Professional Documents
Culture Documents
المستشار /عاصم
عبدالجبار سعــــد
قاضي بالمحكمة
العليا ــ سلطنة عمان
الثبــــــات فــــي قانون المعاملت
اللكترونية
وفي قانون الثبات في المعاملت المدنية
والتجارية
تقديـــم
في ظل النهضة الرقمية ،والصحوة المعلوماتية التي
يعرفهـــا العالــم اليوم ،حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت
تشكل الجهاز العصبــــي للمجتمعـــات الحديثـــة ،عرفت
العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها
القانونية ،فأصبحت التعاملت التي تتم عن طريق وسائل
التصال الحديثة تثير اهتمام رجل القانون والقاضي على السواء
.
حيث أدى النتشار المتنامي للتعامل بوسائل التصال الحديثة
إلى شيوع ما يسمى بالعقود اللكترونية ،هذه الخيرة باتت اليوم
تطرح مجموعة من التساؤلت القانونية ،ل سيما الشق المتعلق
بالثبات ،وذلك بالنظر لتعقد العلقات الناجمة عن مثل هذا النوع
من العقود ،واختلف الوسيط المادي الذي يتم من خلله تحرير
العقد وتدوين بنوده .ففي مثل هذا النوع من التعاقد تطرح
مجموعة من السئلة الهامشية والمحورية في نفس الوقت من
قبيل مدى اعتبار ما يتم تدوينه على الوسائل ) الوسائط( غير
الورقية ،هل هو من قبيل الكتابة المعتد بها في الثبات ،ومدى
حجية هذه الكتابة ،ويزداد الوضع تعقيدا فيما لو أراد أطراف
العقد التمسك بالمحـــــرر اللكتروني كدليل كتابي كامل ،كما
يطرح التوقيع اللكتروني باعتباره وليــد مثــــل هذا النوع من
المعاملت بدوره مجموعة من التساؤلت.
ومع وجود تشريع ينظم المعاملت اللكترونية وسبـــــل
إثباتهــــا ،فإن الباحث في هذا الموضوع لبد له وأن يرجع إلى
2
القواعد المضمنة في قانون المعاملت اللكترونية ليستعين بها
في الجابة على تلك التساؤلت المشار إليها.
وسنعمل بإذن الله من خــــلل مناقشـــــة هذا الموضوع،
على ملمسة أهم التساؤلت التي يطرحها الثبات في العقود
اللكترونية ،وذلك من خلل المقارنة والمقاربة بين القواعد ذات
الصلة في قانون الثبات في المعاملت المدنية والتجارية
وقانون المعاملت اللكترونية لدراك مدى استيعاب هذه
القواعــــــد للتعاقـــــد بواسطـــــة وسائل التصال الحديثة ،مع
الوقوف بين الفينة والخرى عند بعض التجارب المقارنة،
وخاصـــــة التجارب ذات السبق في الموضوع.
التوقيع وحجية السندات اللكترونية في الثبات:
غالبا ً ما تشترط التشريعات المتعلقة بقواعد الثبات وجود سند
محرر كتابي )أصلي( الثبات تصرفات قانونية معينة ،ونظرا ً
لكون المعاملت اللكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات
ورقية ،فإن مسألة الثبات قد تشكل عائقا ً أمام تطورها ،إذا أن
اشتراط وجود مستندات ورقية هو أمر ل يتفق وطبيعة التجارة
اللكترونية التي تهدف إلى التخلص من أكوام المستندات
الورقية والستعاضة عنها بوثائق الكترونية محفوظة على أجهزة
الحاسوب أو على أقراص تخزين ،إذ أن مثل هذه المتطلبات
تلزم المتعاملين بالحتفاظ بمحررات ومستندات لجميع
التصرفات التي يجرونها ،بما فيها التصرفات اليومية المر الذي
يصعب مهمة ممارسة التجارة ويزيد تكاليفها .ومن ثم فقد نصت
المادة ) (11من المرسوم السلطاني رقم ) (69/2008بقانون
المعاملت اللكترونية على انه ))عند تطبيق قواعد الثبات في
أية إجراءات قانونية ل يجول دون قبول الرسالة اللكترونية أن
تكون قد جاءت في غير شكلها الصلي إذا كانت الرسالة أفضل
3
دليل متوقع بدرجة مقبولة ،أن يحصل عليه الشخص الذي
يقدمه ،وتكون لهذه الرسالة حجية في الثبات(( وعلى ذلك فقد
جعل المشرع للرسالة اللكترونية المتبادلة بين الطراف حجية
في الثبات.
فسنبحث أول ،مسألة إثبات العقد اللكتروني بالنظر للشروط
المتعلقــــــة بالدليـــــل الكتابـي ،وذلك قبل الحديث عن
التشريع العماني والتشريعات المقارنة لمعرفة مدى أخذها
بالتقنيات الحديثة في الثبات.
إثبات العقد اللكتروني بالنظر للشروط المتعلقة
بالدليل الكتابي.
تنص المادة الولى من قانون الثبات في المعاملت المدنية
والتجارية )) على المدعي إثبات اللتزام وعلى المدعى عليه
إثبات التخلص منه (( كما تنص المادة الثانية من ذات القانون ))
ل يجوز للقاضي أن يحكم بعلمه الشخصي (( .ويستفاد من
النصوص السابقة أن أطراف الدعوى ل يمكنهم أن يثبتوا
إدعاءهم إل عن طريق الدلة المتضمنة في هذا القانون وأن
القاضي ملزم بها في بناء حكمه حيث ل يمكن له أن يحكم بناء
على علمه الشخصي مهما بلغ به علمه بموضوع الدعوى .
