REVOCACIÓN CONTRACTUAL DEL ESTADO POR

RAZONES DE OPORTUNIDAD, MÉRITO Y CONVENIENCIA, SU

AMBIGÜEDAD

Por Melina Peralta

SUMARIO: 1. Introducción; 2. Prerrogativas del Estado y sus cláusulas

exorbitantes; 3. La actividad lícita estatal generadora de responsabilidad,
¿incorporación del lucro cesante al sistema de indemnizaciones?; 3.1.
Aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones; 3.2. El lucro cesante
incluido en la indemnización; 4. En busca de una solución al debate,
sanción del decreto 1023/01; 4.1. La revocación por razones de
oportunidad, mérito y conveniencia; 4.1.1. Terminología del decreto
1023/01; 4.2. Ley de Emergencia Económica 25.344 y las aclaraciones del
Decreto 1023/01; 5. Legislación del Cód. Civil sobre el derecho a revocar
los contratos y la ley de ética pública; 6. Conclusión.

1. Introducción
En este artículo realizaré un recorrido por el tiempo sobre las diferentes
posturas que se dieron, tanto en la jurisprudencia como en doctrina, sobre la
extensión del resarcimiento indemnizatorio como correlato de la
responsabilidad estatal en la revocación contractual. Arribando luego al decreto
1023/01 analizando sus disposiciones a raíz de la situación económica de la
época y la búsqueda del bien común que persigue la legislación argentina en
su conjunto.

2. Prerrogativas del Estado y sus cláusulas exorbitantes

El fin esencial de la función administrativa es la gestión directa e
inmediata del bien común, en miras de alcanzar la satisfacción de los intereses
de la comunidad a su cargo como causa final del Estado. Para alcanzar tales
aspiraciones es menester conformar un cuerpo normativo que se constituya
como elemento regulador, ordenador y sistematizador de dicha función.
Es así como la función administrativa se caracteriza por su exorbitancia
que la diferencia del derecho privado, pero ésta moderada a través de un
conjunto de prerrogativas (sustanciales y procesales) del Estado y garantías
(sustanciales y procesales) de los particulares; proveyendo el bienestar general
según esta expresado en el preámbulo de la Constitución Nacional.
Tales circunstancias son las que producen una desnivelación del
equilibrio contractual a favor de la Administración, la cual ejerce prerrogativas
en cuanto a la interpretación, ejecución y extinción en las contrataciones. En
este contexto, y en lo que hace a la faz de ejecución contractual, es admitido

1
que por causas vinculadas con el interés público, la Administración posee la
prerrogativa de extinguir el contrato unilateralmente1, a su vez, no es menos
cierto que dicha actividad, aunque lícita, genera su responsabilidad y la
consecuente obligación de indemnizar los daños causados al co-contratante
privado.
Previo al dictado del Decreto 1023/2001, ningún cuerpo normativo
había legislado tales cláusulas exorbitantes. Este nuevo Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional consagró expresamente un
conjunto de prerrogativas de las que gozará la Administración Pública en sus
relaciones contractuales, dentro de las cuales se faculta a la Administración a
revocar un contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia,
excluyéndose, en tal caso, el derecho del co-contrante a reclamar el lucro
cesante.

3. La actividad lícita estatal generadora de

responsabilidad, ¿incorporación del lucro cesante al sistema de
indemnizaciones?

La jurisprudencia se ha pronunciado al respecto de los elementos que

componen la responsabilidad contractual con respecto a la actividad lícita del
Estado en el fallo “Colombia S.A.” donde el alto tribunal en el año 1996 dijo:
“Que el reconocimiento de responsabilidad contractual por su actividad lícita
exige para su procedencia el cumplimiento de ciertos requisitos
imprescindibles, esto es, la existencia de un daño cierto, la relación de
causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio y, obviamente, la
posibilidad de imponer jurídicamente esos daños a la demandada […] A los
cuales, cabe añadir, atendiendo a la particular relación que en el caso vincula a
las partes, la necesaria verificación de un sacrificio especial en el afectado,
como así también la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el
daño”2.
Si bien la Corte sienta los requisitos adjudicatarios de responsabilidad
contractual por la actividad lícita del Estado, no tenía un criterio uniforme
respecto de la extensión del resarcimiento indemnizatorio para su contraparte.
En algunos casos ha decidido la aplicación analógica de la Ley de
Expropiaciones, y por ende, la exclusión del lucro cesante; y en otros, se
dispuso que el lucro cesante se incluya en la indemnización.

