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A FEUERBACH.
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. VALORACIÓN FINAL
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la función penal no puede seguir reposando sobre una base tan poco
sólida, exenta del más elemental respaldo o verificación empírica;
oscilando sus decisiones entre el diletantismo y la arbitrariedad, los
prejuicios mágicos y las buenas intenciones, el oscurantismo y l a
intuición.
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ENSAYOS DE
DERECHO PENAL Y
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POLÍTICA CRIMINAL
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aquel sector del conocimiento que tiene como objeto el estudio del
conjunto
de medidas, criterios y argumentos que emplean los poderes públicos
para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal. Aunque en el
último
apartado de esta primera lección se profundizará sobre esta
dimensión de
la Política Criminal, se estima ahora oportuno llevar a cabo unas
breves
precisiones en relación con este concepto.
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' licencia, expresa o tácita, para utilizar todos los medios, incluidos la
tortura
y otras formas de represión formalmente ilegítimas, de combate
contra el
crimen. No existe división de poderes, no existe el juez natural, ni el
principio
de presunción de inocencia, ni el derecho del sospechoso a un trato
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En efecto, desde que se elabora una teoría racional del estudio del
Derecho Penal, a mediados del Siglo XIX, la disciplina jurídica se va
desarrollando
a través de una doble vertiente. Por un lado, se van creando y
asentando principios sobre los que se edifica la construcción teórica
del
Derecho Penal que tienden a tutelar ciertas garantías del ciudadano
frente
al poder punitivo del Estado (principio de legalidad, principio de
culpabilidad;
principio de humanidad de las penas, etc.). Y por otro lado, se van
elaborando conceptos, instituciones y teorías con una gran precisión
técnico-
jurídica (sobre todo, en la teoría jurídica del delito) que poco á poco
van
perfeccionando el modelo de explicación del derecho positivo. Estas
dos
vertientes del desarrollo del Derecho Penal (carácter garantista y
elaboración
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Así, a finales del Siglo XIX, uno de los penalistas más relevantes en
la historia de esta disciplina, Franz VON LISZT, concibió el Derecho
Penal
fundamentalmente como conjunto de principios que garantizaban una
esfera
de libertad del ciudadano frente a la potestad sancionadora de los
poderes públicos. Y la Política Criminal era entendida como un
conjunto de
estrategias del Estado ideadas para hacer frente a la criminalidad. Se
comprende así que el autor formulase dos frases que han pasado a
formar parte de todos los manuales de la disciplina jurídico-penal.
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POLÍTICA CRIMINAL
Editorial 2001
APROXIMACION CONCEPTUAL:
ELEMENTOS FUNDAMENTALES
1. PRELIMINARES
Quien pretenda conceptuar lo que se entiende por Política Criminal se
enfrenta
con una serie de dificultades que son insoslayables. Quizás, porque
como señala
DÉLMAS-MARTY, puede ser que la Política Criminal no fuera más que
palabras vacías
o demasiado llenas de una pluralidad de significados 1.
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3. EL FIN GENERAL DE LA POLITICA CRIMINAL:
LA REALIZACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
3.1. Fundamentación
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juez
le incumbe la tarea de la interpretación crítica del Derecho, como
medio de
controlar la legitimidad sustancial, no una simple sujeción del juez a
la ley, como
antes se predicaba. L a actuación política, por otro lado, se legitima
en cuanto
y en tanto sea respetuosa de dicha legalidad sustancial.
Son tres los fundamentos principales por los que la legalidad material
respetuosa
de la protección de los derechos fundamentales, se erige como
baremo para enjuiciar
la legitimidad de las normas y de la actuación política.
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De otro lado, debe señalarse en cuanto al relativismo de los derechos
fundamentales
como valores la cuestión de su fundamento. Es verdad que en
nombre de los
derechos humanos se han defendido ideas incluso antagónicas, que
el fundamento
de los mismos no es un asunto pacífico y que quizás lo más
importante sea, en lugar
de definirlos, preocuparse de establecer mecanismos para su eficaz
protección 38.
Pero precisamente el asunto de la justificación de los derechos
fundamentales va de
la mano con su eficaz protección, sobre todo en lo que atañe a los
derechos sociales,
como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓ N 39. La cuestión de la
fundamentación
de los derechos fundamentales que puede tener un tinte liberal o
social, un carácter
sociológico, filosófico o ético, ser iusnaturalista o positivista, es
asunto que debe
dilucidarse en perspectiva histórica 40 .
