LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL. JESUS MARIA SILVA SANCHEZ.

RESUMEN DE LAS TESIS DEL AUTOR.

A).- CAUSAS DE LA EXPANSION DEL DERECHO PENAL
1.- LOS NUEVOS INTERESES .- El derecho penal es un instrumento cualificado
de protección de bienes jurídicos especialmente importantes. La expansión puede
obedecer a la aparición de nuevos bienes jurídicos, por la conformación o
generalización de nuevas realidades que antes no existían (ej: las instituciones
económicas del crédito o la inversión) y por al deterioro de realidades
tradicionalmente abundantes, que empiezan a manifestarse como bienes escasos
(ej: el medio ambiente), así como por el incremento esencial de valor que
experimentan ciertas realidades por el cambio social y cultural (ej: patrimonio
artístico). No hay consenso en la doctrina sobre cuales de estos bienes jurídicos
nuevos deben ser protegidos penalmente y en que medida.
2).- LA EFECTIVA APARICION DE NUEVOS RIESGOS .- El modelo social
postindustrial se ha caracterizado como “sociedad del riesgo “. Se configura el
“riesgo de procedencia humana como fenómeno social estructural”: gran parte de
las amenazas a las que estamos expuestos los ciudadanos provienen de decisiones
que otros conciudadanos en el manejo de los avances técnicos ; por otro lado la
sociedad tecnológica desplaza a la marginalidad a otros individuos que son
percibidos por los demás como fuente de riesgos personales y patrimoniales.
Por ello, aparecen nuevas técnicas como instrumentos para producir
resultados lesivos y surgen modalidades delictivas dolosas de nuevo cuño (Ej; la
ciberdelincuencia), pero además los avances tecnológicos inciden también en el
ámbito de delincuencia no intencional: las consecuencias lesivas del “fallo técnico”
y si éste debe ubicarse en el ámbito del riesgo penalmente relevante o bien en el
propio del riesgo permitido.

3).- LA INSTITUCIONALIZACION DE LA INSEGURIDAD .- La sociedad

postindustrial es una sociedad de “objetiva inseguridad”: los medios técnicos
empleados, la comercialización de productos o la utilización de sustancias cuyos
efectos nocivos no se conocen, introducen un importante factor de incertidumbre
en la sociedad.
Además existe una profunda interrelación de las esferas de organización
individual, lo que incrementa la posibilidad de que algunos de estos contactos
sociales redunden en la producción de consecuencias lesivas: recurso de los tipos
de peligro y su configuración cada vez mas abstracta y formalista.
Asimismo, se producen de modo continuado fenómenos de transferencia y
asunción de funciones de aseguramiento de esferas ajenas: tendencia hacia los
delitos de comisión por omisión.
Finalmente esta sociedad expresa la crisis del modelo del Estado del
bienestar: competitiva, con bolsas de desempleo o marginalidad irreductibles,
migraciones voluntarias o forzosas y choque de culturas: episodios frecuentes de
violencia.

4).- LA SENSACION SOCIAL DE INSEGURIDAD .-Uno de los rasgos mas

significativos de la sociedades postindustriales es la “inseguridad sentida”, la
sensación general de inseguridad.
La revolución del transporte y la actual de las comunicaciones da lugar a una
falta de dominio del curso de los acontecimientos; las personas tiene dificultad de
obtener una información fidedigna en una sociedad caracterizada por el alud de
informaciones; el mercado mercantil y laboral reclama individuos solos y móviles, lo
que produce una inestabilidad emocional-familiar. Todo esto se manifiesta en lo que
ha denominado el vértigo de la relatividad: pérdida de referencias valorativas
objetivas, ausencia de referencias de “auctoritas” o de principios generalizables,
por lo que prevalece el pragmatismo del caso o la búsqueda de la solución
consensuada.
Resulta dudoso que la inseguridad sentida por los ciudadanos se
corresponda con el grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente controlables
o incontrolables que les afecten personalmente y de modo inmediato. Además la
aparición de nuevos riesgos de ve compensada por la radical reducción de los
peligros procedentes de fuentes naturales (ej: consecuencias lesivas de las
enfermedades). La vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la
propia existencia objetiva de los mismos.
Por otro lado, los medios de comunicación y las propias instituciones
públicas de represión de la criminalidad transmiten una imagen de la realidad que
da lugar a percepciones inexactas: la reiteración, dramatización, morbo, con que se
examinan determinadas noticias actúa de multiplicador de los ilícitos y las
catástrofes generando una inseguridad subjetiva que no se corresponde con el nivel
de riesgo objetivo.
La solución a la inseguridad no se busca en su clásico “lugar natural” – el
Derecho de policía- sino en el Derecho Penal. Así frente a los movimiento clásicos
de restricción del Derecho penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas
de una ampliación de la protección penal que ponga fin, al menos nominalmente, a
la angustia derivada de la inseguridad.