3.1. Aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones

1
Cassagne, Juan Carlos “El contrato Administrativo", pág. 95.
2
Alejandro Dalmacio Andrada “Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos” La
Ley, 2008, 1º Ed; p .41. “Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c/Bco. Central
de la República Argentina”, CSJN 19-5-92.
 Con respecto a la primer rama argumental precitada, en el caso “Los
Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”3 se reclamó la
revocación del permiso por el cual se había habilitado a la actora para explotar
como albergue por horas un inmueble de su propiedad.
La Corte se expidió diciendo: “[…] No es propio impuesto en forma
particular a la actora en beneficio de la comunidad sea soportado únicamente
por aquélla. Lo contrario sería un desmedro del principio de igualdad ante la ley
y las cargas públicas consagradas en el art. 16 de la Constitución.
El administrado debe ser indemnizado ya que el interés general no
puede autorizar a los poderes públicos a disponer de la propiedad de los
particulares.
La utilidad privada no puede ser sacrificada a la pública sin una
adecuada compensación. Dicha indemnización se impone como garantía de la
inviolabilidad de la propiedad.”
La decisión hizo lugar únicamente a aquellos daños que guardaban una
relación directa e inmediata con la revocatoria dispuesta. Rechazó el reclamo
del lucro cesante con fundamento en que: a) El sacrificio de bienes particulares
se hizo en el interés público, y b) el patrimonio de la Administración no se había
visto acrecentado por la revocación dado que no se transfirió ningún bien del
damnificado al ente que la dispuso.
Por ende, diríamos que si la ley tiene por objeto una conducta lícita, o
que lo ha sido bajo el ordenamiento jurídico que le dio nacimiento, luego
modificada por la ley contra la cual se reclama indemnización, existe deber
jurídico de reparar.
En la misma línea jurisprudencial, la Corte en el fallo “Cantón”4 expuso:
“Esta actividad lícita e irrenunciable del Estado puede ser la causa eficiente de
daños a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando
afecte derechos amparados por garantías constitucionales […]. El menoscabo
económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una
indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada
(art.17)”.
Aplicó por analogía las reglas de la expropiación estableciendo que el
resarcimiento debía extenderse a todos los gastos hechos en los contratos
celebrados y al previo abonado por la mercadería retenida, “la cual quedaba
así abandonada en beneficio del Estado”.
En el caso “Motor Once”5, la cuestión debatida era el alcance del
resarcimiento que correspondía otorgar, en virtud de la responsabilidad de la
Administración Municipal, derivada de la aplicación de una norma general de
policía de seguridad, a través de actos individuales de ejecución, que
estableció la prohibición de seguir ejerciendo una actividad (expendio de
3
“Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” CSN, 22 de diciembre de
1975. LL, t. 1976-B, p. 298
4
“Cantón Mario Elbio c. Gobierno Nacional”. CSN, 15 de mayo de 1979. LL, t. 1979-C, p. 217
5
“Motor Once S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires”; CSN, 9 de mayo de 1989. LL, t. 1989-D,
p. 24
combustible) en el establecimiento comercial que explotaba la actora. Así el
Tribunal –adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal– no reconoció el
derecho a reclamar resarcimiento por el lucro cesante, en base a los
fundamentos que se exponen a continuación: “[...] el Art. 18 de la Ley Nº19.549
vigente en el orden municipal por imperio de la Ley Nº 20.261 se limita a
establecer que la revocación de un acto administrativo regular –como lo era la
habilitación para el expendio de combustibles– resulta legítima indemnizando
los perjuicios que causare a los administrados, sin precisar los alcances del
resarcimiento debido. El examen de las normas que fijan pautas
indemnizatorias y que guardan mayor analogía con la situación discutida en
autos, conduce irremediablemente a encontrar la solución en la Ley Nacional
de Expropiaciones Nº 21.499, es decir, en la norma legal típica que autoriza
intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el
interés público las exija; pues sin esas intromisiones, el Estado no es capaz de
cumplir sus funciones. Ello así por cuanto la responsabilidad extracontractual
del Estado por actividad lícita no puede disciplinarse por normas de Derecho
Privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, fallan todos los
preceptos sobre actos ilícitos. La solución sólo puede deducirse de los
principios del derecho público [...]”.
Macarel, en su nota al fallo, dijo “si el Estado respondiera por el lucro
cesante ilimitado cada vez que lleve a cabo una actividad lícita que provoca
daños, muy pronto se agotarían los recursos fiscales y hasta podrían no llegar
a resarcirse las hipótesis comunes de responsabilidad estatal (vgr; por actos
ilícitos) lo que a todas luces constituiría una solución disvaliosa”6.
Barraza dice que la teoría de la expropiación explica y fundamenta
claramente la responsabilidad extracontractual del Estado, cuando se ha
privado a una persona de su propiedad pero cuando nos encontramos en otras
situaciones, como puede ser la afectación al derecho vida o a la libertad, la
teoría de la expropiación ostenta sus flaquezas”7.
Comadira8 hace notar que la analogía entre el instituto expropiatorio y
el régimen de responsabilidad por actividad estatal legítima está justificada en
la coincidencia de que ambas se desenvuelven dentro del mismo ámbito
mencionado de “intromisiones estatales autorizadas”; tienden a proteger la
misma garantía constitucional y, sobre todo, persiguen la misma finalidad típica
de interés público. También, nos dirá que “… no existe en la Constitución
Nacional una definición del quantum indemnizatorio debido a causa de las
violaciones al derecho de la propiedad […]. La extensión de aquel depende a la
reglamentación legal efectuada por el legislador, en el marco de los arts. 14 y
17 de la Constitución, al derecho de propiedad. Por tal motivo, el alcance de la
6
CSJN “Motor Once S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires”, L.L. 1989-D-25, con nota, Una
vuelta de tuerca en la Jurisprudencia de la Corte: el alcance de la doctrina del caso “Sánchez
Granel" (p. 26).
7
Javier Indalecio Barraza “Manual de Derecho Administrativo”, La Ley año 2005; p. 582.
87
En “Derecho Administrativo, Acto administrativo, Procedimiento administrativo, Otros
estudios”, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1996. P.438.
indemnización que corresponde otorgar en los casos de conducta estatal lícita
[…] la que surge de la Ley de Expropiaciones”9.
Cerraríamos esta corriente argumental diciendo que para ésta, la
competencia de la administración en la revocación del contrato administrativo
por causas relativas al interés público daría derecho al contratista riesgos de
los gastos del contrato, sin comprender la indemnización el pago del lucro
cesante. Se trataría de una especie de expropiación administrativa similar a la
revocación de los actos administrativos establecidos en el art. 18 de la
L.N.P.A., que en tales supuestos la indemnización sería el equivalente a la de
la expropiación10.