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influido por el mundo de las ideas. No hay pues actuación política que
no esté
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En todo caso, parece que en los últimos años las opciones políticas se
van acercando,
pues los socialdemócratas aceptan la opción de «menos Estado» y
servicios
más competitivos, mientras que los neoliberales se encuentran con la
imposibilidad
de desmantelar el Estado del bienestar 54. Entre estas opciones se
mueven las políticas
de los Estados occidentales europeos y también sus políticas
criminales55.
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de dichos valores (art. 9.2 CE). De ahí que toda Política Social y
también
la Política Criminal, así como el sistema jurídico, deben estar
orientados a la efectiva
vigencia de los derechos fundamentales en la sociedad española; con
palabras de
PERRAJOLI, a la realización de la legalidad material o estricta. La
interpretación del
art. 10.1 CE en concordancia con el 9.2 CE obliga a una comprensión
finalista de
los derechos fundamentales cuya extensión y eficacia máximas
aparecen como la
irrenunciable meta a alcanzar, esto es el principio in dubio pro
libértate adquiere su dimensión
más amplia de favor libertatis, maximizando la fuerza expansiva de
los derechos
fundamentales (Vid. STC de 15 de junio de 1981).
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evitar. Así, todas las formas de control social legítimas, tienen que
justificarse por su
capacidad para evitar mayores daños sociales que los que produce la
restricción de derechos fundamentales.
El fin último, entonces, de cualquier forma de coerción estatal, como
lo es la
sanción penal debe justificarse no sólo por su capacidad para prevenir
delitos, sino
también por su idoneidad para aumentar los espacios de libertad y
seguridad de los
ciudadanos. Dicho en términos benthamnianos, cuando la sanción
penal, que es una
disminución de la felicidad colectiva —al disminuir la de uno de sus
miembros—,
es la mejor de las alternativas posibles para aumentar la felicidad
colectiva. En concreto,
sólo se logrará justificar el uso de la pena, cuando se satisfagan un
conjunto
de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso al derecho
penal: cuando
de ella se deriva un bien mayor (principio de efectividad), cuando no
existe otro medio
menos costoso de protección del bien (principio de ultima ratio) y
cuando la sanción
es la mínima necesaria para desestimular el delito (principio de
humanidad)
.
clasicismo, por sus reminiscencias iluministas. El fundamento de una
mínima intervención (o minimalismo) aparece ligado al modelo de
Estado social' y democrático
de Derecho y al respeto de los derechos fundamentales en su
dimensión social. En
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También el paro, al que debe hacer frente la Política Social, suele ser
un factor
criminógenos para algunos tipos de delincuencia vinculados con la
seguridad ciudadana.
La falta de puestos de trabajo, el paro juvenil, los parados de larga
duración,
las crisis familiares desatadas por estos hechos, son sin duda, las
verdaderas causas de
la marginalidad y la delincuencia callejera.
La definición más corriente de Política Social sería «aquella política
relativa a la
administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y
dirección de los servicios
específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales
como salud,
educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales»127. En
definitiva el objetivo
de reducción de las tensiones sociales propio de la Política Social12 8
es compartido
con la Política Criminal. Lo que ocurre es que la primera lo realiza con
políticas
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Como bien define R.OXIN: «La cuestión de cómo debe precederse con
personas
que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando
o poniendo
en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto
principal de la Po-
lítica Criminal». Prosigue. «La Política Criminal está en un peculiar
punto medio
entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica».
Como teoría
desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realización
práctica es,
como sucede en la política a menudo, más dependiente de las
realidades preestablecidas
que de su conceptualización 10.
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todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de análisis más
idóneos para
comprender cada fenómeno criminal: analizar las distintas aristas de
la problemática
criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de analizar la delincuencia
organizada, las
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Curso de Criminología
SEXTA EDICION
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A. EXPLICACIONES BIOLÓGICAS
Estas direcciones quieren describir la criminalidad con fundamento
en la formación o constitución orgánica y morfológica
del hombre. Es la explicación del delito como algo que acontece
en la vida del sujeto. En general, estas apreciaciones se caracterizan
por:
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. Biotipología criminal
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2. Genética criminal
Es el estudio que relaciona las aberraciones o malformaciones
cromosómaticas con delincuencia. Como ejemplos son mencionados
los síndromes de Turner, Triple X, de Klinefelter y Doble Y.