ويعتبر الدليل الكتابي من أهم أدلة الثبات في القانون ،إذ
إنه يمتاز على غيره من الدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق
أي قبل قيام النزاع ،كما أنه يوفر عدة ضمانات للطراف من
أهمها ضبط الحقوق القائمة والمتراضى عليها سواء قبل النزاع
أو بعده ،إضافة لكون الكتابة أقل تعرضا لتأثير عوامل الزمن.
وقد وضع القانون عدة شروط يجب توافرها في الدليل
الكتابي للعتداد به في الثبات إل إن هناك بعض الستثناءات
4
التي ترد على الكتابة بمفهومها التقليدي في الثبات سواء
بنصوص صريحة في بعض القوانين ذات الصلة أو ضمن مبادئ
قانونية كمبدأ حرية الثبات التجاري.
الشروط المتعلقة بالدليل الكتابي حتى يتم قبوله في
الثبات ومدى توافرها في المحرر اللكتروني .
أعطى قانون الثبات الدليل الكتابي أفضلية على باقي أدلة
الثبات الخرى ،لذلك نجد أن الدلة الكتابية تصدرت أدلة
الثبات المنصوص عليها في القانون وقد أشترط القانون لقيام
دليل كتابي حتى يتم قبوله في الثبات أن يكون الدليل مكتوبا،
وأن يكون موقعا.
5
أما فيمــا عــدا هــــذا الفــــارق الشكلي ،فإن الدليل
الكتابي رسميا كان أو عرفيا يجب – حتى يعتد به قانونا -أن
يتضمن كتابة مثبتة لتصرف قانوني ،وأن يكون موقعا من
الشخص المنسوب إليه الدليـــــل ،فعنصرا الدليــــــل الكتابي
إذن هما :الكتابة من جهة والتوقيع من جهة أخرى.
وتمهيدا ً لتناول الموضوع كان ل بد لنا أن نطرح التساؤل
التالي :هل الوثيقة الناجمة عن معاملة الكترونية متضمنة
لعنصري الكتابة والتوقيع ؟ هذا ما سنحاول الجابة عليه في
الوراق التالية .
لقد جرى العرف واستقر العمل على تدوين المحررات
الرسمية والعرفية على الوراق وبالحروف الخاصة بلغة
المتعاقدين أو اللغة التي يعتمدانها لتحرير العقد ،فإن اللجوء إلى
تدوين المحررات على وسائط إلكترونية من خلل ومضات
كهربائية وتحويلها على اللغة التي يفهمها الحاسب اللي يثير
التساؤل عن مدى اعتبار المحرر اللكتروني من قبيل الكتابة.
وقبل الجابة على هذا التساؤل لزم التذكير أنه ليس هناك
في القانون أو في اللغة مــــا يلــــزم بالعتقـــاد في أن الكتابة
ل تكون إل على الورق ،وتأكد هذا المعنى في مرجع LAMYفي
قانون المعلوماتية حيث أشار إلى أن المشرع لم يشر إلى
وسيط أو وسيلة من نوعية معينة ،هذا وتأكيدا لما سبق فإن
الكثير من التفاقيات الدولية تتبنى هذا الرأي ومنها على سبيل
المثال ،اتفاقية المم المتحدة بشأن النقل الدولي للبضائع لسنة
1981التي تنص المادة 13منها على أنه فيما يخص أغراض
هذه التفاقية ينصرف مصطلح الكتابة أيضا على المراسلت
الموجهة في شكل برقية أو تلكس ،لذلك يتضح أن الكتابة ل
ينظر إليها من حيث ارتباطها بالوسيلة أو الوسيط المستخدم
6
في التدوين على وسيلة مادية محددة ،بل بوظيفتها في إعداد
الدليل على وجود التصرف القانوني وتحديد مضمونها بما يمكن
الطراف من ا لرجوع إليه في حالة نشوب خلف وقد اتفق
الفقه أنه وحتى تقوم الكتابة بهذا الدور فلبد أن يكون الوسيط
مقروءا وأن تتصف الكتابة المدونة عليه بالستمرارية والثبات.
لذلك وحتى يمكن الحتجاج بمضمون المحرر المكتوب في
مواجهة الخرين فإن المحرر يجب أن يكون مقروءا ،وبالتالي
يجب أن يكون مدونا بحروف أو رموز معروفة ومفهومة
للشخص الذي يراد الحتجاج عليه بهذا المحرر ،فإذا ما رجعنا
إلى المحررات اللكترونية نجد أنه يتم تدوينها على الوسائط
بلغة اللة ل يمكن أن يراها النسان بشكل مباشر وإنما لبد من
إيصال المعلومات في الحاسب اللي الذي يتم دعمه ببرامج لها
القدرة على ترجمة لغة اللة إلى اللغة المقروءة للنسان ،وعلى
الرغم من ذلك ،وبالنظر إلى أنه يضمن قراءة هذه المحررات
في جميع الحوال باستخدام الحاسب اللي وهو ما يعني
استيفاءها للشرط المتعلق بإمكان القراءة والفهم طالما أن
اللغة التي تظهر على الشاشة هي لغة مفهومة ومقروءة
لطراف العقد.