3.2. El lucro cesante incluido en la indemnización.

Por primera vez se abrió paso al reconocimiento del lucro cesante en el

año 1965 en el caso “Compañía de Transporte Angloargentina c/Gobierno
Nacional”11 en el cual se dispuso la obligación del Estado de indemnizar la
diferencia que resultaba entre la tarifa establecida y el costo del servicio,
modificando indirectamente la decisión administrativa. Fijó así una utilidad
razonable para la preservación de la ecuación económica-financiera de la
concesión, afirmando que ella debía encontrar protección en la garantía
constitucional de la propiedad.
Hacia 1973 la jurisprudencia discutió la procedencia indemnizatoria por
la rescisión unilateral por la Administración de un contrato administrativo de
obra pública por motivos de oportunidad y conveniencia, sin interpelar
previamente el cumplimiento de las obligaciones pactadas. La Corte aplicó al
caso el art. 1638 Cód. Civ (en la redacción de la ley 17.711) que faculta al
dueño desistir de la ejecución de la obra, aunque se haya empezado,
indemnizando al locador todos los gastos, trabajo y utilidad. Reconoció el
derecho de lucro cesante, pero facultando a los jueces de grado a reducir la
indemnización si la aplicación estricta de la norma condujera a una injusticia
notoria12.
Poco tiempo después la Corte en el caso “Pensavalle S.R.L. c.
Gobierno Nacional”13 del 28 de diciembre de 1976, volvió a pronunciarse en el
sentido de que en tales casos el lucro cesante debía ser establecido teniendo
9
Comadira, “Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obra
administrativa lícita: fuerza expansiva de los principios de expropiación”, obra colectiva dirigida
por Cassagne en homenaje a Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As, 1998.
10
Roberto Dromi. En “Derecho Administrativo”, 9º edición, Bs. As, Ed. De Ciencia y Cultura,
2001.
11
CSJN, 10/09/65, J. A. Tomo VI.
12
“Livio Dante Porta y Cía. S.R.L.S.I.C. c. Empresa de Ferrocarriles Argentinos”; CSJN, 20 de
septiembre de 1973.
13
CSN, 28 de diciembre de 1976, LL, t. 1977-B, p. 220.
en cuenta el standard de equidad que había sido receptado en el Cód. Civ. en
su nueva redacción.
Es decir, la regla de derecho en estos casos sería que el lucro cesante
procede, y el juez debe fijar bajo qué condiciones lo determina en el caso
concreto14. En el caso “Sánchez Granel”15, se trató un supuesto de revocación
por mérito, oportunidad o conveniencia de un contrato de obra pública
(construcción de un tramo de carretera) antes de que comenzare la ejecución
de la obra.
La Corte dispuso la indemnización del lucro cesante sobre la base de
los siguientes argumentos:
1) La responsabilidad del Estado por su actividad lícita otorga, a favor
del damnificado y en razón del mencionado principio, el derecho a una
indemnización plena. Dicho precepto general sólo acepta excepciones
fundadas en razones de fuerza mayor, estipulaciones contractuales o expresas
disposiciones legales, que en el caso no se configuran (Considerando 6to.);
2) La responsabilidad del Estado por actos lícitos se traduce en el
derecho a una indemnización plena a favor del damnificado (Considerando
7mo.);
3) No se opone a la solución propiciada en el Artículo 18 de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos, pues al no aclarar cuál es el
alcance de la indemnización de perjuicios, “funda la concesión del lucro
cesante antes que su prohibición”, porque el principio jurídico que rige toda
indemnización es el de la integridad (Considerando 7mo.);
4) La extensión analógica de las pautas brindadas por la Ley de
Expropiaciones –que vedan la reparación del lucro cesante– es improcedente,
dado que ésta “supone una restricción constitucional del derecho de propiedad
mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a
desapropio” (Considerando 8vo.);
5) El lucro cesante debe ser establecido con prudencia, atendiendo a
factores tales como la situación económica por la que atravesaba el país al
momento de la rescisión, por la que no considera inadecuado “recurrir por
analogía, a la norma del Artículo 1.638 del Código Civil, cuya última parte
faculta a los jueces a establecer esa utilidad apreciándola con equidad”
(Considerando 12).
Como hemos visto la Corte en el precedente “Motor Once” no
reconoció la aplicación del lucro cesante por aplicación de la ley 21.499. Sin
embargo el propio fallo, en los términos del dictamen del procurador, advirtió
que en el caso “Sánchez Granel” “se trató de un sacrificio patrimonial que la
Administración decidió, en el curso de una relación especial de origen
convencional (…) en cambio, el que aquí examino consiste en un acto

14
Alberto B. Bianchi, “Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa”, Ed. Ábaco de
Rodolfo Depalma S.R.L, Bs. As., 1998.
15
Sánchez Granel, Obra de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad s/ Demanda
Contenciosa, CSJN setiembre 20 de 1984. J. A, Letra S.
imperativo, que se produce en el ámbito de una relación de supremacía
general, justificado por el poder de policía de seguridad”.
Bianchi16sostiene que no existe analogía entre el supuesto
expropiatorio y la revocación del contrato administrativo por mérito, oportunidad
o conveniencia. Ello basado en que hay suficientes diferencias entre dichos
institutos, a saber: La expropiación requiere para su perfeccionamiento la
actividad de los tres poderes del Estado; la rescisión contractual o revocación
del acto, es sólo dispuesta por la Administración, que también priva de su
propiedad al particular, pero sin tutela, ni las garantías que ofrece la
expropiación. Y ello determina que la reparación o resarcimiento que deba
acordar el Estado sea pleno. Estas razones serían válidas frente a la actividad
unilateral de la Administración.
En el caso “Jucalán Forestal”17, la empresa demandó a la Provincia de
Buenos Aires por daños y perjuicios, dado que, como consecuencia de trabajos
hidráulicos realizados por el Estado provincial para encauzar el Río Quinto –
evitando así, el anegamiento de zonas pobladas y de mayor productividad– el
establecimiento del que era propietaria la actora fue totalmente inundado.
Aquí se trata de un supuesto de responsabilidad lícita extracontractual.
La Corte, reconoció en el caso la procedencia de la indemnización
integral que abarcara tanto el daño emergente y el lucro cesante.
En el caso “Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y
Acción Social) s/ cobro de pesos”18 la Corte ratifica la existencia de la regla de
la integralidad del resarcimiento en supuestos de revocación contractual por
interés público, pero rechaza su aplicación automática o mecánica, admitiendo
que el reconocimiento de la indemnización tendiente a recomponer la situación
del contratista, debe ser evaluada en cada caso, bajo la aplicación de la
equidad.
En 1997 se discutió la extensión del resarcimiento debido por la
revocación anticipada de una concesión sobre bienes del dominio público por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia en el caso “Divertimentos
acuáticos S.A c/Municipalidad de General Pueyrredón”19. En el mismo, el
tribunal dio lugar al pago del lucro cesante agregando que “es válido en este
aspecto atenerse a las circunstancias de cada paso para pronunciarse acerca
del rubro pretendido”20. El juez Hitters hace hincapié en los casos de la CSJN
que han reconocido el lucro cesante y destaca que “la procedencia de dicho
rubro queda supeditada a la circunstancia de que se privare al acreedor de