5).- LA CONFIGURACION DE UNA SOCIEDAD DE “SUJETOS PASIVOS”.- La

sociedad del estado del bienestar se configurada cada vez mas como una sociedad
de clases pasivas: pensionistas, desempleados, destinatarios de prestaciones
públicas educativas, sanitarias…etc..
La industrialización trajo consigo la construcción del concepto de “riesgo
permitido”: expresa una ponderación de los costes y los beneficios de la realización
de una determinada conducta, pero tal cálculo depende de una valoración previa, la
autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella se
plasme.
En las últimas décadas se ha producido un cambio significativo en la
autocomprensión social, lo que provoca una restricción progresiva de las esferas de
actuación arriesgada. Acualmente existe una resistencia psicológica frente a la
aceptación del caso fortuito, ya que no se conciben los peligros sin algún tipo de
intermediación de decisiones humanas, de naturaleza activa u omisiva: la víctima
no asume la posibilidad de que el hecho que ha sufrido sea debido a una “culpa
suya” o que simplemente corresponda al azar.
En el ámbito jurídico las consecuencias son: la eliminación de espacios de
riesgo permitido, el incremento de infracciones de deberes de cuidado, a la
ampliación de la comisión por omisión, el incremento de la tipificación de delitos de
peligro…

6).- LA IDENTIFICACION DE LA MAYORIA SOCIAL CON LA VICTIMA DEL

DELITO.- En la sociedad postindustrial se está produciendo un cambio progresivo de
la concepción del Derecho penal subjetivo (ius punienedi) : de “la espada del Estado
contra el desvalido delincuente” se pasa a “la espada de la sociedad contra la
delincuencia de los poderosos”; lo que provoca una transformación en el Derecho
penal objetivo (ius poenale): se pierde la visión de éste como instrumento de
defensa de los ciudadanos frente a la intervención coercitiva del Estado, lo que no
deja de tener consecuencias en el modo de concebir el principio de legalidad.
Partiendo del concepto clásico de principio de legalidad, los tipos penales
son susceptibles de una interpretación restrictiva, admitiéndose por muchos el
recurso a la analogía en el ámbito de las eximentes y atenuantes. Esta concepción
tiene su fundamento en que la Ley Penal constituye una garantía para el
delincuente (Magna Charta del delincuente)
En un Derecho penal entendido como Magna Charta de la víctima, las cosas
se ven de forma distinta, ya que si el caso en cuestión responde al espíritu de la Ley
y no viene claramente excluido del tenor de la misma, entonces procede su
inclusión en el respectivo ámbito de regulación, lo que supone una “interpretación
extensiva” mas allá del tenor literal.
El fenómeno de identificación con la víctima conduce también a entender la
pena como mecanismo de ayuda a la superación por parte de la víctima del trauma
generado por el delito.
Asimismo, la criminalidad organizada, la corrupción política, el abuso de
poder…. refuerzan que muchos sectores sociales, antes reticentes al derecho Penal,
ahora lo acojan, como reacción a la “criminalidad de los poderosos”. El sujeto se
contempla como víctima potencial mas que como autor potencial, por lo que no
aceptan la calificación de ciertos riesgos como “riesgos permitidos”.
El debate actual se centra no en la criminalidad de los desposeídos (S. XIX y
gran parte del XX) sino en la criminalidad de los poderosos y de las empresas,
olvidando que el 80% de la criminalidad actual continúa manifestándose como
criminalidad de los marginados.