ورغم ذلك فإن بعض مخرجــــات الحاســــــب اللــــي ل
تثير أية صعوبة من هذه الناحية فالبطاقة والشرطة المثقبة،
والوسائل الورقية المتصلة ،تتضمن دون شك "كتابة" بالمعنى
التقليدي في قواعد الثبات إل أن هناك في المقابل بعض
المخرجات التي تبدو محل شك كالشرطة الممغنطة،
والسطوانات الممغنطة ،والمايكرو فيلم.
فبالنسبة للمايكرو فيلــــم يمكــــن القول أنه يأخذ قانونا
حكم الكتابة التقليدية ،فالفارق الوحيد بينهما كما يعرف البعض،
7
يكمن في مادة وركيزة الدليل فهي من الورق بالنسبة للكتابة
العادية ومن مادة بلستيكية للمايكرو فيلم ،أما بالنسبة
للشرطة الممغنطة وما في حكمها ،فالمر ل يبدو بهذه
البساطة ،فهي تحتوي على معلومات تم تخزينها مباشرة على
ذاكرة الحاسب اللكتروني دون أن يكون لها أصل مكتوب ول
يمكن والمر هكذا الطلع عليها إل من خلل عرضها على
شاشة الحاسب ،وقد يقال لذلك أنها ل تتضمن كتابة على
الطلق بل هي أقرب إلى التسجيلت الصوتية.
ورغم ذلك ،وتأكيدا لما سبق ذكره فإن منظمة المواصفات
العالمية ،ISOوبخصوص المواصفات الخاصة بالمحررات أكدت
أن المحرر هو " :مجموعة المعلومات والبيانات المدونة على
دعامة مادية ...يسهل قراءتها عن طريق النسان أو باستخدام
آلة مخصصة لذلك".
وكذلك من أجل حسم هذه المسألة فقد أضاف المشرع
الفرنسي في شأن الثبات عن طريق الوسائل اللكترونية نص
المادة 1316من القانون المدني والذي تم تعريف المحرر
المستخدم في الثبات بأنه " :كل تتابع للحروف أو الرموز أو
الرقام أو أي إشارات أخرى تدل على المقصود منها ويستطيع
الغير أن يفهمها"...
بالضافة إلى اشتراط كون المحرر الكتابي مقروءا ،يشترط
أيضا للعتداد بالكتابة في الثبات أن يتم التدوين على وسيط
يسمح بثبات الكتابة عليه واستمرارها بحيث يمكن الرجوع إلى
المحرر كلما كان ذلك لزما لمراجعة بنود العقد أو لعرضه على
القضاء عند حدوث خلف بين أطرافه.
فإذا كانت الوسائط الورقية بحكم تكوينها المادي تسمح
بتحقيق هذه الشروط فإن استخدام الوسائط اللكترونية يثير
8
التساؤل عن مدة تحقق هذا الشرط فيها حتى يمكن اعتبارها
من قبيل المحررات الكتابية ،وفي هذا الصدد فإن الخصائص
المادية للوسيط اللكتروني قد تمثل عقبة في سبيل تحقق هذا
الشرط .ذلك أن التكوين المادي والميكانيكي للشرائح
الممغنطة وأقراص التسجيل المستخدمة في التعاقد عن طريق
النترنت تتميز بقدر من الحساسية بما يعرضها للتلف السريع
عند اختلف قوة التيار الكهربائي أو الختلف الشديد في درجة
حرارة تزيل هذه الوسائط ،وهي بذلك تعد أقل قدرة من
الوراق على الحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة.
ومع ذلك فإن هذه الصعوبة الفنية قد أمكن التغلب عليها
باستخدام أجهزة ووسائط أكثر قدرة وبالتالي يمكنها الحتفاظ
بالمعلومات لمدة طويلة ربما تفوق قدرة الوراق العاديـــــة
التـــي تتأثر هي الخرى بعوامل الزمن وقد تتآكل بفعل الرطوبة
نتيجة لسوء التخزين.
ويعني ذلك أن عقبة الحتفاظ بالمحرر المكتوب لفترة طويلة
من الزمن تسمح بالرجوع إليه كلما كان ذلك لزما أمكن
للتكنولوجيا الحديثة أن تتغلب عليها مما يعني أن المحرر
المعرفي يستوفي بذاته ومتى استخدمت هذه التكنولوجيات
شرط استمرارية الكتابة على الوسيط.
ويجـــب أيضــــا حتــــى يعتـــد بالدليل الكتابي في الثبات
بالضافة إلى كونه مقروءا ،ومتميزا بالثبات والستمرارية ،يجب
كذلك أن ل تكون هذه الكتابة قابلة للتعديل إل بإتلف المحرر أو
ترك أثر مادي عليه ،فبخصوص المحررات المدونة على الورق
فإنه ل يمكـــن تعديلهـــــا إل بإتلفهــــــا أو إحداث تغييرات
مادية يسهل التعرف عليها سواء بواسطة القراءة العادية أو من
خلل الرجوع إلى الخبرة الفنية.
9
على أنه وبخلف الوراق التي تتحقق فيها هذه المواصفات،
فإن الكتابة على الوسائط اللكترونية من أقراص وشرائط
ممغنطة تفتقد بحسب الصل لهذه القدرة ،بل إن افتقادها هو
سبب تفوقها على الوراق من ناحية الستخدام العملي لها،
فالصل في التدوين على الوسائط اللكترونية هو قدرة كل
طرف من الطراف على تعديل مضمون المحرر وإعادة تنسيقه
بالضافة أو اللغاء أو المحو بدون أن يظهر لهذا التعديل أي أثر
مادي يمكن ملحظته أو اكتشافه.