16
En “Nuevos Alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del Estado y fallo
“Sánchez Granel”. El Derecho 111-550.
17
“Jucalán Forestal Agropecuaria S.A. c. Policía de Buenos Aires”, CSN, 23 de noviembre de
1989. JA 1990-II, p. 510
18
“Ruiz Orrico, Juan c. Estado Nacional” CSN, 24 de mayo de 1993. LL, t. 1994-B, p. 352.
19
“Divertimentos Acuáticos, S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredón” SCJ, La Plata
04/11/1997. UPAU, demanda contencioso administrativa.
20
Voto del juez Negri, seguido por la mayoría, atendiendo a la cuarta cuestión planteada,
considerando II.2. UPAU, demanda contencioso administrativo.
ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida
y estrictamente comprobadas”.
Creo necesario citar esta rama argumental como justificación lógica a la
reparación integral del daño, la cual dice que “la ‘publificación’ de un patrimonio
privado no puede llevarse a cabo por un mero acto de voluntad de la
Administración Pública. Se necesita una declaración legal de utilidad pública, a
demás del previo pago de la justa indemnización (…). Para la expropiación se
busca que quienes la decidan sean los ‘representantes del pueblo’ que, más
allá del concepto mítico-político de esta expresión, se trata de personas que
tienen responsabilidad política (…). Por lo tanto la expropiación no es el
régimen legal general y relativo a la indemnización por responsabilidad del
Estado (…) la expropiación es sólo un caso especial, junto con la ocupación
temporánea, que tiene una regulación determinada, por así haberlo querido el
legislador. Esta regulación determinada impone la indemnización por lucro
cesante”21.
Tomás Hutchinson expresa que la responsabilidad contractual, por
incumplimiento, obliga al deudor a resarcir todos los daños sufridos al acreedor,
salvo aquellos que sean insignificantes: se trate de daños materiales o morales
(art.522 Cód. Civil) sea un daño emergente o un lucro cesante; se satisfaga un
“interés positivo” -resarcimiento de los daños por incumplimiento del contrato- o
un “interés negativo” –satisfacción del daño por la frustración del contrato, por
haber confiado en él-22.

4. En busca de una solución al debate, sanción del

decreto 1023/01
Hemos dicho que la facultad de revocar unilateralmente un contrato
administrativo por razones de oportunidad, mérito y conveniencia gravita bajo la
órbita de prerrogativas atribuidas a la Administración pública.
En cuanto al debate existente, tanto en doctrina como en la
jurisprudencia, acerca de la expansión del quantum indemnizatorio, intentó ser
resuelto mediante la sanción del decreto 1023/01.

4.1. La revocación por razones de oportunidad, mérito y

conveniencia.

Por un lado, el Pacto de San José de Costa Rica dice que la

indemnización debe ser justa, pero no debe interpretarse necesariamente como
reparación integral en términos de daño emergente y lucro cesante. Por su
parte el art. 17 C.N. no dice cuánto debe reparar el Estado. En igual criterio, la