7).- EL DESCREDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCION .- Las normas

de la moral social desempeñan una función de orientación, por lo que una ausencia
de ética social mínima hace imprevisible la conducta ajena y produce la angustia.
Es excepcional el que una conducta, que no es contraria a derecho, se repruebe
socialmente como inmoral. Esto favorece el desarrollo de la delincuencia y
determina que resulte correcto el diagnóstico de los que piensan que la “liberación”
de prohibiciones morales conduce al incremento de prohibiciones penales.
Por lo que se refiere al Derecho civil de daños, dada su tendencia a la
objetivización de la responsabilidad , y por su evolución desde el “modelo de la
responsabilidad” al “modelo del seguro” no está en condiciones de garantizar
aspectos fundamentales de su función político-jurídica clásica: si el daño está
asegurado, disminuyen los niveles de diligencia del agente; se tiende a configurar
la indemnización con montantes estandarizados que se alejan cada vez mas de
garantizar una compensación integral; se pierde el contenido valorativo de la
responsabilidad civil , por cuanto
ésta abandona la idea de culpa.
Los instrumentos de protección del Derecho administrativo están en
creciente descrédito debido al recurso al principio de la oportunidad, la
burocratización, y la corrupción, que se atribuye a este sector.
El resultado es desalentador: se ve al Derecho penal como único instrumento
eficaz y supone una expansión de la otrora “ultima ratio”

8).- LOS GESTORES ATIPICOS DE LA MORAL (atypische Moralunternehmer).-

Desde la criminología de izquierda se repara en que los sujetos pertenecientes a
niveles inferiores de la sociedad también son titulares “reales” de bienes jurídicos
(individuales o difusos), por lo que se insiste en la necesidad de no olvidar las
demandas de mayor protección de estos sectores.
Tradicionalmente, los “gestores de la moral” habían venido siendo
determinados estamentos burgueses-conservadores, si bien hoy adquieren tanta o
mas relevancia las asociaciones ecologistas, feministas, de consumidores, de
vecinos … que encabezan la tendencia hacia una progresiva ampliación del
Derecho penal en orden a la protección de sus respectivos intereses.

9).- LA ACTITUD DE LA IZQUIERDA POLITICA: LA POLITICA CRIMINAL

SOCIALDEMÓCRATA EN EUROPA.- En el modelo preexistente, los partidos y grupos
calificados de “derechas” asumían las tesis del incremento de la seguridad a través
de una presión punitiva, mientras que los partidos de “izquierdas” mantenían la
postura contraria. El cambio se produce cuando la socialdemocracia europea pasa a
asumir el discurso de la seguridad.
La evolución de la izquierda parlamentaria en materia de política criminal
podría buscarse en la ambivalencia en su relación con el Derecho penal, antes del
movimiento del “uso alternativo del Derecho”. Esta corriente tuvo su momento
culminante a principios de los setenta y sostenía dos discursos simultáneos: se
negaba legitimadad “tout court” al Derecho penal, partiendo de la
corresponsabilidad social en la génesis del delito y de la radical inutilidad del mismo
para obtener sus supuestas finalidades en una sociedad escindida; a la vez, se
propugnaba el recurso al Derecho penal como mecanismo de transformación de la
sociedad y de intervención contra quienes obstaculizan el progreso de la misma
hacia formas mas avanzadas e igualitarias de convivencia democrática. Se trataba
de modificar la orientación del Derecho penal de modo que no incidiera sobre los
marginados (powerless) y si sobre los poderosos (powerfull).
 10).- UN FACTOR COLATERAL: EL “GERENCIALISMO”.- Frente al modelo de
justicia penal clásico surgen modelos de “justicia negociada”: pactos de inmunidad
de las Fiscalías con ciertos imputados (arrepentidos), formas de mediación,
“conformidades” entre las partes. Así aparece el derecho penal como mecanismo
de gestión eficiente de determinados problemas, sin conexión alguna con valores.
Lo que se pretende es eludir los estrechos corsés de los principios de igualdad y
generalización para implantar una “justicia del cadí”, que dé a cada supuesto la
solución que “sea precisa”, sin vinculaciones externas.
Se producen así los fenómenos de privatización (algunos propugnan las
prisiones privadas y policías privadas) y desformalización que son consecuencia
ineludible de la expansión del Derecho penal. Estos fenómenos se han criticado
desde las posturas clásicas por la “disminución de garantías” que pueden conllevar:
déficits de legalidad o imparcialidad, además de perder la “capacidad preventiva
del sistema”.
Buena parte de la dimensión preventiva del Derecho penal radica en su
significado comunicativo: en contextos en que la certeza y la propia severidad del
castigo pueden hallarse en tela de juicio, la dimensión “publica” del derecho penal,
la “sacralidad” que se le asocia, la “distancia” que genera las “formas rígidas” con
respecto a la cotidianeidad constituyen un factor importante de prevención.