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3. Estudios de gemelos
Los gemelos también han preocupado a los científicos porque,
se explica, los univitelinos, monocigóticos, uniovulares o
idénticos, es decir, los seres desarrollados en un solo óvulo que
se parte durante determinado período de la fecundación (mitosis),
realizan comportamientos similares en un porcentaje
respetable. No sucede lo mismo con los bivitelinos, dicigóticos,
fraternos o biovulares, o sea los que proceden de dos óvulos
fecundados al mismo tiempo, pues en éstos el porcentaje de
conducta semejante es mucho menor.
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5. Los reincidentes tienen mas del doble de taras hereditarias que los
infractores primarios.
:En los casos en que los dos padres (biológico y adoptivo) han
delinquido, el resultado es del 36.2%.
11. Al comparar hijos biológicos de personas que han infringido
la ley penal, con un grupo de control, aquellos delinquen en
proporción de 8 a 1 con referencia a éste (10, 300 y 306; 6, 157).
5. Endocrinología crimina!
Las hipótesis endocrinológicas pretenden explicar la conducta
Delictiva por e1 funcionamiento anormal de las glándulas de
secreción interna(endocrinas) (8, 98). Como estas envían hormonas
directamente al torrente sanguíneo se deduce que los
Rasgos de la personalidad dependen del funcionamiento glandular y
que varían según si las endocrinas sean híper o hipo estimuladas o
simplemente porque cumplan una función inconstante. Los estudiosos
se han ocupado especialmente de estas glándulas:
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6. Caracterología criminal
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B . EXPLICACIONES PSICOLÓGICAS
Comprenden las orientaciones psiquiátricas, psicológicas y
psicoanalíticas, que, en últimas, afrontan el análisis del delito a
partir de la personalidad criminal, pues entienden que ésta tiene
por causa las patologías individuales del hombre, que pueden
ser detectadas en su cuerpo en su mente y en psiquismo
profundo, teniendo en cuenta, eventualmente, la influencia del
mundo circundante, en especial el cultural y el social.
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4. Identidad negativa
Es claro que el hombre, desde cuando nace, comienza a formar
su identidad, su personalidad, su modo de ser. En esa tarea
adquiere enorme importancia gl grupo más cercano, o sea el
familiar, concretamente los padres y demás personas significativas,
pues éstas, de una u otra forma, influyen en su
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5. Psicología individual
Esta corriente quiere centrar la explicación deja criminalidad
en el sentimiento de inferioridad y, más exactamente, en la
ausencia de educación, que impide al menor entender su
situación. Tal sentimiento se presenta por deficiencias físicas,
psíquicas, anatómicas, morales o sociales que engendran en el
individuo la sensación de ser menos que los otros. Para superarlo,
el hombre desarrolla su comportamiento, y si obtiene compensación,
es decir, si logra manejar la inferioridad padecida, su
conducta es social, normal; al contrario, si no es compensado,
opta por el narcisismo, el aislamiento, el desprecio, la neurosis
o la criminalidad.
6. Reflexología criminal
Para esta corriente, el hombre equivale a una máquina, a un
órgano que actúa según las manipulaciones a que sea sometido.
De allí que se afirme que el delincuente es una resultante
condicionada por los estímulos del medio ambiente físico-
social y, particularmente, por el que le circunda (18, 1 89 y 190).
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7. Conductismo
Esta nueva versión de la reflexología parte dé soportes semejantes
y especifica:
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9. Explicación psicodinámica
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d. Intolerancia a la frustración.
e. Dificultades económicas (15, 65 a 71).
10. Teorías del desarrollo cognitivo social,
o del desarrollo moral, o enfoque estructural
Esta corriente pretende explicar la criminalidad de la siguiente
manera:
1) Presupuestos.
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reproducirlos.
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3. Subcultura
a. Concepto
Subcultura es un grupo social que se aparta, total o parcial mente,
de las pautas que fijan o siguen los grupos mayoritarios de una
sociedad, y que posee finalidades que lo identifican ante los
demás. En general, se caracteriza por los siguientes aspectos:
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Intentos de explicación de
i a criminalidad
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6. Patología social
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7. Interaccionismo
Constituye un nuevo paradigma o modelo explicativo de la con
ducta y de la desviación: en efecto, plantea un orden diferente
al tradicional porque parte del hombre y, por tanto, acentúa el
individualismo; concibe al hombre como ser creador y al mismo
tiempo social; y observa la divergencia a partir de las respuestas
de los otros (4, 41; 14, 69).