ويترتب على هذا الختلف المادي بين الوراق والوسائط
اللكترونية أن المحرر اللكتروني يفتقر بحسب الصل على
شرط من أهم الشروط التي تتصل بوظيفة المحرر الكتابي في
الثبات والتي تهدف إلى تحقيق الثقة في البيانات المدونة في
المحرر.
ومع ذلك فإن التطور التكنولوجي قد أدى إلى حل هذه
المشكلة أيضا عن طريق استخدام برامج حاسب آلي بتحويل
النص الذي يمكن التعديل فيه إلى صورة ثابتة ل يمكن التدخل
فيها أو تعديلها ويعرف هذا النظام باسم )Document image
.(processing
كذلك فقد أمكن حفظ المحررات اللكترونية في صيغتها
النهائية وبشكل ل يقبل التبديل من خلل حفظها في صناديق
الكترونية ل يمكن فتحها إل بمفتاح خاص يهيمن عليه جهات
معتمدة من قبل الدولة ،بحيث تؤدي محاولة أطراف التعامل
تعديل الوثيقة اللكترونية إلى إتلفها أو محوها تماما.
وحيث إن المحررات المدونة على الوراق تكون مقبولة لدى
القاضي كدليل كامل متى كانت موقعة من أطرافه ولن هذه
الخاصية خاصية الكتابة على الوراق وما يلزمها من خاصيات
10
أخرى غير متوفرة في المحررات اللكترونية وحتى ل تضعف
الثقة في المحررات اللكترونية من قبل المتعاملين معها كدليل
له ذات القيمة والحجية القانونية التي بالمحررات المكتوبة على
الوراق فإن على المشرع النص صراحة على حماية المحررات
اللكترونية الحماية الكافية التي تجعلها تستوفي شرط عدم
القابلية للتعديل إل وفق ضوابط قانونية وحسنا ً فعل المشرع
العماني عندما أفرد في قانون المعاملت اللكترونية بابا ً خاصا ً
بعنوان ) طرق حماية المعاملت اللكترونية ( ويتضمن هذا الباب
مجموعة من القواعد والضوابط التي من شأنها أن تحمي
المعاملت اللكترونية من العبث بها من قبل ذوي الختصاص .
الفقرة الثانية :وجوب أن يكون الدليل موقعًا.
الشروط الواجب توفرها في التوقيع ومدى تحققها
في التوقيع اللكتروني
يشكل التوقيع العنصر الثاني من عناصر الدليل الكتابي
لعتماده كدليل إثبات للمعاملت المدنية والتجارية .
و يذهب الستاذ Gerve Crozeإلى أن اصطلح التوقيع يستعمل
بمعنيين :الول أنه عبارة عن علمة أو إشارة تسمح بتمييز
شخص الموقع ،والثاني هو فعل أو عملية التوقيع ذاتها ،بمعنى
وضعه على مستند يحتوي معلومات معينة ،ويعتبر المعنى الول
هو المعنى المقصود بالتوقيع في نطاق الثبات ومن هذا
التعريف يمكن استخلص عناصر التوقيع الجوهرية وهي أن
يكون علمة خطية وشخصية لمن ينسب إليه المحرر ،ثم أن
يترك أثرا متميزا يبقى ول يزول.
والتوقيع إما أن يكون خطيا ،وإما أن يكون بالبصمة ختما أو
إصبعا ،فالتوقيع الخطي يكون بيد من ينسب إليه المحرر بحيث
11
يكون محددا ً لشخصية الموقع حتى ولو لم يكتب المحرر بخط
يده ،وتجدر الشارة على أن المشرع العماني أعتمد التوقيع
باليد أو بالختم أو ببصمة الصبع كالمشرع المصري على خلف
بعض التشريعات التي حصرت التوقيع بالمضاء باليد كما هو
الحال بالنسبة للمشرع المغربي .
أما التوقيع اللكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به
الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء في المر بأن يحتفظ
بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري بمنع استعماله من قبل
الغير ،ويعطي الثقة في أن صدوره يفيد أنه بالفعل صدر من
صاحبه.
وتكمن وظيفة التوقيع اللكتروني في وظيفتين أساسيتين:
أ -أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف
إرادته إلى اللتزام بما وقع عليه.
ب -أن التوقيع الرقمي يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها
بشكل ل يحتمل التغيير.
إن استيعاب الجانب القانوني لي موضوع ذو جانب تقني ل يتم
إل من خلل تكوين صورة واضحة للموضوع ،وماهيته وآلية عمله
من ناحية تقنية .ذلك بأنه كلما كانت الصورة أوضح والمعلومة
أدق ،كان الطار القانوني أشمل وأعم ويفي بالحاجة التشريعية.
كما وان المشرع لمن يتوجه إى العتراف القانوني الكامل
بالتوقيع اللكتروني وإيجاد التشريعات اللزمة لضمان عمله
وتطوره بشكل صحي إل إذا تبين حقيقة الفائدة من استعماله.
12
معنى التوقيع اللكتروني
فالتوقيع اللكتروني يشمل إنتاج توقيع الشخص من خلل تثبيت
صورة التوقيع الخطي الصادر عن يد الموقع والمخزنة الكترونيا
على السند المراد توقيعه ،كما قد يشمل إنتاج توقيع الشخص
من خلل طباعة اسم المرسل في نهاية رسالة البريد
اللكتروني أو من خلل استعمال رقم سري او شفرة خاصة
بشخص الموقع ،كما قد يتم إنشاء التوقيع باستعمال خواص
بيولوجية أو فسيولوجية فريدة ومميزة للشخص مثل قزحية
العين أو بصمة الصبع.