11).- LA GLOBALIZACION ECONOMICA Y LA INTEGRACION SUPRANACIONAL.

MULTIPLICADORES DE LA EXPANSION. - La globalización económica se define por la
eliminación de restricciones a las transacciones y a la ampliación de los
mercados.Por su parte la integración está guiada por la idea de conseguir un
mercado común de varios países, con libre tráfico de personas, capitales, servicios
y mercancías, con la consiguiente eliminación de las barreras arancelarias internas
y otros obstáculos de libre cambio.
Ambos fenómenos tienen un doble efecto sobre la delincuencia: dan lugar a
que determinadas conductas, tradicionalmente contempladas como delictivas,
deban dejar de serlo (ej: conductas vulneradoras de barreras); asimismo dan lugar
a la conformación de modalidades nuevas de delitos clásicos y a la aparición de
nuevas formas delictivas (ej: fraude de subvenciones). Además generan la
aparición de una nueva concepción de lo delictivo, centrada en los elementos de
organización, transnacionalidad y poder económico.
Las características de la criminalidad de la globalización son: que se trata de
una criminalidad organizada en sentido amplio, en el que intervienen colectivos de
personas estructurados jerárquicamente; y es criminalidad de sujetos poderosos,
caracterizada por la magnitud de sus efectos económicos, políticos y sociales.
El objetivo fundamental del derecho penal de la globalización es dar una
respuesta uniforme o armónica a la delincuencia transnacional que evite la
conformación de paraísos jurídico penales, lo que no es objetivo fácil, ya que no es
suficiente con los procesos de armonización de legislaciones en los preceptos
específicos, sino que además es preciso homogeneizar las reglas de la Parte
General que determinan la aplicación de dichos preceptos específicos. A lo anterior
hay que unir la necesidad de construir un sistema de Derecho penal supranacional
y homogéneo: conceptos y categorías de la teoría jurídica del delito y principios y
garantías político criminales fundamentales.
Las armonizaciones legislativas no garantizan la homogeneidad de las
respuestas, además de plantear dificultades de índole constitucional. No es posible
hoy por hoy atribuir a órganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius
puniendi contra la delincuencia de la globalización.
El problema de la armonización radica básicamente en la diversidad de
tradiciones jurídicas: la contraposición de una tradición jurídica continental de
importante influencia alemana, la tradición francesa y la tradición de la common
law.
Las cuestiones características de la dogmática de la globalización son, entre
otras, las siguientes:
.- Las cuestiones probatorias adquieren una trascendencia excepcional y la
imputación objetiva tiende a perder su vinculación con relaciones de necesidad con
arreglo a leyes físico-naturales.
.- La responsabilidad en comisión por omisión se transforma al aplicarse a
delitos de empresa o de estructuras organizadas. Existe la posibilidad de que se
acabe asimilando a figuras mas laxas como la “vicarious liability” anglosajona o la
“responsabilite du fait d´autrui” francesa.
.- En cuanto a las formas de intervención en el delito se tiende a imponer
fórmulas de no distinción entre autoría y participación.
.- La tendencia a examinar las eximentes en términos procesales como
“defences” (anglosajonas) en el que las causas de justificación y exculpación se
conciben como elementos que deben ser alegados y probados por el imputado.
Los principios político criminales del derecho penal de la globalización son
los siguientes:
.- Abandona el mandato de determinación en los tipos.
.- En el plano procesal, existe un conflicto entre los sistemas orientados al
principio de la legalidad procesal y la búsqueda de la verdad material, y aquellos en
los que rige de modo general el principio de oportunidad y la posibilidad de
acuerdos.
.- Por lo que se refiere al principio de culpabilidad existe un consenso
internacional en cuanto a la admisión de la relevancia del error de prohibición: el
problema es qué se entiende por error y cual es el baremo de evitabilidad.
.- El principio de proporcionalidad se ve comprometido por la sanción de
conductas meramente imprudentes en relación con bienes jurídicos colectivos y por
la proliferación de tipos de peligro.

