Principios jurídicos y

positivismo ‘inclusivo’
Oscar Sarlo (*)

1. Introducción

A partir de la segunda mitad del siglo XX, buena parte de la discusión teórica en
derecho se ha ido centrando cada vez más en el análisis de la función judicial, acorde con
la importancia que los jueces han adquirido en las sociedades contemporáneas.

En nuestro País, la cuestión se ha introducido ultimamente desde diversos ángulos (1),

pero el que más interés ha despertado ha sido en torno a aplicación por los jueces de los
principios constitucionales en la resolución de controversias en materia contractual,
interés estimulado, sin duda, por la sanción de la ley de defensa del consumidor (2).

Esto ha motivado numerosos y valiosos aportes que vieron la luz fundamentalmente

en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, pero también en otras publicaciones
3 4
especializadas ( ). En algunos de dichos trabajos parece sugerirse ( ) –por las citas y
referencias filosóficas- la idea de un retorno de las tesis iusnaturalistas, que básicamente
postulan que sólo es derecho el material normativo que comulgue con cierta idea de
justicia, que el postulante presupone.

Los principios constitucionales que ahora ocupan el centro de interés teórico en la

aplicación del derecho, aparecen como la vía de reingreso del iusnaturalismo en el campo
teórico. Esta cuestión había aparecido tímidamente a mediados de la década del ’50 en

*
Catedrático de Filosofía del Derecho y docente de Metodología de la Investigación Jurídica, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República.
1
Por ejemplo, la caracterización de la interpretación, el papel de la tópica, la creación judicial de derecho, etc.
2
En efecto, la Ley 17.250 en su artículo 31 prevé la intervención del juez a pedido del consumidor lesionado por un
contrato abusivo.
3
Sin pretensión de ser exhaustivo, menciono por orden alfabético: BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus
límites. Su coordinación con el Principio de Igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, ADCU, XXVII:395; ¿Hacia
una contratación más equilibrada y justa?, ADCU, XXXI:539; Principio de igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión que se
discute. Primera Parte, ADCU, XXXII:571; Principio de igualdad y Autonomía Privada. Una cuestión revisitada y que se discute,
ADCU, XXXIII:481; CAFFERA, Gerardo, Autonomía privada: los cambios y las tensiones del presente, en Homenaje al Prof.
Jorge Gamarra, FCU, Montevideo, 2001, p. 90; CARNELLI, Santiago y SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la
contratación del Código Civil, ADCU, XXXI:597; DE CORES, Carlos, El justo precio en la teoría jurídica de los escolásticos, en
Tribuna del Abogado, nº 136, enero/febrero 2004, p.4; VAN ROMPAEY, Leslie, Reflexiones sobre los principios
generales de derecho, ADCU, XXX:727; etc.
4
No afirmo que tal tesis sea sostenida explícitamente, sino que la misma podría –al menos- inferirse de algunos pasajes
que mencionan un retorno a la concepción aristotélico-tomista de la justicia o a la escolástica tomista.

1
nuestro país, cuando el constitucionalista argentino Arturo Enrique Sampay llamó la
atención sobre la trascendencia del (actual) art. 72 de nuestra constitución, en cuanto
habilitaba a la aplicación judicial de los principios de raíz iusnaturalista (5)

En el presente trabajo me propongo mostrar que esta irrupción de ‘los principios’ como
fundamento en las decisiones judiciales, no significa un retorno del iusnaturalismo, o al
menos no necesariamente significa tal cosa. Veamos un poco esto.

2. El programa teórico positivista

Podemos decir que el siglo XX ha visto desarrollarse la teoría positivista del derecho,
como el intento de elaborar una ciencia empírica de los sistemas jurídicos, sobre la matriz
establecida por Kelsen (6).
Después de 1950, y más allá del muy mentado “renacimiento” del iusnaturalismo (7)
parece claro que la teoría positivista en sentido metodológico (8)domina ampliamente el
panorama teórico y la investigación en torno al derecho; sus príncipes eran el propio Hans
Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart, Norberto Bobbio y toda la escuela de Buenos Aires (Gioja,
Carrió, Vernengo, Guibourg, Nino, etc.). Sólo en la doctrina francesa (con un fuerte
predomino de la tradición tomista) y la española (todavía sometida al franquismo)
predominaba el iusnaturalismo.

