Hermenêutica Constitucional

Profª. Me. Roberta Camineiro Baggio

 Contextualização
■ Teoria subjetivista: voluntas legislatoris,
vontade do legislador. Há a busca de revelar
a vontade do legislador. O voluntarismo é a
maior característica
■ Teoria objetivista: voluntas legis. A lei,
após ser criada pelo legislador, cria
autonomia em relação a esse, passando a
ser portadora de uma vontade própria.
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 Voluntarismo do juiz
Hans Kelsen: Interpretar é um ato de vontade “eu
quero” e não um ato de conhecimento “eu sei”.
Há uma moldura formada pelo Direito, que
contém todas as possibilidades de sentido p/
aplicação da norma. Portanto há uma
plurivocidade de sentidos da norma e não
apenas um sentido único. Assim, o juiz, na hora
de aplicar escolhe, por um ato de vontade a
norma a ser aplicada. Esse ato do juiz é
meramente político, é a tentativa de persuasão
da melhor saída. 3
 Quanto às fontes
■ Autêntica: “A interpretação autêntica é aquela
feita pelo órgão aplicador do Direito. Ela cria o
Direito”
(Teoria Pura do Direito, p. 394)
■ Doutrinária: Segundo Kelsen, tudo aquilo que
for interpretação que não é fruto do órgão
aplicador do Direito é “interpretação inautência”
porque mão cria Direito. Interpretação
doutrinária é aquela própria da ciência, “que
denuncia a equivocidade resultante da
plurivocidade”
(Ferraz Jr., Introdução ao Estudo do Direito, p. 259).
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 Quanto aos resultados
■ Declarativa: A declarativa ou específica,
especifica o sentido da norma disposto em
seu enunciado.
■ Extensiva: A extensiva amplia o sentido
da norma para além do que está contido
em sua letra.
■ Restritiva: A restritiva limita o sentido da
norma em relação a sua expressão literal.
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 Métodos de Interpretação da
Constituição
1. Método Jurídico: Considera que a Constituição
deve ser interpretada como uma lei e, portanto,
deve seguir as regras tradicionais da
hermenêutica. Assim, engloba a análise dos
elementos:
■ Gramatical. Ponto de partida da interpretação,
que é o próprio texto da norma. É o método que
“atribui significados aos enunciados lingüísticos
do texto constitucional”
(Barroso, A interpretação e aplicação da
Constituição, p. 119)
6
 Método Jurídico
b) Lógico-sistemático. O ordenamento
jurídico possui uma unidade lógico-
racional. Qualquer interpretação deve
considerar, assim, o contexto geral ao
qual a norma está incluída, estabelecendo
a integração do ordenamento jurídico.

7
Método Jurídico

c) Histórico: É o alcance do sentido da

lei a partir dos precedentes
legislativos. Mais utilizada no sistema
da common law e menos utilizada nos
sistemas que adotam a tradição
romano-germânica. Também
chamado de genético
(Barroso, A interpretação e aplicação da
Constituição, p. 124-5)
8
 Método Jurídico

d) Teleológico: A interpretação das normas

devem levar em conta a sua finalidade, o
valor maior estabelecido pelo
ordenamento para aquela determinada
norma.

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2. Método Tópico-problemático

A interpretação da Constituição é “um

processo aberto de argumentação
entre os vários participantes
(pluralismo de intérpretes) através da
qual se tenta adaptar ou adequar a
norma constitucional ao problema
concreto. [...]
10
 Método Tópico-problemático

[...] Os aplicadores-interpretadores servem-se

de vários topói ou pontos de vista, sujeitos à
prova das opiniões pró ou contra, a fim de
descortinar [...] a interpretação mais
conveniente para o problema.”

(Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional

e Teoria da Constituição, p. 1210).
11
 Crítica
“A concretização do texto constitucional a
partir dos topói merece sérias reticências.
Além de poder conduzir a um casuísmo
sem limites, a interpretação não deve partir
do problema para a norma, mas desta
para o problema.”
(Canotilho, J.J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, p.
1211).
12
 3. Método científico-espiritual

