla sul>divis~() m Ob. cit., pro 78) c 784.
da c1assificaç30 {flM,,'n ~ fn,mn. ;" r,nuo ]lIdicitl,in 110 Ciuil C (nlllc,ci.,I, Ma. UlOonad, 1970, 1.\0 OI>. cit., I'M~ 'luenl ·cS prucl'~ dirccla a'l,.rlla 'lue licnc '(''''o C'l>jelo i"Illcdialo la cC'.a
4, ed., v.l. nO 46, p. 71. 'IUC se 'luiere o'·eril;uM. (' que cousi~tc cn cu. ,,,is,".··. 1'. 1)).

70 Dorci Cllimariio; Qibci'{l POOVM 1\1ip1C.!I.S 11

JIJ

mesmos. 231 Para eSS<l corrente, não há necessidade de o juiz perceber
diretamente o fato, bastando informações (documentos, testemunh<ls,
etc.) diretas sobre o mesmo; porém, quando o juiz puder perceber
diretamente o fato, melhor será para a sua avaliação, pois Oconhe­
cimento direto maior segurança gera.2..l2 O conhecimento do juiz
sobre o fa to pode ser representado figurativamente assim: f·,f·J
Ex.: Principalmente a inspeção judicial, art. 440 do c.P.c. E
também, por exemplo, se uma testemunha alegar que viu Caim
matar Abel ou em um;) ação de despejo, o contrato de locação, etc.
- lIí,jirda
1) Para a corrente defendida por Carnelutti, tudo que não
derivar do conhecimento pessoal do juiz, relêltivamente ao fato
probando, não é uma prova direta. Portanto, todos os argumcntos
expendidos para justificar a prova direta, segundo a conccituação
de Benthnnl e Malatesta, servem pilra explic<lr a provêl indirctil, dc
acordo com essa concepção. O conhecimento do juiz sobre o fato
pode ser representado figurativamente <lssim: F·f·J
2) Para a concepção de Bentham e Malatest<l, a prova indireta
é aq~ela que não se refere diretamente ao fato prob<lnqo,. milS, sim,
a outro (~t.o que, illdiretamente, leva o juiz a ter certeza sobre il
existência ou não do fato principal, ou seja, é tl intermediação de
um fato seClllldário, ncessório, formador indireto entre o conheci­
mento do juiz e o fat.o principal por prov<lr:-sc( sendo o fnto SWII/­
dário o elo de ligação da cognoscibilidade do juiz diilnte do filto
probando. f: o que comumente se chama de indicios. O conheci­
mentodo juiz sobre o fato pode ser rcpresentado figurativilmcnte
assim: F-f·f·J . .j
Ex.: os indícios. as presun'ções 2JJ ou quando Pbuto ilfirlllil que
somente viu a posição fin<ll dos veículos, após O acidente, ou,
ainda, exibe uma fotografia do estado dos veículos.
DI Oh. cil., p. 251. Mas, logo adiallle, O i1ulor se contradiz. afirmando quc"a i/l51"(.lo ;ur!i(Ín'
~ a IIIni5 direta das provas (...) Trata-se de conhecimento direlo, na cxprcss:lo rcn' c li/c".,
. do termo, ao passo que todas as demais prov~s cOll~lilucm cm subs/i/u/ivos do clllJllcciJllclJl1l
dire/o do juiz· p. 251. Evidcntcmentc que. quando a prova n:lo recair direlamcnlc ~obrc os
sentidos do juiz. o feu conhecimento acerca do laia c! indircto, na mcd.ida cm 'luC elc
ncccssitar.á ·dc oulre> laia (documcllIQ. (cslcmunha~. CIC.). piI'" conheccr o filIO, objCle> da
prelensão~ . 1.\9 M~l3lcslil ob, cil.. p, ,278. Par~ cs~c aulor. a prova proclulicla Nalmenlc lern mais valt'l
~J~ No ·n~'sSo:sistem..., que é o da civil lillV, o juil. se&u~do i11irllla Cappellclli, no jUll;a
N do quc ~ prova e~crila, aconsclhando-sc, sempre quc possh'cl, a rcproduçllo oral, p(lis -Ia
sobre la .bitse dc lit obscrvaci6n- inmcdiala dei hech<> a proba r, sino que IIi siquicra jUll:a
sobrc la bitse dei hecho (prabalorio) rcprc~cnl~livo dc aquel hecho a provar. sine> sobrc la
basc de un ulterior hecho - la' relaci6n. cl prolocolo '. eI cual a su vcz reprcscnla cI hccl'"
represelllalivo", I..n Ornlid,,,1 ...• p. 92.
1'-' V, inlra n· 4.::1. N.F. Malalcslil faz ullla pcrfeita distin<.lo cntrc indicio e prcsunç~(\,
n
ODrei CuiOlorõc.' Qibcíro
fi,
or~en~,
b) Quallto ao sujeito: refere-.se à fonte das provas, à sua
de onde dimanam.
"~ -.É pessoal, quando emanêlda de uma pessoa; é a afirmaçiio
r
pessoal de um conhecimento do fato, provinda de um homem, de
um ser humanojNas palavras de Malatesta, "Ia prueba personal
consiste en la revelación consciente hecha por la persona, dei re­
cuerdo que el suceso ha impreso en su espíritu".2J~
Ex.: a testemunha, ao depor; a parte, ao conf~ssar; o perito, ílO
emitir o parecer. '
-.A prova real tem por objeto a coisa (res) ou' como quer
'Hentham, "es aquella que se dcduce deI estado de las cosas",m é o
próprio falo verífiCiÍvel l1lilterialmente, êltr<lvés de um documen­
lo:2J~ é íl revelêlção inconsciente produzida pelas coisêls ou pes­
sooS.237
Ex.: os rÍlarcos divisórios entre dois imóveis, os ferimentos, o
croqui do acidente, o imóvel a inspecionar e, segundo Malatesta,2JR
uma confissão escrita do próprio delito, pelo acusêldo, num mo·
menla ete son<lmbulismo.
c) Qunlllo tl f(J/"I"n: refere-se êlO modo, ilO jeito, à maneira pela
qual deve ser produzid<l, ilpresentada em juízo.
- TcstcllIunhnl é a declaração pessoill oral, tendo como essência
íl oralidade.1J9
. Ex.: teslemunhêl, depoimento d<ls partes, confissão e jur<l Illcn to.
- DoculI/CIllnl. Mais uma vez encontramos a definição em Mil­
'<ltesta, P""<l quem "es documento la decJtlrtlción consciente perso­
nill. e5crita e irreprodu'ctible oralnlente, deslinad<l a dar fe de 1<J
verdad de lOS hechos dec1tlrados".Ho .'
salicnl~ndo quc ·cl r~ciocinio dc prcsunción alcanlil lo desconocido por la \'Ia dei principio
dc idcnlídael; cl raciocínio indiciaria. por la elel de causalidad", o\>. cil., p. 155.
1" Dl>. cil.. p. 2~0.
m Dl>.. cil.. p. 30.
lJ6 i\rruda i\lvim. ol>. di, p. 251.
m Malalcsl~. oh. cil.. p. 241.
mOI'. cil., p. 241.
r.",.:." cslar~ e"la i"le';(irielild que C(\010 prucba prescnla sicmprc el cs<rile> compa ...elo co',
la I",lab,... Co.",ienc "" "lvidM quc. ;\IIn cn In hipc:\lcsi~ cn quc el c~crilo sc cOIIsidcre CO,\\,'
(o,ma ",;&inal. 5\1 NiE:in~li,l~d r.S ~irlllpre lllr.lIns l'l'rlccl~ qUC la dcc);"acióll or~I·. oh. cil.,
1'·179.
110 Oh. cil., p. 465.
~
1)Q()V,',<5 Aliolc",
.,
Ex . : documentos públicos e particulares (c<lrt<ls, projetos, fo­
tografias, ete.).
Material é a representação da coisa mesmõ em sUõ forma pró­
pria, material; ou seja, cq!1~i~t.e I}o elemento 1.11 a teria I da coisa ..que
se apresenta diretamente sob a percepção do juiz e lhe serve de
prova,241 tendo como característica a falta de coJlsciência de. quem
escreve, não se destinando a fazer fé da coisa testemunhada, tor­
nanC!_Q:~.~d:>or conseguinte, um objeto mat~úal, v.g., de uma ação
criminosa.
Ex.: corpo de delito, exames periciais, os instrumentos do
cri me, ~ te.
d) Quanto no momento.
- Cilsual (lU simples ou, como as chamam os portugueses, prova
COl1stitllcnda. m São ilquelas que se formam no curso dil demõndil,
ocasiol/{z/",ellte ou como bem diz Antunes V<Jrela, "são aS que se
formam só depois de nascida em juízo a necessid<lde de demons­
trar a realiLiade do fato".H3
Ex.: prova testemunhal, pericial, depoimento das p<Jrtes, ete.
- PrecollstilllÍdas é expressão criada por Oentham 2H que signi­
fica a prova formada anteriormente ao início da relação jurídica,
pré-autos, surgindo antes dél necessidade de sua 'õpresentaç50 no
processo. 245 Essa provar. são colhidas e produzidils no curso do pro­
cesso, mas sua existência é anterior ao surgimento do mesmo, e niio
são intencionalmente constituídas para fazer prova em processo.
Ex.: contrato, escritura de compra e venda, etc.
.:
2.5. Objeto das provilS
Etimologicamente, objeto procede, segundo Couture, do latim
escolástico objectu.m, i.é, "corpo Jl1ilterial, real". Em linguagem grõ­
24\ Malalesla, .ob. cil., p. 502.
2U Anluncs Varela ti nlii. ob. cil.. p. -141. T"m('~m rcmando I.. S(l>re>. (l('. cil., p. 787.
pnleb.. , en un sentido general o õbstracto, a los hechos controver­
m Ob. ci!., p. HI.
tidos, sino que, por el contrario, es ilrdispcm:a/Jle extellderla a lodo lo
~ ': 241 V. nola 197.
que por s( I/I;SIIlO es sllsceptible de COl/lprobació,,:' (grifo nosso). E,
i' . H5 Anhllles VMcl~ .... ol>. cil., p. 4~ 1. Sobr<~ ~ lI~c~s...<ida,le da prova rrccon~lihdd. cncon­
Iramos, j~ em 1914. Bonnicr. s~licnl~lId(>: "Hcmos rCCOllo<ido que sc h.lCC nccc~~rio. cn \111
eSlado dc civiJilaci6n ~vanl~d~. cSlablcccr ~nlicipada"'en(c eierlas prucbas. quc sca (;\eil
conservar, quc puclbn cnconlrarsc ,,\lcriormenle cuando sca ncccsMio. tEn qu~ basc de.
c~lIsarr~ I~ (c dc los conlralos y la cSlabilidad dc las propicd"dcs?" Trn/nd~ de Ins rn,rb.,s
. cu Dure/lO (iv;I Y CII Dereel,o (r;m;, ..1. cd. Hijos dc Rcus. Madrid, 2. "., p. I.
74 D~rci Guilllnnics Qilx:iro
Ii
milticill, designa "coisa na quõl se refere ou sobre a quil\ atu~uma
ação".H6 ('
Existe; por parte da doutrina, uma confusão muito grande
entre as noções de objelo e lIecessidade ou lema da prova. Muitos
autores consideram como sinônimas as expressões, não fazendo
distinção de espécie alguma. Essa confus50 é reflexo, segundo o
que concluímos, da própria conceituação da provil, pois está vin­
culad .. ?I preferência dada, pelo autor d~ _Jnceito, <l um critério
frente a outro; ou seja, no predomínio do critério subjetivo, frente
ao objetivo ou vice-versa, v.g., se o autor do conceito der preferên­
cia ao critério subjetivo, então ele deverá fazer a distinção entre
objeto e necessidade da províl, pois o oQjeto da prova ~crá tudo o
que puder convencer o juiz, niio se limitando aOS fatos controver­
lidos. Se, ao contrário, O ilutor der preferência ao critério objetivo
na conceituação da prova, ele não deverá fõzer a distinçiio, pois
limitará o objeto da prova às questões controvertidas, inviabiliziln­
do, por exemplo, o fato notório, os fatos incontroversos como
objeto d .. prova.
Devis Echandia precisa brilhantemente os conceitos de objeto
e necessidilde ou tl,ema proballdulIl, pois, segundo ele:
a) objeto da prova é qualquer coisa que se pode provar em
geral, "ilquello sobre lo que puecle reC<ler la pruebil; es unil noción
puramente objetiva y abstracta, no limitada il los problemas con­
cretos de cada proceso'}~7 .
b) necessidade ou/hema proba/ldllliI é "lo que en cada proceso
debe ser materia de la actividõd probatori<l, esta es, los herhos
sobre los cuales versa el debate".N8
Assim sendo, ao fõlar de Ilecessidarfc ou tellla da prOV;J. p<:t;,­
mos se/eeio/laudo os fatos que devem ser provados c que in1eressalH
piH" cad" processo, atribuindo a cada parte o ônus da prG'Jõ. F..
tluanrlo nos referirmos <10 objeto ela prova, estamos "pontandc:> lln1;J
v;\stí~sima e quase ilimitada possibilidaclp do que pO'lp "~r SI'\l
objeto.
Segundo Devis Echandi<l, "no puede limit<lrse el objeto de lil
continua o conceituado autor, sentenciando que por obje\o da pro­
l!6 Vocabul5rio Jurídico, p. 427.
1I7 Ob. Cil., p. 142.
I.R 01-. cil., p. 142.
DOOVM hTÍDICM 75
fi

va deve entendercse "todo aguello que es posiblc de cOll1probación
ante el órgano jurisdicional dei Estado, para efcctos proccsales (en
general, no de cada proceso en particular)".H9
A razão de o fato n50 necessitar de prova, em um determina­
do processo, não lhe retira o. caráter de poder influenciar na deCi­
são judicial, não lhe retira o seu enqlladrilmento no objeto da
prova, pois, na verdaae, os fatos notórios, os incontroversos, Çlpe­
na-s estão dispensados da necessidade de prova, precisilmente por
serem"nõ't6rios ou não-controvertidos, não significando que não
po'ssa'minfluenciar na decisão jydicia.l.
Existem determinados autores que confundem objeto e lema
ou Ilecessidade da prova, como, por exemplo, Chiovenda, ao afir­
mar que "son los hechos no admitidos y no notorios, pueslo que
los hechos que no pueden negarse sine tcrgiuúsntiolll! no cxigen
prueba".25Cl Também Lessona, quando élfirma que "el hecho, élnte
todo, debe estar controvertido, para ser 'objeto idónco de prue­
ba",251 incorre no mesmo erro. Soma-se" eles Michelli, "0 afirmar:
"Es enseiianza común que el objeto de I" pruebil está çonstituido
por los hechos controvertidos, esto es por aquellos hechos cuya
existencia, o modalidad de ser, no es pacífica en jllicio, puesto que
se impugna por el adversario".252 A eles alinha-se télmbém Coutll­
re, quando afirma haver exceções à regra de que todo fato é objeto
da pr:ova, pois "La primera excepción consiste en que sólo llccJ,os
. con!iOvcrtidos ::;on objeto de prue.ba".~ De resto, él quase totalidade
da doutrina brasileira afina por esse diapasão,25~
De outra banda, fazendo, n50 muito c1<'lra a distinção entre
objeto e tema da prova, temos Carnelutti que somente pode ser
considerado, se analisada a.J>uél obra em conjunto,255 pois houve
grande evolução no seu pensar sobre esse tema. Pois, num primei­
ro momento, segundo denuncia Michelli, o fato niío-discutido não
constitui objeto da prova, pois "la féllta de discllsión constituye un
elemento de la aparencia (dei fundélmento de la pretensión formll­
1~~ Ob. cil., P: 144:
~56 Ob. cit.. p. 10~.
250 Prillcipias de Derccho Prbecsdl Cillil, I. li, Ed. Rcus, Madrid, 1941. p. 282.
257 111',,01 EcllJlldia, ob. cil.. v. I.
15\ Teoria Gelleral de In P",d'lf '" Derccl,o Cillil. Ecl. RC\l~. Madrid. 1957,.1. I. li· 168, pro 208s.
258 T'lfl••do de De;ec/'o Proccsnl Civil. lell1is·Oepalma, 1983. voUI. p. 190.
252 Ur Cargo de In Prlle/in. Ed. Tcmis. Colombi~, 1989, 1I~ 16, p. lO\.
m Ob. cil.. p. 199.
153 flll,dnlllelllos .... p. 223. Tambêlll'r~ra H. C~rila"t, flllrlldrrçliorr " L'Úllde dll Dr(lil Cillil.
Pedone, 1897, p, 403. . '
. 2~ Nl!Sle senlido Nelson Ncry. CMig(l de Proa::,n Cillil Cnlll~II""'o.:I. cd .. RT, 1997. MI:J32.S,
p.612.
w C"Clliolle~
255 Segundo Gi~COlllO r. Augellli, ·cl le"'~ eleI <'u;elo elc I~ pr\lcu~ cs \1110 accrc~ ele lo~
161 Ou. cíl.. n' :16. ('. 155.
c\lales h3 eyol\1ci(\n~d(\ Ill~S prof\lllcl~mellle cI rClls~lllienlo dl! C~rncl\llli desde q\le escri.
bi6 su primer \ibro h~sl~ hoy·. ob. cil., 1I01~ de rt>dapé nO 39.
76 O.. rci Cllinmnia; Qilxiro
~.
)
. ~..
. lada por la parle), la cual hace superflua la pruebà".256 no seu
evoluir, Carnelutti salienta que, "en realidad a la necesi d de la
prueba, o sea cuándo las partes tienen que suministrarla y cuándo
:el juez puede exigiria, necesidad y exigencia que desaparecen
cuando hay acuerdo sobre el hecho".257 Também Ugo Rocco n50 é
• muito claro no' seu pensamento, que só pode ser alcançado me­
diante certo esforço, quando da leitura de vários capítulos. Diz O
autor: "De lo ya expuesto se sigue que solam~nte los hechos con­
trovertidos de los cuales se deba declarar la e,ostencia, constituyen
materia de prueba, quedando excluídos los hechos admitidos y,
por tanto, no controvertidos".258 E contínua, milis adiante: "Sin
embargo, sin necesidad de prueba, puede poner como fundamento
de la decisión las nociones de hecho que entran en la experiencia
común".m Para Rosenberg, citado por D. Echandía, "Objeto de
prucba son, por lo regular, los hechos, a veces las máximas de
experiencia, rara vez los preceptos jurídicos".260 Mais claro é o
posicionamento de L. Prieto Castro, para quem o objeto da prova
"son los hechos, las norm"s o máximas de experiencia y el dere­
ChO".161
O que é defini ti vilmente objeto de prova judicial? Quem me­
lhor no-lo expõe é Devis Echandia: "Objeto de prueba judicial en
general es todo aquello que, siendo de interés para el proceso,
puede ser susceptible de demostración hist6rica(como algo que
existió, existe o puede llegar a existir) (...); es decir, que objeto de
prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo
que puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera)".261 Tam­
bém Hugo Alsina salienta: "Objeto de la prueba son los hechos que.
se alegan como fundamento deI derecho que se pretende".16J Por
objeto da prova se entende, também, o provocar, no juiz, o cOllven­
cilllellto sobre a matéria que versa a lide, isto é, convencê-lo de que
os fatos alegildos são verdadeiros, não importando a controvérsia
sobre o fato, pois. um fato, mesmo não-controvertido, pode in­
p. 1411.
260 Ob. cil., p. ISO. Como lambém SchÕnkc. Kisch, Florian. entre Qulros cilac1(lS poe Echan­
dio, ob. til., pp. 147 ~ ISS. No Brasil. rn(Mlramos Darbosa Mllreirn. Rr~'ns de txl'cri""ein ...•
l'.6).
,Ir Deree/lo "roasnl. RC\ls. "ht\rid, 19P. }'. 12~.
16) T.nlmlo Ten,ieo "rnclico de Duec/'lI I"'ocesol Cil'il IJ C('",creinl. Ed;~r. 1958. I. 111, C:lp. XX,
p.239.
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 , ~
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.:',l ".: '~'.'I:Z'.".~/. . . . ~'l
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k. \ ••

fluenci,H O juiz ilO decidir, à medielil que o elemento subjetivo do . No processo penal também vale a regra em questão, c forme

~C,
conceito de prova (collvencer) pode ser obtido, e.g" mediilnte um esclarece Mirabete, dizendo que "0 réu não se defende d capitu­

,,:c
fato notório, mediante um fato incontroverso. lação dada ao crime na denúncia, mas sim da sua descrição fática,
dos fatos narrados".268 Este é o sentido do art 383 do CPP, quando
diz: "0 juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que
tt;,··C constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência,
ttfl.'

&!. \"
2.6. Princípio i"rn 1I0vit CIIria
tenha de aplicar pena mais gr<lve".. t: a chamada elllel/dn/io lilJelli,
que visa <I corrigir <I peça ilcllsatóri<l.269
~-'I. Como todo ildágio jurídico, SUil origem nos é obscuril, lISõln­
No Direito grego, vigia () princípio jura tlOI/ noui/ cllrin; rois,
.....··c· do-o cada um como b'em lhe convém ou, nil feliz const<lt<lção de
se il lei n50 fosse prov<lda, ela seria ignorada, ou seja, o juiz só
Fritz Baur, para quem "à faltil de argumen.tos reais encontr<l-se no
~c(:~· momento exato um ildágio jurídico apropriado".264 Pilr<l il m<lioria
poderi<l aplicar a lei invocadil pelil parle, se essa fosse provadil. 170
Esse princípio traz muitas conseqüênciils, quando devida­
dos autores, vigeo princípio romano Ilnrrn l/li"i JnctulII, I1nrro lihi
-tOCo
." ..
mente estudado, como se vê nas conclusões obtid<ls por Fritz.

~
' ius, ou seja, a aplicaç50 do Direito é, exclusivamente, <lSStmto que [3aur,271 p<lra quem a dieç50 illrn novil curin não significa que:
·:JC·.
) .. r \~l~ compete ao juiz, cabendo ils p<lrtes somente formular e provilr ilS 1) as partes estej<lm sempre excluídas da obrigação de enun­
questões de fato, em címil das quais o juiz deve aplicar o Direito. m
tb° c· Porque quanto às normas jurídicas, estas n50 necessitam serem
ciar seus argumentos e o ônus material da prova, no que se refira

tb°(
..Or
provadas,-.9ado que o jui~, ~~~e ..,ÇC?nhecer o direito = illrn lIavi'
curia; mas na-6só o juiz;' pois a regra de Direito presume-se conhe­
às normas ju-rídícas aplicáveis;
2) o Tribunal disponha do monopólio da aplic<lção do direito,
." ~.
desprezando <lS conclusôes das partes, tendo em vista <lS normas
....0~,· cida de todos, é_o princípio dil notorieda.~e <Ibsoluta d<l lei que é. jurídicas invocadas pelos litigantes;
~' l· conseqüência dcsse'p'ri'nC'ípi'óê-dõprTncípio contido no art. 311 d<l 3) pertença ao Tribunal o direito de fazer abstração da lei,
,0(~ L.I.c.c. (Nillguém se esclIsn de culllprir n lei, nlegnlldo que lIIio n COII"C­ menos npropriada ao caso concreto; em que as partes não estejam
ce), o qual é consagrado pelo c.P.C, art. 332, quando diz que todos
....'"
. 0..: .
~Cr". os meios de provas são hábeis para provar a verd<lde dos Jntos, n50
se referindo ao Direito, salvo naquel<ls hipóteses previst<ls pelo <lrt.
em disputa, descabe um" decis~o judicial, mesmo que se creia ser
<I melhor.
~'. O problema do ônus da prova de uma questão de direito é
337266 do m~smo diploma, pois, sempre que unFl das partes alegar
tll0( 1 direito l1luHicipnl, estndunl, eslrnngeiro Oll conslleludiluírio, cabe-lhe
bem milis complexo do que se imagina, pois vincula-se diret<lmen­
te à doutrina da separaç50 cios poderes. Tanto é isso verdade, que

... '

~()(
-.,'-:,(.
_U,~.,.
provar ta is regras, a não ser que o juiz, por conhecê-las, as d ispen­
se da produção; portanto, i1ão é necessário prov(lr-se de imediato.
Conclui-se que a regra é que se provam os fatos; e, -por exceç50, o
direito. Esse é o sentido da qUilse totalidade da doutrina, lõlnlo
n(l Grécia, onde n50 havia uma rígida sepilração dos poderes, a
prova judiciári(l n50 se limitava aos fatos, devendo <15 partes, se­
gundo diz Perelm(ln, "igualmente justificar as conseqüências jurí­
dic<ls que deles decorr<lm",m porque, de acordo com Arislóteles,
estrangeira quanto nacional. 267
It)0C'

.0'·

lbl Cdt/iGo dt PTOCCS~O Ptllnllll'tTI'Ttlnrio, 5' ed .. i\ll~s. 1997.

• O( 16-1 DI1 !mpoTlõncio ri.. Dicçiio -llIrio Nouil (",io-. (sic) i" Revislo de Processo, RT. n' 3.1976,
1~9 Conforme 5T), quando diz: -NSo há \"iol.çAo
~nalisa
00 ar\. 384 do CPC quondo a selllenp

correlamenle a prova pToduzid., em perfeil~ conSonáncia com o condut. descrita

p.167. . n~ denúncia, dando-lhe a correI. definição jurldico·penal" in RSTI 73/108.

'.' C.
-"r.-. 26S Posiciona-se no senlido de poder buscar un' conheci01enlo do direito foro do processo 270 Conforme Ugo Enrico rooli, SIutlj sul ProCtSSO /ll/ico, Cedam, 1933, pp. 64s. Se no Direito

a,":"'I" Calamandrei, /I Gi"diu C fI! SIMico, ill Sludi sul rrocesso Civile, Cedo01. 1947, v. 5', p.33. Grego havi~ o 1101/, por que par. os romanos a mesma regra não valeu? Esla parecc ser a

"9' .( °
rozà(l pela qu~1 Direilo Romano se difundiu assustadoran1entc, pois, com o avanço do

..
~
C);·
.~
'266 Esse ar ligo leve origem no processo comum, no perfodo de )uslinianó. em que o Direilo
era, por excelência. o Direilo Romano. que' poderio.ser escrito ou c(lnsueludin~riC?,enquanlo
Império Romano sobre cidades c p. í~es 'jUC possuram 'Icgislação própria. qual seria a

melhor forma dc difundir a Culluro co DireilO Romono. sem csma~ilr a Cllltura dos povos

~O(" qualquer oulra nor01' jurídico er. consider.d., corrio mero- f.lo o .rirm.r·~e c • rrov.r-~e
pela parle inleressad •. Ess. concel'<So pred0'1.in. ale! os nosso~ dios. pois que.n ole!;. UI1\O
°
conqui~lados? Niio seri•• por .c.so, ohril;.I.los O conhecerem 'eu Oireilt" \la medidõt em

que os conflitos deveri.m se' resoh'idos .\ '"Z dos leis <lo povo cOI'qlli~lodor?

normo eslrangeira ou consueludin~ria cslar$ sujeito 00 regime probolório dos f.los (Ia
.0('
} '. cous., desde que n;;u conhecidos pelo juiz, islo é. se ossim o juiz delerminar.
m Ob. cíl.. p. 177.

m Ob, cit., p. SSS.

~O"
267 Sobre a opini~o de diverso, .ulorr<, con,ull.r Devis ~ch."di•• ob. cil., n' ~5, 1'1'. 1935.

ti );. 78 Darci Cuimoriia Rilx:iro PQOV"õ A1ÍPlCM 19

~C»

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I t'
P.

as leis escritas, aquelas que n50 dependiam da arte do orador, "Ias
leyes, los testigos, los contratos, las confesiones balo tortura y los
juramentos",273 poderiam ser rebatidas, quando baseadas nas leis
comuns e na eqüidade, conforme ele dizia: "Es evidente que, si la
ley escrita es contraria ai caso, se dehe recurrir a la ley común y a
argumentos de mayor equidad y justicia",2H tudo em consonância
com o princípio iUTa non l10vit curia. Aqueles que sustentam não
haver ônus da prova, numa questão de direito, desconhecem o que
seja o ônus da prova, pois, se a prova serve par" convencer, por
que a parte não p.ode, também, convencer o juiz a respeito da
interpretação mais correta acerca do direito a ser aplicado? O ônus
existe, segundo Carnelutti, que melhor o definiu: "cuando el ejer­
cicio de una facultad aparece como condición para obtener una
Tanto é verdade que a prova do direito é ônus da plte que
no mandado de segurança é inaplicável o princípio iura lIolit clIrin,
ou seja, é vedado ao juiz conceder a:segurança com alteração da
fundamentação de direito, uma vez que compete à parte autora
fazer a prova do direito líquido e certo, que é, segundo Agrícola
I3arbi, "'jm conceito tipicamente processual, pois atende <la modo
de ser de um direito subjetivo no processo".278 Este é o sentido da
jurispr·udência quando diz: "Em mandado de segurança, não cabe
a concessão com alteração da fundílmentaçãà de direito qqe. o
emb<ls,n, sendo-lhe inapliciivel o princípio jura lIovit cllrin".279 ~~
~
J
~
~
,,:.

determinildél ventaja; por ello la carga es una faculcl"d cuyo ejer­

cicio es necesario para ellogro de un interés".275
O problema aqui, também, refere-se aos cri térios utilizados
para conceituar a prova, porque, se for utilizado o critério objetivo
na conceituação da prova, os Ilfeios não necessitam ser p'rovados, >
i
uma vez que a lei presume-se conhecida do juiz; mas, se for utili·
zado o critério subjetivo, é possível ao juiz perquirir <J vo/untas /cgis
\
e adequar a letra da lei com a intenção, v.g., dos contratantes,
podendo, com isso, mostrar que a I~i está em cO~1tradição com o
sistema. 276
I
Parece, no entanto, que a parte não está totalr;1ente desincum­ I

bida do ônus da prova de uma questão de direito, na medida em

que cada qual quer ver a sua alegação vitoriosa, devendo, por I

conseguinte, convencer o juiz da sua verdnde. Incumbe-lhe, portan­

to, no mínimo, citar a lei; como forma de, segundo Enrico Paoli,
I
I

"prova complementare riella questione di fillto" e como "cri leria

equitativo sussidiario nell<J questione di diritto·'.177 Além do !n<lis,
é aconselhável a parte cit<lr, inclusive, a jurisprudênci<l e a doutri­
na dominantes, tanto como fator de convencimento, quanto como
argumento de autoridade, pois pode o juiz conhecer" norm<l "pli­
cável, mas não conhecer a sua interpret<lção dOlllinilnte, tendo em
vista as SlI<lS limit<lçõcs geográficas (com<lrcas do interior), onele o
acesso à jurisprudência é restrito, além da legiferação abundante
que prejudica o bom domínio do Direito.
2!J Rtl6ric", Edilorial Grcdos, 19'JO, p. 290 (Uvro 1', 1375~, 24).
m Rel6riça. oh. cil./r. 291 (L. I', 1375',15,30).
~75 Sislem•.'., oh. cil., v.l, n' 21, p. 65.
276 Também enlende ~er pos5í\'el prov", o direito Perelll\an, 01>. (il., § 48, p. 591. 118 DI' M,,,,Jnd,, ,Ir SCSI/"'''r'', Forense, 1987, ". 75, p. 87.

ln Ob. cil.. p. 64. l7'J i" RTJ 63178~,I.lllbém nas RTJ 85/314, 123/475; RJTJE$P 43/157.107173.1141180.

