Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandón W.

, Pontifica Universidad Católica

de Valparaíso

TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL

Para cumplir su función el Derecho penal se sirve actualmente de dos

instrumentos diferentes: la pena y las medidas de seguridad. Como ambos
mecanismos existen en nuestro ordenamiento jurídico, puede afirmarse que el
Derecho penal chileno es de doble vía.
Entre estos mecanismos de reacción, la pena constituye, evidentemente, el
más importante y es, además, la más grave de las sanciones que puede imponer el
Estado. En ella centraremos nuestra atención.

CAPÍTULO I

LA RESPONSABILIDAD PENAL

“La responsabilidad penal es, en términos muy generales, una consecuencia

de la comisión de un delito. Pero en ningún caso la única, porque la configuración de
un hecho delictivo trae consigo diversas consecuencias, las que pueden ser civiles
(como la obligación de reparar los perjuicios causados); administrativas (como la
aplicación de una medida disciplinaria, si el autor es funcionario público); políticas
(como la inhabilidad para ejercer el derecho de sufragio), etc. Lo que distingue a la
responsabilidad penal, en tanto que consecuencia del delito, es el hecho de
concretarse en la imposición de una pena, la cual, como ya sabemos, es la más
grave de las sanciones que contempla el ordenamiento jurídico.
La responsabilidad penal, por otra parte, es una situación estrictamente
individual, en el sentido de que afecta únicamente a la persona que ha tenido
intervención personal en el hecho delictivo que la origina. Y como la imposición de la
pena es una prerrogativa que corresponde de modo exclusivo al Estado, en ejercicio
de su potestad punitiva, la responsabilidad penal no es otra cosa que el estado de
sometimiento en que se encuentra el individuo que ha tomado parte en la ejecución
de un delito frente a la potestad punitiva estatal, y que se traduce en tener que
soportar la aplicación de la pena prevista en la ley para la ejecución de ese hecho
delictivo”1.

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RODRIGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, p. 159.

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CAPÍTULO II

PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIÓN DE UNA PENA

Antes de estudiar la pena, tenemos que reparar en los presupuestos que

deben concurrir para que ella sea imponible o, dicho de otro modo, los presupuestos
para que surja la responsabilidad penal. Para que esto ocurra es necesario, en
primer lugar, que se haya cometido un delito, además debe ser un delito
efectivamente punible, y, por último, debe existir una sentencia condenatoria por la
que se declare la responsabilidad del imputado.

1. EL DELITO

La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de un delito. El delito es,

entonces, el principal presupuesto para que pueda imponerse una pena y la regla
general es que todo delito determina el surgimiento de responsabilidad penal.
Cuando hablamos de delito nos estamos refiriendo, obviamente, a un hecho
—que ocurre en el plano de la realidad— respecto del cual se dan todos los
elementos requeridos para su configuración: debe tratarse de una conducta típica,
antijurídica y culpable.
Puede ser un hecho activo u omisivo, realizado con dolo o culpa, que se
califiquecomo crimen, simple delito o falta. Además, la posibilidad de aplicar una
pena existe aunque no se haya consumado el delito, sea que se trate de una
tentativa, delito frustrado o de actos preparatorios excepcionalmente sancionados; y
procede tanto respecto del autor del hecho delictivo, como de los partícipes
(instigadores, cómplices y encubridores). Todos ellos, en cualquiera de estos casos,
son penalmente responsables —aunque no con la misma intensidad—, porque todos
han cometido un delito y quedan sometidos al ejercicio de la potestad punitiva del
Estado.
En todos estos supuestos podemos afirmar que se ha realizado un hecho que
importa un desvalor de acción y un desvalor de resultado, desvalores que subyacen
en los elementos necesarios para la configuración del delito y que justifican la
imposición de una pena. Concurriendo estos desvalores se puede afirmar, entonces,
que existe merecimiento de pena.