5
Ver SAMPAY, A. E., La declaración de inconstitucionalidad en el derecho uruguayo, Montevideo, Ed. Medina, 1957. Es
interesante señalar que dicho artículo, introducido con la reforma constitucional de 1918, tuvo una vida “larvaria” hasta
que este pensador argentino, exiliado político en nuestro País, puso de manifiesto su importancia; esto sirve para la
reflexión epistemológica en el campo jurídico. Al año siguiente, se produjo una recepción vigorosa de la idea en el
campo del derecho público, fundamentalmente en los trabajos de Alberto Ramón Real y Héctor Barbé Pérez. En el
volumen H. BARBÉ PÉREZ, A.R. REAL, J.P. CAJARVILLE y D.H. MARTINS, Los principios generales de derecho en el
derecho uruguayo y comparado, Montevideo, FCU, 2001, se reúnen los mencionados trabajos de Real y Barbé, así como
contribuciones de Daniel H. Martins y Juan Pablo Cajarville, que permiten reconstruir la primera reflexión sobre los
principios en la dotrina y la jurisprudencia de nuestro País.
6
De esta cuestión me he ocupado en diversos trabajos anteriores, procurando demostrar que en el campo teórico-
metodológico no existe alternativa al positivismo: Los presupuestos teóricos en la investigación jurídica actual, Revista de la
Facultad de Derecho, nº 14, julio/diciembre de 1998, pp.11-19; Positivismo jurídico y derecho natural. Sentido y alcance de
una disputa prescindible, en Anuario Chileno de Filosofía Jurídica, Valparaíso, 1998; Acerca del razonamiento teórico en el
Derecho, Rev. de Ciencias Sociales de Valparaíso, nº 45, julio de 2000; Tomando la Argumentación Jurídica en serio. Para una
revisión de la teoría, la enseñanza y la práctica del derecho, ponencia al III Encuentro con la Justicia, denominado
"Interpretación, Argumentación y Precedente: otra forma de entender el Derecho", 10 y 11 de octubre de 2003, en la Pontificia
Universidad Javeriana Cali, Colombia, cuyas actas acaban de editarse en Colombia (agosto de 2004). Esto no quita que
podamos apelar a posturas iusnaturalistas como ideales a defender o como pauta crítica del derecho existente, lo cual es
desde luego ajeno a la faena científica.
7
Hacia 1950 fue muy difundida la supuesta ‘conversión’ de Radbruch al iusnaturalismo, fruto de su experiencia
traumática bajo el nazismo. Sin embargo, no sólo ha sido puesto en duda el que pueda hablarse de tal conversión, sino
que en todo caso ella no alcanzó para revertir el predominio académico del positivismo, como paradigma científico en el
campo del derecho; véase sobre el punto: KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, Univ. Externado de Colombia,
Bogotá, 1999, pp. 78, 94.
8
Según la clara caracterización establecida por Norberto BOBBIO, El positivismo jurídico, Madrid, Debate, 1993, pp. 145 y
ss.

2
 En la década de los ’60, una de las versiones del positivismo más aceptada era la de
Herbert L.A. Hart. Refinando el programa teórico de Kelsen, Hart había desarrollado una
teoría del derecho, en la que se define el núcleo del positivismo en torno a 3 tesis (9).

a) tesis de las fuentes: la existencia y contenido del Derecho de una determinada

sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, es decir de un conjunto de
acciones de los miembros de dicha socieda

b) tesis de la separación entre derecho y moral: la validez jurídica de una norma

(pertenencia al sistema) no conlleva de manera necesaria su acuerdo con la
moralidad, ni la validez moral comporta validez jurídica;

c) tesis de la discrecionalidad de los jueces en casos difíciles: el contenido de las

normas jurídicamente validas no determina la calificación normativa de todas las
acciones posibles; en los casos no comprendidos los jueces tienen discrecionalidad
para decidir las controversias.

3. La crítica anti-positivista

A mediados de los ’60, el ataque más fuerte contra el positivismo, no proviene ya del
iusnaturalismo, sino de un autor norteamericano, Ronald Dworkin, que con gran
habilidad y sutileza argumental puso en evidencia algunas insuficiencias de la teoría
positivista analítica, en especial la de Hart, proponiendo una revisión del modo en que se
justifican las decisiones judiciales.