80 Darci Cuimamo Qil:-ciro 1)!Xw/lS ATir)ICAS 8l

•
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,
1 .:

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3. Classificação dos rBlos

3.1, Fatos controvertidos

A regra geral é que os fatos por provar devem ser controver­

'tidos ou controversos. Segundo CarneluUi, isso significa "fato af.ir-}.,
n,ado y no admitido", diferenciando, portanto, o fato COlltrovertldo ...l­
do fato discutido, que é, de acordo com ele, "un hecho no solo llO
(ld/l/i/ido, sino negado: la no ndmisión es concepto más arr.plio que la
llegacióII, porque compreende también el silencio y In declnración de
/la snber".280 A controvérsia é gênero em que a discussão é espécie,
ou sejn, todo fato discutido é um fato controvertido, mas nem todo
fato controvertido é um fato discutido, porque a controvérsia abran­
ge também o silêncio e a declaração de não-saber. Essa diferença é
de slJma importância, pois, não raras vezes, em juízo, uma das partes
afirma um fato, e a outra silencia, o que, para muitos juízes, signi­
fica diz.,r que o fato, ante o silêncio, passa a ser incontroverso;
conseqüentemente, pelo art. 334, inc:'. m, está dispensado da prova,
o que não é verdade, pois, como veremos,m a declaração de não­

~A-o.
~oo··~f. saber e o silêncio não retiram a controvérsia do fato, nem legiti­
, ,_o mam o juiz de dispensar a prova, tendo em vista que a incontrovérsia
.;
s6 é gerada quando aquele que tinha O ônus de se manifestar não se
(,.
manifesta; ou seja, se ele não tem o ônus de se manifestar em sentido
~'-~ contréÍrio, não se lhe podem ntribuir as conseqüências da incontro­

~~,'"
, vérsia, c.g., se a autora afirma, numa ação negat6ria de paternida­

~
de, que o marido não é o pai da criança (art. 346 do CC) e sobre

•• , o '

."
esse fato, ele, o réu, silencia, não signifiCla dizer que o fato seja

W incontroverso, isto é, não lhe pode ser excluída a paternidade pela

simples afirmação da mãe conjugada ao silêncio do pai,282 por­

~
, .. o.
, 1,..:,; quanto ele não tinha o ônus de se manifestar em sentido contrário.
'.
0\.:, 180 Ln P"'cbn ...; p. 15.

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.. 1~1 V. n' 3.4.
" 1n Para Maria Helena Oiniz ~nelll Illesmo a «(lnfiss~o .nalcma do a<iull~rio le.n o (ond;;o

I \
"co
de prov", a ilel)ilimidade do filho, porq\le !,<,dcria ~r.r frulo 01';111". vinr,"nç•. lle~prilo.
desespero Ou 6dio~. C<l.Iigo Ciuil A"'I/m/". SMaiva. 1995.1" 2'Jll
~'"
~.
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PIXWI\ó AliDIG\ó 83

•••
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...
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...

A controvérsia ou discussão sobre tais fatos delimita em de­
finitivo a necessidade de prová-los pelos meios autorizados na lei
,. processual.
O fato afirniado por uma parte e negado pela outra ou n50
i4 admitido determina a necessidade de Slla prova, a menos que ela
se exclua por outras razões. Fala-se, então, de fato discl.ltido ou
'~,
controvertido, como 1ellln cO/lcrefo da provn, conforme visto ante­
riormente.
Se não houver controvérsia quanto aos fatos alegados pelos
litigantes, a questão se ~·eôuz à aplicação do direito.
Impõe-se, portanto, a prova, /l priori, quando há qlleslno ric.{tI/Cl.
Diferenciaremos brevemente o que seja '1ueslno de fnlo e 'lI/es­
tão de direito, assuÍ1to por demais complexo e de implicações leó­
ricas e práticas de suma importãncia,2lJJ v.g., a) na fixação dos
pontos controvertido~, que deverá ser feita pelo juiz l1a audiência
preliminar, § 2° do art. 331 do CP.C, sobre os quais dever<1 incidir
a prova~ b) quanto à possibilidade de recurso para o Superior
Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal, pois estes só
julgarão questões, matéria de direito.
Para diferenciar os tipos de questões, invocamos Fernando
Luso Soares, para quem "A linha divisória entre o fato e o direito
não tem caráter fixo, dependendo, em consi~erável medida, não
só da estrutura da normá, como dos termos da causa. O que é fato
ou juízo de fato num caso, poderá ser direito ou juízo de direito
noutro, Os lirnites entre fato e direito são, assim, f1utuantes".m
O juiz julga sobre as questões de fato, com base no que é
aduzido pelas putes e produzido na prova. Decide, pelo contrário,
a questão de direito, sem d~pendência da adução das partes, com
base no seu próprio conhecimento do Direito e da norma, o qual
tem' a obrigação de adquirir por si, segundo a máxima il/I"n /lDvil
curin.
Mais uma vez buscamos a conceituação do que sejam estas
questões em Fernando Luso Soares, que as distingue, do seguinte
modo: "Matéria de fato é toda aquela que se apur(l à murgem da
lei; e teremos matéria de direito sempre'que se deva ter em conta
a existência, a validade, a extensão e o sentido da lei cdas suas
.~;:,',.formas de in,terpretação. O foto é o /leol/tecill/e/llo cOl/,relo; o direilo
',; 'i~:it~~é ofato previsto nbstmtnmeltte".285 ' Com lolla ralSo Lessona, quando diz quc os falos dcvcm ser ;"fI"(II/tS e não rtlW",,/tS,
~~YI' ..
. Af,l:.,283 Consullar m~ximc Caslanheira Neves, "l>. cil., I'p. 162 s.
m Ob. cil., p. 755.
28S Ob. cit., p, 756.
84 Durei C"inmivC5 Qil:x:i'\1
c
I~
Há situações em que, embora não contestados, em daJs cir­
cunstâncias deve ser feita a prova dos fatos, em três (3) sit'Ições:
a) quando o solicita o juiz, a fim'de formar com mais segu­
rança o seu conhecimento, segundo se depreende do art. 130 do
CPC;
b) quando a lide versar sobre direitos i/ldisponíveis, e.g., nas
ações de anulaç50 de casamento;
c) quando a lei éxígir quc (I prova do ato jur.ídico se revista de
forma esp'ecial, v.g., a separação, o casamento. 2U
Também se constata que independem de prova os fatos repu­
tados verdadeiros em virtudc de uma presllltçiio legnl; por exemplo,
provado O casamento, presumem-se legítimos os filhos nascidos
180 dias depois de estabelecido o convívio conjugal, conforme art.
:B8, inc. I, do CC; também provada a dissolução do casamento,
presumem-se ilegltimos os filhos nascidos 300 dias depois dela,
segundo inc. 11, do art. 338 do CC; como também, provado O
domínio, presume-se este exclusivo e ilimitado, art. 527 do CC
3.2. Fatos relevantes
Segundo uma máxima romana,frllsfrn probnlu,. '1l1od proba/1I1Il
/lon relevnl, os falos que não tenham nenhuma relação com a causa
c, por conseguinte, não influam no seu resultado, são inúteis, isto
é, não há necessidade de prová-los, na medida em que não influen­
ciarão na decisão judicial, pois deverão ser provados somente o~
fatos que tenham relação ou conexão com a causa. Daí a regra: os
fntos por prounr deI 1e/1I ser influentes e não só releunltles,287 ou seja,
devem Oll podem influenciar na decisão.
Por isso, a regra contida no § 2° do art. 331 do CP.c. Deve o
juiz fixar os pontos conlrovertidos a fim de, sobre eles, f<'lzerem-se
provas, pois são exclúídos da prova os fatos que nenhuma influên­
cia exen~;'\m sobre li decisão da causa, isto é, os fatos impertinentes
e inconseqüentes.
186 A/llld Moacyr Amar.1 dos Santos, Co",~,,/",ios no c.P.c.. p. 33.
187
l~ que n lillirna cxprcs~30, segundo o aulor, "pfldrla Induclr ai erro, de sl'poner que debe
ser grande la InOuencia deI hccho dcducido'·. E Iraz corno exemplo uma dccis~o da (p,It
rit (nS'I(;,I" ,It Tllr;" que "casó IIna senlcncia quc habla rechazndo una I'TI'cba pOTlluC los
hcchos dcdllcid(l5 crftn en mAxilll" parle 110 ronrll1ycntcs,lo que quicrc dccir qllc l'I1 1lI1"i,,,~
I'~llc crnu cfl l1 c111)'elllcs, )' por IMItO. d('hí~I1 scr adlllilidfls'", ob. cil., p. 221.
DQO\''\& A11PICM
§J
.
~
,
'''' ...
:

. São considerados irrelevantes os seguintes fatos:·

a) os. fatos' i.l1Ipossfveis, uma vez que não podem' influir na
...
..
:.. <... '.
.;'\ . ..
3.3. Fatos determinados
.. ~
'
.'
.,.
ti decisao da caus'\,; estando, portanto, excluídos. .. > ..:'/~'.~,.-,:é.
mister que o fa to seja determinado, pois, se o fa to fo~ ~~de"

••••~;
O conceito de impossibilidade diferencia-se de improbnbilidnde, ···.~J~.rn.~if\ado'01.1 indefinido, é insusceUvel de prova. . . ~" . :
segundo Bentham, que dedica a essa matéria todo O L~vro III do . ;/.::' ;.:0, fato deve apresentar-se com características suficientes para
vol. lI, composto de XI capítulos.. . ·.dJstingui-lo dos quea ele se assemelham. Pois, se faltar a.determi­
. 11i1çãó, a individualização do fato, como saber se eTe é ou não.
Segundo esse autor, fato imposslvel "es un hecho que, si. exis­
~. rele\lil;~'te para tl causa? Como distinguir o fato probando de outro
tiese, violaria las leyes de la naturale2a",288 e.g., a lei físiCa de que
· . ,·;
• .C\ nenhum corpo pode ocupar dois lugares ao mesmo tempo. CtlSO
.que·absol~tamentenão se relilciona com a causa? .
. O fato deve ser: determinado, personalizado, caracterizado,
t ,
o,":" uma das partes tente alegar tal possibilidade em juízo, é óbviú que ·individualizado com a finalidade de se lhe atribuir determinada

'••.'
"

~;\
.........

a parte contrária estará desobrigada a fazer prova em sentido

contrário. .
Já o fato improvável é ilquele que, até determinado momento,
é possível, mas, por causa de um fato superveniente, ele ptlSStl i\
ser imp;ovável, ou seja, até certo ponto, se trat<lria de fatos co­
. eficáCia, sob pena de, em assim não se procedendo, possibilitar ao
jUiz um julgamento ultm, cxlrtl ou citra petiln. Por isso, o pedido,
~.g\Jndo o art. 286 do CPc, deve ser certo e dcterlllil1ndo. 290 E pedido
. certo, de acordo com o próprio artigo, é diferente de pedido de­
Ürminado, assim como fato certo é diferente de fato determinado.
t.: muns, porém, depois, resultaria extraordinário. Não é irrelev<lnte
o fato improvável, porque se exige a prova do f<lto superveniente.
O primeiro, pedido certo, é aquele induvídoso do que se quer; o
s~gundo, pedido determinado, refere-se à' individualização do in­
• C'
E.g., suponhamos que Sófocles tenha ma tado Aristófanes, no dia dl,iVidoso. São os dois lados de um mesmo pedido.
&.::-'
~:....
. 20.06.94, às 20h, no Rio de Janeiro. Até aí o fa to é comum, tendo . ,Todavia, é lícito a parte formular p~dido genérico, conforme se
em vista a possibilidade de uma pessoa poder matar tl outrtl. M<ls, vê no art. 286 do referido diploma, que significa pedido certo
--.!'
~~. qU<lnto ao (//1 dcbeall/r, mas indeterminado no que se refere ao

.:..1
digamos que Sófocles, neste dia, e às 18 horas, estivesse numa
a··.
~.
qlfmlllllll debealur. Porém, a indeterminação do pedido, no momen­
conferência em T6quiÓ, com o Primeiro Ministro japonês. Provildo
to da proposi tura da ação, não lhe retira a necessidade de ser
esse álibi (fato superveniente), conclui-se que Sófocles não é o determinado, logo é delerlllilltive1,291. Do contrário, não se saberia O
assassino, porque ainda não existe um meio de se locomover de quanto executar. E, para a execução, sabe-se que a lei exige que o
1
Tóquio ao Rio de Janeiro em menós de duas horas. 289
~~i', título seja Hquido, certo e exigível, conforme o art. 586 do Cpc..

..•
~.?;.
b) Também são irrelevantes os fatos, conqtl<lI1to possívâs, se
~;'-j sua prova é impossível: 1) fior disposição de lei; 2) pela natureza

~) do fato. 3.4. fatos incontroversos

~
:.\ No primeiro caso, os fatos não podem produzir conseqüên­
cías jurídicas, (?, g., o cônjuge tldúILero não pode invocar o <)dul­ . Os fatos incontroversos filzem parte do objeto da prov<l,292

•.:: tério para alicerçar o pedido de separação. Também é irrelevanle

~queles fatos alegados ao encontro de uma presunção iuris cl de
wre.· - -:.2 ~)..o .L.. . . . . \..Q­
não obstante estarem dispensados de prova, segundo o art. 334,
inc. lH, do CPC, pois são capazes de lev,ar (lO espírito do juiz a
con v ícç50 de certeza da existência ou inexistência de um fato. 29J

• ·

~
,••.',
No segundo caso, pela nat\,Jflzza do fato, il lei veda determi­
nado meio de prova a esse fato, e. g., o art. 401 e o élrt. 420, p,h.
190 O arl. 286 diz, Iileralmelll~. qu~ o pedido de"e ser ·ccrlo ou delerminado ..,·o que c!
cquivocado. pois a conjullção não deve ser allernaliva, e sim aditiva -e-, pois o q'ue se quer

•.).'
é~ !J.g., quc o réu seja condenado a entregar 500 sacas dt arroz, e n30 500 sacas 011 arroz.
único, inc. III, ambos do Cpc.
~;:: .m Secundo C.lmon de Passos, COllltlllllr;05 Gil CPC, Forcnsc, 1989, v. /li, nt 131. pp. 215 e

216; Ponles tle Miranda, Cllm(//ldr;ps no CPC, Forellse. 1919. I. IV. p. 41.

191 Cf. visto acima n· 2.5.

1!80b. cil., vol. li, p. 159. Para Benlham. -en maleri. de "cchos jllrfdicos ionl'0sib1e,,<, pucde
' , signilicar sino improbablc en el m~s alio grado-, oh. cil.. \'01. 11. p. 156. I?) Em senlido conldrio. enconlr""05 MOM)'r A. S."los. para quem os fa:os illconlroversos
18911enlham ch.ma o falo improvável de imposslvel em ce,lo gr.lI. diferencia"do·o do f.lo n~o fazem pane do ohjelo ria prova, poi~. segllllllo ele, ·os falOS que constiluem ohjelo IIp

•.4,
prova s~o aqucles en' '1u~ se con\rovcrtrltl 'S p.rles·. C/l,ntnlA';/lS .... p. 39.
",. ) imposslvel em sua 10lalidade, oh. cil.. vol. 11. p. 175.

86 Darci GuimomC5 I)ílxiro POOY,101\ t\1inlCf,ô 81

. w

'1/1
 , .r
~(. S
A":
~!.1. Considera-se fato incontroverso sempre quc lima das partes cmitir influenciar o magistrado ta.nto quanto qualquer cio de outro~a~spírito
8'( uma declarnçno de vontade colls;$Iente /la criaçno, ;nrpedimCIIlo, I/Iodifi­
cação ou erfinçno de um direito, e, cOlllllnicada a parte conlrária, csta
prova; e a prova tem por fim precípuo Icvar i'I convicção
do julgador, é a preponder5ncia do critério subjetivo na conceitua­
~' ..'.- não se manifestar OI/ manifestar-se tardinlllcnlc, desde que dos alltos Ilno 'çi'io da prova. 299 . .
~:,. resulte o conlrário. Vale lembrar nqui que a incontrovérsia refere-sc O silêncio de quem não deverii'l silenciar gera uma presunção

·tanto ao autor, que tem o ônus de sc manifcstar em sentido con­ ;uris talltlllll, se: 1) dos autos, ni'io restar provado em contnírio; já

~:i trário à afirn'laçáo do réu, quanto ao réu, que tem o ônus de se que i'l0 juiz é conferida a livre apreciação da prova, segundo o nrt.

manifestar em sentido contrário à afirmação do autor. 294 131 do CPc, podendo, inclusive, solicitá-la cx o/ficio, art. 130 do

( o,
O fato só pode ser considerado'incontroverso, qunndo a parte, CPC; e 2) não incidir nas hipóteses previstas' nos incisos 1,11 e III

~r. a quem incumbin sc manifestar, silencia, ou seja, é o silêncijJ dc do i'lTt. 302 do CPC.
quem tinlta o ÔIlUS de Ilno s;lwciarq/le toma of{'.!C' incolltroucrso. T,mto
~( é isso verdade que, segundo Prieto Castro, "cuando el demandante
~( renuncia a la réplica, estima In jurisprudencii'l que tn) actitud no
significa admisi6n de los hechos de li'locontestaci6n".295 Resta saber
3.5. Fatos confessados
~( se o silêncio pode ser considerado como elemento de l1li'lnifestaçi'io
Estabelece o art. 334, inc. 11, do CPC: "Não dependem de
~( da vontade; a divergêncii'l é grande, mas vem predominando o
entendimento que permite ao silêncio compor uma forma de ma­
provn os fatos: (.. ~) 11- afirmados por lima parte e confessados pelCl
~( nifestação da vontade. 29b A partir daí, se constata que o silêncio é
parte contrária", pois estes s50 tidos como verdi'ldeiros, na medieln
em que há confissão, e esta, segundo mt. 348 do CPC, existe,
i!( 0-'(
considerado um meio de prova,297 apesar de não constar no art.

136 do CC e em nenhum dispositivo do CPC,298 pois é Ci'lpaz de "qunndo a parte admite a verdade de um fato, contr<'írio (\0 set\
interesse e favorável ao éld vcrsiÍ rio". Total raz50 assiste a Pontes
~>.
~'..
29~ Posicionanlenlo diverso adola Emane Fid~lis. alirmando: "O aulor n;o impu&na a
alegação do réu ue quc ho'!vc pagamcnto da divida. mas sua prÓpria pClsiçllo no rrOCC~~(l
de Mirandn, quando assevera: "Somente.é confissi'io o que se refere
~ Clfirmação da pmte quantn ao que a outrn tinhn de afirmar e

I::
o

já é m~nj(eslação conlrária ao falo que sc ~Ic&a" ill Manual. dc Dircilo Proccssual Civil,
Saraiva. 1996. nO 607, p. 394. Conclui-se que. para o prcstigiado aulor. somenle havcria falos provar";JOO a contrario SCIlSIl, se a outra parte não tinha o ônus de
inconlroversos, quand(l o réu silcncias~e !'obre 3,!- "firn'ilç'ÕC$ do aulor, e n50 conlri\ri .. n'len­ <lfirmar e provar, não pode ser confissão; ni'io obstante o "confiten­
te, pois o aulor sempre ~e oporia. Cm virludc da peliç5(l inicial. ~s alirmaçõcs do réu, Esse te" afirme um fato desfavorável ao adversário, till fato será favo­
j?( entcndimenlO é. tln/a "(11;". cquivocado. pois rclcrc-sc somcnte ~quclcs lalos eklinlivos. n;o
considerando que o réu podc opor um lalo impcdiliv(l ou mod ilicath'o ~ alirmaç;\o do
aulor. v.g.• se o réu alcgar fundamcnl.damcnlc a ekistência dc uma novação c o aulor
rável i'I si mesmo.
O conceito de confissão, expliciti'ldo no referido mt. 318, é

~.'>
silenciar, ~rgunla-sc: quanlo à ekislência dcssa novaç;o Canlc a ausência de manileslaç;\(l
contrária do aulor. prcsumir-sc-â Q\J n.'o inC(lnlrovcrsa a ekistencia dcsta? cquivocado, visto que a lei consideri'l confesso aquele que adll/ite a
295 Ob. ciL. p. 124. ' verdade de um fi'lto contriÍrio ao seu interesse e favorável ao ad­
.0' ..'
. '
196 Nesse sentido, Emilio Oelti diz: "qllcm. Icndo a concrcla possibilidadc. o intcressc C O versário. A mesma lei diferencia adl/,i$sno de cclllfissiío. quando
dever de falar. c, cm parlícular. de conlradizcr. omilc. conscicnlcmenl~, laze-Io rcranlc distingue o inc. II do inc. 1II, no nrt. 334 do diploma processual.
aquelcs ~ qucm dcvcria dcclarar a s"a (li'0siç~o. laz unIa declaraç~o silcnciosa de consc,',
limcnlo. ou lllaniresla. indirctamcnte, o sell ~sscntimcnlo 11 inicialil'a alhcia. qua.. lo aos Admissão e confissão são conceitos distintos, que não podem Ser
seus prÓprios interesses". Teoria Geral tio Negtlcio Jllrftlico. Coimbra. 1969, L I. pp. 273 a 275; confundidos. 301 A confissão exige, segundo MOilcyr 1\. Santos,
Também enconlramos Pontes de Miranda quando asseVcr~: "O si/ellci!'. o calar-sc. pode I
compor nlani/eslação de vontadc". Tralatlo tle Direi/o Pril",tlo. L XXXVIII. § 4.l88. 1'.24; c 299 V. n" 2.3.
Serpa lopcs, quando csclarcce qllc "enlcndcmos incxislir qualqllcr obsláculo a rcc,'nheccr. )00 (o",ell/llrios .... p_ 424_
se o silellcio como um mcio aplo dc manjlcslaç~o da vontadc. Todavia. SlIslcnlamos a
.101 A dilcrença cnlrc admissdo e cOllfrs~,io l(li notad;> por Carnclulli. ao dizer: "La alirmación
necessidade do fundamelllo lia boa-lé bilateral-, Cllrso de Direi/o Civi/. v. I. 1988, nO 262. p.
. 3n, enlre outros. dc un hccho ya afirmado por la contraparle sc lIama ""mi~i(ill. cuya noción, por talllo. se
punlualiu cn. estos Ic!rminos: Il(lsicióII COlllol"CS1i,,,,CS/o de In dcmn ..dn. de 1/" hcellll Y" "resll'
297 Nesse sClllido, Pcdro Batista M~r!ins, i/, Comcntários ao Código de p'rOl:CSSo (h·iI. 19~ 1.

I'"es/o CII la demallda cOII/"'rin~, ln P",ebn _". p. 08,' ou scja, ~quando a partc II~O impllgna a
Forcllse. v. li, llo 265: pp. 427 s_
I'crcladc de U'Tla alirmação conlrMia. scnl dizer IIcn, lazcr comprccndcr qllC conhccc o lalo.
298 Contrariamcnle ao CPC .llua\. (l CPC Jc 1939 dispunha dc li'"
arlig(l para delin;r (' lal('
sc lcm simplcsmcnlc admissão·. 5is/ellln tlcI Oiril/o P"'í'C551",lc Cil,ile. Ccdal\l. 1° I'., n' 311.
incontroverso. Era Oarl. 209, '1" c dizia: "O lalo alcg~do ror IIl\Ia das p"rlcs, 'luando" olllr,' Accilando parcialmcntc a dislinçào pr0I'0Sla por Carnch'lIi. cncolllramos Dcvis Ech.ndia.
O n30 conteslar. será admitido como vcrídico. sc O conlrário nã(l rcsultar do conjunlo liaS 'l"c apresenía qualro difercnças; "I) CII la ad",isión cl hccho dcbc habcr sido alcgado
provas". prcviamcnlc por la conlr'parlc. lo cllal no (lcurre CII I;> c(lI,lcsión; 2) la ach..isi611 dcbc scr