2. LA PUNIBILIDAD

La legitimidad del ejercicio de la potestad punitiva (y, en consecuencia, del

surgimiento de responsabilidad penal) no depende únicamente del desvalor de
acción y del desvalor de resultado presentes en la ejecución de un hecho delictivo.
La pena sólo se justifica si realmente existe necesidad de sancionar.

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Esta necesidad de pena se determina considerando factores ajenos a la

infracción delictiva, es decir, ajenos al injusto y a la culpabilidad. Generalmente son
razones de pura política criminal, por las que, en algunos casos, el legislador
establece ciertas restricciones a la punibilidad de determinados delitos.
Restricciones que pueden configurarse como condiciones objetivas de punibilidad o
como excusas legales absolutorias.
Entonces, el incumplimiento de una condición objetiva de punibilidad o la
concurrencia de una excusa legal absolutoria son situaciones que excluyen la
responsabilidad penal, pero no afectan a la configuración del delito, sino a su
punibilidad.
Ahora bien, estos supuestos son absolutamente excepcionales, mientras que
la regla general es que toda acción típica, antijurídica y culpable sea, además,
punible.

a) Condiciones objetivas de punibilidad

En ciertos casos, el legislador no se conforma con la sola configuración del

delito, sino que requiere, además, la concurrencia de algunas condiciones ajenas a
él. Se trata de hechos independientes de la voluntad del delincuente, a cuya
verificación se supedita el castigo de una conducta que reúne todos los requisitos
exigidos para ser considerada como delito.
Ellas no forman parte del tipo. Son hechos enteramente ajenos a la actuación
del delincuente, que no requieren estar cubiertos por el dolo del autor, ni se
necesita que conozca su presencia. Ni siquiera se requiere un vínculo causal entre la
conducta y la condición. De este modo, desde una perspectiva dogmática, estas
condiciones no han de guardar relación alguna ni con lo injusto de la acción
delictiva, ni con la culpabilidad del individuo. De ahí su denominación de objetivas
porque, en la medida en que no forman parte del tipo, no precisan estar cubiertas
por el dolo.
Las condiciones objetivas de punibilidad operan frente a un hecho constitutivo
de delito, es decir, un hecho respecto del cual se puede afirmar que se ha realizado
culpablemente una conducta ilícita tipificada como delito. El delito existe, al margen
de que en un caso concreto concurra o no la condición que la ley exige, pero la
imposición de la pena está condicionada a la concurrencia de esa circunstancia.
Por lo tanto, la existencia de una condición objetiva de punibilidad no afecta la
garantía de culpabilidad, que sólo dice relación con la posibilidad de fundamentar o
de agravar la punición. Aquí se ha configurado un delito, un ilícito culpable
merecedor de sanción, pero eventualmente éste no será sancionado si no concurre,
además, la condición exigida. En otras palabras, las condiciones objetivas de
punibilidad son causas de restricción de la pena, que operan en beneficio del
delincuente.

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Los principales casos que la doctrina nacional menciona como ejemplos de

condiciones objetivas de punibilidad son los siguientes, aunque en muchos de ellos
se discute la verdadera naturaleza de la exigencia:
a) El protesto del documento, respecto del delito de giro fraudulento de cheques
(contemplado en la Ley sobre Cuentas Bancarias y Cheques), en cuanto se
trata de una actuación que depende exclusivamente de la decisión que
adopte un órgano ajeno al delincuente (el banco).
b) La muerte del suicida en el delito de auxilio al suicidio (art. 393 CP). Sin
embargo, el hecho de que el tipo utilice la expresión “con conocimiento de
causa” como requisito del tipo hace que muchos autores consideren que la
muerte debe quedar comprendida en el ánimo de quien coopera a la
ejecución del suicidio, en cuyo caso no sería una condición objetiva del tipo.
c) La efectiva verificación del duelo, en el delito de incitación a provocar o
aceptar un duelo (art. 407 CP).
d) El daño o entorpecimiento del servicio público a propósito del delito de
malversación por distracción (art. 235 CP).
e) El perjuicio en el delito de apropiación indebida (art. 470 n° 1 CP).
f) El perjuicio en el delito de falsificación de instrumento privado (art. 197 CP).
Sin embargo, en la actualidad tiende a aceptarse que no es una condición
objetiva de punibilidad sino que se trata de un elemento del tipo, que por lo
mismo debe estar cubierto por el dolo del hechor.
g) La indeterminación del autor de la muerte o de las lesiones que
efectivamente hubiere sufrido la víctima, en las figuras de homicidio y
lesiones en riña (arts. 392, 402 y 403 CP).
Uno de los efectos más significativos que conlleva afirmar que una
determinada exigencia es una condición objetiva de punibilidad —y no un elemento
del tipo— es que queda excluida la posibilidad de castigar a título de tentativa o
frustración. Porque mientras no se verifique la condición (lo que ocurre después de
consumado el delito), no es posible imponer ninguna pena.