En la tesis de Dworkin, la crítica del positivismo (de Hart) se basa en que éste no da
cuenta del modo en que los jueces hallan solución a los casos difíciles. Ahí aparece una
revalorización del papel de los principios, como vía por la cual la moral se reintroduce en
el derecho; los principios serían, así, la perspectiva moral que guía las decisiones de las
autoridades jurídicas.

La crítica anti-positivista tuvo por lo menos la virtud de motivar un mejor análisis de

los procesos de justificación de las decisiones judiciales. En este sentido, cabe señalar que
10
Dworkin no puede ser tildado de iusnaturalista ( ), pues se mantiene en la búsqueda de
un modelo ideal del modo en que los jueces deciden los juicios, especialmente en casos
difíciles. En última instancia, todas las teorías positivistas son intentos de reconstruir
racionalmente cierta realidad del derecho, compitiendo por cuál de ellas lo hace de
manera más convincente y adecuada. No se trata de tan sólo precribir cómo debería ser el

9
Véase H. L. A. HART, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963.
10
Más allá de que el propio Dworkin ha jugado irónicamente con esa posibilidad en su artículo “Retorno al Derecho
‘Natural’” (ver: BETEGÓN y DE PÁRAMO [comp.] Derecho y Moral, Barcelona, Ariel, 1990) no puede decirse que lo sea;
en este sentido, se pronuncian recientemente Juan Carlos Bayón y José Juan Moreso, en P.E. NAVARRO y M. C.
REDONDO, comp., La relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, Madrid, Gedisa, 2002.

3
derecho, sino que procura dar cuenta de una manera racional de los aspectos relevantes
de la experiencia judicial.

A partir de esta crítica con intención demoledora, fueron apareciendo varias formas de
recomponer el positivismo para que siga siendo la perspectiva teórica más sólida en la
actualidad.

Creo que el debate surgido en los últimos años en nuestro país (11) acerca del papel de
los principios en las decisiones judiciales, merece una puesta en la perspectiva de esta
revisión del positivismo, de manera que un lector desprevenido pudiera ver en ello un
retorno al iusnaturalismo tradicional.

Veamos de manera esquemática los puntos de confrontación planteados por Ronald

Dworkin contra las tesis defendidas por Hart:
Tesis Sostenía Hart Controvierte Dworkin

de las Fuentes la existencia y contenido del Derecho de una Hay estándares aplicables
determinada sociedad dependen de un conjunto de jurídicamente, los principios, que no se
hechos sociales, es decir de un conjunto de acciones de originan en ningun hecho social
los miembros de dicha sociedad (pedigree), sino que dependen de una
argumentación moral
De la separación La validez jurídica de una norma (pertenencia al sistema) Esos estándares son jurídicamente
no conlleva de manera necesaria su acuerdo con la válidos porque son moralmente válidos
moralidad, ni la validez moral comporta validez jurídica

de los límites a la El contenido de las normas jurídicamente validas no Los jueces nunca tienen discreción en
discrecionalidad determina la calificación normativa de todas las acciones sentido fuerte.
judicial posibles; en los casos no comprendidos los jueces tienen
discreción para decidir las controversias

4. Las propuestas positivistas superadoras

A partir de la impugnación de Dworkin, que tuvo un impacto muy fuerte, se han

propuesto distintas reconstrucciones del positivismo jurídico, que en general se han
agrupado en dos líneas denominadas positivismo exclusivo una y positivismo inclusivo (12)
la otra. En la línea del llamado positivismo exclusivo, se hallan autores como Joseph Raz en
Inglaterra y Juan Carlos Bayón en España (13); en la línea del positivismo inclusivo se

11
Con un retraso de más de 30 años respecto de la mayoría de los países avanzados, y sin ir más lejos, en Argentina,
Chile y Brasil, donde estas controversias han sido seguidas de cerca con aportes muchas veces importantes.
12
También llamada incorporacionismo o soft-positivismo, como la denominó el propio Hart.
13
En la línea de defensa explícita del positivismo estricto luego del embate antipositivista de Dworkin, pueden incluirse
también al alemán Norbert HOERSTER, En defensa del positivismo jurídico [1989], Madrid, Gedisa, 1992, y los argentinos
C. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN, Análisis lógico y Derecho , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, y
Roberto VERNENGO, Curso de Teoría del Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1986.