88 Darci Cllill\nriic.~ \)ilJci,n j)QOVA,1) t\'riplCM 89

41

;'uma declaração, não mera admissão";302 é um plus à "dmissão, isto
~, exige uma exteriorização do pensamento que pode ser oral ou
~scrita, e tem como natureza jurídica ser uma declaração de ciência
ou conhecimento, Constituindo um meio de prova,300
'i f: a confissão um ato jurídico stricto sc:nSII, e não um negócio
jurídico,JO~ pois, segullcl..o Marcos Bernardes, "no ato jurídico s/ricto
sensu, como se conclui, a vontade não tem escolha da categoria
Jurídica, razão pela qual a sua manifestação apellas produz efeitos
pecessários, ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas res­
pectivas, e invariáveis",3n~:sto é, no momento em que a parte
~onfessa é-lhe proibido preestabelecer efeitos, condições ou termo.
~al é O sentido da lei, art, 354 do CPC, quando diz: "A confissão
ié, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invoCilr
como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e:rejeitá-Ia no que
lhe for desfavorável", f: a consagração do princípio da indiuisilJili­
tlade da confissão, quer dizer lue a confissão não pode ser aceita em
parte e rejeitada em parte, salvo na hipótese única, legalmente
prevista, de fatos nQVOS, art. 354 do mesmO diploma.
,siempre espontánea, mienlras que la cOlllesión pued,e se:'taml>i~1l provocaoa medi~nlc Ull
interrogatorio dei juez o de la parle conlraria; 3) las cOllsecuencias de la aóm;sión pueden
'ser lavorables o desfavorables ai adn,ilenle. mielltras qlle ell la cOllfesión esa consecuencia
,es siempre adversa ai conlesanle en cuanto lavorece a su contra-parle; 4) la admisión sólo
puede ocurrir en el proceso, y la conlesión p.uede ser lambién extraprocesal- ob. cil.. pp,
'. 644 e 6SS.
JOZ COllltll/tlrios .... p. 102.
JOJ No sentido de identifica r a natureza jurídica da confissão ee>m lima declaraçiio de cienci.
ou conhecimento. constituindo meio de prova. encontramos Oevis Echalldía, ob. cil.. p. 667;
CarneluU;. Ttorln Ctlltrnl dei Oerecl,o. Maqrid. Ed. Revisl" de Ocrecho Privado. 1955, n' 13R.
p. 370; Ponles de Miranda, COIII(Jtltlrios·~.., p. 408. Sobre" ,,,,horeza Jurldica da con/iss~o.
consultar obrigatoriamente Devii EcI,andia, ob. cil.. n' 157. no 'lua! O a\llor expõ~ de lorma
esplêndida as nov~ leses sobrc o lema. No Brasil, encontramos Moacyr A. Santos que, ao
conceituar confis~o. i~enlilica-a como "o 'ccolI"ceimellrn dn vtrrlndc, integral 011 parcial. dos
ralos alegados pelo .dvers~rio·.COlllClllifrio ''', n' 83. p. 98; e. mais .dianle. qll.,ndo se relere
à natureZa jurldica. idelltifica·a como "um /cslcIII'/II"o qu"lilic"do pelo sujeito, que sed
sempre a parte, maS leslemunho. em que se contêm uma declaração de ciêllcin dos (.Ios da
causa". oh. cil.. nO 84. p. 99. Se a conlissão é declaração de verdade, ncgado esl~ que seja
. um ato de vontade que persiga necessarian',anle produzir delerminado eleito jurldico; Ilessc
sentido. D. Echandia. 01>. cil., p. 66.1·. .
hecho sin reconocer cI derecho que de êl derh'e; pero no cabo: reconocer Ull derecho. que
J04 Originariamenle CarneluUi entendia a conlissão como sendo 11m negócio jurldico pro­
derive de IIn hecho. sin recono<er el hecho ,"isIllO~. ob. cil.. nO 27. p. ))6.
cessual, Úl Pruc"" .... nO 8. 1'1'. 315; por~m mais tarde mudou de opini.\o. dizendo ser ela
307 Clilo Forllociari Júnior. Ruo"huimt,,'rr '"rldic" rlI' Pttfidt>, RT, 1977. nO 6. p. \0.
um alO jurldico. não mai~ um negÓCio jurfdico. Ttorín ..., nO 138, p. 370 e no Sislem., de
JOI Em igual sentido Clito Foro.ciari Júnior, ob. cit., nO 31. pp. 78 e 79.
Derecho Procesal Ci\'il. 1959. L 11. nO 311.
JOS Tcorill do Fnlo 111,(rlico: S"'aJva, 1985, p. 162. Nesse sentido, Pontes ele Mirand.,. Tra/",io
rlc Direito Privnrlo. L I, § 26. nO 3, pp. 83s; e principalmenle nos Comell/tlrios' 'O', Pl'. 408s, Em
sentido conlrário. encontramos Nelson Nery Júnior. afirmando ser a conlissão ""csócio
jurldico unilaleral. não receplício. processual ou não. conlonne seja reali7.ado lor., do
processo.ou não". SMigo .... a rI. 348.1. p. 627.
------------------
, 90 Dnrci ClIin,ariíCb Qibeiro
. ..
:"
fttj
....
•1
j
'~
. Diverge da confissão o reconhecimento jurídico do p dido,
àpesar disso para CarneIutti, "la confesi6n no es especie disti ta dei
re'o~ocimiento, sino gél1ero dei cual el' reconocimiento constituye
una especie".306 Enquanto a confissão é ato jurídico stricto ~enSIl, o
reconhecimento é negócio jurídico processual, ou seja, a parte,
além de aceitar os efeitos contidos na lei, pode escolher outros. "
desde que haja anuência do ilutor. A confissão pode emanar tanto
do autor quanto do réu; já o reconhecimento ~ ato.privativo do
réu, segundo se depreende do inc. II do art. 269 do Cpc. A confis­
são versa exclusivamente sobre f:!tos, enquanto o reconh~cimento I,
versa sobre "c?n~eqüências jurídicas 'pretendidas pelo autor".307 !../,'"\
Havendo conflssao, o processo continua, enquanto, havendo o ;
reconhe.cimento total, o proce~so extingue-se· com julgamento de I ,..,Y'
mérito, art. 269. inc. 11 do CPC;'08 e, se for parcial O reconhecim('n- \
to, não há a extinção. Na confissão, o juiz não está obrigado é: \
julgar contra o confitellte,30'/ segundo se depreende do art. 131 do \
(;.PC, ao passo que, no reconhecimento, o juiz, de regra (tendo em
.viSta que só cabe reconhecimento quando se tratar de direitos
j
<;lisponíveis), deve julgar procedente a ação. 3lO A confissão é meio
de' prova, enquanto o reconhecimento não O é.
.... A c~:>nfissão também se diferencia da renúncia ao direito sobre
, O qual se funda a ação, pois a renúncia É, segundo Chio venda, "a
. declaração do autor de que sua ação é infundada";31: enquanto, na
'confissão, a parte declara a verdade' de um fato contrário ao seu
interesse, na rellúncia, o autor não declara nenhum fato afirmado
pelo réu e cOlltrário ao seu interesse, mas somente é\ inconsistêncip
juddica da ação. A confissão pode emanar, tanto do ilutor quanto
do réu; já a renúncia é ato privativo do autor, segundo se depreell­
de do inc, V do art. 269 do CPC. Enquanto a confiss50 é ato jurídico
stricto sellSII, a renúncia é negócio jurídico processual, ou seja, a
'parte, além de aceitélr os efeilos contidos na lei, pode c$colhcr
outros, desde que haja anuência do réu. Na confissão, O juiz. não
I
.lOI.lA Prutun .... n' 27. p. 136. E acrescenla o prestigiado aulor: "Sc puede reconocer Ull
;>09 Nesse senlido. Monis de Arag~o. Co",cllttlrios .... n' 550, p. 563; en' ~entido conlr~rio.
Frederico Marques, Mn .."n' .... v. 11. § 69. n' 469.
310 Nes~e sentido. Ctilo Fornaciari JÚllior, ob. cil., n' 6. p. 11. e li' 30. p. 73; em senlido
conlr;\rio. Chio"enda. quando diz: "O simples falo do reconheCÍmenlo. porém. não confere
a(l aulor o direito de obler senlençafnunrtlll(/,', "'sliI"iç~ts ...• 2° v.• n' 2(,3. p. :lS6,
.'11 IlIs/i,,,i,clts .... 2' v., nO 263, p. 355.
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DQOw..SATÍDIOO
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.j~ ~.
está obrigéldo él jülgM contra o confilentc, segundo s'l!!'~deprecndc .'
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" ;~)
do art. 131 d'O CPC, enquélnlo na renúncia o juiz clev~;j\Jlgar im­
procedente a <'ção. A confissão é meio de prova; a rCI~~cia, não .
'<~~j.~. :.
'

' Resta, ainda;. a distinção entre confissão e fato~ 'im:ontrover­

sos,.já que a própria lei faz a distinção entre élmbos:n~s.incisosIl
ti' e IH do art. 334 do Cpc. Na confissão, existe uma maipr vínculilção
• i" : .

•.' do juiz com os fatos confessados, podendo, inc1usive,.:'o juiz, dis­

.
pensar a produção'da prova oral, segundo inc. I dd ilrt. 400 do " 4'. Prova0 oLipicao
',. CPc, nos fatos incontroversos, mesmo que il prov<l cios ilútos seja
..
~
em sentido contrário; o juiz não está legitimélclo a dispensar ne­
nhum l.;~)('. de prova . 4.1. NCÇ0Cé' gC!";'Iis
'
A confissão não poderá dar-se em cima de fatos indisponí­
e:· veis, art. 351 do CPC; nem poderá prejudicar os litisconsortes, art. .' o
legislélclor, ao elabor,n O CPC, previu delerminadas provas

.'••,
que poderiam ser utilizadas em juízo para formar o convencimcll­
~~"~. 350 do CPC; pois eles são considerados, em suas rel<lções com <I
. ,t.o' do mngistrado, tais como o depoimento pessoal. a confissão, a
~ parte adversa, como litigantes distintos, art. 48 do CPC. Porém, o
que a parte disse pode ser õpreciildo como comunicilçno de conhe­ exibição de documento ou coisa, 0 documento, a testemunh<J, a
.períci<l e a inspeç50 judicial. Todavia, não vetou a possibilicl<1de

•;
cimento, ou scia. apesar de não poder o milgistrado utiliZilr CSS;l
comunícaçào de conhecimento como elemento objetivo d;l scntcn­ ',de o juiz se convencer <1través de outros meios, quando introduziu .
ça para condenélr os demais litisconsortes. ela infiucnciiuií subjeti­ snbiamente, o "rt. 332 do CPC, permitindo com isso que pudesse
vamente o magistrado, que poderá inteqJretilr os fatos, conforme onl<1gistrado se "beber,,!" enl outras fontes de convencimento para
~" o conjunto probatório, scgur,do o art. 131 do CPc. melhor atender <lOS reclames d<l justiç<l,
São csses "outros meios", não delimitados, e alguns nem po­
...
' , sitivados pelo lcgislador, como forma de convencimento, que pro­
curaremos' desenvolver nesta exposição, umõ vez que niio se
~.; encontrilm delimitildos por nenhuma lei, não apresentam requisi­

~ ...
tos, conseqüentemente, torn<lm-se obscuros. pouco utilizados, de­
~ido 11 insegurilnça trazida pela falta de seu conhecimento, qUilm!o
iJ[
"."

:,:;
II'_.~

.~

··devcria ser exatamente o oposto, uma vez que a realid<lde n;;o sc

! , " limitn àquelas hipóteses legais previstas pelo legislador, quc só

têrn o condão àe fncr com que fique limitada él c<lpacidade de

...
.~\
-\
I,
I I p.ercepção do juiz, o qual não consegue enxerg<lr além da previsão

!l;g;ll.

i,
~.:~
I ·•
4.2. fatos nolórios

~
7ti
.­
Um dos I11niores problemas encontrndos, ainda hoje, é o de

•.
,,~ dc:finir O que seja fnto not6rio,312 àpesar da i1dvertênciél do poeta
'é) francês .5téphane Mallarmé (lR42-1898), para quem de!i";"(: IImln,.;

) ~ Jll M~~I1l\' pnr~ Ilclllh~m (17~8·18:121." CflllCcil(l de (alo Ilulório "rcquir.,c wal\"('~ I'rc(~u·
<irmc~. iQu~ cs I~ I\"lllricd~d? C\lc~li{t... Iificil de re~uIYer·. (lb. ci\.. Y. I. 1" 97.

.l..,
~.' :~
•,
}.':, .) 9'2 Durei Cllilllilriic.~ l2ilxiro ProVM "11PICM 93
lfG
\ '.1
.

:) ," .
ft . ,
-;

ftI sugerir é criar, para, a partir daí, se cxlrairem sérias conscqüênciils, Cumpre esclarecer, a partir das conceituações se expost~
tais como: noloria 110" agenl probaliOlle?, secUlldlllll nllegata et probata 'vIge o princípio canônic03 !7 ltotorio nOIl egent probatione, ou s \ , os

,,fi
~ partium judex judicare debet?, jura novit curia?, judex jlldicare debet
secundum suam crmscientiam? E, também, diferenciá-lo~ da ErfnIJ­
rungssiitze (ou máxima de experiênc!a). .
falOS lIotórios não dependem de prova. .
. In~u~~iram-se contra esse princípio Bentham, Lessona e Flo­
r~af}:.Para o primeiro, "La palabra 110toricdnd, en materia judicial,

,.
A primeira tentativa legislativa de definição do f<llo notório
encontramo-la no art. 297 do Progetto di Codice di ProcedI/Ta Civile,
de Carnelutti, (!ue ciiz: "Si reputano pubblicamcnte no~ori quei
e
fatti la cui esistenza nota .aBa generalità dei cittlldini nél tempo
II~~\':;··
e nelluogo in cui avviene la: decisione". Essa conceituação foi, em
termo~, criticada por Calamandrei, que acresceu, ao aludido arti­
.~(': go/ a expressão di media cullura, resultando na seguinte redação:
, . "Si reputano pubblícamente notor! quei fatti, la cui esistenza e
resuHa precisamente muy sospecha. Es un pretexto muchas veces
utilizado cuando no hay asomo de prueba o cllando la prueoa se
hac.e dema.siado difícil".318 Mas a qualidade do jurista n50 o cegou,
dillnlt:! da relllidade de que "hay casos en que los hechos son tan
notorios que ni la parte adversa se atrevería a negados sin expo­
nerse :3 üna imputación de mala fe".319 Já parll Lessona, O maior
contendor da máxima em apreço, "10 verdadero no necesita ser
notorio. Proba r la notoriedad no equiv<lle a prob<lr 1<1 verdad, a

~r· nota ana generalità dei cittadini di media cultura nel tempo e nel menos de dedr que es notoria lo que, no sólo es verdadero sino

.,
~i~'
.~.
luogo in cui avviene la decisione".313
Esse acréscimo feito por Calamandrei, num dos melhores ar­
tigos sobre o tema, constitui a sua idéia fundamental e caractcri­
zadora da notoriedade, tanto que ele próprio definiu o notório
también concddo, como tal, a lodos. Y entonces la notoriedad es

un requisito superfluo, porque la ley se contenta con la verdad".320

Porém, o próprio autor admite que existem fatos que o juiz deve

ter por verdadeiros, sem necessidade de prova. São os fatos evi­

_:' como "quei fatti la cui conoscenza fa parte della cultura normal e
propria di una de termina ta cerchia sociale nel tellipo in cui avvie­
dentes, e que traduzem "Ias verdades axiomáticas propias de las

varias ciencias".J21 Para Calamandrei, tal distinção serve apenas

l,·'"
·
i}"
· ':f!~l~'~'
.. .'{~'~":-.
.
, ne la decisione" .314
:"" Em outro artigo, também brilhante, encontramos o posiciona­
mento de Allorio, que tenta definir ti notoriedade do ponto de
per Lessona sfllggire alIa conlrnddizione,312 já que, para Lessona, o que

não necessita de prova são os fatos evidentes. E, para Florian, "Ia

notorietà, di per se, non esonera dalla prova i fatti, a cui essa

I -"'-..
~.:.,
vista substancial, pois, do ponto de vista formal, isto é, el efeelo de
la lIotoriednd. 315 resulta que eles e'stão isentos de prova, e tal defi­
nição analisa a notoriedade, levando em conta somenle o caráter
s'a~compagni; bens! essa potrà esimerli dalla prova in quanto,

posta, come oggetto di contradittoriQ, la questione Slllla loro sus­

sistenza, non sorgano contestal.ioni".313

~,.:
_~.Tí,
extrínseco do instituto, não definindo a sua natureza íntima. 50­ Atualmente, é pacífico, na doutrina e na jurisprudência, que

.mente no aspecto substancial, segundo AlIorio, é que podemos o fato, sendo notório, está dispensado da prova,n~ máxime 11;1'
encontrar o que seja verdadeitamente a notoriedade, que a define
.~:?~. como: "todo hecho.que el jue~' conoce, y que a todo jucz, en fun­
ll7 Segundo Calam.ndrci, o principio "nlnr;n IIn" 'S;e,,' I"n/.n/;nll, tcm origcnl no dircilo

c~nl)l\ico, mais precisamclltc no (oda i"ris cn"nllici. c;;none 1747. e nos loi pa~sado pclo

· ~; .•
·i ciones análogas, le seria o podiera serle conocido, ya por la divul­ dirc'lo comum, ob. cil., p. 273.

gadón de la noci6n de tal hecho, Vil porque (según se agrega, con .lI! Ob. cil., p. 97. Ess, dcsconii~nç. dc DClllh.rn era origill~ria do pr6prio proccsso crimill,1

~" precisación oportuna) tal noción constituye 'presupuesto', o sca,

anligo, como bCln denlollslrOll.
lI9·Ob. cil., p. 97.

elemento constitutivo de la cultura ordinária dei magistrado".316

.
J20 Ob. cil.. n' 170, p. 213.

o que se conclui a partir dos conceitos expressados é que a noto­ III Ob. cil., n' 175. p. 217.

~t· riedade não é um elemento essencial do fato, senão lima circuns­ m Ob. cil., p. 279.

'"
tância acessória. J1J Odl, "roue Pe"nl;. Ed. francesco Vallardi, Mílano. 192-1, v. I, n' -13, p. 90. P.ra estc '\ltor,

~~'
, ., JU Per "n Defil/iziolle dei Frillll Nn/lIrio. ;11 Ri\'. Dir. Proc. Civile, 1925, 'v. 11. p. 275..
como para Bcnlliam, cr. necessário o conscntimcnto, cxpresso ou tácito. das p.rlcs sobre
o lalo cuja notoricdade se alcs" para que n~o requeressem prova.

.. J,.
••
'

JH Ob. cil., p. 298. Ncssc ~cnticl(l, cncontramos Calam.ndrei, oh. di., p. 273; Allori(l, oI>. cil., p. 392: Zan·

1.\lcchi, oh. cil., p. 328; Alsin., ob. cil., v. IlI. 1'1'. 2475: Couture, 011. dl.. li' ISO, p. 2)3; Dcvis

31S Oús~rvnciollrs snbrr r/ Hrc/rn Nnlorin, cOlllido 1l0S I'rll/.Ir.III(I; ,Ir /)rrrc!'nl'rnC(snl, EIEA, 1963,

f
Ech.ndi., oh. cil., v. I. p. 219: Chiovcndn,I1I51illliçlles ...,2. v., li" 262, p.p. 352 c 353; Michclll,

t. 11, p. 392.

ob. cil., li' 17, p. lOS; Anluncs Varela, (lb. cil., p. 420; Lopes d. Costa, 011. dI., v. 11, n' 28t

:~
)16 Ob. cit., pp. ~Os c 406.
p. 294; UjjO Rocco, ob. cil., v. 11. p. 191: C.n,cllllli, Ut Pruebn ..., li· -I, 1I0ta 19, p. 15; Mo,cyr

94 Onrci CII,mnrõ<;h Ribeiro DQOVM NrlPlOO 95

ti 41

nossa legislação que previu leg,dmente till dispcnsa,.conforme inc.
I do art. 334 do CPc, e também encontra pre'visão e~pressa no nt!
1 do art. 514 do CPC de Portugal; no § 291 da ZPO' illemã, já de
forma não t~o precisa,325 e no art. 115, CO"""0 2t! do CPC Italiano.
" Resta saber Se entre nós vige o princípio sc!clIndlllll ollegoto ct
/" probata partiunI debet illdex illdicnre. O CPc, no seu art. 131, estabe­
lece que "0 juiz apreçará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constilntes dos autos, ainda que não alegados pe­
las partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe
formaram o convencin1ento". ~ o princípio do livre convencimento
motivado, que permite ao.j:'::3 soberanamente analisar aS provas
produzidas nos autos, "ainda que não illeglldos pelas pllrtes", Oll
seja, afasta-se legillmente a necessidade de o fato ser seCUllall'"
allegntn partiunI,J26 o que não significa dizer, segundo Cillilmandrei,
que é douere dei gilldice di colloseere d'uffieio i fofti IIotnri, criilndo,'
conseqüentemente, uma máxima paril\elll IIofor;a IIouit Cllr;0,327 mas
uma faculdade que lhe é reconhecida.n~
E como fica o restante da máxima, onde o juiz SCClIlldlllll 1'1'0­
uata decidire deuet, tendo em vistil que a·lei dispensa somente il
alegação feita pelas partes, e não a possibilidade de o filto estilr
(ora dos autos, porque, dessa [o rn1 il, o juiz estaria julgando com
base em sua ciência privada, isto é, Senll/dll/II cOIIsciel7'fiolll SUO/li, O
que é proibido, pois' vige, entre nós, ili nda a máxi mil''1"0d 11011 cst
t'
• eS5.endovi bisogno di esercitar sulle medesime quella valutazione
" A. Santos. Provn .... v. I. 1970. nO 98. p. ISS. e C{lIJlCIJ/,;r;{I~ .... ". IV. n· 27. p. 35; P(lnles de
Mirand ... C{lIIIl'Il/rÍri{l< ...• 1979. I. IV. 1'. 35\; Ce5ar A. Si"·~. 0111/; c Qlln/ido,lc d. Prol'o Cível.
Aide, \991, p. 97. . no prinCIpio que obriga Omagistrado SUI/I/I/II", nlltsnln e/ pr{l!Jnlo I'0"i,,,,. jlldex jlldico" Jd.d,
)·,s Segundo Michelli. ob. cil.• r. 108. e N. Trocker. ob. cit.. 1'.530.
326 Nesse selllido, ~IlCOnlr'lIn05 Wi"ch; CClIIjtréJlÓ,15 ... r~. 232: IU"'S fi <!o\,ltrip" i\lc.Il1J ~<'lbrc
#
es~a questão <! C(lntrs"·ertida. ~eg"nd~"l10~ ín(orn'~ N. Trockcr. I'l,iS R05cnb<;rJ;.,S')"Vilb 5;'(1
CCllllra t1 -lnAxil~\i'l: i~ 1~~nt·Ji'I~crnín)) S;;O ril\'~r~vci~ ;, 1,,;b:il1'1a, oh.. cil.. :p~~ ~)or~I'I('lI=" 32.
Também n(l DHe'''4..11."rtuglles el\conlran'~$ (I af~slamenl(l tia ,n.lxn".' 5tC/l"'/I/(I/ I/1I1'j;/llo
/'nrli,,,,,, no 1\' \. 'd~h: 5H do seu Jipl(lma rrocessll~I, o '1ual rrescr",:o' ~l~e. os falos
not6rios 1II1{1 cnrecc'" d~"f.."'vn. "til. se'II/C< ,Ie olcsopl{l. Neste senlido. A.\luné.' V.~rer~•. oh.dt..
p. 420; Fernando Lu's~ S9il~CS, (lb. cit.. p. 748. Em sentido conlr~rio. encoh~n\lii9s·Allori(l.
referindo.se li liberdade ,dt!. juiz que "no es ilimitad.,: encuen!ra IIn limi)Q'·.~nla i~ece5id~J
de que sean formulados'. por I. p~rle. alll\qlle sean n(llodos. por lo Il!e.nos loshcchos
indisper.sa~les p~r.a ~a ídentif~c~~i6n de la ~a~éll' ~(lslenr.a. en jUi~i(l,,;:~,.b; c~~. p. ~OJ.
Também M.chelh IlIn.ta a p(lsslbllld~de de o JU'z al;.r tle (I\'C'(I. ol>. C11.•. nt 17;". ')08..
317 Ob. cit.. p. 281. . . 1.:'
..•
31' Nesse sentido, Chiovenda qll .. ndo nos diz que "/'{ldc (I jlliz ((lm~r ~S5CS'r~~~em (unsi·
deração independenteme,'te da ilfirll\il(ào ')u': dêle5 fac" ,'li da rr(l\'~ qlle.deles aprl'5cntc
.. parte interess~da". fllslil/lil'clc~ .... 2. "" n' 262. p. ;1:;2; Ta."l'~m Michclli'!l"~!'t1(l il5SC"era
"d jucz /",c.lc, 1\(1 debe. lener en c\lelll~ 1~11\(:ch(l '1\1r d jllicrc5atlul\C):I",·.,{irmatl(l-. 1,)1
cit., nO 17, p. 105. EI11 ~cl\lid(l C(lll\"lr;l" AII(lrí(l. \)lIa."I<I ;'S~':"cr": "Nl\~ ·,,,'r.:cc (\II'ra dr.
duda que cl juez liene. cab~lmcnle. nC) 5ó!(lla r~cllllad. si,1I' cl t1cb.:r de clÓllInciM ",~ hechos
notorios sin Ilecesid..d de prucba". ol>. (il.. p. 398.
'f
96 Darci C"iolnriil::,s Ribeiro
r-
I
/lI nctis est in IIlllnáo. m Aqui, como também nas reg ~.s de
IlO/t
,
exp~riência,JJO se nos apreserita uma exceção ao princípio CUI/­
. dum ol/egata et probata partilll/l judex judicare dellet, ou seja, fato
notõrio representa uma exceção a esse princípio, na medida em
·que o juiz pode julgar, baseado nesse fato, sem necessidade de as
partes terem alegado, nem feito qualquer tipo de prova, conse­
qüen{e~ente julgando seculldulII cOllscientiam suall/. Isso nada tem
a ver com o seu conhecimento privado, pois ali o fato é conhecido,
n50 s6 pelo juiz do processo, senão por todos o,s juízes, procura­
dqres e pessoas de determinada cultura média~ enquanto aqui o
conheci~ento seria somente do jUlOZ julgador do processo, e.g., se
o magistrado tivesse presenciado um acidente. Também o tribunal
poderá julgar independentemente da alegação das partes e do juíz,
isto é, ;-,('de o tribunal, no julgamento do recurso, reformar ou
mante( a decis50 a quo baseada num félto notório.JJ1
Essa possibilidade de o juiz julgar secundlllll COI1ScíClltíOIll 511/111I
encontra justificativa nas palavras de Calamandrei: "in conc1usio­
ne; se il divieto ai giudice di utilizzare nel processo la sua scienza
priva ta trova la sua ragione determinante nel1a incompatibilità tra
la ~unzione di giudice e quel1a di testimone, e evidente che questo
" di'Vieto non puo sussistere per quelle nozioni (1lI0SSillle di esperiel1Z11
a .gi/ldizi 511 singoli fatti) che il giudice trova già acquisite aI Péltri­
111Qnio culturale di una determinata cerchia sociale; perche, non
.'19 Essa impossibilidade de o juiz julgor scc,,,,d,,,,, cO/lsciCI//inlll slIn", encontra o seu limite
pois. como justifica Slein, s30 duas as proibi(Oes: "I) proibisce ai giudice di allarg.re di SlIa
inizialiva iI campo dclla lile ohre i {alli che le parli abbiano dedollo nel processo (scc/llldllt7l
ofJ..csnln. ,fecidcrc debel); 2) gli proibisce di servírsi, per accertarc la verità dei falli allegati
..,\q~ie·parli. di meui di"ersi d.llci prove r~cco1tc nel processo (sec,,"dl/III probo In decido,
:,I~.~'(.r. op"" Calamandrci. ob. cit., p, 21\2. Mas. c(lnforme C~I~lllandrei. a razAo Inais pcr·
,.{.\i.D,lva é "'1uclla desunt. dalla Illcoml'~tihilitll psiC(llogica Ira la funzione dei r,illdicr. ('
q~~e:lla'del leslimone·, ob. cit., p. 283; pois. "se fosse permesso ai gludlce di utilizare ne1
processo le' Sue inlirmazioni stragiudiziali e di allingcre liberamente alie torbide riservc
dcll3,mell\oria pcr trar fuorí dai residui del1e osservazioni occasionali tuUo quello che per
. ~v.v~,llura si riferisce ai falti della caus~. egli. solto veste fli giudice. compirebbe in realll
~"lZ;Ol'\e di testimonc:: e i pericoli di inesalta o incompleta percezione, di arbitraria rappre­
.5,:n~;;ii(lne. di inconsapevole parzi.litl che sono ineren\i ad ogni lestimonianza. reslereb·
beto. in questo caso senza corretivo alcuno, perchê non interverrebbe a rimuovcrli o ad
. a'!chiJarli la valutazione obieUiva di persona diversa dai lestimone", ob. dI., p. 284. Tal
j~"tilicativa se d~, como visto, pela incompatibilidade psicológica entre a função de juiz e
li '':u,:,(3'o de testemunha, o '1ue significa di7.er '1ue. uma vez afastada lal iltC{llllpnlibi/idorfe•
't.a.n;>~c!ni estaria afastada tal juslificativa. permitindo, por conseguinte. ao jlliz julgar SIC"'"
',/"", c{II.scíeltlinllf suo",; resla s~ber o '1u(' siJ:n;fica isso r.1ll n'alc!ria de f~to no\~rio.
))0.v. S~'llrn 4.4.
l.!1 Nesse senlido. Pontes de Miranda. C(1l11elllll,i(1s .... L IV. 1'. 35); e Allorio. ob. dI.. p. 403.
.
DQOVM AnOICM
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p'c'ientifico piu O meno approfondito, ma a\lresl tu tio qucl !tmpl~s­
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Critica alia quale deve sempre esser sottopost<l I.. deposizione in­

dividuale deI testimone, il giudice puo tranquill<lmente utilizzar1e so di conoscenze empiríche, tratle dalla esperienza o da~a tradi­
senza trovarsi nella perico,losa situazione di dover giudicilre se • zione, che ciascun uomo viven.te in società possiede in
stesso, mentre le· parti sono.sempre in grado di·co.i1troJlarne I'esa­ :.~~.o~'l~;gue~za della sua appartenenza a una determinada cerchia di

.
(

tezza, essendo .tà\i nozioni com une patrimonio di una, coJlellivi­ ~·.~~doÍ1e, aventi con lui".3.35
,,;.~~ tà":m (grifo nosso). • ':,. . ...:.'.'"
.•..'<, . ; '~ fato,. quando reconhecido como notório, é muito influente
A notoriedade.:é um conceito relativo, não cx\stíndo' para lo­
·...;e.~.mbora haja confissão, eb é ineficaz diante da notoriedade do
\~.
dos os homens, sem limilaç50 de tempo e de e5,puço.~J.3 Quem·
. ' f:,ÚO. 336 ..
~. ~quilata se o fato é o.u não ncitório é o juiz ou o trihu"a,l, posto ql1e
.·:'.'.<;:'ànclui-se, portanto, que fato notório é' O fato conhecível e
,ele mesmo avalia livremente a prova .contida nos (l-Ú'''tos. segundo :/0'mpreehsível por um homem de cultura média no momento da

ií,(·
, ,.
.;'~

'~!",,­
o art. );3;t.. ~\l~iploma processual. Mas dev~rá tê-lo fi~ildo lla au­
diência preliminar, a fim de garantir às partes a possjbilídade ele
contraditá-lo.334 ...
o' fato, para ser not6rio, não necessila ser conhçéido, v.g., em
que ano Rui Barbosa foi Ministro da Fazenda? rnils cogtloscí1JCI.
~decisão.
': .