21
Barra, Rodolfo C., “Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y
contratos”, E.D, T. 122, P. 861.
22
“La contratación pública”, dirección Juan Carlos Cassagne - Enrique Rivero Ysern; 1º. Ed.
Hammurabi, año 2006; artículo de Tómas Hutchinson titulado la “Reflexión acerca de la
responsabilidad contractual del Estado”.
L.P.A. no establece cuál debe ser el criterio en caso de revocación de los actos
estatales por razones de oportunidad.
Por otro lado, antes del dictado del decreto 1023/01, el decreto
reglamentario 436/2000 dispuso en su art. 96 que cuando se “revoque o
rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, éste último tendrá
derecho a que se le reconozcan los gastos en que probare haber incurrido con
motivo del contrato”. Y luego agrega, el mismo artículo, in fine que “no se hará
lugar a reclamación alguna por lucro cesante o por intereses de capitales
requeridos para financiación”.
Por su parte el art 12 del decreto 1023/01 establece expresamente que
“la revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de
oportunidad, mérito y conveniencia, no generará derecho a indemnización en
concepto de lucro cesante” (inc. a) in fine). A su vez, la primer parte del inciso
a) de dicho artículo dice que los actos que dicte el Estado, en el caso particular
sobre modificación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución del
contrato “tendrá caracteres y cualidades otorgadas por el artículo 12 de la ley
19.549”.
En principio cualquier acto dictado por el Estado en el marco de
procedimiento contractual es un acto administrativo en los términos del art. 7 de
la L.P.A y goza de los caracteres propios de dichos actos “a menos que la ley o
la naturaleza del acto exigiere la intervención judicial” (art. 12 L.P.A.). Ahora
bien, entiendo que se hace mención específica en el art 12 del decreto 1023/01
de los actos de modificación, interpretación, caducidad, rescisión y resolución
del contrato (siendo éstos actos administrativos), porque estos actos están
excluidos del carácter ejecutorio toda vez que restringen o puedan restringir
derechos de los contratantes. Sin embargo, el inc. a) del art 12 del decreto
1023/01 no incluye el carácter ejecutorio al acto de revocación del contrato, no
pudiendo el Estado en principio revocar el contrato por sí y ante sí,
coincidiendo de este modo con el art.17 de la L.P.A (cuando del acuerdo
hubieran nacido derechos subjetivos que se estén cumpliendo).

4.1.1 Terminología del decreto 1023/01

En el título anterior hemos señalado la diferencia radical en torno al

carácter ejecutorio de los actos mencionados en el primer y segundo párrafo
del art. 12 inc. a) del decreto 1023/01.
Ahora bien, sabemos que el término “rescisión” corresponde a un acto
jurídico bilateral, “es decir que se requiere la concurrencia de las voluntades
que hicieron nacer el contrato para que éste pueda extinguirse por esa vía”. Se
distingue, por tanto, de la “revocación”, que permite que el contrato pueda
quedar sin efecto por la voluntad unilateral de una de sus partes. En la
revocación, entonces, uno de los sujetos de la relación contractual, con
sustento en un precepto determinado, queda facultado a dar por concluida
dicha relación.
 El caso de extinción unilateral del contrato por razones de oportunidad,
mérito y conveniencia se encuentra únicamente regulado en el segundo párrafo
inc. a) del artículo 12 y, por tanto, el término “rescisión”, mencionado en el
primer párrafo del mismo precepto, se refiere a otro supuesto distinto.
Por otro lado, no ha sido realizada una definición estricta o taxativa
sobre lo que se debe entender por “razones de oportunidad, mérito y
conveniencia”, término completamente ambiguo, dado a los múltiples
supuestos frente a los cuales se puede encontrar el Estado en miras de la
satisfacción del bien común; entiendo que se debió haber establecido un
procedimiento o mecanismo para la declaración de tal justificativo, que dé lugar
a una extinción unilateral del contrato acabadamente justificada.

4.2. La Ley de Emergencia Económica 25.344 y las

aclaraciones del Decreto 1023/01.

El 19 de octubre de 2000 se sanciona la Ley 25.344, con su posterior

promulgación el 14 de noviembre de 2000, en ella se dispuso en su art. 26 que
cuando el Estado revoque un contrato por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, la indemnización que corresponda abonar al contratista no
incluirá el pago del lucro cesante ni gastos improductivos.
Es menester mencionar el art. 1 párr. 3º de esta ley el cual distingue
entre las disposiciones de carácter común y otras de carácter extraordinario, de
modo que “…las disposiciones de carácter común de esta ley son permanentes
y no caducarán en los plazos citados en el párrafo anterior…”. Sin embargo,
este conflicto interpretativo fue salvado por el Decreto del Poder Ejecutivo
Nacional Nº 1023/01posterior a la L.E.E antes mencionada, en tanto excluye
con alcance general al lucro cesante – art.12 inc. a) párr. 2º -.
En función de lo expuesto procederé a mi análisis. Entiendo que el
Poder Ejecutivo al fijar el alcance del resarcimiento en los supuestos de
revocación de contratos administrativos por la Administración en razón del
interés público en el Decreto Nº 1.023/01, reglamenta o fija el alcance del
derecho de propiedad consagrado en el art. 17 C.N. el cual establece el monto
indemnizatorio. La reglamentación del derecho de propiedad corresponde, en
principio, al Congreso, en ejercicio del llamado poder de policía, es decir, es
una facultad que se enmarca dentro de la mencionada “Reserva de la ley”, es
decir, que el Poder Ejecutivo debe abstenerse de reglar sobre materias
reservadas a la competencia del Congreso.
El poder normativo de la Administración requiere siempre de una ley,
careciendo ésta de la potestad de dictar normas generales sin una cobertura
legal expresa, determinada y circunscripta en razón de la materia23. Es decir,
debería existir una vinculación directa y proporcionada entre las “bases de la