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8. Etnometodología
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los siguientes:
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Bibliografía
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E.
ENFOQUE SOCIOPOLÍTICO
Esta dirección, que cobija la que se denomina en forma genérica
nueva criminología, es una prolongación politizada y adicionada
particularmente con los aportes de la asociación diferencial, la
sociología del conflicto, el interaccionismo, la etnometodología
y el etiquetamiento.
-
En la literatura criminológica también se le denomina
criminología crítica, radical y politología del delito. Como más
adelante nos ocuparemos en detalle de ella, por ahora señalamos
solamente sus características generales, es decir, aquellas que
son comunes a los varios movimientos que la constituyen.
a. Adopción del denominado paradigma conflictualista, -es.
decir, reconocimiento de la permanente lucha de c 1 ases, en
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I.
Aníyar, Lola. Criminología de la reacción social, Maracaibo,
Universidad del
Zulia, 1976.
VI. POLÍTICA CRIMINAL
A . CONCEPTO
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—
De cualquier manera, lo importante es que la criminología tiene
por finalidad contrarrestar la criminalidad y la criminalización,
tratando básicamente de evitarlas, y que ningún daño se causa
si con la tradición se continúa hablando de política criminal.
B.
CONTENIDO DEL CONCEPTO
En pocas palabras, digamos que política criminal es el conjunto
de medidas deque se vale el Estado para enfrentar la criminal i dad
y la criminalización, concepto que merece ser explicado, por
descomposición en sus elementos, así:
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1. Defensa social
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2. Pesimismo criminológico
Es propio de la denominada criminología radical-, una de las
vertientes de la nueva criminología. Esta política criminal
corresponde a aquellos planteamientos que, siendo eminentemente
políticos, niegan toda finalidad político-criminal a la criminología:
como la criminalidad es un fenómeno desarrollado dentro del
sistema,
la única manera de contrarrestarla es la lucha por erradicar el
capitalismo
e implantar el socialismo. Para el investigador Richard Quinney, por
ejemplo, sólo hay una forma de solucionar el problema del derecho
penal
tradicional: el derrumbamiento del capitalismo y la creación de una
nueva
sociedad sustentada sobre bases socialistas (30, 229 ss.).Para esta
criminología,
ya que no hay posibilidad alguna de política criminal, pues que sólo
le interesa el cambio del sistema económico-político.
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4. Perspectiva abolicionista
Al estudiar el objeto de la criminología decíamos que para el
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7. Nuevo realismo
Este movimiento propone varias cosas, entre ellas las siguientes:
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4. Transacciones extrajudiciales.
5. Creación de procedimientos simplificados para los asuntos
menores, por razón de las circunstancias, como cuando están
claros los hechos y no hay dudas sobre el autor, orientados a
evitar la fase oral.
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a. Introducción
b. Concepto
c. Clasificación de la prevención
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e) A la maestría, el silencio.
j ) A la profundidad, la superficie.
1) A la determinación, la indeterminación.
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contrarrestarla.
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decir, las excepciones que pueda tener, que por tales merecen
inclusive más atención que las generalidades.
BIBLIOGRAFÍA
231
232
3. Baratta, Alessandro.
Criminología critica e critica del diritto pénale, Bologna, II
Mulino, 1982.
.
Barona Vilar, Silvia. La conformidad en el proceso penal, Valencia
(España),
Tirant lo Blanch, 1994.
4.
Beijerse, Jolande uit y Swaaningen, Rene van. El control social como
política
estatal: moral ismo pragmático con un déficit estructural (la falacia de
la
prevención del delito en los Países Bajos ) , en Bergalli, Roberto
(presentador).
Sistema penal e intervenciones sociales. Algunas experiencias en
Europa,
Barcelona, Hacer, 1993, pp. 177 a 218.
232
233
9.1.
Comité europeo sobre problemas de la criminalidad. Consejo de
Europa
(Estrasburgo, 1980). Descriminalnación, Buenos Aires, Ediar, 1987, T:
M. A.
Ciafardini y otra.
10. Derrida, Jacques. La deconstrucción en las fronteras de la filosofía.
La retirada
de la metáfora, Barcelona, Paidós, 2 ed., 1993, T: P. Penal ver Gómez.
a
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