4.3. Presunções;

\ Porém, a cognoscibjlidade do fato não adianta para.que seja notó­

. É verdade que, se pudéssemos conhecer, simultaneamente, os
rio, é necessário que também seja compree/lsível, isto é, seja apreen­
.fatos através de nossa percepção direta, as coisas, e em particular
sível por qualquer hon~em. Todavia, a compreensibi!idade exige
1\S decisões, seriam bem mais fáceis, porém nosso conhecimento
um lil'nite dentro do qual possa ser percebido que é a'cultura /1/édin,
seria reduz.idíssimo, na medida em que a percepção direta pres­
e significa, segundo Calamelndrei, " non soltanto le !).ozioni che si
supõe sempre uma coincidência espácio-temporal entre o falo a
apprendono a scuola e che rappresentano il resultatotii uno studio
. ser percebido e o observador. Nesses termos, jamais há no pro­
·3)1Ob. eit., p. 295. Discorda de tal posicío"amenlo a doutrina alemã dA O'IIIrlrsuCt/nss""ss· çesso percepção direta entre o fato, objeto da lide, e o magistrado,
g~r;c"', segundo a qual também o ,\ot6rico d="e passar pelo crivo d. controvérsia r'''lIn:;"", porque este se vale sempre das alegações das partes pena a deli­
(G~g~ns'n"d d~r V~rh."dlr"'g "'trdm), pc><lendo, inclusive, P. pari c produl'ír. prova em con·
lrário, .,,,,d
N. Trocker, p. ~30s. Tambfm Florian, pnra quem "non possono dh'e"lnre
giuridícamente rilevanli agli 'cf(clli dcUa senlenza sc non siano enuneialc d.I gíudice ncl
!nitaçào do processo, constituindo, esse instrumento criado pelo
Estado, uma reprodução de uma realidade havida anterionnenle.
conlradditiorio oUrendo cosI õ.lle parli la pcossibililll di c61.llrollarlC od impugnarle", coo. cil ..
p. 91. E também Ugo Rcocco, para qucm "cste conocimie~o "O pucdc ser utilizado por ~I As formas de raciocínio que o homem faz, e em especial o juiz,
si no le lIega denlro deI proceso y a cconsccuencia dcl dcspliegue dc actividadcs procesoles" . J;>aseiat~'l-se muito nas presunções. Elas têm uma importância fun­
;1/ O.C., V. 11, p. 192. ~ Interessanlc ~colar O posiciconamenlo dI' Allorio, quc exclui o (alo
not6rio da ciência privada do juiz:,clizenclo: "La vcrdad es que. si los hcclws "olor;(>$
damen·tal em todos os campos do saber; por exemplo, se a teste­
escapan a la rcgla que prohibe ai jun hacer uso de su cie"eia priyad." ello cocurre I'or<)\'e I")'lunha, ao depor, começar a se contradizer, gaguejar, enrubescer,
,- los mismos no lormon parle de dicha cicncia: sino, mi\~ bic", porque' entra" cn I. ciwci" presume-se que esteja a mentir. Se um cdçador for caçar perdiz, e
'. ojicin( dei juez: en la misma cienci' en quc enlra su conqcimienlo clcl d~rccho·", ob. cit., pp.
,. ~ '.
397 e 398. E c~a ciencia o/icial do juil' lrn como conscqüência, segundo c1e: I) "quc cI juel' Q cachorro farejar o rastro, é presumível que ela tenha passado por

tienc, cabalmente, no .~610 la (acuhad, si"co el dcber de dcnuncinr los hcchos nolorios si.. ali. Enfim, essa modalidade de prova indireta do conhecimento é,
I1-' . neccsidad. de prucb.-: ob. cil., p. 398; e 2) "cconlinúa siendo proccs.lmenle viciada I,
" decísi6n que sc haya emilido sin lo'nar cn cuenla lalcs hcchos", ob. cil., p. 399.
segundo Malalesta, "el triünfb de la inte,ligencia humana sobre la
t·.... )3) Stein, npl/ri Calamandrci, ob. cil., p. 296.
oscuridad que la circunda".:m
~ Nessc sentido, cncontramos lu.n Mo"tero Aroca, p,ra qucm "cl proolc,n. pr<'Ccs,,1 dei . • A falta de certeza gerada pela realidade exige, segundo Mi­
,I>
',; 'lo ..
hecho nolorio cs que cl jucz lcndri\ que clcelarar la nOlorieclad y la nco neccsidad de prucoa .chelli, que "con frecuenda el legislador, a fin de prevenir la falta
en Ja sentencia-, Ln Prllcbn ~I/ cl Prnccslt Citlil, Civil.s, 1996; p.52. Para .se aulor, • líx.{.\o

Ae certeza en la aplicación de una regIa jurídica, ha regulado la

'F'
C
.....:'
da notoriedade deve ser (eil. na SCnlCn{a, o quc inviabilizaría. ~alvo rrlelhor juí:w, • parle

de (azer prova em scntido conlr~rio, limitando, cm cOllscqüé"cia, a "o/ancêncí. do arl.

~lipótesis legal en forma de hacer resultar con más precisión deler­
('.' . ~93.2' da LEC espanhol., quc prcvê a lixa{~o dos ponlos conlroyerlido$, somenle '0 iujrj..

Q,~ .. .m Ob.
• p. 293.
rl~ 1lI~"or cllnll/(n. No quc sc relerc 11 p(ls~ihilidade tle aprescnt.r prO"a el)l conlr~rio. encon·

_C
Cil.,
tramos a doulrina alcm~: .. t ('I'i"ionc c('munc nclla dollrina c giurisl'rl,!lenl'a tcdcschc chc
•.,\J~ Cf. POlltes de Mir,"da, C"mtIlM,i,,~ .... 35~ .
• t.·· la prova contraria sia ~cmprc 'm",is~illilc-, nota J~, nl"'~ N. Trodcr, ob. cil., p. .532.
I. IV, p.
~" Ob. eil., p. ISO.

9~
li':"
~ I,:.
Darci CuimnriiCl. Qi!x:iro
.'
,qQOV,~
"1
AriplCM 9<) ..
"",,:.
.•....
-:-'.'
,(a .....

'"
 ,.
, "

••. minados elemenlos, cuya existencia es neccsaria y suficiente a fin

de que se produl-ca un determinado efeclo jurídico".3:1& Essa é a
!'

istO· é, ~ão s~n~o f7~~a ~p~?'ya .. da insolvência

, ele lt;nHa dado alguma garantIa a um credor, ele nao po.dera bE;.­
.do.de~edor ouju,e~
Ii

I
"~:'~:'
r~.·~-\ razão íntima da l'Iecessidade de as presunções existirem, pois, se neficjar-se da presunção, porque não terá havido fraude.
· 4\ .
,:J'
assim não fosse, não haveria justificativa para sua existência. ~ a I É mister tomar cuidado para que essa norma não seja inter­
., presunção, para utilizar uma bela representação metafórica de pre!lIda li.teralmente. para não incidir em erro,3n como fazem al­
.. Gorphe, um "testimonio mudo".339

••
guns ílutores.3U
O art. 334, inc. IV,~ do CPC, esclarece: "Não dependem de : Agora que identificamos os elementos, que CO~lpõ~m a pre­
i
prova os fatos: (... ) IV- em cujo favor militll presunçi'\o legal de sunção, podemos conceituá-Ia como (l dedução qtl! Identificn o fnlo
existência ou de veracidade';; para saber se as presunções inde­ \

•••
. dcscon]lecido,n partir do fnto conllecido.
pendem de prova ou não, é necessário saber primeiro quais si'\o os As presunções podem ser ]egl1is (prnesumptiones iuris) OU co­
elementos que compõem a presunção, parai então, saber se neces­ '/IIL1/1S (praesumptioncs ]/ol1Iillis), conforme a origem da dedução feita
sitam de prova ou não. , , \ ãtrav~s do nexo de causalidade.
!;~·,' , , Segundo Couture, "una pú~sunci6n supone el concurso de
tres.circunstancias: un hecho conocido, un hecho desconocido y
: Nas pmeslllllplíoJles illrís,:'H o raciocfnio dedutivo é feito pelo

I
legrslador. Encontram-se estabelecidas na lei, e queni as lem em
una relaci6n dC·êáüsnlidaq. Lo que en realidad queda fuera deI seu favor. segundo inc. IV, do art. 334 do CPC.3~5 está dispcnsildo
.'
campo deI objeto de la prueba son los dos últimos de e:sos elemen­

• Jll E~sa preoC\'pação de ~aber interpretar a nom'o, que di5pensa a prova da pre~\Il\ç~o.

.'
tos: el hecho desconocido y la relación de causalidad. Fero nildél
talnbém "Cr. C(lmUIIl de B(lnllier. pois o Código Civil Francês. no scu ;;rl. 1.352, efa nesse

sustrae de la actividad probatoria la dem0s!.r.ación del hecho en senlido. Sel'.ulldo ele, "no cs exaclo decir que eI que invoca una presunci6n leg.l no liene

que la presunción debe apoyarse'',3~o ou seja, nenhun1ê1 presunção ".tlo.que probar, porquc es preciso que acredite que se halla en posesi6n de im'ocar la

piesunci6n de la Ley", ob. cil.. n" 840. p. 462.

~. está livre da prova do fato conhecidcV~l pois, para que p parle se

)') Diz.endo que • rresunç~o n~o neces~ita de prova; enconlramoS Nelson Dower. C"rsl'

!!!r,
.. " 9_~~~fi~i~·_~.,PI~,~t.t!}Ç~_?,:~~:::?capa, necessário se' faz:' d.;~n.9J;l~tr~r 9. IJdsi,p dc Direittt Prttccss,,,,1 Civil. Nelpa. 1997.2. v.• n· 48.4.2. p, 148; Rogério Lauria Tucci,

'.'.'
.._ • t ·~r:·
• J ••
base em cima da qual ela VIgora. O art. 111 do CC diZ P.resumem­ C!,Í'so ittDireilo Prl'Ccss"nl Civil. Sarah'a, 1989. v. 2.• p. 356.

- se.:(~.~Hg:~.~p~~.a.~,;~9~_.qi~?i.tl?s dos o~tros cred?~~s a~. ~artl.fltia:, de
díVidas .que o devedor Insolvente tiver dado a algum credor; se'
:
u~ dos .q~<io.re~argüir em seu fávor esta presunção. estará ele
~H O que fn. com que unl. presllnção seja i"ris cI de iure ou iuris Innlol"'. ;slo é. permita a
prova en, contrjrio ou n~o. é O grioJu de credibilidade que exisle no' nexo' de causalidade.
'1ue é o, raciodnio'presunlivc>; pois t('da'presunção equivale; segu'ndõ Chiol'cillda; ~a um.
conv}cção fundada sôbre a ordem normal das coi~asw. ob. cil.. 3. v.• ". 348. p. 139. Isso

• dispensado da prova? A resposta deve ser negativil, pOHlue ele:

tem o ônus de provar, se ele quiser beneficiar-se da presunção.
primeiro:_q~eo d:vedoré. i~sol~e!'te, porque se não for iI:'solvente
equh'a\e dizer que todo neX(l de cau~aJidade é origin~rio de uma experiência comum que
pode ler maior oÍ! menor grau de credibilidade e. quanto maior o sr,," de credibilidade.
",cnor n possibilidade de cOlltest:\-lo. Essa variaç~o de credibilidade pode ser medida,

'11 ."
qu.nJll o nexo de c.."alidade lor ,ollsln.." ou ordilllfrio. e deve-se entender essas palavras.
e"o"betn nao estiver constnto, Mo há fraude:; seglll1do. que tenhtl conforr\le esclarece Mal.testa, C(lmo "e~ eonst.nle lo que se rfe~ellta como verdadero el\
lod05 los casc>s particulares comprendidos en I.s especies: es ordin~rio. lo que: ~e rresenta
:,-;" da~ó:~rna.gar.~ntiade ,dívida a illgum credor. São os fLI tos conhe~' com (I yerd.dcro en el mayor nÚmero de los casos comprendidos el\ la especie. (...) \0
~ l ~:'fr
,'" cidos da presunção, para, através do nexo de causalidade. se bc' 'I'''sl.'''e de la especie es Icy dt ar/cll! rara el individuo: lo ordillnrio de la especie e~ /ry ,/r
neficiar da fraude gerada. que é o fato desconhecido; do contrário; I'rl'IJnbilidnd rM. cI individuow • ob. cil.. p. 158. Portanlo. se o raciocínio pre~untiYo, feito
I'elo lq;islõ.dor. for ~crado por cim lalo considerado '01l5In"'r. a pres\lIlção ser:\ absoluta, e
• J38Ob. cil.. p. n· 30, p. 178. Com razão M. GREENLEAT. quando diz: "Los principios sobre ni\o se admilirA'.I'rova 'em contrário, ,.g.• os,ea .. cterl.s!ic.$'do,[~NAde um indivíduo tornam
• Ias presunciones legales no se reliere.n ya a la fe deI testimonio. sino que son reglos de certa a sua identidade; Y entrou com aç~o illl'eslígação de patérnidade em desf."or de X
i . prolecci6n (",,< o pro/ec/ioll) ~slablecidas para el bien general". nJ'lId13onnier. ob. dI., l. 11. e, através de exames laboraloriais. comprova-se que Y herdou caracterlslicas gellétic;ls de
.. X: a cotlclusii(l é absoluta. X é pai de Y. Ál;",a, se o- raciodnio presuntivo. feito pelo
' . ,. n9836,p.~ 40;0
lel;islador. (or gerado' por 'um (ato conside...do õ;'dindrio; a presullçlio serA relalivl'. e se
~~'i'e-i_;;l~" 339 Ob. cil., Cal'. V d~ l' rarlç. p, 163, nota 16.

'-1' .
:,:.;3-10 f:mán/lltllfos ...• n· 147. p, 228.
~".F',il~
A.legislação argentina. no ar'!, 163. 5·. do Código Prou$nl Civil 'J CO/llcrcinl de In N'IC;ÓIl,
r';,1";'
preve que ~Las presunciones nO establecidas por ley constituir6n pr\leba éuanelo se IIml\c11
.' : en hecho5 relle5 Y j/fo!Hrdos y cuando por su ll\·lIllero. preclsl6n, r,ravcdad y cc>ncordallcln,
i~ . i produjerell convicci6n según la naturale'-a dei juicio, de conformidad con las rel;las de la
w
: . . . sana crllica (grifo nosso), Isso significa dizer. segundo o Direito argelltino. que os presun­
;. ç~ estabelecidas pela lei estão dispensadas da prova. e as demais necessilam ser provadas,
adn;,itird prova'em contr:\rio, v.g.• regra cenlos cercas ~o feitas para dividir os campo~;
elllre dois campos exisle lima cerca; logo. é verossimllimo que a cerca separe os do.is
ca",pc>s, P~ra I1lelhc>r aprofundamento, consultar Perelman. ob. cit., § 49, pp. (,()()s.
,,~ Parn I\Ir.un~ n"lores, c> illc. IV do nrl. )01 .." Cpc. refere'se snlllcnle 1I~ plI·"lInçll,'.. j",i~
",,/c i",'c; enlre eles Nelson N~ry J<'llIior, CtI.filil' .... lIo\n " 00 arl. 334. illc. IV. p. 519. Ta",htm
equic'ocado é o entendimento de ROl')ério Lauria Tucci. para quem a pre~unç~o ilui, " d,
'''''c '''lispens" qualquer prova dos ralos pre5l1nlidos. 1\ outra. ",";5 restrilamellle cOII~ide'
,atla. dispensa, 3pena~. do {)IIIIS da prova o lili,:anle '1"e a lell' o sell fa .. C"", oh. cil.,,,. .15~:

•
ti
100 Dorci ClJim~riiCó QiI:x:iro DOO\'''''~ i\TíDICAó 10 I
~J
ti
8" I~

•••.z do ônus da ;prova. Estas se dividenY-em"illris'ct-dc'illre(também

chamadas: absolutp.s.:ou perelllptór;ns),346 ;,sri5' tn"tl"" (também cha­
madas.,d~rs.l,a!ip/!s;~co.l1d!ci()l1ais·oi.l~-d~,cOlttraprova
livre) e'relativas de
.
os exemplos dos élrtS. 337 e 338, que têm como prova esp~ial as
hipóteses do a~t. 340, todos do Cc. ('
Nôls prnes"IIIptiolles llOIIIillis,3S2 t<lmbém conhecidils por sllllples,

....-:-
~,
;;~
·contra~rovaVil1culada'(fambém·chãm~aãs"-(:I.e II!;stns}.m
pres
.....,.X§t t1rições i~ris'et de illr.~ apresentam como característic<ls,
mesmo sendo raras:'a)!}ào'adn,hem prov<ls em contrário;348 b) não
permitem ao juiz conyencer-se em sentido contrário e c) Iimilélm
COIIIIlIIS ou de llO/llelll, e que, para os criminalistas, chamam-~e indi­
cias e, para os ingleses, denominam-se circunstâncias, o .raciocínio
dedutivo é feito pelo homem. Aqui, o legislador não quis legal­
mente presumir o fato desconhecido, deixando, em especial, ao
a liberdadedà juiZna'avaliaçã() da prova;3~9 são'delas os exemplos juiz fazer o raciocínio necessiÍrio, a fim de chegar à descoberta do
.-~. dos arts. 111; 150;350 247; 1.720, todos do CC. entre outros. fato desconhecido. utilizando <I experiência c0!1"um ou técnica, a

:'•. !\(:.
,'
AS'presunções ill/.'Ísta.1l ttll!'? piesentam como cõ r~cterística.s:.
a) admítemprova em; contrário para quebrar a presunção de ve'r­
~ad~{:(p/~'esJí1ifptio'cediFvé"iitlhf) ; b) invertem o ônus da prova,JSI
'não o eliminam, porque quem as têm em seu favor não precisa
fim de obter o convencimento necessário. Ela @stá relilcionada aos
eslndos de espCr;lo ou. como diz Lopes da Costa, "para alcançar as
realidades do mundo do espírito, a presunção é o único camí­
nho".353 Enquanto i1S presunções legais servem para délr segmançil

."-.C :f'

'r"
prC?v.á-la, mas quem quiser quebrá-la deverá fazer prova em con·
trário. Siío delils os exemplos dos arts. 126; parágr<lfo único do 490;
492; 527; 945, todos do Cc, entre outros.
As presunções rciativos dc contrnprova, v!I1Cltlndn. i1presentam
" certas situações de ordem social, política, familiar e piltrimonial,
ilS presunções feitas pelo homem-juiz cumprem uma funçiio exclu­
siv<lmenle processuéll. porque estão diretamente ligadas ilO princí­
pio da persuasão rélcionéll dil prova, contido no art. 131 do CPc.
;C. como caraderístici1: a) admitiremsornente'asprovas previstas na
lei; logo, se for apresentada a prova especial, iI presunção estélrá
T"nto é verdade que, pélra Carla Fumo, "1\ comportamento pro­
cessuille delle pilrti si presenta cosi come fondamento di una prll(!­
quebrada; porém, se não for apresentada a provél especiélI. o jl,iz 51lllrpl;o IIOllli,,;s".35~ Os requisitos para sua aplicação são os

t.-.;~,
~··
'"-
não poderá convencer-se em sentido contrário. Por conseguinte, mesmos da.prov" testemunhill.~55Seu C<lmpo de atllação é vastís­
'((;i limítar-se-á a liberdade do juiz na avaliaçiío da prova. São delas simo, tanto no processo civil quanto no processo penal, máxime
péHa apreender os conceitos de simulação, dolo, fraude, má-fé,
boa-fé, intenção de doar, pessoil honesta, etc.

~ :-'
I'-'T':
':.,"
confunde o presligiado ,ulor o õnllS da prova com O falo de • presunç:io n:io depender de
A contraprova que pode ser oposta às presunções, exceto as

1( ....

-! '.:" i

f.-=-\
prova; tanlO num caso como no Oulro. o benc/iciário da pre~unçi'n e~lá livre da prova do
lalo desconhecido.
)46 Sobre esse tipo de presunção, cC'nsull .. obrigaloriamenle M.,I.le~IJ. ob. cit.. )' Parte
C.p. IV, pp. 2215. ,
,\H A expressão "';5In loi utili 4 ada por~o.c)'r A. Sanlo~, l'rimórolS .... nO 692. p. 502, E~sa
illris el de ;ure, é a prova do contr<Írio daquilo que iI presunção gera
e deve referir-se ao fato presumido, isto é, ao nexo de causillidilde
que levou ao fato desconhecido, pois, i1firma Antunes Varela: "Se
<I p<lrte contrária impugna a realidade do filto que serve de base à
"'~bi.
expressão, que serve para idenlilicar uma caleGoria inlermediári. entre. presunç:io abso­ pr~sunção. não é a presunção que ela ataca, mas a prova testemu­
.,){-'." lula e a presunção relaliva, ~ equivoca, como bem observou Crecn Filho. ·pl'rque n;in c.isle ,nhill, documentál, pericial, etc.. Cjue convenceu o juiz. dil realidade
I~'-'" uma calegoria 16gica enlre o absolulo c o relalivo; ludo o que n:io é absoluto rrlalivo c. A
.'(....
~:. relatividade, sim, comporia graus ou c1.lssificações w , Dirrílll PrCl(C;Slllll Cíuil IIrtlsílri,o. S.l'
raiva. 2. v., 1996, n' 43.7, p. 209.
desse filto".356
Questão interessilnte é Sélbcr se o juiz pode utilil.ar uma pre­
)~a A impossibilidade de não admitir prova elll conlr;\rio é lão (nrle que. seg,n1do Ponles sunçiío de ofício. Presumo que não, pois"independenternente do
de Miranda. "inclusive a nOloriedade do falo", (CI",,"Mrí/lS .... p. )55, não' lhe pode ser

.
oposla. • tipo de presunção, toda ela necessita, como dito anteriormente, da
J~9 Nesse sentido, Lopcs-da Cosia. ob. cil., 2. v., n' HI, p. 428. :
1;("; )~l. Par. "m Illelhor .prC'fundalllenlo, cons"lIar Corl'he, 01.>. cit.. Cal" IV da 2' Parle. rI'.

"1iJ(7
r~"
)50 Reza esle arligo: "art. ISO, É escusada a r.lific.ç:io express.l. quando" ,obril;aç:io já foi 261 s:
cumprida em parle pelo devedor, cienle do vício que a inq\,in3\·;'-. Mesmtlaqui há neces' .)5) Ol.>•.cil., n· ~12, p. 429.

".,r·:
'\:. sidade de prova do (aiO conhecido, con(orme C!'c1olfece Mari. J-1elen.l Oiniz, ,Iizendo: • A
prova da rati(icaç;'\olácil. compelirá a quçon a argi!ir", Cn.lí$;/l Cit'i' ",,"ln,ll. Sarai".l, 1995. )~4 (o"lri/t"rn nlln TCMin ,Ielln "rnl'n U-.çnlc. ('..dal11. 19~O, nO IR, 1'. 69.
p. 147. . .'~~ E~~a I~,i&~nci. s\Hgill 110 .111. 188 du Ilc·I;. 737; " C(ldil;fl Civil alllal n:il' I"~"~ IIOlJlla
1lIIp":' ~~I Conforme esse entcndimento Michelli. (lh. cil .. I;' )0. p. 177; I.opes da Cosia. (ll>. cil.. ". l'xl'rcs~" .1 C$~e respeito, diferelllel11enle ,lo 'I"e l1corre lll1 Códit:o Civill'orl"gu~s qUI! prevê
.., 2., n' 411, p. 429; Ponles de Mir.nd •. Cn",(,,'hill~ .... I. IV. p. )57. D;"crl;e dc~s' possibili­
dade Lessolla, ob. cit.. n· 1~5. p. 182.
1,1 e.ig':lIcia 110 ar!. )51.
)6 OI.>. .:il., li" 165. p. 50·1.

10'2

\)L.)OV~ NriDI(.J"S

!•
Darci CllilllílrõCb I::)ilxiro

..
.( ::

.....
-,"r
.,-\.

• ,r" : l0,
prova' do fato constitutivo, conhecido para dela p6de~ se benefi­

ciar. Além do mais, o raciocínio presuntivo incide a partir do nexo

de causalidade para se deduzir o fato desconheciao. Vejamos um

,"
4.4. Regras de experiência

'A possibilidade de o juiz poder. utilizar as regrps de experiên­

~
e·c exemplo bem comum: ao parar num semáforo; Xe.n.ofonte tem a
" :'cia é confirmada, em nosso ordenamento jurídico, no art. 335 do
Ar
W/ ....~ ..
traseira do seu veículo abalroada pélo"a'utom6vel de·Sófocles, que
CPC, que diz: "Em falta de normas jurídicas particulares, o jujz
não parou no temp? devido. Xenofonte, então, interpõe uma ação . 'éipli~ará as regras de experiência comum subministradas pela ob­
.)(~;.
de indenização decorrente de acidente com veículo eni"desfavor -servaçi1o do que ordinari<lmente acontece e ainda as regras da
~C·· de Sófocles, e deve, se quiser beneficiar-se da presunção de que
quem bate atrás presume-se culpado, alegar e provar que o abalroa­
. experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial".
Essa norma só encontra parecença no art. 1-15, COlll111a 2° do CPC
"C:,
I
~(.,
~:'·'i.
",oi,
\.~:! \
mento .se deu na traseira de seu veículo, não podendo o juiz.
mediante a falta de alegação e prova, buscá-Ia de dída, pois esta­
ria violando o a~t. 128 do CPC, que deixa à disposição das partes
as questões relativas à relação de direito material.
italiano', que trata da disponibilidade da prova, dizendo: "Puo
tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento clella deci­
sione le nozioni di fatto che rientrano nell<l comune esperienza";361
'" e no art. 659 d<l LEC espanhola que diz: "Los Jueces y Tribllnales

~
f'" A diferença entre presunção e indício é extrémamente difícil. apreciari'ín la (uerzil probilloria de las declaraciones de los testigos
, .. 0_.
Difere de autor para autor, e muitos não os distinguem.J~7 É inte·
~.

conforme a las n~glas de l<l Siln<l críticCl, teniendo en consíder<lción

• . ~l ~~~
• . ressante notar a relação entre fato e iHdfcio. e ning-uém melhor do la raz6n de ciencia que hllbíeren dado y l<ls circunst<lncias que
-=>;"
........
que Carnelutti para esclarecer, pois. segundo éle "un hecho no 'es'

indicio en sí, sino se 'convierte' cn tal cuando una regia de expe­

ellos concurran'?62
Quem estudou a matéria com mais <lfinco foi F. Stein,36.~ dan­
~'" riencia lo pone con el hecho a probar en una relaci6n lógica, que
do, inclusive, o nome ao instituto que ficou consagrado na doutri·
~C·
~-'",~.
permita deducir la existencia o no existencia de éste".m Nesse
na como regra:; de experiê/lcia (Elfalll'/11lgssiitze), também conhecidas
sentido, já se manifestou o STF acerca da prova no desvio de
.-:--0'-.
~\.~ •.. finalidade' da administr~ão'pública,'quandosalientou que: "Indí·
.' como lIIárillla de experiê/lcia. Consiste, segundo o próprio autor,

"em definições ou juízos hipotéticos de conteúdo geral, inde·

~- cios vários e concordantes são prova".3S9

pendentes do caso concreto que se tem de julgar e de seus ele­

Hodiernamente, quem melhor estudou o tema foi Malatesta,

~.
mentos particulares, e que são aqquiridos pela experiência, Il1<1S

que afirma: "EI raciocínio de presunción a1canza lo desconocido

que são autônomas em face dos ccisos particulares, de cuja obser­

por la vía dei principio de identidad; el raciocínio indiciá rio. por

vação se deduzem e que pretendem ter valor em relação aos novos

la dei de causalidad". E continua, mais adiante o prestigiado autor:

"EI raciocinio dei indicià.se reduce ordinariamente a un entinema.
en la cual se callá la mayor; suele decirse, por ejemplo: Ticio ha
huído, luego es reo. EI de presunción, en cambio. redúcese de concrclo. Ia presul1zionc 1111 presllpl'(l$to aslrnllo cd allinge scmprc od assai sl'cs<o nd
alcllnch~ di gcncrnle-. ol>. cil.• n· )/;, 1" 62. Tnm\:>ém atINa c~sn di~lil\ç50 \'Nplw. ol>. cil.,
ordinário a la simple conclusión; suprimienclo líl mayor )' lél me­
p. 163. nola 16.
nor; suele decirse, por ejemplo: el <lcus<ldo se preSllln'c inocente"..l60 • J61 Essc in\prcciso arliso. scgundo Michclli. ol>. ~il., 1'.108, c N. Trockcr. (ll-. cil.. p. 530.
JS1 Não as dislinguem Moacyr A. Sanlos. PrillltÍrns .... l i ' 693. p. 503; Antunes Vare Ia. ol>. _ .refcre-sc aC's latos notórios; j~ para Barl>Clsa Morcira. Cl aludido arligo relcre's~ 11< rcgras de
.; ..... ~
. cxpcriêllcia, ill Rcgras dc Expericncia .... p. 61. I.
"'''-' eit., n' 165; Grcco Filho. ob. cil.. n' 43.7. p. 208; Emane Fidélis. ol>. cil., li· 603. p. 392; ele.
.J61 Essas rcgras dc 5<lIJn crilicn. sC/iul1do Monlero Aroca. -son mhimns de la expcriencia
Cf'"~
I \ ..
J53 Ur I'rllebo ..., n' 45. pp. 191 c 192.
jndiei.,les qlle dcl>en intcgrar la exrcricncia dc la "ida dcl jllcz y que éslc dcl>c aplicar a la .
'I'l
.
l
'"~;-~ .\.~;
'{o,
JS9 lil RlJ (DF) 52/140.