23
Cassagne, “La Intervención Administrativa”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2º Ed.
Actualizada, 1994, pág. 79
delegación” prefijadas por el Congreso y los “medios objeto del reglamento”
para la consecución de aquellas.
En el caso, la Ley Delegatoria Nº 25.414, en su Artículo 1º, inciso II,
apartado e), establece: “Facultase al Poder Ejecutivo nacional al ejercicio de
las siguientes atribuciones (...) II. Emergencia Económica: (...)e) Dar
continuidad a la desregulación económica, derogando y modificando normas de
rango legislativo de orden nacional sólo en caso de que perjudiquen la
competitividad de la economía (...)”. En ese apartado se basa el Decreto Nº
1.023/01 para dictar el Reglamento de Contrataciones del Estado Nacional,
estando a la vista inmotivado, en lo referente a la inclusión de la cláusula
restrictiva de la indemnización antes referida; es decir, no hay análisis sobre el
modo en que dicha norma, restrictiva en materia de indemnización, hace o
propende al cumplimiento de las “bases de la delegación”.
Por lo expuesto me atrevería a decir que el art. 12 inc. a) párr. 2º es
inconstitucional por no estar dentro de las bases de delegación establecidas
por el Congreso, establecido en el art. 76 C.N. y por atentar contra el art. 17 de
la misma que protege el derecho de propiedad en su integridad, considero que
el impedir que un contratista reciba una reparación completa, por los daños que
la revocación del contrato le hubiere ocasionado, constituye una flagrante
vulneración al derecho constitucional a la propiedad.

5. Legislación del Cód. Civil sobre el derecho a revocar

los contratos y la ley de ética pública.

En el ámbito contractual del derecho privado, las partes no pueden

dejar de cumplir sus obligaciones por su propio interés porque, en tal caso, la
parte cumplidora puede obligar y exigir a la otra que cumpla con sus
compromisos con intervención del juez. Por su parte, el Estado sí puede
incumplir, revocar el acuerdo y desentenderse simplemente con el pago de las
indemnizaciones24.
Como hemos visto en el apartado 3. 2, del presente trabajo, la
jurisprudencia ha aplicado en varias ocasiones, siguiendo la rama argumental
de incorporación del lucro cesante en las indemnizaciones, el art. 1638 del
Código Civil, que expresamente señala: “El dueño de la obra puede desistir de
la ejecución de ella por su sola voluntad, aunque se haya empezado,
indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera
obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la
utilidad a reconocer si la aplicación estricta de la norma condujera a una notoria
injusticia.”
El Decreto 1023/2001 dejó de lado un precepto apegado a justicia,
como es el recogido en el artículo 1638 del Código Civil, y siguió lo consagrado
en la Ley de Expropiación.

24
Carlos F. Balbin, Curso de Derecho Administrativo, T II, 2008, La Ley.
 Considero justa la solución brindada por el art. 1638 C.C, porque una
vez entablada toda relación contractual, las expectativas de ganancia que el
contratista tenga sobre ella, ingresarán a su patrimonio, obteniendo desde
aquel momento la tutela constitucional (art. 17 C.N.).
Por otro lado, es importante considerar, a mi entender, lo que establece
la Ley de Ética Pública 25.188 en su capítulo II, denominado Deberes y pautas
de comportamiento ético art. 2, dice: “Los sujetos comprendidos en esta ley”
(funcionarios públicos) “se encuentran obligados a cumplir con los siguientes
deberes y pautas de comportamiento ético: a) Cumplir y hacer cumplir
estrictamente la Constitución Nacional, las leyes y los reglamentos que en su
consecuencia se dicten (…)” compromiso que se estaría incumpliendo como lo
he mencionado en el apartado 5.2.
“ b) Desempeñarse con la observancia y respeto de los principios y
pautas éticas establecidas en la presente ley: honestidad, probidad, rectitud,
buena fe y austeridad republicana” con respecto a éste punto el artículo 1198
C.C, dice: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…” a mi entender la mera
revocación del contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, genera una ambigüedad injustificada por parte de la
Administración al no establecer las justificaciones razonables de dicha acto al
particular damnificado, faltando así a los principios de honestidad, probidad,
rectitud y buena fe. Tales argumentos se relacionan también en la violación del
inc. e) del mismo art. que expresa “fundar sus actos y mostrar la mayor
transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos
que una norma o el interés público claramente lo exijan”
“c) Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, orientados a
la satisfacción del bienestar general, privilegiando de esa manera el interés
público sobre el particular” cabe aclarar que a la adaptación a los
requerimientos de la justicia, seguridad jurídica y moralidad pública exige el
fortalecimiento del pacta sunt servanda en los contratos públicos debido a que
la tentación a confundir los cambios de orientación política con el interés
público, además de traducir una evidente desviación del poder, constituye un
atractivo para el ejercicio de abusos y prácticas de corrupción, sancionadas
últimamente por convenciones internacionales.
Por tanto, el Estado debe, al igual que todo contratante, otorgar un
resarcimiento pleno, cuando su obrar ha producido un perjuicio, aunque dicha
conducta no sea, precisamente, antijurídica.