“A necessidade de interpretação da
Constituição deve ter em conta:
■ A ordem de valores subjacentes ao texto
constitucional;
■ O sentido da realidade da Constituição
como elemento do processo de
integração”.
(Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição, p. 1212). 13
 Método científico-espiritual
“A idéia de que a interpretação visa não tanto
dar respostas ao sentido dos conceitos do
texto constitucional, mas fundamentalmente
compreender o sentido e a realidade de
uma lei constitucional, conduz à articulação
desta lei com a integração espiritual real da
comunidade (com seus valores, com a
realidade existencial do Estado)”.
(Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição, p. 1212).
14
 4. Método normativo-estruturante
“Na tarefa da concretização da norma
constitucional, o intérprete-aplicador deve
considerar tanto elementos resultantes da
interpretação do programa normativo,
quanto os decorrentes da investigação do
domínio normativo, a que correspondem, na
doutrina tradicional, respectivamente, a
norma propriamente dita e a situação
normada, o texto e a realidade social que o
mesmo intenta com formar”
(Inocêncio Mártires Coelho, p. 90) 15
 5. Método de Interpretação
comparativa
“Pretende captar, de forma jurídico-comparatística, a
evolução da conformação, diferenciada ou
semelhante, de institutos jurídicos, normas e
conceitos nos vários ordenamentos jurídicos com
o fito de esclarecer o significado a atribuir a
determinados enunciados lingüísticos utilizados
na formulação de normas jurídicas”
(Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição, p. 1212).
16
 6. Método hermenêutico-
concretizador
Tem como ponto de partida “a idéia de que a
leitura de um texto normativo se inicia pela
pré-compreensão do seu sentido através
do intérprete [...] É uma compreensão de
sentido em que o intérprete efetua uma
atividade prático-normativa, concretizando
a norma para e a partir de uma situação
histórica.”
(Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição, p. 1212). 17
 6. Método hermenêutico-
concretizador
Pressupostos:

1. Subjetivos: o intérprete desenha um papel

criador (pré-compreensão) na tarefa de
obtenção do sentido do texto
constitucional.

2. Objetivos: a consideração do contexto. O

intérprete atua como operador de
mediações entre o texto e a situação em
que se aplica. 18
6. Método hermenêutico-
concretizador
3. Relação entre o texto e o contexto com
a mediação criadora do intérprete,
transformando a interpretação em
movimento de ir e vir (círculo
hermenêutico)

19
 Hermenêutica filosófica
■ Tarefa da hermenêutica: Provocar pré-
juízos
■ Diferença ontológica: ente (coisa) e ser
(sentido). Diferença de como as coisas são.
■ Círculo Hermenêutico:
Précomreensão+Fusão de horizontes
■ Gadamer: ter horizonte significa não estar
limitado ao que está mais próximo de nós,
mas sim, poder ver além.
20
 Hermenêutica Filosófica
■ A eficácia do texto será dada a partir do sentido
que a hermenêutica lhe der

■ Por que a CF/88 não possui, em muitos aspectos,

efetividade?
■ Constituição: clama por um sentido que será
atribuído considerando fatos e contextos
diferenciados.
■ O sentido do ser de um ente não pode ser
constitutivo do ser de outros entes. Não se trata
apenas de considerar que a Constituição tenha um
sentido, mas perceber um sentido de Constituição. 21
 Crítica à idéia de método
■ Não é o método de interpretação utilizado
que determina o sentido do texto, mas sim a
condição de ser no mundo de quem
interpreta.
■ O método objetifica o Direito, porque este
deixa de ser pensado em seu acontecer.
■ Fetichização do discurso jurídico:
ocultamento das condições de produção
■ Senso Comum Teórico: habitus
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Decisões Interpretativas

“Surgem no interior de um processo

hermenêutico-corretivo do texto
normativo, agregando-se acepções
muitas vezes aquém ou além do
explicitado ou querido pelo legislador”.

23
 Decisões Interpretativas
Existem duas técnicas de decisões
interpretativas, também consideradas
como técnicas de controle de
constitucionalidade:

1. Interpretação conforme a Constituição: há

a declaração de que uma lei é
constitucional com a interpretação que
lhe é conferida pelo órgão judicial
24
Decisões Interpretativas

2. Nulidade Parcial sem redução de texto:

expressa exclusão, por
inconstitucionalidade, de
determinada(s) hipótese(s) de aplicação
do programa normativo sem que se
produza alteração expressa do texto
legal.

25
 Decisões Interpretativas
“Quando um órgão judicial atribui um determinado
sentido a um texto jurídico, é preciso ter claro que
está estabelecendo um dos sentidos possíveis,
muito embora a dificuldade hermenêutica que isso
represente [...] Trata-se de um salto paradigmático,
que rompe com as concepções tradicionais de
interpretação constitucional e com a própria
concepção de separação de poderes de Estado.”