J60Ob. cil., 3' Parle. Capo m. p. 155. Também lazcndo a di~linç50 clllre .prcsunção c indIcio.
hora de determinar el valor probalorio de cada \lna de la~ IlIcnlcs·meJiCls de prncba. Esas
1I1hin\as no puedcn cslar codi(jcada~. I'cro si hall dI! haccr~c conslar cn la nlN;vación de
..... "~77' se bem que salientando que não tem I\c1lhum valor prAlico 1\0 call1pC' da prO\'a pCl\al• la Scnll!neia. pucs sólo asl podr~ '1ncidar cxcluida la di~crçci~,":tlidad y pOOrá' cC"'lroll\rsc
7; -.fi: ~.: \.:,. cncontramos Florian. para qucn\ -illdizio scrv. ad indicarc pill spcciallllclllc ulla cC'sa. un pbr los rccursOs la razonabilidad tlc la decl;lnleitin tIl! hcchCl$ prClbados-, Clb. cil. 1" 3--tJ, e
(itUO, una circosliulza, ovvcro uni' '!:cric di C('l,!:C. d. (allt, di (Írco$l ... nzc, in$Olnrl'''' rdclllcnlo quc signilicam. consoantc Coulurc: "a calilic;lç.it1 nlrihuítla iI la$ rcglas que rigcnlos iuiciCls
~C: di falto Concrclo. da cui si 1'"0 Irarrc ,11\., I"(w" (indirella). La p,csunÓ(lnc. in,·ccc. I: la
conclusione d'un rar,iOnamcnlo. chc puõ n\UO"crc anchc da un indiziCl, I\\a chc pill Irc'lucn.
\Ic valor clllilidos por ~I enlendimirnh'" IHllnano ~n I'ro~\lr., de ~\I ,'erci.,d. pl"tr itrl')"ar$C cn
propO$ieic'ncs lÓGicas corrclas y por IlIlIclarsc cn C'l'$crv"";(\'I\!< de CXI"'ricncill c(\nlinnadas

~
'~:'; tcmcntc muovc da IIna prcmcs~., sllggcrila dai I'c~pcriCl\zn di cic\ c1;c il pilo dcllc volt c I~t" la rca Iidad", VllCnbu/,irin .... p. ;',12.

\.:.
avvienc nel CClrso naluralc dcllc cosC. 11 n(lslrCl n\'vi~o. I'indizio h.\ scniprc 1111 prC~Urr(l~t(l <63 Cn"llci,"ic"ln rril""ll del/Uel. Irad. Andrcs dc la Oliva. I'amplona. 1973.

'('~'.'
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104 DilfCi ClIiOlorõCJo Qilx:iro 'i',. r'ÓQl1V"S ,\riplCM

. "..:
105
~(.-:.­
l.......;;.

,',­
57
~ •
 ,'~ ",
I'"

',. P
:....
casos" .J6~ Till concei to,' conforme João Castro Mendes, restringe <I UI~' sÓ'fato na consciência de diversas pessoas, naquel"~ simili­
c figura da máxima de experiência apenas àquelas regras d<l experiên­ tude..de reiterados acontecimentos faz com que indutiv~ente se
. (~,
\.,; '~
cia ou observação, ou seja, apenas as re~j-as de fato, sem o liSO do
raciocínio para a dedução ou valoração. 65 Tem raz50 o autor por­
extraia a conclusiío sobre C"S05 análogos ainda não observados; ou
. seja, .ocorre a formação de um juízo, pela repetição de diversos
r" tuguês, pois as regrils de experiência resultam também de um .fatos, na consciência da pessoa. Outros, indo além da <lbstração e
," processo de deduç~o e de valoração, principalmcnte qU<lndo o juiz '9'3 singularidade, como CalamandreL que se baseia em Stein, di­
{.~ ,
é cham<ldo a todo momento a explicar o sentido de um preceito '. :ferenciam as regras de experiência dos fatos notórios a partir de
(' lega 1. sua natureZ<l lógic<l, no silogismo do juiz, pois, enquanto as rcgr"s
Tanto <lCJui como no fato notório é" cultura, a COllllllllllis'opillio, qe experíênci" "coerentemente ali" 101'0 n"tura di proposizioni

~
- , .\.;:.
.....
que separa o juiz da testemunha. Ouçamos Cal"m<lndrei: "Queste
nozioni possono dunGue essere utilizzatc dai giudice senza con­
nventi contenuto generale e come tali applicabili .. nche nel futuro
a tutta una serie di casi simili, prendono sede neUa prel/lcssn I/Ing"
,-.. .'
• ..,1 ,
trollo e senZil critica, 'perche il controllo e I" critic" sono giil stati
compiuti fuori deI processo". E continu<l, mais <ldi"ntc: "( ...) ilcqui­
giore dei 5illogi51110" (grifo nosso), os fatos notórios "consistcnti in
giudizi su evcnti conáeti, v"nno, come tutte le affermazioni suHa
:f~ ':. sita com c veritil indiscutibile da una collcttivitil 'che non h<l potuto esistenza di singoli f<ltti, a formarne 1" prelllessn ltIillore".~71l
'"' ...l ,
i ! '
prevederc le eventuali conscguenzc giuridiche di quel [<ltlo sul A O1ilneir.. pelil qu,,1 foi redigido o "rt. 335 do CPC nos
~; (
proces50".J6Ó . . . permite tirar "Igtim"s conclusões:
Essas regrils de experiência, juntamente com os f"tos notórios, 1D) tendo em vistêl iI "doção do princípio da livre apreci<lção
abrem UJnil ·..:xceção à máxima SCClIl1dll1l/ nllcgnln ct pr(llmlll pllrli/ll1/ da prova, art. 131 do CPC as regras de experiência servem de
jlldex jlldicilrc devei, conformc explicitado acima.J~7 Conscqüente­ critérios de vnloraçiio dn provnm ou, como quer Couture, "Ias regias
I
'Or'. mente, estão dispensadas da prova, devendo o juiz ilplicá-I"s de de la S<lna crítica, son regias dei correcto entendimiento htlmilno;

.<-,~
O (' •
ofícioJ/il\ Tall"lbéll"\ aqui os argumentos expendidos !10 item :':"prn
servem para diferenciar as regras de experiência do conhecimento
contingentes y vari"b1es con relación a la experiencia dei tiempo
y deI lugar; pel'o estables y permanentes en cuanto " los principios
«~( privado do juiz. lógicos en que debe apoyarse 1i1 sentencia".:.172 Isso demonstra a sua
Mas qual é, ent50, a dif~rença entre regras de experiêncíêl e estreita ligação com O critério subjetivo na conceituaçiío da pro­
/!~C·
«t·.(9/P
..
':( ,~ " " '
fatos notórios? Há autores que tentam diferenciá-los, b<lsc<ldos no
caráter de n/Jslrnçiio e gCl1crnlidndc que possuem êlS re&ras de expe­
va.~7J Quanto l1l<1ior for a vinculâção do autor com esse critério,
. mêlior o grau de credibilidade que ele empresta a esse meio eficaz
riência, em contraposição .. acontecimentos singll/nrcs, cOlIcn:(05 de convencimento. Exemplifiquen'\os: supondo-se que o réu niío

!
"~'~: 0(:,·
dos fatosl~otórios.~69 A s.?ber. enquanto neste1s há a rcpetiçiío de
36l Ob. cit.. pp. 103 s. As regr.s de npericnci~ rOr.nl as~illl el1lendida~ l'clt' Tnl'ul1.1
Supremo E~p.l1hC'1 (In Cn~nci6,,) come> desenlboc.ndo ~en un iuido hipC'I~li(C' ~C'L're llll
apresentou defesa, no prazo leg"l, e o autor haja requerido" lt;tc\"
nntecipatória, o juiz, base<ldo nas regr"s de experiênciêl, no com­
port"menlo processual da p<lrte como m~io de provil, poderá con­
orden norm.l de cC',wi"encia que el luez, 'cc", la dehid. caulela', puede ulilizM 91vo que 'ceder a tutela pleite"c\" pelo <lutor, a título de antecipação; pois ele
'·'U.>.· ~ean irr.zonables Q 'lue conlradigan hechos demoslradQS~,Senhm(a de 28 de re"Crl'i'.l de
1989, cit. por AUl;lislo M. Mordlo, U. I'ruebn • IClltle/lcins ",,,,lcrlln~, Platense c ,\bdedo-J'cr. sabe que a inérciêl do réu pode ser entendida como, em casos
• O~~:. rol, 1991, p. 125. <lnálogos, v.g., rcvéliêl, monitória, recus" ao direito de defender-se;

.•
~65 Do C(lIIC(ÍI" tle Pr,,(,., ell' I'rc>assc> Civil. I.isboa, 1961. p. 664.
Oh. cil.. p. 291. ~ inleressante nolar o que disse cI,lovenda. quando comparou O sil(l'

~!~
• )70
366 Ob. cit., p'. 295. Ta",h~m, nesse senlido. V. Denli, ob. cit., p. 278.
gisono d., l(\&ica com o silogismo da scnlen(a, pois -mienlras en I~ lógica la conclllsi(\n cs
367 V. s"I..n nO 4.2. • '. ;·erdader., si son \'crdaderas la~ premisas, ello~ encol1\raron 'lue la conclusi(\n es "erdader.
368 Nesse senlido. Calamandrei, oh. cit.. p. 292; Mo.cyr A. Sal1los. C"JllcII"iri,,~ "', n" J2, p. cu.ndo la sentencia lia paSildo cn allloridad de cosa ju"Zgada, allnque I.s pre,nisas no ~ean
,:);. '.
43, e Primeiras l.inl",s ..., pp. 338 c JJ9; IJMhosa Moreira, oh. di., p. 63, C lu.'" MI.nlcro
Aroca, oh. cil., p. 56.
,'erdaderas", nl...tI l-Iul;o Alsil1a, LM C"w;,,"e$ Prci"dicillks CII c/ Prpces(l CiIl;I, ElE", 1959,
p.ll.nol~2.

. ~) ~;. )69Tamh~m lJ;tro<'~a Moreira, 00. cit.. p. 62. e lua" M"nlero Aroca, Ilh. cil., ". 57, Esle lillimo
aUlor se conlradiz. <)"an<lo ral.,; ~ p. 50. <)lIe "Ia noloricdad 110 l'S preciso que sr.l "lirnl.,cla
f1;:J,.: : por 1. parle. l'udiel1do ~er Ic"ida en (\.el1l. de oficio por el juel." C. m.is .,Ii.nle. clirc(cnci"
;\ nOloricdõldc d;l~ rc);ri\S de cxpcrcuci;a cii7.r:ndo u quc 10$ hcchos noIC'l(ill~ ~il"mprc
)71
n, c
E'11 ig"al scnlido lJarhos. Moreir•. nb. cil., p. 63; MIlacyr J\. SanlM. (""'cIIM ..;,,.- "', 1'.
Iloscnl>crg. """'II.I",Ic Derecl,,, I',~r"5011 (il"I. 1951,2. "" p. 211.
~71 ''''.' Reglns Ire In Sn.", (,;(;C" Cl/ I" AI'rr(Í,.cióll ric 1" P",.-i", rC~IC"'(llIj"I. conli"" 1l0~ E~hl"ios

!-f"Ul "" ob. cil., 1.11. p. 195.

fie'>
fi'
hechos. rontr ...·lo~ )' pllr lo misnlO t"SliÍl\ 11("«("sil;tdos de }II(innilcic'u,,·. p. 57.
------------------------_.
.17) v. '''I'rn li' 2.3.

106 Darci CII;lIlOUõe.< Rlix:irü

J":' (~ . • bOOVM A'liPlCM 107
~,'"
l.-:-~;·-- Q
•
,
 I
,..,
4}~:: .
.~
.{
2:c:,
2 B) O juiz, utilizando a experiência comum ou técnica, faz o Juan Montero Aroca: "1) La premisa menor es la de
foente-~edio
~'C' raciocínio dedutivo na descoberta do fato desconhecido. É o que prueba (el testigo y su declaraci6n. el documento'y su esenta­

~~(: se denomina indício ou prneSlIllrptiolleS II0llli"is, sendo-lhe vedado : ci6n), 2) La premisa mayor es una máxima de la experie da, y 3)

valer-se das regras de experiência em face de prneslllllpliones iuris. . Ia conclusi6n es la afirmaci6n de la existencia O de la inexistencia
~>
!,.. Utilizando o juiz essa regra de experiência comum no julgamento dei hecho que se pretendía probar":3'9 Quand~ a premissa maior­
• ~- ." da causa, ocorre, nos moldes das prnesllnlptioncs hO/l/inis,374 a inver­ for ".I~i, a operação' mental.:do·silogismo éf'determinada"pelà~léi.
Já quando a premissamaior:for-uma·regra de experiência,'a ope­
~~/ são do ônus da prova, configurando exceção ao art. 333 do ~PC;375
ração mentalé-determinada:pelo'jüiz, O que equivale dizer que, no
3 1 ) a estreita vinculação que há entre as regras de experiência
!> ~~. e os chamados conceitos juridicnmente indeterl1linndos,376 mas ql1e primeiro caso, os meios de prova são predet~rminadospelo legis­
~~
.
) (
.. não se confundem; pois, segundo Barbosa Moreira, "a função exer­
cida pelas regras de experiência, quando se trata de conceitos
lador, enquanto no segundo, pela impossibilidade de positivação,
.é o juiz qcem determinará o valor de cada motivo de prova.
~. Essa conclusão, que coloca as regras de experiência na pre­
juridicamente i'ndeterrninados, é inconfundível com a função que
. . . r. missa maior do silogismo. apresenta importantíssimas conseqüên­
elas desempenham em miltéria probatória, seja na formação das

~>~.

cias práticas, notadamente aquela que permite o controle da

presunções judiciilis, sejil na valoração dils provas produzidns. aplicação da lei, mediante o recurso especial, previsto no art. 105.
Aqui, são elas instrumentos da 'npuração dos filtos'; ali, são inslru­
~ ..~ mentos da 'subsunção', isto é, da operação pela qual os fatos ilpura­
inc. 1II, da CF, máxime na letra c . Nessa visão, com a qual concor­
I·, , I" damos, as r.egras de experiência passam a ser consideradas como
dos recebem, mediante o confronto com o modelo legal, a devidil
I.~~"

qunf!stio iuris,380 e não como simples questões de fato, quer nos

qualjficaç~o jurídica. Uma e outra constituem etapas necessáriils e
rilciocínios pertinentes à valoração da prova?81 quer nos concer­
~ :~ complementares, .mas distintas, da motivação do dccislIll1";m
4~}m::.câ
nentes ao estabelecimento de praesu/IIptionf!s IIOl/lillis;3111 ou seja,
".:te r~'subs
~:.'- -.. rá id..iá do..destass-à:-;fa
..' ;.: It'a--tl.e·:
.. ·.. ····c..·"',··
_~., ,,- nor mas
~ . jurídicas
~ quando o juiz, ao sentenciar, utilizar, na premissa mnior do seu
.pa.rticula res,jsto é;'a';iiifiirl:íWà'ã~l~~1;rá'sde"~xperiênciase.encon tra silogismo judicial, uma regra de experiência e esta não se fundar
a"\' nd:phino~'da's'~normas, pois exercem função logicamente equipilrá­
r-- -' veka~'estas. Oque equivale. dizer que. no silogismo judicial, OCll­
na mesma relação de causa e efeito com os·vários fatos observados,
~);~ permitirá, por se tratar de uma qllnestio illris. a interposição de

!
e:!; '.
pam a mesma função dn lei na prclllissn IIInjo,.~i~ oU,.como 5nlientil
)7' v. slIl',n n' 4.3.
)79 Ob. ci\.. p. 339.
)00 A quesl~o de direilo elll concrelo pode ser viSla de duas ",ancir... con(orme escla,ece

~. .'7S Ne~se ~enlido j~ decidiu C' 2' TACi,"SP. 3' Cá",.•

j. 11.3.1975. P.ul., PCLJ. 111. 69~13.53S.
AI' 25~55. reI. Juiz C"v.lho Pinlo. V.u .. Caslanheira Neves: ·Ou se pOde e"conlrar no sislema jurldico pressupo~lo uma norma
aplidvel - e a queslão-de-direito em concreto serA enl~o resolvida 'por n'ediação dess.'
1/)1 376 Nesse p.rliCld" consullar. obrib,llori"lllenle. OarbC'~., M,'rl'ir•. ob. cil.. pro 64~, c K.rl
norma'. como seu crilério· ou n30 (oi esse o caso e o julgador lerá de realizar a juIzo jurldico
'~>.,.~ Engish. ob. cil.. Cal" VI. pp. 2055.

) n Ob. cil., pp. 66 e 67.

concrelo por um 1',,'611011I1' cOlIs/i,,,içAt> IIO'IIInlilNl-. M<lodo/t>gin /urf,'icn. Coimbra Edil",a,

1993. p. 176. Nola-se na primeira hipÓlese a previsão legal de un,a norma iurídica al'lidvel
j)C

S" C •
378 De igual posicionamenlo C""'c\ulli, lA PruclHl .... n' 15, p. 64; Cala",.ndrei, oh. cil.. p.
291; Hugo Alsina, l.ns CI/cs/it>,;<s P'cjl/r/icin/cs .... pp. 11 c 12. nola J; Michele Taru(o, S/lIdi
~ e~pécie. c na segunda. ausência de urna norn'a especHica. permilindo. conseqüentemen­
le. a ulilizaç30 de sua experiência comum como 1',,/611011I1' cOIIslil"iplt> lIo""nlh.... razão rela
qual se conclui que as regras de experiência são consideradas queslões de direilo.
:~ sl/lI1/ ,i/cl!<tl/In dtl/n l"Ol!f/, Ceda"" 1970. p. 203; G. Gorl", (t>"'/'(lrI'IlI'c"'OI"occs~I/.'crl,lIc ,In"i
.' 01 0 ST) i~ se manilesíou posilivamenle a esse' respeilo. quaildo t1issc~ "O erro na v.lorólção

(. C cOlluillcilllClllo dei sirrdicc. i" Riu. Di,. P,oc. Civ.• XIII. 1935. p. 26; Mo.cyr A. S.lllo~.
J ,
da pro"a ocorre quanrio mal apreciado seu valor jurídico COIIIO n'eio de prova- 5T).4'

~c

Ct>nJw/,í,ios .... n· 31. p. 42; Montero Aroca. ob. cil.. p. 339; Nelson r"laia. ob. cil.. p. 49. Dc
(o rOl" mólis !Íll\id. c cuidadosa. porém conc(lrdando COIll a lese, e"conlran'os Il.rbos•
Moreira. O.C. p. 70. De (orm. conlradil6ria. AIe.I. Zamor. y Casl;1I0, qualldo diz: "'L.'
:.
~. :tI.!"' . r.. . apreciólci6n de la~ normas de experie"ci. corresponde ai juez, porque si bicn clllran cn la
;il':r-.·\ .. premisa ma)'<'r dc\ sil"gi~mo judicial. S<'ll clemenlo~ de hcch(l. y de la ",i'll\. ma"er. que
Turma, Ag. 15.083·SP.AgRg. reI. Min. Sálvio de Figu'elredo, j. 4.12.91; negaram provimenlo.
v.u .• D)UJ.2.92. p.472. 2' col., em. E, noulro areslo salienlou o prelÓrio excelso que: ·Para
eleilo de cabimento do recurso especial. ~ neces~rio discernir enlre a al'reciaç30 da prod
c os crilérios legais de sua valorização. No primeiro caso h~ pura operação menlal de conta,

,
c
'i •.
quando cl juzgad(lr valora a prueba - y las ",5xj"'a~ de cxperic"cia 50" objeto de clla cn
ocasiones -. ól 1I.,dir. se Ir. h. oCllrrielo p.. n~.r lJue crr~e .terrch,,"'. 1"0""1'. 1I1///l,nlllll(lsici"" y
AII/t>r/cfc",',. Un;,'. N.c. Au\. dc Méxic<'. 1'1'11. li' 1111. r. 20·1. EIll senlido ((>lIlnlril'. I'onh'~
• peso e medida. ~ qual é imune o recurso. O segul'do envolve a .Ieoria do valor Ou conhe·
cimento. em 'operação qu.e apura se houve ou não inrração de óllgul\l princirio probóllõrio
. (RTf 56/67. RF. n' 70.568/Gllr Il~lJ 11/341. Na "I'reciaç~o ria I'rm'a, O juiz ~ (halllóldo a

«»
f ( "alorA-la j,e1o ~islema tio livre ctlllvrlldJllenlo n'(ltivndo. nrl. 1:11 tln CI'C. r.nrJllnnlo. na
de Miranda. '1u.,n"{, di7.: "'Não,:e i"ricliciz.'" I.is regras ele C"l'crêncía. al'e""s delas Se f~z
c{'Illeúdo ele rCJ;ra jurídica, que é. P{lr exemplo. a do arl. ))5"'. (m"cII/dl'it>s rIn crC/lJ. 2. valorização legal da prova. o jlli7. c1r.ve respeíl,,, os princlpios e rel\ra~ pr.rlinrllle~ pllrn

·:·i(.._. ed .• l. IV. p. ;l(.J. Sobre o silogisn'<, judici~1 c<,nSl.lI~r p<,r I{,dos Hu&O AI~ina,lAs CrrC$/inllCS obler o seu c<,nvenclmento.

P'cj"dici.l/c~ .... 1'1" 11 ~. )82 Nesse sentido. Barbos. Moreira. ob. cil., p. 70.

~
. :,-:-­
,~ <.-..

108 I)nrci Cllillllonic..~ l')ibciro PIX)VM A,iPlCM l09

~~c'

•
\..
A'
.-
••• '-­
...... recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, com base no ras~ <lS precollstituídns,
O problema d<l prova emprest<ldil nJi CélUS<l
".~
S

.­
~.

~;.
.....
permissivo constitucional do <lrt. 105, inc. 1lJ, letra c, da CF.~83
Essas questões, por escap<lrem da órbit<l do presente trabalho,
ainda merecem uma reflexão maior.
As,r~~ras,de experiênciil se dividem, segundo a lei, emCOII/1/1ll
ou ;técnica, 6~' conforme necessitem ou não de conhecimento espe'
mtliores problemas, pois segundo Lessona, "las pruebas lJecons.
tituídas cemo no sacan dei juicio en que se produjeron, sino de sí
inisma, su valor, no dan lug<n a dud<l alguma".366 Isto é, esse tipo
de prova vale por si mesma, independentemente do processo onde
se apresenta, como. por exemplo, um contrato que tem o seu valor
~ determinado pelas cláusulils que apresenta, e não pela avaliação

"'•.,
cializado. Não dependem de conhecimento especia lizado, .v.g., o
período de gestação da mulher, a gordura em excesso obstrui tiS
' .. veias, o cigilrro provoctl males ~ 5aúde. Dependem de conhecimen­
.~­ to especializado, técnico, e.s., reconhecimento por autenticidade
da letra, a causa dtl morte, através da necropsia, etc.
feita no i.uízo em que foi apresentado. Os problemas são causados
quanto às segundas, as cnsunis, que são prodt,zidas no decurso do
processo e preparadas de acordo com as necessidades dos litigan­
tes em demonstrar a vertlcidaJe de SUilS afirmações sobre determi­

.--.
-\

nâdos falos cont~overtidos, t<ll como ocorre nas provtls obtid<ls

~"" . orillmente, como o depoimento pesso<ll, testemunha, etc.
r .. '1.S.'Prov;l emprestada . As provas c<lsu<lis, peI<l natureztl oral que possuem, estilo

• l ..
intrinsecamenle vincul<ldas é10 princípio da or<llid<lde com todos

••.r
.~. Tem-se como regr~ gcrõl\ que <I prova é criadtl para formtlr
os seus elementoscaracteriz()dores,~tl9a s<lber: a) illledinlidnde, cujtl

exigência é o contato direto do juiz com é1S partes, a fim de se

.:.
convencimento, dentro de determinado processo; porém, não são

rtlros os casos em que elil é produzida em um processo e trtlsladtl·

legitimar ao sentenciar; b) idCIIlidnde físicn do jlliz que determina ao

da para outro. Temos, então. o que a doutrina e ti jurisprudêncitl magistrtldo que concluir ti <ludiência de instruçilo e julgamento,

.....
chamam de proufl c/IIprestndn m que, nas palavrils de Bentham, sig­ isto é, colher a prova oral, sentencie, conforme o ar!. 132 do CPC;

, ,
c) COlllóltrnçno, cuja vilntélgem reside em encurtar o tempo para il

~
""'..... nifica "una prüeba que Y<I h<l sido jurídicamente establecid<l, pero
...• :: establecida en otr<l causa, de la cual se obtiene pa·ra aplic<ll'la a la prática dos alos processuais, reduzindo,os a uma ou' poucas' opor­

tunidades, e.g., audiênciil'preliminar, é1rt. 331 do CPC e audiência

"

. . causa en cuestión".386
".
de •.inslruçã.oe.julgamento, art. 450 do Cpc. E, segundo alguns, a

"'- .. Como foi visto anteriOrl)lcnte?8 7 a prova pode apresentar-se

.('•...."
em juízo de forma precol1slilllídn ou casllnl. No primeiro caso, el<ls prova,' quando emprestada, não respeita o valor da illlediatidnde e

já existiam antes do momento de sua apresentação na ca4sa, f.g., da idwlidadeJfsícn do juiz, pois no processo em que aparta é trazida

' documentos em geral. E no segundo, elas são produzidas no curso através de certidão extraíd<l do processo em que foi produzida!390

..
'" da causa, em razão da n~,essidildede demonstrilr'a realidade do rélzãe?,pela qual alguns juristas enteodem não lhe dar valor alg\lm,
'Q, . télis como Mortara o qual sustenta que "toda prueba oral tiene en
fato, e.g., depoimento pessoal, testemunhas, etc. QUélnto às primei­
-j"','-..'(..' .
~,
383 !:. inlcress~nle "olor O posicio". nlclllo. rln;n vCII;n COlllradil6rio, de Nelson Palai. <juc•
un pleito el valor completo que le es atribuído por la ley sólo
de um lado. diz serem ~s "rq;r~s ele cxpcrie"ci~ a prenlissa maior para a delerminaç30 dos cuando ha sido practic<lda en aquel pleito)' btljo ItI observancia de
.:('
....
falos ou rara submcier (aIos ;, qu~li(ic~ç~o de um conceilo jurídico". ob. dI.. p. ~9. e. dc las formas procesales propitls deI mismo, )' por tanto, un<l pnteba
oulro, sustenta que "um erro sobre Illáxirllôl de cxpercncia n:\o fundamcnl;), no sislcm;)
~ ("'\ processual brasileiro. renlrso ~o Superior Tribun~l de Justiç~". ob. cit.. p. 53.. 38a o.(..,,<s 11·\2. p. \2. Também ne~se ,enlido Moac)'r A. S.'nlo~, rro!'n .... v. I. nO 211. p.
)8~ Sobre o perito enlendido COOl(l íll51ruOlenlo de perccrç~o. (l que equivale dizer que ele 309 e rri"'ârn~ ·.... 2. v.• n' 592. p. 366. c Rogerio Laurl~ Tucci, Cllrse> de Direile> rroccss"nl
~í"':
• \0_­
, é os olhos especializ~d(ls do juiz ou. COOl(l apresenla Carnelulli. ills'mlllclllo de rlerlllccicl" . Civil. v. 2. S.rni,·•• 1989. p. 362.
pode ele. segllnd(l O a\llor, dcsempenhar (l seu c.líd(l de dois mC'd(ls: H~) indicaci6n ai j\lez )'9 V. 5"l'r. n' 1.3.1.3.
Qr-..~._. de la regia de experienci. aplicoble; b) apliCild6n de la regIa de experiencia indicada por
.190 No scnlido de a prov~ elllprcslad~ aparecer ,,(> processo lrasl~dado como ccrtid~o.
el juez". l.JJ PmcIJ<, ..• nO 18. p. 79.
cnconlr~IllOS Moacyr A. San105. r">l" .... 1'.1.1\',208, p. 308: Nelson Ncry. rrillcf,.il's ..., n'
.C' 38~ /vIoa'}'r A. 5"""'5. /'TI'/I" (//t/iri,;rin .... \': I. n·207. 1'. ,107. ,~ I'ri,.,rimS .... n' ~?l. 1'. .16\ 2~. 1'.\)'); Co"lllle. 'I"C hrilha"tClllenh' di7.: "I.a ~('nlcncia \,(Ir sI stlla "O 1''''''\1a lo~ IIl'(hn~ .

.'.r-"
D. Echilnrli.l. oh. cil.. 1.1. nO IlH. I'. ,1(,7; C"ulllrr.. nb. cil.. n' \f,.I. p.255; I.r.ssnna. "l>. 61.. n'\ ,1IItllitidos. Dr.hc" a);rel:arse las J'iC7.~~' ,11-, I'r(lCeso a,,"'rior (I SII lrslimonin". J:nn,lanll'nln~
.C; 11-12. rI'. 12s; Nclson Nery.l'ri"ô)'i,,:, .... u'·2·1. pro 138s; SérI;i(llJr.rllludes. /)ireillll'r,.«(,<s",,1 .... oh. cil.. n' IM. p. 25(,. c lamhé", D. h h~"dia. p~ra '1"('''' "(orrcSI'Ondf~ ai jlll'7 dr.1 ""Cl'U
C;lIil· Esludos e Parecr.rcs, 2' série. S",ai\·il. 199·1. rp. 226s. rroceso calilicar la rrlleha. para ohll'''l'r su~ co"c1usioncs \,('rsonales. { } c1e "hi 'I"e se
(.''',
~~ ... 386 Oh. cit.. v. 11. pp. 5 c 6.
deban I'asl.,d~r las pr"ehas C" cOl'i~s n "r.'gloses. parõl '1"1' I~s r"celõl es lô'" )' "I'rreiar".

, ',.
,-'. 387 V. suprn 2A .
oh. dI.. 1.1. ,,'s 105 c 107. r. 367.
-- --~ ---------._-
\

.•
:.(")

f..
'
!