6. Conclusión

Cabe añadir que en el transcurso de este artículo he desarrollado la

anomalía legislativa de considerar al Poder Ejecutivo como el legislador normal,
atribuyéndose éste competencias que destruyen el principio de separación de
los poderes y el principio de legalidad al excluir el lucro cesante del monto
indemnizatorio ante la revocación contractual del Estado por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia. La Carta Magna trata el tema de la
delegación impropia en el art. 76, cuyo análisis configura que el legislador, sin
desprenderse de su facultad, encomienda al Ejecutivo la determinación de
aspectos relativos a la ley, según el juicio de oportunidad temporal y
conveniencia para la aplicación de contenidos. Lo que exige es que el
legislador defina la materia, establezca una precisa y concreta política
legislativa y los criterios de su implementación en la ley marco. El decreto
1023/01, como he dicho, excluye el lucro cesante al monto indemnizatorio
atribuyéndose facultades propias del Congreso siempre que la Ley Delegatoria
Nº 25.414 no hace mención al quantum indemnizatorio. Como dice Susana G.
Cayuso25 “hay una suerte de mandato de cumplimiento obligatorio y, en tales
términos, el exceso de su cumplimiento debe acarrear responsabilidad para el
mandatario, que en el caso es el poder Ejecutivo.”
Esto se relaciona con el art. 29 de la C. N. que prohíbe al Congreso
conceder al Ejecutivo Nacional la concentración del poder público, repugnando
la ausencia de controles, delegaciones ilimitadas, etc. disponiendo la nulidad
insanable de los actos realizados en violación del mandato constitucional. Si el
Poder Ejecutivo nacional tiene la facultad de legislar ampliamente, como lo está
haciendo, llegamos como diría Mairal26 a una situación análoga al Antiguo
Régimen previo a la Revolución Francesa: sólo la opinión pública (hoy medida
cotidianamente utilizada por los encuestadores) impide un uso aún más intenso
de esta prerrogativa por el Poder Ejecutivo. Ello significa que ningún co-
contratante del Estado puede estar seguros de sus derechos y obligaciones
dado que podrán ser alterados si el juez considera que ello es razonable,
debiendo acatar la voluntad del Estado. Estas circunstancias llevarían a un
incremento en el monto de las licitaciones ofrecidas por los empresarios ante la
incertidumbre de una eventual decisión judicial, con un perjuicio económico
para el Estado.
Otro punto importante es la garantía de inviolabilidad de la propiedad
consagrado en el art. 17 de la C.N. la cual, a su vez, esta consagrada en la
Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo art. 21 entre otra cosas
establece, que ninguna persona puede ser privada de sus bienes sino
mediante el pago de una indemnización justa y por razón de utilidad pública o
de interés social y siempre que lo establezca la ley. Hay que tener en cuenta
que según lo expuesto en los párrafos anteriores y considerando que a partir
de la reforma constitucional de 1994, y por lo dispuesto en el art. 75 inc.22 de
la C. N. la función social de la propiedad ha sido consagrada con jerarquía
constitucional, a lo dicho entiendo, por un lado, la inconstitucionalidad del

25
“Constitución de la Nación Argentina comentada” Susana G. Cayuso, Ed. La Ley 2007.
26
“El derecho administrativo de la emergencia, lll” Sebastián D. Alanis –coord.-; Fundación de
Derecho Administrativo, Bs. As. 2003; “Los contratos administrativos en el marco de la
emergencia pública argentina” por Héctor A. Mairal.
decreto 1023/01 al atribuirse el Poder Ejecutivo facultades propias del
Congreso atentando contra el esquema de división de poderes y violentando
garantías constitucionales, y por otro lado, la imputación al Estado Argentino de
ser responsable internacionalmente por su accionar irregular en tanto a sus
obligaciones contraídas frente a los Estados miembros.