معنى التوقيع الرقمي
التوقيع الرقمي ،هو التوقيع الذي يتم إنتاجه باستخدام تقنيات
علم التشفير ،وهو في حقيقة المر ليس توقيعا ً بالمعني
التقليدي المتصور له دائمًا .وإنما هو اصطلح يطلق على عملية
متعددة الخطوات تتضمن تشكيل وإنشاء رسالة الكترونية
وتشفيرها واختصارها إلى مجموعة الرقام أو الخانات الرقمية
التي تشكل في النهاية ما يمكن وصفه بالبصمة اللكترونية
والتي تكون مميزة وفريدة ،ومن ثم إرسالها إلى الشخص
المستقبل الذي يمكن له من خلل استعمال برامج حاسوبية
على جهازه من التوثق من الرسالة من حيث مضمونها
وشخصية مرسلها وسلمة الرسالة من أي تغيير أو تعديل أو
تزوير منذ لحظة مغادرتها جهاز المرسل وحتى فتحها من قبل
المستقبل.
فتسمية التوقيع الرقمي جاء من كون الرسالة ـ بعد تطبيق
تقنيات التشفير عليها ـ تظهر على شكل سلسلة من الخانات
الرقمية المشفرة تقدم بديل ً وظيفيا ً للتوقيع الخطي التقليدي.
13
أهمية التوقيع الرقمي في حجية السند اللكتروني.
ظهور واستعمال التوقيع الرقمي في التجارة اللكترونية وغيرها
من المعاملت يقصد منه تحقيق ثلثة أهداف رئيسية تكون
مؤثرة إلى حد كبير في حجية السند اللكتروني ومقبول ً كدليل
في الثبات.
Authenticity of E. Message .1موثوقية الرسالة اللكترونية
عن طريق ضمان أن الرسالة اللكترونية قد صدرت من مرسلها
الحقيقي ،فهي توفر الطمأنينة للمستقبل بأن هذه الرسالة ل
يمكن أن يتشأها أو يرسلها إل المرسل الحقيقي.
ومن ثم فإن مرسل هذا النوع من الرسائل الموقعة ل يستطيع
إنكارها.
.2سلمة الرسالة اللكترونية من أي تزوي أو تعديلIntegrity of
E. Message
عن طريق ضمان أن الرسالة اللكترونية قد تم تلقيها من قبل
المستقبل بنفس المحتوى الذي خرجت به من جهاز المرسل
دون أن يتم تعديلها أو تغييرها أو إضافة أي جديد على محتواها.
Confidentiality of E. Message .3سرية الرسالة اللكترونية
عن طريق ضمان إن الرسالة اللكترونية الموقعة بهذه الطريقة
ل يمكن قراءتها من قبل أي شخص غير محول ،مما يبعث
الطمأنينة لدى طرفي الرسالة )المرسل والمرسل إليه(
والسؤال الذي يثار هنا ،هو هل يحقق التوقيع الرقمي نفس
الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي؟
14
ويرجع هذا التساؤل إلى الخصائص المادية الفريدة التي
يتميز بها التوقيع اللكتروني بالمقارنة بالتوقيع التقليدي الذي
يضعه الشخص بخط يده على المحرر الكتابي الذي يتم تهيئته
ليكون دليل في الثبات.
ولعل أهم السباب التي تدعو إلى التشكك في قيمة التوقيع
اللكتروني ترجع إلى انفصال هذا النوع من التوقيع عن شخصية
صاحبه وإمكان تكراره بدون موافقته أو علمه إذا لم يتم
استخدام تقنيات تكنولوجية معقدة من أجل تأمينه.
كذلك فإن هذا التوقيع وحتى بفرض استيفائه لذات
الخصائص التي يتمتع بها التوقيع التقليدي لن يرتبط ارتباطا
ماديا بالمحرر الكتابي الذي تتم تهيئته كدليل للثبات إل إذا
وجدت تقنية تكفل ذلك يعترف بها القانون ويعتمدها القضاء،
وفي ضوء ذلك فإن جانبا كبيرا من الفقه قد رفض اعتبار التوقيع
اللكتروني مماثل للتوقيع التقليدي بخط اليد ،رغم أن اختلف
التوقيعين يكمن في الوسيلة وليس في الهدف أو الوظيفة
المبتغاة منه ،وهو بذلك – التوقيع اللكتروني -شأنه في ذلك
شأن التوقيع التقليدي يصدر عن صاحبه للفصاح عن شخصيته
والتعبير عن إرادته بقبول التصرف الذي يتم التوقيع عليه
واللتزام بما يرد فيه من شروط.
وهكذا فإن وجه الختلف الوحيد بينهما يكمن في مدى
تحقيق التوقيع للثقة التي يبني عليها المشرع حجية التوقيع في
الثبات ،فإن توفرت ذات الثقة في التوقيع اللكتروني فإنه
يتساوى مع التوقيع التقليدي في حجيته في الثبات ،وتتعدد هذه
الثقة في نوع التكنولوجيا المستخدمة في تأمين التوقيع وذلك
بالعتماد على أدوات ووسائل التشفير بالمفتاح العمومي ،وعلى
إصدار شهادات مصادقة الكترونية من هيئات معترف بها يطلق
15
عليها اسم الشخص الثالث المصادق ويمثل هذا الطرف الثالث
المحايد في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم
بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملتهم اللكترونية،
بالضافة إلى إصدار شهادات التوثيق بتحديد هوية المتعاملين
في التعاملت اللكترونية ،وتحديد أهليتهم القانونية للتعامل
والتعاقد ،والتحقق من مضمون هذا التعامل ،وسلمته وكذلك
جديته وبعده عن الغش والحتيال.