._.
. 110 O"rci CuinlOrãa. Qilx.i.-o DoaVAS ,\TIPICM

s'

111
.-,'­ .
r:

.".,' no puede invocarse en otro juício, salvo el C<1"SO dei cuasicontrnto

judicial".391
Nã·CP-'ll1erece..ac()lhída .e.ssa·posição..que.nega .qualquervalor à.
.
.suas alegações, uma testemunha que afirma ser o réu plsoa que

bebe e dirige seguidame~üe embriagado. Noutro proc{sso, que

venha sofrer Aristóteles, da mesma/natureza e ante a impossibili­

r'

."•.:
.~:
prgva..emprestada·pelo··símples- fato de-não se;ter..respeitado de­ dade ou dificuldade da reprodução da prova oral, pergunta-se:

termina.dos~.vah)r·es--da"'oralidade.Ao; pr6pria lei se encarregou de pode Demócrito utilizar aquela prova oral contra Aristóteles?

retirar O caráter absoluto desses princípios, uma vez que admitiu Pode; poís cOlllra quell/ ela é produzida, no caso Aristóteles, partici­

a possibilidade de ser colhida a prova oral, tanto por meio de pou do contTélditório, ou seja, se teve ele todas as oportunidades

precatória.,. a chamada prova fora da terra, quanto por antecipêlção, . para contrariar a testemunha naquele processo, foi respeitada a

.­.­
.-:­ a chamada prova ad perpetuam rei n/ellloriam. Aliás, também em
segundo grau temos a possibilidade de os julgadores aprofunda­
rem na avaliação da prova sem que a tenham colhído.392
·:;garaiüia constitucional do contradit6rio,.e não há razão suficiente
para desprestigiar essa fonte de convencimento, O que não signi­
fica dizer que ele não poderá contrariar a prova trasladada. Agora,

.'
t. evidente queniio se pode negar valor e eficácia 11 provn digamos que no processo <Interior entre Platão e Arist6teles, este

.'••
emprestada. Contudo, deverá obedecer a certas condições parél SlIa
validade, conforme o sistema processual vigente, a saber:
a) que a parte contra quem a prova é produzida deverá tcr
participado do contraditório na construção da prova;
b).gue haja uma identidade entre os fatos do processo anterior
com os fatos a serem provados;
c)fl~e;'seja. impossível ou difícil a reprodução da prova no
tenha usado uma testemunha que afirme ser ele um abstêmio.
Pergunta-se: pode Aristóteles USélr essa prova no processo que
litiga contra Demócrito? Niio, pois aqui él prova é utilizada contrél
quem não participou do contraditório, sendo, portanto, impossível
retirar qualquer elemento de convicção, uma vez que não se lhe
deu a oportunidade constitucional de contrariá-Ia quando foi pro­
duzida,396 pois, do contrário, estar-se-ia, segundo Sérgio Bermu­

--'---,
processo em que se pretenda demonstrar a veracidade de umél
alegação.
a) Nessa hipótese, o re~peito . ao contraditório, qunndo dn
~- confecção da prova, é imprescindível para sua eficácia, segundo
a·: assegura o art. SQ, inc. LV,. da CF,393 tanto que para Couture, "el
problema no es tanto un problema de formas de la prueba, como
des, criando "mais que a figura da prova emprestada, a
teratológica situação do COlltraditório ell/prcstndo",397. o que é inad­
misslvel. Aliás, a jurisprudência é clara nesse sentido, quando
afirma que "a prova colhída em litígio contra terceiro vale como
prova emprestada, contra quem colaborou na sua colheita".39tl
Conclui-se, portanto, gue a prova emprestada não precisa ser

~, un problema de garantías dei contradictorio".m Portanto, se a

parte participou do contraditório na colheita da prova esta poder"
~. ser usada contra elae!l' qualquer outro processo,395 v.g., Plntão
propõe uma ação de ressarcimento por danos'causados em élcidcn­
te de veículo em desfavor de Aristóteles e utiliza, como prova dc
391 ApI/d Lesson~, ob. cil., nOs 11-12, p.l4.
391 T~nlbém cllconlr~mos Moacyr A. Sanlos, Proun .'" n".209, p. 309 e Nelson Ncr)', Princí·
colhida entre as mesmas pilrtes, para que possa ter validade e, por
conseqüência, produzir convencimento, uma vez que o requisito,
aqui, é o respeito ao contraditório e não às partes;399 além do que
o contraditório foi colhido perante uma testemunha, cuja idonei­
d"de ',10 se pode negar, que é a autoridade judicial. Pode-se afir­
mar, então, que quanto mélior for o respeito ao contraditório,
)96 Em scntido conlrário. cntendcndo dcv~ ser Ie:\'~d~ cm considcraç50 a prov.\ que loi

pios ... , ". 24. p. 139. t i"tcrcs~nle Ilol~r ~ ~dvcrtência dc 'Rogério L~uri~ Tucci quc s~lienl~: prodU1id. scm a prcsença da parle e cuutra elo, Moacyr A. Sanlos quc diz: -Ncste: si5Iem~,

"Não se deve confundir com a prova empresl~da ~ colhida por oulro ~gcnle do Podcr no prC'Cesso concebido como inslrumenlo público de dislribuição d~ justiça (... l. presumc­

Judiciário, em cumprime1llo de carla de ordem ou de c.rla prec.16ri.: ••Iuaç;\o desle ~e. sc • prova é do juí10, pelo juízo fOrlnada, ~ de cnlender-se ler sido (cila COm as

represenla mera colaboração com o juiz encarregado do julg~nlc"lo d. causa, ~ form~ç.\o necess:lrias garantias 1 descobcrta d... crd~de·, Pro.., .... n· 213. p. 312.

de cujo convcncimcnto a realização da pro\'a ordcllad~ ou dcprec~d~ sc efctiva", ob. cit., )97 Ob. cil., p. 228.

p.J63.
..... ;... 393 V. ". 1.2.3. _ m/.. RJTJESP 105/217.
";1"
~~. m Ob. cil.. 11· 164, p. 255. 3'1'/Enlendendo 'lue SÓ deve rrodmir eleilos, quaudo eulre ~s mc~"'~s I'nrlrs. Moac)'r 1\.
Santos, I're....' ..., n' 215, r. )I~, r.l'rim,·;rr,s .... 2. V., n' 593.1>. J67; I{(ll;rdn I.auria Turci,l''' .
• .i'~ 3?SNessc é o ~elltido d~ iurisl'rlIdéncí~. ·N~o v~lc n I'rov.\ CI"I"estad.l, quando colhid" cit., p. 362; HUGO Alsíua, ob. cit.. v. 111, 1'.305 e I>' 311); C~"'nlho S.\nll'5, Ctlrlis:o ,/e /'/I'ces<o
scm carMcr COlllr,ldil6rio (v. CF S·· LV, ,'eslc scnlido), c sem a parlicipaç~o daqudc conlro
.~'..
Cil'i' /I/Ierl"eln,/o, c". I'r~ilas lI~slos. l'j·IO, v. 11I, ".167. e Lcssunn, oh. ril, u· 13, 1'. 15,
quem dcvc operM, como ~ o c.so dc prova colhida em in'lu~rilo policia''', RITIESP 99/20\; E.ir,indo a rnlilicaç.;o coulr.\ 'l"~1I1 "ã" foi parlc 110 prl'rrs~O. D. Ech~nclia. 01,. ril., n· 105.

.J_:.,
~'" também RP 43/289 c 290; JTA 11 I 1J60; RT 614/69_ 1'.368.

.
o

11'2 In
g;
Darci CuiRlnniCl> Qilx:iro POO"M ATíDICM
~ ..

':..

\.
.y,

"'/,­
~'( .. maior será o grau de convencimenlo que a provil traslildild<l pro'

.
Pode-se dizer, então, que <I eficáciil da prov<l de natJezCl ora,l

li

ex- duzirá; e, também é .verdadeira a recíprocil de que quanto m<lis

está diretamente relacionilda à necessidade do seu aprov'tamento

. ou, n-ClS palilvrils de Moacyr A. Santos: "A aproveitabilidade e 11

....\r
Wf,"(.. ,
distante de um efetivo contraditório, menor será o grtlu de credi­

bilidade da prova trasladada. Natur<llmente outros fatores tilm­ eficácia de uma prova em outro processo se assentam, principal­
mente, na razão inversa da possibilidade de sua reprodução: quan­
~~.,:r-'.. " bém entram em jogo. .
b) A identidilde que deve haver entre os filtos do processo to mais possível esta, tanlo menores a sua aproveit<lbilidade e
ac anterior com os.falos a serem provados é um pressuposto lógico eficácia; quanto menos possível tanto maiores a SUél aproveit<lbili­
~~. para a validade e a eficácia da prov<I emprestadil. Não se presta dade e eficácia··.· o2
para o traslado a prova que não guarda nenhuma parecença com'
f)c· o fato que se quer provar em juízo. É irr~levante, pois não pode
~c: produzir no espírito do julgador qualqu.::~ ~vrmil de convencimen­ 4.5.1. ProvI! CIIlpreSlntln e processo /lido
~"''v~, to ~paz de interferir na decisão. A identidade entre os filtos deve
-.......c" . . .
ser analisada pelo magistrado, caso a caso, e não se pode predizer o processo em seu sentido estrito ou individllill quer dizer

~c· quais ilqueles que guardilm maior ou menor vincllbção. ~ corretil, lima série de iltOS prillicados pelils partes com a finillidélde de cbter

...--,!..
~.
porém, a afirmação de que quanto mais idênticos forem os fatos, a prestilção da tu leia jurisdicional. AIos que, por serem proces­

suais, ilpresentilm como Cill <lcteríslicils: il) estilfem interligildos

maior o valor que a provil emprestild<l recebe; e tilmbém é verdilde

~ .. pelil unidade maior, que é <I sentença; b) são interdependentes em

, .... que quanto menor a identidade entre os fatos, menor será a villo­
~_. rização da prova emprest<lda.-l OO maior ou menor grau de intensidade; c) não se apresentilm isola­

4ti--::.. c) Em doutrina se tem sustentildo que <I prov<l s6 pode ser

emprestada quando for impossível a Sllil reprodllç50 no processo
damente, o que significa dizer que não são ilutÔnomos.

A ausênciil de ilutonomiil dos atos processuais, som<lda n SUil

"'- ...,,'
~t.",' em que se pretende demonstrar a verilcidade de um<l illegaçiio,
porque, se for possível a reprodução da prova, não há necessidade
interdependência, f<lz il ilwillidade de um influenciClr no outro,
como bem observou o nosso legislildor, ao dizer no art. 248 do
~,; de traslado, e.g., do depoimento de umil testemunha que pode vir CPC: "Anulado o CIto, reputilm-se de nenhum efeito todos os sub­
a juIzo e prestá-lo novamente, isto em respeito à il11ediilção e ~
iR;.. identidade físic<l do juiz, que são princípios consagrados, porém
seqüentes, que dele dependiln1; lodilvia, iI nulidade de umil parte
do ato não prejudicilrá ilS outr<lS, que del<l sejill11 independentes".
~( não de forma absoluta, pelo nosso sistem<l processuill. Nesle é O
sentido da jurisprudência.~ol Convém salientar, outrossim, que
TClmbém o legislador itilEilno não descurou do problem<l referente
à extensão de uma invalidade, conforme o art. 159 do CPC.(03 Não
~. não só i\ impossibilidade ,de reproduç50 d<l provil pen11ite ql,.le elil
seja emprestilda, tambér1~ a difícil reprodução permite o scu em­
foi outro o cill11inho do legislilclor ilrgentino qUilndo escreveu o ilrt
'0~.
• - ' I•....
préstimo, em atenção ao princípio da' economia processuill, pois o
174 do Código Proecsnl Civil y COlllercinl de In NnciÓIf.~(H E, na Esp<I­
~),~, nh;l il I.ry OrSfÍllicn 6/1985, (I,~ 1 de jlllin, rir! Pni/cr Jlldicial, prpvr
.,',::.: processo civil deve inspirilr-se no idcéll de propiciilr ils partes umil
- re~r<ll1lento especial no ilrt. 242. 405 Trilla-se ilqui d<l illvnlidnrie deri­

~
.
. '(,. justiça barata e rápidil, istG é, deve-se obter o m<Íximo de resultCldo - _.. -----­
.. na atuação do direito COITl o mínimo emprego de atividades pro­ I'rolln .... ob. cil., n9 211. pp. :llO c 311.

..cr, .
~"
cessuais. A difícil reprodução ocorre qUilndo, pill'él il apresentilção
'Dl

la) QUillldo diz: "Eslensionc dclia nullilh.. L. nullilhl di 111' "110 non ;n'po.l' ']uell, dcgli

f2c.'.: da prova, for exigido um dispêndio de atividilde processllill ou

econômica superior àquela que se teriél, CilSO il provil fosse emprcs­
.,lii prC'cedenli, li!! di quelli successÍ\'i che ne sono jndipendenli. L" nullil?> di Un" p.rle
dell'allo non colpisce Ic ~lIre parli chc nc 50 no indil'enóe.Hi. Se il vizio imredi~ce 111'
dclermin% crrelo, 1'0110 PUO lull.vio prCldurre gli ~lIri eHelli "i ']lI~li c ídClIlCO".

~
" 6?' tada .
.. I('.~'~ ~O' "Ereclo~.- La nulid"d de \In "Cio no i"'porl.rã I. dc 'Cl~ "nleri(lres ni ,. ele los sucesivos