Lenio Luiz Streck. Jurisdição Constitucional

e Hermenêutica. p.616.
26
Princípios Interpretativos

1. Princípio da Razoabilidade

2. Princípio da Proporcionalidade

27
Razoabilidade como eqüidade
1º. Utilizada como diretriz que exige a
relação das normas gerais com as
individualidades do caso concreto;
EQÜIDADE
Humberto Ávila

28
 Razoabilidade como eqüidade
“Um advogado requereu o adiamento do julgamento
perante o Tribunal do Júri porque era defensor de
outro caso rumoroso que seria julgado na mesma
época. O primeiro pedido foi deferido. Depois de
defender seu cliente, e diante da recomendação
de repouso por duas semanas, o advogado
requereu novo adiamento do julgamento. Nesse
caso, porém, o julgador indeferiu o pedido, por
considerar um descaso para com a Justiça [...]”
Humberto Ávila
29
 Razoabilidade como congruência

2º. Empregada como diretriz que exige uma

vinculação das normas jurídicas com o
mundo ao qual elas fazem referência;
CONGRUÊNCIA
Humberto Ávila

30
 Razoabilidade como congruência
“Uma lei estadual instituiu adicional de férias
de um terço para os inativos. Levada a
questão a julgamento, considerou-se
indevido o referido adicional, por traduzir
uma vantagem destituída de causa e do
necessário coeficiente de razoabilidade, na
medida em que só deve ter adicional de
férias quem tem férias [...]”.
Humberto Ávila
31
Razoabilidade como equivalência

3º. Utilizada como diretriz que exige a

relação de equivalência entre duas
grandezas. EQUIVALÊNCIA

Humberto Ávila

32
 Razoabilidade como equivalência
“ O STF declarou inconstitucional a criação
de taxa judiciária de percentual fixo, por
considerar que em alguns casos essa seria
tão alta que impossibilitaria o exercício de
um direito fundamental — obtenção de
prestação jurisdicional — além de não se
razoavelmente equivalente ao custo real do
serviço”.
Humberto Ávila
33
 Princípio da Proporcionalidade
“As competências administrativas só podem
ser validamente exercidas na extensão e
intensidade proporcionais ao que seja
realmente demandado para cumprimento
da finalidade de interesse público a que
estão atreladas”.

Celso Antônio Bandeira de Mello

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 Princípio da Proporcionalidade
Exames Fundamentais da Proporcionalidade:

1. Adequação:
O meio promove o fim?

2. Necessidade:
Dentre os meios disponíveis e igualmente
adequados para promover o fim não há
outro meio menos restritivo de direitos?
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 Princípio da Proporcionalidade

3. Proporcionalidade em sentido estrito:

As vantagens trazidas pela promoção do fim

correspondem às desvantagens provocadas
pela adoção do meio?

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 Adequação
O meio deve levar à realização do fim.

“O STF examinou o caso de uma lei que

determinava, para o exercício legal da
profissão de corretor de imóveis, a
exigência de comprovação de condições de
capacidade. O Tribunal, no entanto,
entendeu que o exercício da profissão de
corretor de imóveis não dependia da
referida comprovação. (...)
37
 Adequação
(...) Em outras palavras, declarou que o meio
(atestado de condições de capacidade) não
promovia o fim (controle do exercício da
profissão). Em conseqüência, essa
exigência violava o exercício livre de
qualquer trabalho, ofício ou profissão.
Humberto Ávila

38
 Necessidade
“O exame da necessidade envolve a
verificação da existência de meios que
sejam alternativos àquele inicialmente
escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder
Executivo, e que possam promover
igualmente o fim sem restringir, na mesma
intensidade, os direitos fundamentais
afetados.”
Humberto Ávila
39
 Necessidade
“O STF declarou inconstitucional lei que
previa a obrigatoriedade de pesagem de
botijão de gás à vista do consumidor, não
só por impor um ônus excessivo às
companhias, que teriam de dispor de uma
balança para cada veículo, mas também
porque a proteção dos consumidores
poderia ser preservada de outra forma
menos restritiva, como a fiscalização por
amostragem”.
Humberto Ávila
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 Proporcionalidade em sentido
estrito
Exige a comparação entre a importância da
realização do fim e a intensidade da
restrição aos direitos fundamentais.

No caso dos botijões de gás, o grau de

importância da promoção do fim justifica o
grau de restrição causada aos direitos
fundamentais?
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“O postulado da proporcionalidade não
se identifica com o da razoabilidade:
esse exige, por exemplo, a
consideração das particularidades
individuais dos sujeitos atingidos pelo
ato de aplicação concreta do Direito,
sem qualquer menção a uma
proporção entre meios e fins.”
Humberto Ávila
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