كما تقوم أيضا بإصدار المفاتيح اللكترونية سواء المفتاح
الخاص الذي يتم بمقتضاه تشفير التعاملت اللكترونية ،أو
المفتاح العام الذي يتم بواسطته فك التشفير وقد أسند القانون
العماني أعمال المصادقة اللكترونية إلى السلطة المختصة
والذي أشار المرسوم بقانون ) (96/2008بإصدار قانون
المعاملت اللكترونية في مادته الولى على أن المقصود
بالسلطة المختصة هي هيئة تقنية المعلومات.
لهذا فإن التوقيع اللكتروني يتفوق على التوقيع التقليدي
بالنظر إلى التأكد من شخصية صاحب التوقيع يتم بشكل روتيني
في كل مرة يتم فيها استخدام الرقم السري أو المفتاح الخاص،
وبالتالي فإنه ل مجال للنتظار حتى يحدث النزاع للبحث في
مدى صحة التوقيع كما هو الشأن في أغلب الحوال بالنسبة
للمحررات الموقعة بخط اليد .
إل أن السؤال المطروح هو ما مدى قدرة التوقيع اللكتروني
في التعبير عن إرادة صاحبه في الرضاء بالتعاقد والقبول
باللتزام ؟ حيث يرى جانب من الفقه أنه ل يجوز معادلة التوقيع
اليدوي بالتوقيع اللكتروني ،إذ يتعذر التثبت من حضور الموقع
ومن وجوده المادي فعليا وقت التوقيع ،وهو عنصر أساسي في
التوقيع اليدوي فل يمكن مثل التأكيد على أن من يوقع الكترونيا
16
بعيدا ً من وراء الجاني اللي هو بالفعل الشخص ذاته الذي عرف
عن هويته إذ ل يوجد أي تأكيد قاطع حول هوية الموقع حين ل
يكون هذا الخير موجودا بشكل مادي وقت التوقيع.
ولكن وللحيلولة دون وقوع ذلك فإنه يتم اللجوء إلى التقنية
المستخدمة في تأمين التوقيع الرقمي عن طريق الرقم الخاص
المعتمد من طرف جهة التوثيق التي تتولى إصدار المفتاح
الخاص ومن أهم أساليب استخدام المفتاح الخاصة للربط بين
التوقيع وبين المحرر وتأمينها من التعديل اللجوء إلى التقنية
المعروفة باسم " "HACHAGE IRREVERISIBLEوالتي يتم من
خللها تحويل المحرر اللكتروني )مثله في ذلك مثل التوقيع(
إلى معادلة رياضية ل يمكن فهمها ول قراءتها إل بالمفتاح
الخاص الذي يتم تسليمه إلى العميل المتعاقد بصفة شخصية
تحت رقابة الوسيط المتمثل في جهة التوثيق
وبهذه التقنية فإن المحرر يختلط بالتوقيع على نحو ل يمكن
فصله ول يمكن لحد غير صاحب المحرر المدون على هذا النحو
من التدخل بتعديل مضمونه وبهذا يكون في يد كل طرف من
أطراف العقد النسخة المحررة والموقعة من الطرف الخر،
والتي يمكنه تقديمها كدليل كتابي كامل في الثبات
وبالرغم من هذه المكانية في الربط بين المحرر وبين
التوقيع وتأمينها من التلعب فيهما فإننا نتحفظ على ذلك بأن
قبول المحرر اللكتروني بواسطة القاضي كدليل كتابي يقتضي
في بادئ المر أن يقرر القاضي مدى كفاءة التقنية المستخدمة
في استيفاء الشروط التي تؤهل التوقيع للقيام بدوره في
الثبات ،وهو ما يضعف من قوة المحرر اللكتروني ويؤدي إلى
تهديد الثقة التي يجب توفيرها للمتعاملين به
17
وهكذا فبينما يعد المحرر العرفي الموقع دليل كتابيا كامل،
فإن قبول المحرر اللكتروني كدليل في الثبات يخضع للسلطة
التقديرية للقاضي ،وهو ما يتساوى من الناحية العملية مع طلب
عبء الثبات في شأن صحة الدليل الكتابي
وسائل حماية السندات اللكترونية
التشفير كوسيلة هامة من وسائل حماية الرسائل اللكترونية
هي عملية تمويه الرسالة بطريقة تخفي حقيقة محتواها وتجعلها
رموزا ً غير مقروءة فهي تسمى كذلك عملية ))الترميز(( وهي
تتضمن تطبيقات لمعاملت ودوال رياضية على نص الكتروني
ينتج عنه مفتاح تشفير يجعل المعلومات غير قابلة لفك تشفيرها
من قبل أي شخص ل يملك مفتاح فك التشفير المناسب.