4
mencionan generalmente a Genaro Carrió en Argentina, a Coleman y Waluchow en
Inglaterra, José Juan Moreso en España, Vittoio Villa, Riccardo Guastini y Sussana
Pozzolo en Italia, etc.

Veamos de una manera esquemática, cómo se alinean ambas corrientes frente a las tres
14
tesis del positivismo simple ( ):
Tesis Positivismo simple (primer
Hart)
Fuentes la existencia y contenido del
Derecho de una determinada
sociedad dependen de un
conjunto de hechos sociales,
es decir de un conjunto de
acciones de los miembros de
dicha sociedad
Separación La validez jurídica de una
norma (pertenencia al
sistema) no conlleva de
manera necesaria su acuerdo
con la moralidad, ni la
validez moral comporta
validez jurídica
Límites El contenido de las normas
jurídicamente validas no
determina la calificación
normativa de todas las
acciones posibles; en los
casos no comprendidos los
jueces tienen discreción para
decidir las controversias
Qué hacen Siguen criterios
los jueces extrajurídicos , en violación
en casos del derecho; Hart dice que en
difíciles estos casos, los jueces se
‘salen’ del derecho.
Positivismo exclusivo
la existencia y contenido del
Derecho de una determinada
sociedad dependen únicamente
de un conjunto de hechos
sociales, es decir de un conjunto
de acciones de los miembros de
dicha sociedad, que pueden ser
descritos sin recurrir a la
moralidad (Raz)
La adecuación a la moralidad de
determinadas normas
necesariamente no es nunca
condición de su validez jurídica
Cuando el Derecho apela a la
moralidad, concede a los jueces
discreción para decidir los casos. moralidad, determina de esta
Siguen criterios extrajurídicos,
según discrecionalidad
autorizada por el derecho, por lo
cual no hay violación del
derecho.
Positivismo inclusivo
la existencia y contenido del
Derecho de una determinada
sociedad dependen de un
conjunto de hechos sociales, es
decir de un conjunto de acciones
de los miembros de dicha
sociedad, que contingentemente
pueden apelar a determinados
estándares morales
convirtiéndolos así en
15
jurídicamente válidos ( )
No es necesariamente el caso
que la adecuación a la moralidad
de determinadas normas sea
condición de su validez jurídica
Algunas veces (no siempre) en
las que el Derecho apela a la
manera la calificación normativa
de las acciones y, en dichos
casos, no concede a los jueces
discreción
Siguen criterios jurídicos, en
tanto resultan de una
argumentación moral admitida
por el propio sistema jurídico.

14
Sigo aquí la reconstrucción que realiza José Juan MORESO, En defensa del positivismo jurídico inclusivo, en Navarro y
Redondo, op. cit., pp. 93 y ss.
15
Aquí la movida conceptual gira en torno a la distinción entre validez de una norma como pertenencia y validez como
aplicabilidad; esto quiere decir que es perfectamente compatible el sostener que la validez de las normas depende de un
procedimiento pre-establecido (por ejemplo un proceso judicial) con el reconocimiento de que los jueces pueden validar
jurídicamente normas morales al aplicarlas (por ejemplo adoptando algún principio moral para decidir un caso).

5
 En la última línea del cuadro, vemos –a modo de resumen- cómo se concibe el papel de
los jueces al decidir casos difíciles dentro de un sistema jurídico, comparando las tesis del
positivismo simple (primer Hart), el positivismo excluyente (Raz) y el positivismo
inclusivo (Waluchow et al.).

Si bien cabría aún establecer distingos más refinados dentro del campo del llamado
16
positivismo inclusivo ( ) podemos ver que desde la primera formulación de Genaro Carrió
(17) hasta la más cercana de Wilfrid J. Waluchow (18), pasando por la respuesta que el
propio Hart destinara a la crítica de Dworkin (19), el propósito es el mismo: demostrar la
compatibilidad y la complementariedad de la aproximación positivista al derecho con los
puntos de vista críticos de Ronald Dworkin.

De esta manera, la característica saliente del positivismo inclusivo, que lo diferencia del
“positivismo exclusivo”, es el reconocimiento de que la moral puede jugar un papel en la
determinación de la existencia, el contenido y el significado de las normas válidas.