B).- LA POLITICA CRIMINAL Y LA TEORIA DEL DERECHO PENAL ANTE LOS

ASPECTOS SOCIOCULTURALES Y POLITICOS DE LA GLOBALIZACION.
La globalización no se limita a producir o facilitar la actuación de la
macrocriminalidad, también incide sobre la microcriminalidad : los movimiento de
capital y mano de obra determinan la aparición en occidente de capas de
subproletariado, de las que puede proceder un incremento de la delincuencia
patrimonial de pequeña y mediana entidad.
En el momento actual el fenómeno de la criminalidad de sujetos
extracomunitarios, en grupos o bandas, empieza a ser común en los países
europeos. Raramente es ocasional y oscila entre la habitualidad y la profesionalidad
y se ve incrementada por la marginalidad que se genera en quienes viven al
margen de relaciones laborales estables.
Todo ello redunda en demandas de una mas intensa intervención del
Derecho Penal y abona el punitivismo como forma específica de expansión.
Existe además una tensión entre integración y atomización,
homogeneización y diversidad o multiculturalidad: produce violencia.
Es muy discutible que pueda afirmarse de modo general que los extranjeros
(extracomunitarios) delinquen en proporción superior a los nacionales de los países
europeos. Si bien los cometidos por los primeros se ven mas y los medios de
comunicación les dan mas difusión. Así la política criminal de los diversos Estados
parece tender al criterio “tolerancia cero”: el Derecho penal tiende a ser mas
represivo para suplir los déficits de asentimiento social.
La globalización política se está manifestando, de momento, en intentos de
proceder a una aplicación extraterritorial de leyes estatales, con el fin de estimar
irrelevantes las disposiciones de exención o extinción de la responsabilidad
dictadas por los Estados en cuyo territorio se cometió el delito. Se trata de que
frente a los crímenes de los poderosos no tenga barreras infranqueables la idea de
soberanía estatal, pero siempre y cuando el estado en el que se cometieron los
hechos haya decidido dejar éstos impunes.

C).- EXCURSO: SOBRE LA LIMITADA INFLUENCIA EN ESTE PUNTO DE CIERTAS

CONSTRUCCIONES TEÓRICAS
La autocomprensión de nuestra sociedad dirige demandadas significativas
de intervención punitiva al Derecho del Estado que coloca al derecho penal en una
posición singular: debe aportar respuestas funcionales sin convertirse en el
abanderado de las demandas sociales coyunturales, superficiales o meramente
verbalizadas; debe hacerse compatible con una vocación lo mas restrictiva posible
de la intervención punitiva.
La teoría dominante del Derecho penal de protección de bienes jurídicos
surgió en el siglo XIX con vocación ampliadora frente a la teoría de un derecho
penal protector exclusivamente de derechos subjetivos. Esta teoría fue asumida
incluso por los penalistas nacionalsocialistas de la Escuela de Kiel. A nadie se la ha
ocurrido afirmar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no rija a
la hora de determinar las normas cuya vigencia debe asegurarse a través del
Derecho penal.
La doctrina que asigna al Derecho penal la función de estabilización no
obliga a prescindir de la idea del bien jurídico entendido como teoría del contenido
material de las normas cuya infracción requiere la imposición de una pena, aunque
impone una perspectiva relativista: hace depender el contendido de las normas de
la configuración concreta de la sociedad y excluye la introducción de criterios con
validez universal y atemporal.
La teoría que atribuye al Derecho penal la función de la protección de la
vigencia de las normas no dispensa del esfuerzo en pro de una legitimación
material de la protección de dichas normas. Los problemas que afectan a la
propuesta de Jakobs son: la indefinición del criterio por el que se determina qué
normas pertenecen al núcleo de la identidad normativa de la sociedad; la
indeterminación de los elementos que han de concurrir en una conducta para
desestabilizar tales normas; y la ausencia de un criterio claro de porqué hay que
responder frente a la desestabilización con una pena concreta.
La objeción fundamental que cabría dirigir a Jakobs es que ante una
determinada norma cuya vigencia de protege en una ley penal, su propuesta
dispensa del esfuerzo de búsqueda de un bien jurídico-penal que la respalde.