ومرسل الرسالة يستطيع تشفير الرسالة أو جزء ومنها
باستعماله لمفتاحه السري الخاص ،وبدوره يقوم المستقبل
باستعمال مفتاح المرسل العام لفك تشفير الرسالة وقراءتها،
وبمجرد قيامه بذلك فإن ذلك سوف يضمن له أن مرسل
الرسالة هو فقط صاحب المفتاح الخاص وليس أحدا ً غيره .مما
يشكل توثيقا ً للرسالة وأنها قد صدرت من صاحب المفتاح
الخاص ،وهو المر الذي يشبه في وظيفته توقيع الرسالة خطيا ً
من قبل الموقع.
وعلى الرغم من أن العملية تبدو معقدة إل ان عمليتي إنشاء
الرسالة والتوقيع التحقق من صحتها يتم إجراءها من خلل
برامج أمن الرسائل )برامج التوقيع اللكترونية( التي يتم حفظها
على أجهزة المتعاملين )) ((Digital Signature softwareوكل ما
على المرسل عمله هو ان يعبر عن رغبته في إرسال رسالة
مشفرة وموقعة رقميا ً إلى المستقبل من خلل إعطاء المر
لجهازه الذي يقوم بتشفير الرسالة وتوقيعها وإرسالها إلى
18
المستقبل ،وفي الطرف الخر للعملية يقوم جهاز المستقبل
بالعملية العكسية المتضمنة التحقق من هوية المرسل وفك
التشفير وعرض الرسالة.
سلطات التصديق على الرسائل وتوقيعها
عملية التحقق من التوقيع الرقمي تضمن أن الرسالة قد تم
تشفيرها بمفتاح خاص يتحاكى مع المفتاح العام المستخدم في
فك التشفير ،ولكن يلزم أيضا ً التحقق من نسبة زوج المفاتيح
هذا إلى الشخص الذي يدعى انه صاحب المفتاح العام )زوج
المفاتيح( ،وهذا المر يتم باستخدام أطراف ثالثة موثوقة تسمى
بسلطات التصديق)) ((Certification Authoritiesوهي التي تقوم
بتقديم شهادات الكترونية تشير إلى إن المفتاح العام موضوع
السؤال يعود إلى شخص صاحبه الذي يدعى أنه من قام بإرسال
الرسالة وتوقيعها.
وغالبا ً ما تتضمن التشريعات وجوب توافرها حد أدنى من
المواصفات الفنية والدارية والجرائية لدى سلطات التصديق
قبل ممارستها لعمالها ،كما قد تتطلب أن تقوم سلطات
التصديق بإظهار قدرتها من جميع الجوانب على إصدار شهادات
تصديق مدعمة للتوقيعات الرقمية متطورة بشكل كاف لكساب
التوقيع الرقمي نفس الوزن والعتراف القانوني للتوقيع الخطي
التقليدي.
19
الموقع وعن سلطة التصديق التي أصدرتها والمفتاح العام
للموقع وتاريخ إصداره وانتهاء صلحية الشهادة وحدود مسئولية
مصدرها ومعلومات أخرى بحسب مستوى الشهادة والغرض من
إصدارها وحجم الصفقات التي يستخدم فيها المفتاح.
ومن ثم فإننا يمكننا القول بإمكانية إرسال الرسالة باستخدام
التوقيع الرقمي بشكل آمن تماما ً وسري وموثوق به وهي
الوظائف التي يعبر عنها التوقيع بشكل عام.
20
الوراق العرفية :بينت خواصها بالمواد من 19 : 15من
قانون الثبات 68/2008م .
الوراق الرسمية :
تعريفها المادة ) : (10هي التي يثبت فيها موظف عام أو
شخصي مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو تلقاه من ذوي
الشأن وذلك طبقا ً للوضاع القانونية وفي حدود سلطته
واختصاصه .
)أ( حجية الورقة الرسمية في الثبات :
أول ً :من حيث الشخاص :
ــ المحررات الرسمية حجة على الناس كافة سواء كانت بين
المتعاقدين أو خلفهم أو الغير .
ــ ول يجوز انكار حجيتها إل بالطعن بالتزوير .
ــ ويجوز للمتعاقدين وخلفهما التمسك بصورية المحرر
الرسمي .
ثانيا ً :من حيث الموضوع :
ــ البيانات التي يدونها الموظف بنفسه في حدود مهمته أو التي
يثبت ونوعها من ذوي الشأن بحضوره لها حجية ول يطعن فيها
إل بالتزوير .
ــ البيانات التي يدونها الموظف بمجرد تلقيها من الطراف دون
التحقق من مطابقتها للواقع ل يثبت لها الرسمية ويجوز دحضها
بإثبات العكس بالطرق العادية ودون حاجة للطعن عليها بالتزوير
.
ثالثا ً :حجية صورة المحرر الرسمي :
21
1ـ ان كانت الصورة الرسمية مأخوذة من الصل مباشرة فتعتبر
بمثابة صور أصلية إذا كان مظهرها الخارجي ل يثير الشك ،أما
أن كان هناك شك فيجب اطراحها .
2ـ إن كانت الصورة الرسمية مأخوذة عن الصورة الصلية
للمحرر فهنا يكون للصورة نفس حجية الصورة الصلية بشرط
وجودها .أما أن نفذت فل حجية لها وتؤخذ لمجرد الستئناس.
3ـ إذا أخذت الصورة الرسمية من صورة رسمية مأخوذة من
الصورة الصلية فل يعتد بها إل على سبيل الستئناس .
)ب( ما هي حجية المحرر الذي يفقد الرسمية :
1ـ إذا كانت الرسمية شرطا ً لنعقاد التصرف القانوني ) كما في
الرهن الرسمي والهبة ( فإن المحرر يفقد كل قيمة له ،لن
الرسمية عنصر من عناصر التصرف القانوني ،ل مجرد دليل
إثبات .