iõ~ ~oo Divers~menle I.esson~, p~r~ ']ue", 56 ']u.ndo "~e. itl,:,,/;I'(, cl.J'cr/,(''' • o.c.• nO 13. p. 15.
que sc.n indcpendienles de dicho "CIo. L, n\llió.d rlc Ull" I'~rle dei "cIo no .rcCI"rá • I~~

~~~.
~"""
~Ol Conlorme 2' C5m. Crim. do TJRS; p.r. ']lJcm ",,5,' h~ r~z.'Cl p~r~ ~e ulilÍ7.~r • prCl""
I\CIll~~ p"rtes ']ue sc"n illdcpClldicnlc~ dc ,,']u~II:o··.
~IJ~ .. ,. 1.;\ Ilulid:ul de' UI' 0\(10' no impli(:Ht\ 1:'\ ele lo~ ~\1(f'!'oi\'o~ 'lU!" rllf'I~" ill(l("l'c"c1it~lllr$
""'t,.~· Icslemunh~1 de 0111 ro proces~o, "'\lHo OICIIOS ~ de t'ull'tl in<]uc:'ríICl polici~l. «u."do c:xiSlc •

....".:
de .'lu~1 ni lo rle .']1I1!1I0~ CU}'O (Onl<'ni<lo hlll'ics<' I'ern •.,.wcicl" in,,"ri_IoI.· ,"n ~in Io"I"",r
~., \,ossibilid.óc dc ~err.'" in']ll;rid~~ os \eslenlulIl,,~ cuio~ (!c'I'"i"'c"lo~ ~e ']uer i"'I'Clrl"" cometido I. inrracción '1\1e dio lu!;"r • I., nlllid~c1 .
.. (Ap. Crim. ,,0
n.JIJ. P. Alq;re. ôl~ç;io Icilo por L.di~I.1I F. I:Cllmell.;" Prov~ clI'pre~lo"'. 2. lo, m.lid.d de parlc de u" OCICl nO implic.rá I~ de I~~ dend~ dei lllislllo rlU<' seM'
~- Ajuris ,,0 17, p. J9. in"erendienle~ de a'luéli.·.
1ItJ(.;.. . !
~.
~(.~.
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•• >.c...
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114 1);II'ó ClliOlnrÕc.~ l2ibciro

Doov.\-S ATipIC....;
li6
••

vada e da invalidade parcial. A primeim se refere a um vício ocorrido
no ato precedente, e não no próprio ato, enquanto na segunda o
vício não atinge às demais pilrtes do ato que dele sejam inde­
pendentes. .
Quando se tratar de invalidade derivada, e o ato depender,
necessariamente, do seu antecedente, havendo um vício que torne
O ato nülo, igualmente nulo ser~ o subseqüente. No entanto, na
invalidade parcial, o vício do ato não atinge aquelas 'partes ou
aqueles atos que dele não sejam dependentes, porque segundo
Antônio Dali' Agno}, "aqui, no entanto, não se considera o ato em
sua série procediment~'j:ITlas o a to proce:;sual isolado".~o6 Conclui­
se, por conseguinte, que ser" maior a extensão da nulidade, quanto
maior for a dependência do ato anterior viciado com o ato subse­
qüente, e que será menor a extensão da nulidade, CJuanto menor
for a dependência do ato anterior viciado com o ato subseqüente.
Quando o vício estiver num ato anterior à prova é necessário
saber qual o grau de dependência que essa prov<l tem com o <lto
maculado pelo vício, pois se a prov<l não for dependente do <lto
viciado, ela niio será nula c podc scr empresl<lda <I outro processo..
Do contrário, se a prova depender do <lto viciado, cl<l será nula c
nâo,se presta para produzir qualquer efeito em outro processo.~07
Equivocam-se,· portanto, aqueles autores que afir.mam que, sendo
o vício anterior à prova., esta será sempre nula, como Moacyr A.
Santos,~08 Ladíslau F. Rohnelt. 409
• Se o vício for posterior'à prova, não há que se falar em nuli­
dade desta, pois a mesma se encontra num pla~no precedente à
constituição do vício e segundo rezo o art. 159 do CPC itoliano, "Ia
nullità di un aUo non imp'orta quella degli aui preccclenti(...)", ou,
como quer o art. 174 do-::CPCC da Argentina: "La nulid<ld de un
acto no importará la de Ids 'anteriores (...)". Conseqüentemente, a
prova pode ser emprestílda-paríl outro processo, íI fim de prod\l7.ir
convencinwnlO.
Mas, se o vício estiver na própria prova, não há dúvidil de
que esta não pode ter eficácia algllmtl e nem pode ser emprest<lda.
~06fnl/lllidnde Deriundn c fnun/i.lnde Pnreinl, ill Ajuris 33.1985. p.129.
-
~07 De uma forma, qU~5C nCS5e 5enlido. LC5s0na,q\.ando arirma: "Si la nulidad 5e pr<xh.(O
ror f.ll. de clemento~ e$cndales en eI juicio (Opor \'ioladón de la ley en la adl\lí$ión c'
ejecud6n de la pnoeua. enlon<e$la prueha pierdc loda clicada. l\Iicnlrasla consen'. cU;"I<I(l
la nulid.d ocurre por olros mol;v05". (lU. cil., n' I ~ iJis. p.16. Ech.ndia aprescnl. UI\I' 5é<íc
de exenlplo$ 'lHe, $cgundo o o\utor, .,(e,artaIH il prQvil, c(\nl{l lilnlbérn "prt'$('nlil lIm.l :,éril'
de exempl05 onde • prov"....n~o esl..;., ./ceada. j" o.c., n· 109. pro J71 c J71.
~08 in Prova .... ou. cil., n' 218, p. 317.
~O? Ob. cit .• p. ·1 i.
116 Durei
. Ii
'pois! se isso fosse possível, ela levtlTia consigo ti máculldo vício,
v.g., um~ períci<l realizada por quem não pode ser perib.
4.5.2. Prova eliJprestnda e processo penal
A prova produzida no processo criminal pode ser emprestad<l
pilrtl o processo civil, d('~c1(' que respeite as.gílrantias acimil refc­
ridas. 4ID '
A. p"rovâ obtida· através de.)nterceptação telefônica em juízo
cri.mina}, mediante autorização judicial, conforme CF e a Lei
9.296/96, pode ser emprestada para o processo civil, uma vez que
se trilta de prova obtida licilllJllellte, port<lnto sem nenhun"l vício na
constitlliçiio ela provtl. O CJuc a'CF, no seu art 5<' , inc. LVI, proíbe
é a prova o1Jtida por meios ilícitos, e não o empréstimo de U/J1<1
prov? que foi obtida por meio lícito. A obtenção ilícita na colheita
da prova é vedada pela CF, porque fere determinados valores
fundamentais, o que não acontece, quando ela é transport<1da, pois
aqui nenhum v<llor fund<1mental é desrespeitado, raziio pela qual
não vemos por que motivo não possa ser aproveitada a prova
obtidil licitamente no juízo criminal. H1
4.5.3. Prova emprestada e jllíz(} .illco/llpeteHtl!
o problem<l da prova emprestada, colhida em juízo incompe­
tente, deve ser antllisado a partir do sistema jurídico de cada país,
pois ntlqueles, em que niio se tem nenhuma regra, regulando O
caso, pode haver complicações maiores.
Em primeiro lugar, é conveniente salicntar que existcm dois
tipos de incompetência: a illco/llpetêllcia relativa e a illCOlllpeléllcill.
nbsoluln. No primeiro caso, aprova pode, sem nenhum problemil,
ser emprestada a outro processo,<pois ,se o réu não ·opuser, no
prazo legal, exceção de incompetência, a mesma estará prorroga­
da, como bem dispõe a 'lei no art 114 do. CPC, isto ·é, o juiz, que
origin<lriamente, era incompetente, pilssa a ser competente pela·
HO Moac)'r A. 5anl05. Provn ...• n' 222. pro J225. e Le5S(ln. que exige como rC'luls,lo
indispcns~vcl.s mesmas p.ules. o.c.. n' 26. p. 28. e conclui. dizendo que ·rccha7amoslodas
las pruehas recogidas en cI período inslruclor;(l y acogel\l(05 lodas I.s dcl PN;r><!O c1eri~ó·
rio". ob. Cil. n' 28. 1'. 32. .
~'l Nel5(On Nery. C<lrIiJin "e .", p. 16(,:t. c lallll1ém AV" P. Crinov"r. n/J/(d ri"ç~o ele Nelson
N"r)'. ol>. cil., p. 1663.
CllilllorÕc..~ Rilxin,
l~
~ ()QOVM ,\TíPIC\;
...,. -....

inércia· dacpa rte'·em·.'não cxcepcionar; e se for opost<l" a exceção,
dentro do prazo legal, serão os autos remetidos ao juiz compelen­
t~. No segundo.caso, o problema também nãose apresenta grave,
em .virtude de haver norma expressa a respeito. E é bom que' ~('
diga que essa norma já havia no CPC de 39, art. 279, como b~n~
descreve o legislador no § 2° do art. 113 cio CPC: "Dec:larild;J a
incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos;
remetendo-se os autos ao juiz competente". Também no Cpp en­
contramos regra a esse respeito, no art. 567: ('A incompetênçia do
jUíZ0 anulil somenle os atos c!ccisórios, devendo o processo, 'luiln·
do for dec:larada êl nulidade, ser remetido "O juiz competente".
Aqui s6 os atos decisórios serão nulos, como bem esclarece aletri1
da lei, e não os atos em geral, pois aqueles, que não tenhamcol1­
teúdo decisório, não ficam abrangidos pela normêl, como é o caso
da colheila d" prova; r:.g., se IImil leslemunha roi ollviclil por uma
autoridade absolutamente incompetente, um juiz feder"l, sendo
que a competência era de um juiz estaduill, e tendo sido respeita­
dos todos os requisitos para que.a provil possa ser emprest<ldêl,
nada obsta, pela ausência de conieúdo decisório, que se trtl·slêlde
aquele depoimento para o processo que corre no juizo competen­
te,~12. . que paira acima de qualquer instituição jurídi~a; porque, nas pa­
:j 4.5.4. O valor da prova emprestada
A provêl emprestada encontra-s~ albergada no art. ~32 do
CPC, pois, uma vez que foi coletada com todos os requisitos supri1­
referidos, ela é um meicf moralmente legítimo e, portanto, capaz
de produzir convencimento, já que a prov<l deve ser visu<lliz<ldil,
principalmel1te, pelo seu aspecto subjetivo. Til I é o sentido di1
jurisprudência', quando encontramos, nos Arquivos dos Tribunêlis
de Alçada do Estêldo cio Rio de Janeiro (periódico), que "iI prova
colhida. em outro feito pode servir de elemento de convicção, pois
.a.,~}:l.~m.~1.~.. BX9~~':\~mpre~tada inclui-se entre os mei.os m<?ralmente
legHi~os:que·o CPC 3~2 declara hábeis p,na provar a'verdade dos
fatos'(,m o Direito braSIleiro não dedicou umêl regra específica
412 Em igual senlido. Moacyr /I. $.,,,Ios, Prollf1, nO 217, p. 31(,; ROGério I.auria Tucci, p. )(,J;
Lesson", nO 14, p.16. Par~ Ladisla\l 1'. J{ohnell, s6 é possível a \'lili7.ação da prova el\'l're~'
lada, quando se Iralar 0" rcnovaç;;o da mcsma C"lIsa, I'orq\lc, SC " rclaçã<> dc direilo for
diversa, a provi! é nula, ol>. ';il., p. 41.
41)Tambc'm na HT 719/166 C(1C;/I,'raanos 'TI~OVA - Prov., C'l1presl"da . I'rocl"ç~o l"lI ol.'ra
aç~o para a óCIllClnslraç;;o ,I~ mesmos falos· Lc&ilimid.,dc c idollcida,ic".
118 D:1rei Cuillloriic.\ I)ilx.irll
,.
para regular a prova importada, diferentemente do CPC lombia­
no, que dedicou dois artigos para regulá-la: os arts. 185 e 229.
t'r'
O valor da prova emprestada/ em qualquer das )ipóteses
"cima referidas, depende exclusivamente da avaliação feita pelo
juiz da causa, não ficando este vinculado à valorização feita pelo
juiz do processo originário. T"nto que se a prova emprestada for
impugnada pela p<lrte cqntra quem ela é produz.ida, não fica o juiz
obrigado a acolhê-la.~H E o conjunto probatório, no qUill está inse­
" rida a prova emprestada, que vai permitir,-ao juiz {ormélf o seu
convencimento. Ela terá, portanto, o valor que o contexto lhe em·­
prestar. us
4.6. COlllportalllC'nlo processual da parte como
mcio dc prov"
4.6.1, Obrignçno, deva (111 ônus de leald!lde processllal
iA lealdade processual, quer sej~ ela obrigação, dever ou êm\l5,)
quer esteja explícitêl ou irnplícita,té,:;indiscutivelmente,:um v(llor
lavras de Couture, "el deber de deéirla verdad existe, porque es
un deber de conducta humana".U6
O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade,
porque no seu conceito, em sentido social ou, como querem "1­
guns, instrumental, ele é um instrumento de realizilção da justiçêl,
que está colocado fi disposiçãO das partes pelo Estildo, para que
elas busquem a prest<lção da tutela jurisdicional, e nenhum instru­
. mento dE justiça pode existir fundado em mentira. Tanto que, n<l
: exposição de motivos do Código de Processo Civil, de 1973, nO 17,
explic<lndo as inovêlçõcs, o Pro f. Buzaid disse: "Posto que o pro­
l" Ncssc scntido, In 50',/212.
41S Moacyr A. Sanlo~, Pro"" .", n' 225, p. 326; D. Echa"dia, ,," 107, p. 369; Sérgio lJermuclcs,
ob. cit., n' 10. p. 227: Nelson Ncry, Pr;"c/J'ios ..., ob. ~íi., n" 24, p. 140; Lcssona, ob. cit., n"
D, p. 13. Para Po"lcs de Miranda, "a prova imporlada é prov" fraca, prov" j"dici~ria, I"OVO
infaior, disse a S' Glln"'a do Tribunal de Jusliça de S~o Paulo, a 27 de junho de 19·17 (169.
676); para que ela tivcsse o valOf quc teria noutro jufzo, ler-se-ia dc mudar, profundam,-nle,
a c0l1ccpç30 dc dislribuiç~o dc juSliça", Trnlnd" de D;rt;lo Pr;lltld", l. 11I, In, 1983, § 353, p.
453. Tal cnlcndimcnlo ~ cquivocado, dnln vellin, uma vez quc o \'~Ior óa prova cl\\\,rcSI.,da
n.io sc confundc com a dislrit'uiç;\o da justiça c, sim, (01\\ a prevalcncia dada ao crilt'rio
ohjctivo 0\1 ao cril~rio subjcli"o. Sc a l'referência lor dada ao primeiro crilt'rio. enl~1l
tcrcmos uma red\lção no conceilo da \,rl)\'a; ao contr~rio, sc dcrmos rrclcrcncia ~o sq;undo
crilt'rio, aI tcrcmos uma ampliaç30 " l i "nh'ndimcnlo d~ pro\'a.
Il~ F.I tlr/l,., ..., ob. cil., \'. 253.
PQOVM h'ríl)ICAS 11 CJ
â

cesso civil seja, de sua índole, eminentemente dii\\élíco, é reprovilvel
que ilS partes se sirvam dele, faltando ao dever dn verdnde, <lgindo
com deslealdade e empregando ilftifícios fraudulentos; porque t<ll
conduta não se compadece com a dignidade de \Im instrumento
que O Estado põe à disposição dos contendores p<lra <ltu<lção de
direito e realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético­
jurídicas, definiu o pr-ojeto como dever às p<lrtes: a) expor os fillos
em juízo conforme à verdade; b) proceder com le<lld<lde.e boa-fé;
c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que sno
destituídas de fundamento; d) não produzir provns, nem praticar
atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa' do direito".
Existe, portanto, um sobrepril1cípio m processual, que se sobre­
põe aos demais, por possuir um interesse público eminente, con­
dicionando, sempre que possível, os demais princípios, e coloc<l a
verdade como apoio e sustento da jUStiÇil, que c> il bi\se do Direito.
O sobreprincípio é o p'rincípio d<l leilldade processu<ll que, nesse
sentido, obriga as partes a agir e a falar verdade em ji.lízo, pois, ,I
segundo Klein, "es principio geral que todo cUilnto obste o dificul­
te los objetivos dei proceso debe ser evitildo".m
O processo antigo, como acentua Coutur~, "lenÍ<I tarnbién
acentuada tonalidad moral. Éstn se revelaba frecuenfemente me­
diante la exigencia de j~ramentos, pesadns snncion~s ill perjuro,
grilvosas prestaciones de parte de aquel que eril sorprendido fal­
tando a la verdad".m Tanto é verdade que Gilio já dizia: "Tnmbém
il má-fé por'pilrte do autor é réprimida, ora pela nção de mnlícii\
ora pela' contrária, ora pelo juramento, ora pelil reestipulação"Yo
As sociedades modernas e o Est<ldo, de milneírn geri\l, apre­
sentam-se' profundamente empenhados em que o processo seji\
eficaz, reto, prestigiado e útil ao seu elevado desígnio, não sendo
possível que as partes'se sirvam dele falt<lndo ao dever (por sim­
ples comodidade de expressão) de verdade, agindo com desleill­
dilue c cmpregilndo ilrlifícios friluuulenlo5, segundo Q nrl. 129 do
Cpc. Daí a preocupilç50 das leis processuais em assentar o com­
portamento das pessoi\s envolvidas com o processo sobre os prin­
cípiOS da boa-fé e dél lealdade ..
~17 Expressão que é ulili~.do por ,,,ologi. ~quel. co"~ogrodo rcl!' gê";{' dc G~lc,,{' LlCcrd.,
sobrcdireilo proccssual, 'l".ndo ~c refcria às normas ~ourc nulidaclcs )"!'ccssu~is. O CMóS"
( O Forlll.liSlllo Process".I, ;11 Ajuris n· 28, p. J I.
~18 AI'"d Víclor F.irén Gllillén. !'l>. cil.. p. :120.
lI9 F,,"d'lIIm/os .... oh. ri 1.. li' li'). ".1')0. () devI:r juríclicll rir. di/ri" .1
O~ lexlo!- jurídicos rll.,i$. flnligf)~ al~ O~ mais l1l('letcnl(\~. Pari' 1111' !Hrll\('lr ilprClftlllr!amrnlo
d. '1"csl;;o. consullor ourir,alorio",r.nIC Coul"r•• r.1 Od,(r .... nh. (;1.1.111. r. 236.
m fi dei.., .... oh. cil .• p. 255.
\lO IIISlilll/'s ~.17·1. r. 1.1Illhém ·1.l78 c·,. J7CJ.
fi ,/d,,., ...• oi•. cil., p. 2S5.
1'10 Darci
v:­
I~
. É sabida e consabida que é grande a influência que o plncípio
do dispositivo exerce sopre o direito processual civil nos p.{ses em
ger<ll.Hl É baseado nesse princípio que, segundo Calamandrei, fIes
muy difícil establecer hasta dónde negan los derechos de una
s.agaz deferisa y d6nde comicnza el reprobable engilno".m E se é
verdade que as partes têm liberdnde, em virtude do <Iludido prin­
cípio, e.g., art. 2°, 128, 460, enUio também é verdade que devem ter
umil resl'()lI$nbilidntlr. pclfl liherdélde que possuem, não podendo
uliliz<1-1a pélfa fins ilícilos, ll1i1xime quando faiem uso de um ins­
trpme.nto pt.blico, de realizélção da justiça, que lhes foi posto il
disposição pelo Estado. Portanto, maior será a responsabilidade,
quanto maior for fi liberdade, porque não há liberdade sem res­
ponsabilidade. m
- Essa responsabilidade que flS partes tên', derivélda da liberdél­
de, em dizer a verdnde e ngir com lealdade 'em juízo, modificn-se
ele ilcordo com O valor que cnda sistema jurídico 'empresta n SUil
condutn, podendo gerar llmil (llJrignçiio, um dever ou um ÔI1I1S. ­
. A necessidade de dizer a verdade e agir com leald;.de será
lIJlliJ obrigação, segundo Couture, quando O legislador estabelecer
"una reparación aI adversa rio por el dano que se le había hecho
faltando ala verdad";m e, será um dever, conforme o autor, quan­
do houver "notorio caréÍcter penal y disciplina rio de las S<lncio­
nes";ns e, ser" um ônus, segundo o autor, quando as partes
possuírem "Iibertad par<l e'q.~ir entre la verdad o In mentira".m
Tudo iril depender dil estrutura téCl1ica que a lei adotiH, em (adi\
caso, p<lrn O comportamento processual da parte em juízo.
1.6.2. A Icnirlnrlc processllnl 1/0 direito estrnl1geiro i: brnsileiro
o primeiro Código dc' Processo Civil moderno a l'0slllvilr
esse princípio foi o austrÍnco, no ,mo de 1895, sob n regêl\ciil de
<21 v. SIII''' 1.2.2. I
'll Ell'roas" (011I0 I"CS;o, co"lido "o~ EsII,,/i.s 5(1br( cI PrflCCSfI Ciuil. EI EA. 1986. I. 111. li'· 3,
p. 269. Em 5cnliclo conlrário, cnco"lro,,'os Elicio dc Crcsci Sobrinho, '1"c diz: ""nc.islc a
pretendi,lo conlr.diç50 c, consídcrodo o processo como uma Wfll'/foIITIs(illriC"'''IIJ;. n;;o é
indiCoron'c So • r,rle di~ ou n",o • \'o,<lo<lc", O O(l1(r de Ver.cid",'c ,'''s Por/c, /10 PrflC(5S"
Cil'il. S.,C.... 1988. p. 97.
.IJ.' T.'lI1\ll~n' l1C$~C" ~\~nliclo ('11(nntr"n1fl~ rLlllliro Podelli. r~f)Tín y rf(J';{IJ ,Ic/ 11'-(Jfr~(I (it'il.
Frli.lI, 196). n· )9.1'.1~,().
v,:rd.,dc al'""CCc oI,:~.dr.
IH EI ,/d,.., ...• oh. cil., p. 254.
llb
Cllimnriic.~ Qil.x:iro POOVN, Nri,)IC\.; I'll
68
Franz Klein,427 que determinava no seu' § 178, o seguinte: "Cada
uma das partes deve, em suas próprias exposições, alegar íntegra
e detalhadamente todas ,as circunstâncias efetivas e necessárias
para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verda­
de; oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações; pronun­
ciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu
adversário; expor os resultados das provas recolhidas e pronun­
ciar-se com clareza sobre as observações de seu adversário".
Essa regra logo foi transportada para outros códigos dentro
do continente europeu, como, por exemplo, o § 222 da Zivilprozes­
sordmmg húngara, de 1911, que estabelecia "sin perjuicio de las
sanciones que pueden surgir deI resultado deI proceso, la pena de
multa para la transgresión deI deber es decir la verdad",428
A reforma alemã de 1933, inspirada no direi to austríaco,
criou, no seu § 138, o dever das partes de dizer a verdade, pois,
segundo J, Goldschmidt, esta regra "impone a las partes el deber
de hacer completamente y con v{'rdad sus declaraciones sobre
hechos",~29 Outrossim, o § 826 da BGB prevê uma obrigação por
danos (ErsatzpflicJzO quando a m.entira causar um prejuízo (Schae­
digung) à parte contrária.
Também o Código de Processo Civil Italiano, do ano de 1940,
adotou tal fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando
redigiu o art. 20: "Na exposição dos fatos as partes e seus advoga­
dos têm o dever de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade.
A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar
se os fatos expostos pelo adversário são, segundo sua convicção,
conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são pró­
prios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limi­
tar-se a declarar que não sabe se são certos: esta declaração vale
como contestação".
O atual Codice di Procedura Civile da Itália mantém o princípio
da lealdade, não só em relação às partes como também em relação
ao juiz da causa, quando diz, no seu art. 88: "Dovere di lealtà e di
probità. - Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi
427 V. supra nO 1.3.1.2. No ano de 1885, redigiu um excelente escrito sobre La crlpa /Icll'atlività
della parte.
proceder com dolo ou fraude"; ao escrivão e ao oficial de justiça,
428 Aptld Couture, EI Deber ..., ob. cit., nota de rodapé nO 6, p. 239.
no art. 144 do CPC: "O escrivão e o oficial de justiça são civilmente
429 Teoria General dei Procesr, Editorial Labor, 1936, nO 37, pp. 83 e 84. Para este autor a norma
em apreço é "un deber de veracidad. Pero contra la infracci6n de este deber no se seilala
pena alguna, y por ello, el deber de veracidad es una lex illlperf~cta, ob. cit., p. 84; já para
Couture a presente norma é til/a obligaciólI de decir verdad.", EI Deber ..., ob. cit., nota de
rodapé nO 7, p.239. Entendendo ser dever, Elicio Sobrinho, quando nos diz: "Na doutrina
alemã, tem acolhida o dever (e não ônus) de veracidade", ob. cit., p. 72.
1'2'2
Darci GuimariíCh Ribeiro
in giudizio con lealtà e probità"; e no art. 175: "Direzione deI
procedimento. - Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi aI
piu sol1ecito e leale svolgimento deI procedimento".
Na Argentina, o princípio da lealdade processual apresenta­
se como elemento fundamental na distribuição da justiça, pois,
segundo o art. 34, 511, letra d: "Son deberes de los jueces: 5\1) Dirigir
el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente
establecidos en este Código, d) Prevenir y sancionar todo acto
contrario aI deber de lealdad, probidad y buena fe".
O resguardo ao princípio da lealdade processual encontramo­
lo na legislação espanhola, inclusive de forma indireta na Consti­
tuição, art. 118: "Es obligado cumplir las sentencias y demás
resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la
colaboración requerida por éstos en el curso deI proceso y en la
ejecución de lo resuelto", no art. 437 da Ley de Enjuiciamimto Civil
que diz: "Los Jueces de Paz y de Primera Instancia y las Salas de
Justicia de las Audiencias y deI Tribunal Supremo podrán corregir
disciplinariamente: 1Q A los particulares que falten aI orden y
respeto debidos en los actos judiciales". Também o art. 333 da LEC
e o art. 191 da Ley Orgállica 6/1985, de 1 de Julio, dei Poder Judicial.
No direito português, encontramos o art. 264 do CPC que
im.põe ~s partes o dever de, conscientemente, não articular fatos
contrários à verdade, bem como a caracterização da má-fé no art.
465.
O Código de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legisla­
ções precedentes, adotou de forma irrestrita o referido princípio,
não só em relação às partes como também em relação a todos
aqueles que, de uma forma direta ou indireta, participam da causa.
Diz a lei, em relação às partes e aos seus procuradores, no art. H,
inc. lI, do CPC: "Compete às partes e aos seus procuradores: 11 ­
proceder com lealdade e boa-fé."; ao órgão do Ministério Público,
no art. 85 do CPC: "O órgão do Ministério Público será civilmente
responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com
dolo ou fraude."; ao juiz, no art. 133 do. CPC: "Responderá por
perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções,
responsáveis: 11 - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa.";
ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa,
prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que
causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em
outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer";
'0
POOVM A'IÍDIOO 123
,
r ;
"
~

«; ao depositário ~ ilO ildOlinistrador, no art. 150 do CPC: "O deposi­
4 ~ tárioou oadn;jl~istrador responde pelos prejuízos que, por dolo
ou culpa, caUSéll' ~. parte, perdendo a remuneração que lhe for
l vencer-se, sem serem utilizildos os meios legais de prova? O qu<'
arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente' desp~n­
« deu no exercício áo encargo"; e ao intérprete, no art. 153 do CPC:
"O intérprete, oficial Oll não, é obrigado il prest<H o seu ofício,
t aplicando-se-Ihe o disposto nos arts. 146 e 147".
l deira acepção, isto é, nas palavras de Alesséll1dro Giuliani:
4í.iHir.-=rA-:va lornçiio:daccoIII po'l'lnllIC-Illo. rror.~ssu~1 rins pn rlc~
.Mo-cté'rfiai'ncl'·lc, ;ci~ncia processuilL:vem ilceitilndó apossibi­
l !fidéJ.4~_'ige o comportamento dosparles, em juízo, produzir coi'ivén­
( . cimento-Yo" O problemõl resultil quando se perquire sobre a
extensilo do v;llor i1 ser c\õldo pelo agir c\ilS partes em juízo. Quem
I,
ql~ 111(;·
dc:l gilldicc, inJependentemente do meio utilizado, desde
ralmente legítimo.~32 {
~ Resta saber, portanto, ilté que ponto o magistrado pode con­
IIlilis importa é o instrumento utilizado para convencer o m"gis­
lr;'ldo ou o seu convencimento?
Cr\.i'J que as respostils il eSSilS questões só podem ser suficien­
tcment~ respondidas, se a prova for COI1:: ~elldida 11<l Sll<l vcnb­
"sull'esistenza di una concezione classica della prova come nrgll­
JIIentl/lI!, e sulla esistenza di unil logica deI probobi:e e dcl verosi­
mile, legata alie tecniche di unil ratio dialectica, ed illl'idcil di una
verità probabile, construi til iI1·re!azione éllle tecniche ed alia pro­
hlemélticõl dei processo"/\~ o '1ue só é possível se ilclolMmos o
critério subjetivo.
O':Código de Processo Civil ltilliano é o l11i1is aVélnçéldo nCSSil

l •
conhece il vid;l judiciúiJ niio pode negõlr õl grõlnc\c influênciil lluC matéria, pois~ositivou a possibilidade de o juiz valor,1r o compor­

o comportilmenro das pMtes produz no mélgislr<lclo, fJrincipalmen­ t,'IInento dõl parte em.juízo, qUõlndo disse, no ilrt. 116: "li giudicc

te se for levacio enl considerilç50 que o direito surge dil conlrovér­ de\'e võlluta·re le prove secondo il suo prudente élpprez.zamento,

I t
sia no processo e se cristalizél nas decisões judiciais.~31 . salvo che la legge dispongil õlltrimenti. li giudice puo desumere

O problema intrínseco de toda prova atípica reside l1õl concei­ ;l~gomenti di provél déllle risposle che le parti gli danno a norma

tuação do fenômeno denominado provél.· Porque, se ~lil for vista c1ell'ilrlicolo seguente, dai 101'0 rifillto ingillstificato a consentire le

I •
sob a ótica do critério objetivo, teremos conseqüentemente uma ispezioni che egli ho ordinale e. ill gCllernle, dai cOl/legl/o delle pnrli

I
•

t
red ução do seu Cél rn po de a tuação, já que está vi nculada ilOS l1IeiOS
utilizados pelas p"rtcs péll"il convencer o juiz, I:.g., éI testemunha. n
s(cs~c /lc/ processo" (grifo 110SS0).

Entendida a prova, nesse sentido, é possível, a pilrtir dilí,

documento, etc., o que identificil él provil típica. De outro l<ldo, se l'õllor<Jr-se, verdõldeiramenle, o comportanH~nto elas partes com"

I • dermos prefcrênciél élO critério subjetivo, então estaremos ampliiln­ "pnelo õllgo c<lpilZ de prociuzir \l1ll re<ll convcl1cinlf'nlo nil cab('(;l

do o conceito de prova, porque oqui a convicçiio é o elemento-cerne rio juiz, porque:

•
da prova; nOutras palavr;js. ô:que importa é In IlIt;'Jlil Wllvi"7ion .. \) \) orden<lmcnln jurídico deu preferênciil <lU princí~)io dê)

I
•
• 4),0 Cappcll~(li. 1.11 Ornlirlnr# . "' ('lho cit.. 'ap. 5. 11C' 4. pp. ISls; Cor!.'. C<lll'I'C'/IIIJl.r.'1fn ... n\).
dispositivo em sentido Sllbstilnci<ll, qllilndo })pnnitiu :15 põlrtes II

mit"r o conhecimento dojuiz nas ~lllestões de filto, art. 12R do Cpc.

cil., pp. 24s; PlI r ll0. Cn,,~,.iI""I) o,., oh riL, n" 15 i' :-\0, rp. 53!"-; E(h;llldi;1, r,:~ .. ;~ .. L I!. nO J~-1. ,~, como visto acimil, nilo é possível se tef liberdilele sem responsa­

pp. 679s: Cal.lmómdrc:;i, [I [1;(1((5-(' . . ,," 9, p. 2R8; h.('l'd~ Fi'lv;'lr~H~. CftlJlporlnll;cl:::-.. p"Vr~J·hl.~
•
rins PnTtrs. Ed. :\cad~lllic;,. 1993. pr. 52<:,; Ney AhrCIl<ls. Cr""J,c,:n":'"lItn Prt1r,,-·::,,::tr./ ,In P/~rf(
(0'\10 Provn, ín Ajuris Il~ f), pp. 74 ~ .
hilirlilC\p, r<:leio pc-I" qUill il SII" conduta deve ser v'llorizilC\;):

2) () ordenilmcnto jurídico ildolou c!e fórn1il irrestritil o sobre­

. UI Nesse senlido. Pere\,nan. tlicn ..., (lU. cil., p. Xlll. Com esse pen5amcnto, filio.mc • ICNi, pr!ncípio da leõlldõlde proccssual, não permitindo que as p<Htes

I • unitária do ordcn;'llllenlo jurídi«(l. pois cnlcndo que não h~ dircilns 5ouojettV(l!=, i'\nlcriorrs ~ iljillll e filiem em juízo senão cm nome da verdade, t<l11l0 é assim

sentença; o <]ue há SO(\ inleresses juridicamente protegidos (Ihering). cOilscqiieillcl1lenle Icr.\

, direilO .<]uele que arg\lInenl.r melhor. pois. segllndo Perelll'an. "apen,)S a exisléncia de
flue a própria lei prescreve sélllções, cons~qi.iênciéls jurídicas des­

unta argu n1 ent;'lç.3o. 41\le 11;'0 sej.. nem «(lcrcitivil Ilell\ itrbilr.iria, conrcre \11" 5~nlid('l .\ f"vor;íveis ao seu comporlélmcnlo, e.A:r.art. 18j art. 312, cul. 2]),

Liberdade hum;,!Il"', condição d<' C'kr:rt'j(in llr um .... f~~((llh ... racion.. . )'·. ;" T",'ntln ,I,~ A,x u ",,.,, 11lC. 11; arl. 601. Iodos do CPC;

"'(1'0, Mtlrli"; Fo"I('~ I'l)(,. p. 5HI. N;'o (oi ~crn ,flz.in quc di~~(' .111;lIn:~ CeJld~(hmidl 'I"" (l
-

Li PTClCCS.sO ITnlJ.sfO''''r, O ,Iirrilo em rXl'u','Iivn. r.H" um l~l(!lhor "prO(\Illd{\01Cnl(l ~obrc a h:Clrl;t

unilári;l (lU dU;Jlisttl d('l ordcllamCllltl jllrídicCl. consuh"r O;";l"lôll'C\,l, rHllrlnUlC'IItl':' rln "r(l.. r:'s,~
'\2 V :'IIJ'rll
1.\.\
2..1.

Oh. cit., p. 25).

Civil MonCT/lo, RT, 1987, il· 16 a 21. ~)r. 18s.

",.
)64
1'24 I )1X)\',\,I; ATíPICAS l'lr.
Dorci Clli/IJOIÕ'_~ Qilxlrn
~

.',
,
.( ,

~
.

er ~ \
3) o ordenamento ju rídico acolheu, dentro dos sistemas de
.

é mais justo dianle do caso concreto, v,g., art. 131 do CP Iquando

• I .
apreciação da's provas, o sistema da persuasão racional, que, se­
permite a ele apreciar livrementp "os falos" e "circunstfln 'as rons·

.(.
-: ,
e( gundo Fumo, é um misto que aproveita ao mesmo tempo elemen­

tos do sistema da prova legal e elementos do sistema, d? livre

tantes dos autos", E, se a ele é deferido, pela lei, esse poder, então

, ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e éI prova

..;
ec·
('"
'.
(.
convencimento,43~segundo se depreende do art. 13l·do CPC, onde
o juiz é soberano na avaliação das pt:0vas produzidas nos autos,
podendo, segundo-Calamandrei, "se desplazar 'de la valoraCión
objetiva e hislórica de los hcchos, a la subjetiva y moral de la
personci";m deve ele decidir com base no seu convencimelllo, po­
não tenba O seu valor legal, baseado na valoração objetiva e hisló­
. rica dos falos ou subjetiva e moral das pessoas (circlIlIstiillciIlS) .
Além do mais, a própria lei processual, no seu art. 130, permite élO
juiz, de ofício, "determinar as provas necessárias iI inslruçiio do
processo, indeferindo as diligências inúteis 'Ou meramente prote­

.(
rém nlotivado, razão pela qual s'e conclui que o comportamento latórias", o que vale dizer que o material probatório aportado no
da parte pode, e vai, i.lt.::rferir no convencimento do magistrado; processo é de domínio do juiz, destinat~rio direto da prova,m mas
4) I) art. 332 cio CPC prevê: "Todos os meios lcgJis, bem como pela adoção do princípio do dispositivo as pélrtcs ganham prefe­
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Códi­ rência na formação do convencimento. Essa lei, segundo Nelson
ê( go, silo hábeis para provar a verdade dos filtos, em que se funda Nery, "não impõe limitação ao juiz para ex~rcer, de ofício, seu

••.:
.'('" il ação ou a defesa". E o comportilmento processtlal clilS partes é poder instrutório no processo",U9 devendo, portanto, ser interpre­
um meio legnl, porque não é ilegal, 1/I0rnllllclltc lcgrtilllo, IIno cslt\ tada no sentido mais amplo possíveV~o razões pelas 'lua is o com­
cspecificndo "este código, porém é lllíbil pnrn p/'ovnr n ucrdndc dc 11/1/ portélmento processuéll das partes deve ser valorizéldo pelo juiz no

.'.
fnto, em que se funda a ação ou a defesa; momento de decidir;
-'\ 5) o processo em :.;eu sentido social·ou, como querem éllguns, - 7) modernamente, se verifica na doutrina processual uma
instrumental, é 'um instrumento públicq eficaz, legítimo e'verdél­ creScd,te tendên'cia em se considerar éI prova judici<Íriél como sen­
~- deiro de realização da Justiça que foi colocado 11 disposição das do uma manifestação de probabilidade, de verossilllilhaJlça d<l exis­

•.'
~' partes pelo Estado, pélrél que elas possam buscar a prestação da tência ou inexistência de uma determinada realidade 'lue foi
tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça pode sobre­ trazida aos autos, restaurando, por conseguinte, éI doutrinél aristo­
viver fundéldo em mentira, em condutél ímprobél, em m<i-fé,Ub mo­ lklica dél retórica. H1 p_e_i.sso é veglade, então não se exige du ma­
tivo pelo qUéll o comportamento da parte influenciar,; éI convicçiio gistrado, para decidir, um convencimenlo absoluto "cerca dos
~'.' cio juiz;
6) é da natureza de um ato ju'risdicional ser discricion5rio,m
f~tos, que exigiria tão-somente provéls típicas pilra formar a SUil
convicçiio, e, sim, um convencimento compiltível com ;J silUilç;;o
~' na medida em que" própria lei chama o jt1iz P<lr,l escolher o 'lue trazicli1 e descrita no proçesso ou, como bem diz. Patli: "il biuclicC'

~>- 0-1 Ne~sc senlido, Ovidio. Crl/S() ...• oh. cit., \'. 1,286. P:H., l-:urllO. é 111\\ ll\i~t(l. porque ".. i deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale da permettcre di ritc­

.".8r
t'
. !l.... ('o~i díc,."dC1, ."Pl':'Ci(Í(Cl ri';"i1rrh~ ;111., dfic;,,(i., (nl1 cui i c1i\'r'r~i I1\r~.1.i di Pfl)V;'I "pcrõlnn
sul convindm,cnto d~ (!li d('ve .lpprCJ1.•Hnr. i ri5ul1.1li c 51"lhilirtU~ il ""ICtH" dil1lustrólti\·o. in
rrlilr"ionc ;11 fôllli dcll;l (.1US:t. Ci.'~(\I1l I1lC·l7.0 di provil ri~pnlldr. \'fllt.J .1 \'~II., .,1 ~i.f:.ll·n':'l
libero o ôl' ~i~h~ln" lcb"tc. secondo chc l'urbano Ciudíc;tlltc ~ (ui 1$lihl1.ion.,IIlll.:lltc si ri\'('1l br
- P05$" O nQIl p{l$~,jj libcr;,mcnlc dclcrrninuc di fronlc ad CS5Cl lil propriõl pcrs.II.'~I{lnc. Ihc$cC
parUco'"rnlcntc {lrduo SlilbiHre, rr;l 1ibcrl~ c lcgalilà, un rl'pporlo (Ji rcr,ol~ .1 eo,::clionc",
ob. cil., p. 146.

nl.;re :)rovato il fatto", H2 lsso viabiliza ao juiz, por rorça do arl. J:H
do CPC, valer-se ele lO(\;I$ ;1$ rormas de convencil\l('1110 \e~;,J1 c
moralmcnle permitidas pcln ordenamento jurídico, assilll como (l
comportamento processual elas partes, I
Conclui-se, por conseguinte, que n~o só a provéI produzida
t!>( 05 EI P",ÚSI' ..., ,,\>. cil..li· 9, p. 189. [~~a fOrln~ elc \'~loriz,H "bicl;,'o 0\1 ~"lJjcli\'Oll'CIIIC o

prova {oi mtlilo bcnl dC$CIlVol"id;l rpr r-urnc'. 'luilndo di~se. em rcl"çe'p.i "rcn'.. le);,,1 j/r;Cln
pelél parte, como também éI condutél da própria parte pode influcl1­

e;.,:.
--8('­ . ,
~CIISII: '4D;tU.l crC;lzionc di una ccrle1.l.1 slorica di \'"lore Clf;gClti\'o. \'OlllLl etõlU.l 'cJ;I;C c C\;,
C$sa impOs.lil .. I &iudicc. indirelldcnlCl1lc~lle d.,1 rer$oll,llc COIl\'inciIl1CP1(\ di COSlui-, (lb.
,o,l!:
<!.
Fun1(\. oh. cil.. "co 19. p. 73. Enlcndcn<io que;\ prova pcrlcncc" todn~ C'~ 'ltrC 1''''lió,'.HI1
rdoç~o proccs$lI.l. los!! Robcrlo Ikd~'l"c. rnda.'~.... p. 102.
cil., p, 160. . VI) (,;,tiS" .... oh. cit, p. ·'38, Par .. unl õ'clhor i'lpr(lfun..\.. n'cn'o. con~\11t:1f nhri):.;llnri;'llllt:nlf'
IJ·6 A p.,rlc, llu.'IH.i. o se vale do pro(c::;~(l. ulíliz.,l1d(l.' m.i·{é, bU50C;' ~\..·tHpre. !--c);\Illdo (;lI.,. Jos!! Ilohcrl" Ileli.q\lc. "l>. cil.. dc ",oeto c~rcci.1 car. 3, rI'. 54 ~.
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~( Ill;lndrci. "conSCXtlir r.n d IH('l(("!'O lIl1 drcln jurÍltico que ~irl cl Crll~.ljlC·" 1\0 J'lodrí.1 (nn~·f·· 111\ 1 .. J"'c Itul><:no Urd.'],,,,, 01'. ril, I'. 1(1).
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ciiH o juiz no julgamento. No primeiro caso, lemos uma vnlornçiio adversário pelo dano que causou, fulti!ndo com a verdade. ode­ H
objetiva da prova' (o f<lto) e, no segundo caso, temos uma vnlornçiio mos evidenciar isso nos arts. 18, 69 e 601, ambos do CPC. H8 ~sse~
subjetiva da prova (a pesso<l, ou como quer <l lei, arl. 131 do CPc, casos, a condutn da parte é fon/c primordinl de prova, e não mero
"circunstâncias"). ele'mento indiciário de prova, pois não há outro meio de prova tão
Justificada a possibilidilde de o comportamento processual efica~ que seja capaz de produzir um convencimento tão forte
das partes influenciar o juiz, é necessário saber, segundo Codi!, se qU<lnto o comportamento da parte. Aqui, seria muito difícil apre­
esse comportamento é-clelllcIIlo di vnll/ll1ziollc delln provn ou IIICZW sentar uma testemunha ou um documento para provar a má-fé. O
di prova.w·Nlõtalidade da ,doutrina, sem exceção, sustenti! ser o juiz deve inferi-Ia das circullstâllcias de fato (compprtamento) ocor­
comportamento processual dil parte um elemento de valoração d<l ridllS nos autos, e está legitimilclo a aplicar, inclusive de ofício, pelo
prova, um indício,H~ pois ojuiz dele deve' servir:se apenas indire­ in\eresse público que há, ao illlprobllS litiga/oI' a litig5nci<l de má-fé.
t,J:~ente P,U<l aquih1tar o valor de um" provi! pô'sta'em juízo, sem Q' f<lto gerador da obrigação é o comport<Jmento da p<Jrte e o
possibilidade de per si fund<lment<lr uma convicção judicial. Tra­ convencimento do juiz.
duz bem eSS<l con~epçiio Fumo, qUilndo diz: "In tale ipotcsi il . O comportamento processu<ll da p<lrle irá ger<lr um dever,
comporl<l\11ento serve c\<l fonte o motivo di prov<l: precisamente, . quando houver um notório caráter penal, <lrt. 342 do CP, e disci­
come fntlo che ne prOV<l un illtro. Si tr<llleril sempre ·di un.molivo plinar das sanções, pois, como <Jdverte Von Tuhr, "el concepto dei
sussidiario, di nõtur<l illdizinrin, di cui il giudice potrà valersi solo debe~jur(dico responde a una ideu común ai Derecho y a la moral:
quando concorra con <lltri n.. o tiv i dei la stessa o di diversa indole, a saber, que el hombre puede y debe ajustar su conducta a deter­
.e alie condil.ioni stõbilite dallil legge (arl. 1.354, do CC). Il compor­ r.-dnados preceptos. EI deber jurídico es, metafóricamente hablan­
tamento processuale delle parti si presenta cosi come:fond<lmenIO do, una orden, un imperativo que el orden jurídico dirige ill
di unõ prneslIl1Iptio II01l/illis".~ls
individuo y que éste ha de acatar".H9 Nesse sentido, encontramos
Essa concepção que atribui, sempre, nilturcza incliciária <lO
os· arts. 14; 85; 129; 133; 144; 147; 150; 153; inc. 11 do arl. 273; 339;
comportamento processual dils partes, merece crític<l, porque se
340 ~ 341, todos do CPC. Nesses casos, não há obrigaçãO, porque
limita a analisar o problema sob a ótic<l, exclusivamente, do com­
não h~ credor, nem existe dever de prestação; existe, isto sim,
• portamento em si; não se preocupando com o tipo de estrulur<l
técnica que a norma possui e que foi previst<l pelo legisl<ldor piHil
regu\<lr ilS diversas esp~cics de comport<lmento processu<ll, islo é,
canção, porque segundo Lent "um de~er existe onde um determi­
nado comportamento é exigido e o contrário seria reprov<ldo",4~o
ou nas pillavras de Elicio C. Sobrinho, que di? "Onde exisle um
deve-se <lnêllisar, em primeiro lllg<lr, <l estrutllr<l técnica d<l norma,
. dever deixa de existir a liberdade de comportar-se",451
em cnda cr.so, pois rad<l conlport<l mento processu<li recebe, como
qU<l\quer ["t r), uma qU<llificilç<io jurícliul diverSil das dCl11ilis, po­ . E o comportõmento processual da parte iriÍ ger<Jr um ÔIlUS,
dendo herar 1l111G obrigação, um dever ou um ônus. qUJndo el<l, p<lrte, possuir a liberdade para escolher entre il verda'
Q~~9mportamen~0 processual di, parte iriÍ geriH UI11Zl obrign­
d .. ou a rf.(:.1tiri!, ou nas p<llavras de Carnelulli, "cu<Jndo el ejercicic
ção, Illll.âever de prestnçii\l;~6 quando houver, segundo Westerl11ann, de unafacultad ilparece como condición pilfa obtener una deler­
"\lh1a vinculação jurídic<l especial, consistente em direitos de cré, min..lda .ventaja; por el10 la cargil es una facultad cuyo ejercicío es
dito e em deveres de conduta":u Isto ocorre quando O legislador n~cesari'o para el logro de un interés".4S2 Aqui, temos um direito
estabelece p<lril a condut<l da parte, em juízo, um<l r~paràç~o ao polestativo que apresenta como característica não corresponder

<u Oh. cil, p. 25.

"8 Em sentido conlrário, a c~islência de um. obrigaçãO, porque base~do no direito alelllão,
[Iicio C. Sobrinho, que diz: ·0 descumprimento do dever de veracidade para O ~"lor. r~"
Hl Corja, 017. dI., p. 27; Echandia, (117. ril, L li, n" 38-1, p. (,79; Clp~'cIlclli, (\17..cil; cal'. 5, p. ou. inlervenienle dar! lugar à respon~alJilidade por dano processual (segundo o disposto
151; Fumo, 01>. cil.. li" 16.1'. (,9: Ne)' AhrCl1d~. 017. ril .. 1'. 75; 1~C'\{'r. Fa"arcIlQ. (lb. cil.. pp. no·ar!. 18 do Crc) mais conseqüências jurldicos prejudiciais.·. ob. ci!., p. 86.
~e~ .
119. Tmlnrln rit Ins Oblij;ncirl/lts, ed. Rells, 1934. I. I. p. 'I.
H5 a.c.. ,,' 18, p. 69.
'~J) /11''''' Folicio C. So1>rinho, oh. cil.: p. Il~.
U6 Sc:rpa L('Ipc!-. (11"::(1 ,Ir. l),r(I((J (ir''''. Frril.l$ n.l~h.':::', I<JS<J. \I. ti, ~ I, u.., 2, I". \U

'~I Oh. ril.. 1'. 85.

U7 Cticligo [Ít'il Alem,}" l);r,';lo ",I~ nlJ"S"l",ks. cct. SCq;iC' r:ólbri~. If)X.1. ~ lI), p. 15
I~l SiSlclll,' ...• 017. cil.. v.l. n· 21, p. 65.

1'28 n~ro Cllilll~1 :ic' l>ilx:i.l'

j)QOVt\ó A'riDICAó 1'29

~6I

 .­

••
1

I:

•• obrigação alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito

jurídico, e a não-realização de um ônus atinge somente a ~sfer"
jurídica de quem deveria agir e não o fez. f: o que ocorre nos casos
mais exigente. E o que hoje é exceçiio, em matéria de t~nOIOgiél'
élmà[\hã, com certeza, seriÍ a regra. Tal é o curso natura âa noss~
sociedade, no final do século XX e no início do século X I.
.,~. dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre ônus e A esse avanço tecnológico não pode o jurista ficar inerte t:

.'••••­
dever, para Lent, resid~;:l<1 "X<lta medida que "para o cumprimento despercebido, como se a realidade cotidiana não fizesse parte do

••• -
do dever existe coaçiio e. ;Jaril o~ ônus, cominJção de conseqüên­
cias jurídicas prejlfdiciil is".15J
O grau de influên~ia que o comportamento processual e\;\
seu dia-a-dia, pois o Direito é, como todos sabem, um contínuo
processo de adaptação socia\' não pode entravar o avanço da so,
ciedade, milS, sim, facilitar a vida das pessoas, uma vez que o

•..
.(

parte vai produzir na decisão judicial depende, port-anto, da natu­ Direito foi criado pelo homem e serve, exclusivamente; ao homem.
.--:~" /~.
reza da norma violada, ficando a cl'itérío do juiz pe.r.ceber, nO caso
en'l concreto, se o comportamento desleal da parte em juízo ocor­
O jurista, coma toôo homem, apresenta um velho defeito que está
contido lia natureza humana, o medo do desconhecido, que nesse
: (' reu ou ínocorreu e, conseqüentemente, aplicar a lei. caso é trazido pelas novas tecnologias, preferindo, portanto, ficar

.
: A análise'da prova oral em juízo deve ser feitil no mais amplo
sentido, tendo em viSl;) () grau de complexidade que a provil 01',11
',;.
~:
se nos apresent<l, pois uma parte ou testemunha pode vir a juízo
e mentir, porque os fatos declar<ldos na presença do juiz referem­
~( se' a acontecimentos que esliio no seu consciente, portanto, possíveis
aJ~··. de serem distorcidos, uma vez que estando em seu consciente
podem ser facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento
.~
com técnicas obsoletas.
O conceito de documcnto eletrônico 4ss vai depender do quc
Se entende por documento, uIHa vez que a lei nilo previu tal defini­
çiio, sendo nccessário, portanto recorrer à doutrina especializadél .
HiÍ autores que reduzem o entendimento do qu~ seja documen­
to;456 outros, felizmente a maioria, conceituam documento em seu
sentido amplo;457 outros, ainda reduzem-no à forma escritél,458 l'

e\,',-
pwce:islI.1!, v.g., ;;:n:ubesccr, gesticular desproporcionadamente, 4'sS Prc((:d a expressão doc,,,,:c,,ro c1clrÓllico em \'Cl. dI! suporte ín(onnc\lico~ pela lend~IlCla
,(, buscar ",~::,ilio visuai em seu advogado, vem do seu incOIrsciwle, ger.1 dos aulores especializados na m.téria '1ue idenlilicam no documenlo eletrônico lod.»
°'0 .:'. "
logo, é difícil ser controlado, razão pela qua I este.comp0rtiln1ento ;\~ modalidadc~ de suporte. l;tis (OOlOI mec~llico. m.lgnélico. Ólico. rO~o5sel\sí\'cL Nesse
~" .. da parte em jufzo mereceria uma maior atenção por parte rlo~ ~l:n'ido. EUort! Gianl'l3nlonio. El Vnlnr Jllrldico dtl Documcnto Eltct.,6"ico. lradu(aC' cc R:tfae:
lJie:sa, contido no livro /lrfoflllAlicn y OCr<c/'o, vol. 1°, Depalma, 1987, p.9J; Maria Wonsiak,
d:~>' magistrados na sala de audiência, pois são eles (comportamento") Va'nr'l'r~bnlariode los Oocumelllos F.llliri,/os de Sis/emns {IIformnlico. til In ugisracióII Urugllayn,

.c" .
~c::.:
que realmente conferem credibilidade ns alegações feita$ pela,..
partes ou testemunhas em ju'íZO.~5~
Consreso Internacional de InrormMica y Derech<>. Buenos Aires, 19913, p. 579; lor!:e Oscar
Aleade, OOCIIIII(l"O Eltel,ollico. Co"sreso Inlernacional de In{ormAlica y Derecho. Buenos
Aires. 1990. p. 572; Francesco Parisi. ri COlllrnt:o COIlc/IIS0 Medinllle CO"'I'"/er. Cedam. Pado·
va. 1967. p. 51.

·
~'>6 A{onso r .. S" {"sliluiçclcs do Procc<so Civil do a'nsil, Saraiva, 1940.1. 11, § 98, ,,0 CCCXLVI,

~. ;~ 4.7. Documento elel'rônico como meio de prova p. 437; Lopes da COSl., ob. cil.. vol. 11. nO 295. p. 306; Millermaier, ob. cit., p. 335; Malates!a.
oh. ~il.. p. 465.

'57 t'n1clulli, l.Jr Pruc1Jn .... oh. cil., nO 35, p. 156; Chiovenda, IlIslillliçõcs ..., 0\1. cil., 3° v., §

[,7. nO 315, p. 127; Moacyr A. 5an!(\~, Primeirns .... 2° v., nO (,01, 1'. .1R7; Anlunos Varri, o

a,:,i(( 4.7.1. Noções gerais e conceito outros. M./II,nl ..., oh. cit., 1" 505; Allu"a Alvi.n, Mnllllnl .... oh. ril.. l' 2, nO 711·1, 1'. 2(,9;

!:c' Vicenle Greco Fõlho, ob. cil.. 2. v .• nO 17.1, p. 224; Emane ridelis. ob. ri 1.. I. v .. ,,°6.19.1"

~'(
~16; José Rogério Cruz e Tucci, Tc",ns Po/élllico. de Proccsso Cillil, Saraiva, 1990, Cap. VI, p.

A vida moderna impõe uma série de situações novas que a 69; Nelson Nery, C(\digo .... ob. cit.. p. 632; Bon"ier. ob. cil., 0° 452, 1" 02; Ech,ndia. ob. cil.,

realidade anterior não havia sequer imaginado. São modernas.téc­ nO 312, p. 491.

nicas de administração, dc informação, dc circulaçiio dc bens, quc ~~ Chiovenda, {/Ilil/liçõcs .... oh. cil., 3. V., § 62, nO 345, p. 127; Malatosla, ob. cil.. p, 465;
Ja.O;·~ Lopes da Cosia, oh. cit., vol. 11. nO 295, p. 306. Acrescenta esle último a\llor: ..A<> documento
não podem ser menosprezados, sob pena de, em pouco tempo,
"n~"
-: \....-)., estarmos totalmente dessintonizados com () realid~de.
ponco importa o material em '11'e se laça a escrita: papel, cartolina, papel~o, madeira. pedra,
melaI. De lalo n'o é o maléria 'lue imprime elidci. i",ldica 00 documento. A lei não
~~;(

(.
. O avanço tecnológico é brutal e irreversível, porque é o único ('rescre"e '1l1e I' escrito seja lançadn, 110 papel- ob. e p. cil.. Para "'1ueles '1ue con{undem
lorma COI\\ <locI"lIonl<" ,'ale a a<l"o,loncia <lo IInl: "Olrn es ri escrihir. (.Im 01,lorIl1l1rnlo;
~( instrumento capaz de siltisfélzer ÚlHiI clclllélnclil caela vez maior (: olro r.~ ~xprcsar~c por e~crilo. olra b ro .. :a (Iue redh'! )' Ih~va lo.. sil~I1O~ .~r;\(i(o~. Si \'\lln('ro
AI'"d Elicin C. Snhrinhn. oh. ril.. 1'. U~. I.l hoia dr papel. dCSlrtl)'o cI dO('tll1Il'"Io, pl'ro no suprimo elr. Ia hi!.I()1 i;l <Ir lus homhl("S ri
, '
4SJ
oscribir, la 10rl\1a &r;\lira 011 '1"0 se r'presa, la lorllla esl;\ on cI e~crihir; y ~sta li('no la o{llIIo"

$ J I •.
~S~ V. suprn nO 1.:1.1.1.
labilida<l de la m\llua aclil\ld y rle la pal.,hra dicha, ninSlll,.1 {o,,"~ <li" a"" olli(''''I'<>; t(.dos

· :~
130 Dllrei Çllinllllliç..b I),!:nrn
DIX)Vh.~ A1;PICJ,.; 13!
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••
"
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já éxpr~ssos em outras instâncias ou em outras formas;
1':
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•• há também aqueles que O identlficam com a slla duração. m
Preferimos adotar O conceito de documento em sentido am­
plo, porque essa forma de se visualizar o documento não aprisiona
casos. a iltividade do elaborador não se dirige em constituir~enão
somente em comprovar e, ~orlanto, fazer menos controvertida a
tais

••• determinada pa~cela dil reillidade àqueles documentos entendido~

por públicos, que são realizados por autoridade pübiicil, ist0 P.. qUf'
tenham fépúbJica ou privados, no sentido estrito, que são os que
devam ser assinados pelas partes,l60 conforme arts. 368 e 367, to­
àos do Cpc. Há documentos particulares, em sentido lato, que não

relação ou o fato jurídico já existente.4 63

A melhor classificação das espécies de documento eletrônico,
na opinião dos especii1listas, é (eita por Giannantonio, que os di­
vid~ em doculI1entos eletrônico:; rm sentido estrito que têm por carac·
terísti('i1 comum n50 poderem ser lidos ou conhecidos de forma

• necessitam ser assinados pela parte, v.g., inc. m, do art. 371 do

direta pelo homem, já que se encontram memorizados digitalmen­

•••
CPC. Nesse sentido, nos valemos do conceito de Carneluttl, para

quem eI documeof1to no es s610 una cosa, sino UHa cosa represeni,iUva, o

sea capaz de representar un hedlO. 461 O documento é definido, assim,

como uma coisa que faz conhecer um fato, em contraposição ao

testemunho, que é uma pessoa que narra, e não uma coisa que

te e estão'contidos na memória central do computador ou em

memórias de massa (disquete, cartões de crédito, cartões bancá­
rios, cinta, etc.). E podem ser distinguidos em relação ao seu grau
de conservabilidade, pois podem estar na memória RAM (Random
_:..AccfsS Memory), de caráter volátil, porque se cilllcelilrn ilulnmi1­

•
representa. É o documento eletrônico, portanto, tI/1/ doctlmento parti­
licainenle com o npagar dil rnáquinn, ou na memória ROM (Reild
cular, em swtido lato, renfizndo de forma escrita, pois, segundo Gian­ Only Memory), permanecendo inalter<ldo com o apagar da máqui­
na, illé o momento da intervenção humana para cancelá-lo, e.g.,

••
nantonio, "10s bit de la escritura electránica son entidades
magnéticas y, por tanto, a su manera, realidades materiaies, aun discos"~nagnéticos, memórias de massa. E os dOCWllelltos eletrônicos
cuando no perceptibles por los sentidos hurnanos".462 rI/I sentido ali/pio, que são confeccionados pelo computador por

meio de seus periféricos de saída, sendo legíveis pelo homem sem

'I ". necessidade de máquinas tradutoras, v.g.. leitor óptico. '64
Ad.',;.
4.7.2. Espécies de dOCllnlento eletrônico
~~i~41b::~ .
4.7.3. O valor do dOCllnJenlo eletrôllico
.:~."
O documento eletrônico, na opinião Giannantonio, pode ser:
a) formado pelo e1aborador e b) formado por meio do elaborador.
.~, No primeiro caso, o el<iboradcr não se limita a malerializar lima o valor do documento eletrônico está diretamente relilcionil­

;,. . vontade, senão, conforme uma série de dados, parâmetros e um do, como qualquer oulro meio de prova, à segurança e fi élutenti­
. . adequado programa, decide.o conteúdo da regulação dos interes­ cidade, porque, quanto mais seguro e autêntico for o documento .
· ~.

ses, e.g., negócio jurídico ou éontrato. No segundo caso, o elabora­ milior será o grau de credibilidade que irá desfrutar.
dor não forma, mas documenta uma regulamentação de interesses t autêntico, segundo a dC'utrina, aquele docUnH'nl(. quP ickn

.".•
tiJicil ri s('u illltOr,4b5 e que hoj .. (; (cilo 11('la assinilluril. q\lN :;"j;l dI'
perlcncccn aI pa~ad!}. Las lormas no ~o" inslrumcnlos dc ;,,,\agoc;6" hl~loriol;,~'ica y
lu entes de prueba, .ino objclo.s dc prucba: "O 'qucllo con lo quc sc prucb•• s:"o 0'1'1'11.,
(,ririal público, quer seja do particular. Mas há a ciltegoria do
'To' que !'e prucb.- nllllll Etlorc Gio,,,,,olo,,io. ob. cit.. p. 100. documento particular, em sentido lato, que pela sua natureza dis­
'59 Arruda Alvim. Mnltlln!.... o.~ .. v. 2. n' 204. p. 269; Moacyr ,\. Sa":",,. P.;",rirns .... 2. V" pensa a assinatura. Entre eles enqundram6s o documento eletrâ­
nO 604. p. 387.

;...~..:,' ..
160 O documento, para Scr p.rticular cxigc o assinalura da parte conlormc sc ,.~ cm Chio­
)'cnda, IIIlillliçõcs ..., ob. cit.. 3° v.• § 62. 0° 346. p. 132; Emanc Fidclis. ob. cit.. 1° v .• nO 611.
p.419•

46) Ob. cit.. pp. 94 c 95.

461 Ob. cit.. pp: 95 a 99. T.mbém Jorl;C Osc.r Alcnde. ob. cit.. p. 574.
_." ~ ':~'. 46S Nessc scnlido. Chiol'cnd',IIIsiiluiçõr.' .... "h. cit.. J O v .. § 62, nO 346. p. 132; la",b~'n cir.do
'61 ÚI P..ubn .... oh. cit.. 1'0 JS, p.JS6.

por Cornclulli. /,11 "",c/,..... oh. cil. nO 39••",Ia 284. 1'.170; MoaC)'r A. Sanl\\5. C"",r,.ldri,,5
Ob. cil.. p. 112. Enr~n,knrlo qur. deve scr il\scricl'Q Cl\lrr. .,. I"""" cl"cumel\l";'. J"~~ r- 1·17. p;'lr;l C.'IIlrluui. "I':t:. IIrcc~tlrio rxlCtutcr d ronrrj,Io clt· ;lUlt"lllicitlad

•
• J62 ...• oh. cil., 11' lJ2.
-I '.
Rogério Cruz. r. Tuccí. T,.",ns ...• oh. rit., )l. 68. E t.lmhém Irr lorlH;l (I!-cril;'l, Ellorr. Ci.lIll1;lfl.
Iflrnhi~n i1 los dOCUJIlClllo!ô que no co"h'nJ~all incii(adólI .lel ;"11(11 ••'"ulrlllli'·lHlu pur a\l,r'll'

•••

ronio. 01". cil.. p. IOR:c:.; M;tri., Wo~,!oi:'lk. oh. rif., I", 57? r.nICllflt'!lldn 1l'1~ I: UI11 princípio dr.
Iicid;t.d no ,:,{)Io la (orrc~pondCf\cia dei alllor r('al d('1 cJo<ul11rnlo (011 ri ;nllr.r i"tlic;'lclu ... "
"I!
pro,," escr;", Fr.nrr,r... I'arisi. 01>. ril.. p. 110. 1.lve7. pm c.up el" -"I. 272·\ do (6<1. Ci\'.
ri nlísnlo. sino ;'lsin1i~1II0 (0" d .. "lor ;'Ifi, 111;,,10 por la p;"I<:: que lo prcscntõl", I.JI I', urlm
Itali.no. oh. C;I. nO 39. nota 2(\3. p 169.

j:' 13'2 Durei CuimoriiC'.\ Ribeiro Doov/\.~ /\,iDICJI,S rn

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nico, como aqueles contidos no inc. 11I do art. 371 do CPC. Que
credibilidade merece um documento particulilf que não possui
assinatura, conseqüentemente, não pode ser considerado, pela lei,
como autêntico? A resposta foi muito bem dada por Parisi: "La
soluzione di questo problema dovrebbe essere trovata (non in viii
d'interpretazione delle norme vigenti ma in sede legislativa) sos­
tituendo aI requisito-della sottoscrizione (che fino ad oggi e Stilto
No Direito Inglês, o documento eletrônico só pôde ser rodu­
zido em juízo com a criaçiio de uma lei, a Civil Evidencc Ac/
que prevê expressamente, no seu art. 59, essa possibilidade.
No Direito Norte-Americano, a possibilidade de produzir em
juízo documentos eletrônicos foi reconhecida pela jurisprudência,
em virtude de uma exceçãO conhecida com o nome de Busillcss
1968,

Rccords Exccptioll, que foi reconhecida pela legislação federal com

j'( I'unico elemento per una sicura identificazione della personil dil
cui proviene lo scritto) con altro criterio idoll,eo per un till fine:
a Uniform Busilless Records as Evidence Act, e corn a Uniforlll R"fes
~\;:. of Evidellce, sendo suficiente demonstrar, segui'ldo a regra da 13/'51

.1('
~'("~' codice segreto, tessera magnetica, riconoscimento della voce o del­
le impronte digitali, parola d'ordine, ecc·'.;,N Esses meios, segundo
EvidCllce, que os originais desses documentos e!etrônicos estão
destruídos ou nunca existiram, como é o caso do registro direto. no

••
.>: :(
Giannantonic, "son muy superiores ai criterio tradicional de la
suscripción. Estas·técnicas estiÍn contenidas en aquellas adoptildas
erl milteria ele seguridad de los datas y se villrn de los principias
de la biometríil, a sea, de aquella ciencia que cstudia cUilntitiltiva­
Na legislação argentina, o documento eletrônico recebeu pro­
teção das Leis 22.903 e 23.314, referentes à matéria comerciill e'
tribul5ria.
No Brasil, o documento eletrônico pode ser lItilizildo como
mente los'fenómenos da vida". E identifica-ils. mais adiilnte: "huel­
las digitales, liI configuración de los vasos sanguíneos de la retina, meio de prova, em virtude do ilft. 332 do CPC que diz: .rrodos os
la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimien­ . meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que niio
to de la voz y a grafía d'el índividuo".467 Em razão disso, pode especificados neste Código, siio hábeis para provar a verdiloe dos
concluir-se que a prova feita por documento eletrôníl:o é muito (atos, em que se funda a açlio ou a defesa". É um ",cio de prova,

.
mais autêntica e segura do g\Je ilquela feitil iltrilvés dil ilssinatllril. porque é capaz de produzir convencimento; é um meio mom/mell/e
- )I' legítimo, até prova em contr<'írio, e niio está especificado no código
Como se comprova, hoje em dia, nos supermercad9s, nos postos
~~~. de gasolina, que preferem o pagamento com cartão eletrônico do
banco, pois, assim, evitar-se-~ o sério problema dos cheques sem
i
I
É um docurnento particular, em sentido lato, pois pode ser
enquadrado no inc. IH do art. 371 do CPC. Deve o juiz valorá-Io
.;): .. , I
como bem lhe aprouver, em conformidade com o art. 131 do CPC,
fundos, uma vez que a .Iiber<íção do pagamento é feita on-fi1le, \
()J(~" bastando que o comprador coloque sua senha, sem qU<l'lquer pro­ que ildotou o princípio da persuasão racional da prova. Ademais,
I pode a parte, conforme art. 372 do CPC, "contra quem foi produ­
·.õ:;:~:.;'r'
blema quanto à falsidade e à falta de fundos.
. No que se refere ao problema da modificação irreversível do zido O documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art.
•. ~~;';'i:'.·'.'I:;·
~,~~~.>', suporte, também a tecnol6gia jiÍ anda bastante desenvolvida,~68 ) 390, se lhe admite ou não a autenticidade da assinatura e a vera­
.)('~: como se pode perceber nos programas de softwnrc, onde é impos­ cidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por
sível alterá-lo. verdadeiro". Se a parte, contra quem foi produzido o documento
~~:; O valor que possui o documento eletrônico na Repúblicil eletrônico, não admitir a autenticidade da assinatura, que no caso
.):.'.' Oriental do Uruguai é, segundo Maria Wonsiak, "un medio de
prueba y tiene el valor probatorio de los documentos o quedan a
equivale, f.g., a senha, aplicil-se o art. 389, inc. li, do Cpc.
Valem aqui as proféticas palavras de ~RTI, quando diz: "Este
~( la valoración dei juez según seil \iI posición doctrinaria qlle se proceso, que llama ría de crisis de la suscripción, está destinado a
'"
sustente".~n9 Devido as recentes reformas legislativils que ilrnplia­ ilcelelarse y a intensificarse. Los sujetos de la economía moderna
.0( ram o material probatório, são elas: a Lei 15.982, de 18.10.88; Lei ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por