Para ello, el positivismo inclusivo propone reformular o mejor, clarificar la noción de

regla de reconocimiento elaborada por Hart que, como se recuerda, alude a la regla
aceptada (aspecto psicológico) y usada (aspecto empírico) por los ciudadanos y
funcionarios públicos para identificar el derecho válido. De acuerdo con este punto de
vista, sería perfectamente aceptable que entre los criterios de reconocimiento establecidos
en dicha norma de reconocimiento se incluyese también la moral. Esto no implica un
retorno al idealismo metafísico del iusnaturalismo, pues que la moral sea relevante para el
reconocimiento del derecho válido sería un dato contingente determinado por la forma en

16
Tal como, por ejemplo, propone la profesora E. Mitrophanous, Soft Positivism, en “Oxford Journal of Legal Studies”, nº
17, 1997, pp. 621-641 (siempre apud Moreso), quien distingue entre: a) un primer tipo (PI1) según el cual la moral puede
jugar un papel en la individualización del derecho válido, en el entendido que la regla de reconocimiento puede requerir
la conformidad con principios morales, pero una vez identificada la norma como jurídica, cada reenvío a la moral no
tendrá el efecto de incorporar el principio moral en el interior del derecho; y b) un segundo tipo (PI2) según el cual la
moral, además de figurar entre los criterios de identificación del derecho válido en la regla de reconocimiento, podría
jugar un papel en la identificación del contenido del derecho; por esta vía, la moral se incorporaría al derecho, no sólo
cuando a ella se reenvíe por la regla de reconocimiento, sino también cuando tal reenvío sea hecho por otras reglas,
porque estos principios morales encuentran su reconocimiento en una práctica jurídica de aceptación, configuarando así
un reenvío a la moral de tipo “interno”.
17
Genaro CARRIÓ, Principios jurídicos y positivismo jurídico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1970.
18 Cfr. W. J. WALUCHOW, Inclusive Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 1.
19
La respuesta de Hart apareció al menos en dos oportunidades: El nuevo desafío al positivismo jurídico, en Sistema –
Revista de Ciencias Sociales, nº 36, Madrid, mayo 1980, p. 3 y ss.; y como Postcriptum a la segunda edición The Concept of
Law (1994), del cual hay traducción al castellano de Rolando Tamayo, como Post scríptum al concepto de derecho, México,
UNAM, 2000.

6
que cada comunidad de operadores jurídicos (especialmente los jueces) vivan la
aplicación del derecho (regla de reconocimiento particular) (20).
Como señala Pozzolo ( ), si esta posibilidad fuese admisible, se vendria abajo la crítica
21

de Dworkin a la regla de reconocimiento hartiana. Como se recuerda, la crítica de

Dworkin aludía a que la regla de reconocimiento no capturaría todos los standards
jurídicos válidosa, como por ejemplo, los principios, y no explicaría la validez de cada
standard ni explicaría la obligación de los jueces en los casos ‘difíciles’.
La propuesta del positivismo inclusivo no está exenta de críticas, pero sirve para
mostrar que el camino más fructífero siempre será profundizar el análisis de los
argumentos, ganando en racionalidad, y no rendirnos fácilmente a soluciones poco
científicas como son las que propugnan un cognitivismo moral duro, que presupone la
existencia y cognoscibilidad de entidades valorativas, sin atender a la evidencia sobre la
cual descansa la legitimación de los sistemas jurídicos contemporáneos: que no podemos
apelar a tales entidades cuando sabemos que nuestras sociedades son moralmente
complejas y dinámicas. Que las valoraciones morales puedan integrar el fundamento de
una decisión jurídica, no puede partir del supuesto teórico de que existen principios o
entidades valiosas en sí mismas, evidentes y accesibles a cualquiera ... aunque quizás
pudieran existir.

20
Esta es la tesis presupuesta en nuestro artículo “Inmunidad ministerial, interpretación constitucional y argumentación
racional”, en Estado de Derecho, nº 69, Montevideo, julio de 2001, pp. 6-7, referido a un sonado caso de interpretación
constitucional.
21
POZZOLO, Susanna, Riflessioni su inclusive e soft positivism, en Analisi e diritto 1998, p.232.