المادة )(10
2ـ إذا كانت الرسمية شرطا ً لنعقاد التصرف القانوني ،فإن
المحرر ل يفقد كل قيمته ،وإنما تكون له قيمة المحرر العرفي
إذا كان موقعا ً من ذوي الشأن .
أهمية التوقيع على المحرر :المادة ) (15التوقيع بالمضاء
أو ببصمة الختم أو ببصمة الصبع هو المصدر الوحيد لضفاء
الحجية على الوراق العرفية .
ــ ثبوت صحة التوقيع على الورقة العرفية يجعلها بما ورد فيها
حجة على صاحبه بصرف النظر عما إذا كان صلب الورقة محررا ً
بخطه أو بخط غيره .
22
حجية صور الوراق العرفية :المادة ) (15نصت على أنه ل
حجية لصور المحررات العرفية في الثبات إل بمقدار ما تهدى
إلى الصل ،فإذا كان الصل موجودا ً فيرجع إليه ،وإذا كان
الصل غير موجود فل سبيل للحتاج بالصورة إذ هي ل تحمل
توقيع من صدرت منه ،والتوقيع بكل صورة هو المصدر
القانوني لضفاء الحجية على الوراق العرفية .
حجية الرسائل في الثبات :المادة ) (17تكون الرسائل
الموقع عليها قيمة المحرر العرفي من حيث الثبات وتكون
للبرقيات هذه القيمة أيضا ً ،إذا كان أصلها المودع موقعا ً من
مرسلها .فإذا لم يوجد أصل البرقية فل يعتد بها إل على سبيل
الستئناس .
ــ وتعتبر البرقية مطابقة لصلها حتى يقوم الدليل على عكس
ذلك .
وقضت محكمة النقض المصرية :بأن حق الحتجاج
بالرسالة الموقع عليها غير مقصور على المرسل إليه بل أن
لكل من تتضمن الرسالة دليل ً لصالحه أن يحتج بها على
المرسل متى كان قد حصل عليها بطريقة مشروعة .
تاريخ حجية المحررات العرفية على الغير :المادة )
: (16
ل تكون المحررات العرفية حجة على الغير في تاريخها إل منذ
أن يكون لها تاريخ ثابت
ويكون للمحرر العربي تاريخ ثابت :ـ
أ( من يوم أن يقيد في السجل المعد لذلك .
ب( من يوم أن يؤشر عليه من موظف عام مختص .
23
ج( من يوم أن يثبت مضمونه في محرر آخر ثابت التاريخ .
د( من يوم أن وفاة أحد ممن لهم على المحرر أثر معترف به
من خط أو إمضاء أو بصمة أو من يوم أن يصبح مستحيل ً على
أحد هؤلء أن يكتب أو يبصم لعله في جسمه .
هـ( من يوم وقوع أي حادث آخر يكون قاطعا ً في أن المحرر قد
صدر قبل وقوعه .
قضت محكمة النقض المصرية :أن وسائل إثبات التاريخ
هذه ليست واردة على سبيل الحصر ،فإذا قدمت ورقة في
قضية وتناولتها المرافعة في الجلسة التي نظرت فيها تلك
القضية ،فهذا يكفي لعتبار تاريخ الورقة ثابتا ً من يوم تلك
الجلسة .
24
1ـ حفظ المستند أو السجل أو المعلومة الكترونيا ً بالشكل الذي
انشئت أو أرسلت أو تسلمت به في الصل ،أو بشكل من إثبات
أنه يمثل بدقة المستند أو السجل أو المعلومة التي انشئت أو
أرسلت أو تسلمت في الصل .
2ـ بقاء المستند أو السجل أو المعلومة محفوظة على نحو يتيح
الوصول إليها واستخدامها والرجوع إليها لحقا ً اللكترونية وتاريخ
ووقت إرسالها أو تسلمها .
25
1ـ مدى إمكانية العتماد على الطريقة التي يتم بها تنفيذ واحدة
أو أكثر من عمليات التنفيذ أو الدخال أو النشاء أو المعالجة أو
التخزين أو التقديم أو الرسال.
2ـ مدى إمكانية العتماد على الطريقة التي تمت بها المحافظة
على سلمة المعلومات .
3ـ مدى إمكانية العتماد على مصدر المعلومات إذا كان معروفا ً
.
4ــ مدى إمكانية العتماد على الطريقة التي تم بتا التحقق من
هوية المنشئ إذا كانت ذات الصلة .
5ـ أي عامل آخر ذو صلة .
حجية التوقيع اللكتروني وشرطها :
المادة ) (22يكون التوقيع اللكتروني محميا ً ومنتجا ً
لثره إذا استوفى الشروط التية :ـ
1ـ إذا كانت أداة إنشاء التوقيع في سياق استخدامها مقصورة
على الموقع دون غيره .
2ـ إذا كان أداة إنشاء التوقيع وقت التوقيع تحت سيطرة الموقع
دون غيره .
3ـ إذا كان ممكنا ً كشف أي تغيير للتوقيع اللكتروني يحدث بعد
التوقيع .
4ـ إذا كان ممكنا ً كشف أي تغيير في المعلومات المرتبطة
بالتوقيع يحدث بعد وقت التوقيع .
ويجوز لكل ذي شأن أن يثبت بأية طريقة أن التوقيع اللكتروني
جدير بأن يعتمد عليه أو أنه ليس كذلك
26