..
.0(' 16.002 de 25.11, 88; Lei 16.060, de 04.9.89. medio de signos trasmitidos por aparatos meciÍnicos. EI requisito
466 Ob. dI., p. 65. de la suscripción histórica mente ligado ai contrato entre pcrsonilS
tl)( ~67 Ob. cil., pr. 116 r 117. Nesse srnlic!o. J0'l;e Oscar "lendo.. oh. cil.. p. 571 . prcscntes y <lI liSO social de' lils cilrlils misivas, se des(ubre ahoril

..
:( ~68 Também Horlen~ia V.,. I'loro.s. "I"''' José Rogério Cru,. e Tllcci. Tc"'"5 .... ob. cit., 1'. 71.
00 AJ'II'/ Gi.lnlli\\llonio, 00. cil., p, 10J, E"h~nclrndo ~cr prindpio d<." prcH'ol fi dOC\lBu·"tn
~69 Ob. dI., p. 602. c!elrillljco nos p.íses da COIIIIIIOIII '"ru. Crll'. e Tucci. r,mos.... ob.cil.. p. 71.
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IXX)V,\1j I\1íOIOO l3'j
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incompatible con las modernas técnicas de fijación y trasmisión de
la palavra. Los mensajes escritos quieren liberarse deI vínculo de
la firma, y por el10 solicitan nuevos métodos de imputación, nue­
vos criterios de referencia. a la persona dei declarante. Métodos y
criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino ai uso exclu­
sivo deI aparato técnico. Una rápida y advertida disciplina legis­
lativa serviria para prevenir las tortuosas calles de la analogía y
las temeridades de la jurisprudencia".m
Conclusão
Procurarei sintetizar algumas das idéias mais importantes
que se nos apresentaram no decorrer do presente estudo!, e que
servirão para demostrar <:s conclusões obtidas com a análise dos
temas propostos, são elas:
1. A prova é um instituto metajurídico que deve ser estudada
juntamente com outros ramos do saber, tais como a filosofia, a
sociologia, a história e a psicologia.
2. Os princípios são dinâmicos; a lei é estática. São eles que
dão a elasticidade necessária para a interpretação de uma lei, sem
o qual a lei ficaria presa na teia social em que foi criada.
3. O princípio da imparcialidade é o maior atributo da juris­
dição, e deve ser entendido, separando-o da neutralidade, n partir
da natureza humana, sendo assim, tanto maior será a impnrciali­
dade quanto maior for a fundamentação, porque na medida que o
juiz é obrigado a fundamentnr todas as suas decisões, art. 93, inc.
IX da CF, ele deixa uma margem mínima para o seu subjetivismo.
4. O princípio dispositivo deve ser entendido em seu sen~ido
substancial e processual, limitando-se à atividade do juiz somente
a relação de direito material, em virtude dos arts. 128, 460 e 333
todos do CPC, podendo, no máximo, b<.lscar a prova ex officio
subsidiariamente, conforme art. 130 do CPC, mas no que se refere
ao seu sentido processual o juiz é soberano.
5. O princípio do contraditório é uma garantia absoluta e
exige a presença de todos os sujeitos envolvidos, sob pena de se
manchar a prova que foi colhida. Ele representa, portanto, uma
condição de validade parn a prova. Mas é bom que se diga que o
contraditório não se estabelece pela defesa em si, mas pela opor­
tunidade que lhe é proporcionada.
6. O princípio da oralidade é uma das metas maiores do le­

m Apud Giannantonio, ob. cit.. pp. 115 e 116.

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j
~
gislador, devido à rapidez que representa para a solução da lide,
principalmente na colheita da prova. No entanto, ela traz embuti­
da em si uma maior responsabilidade por parte dos operadores do

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Darcl Cu1mllriie& Ribeiro PQOV/IÔ NríPICM
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