D).- CAMBIOS DE PERSPECTIVA: LA ADMINISTRATIVICACION DEL DERECHO

PENAL.
La tesis clásicas (o del aliud) distinguían entre ilícito penal e ilícito
administrativo, atribuyendo al primero el carácter de lesión éticamente reprochable
de un bien jurídico, mientras que el segundo sería un acto de desobediencia ético-
valorativamente neutro. Posteriormente se consolida la doctrina de la diferenciación
meramente cuantitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo, según el cual lo
característico de éste último es el menor contenido del injusto.
Tanto la teoría clásica de base ética como la moderna de la diferenciación
meramente cualitativa son erróneas, ya que lo decisivo no es sólo la configuración
del injusto, sino los criterios de imputación de ese injusto y las garantías formales y
materiales que rodean la imposición de sanciones.
Lo decisivo es el criterio teleológico: la finalidad que persiguen el derecho
penal y el administrativo sancionador:
.- El primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos y sigue
criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un
injusto propio.
.- El segundo persigue ordenar y reforzar mediante sanciones un
determinado modelo de gestión sectorial, por lo que atiende a criterios de
afectación general, rigiéndose por puros criterios de oportunidad. Sólo se exige que
el género de conductas represente en términos estadísticos un peligro para el
modelo sectorial de gestión.
El Derecho administrativo sancionador es esencialmente el Derecho del daño
acumulativo o del daño derivado de la repetición.
El Derecho penal de las sociedades postindustriales está asumiendo en
amplia medida el criterio de la lesividad global derivada de acumulaciones y
repeticiones. De ahí la alusión al proceso de administrativización del Derecho penal,
que llega a convertirse en derecho de gestión de grandes problemas sociales, ya
que lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la dimensión
de lesividad del comportamiento individual.
El paradigma es la difusión de la tesis que entiende que es posible sancionar
penalmente una conducta individual aun cuando ésta no sea por sí misma lesiva del
bien jurídico (ni lo ponga en peligro), si se cuenta con la posibilidad de que dicha
conducta se realice también por otros sujetos y el conjunto de comportamientos
vaya a acabar lesionando el bien jurídico. Son los llamados delitos acumulativos
“Kumulationsdelikte”: What if everybody did it? . Kuhlen ha sido uno de los autores
que ha desarrollado esta teoría en los últimos años, en relación con el delito de
contaminación de aguas del Código Penal alemán.
Las objeciones a este planteamiento son: que se vulnera el principio de
culpabilidad, al fundamentarse la sanción ex iniuria tertii; que se trata de casos de
grandes riesgos, que no pueden contemplarse como problemas de un actuar
individual, sino como problemas sistémicos, que no cabe reconducir
equitativamente a acciones de personas.
La réplica de Kuhlen es contundente: se trata de realizar una contribución a
la solución de grandes problemas mediante la prohibición bajo amenaza de sanción
de acciones, que más bien prestan pequeñas contribuciones a la constitución de
estos problemas.
Sin embargo olvida Kuhlen que los problemas de las grandes cifras no deben
ser resueltos por el derecho penal.
El Estado actual está recuperando la idea decimonónica de “policía”, el
modelo “regularory State” que aparece como sucesor del Estado liberal y del
Estado intervencionista keynesiano: control permanente de las actividades lícitas
pero peligrosas. Es lo que se llama el Estado de prevención o Estado vigilante: que
asume nuevas funciones de inspección y vigilancia, haciendo acopio de información
que pueda resultar relevante.
La actuación sin licencia o la obstaculización a la inspección se definen como
infracciones asociadas a sanciones penales o administrativas. La “sociedad del
riesgo” conduce al Estado “vigilante” y esto da lugar a procedimiento de inspección
presidido por un criterio gerencial en relación con los propios riesgos y el
alejamiento progresivo respecto a los objetos de protección.
Cada perturbación aislada de la actuación inspectora constituye un ilícito de
desobediencia que no debería dar lugar a penas privativas de libertad; pero de
hecho los ordenamientos jurídicos van incorporando tipos que responden a esta
estructura.
Si el delito se contempla como un riesgo social resulta coherente recurrir a
criterios de prevención cognitiva, pero ello conlleva una administrativización del
Derecho penal: el redescubrimiento de la inocuización.
En las últimas décadas esta tendencia ha experimentado un auge
considerable: con la proliferación de las leyes “three strikes” y con la difusión de las
teorías de la inocuización selectiva.
La teoría de la inocuización selectiva parte de la premisa de que es posible
individualizar a un numero relativamente pequeño de delincuentes respecto de los
cuales cabe determinar que han sido responsables de la mayor parte de los hechos
delictivos y predecir que lo seguirán siendo, aplicando criterios estadísticos. Así, la
inocuización de los mismos (retención en prisión durante el mayor tiempo posible)
conseguiría una radical reducción del numero de hechos delictivos.
En la actualidad, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico
individual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de
naturaleza actuaria. Esto supone acudir al método estadístico, para emitir
pronósticos de peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos, sin necesidad de
entrar en estudios de psicología del individuo concreto.
El retorno a la inocuización se está manifestando en instituciones muy
diversas; la adopción de medidas de seguridad que se imponen una vez cumplida la
pena; la publicación de listas de ex delincuentes (regulada en EEUU); la adopción de
medidas previas a la condena (cautelares o preventivas)

E).- LA IMPOSIBILIDAD DE VOLVER AL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL

LIBERAL (GUTES, ALTES LIBERALES STRAFRECHT)
Frente a la expansión del Derecho penal, hay quien aboga por la vuelta al
Derecho penal liberal: protección de los bienes altamente personales y del
patrimonio con estricta vinculación por los principios de garantía. Pero se olvida de
la presencia en ese Derecho de una rígida protección del Estado y de que la rigidez
de las garantías formales representaban el contrapeso del extraordinario rigor de
las sanciones.
Otros parecen sugerir que la expansión del derecho penal habría de ser
reconducida al Derecho administrativo sancionador. Pero en el momento actual el
Derecho penal propicia la conminación con penas de prisión de gravedad media en
supuestos de hecho “administrativizados” con reglas de imputación de rigidez
decreciente y en el marco de principios político criminales flexibilizados.
El autor parte de la relación directa entre las garantías que incorpora un
determinado sistema y la gravedad de las sanciones que resultan de su aplicación.
Sostiene la idea de que ni en todo el sistema del Derecho sancionador debe haber
las mismas garantías, ni en el sistema sancionatorio penal tienen que exigirse las
mismas garantías; por otro lado, el problema no es tanto la expansión del derecho
penal como la específica expansión de la pena privativa de libertad.
El Derecho penal contiene dos grandes bloques de ilícitos: el de los
conminados con penas de prisión y el de los que se vinculan a otro género de
sanciones. Respecto al primer grupo. No existen razones para que el Derecho penal
deba alejarse del modelo liberal en cuanto a las reglas de imputación y garantías
político criminales. A la vez la respuesta a la demanda punitiva debe resolverse a
través de una ampliación del Derecho penal para la protección de intereses que no
pertenecían al ámbito clásico de aplicación, flexibilizando reglas de imputación y
principios de garantía, dada la naturaleza de los intereses objeto de protección.
El conflicto entre un Derecho penal amplio y flexible y un Derecho penal
mínimo y rígido debe hallar una solución en el “punto medio” de la configuración
dualista:
.- En la medida en que la sanción sea de prisión, la conducta requeriría una
repercusión en términos de afectación o lesividad individual.
.- En la medida en que la sanción no sea de prisión, no habría que exigir
tanta afectación personal y la imputación tampoco tendría que ser abiertamente
personal.

F).- ¿TERCERA VELOCIDAD DEL DERECHO PENAL? SOBRE EL “DERECHO

PENAL DEL ENEMIGO”.
Para el autor existe: una primera velocidad, representada por el Derecho
penal “de la cárcel” (mantenimiento rígido de los principios político-criminales
clásico, las reglas de imputación y los principios procesales; una segunda velocidad,
para los casos de penas de privación de derechos o pecuniarias en los que los
principios y reglas podrían flexibilizarse por la menor intensidad de la sanción. La
pregunta es si se admite un Derecho penal de tercera velocidad, en el que el
Derecho penal de la cárcel concurre con una amplia relativización de garantías
políticos criminales, reglas de imputación y criterios procesales: y la respuesta es
que ya existe en el derecho penal socioeconómico.
La cuestión guarda una estrecha relación con la terminología acuñada por
Jakobs de “Derecho penal del enemigo”: el enemigo es un individuo que, mediante
su comportamiento, ocupación profesional o vinculación a una organización, ha
abandonado el derecho de forma duradera; es alguien que no garantiza la mínima
seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta este déficit a
través de su conducta.
El transito del “ciudadano” al “enemigo” se irá produciendo mediante la
reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y la integración en
organizaciones delictivas estructuradas. Sí el derecho del enemigo sería ante todo
el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos.
El Derecho penal de tercera velocidad se manifiesta como un instrumento de
abordaje de hechos de emergencia en el que la sociedad, ante la gravedad de la
situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los
costes de la libertad de acción.
Queda en pie la cuestión conceptual de si el Derecho penal del enemigo
sigue siendo “Derecho” o es ya un “no-Derecho”, una pura acción defensiva frente
a sujetos excluidos.