b) Excusas legales absolutorias

En ocasiones el legislador libera de sanción a las personas que han tomado

parte en la ejecución del delito, por estimar que respecto de ellas la pena,
simplemente, no es necesaria. Por eso en Alemania se las llama causas personales
de exclusión de la pena; en Francia, causas de impunidad y en Italia, causas
personales de exclusión de la punibilidad. Aquí usamos la denominación que ha
concitado un mayor grado de adhesión en la dogmática española e iberoamericana.
En definitiva, las excusas legales absolutorias son circunstancias de orden personal,
fundadas en razones político-criminales, cuya concurrencia impide el surgimiento de
responsabilidad criminal, a pesar de haberse configurado un delito.

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En estos casos, el legislador considera condiciones y hechos de lo más

diversos, que resultan aglutinados en una finalidad político-criminal: la falta de
sentido práctico de la pena. Son circunstancias que no afectan a la configuración del
delito, pero impiden el surgimiento de la responsabilidad criminal por faltar el
segundo de sus presupuestos, es decir, la punibilidad.
En este sentido son similares a las condiciones objetivas de punibilidad,
aunque operan de un modo diverso. Así, mientras la configuración del elemento
punibilidad supone la concurrencia efectiva de las condiciones objetivas que la ley
hubiere contemplado respecto de determinados delitos, tratándose de las excusas
legales absolutorias, lo requerido es, por el contrario, su ausencia.
Las excusas legales absolutorias tienen un carácter estrictamente personal, es
decir, operan sólo en beneficio de aquellas personas en quienes concurre la calidad
que les sirve de fundamento. Esto significa que puede sancionarse a otros individuos
que hubieren intervenido en el mismo acto en calidad de coautores o de partícipes, si
ellos no quedan incluidos en el ámbito de aplicación de la excusa legal absolutoria.
Además, es perfectamente perseguible la responsabilidad civil emanada de ese mismo
hecho, aun cuando no exista un individuo penalmente responsable.
Aunque también son muy discutidos, entre los ejemplos de excusas legales
absolutorias se suele mencionar:
a) La exclusión de pena por los hurtos, defraudaciones y daños que
recíprocamente se causaren los cónyuges y determinados parientes (art. 489
CP). Es el único caso que queda fuera de discusión, pues es considerado una
genuina excusa legal absolutoria por la unanimidad de los autores.
b) El encubrimiento de parientes (art. 17 inc. final). Un importante sector de la
doctrina lo considera una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta, puesto que el art. 17 inc. final contendría una verdadera presunción
de derecho, “de que a nadie es exigible que se abstenga de encubrir a personas
con las cuales se encuentra parental o matrimonialmente vinculado y a las que
lo ligan, por ende, lazos afectivos que aquí se suponen indiscutibles” (prof. Cury,
Politoff/ Matus/Ramírez). Otro sector de la doctrina, en cambio, insiste en que es
una excusa legal absolutoria, por que opera siempre, sin atender a las
circunstancias concretas en que el hecho sucedió, las cuales deberían ser
tenidas en cuenta si se tratase de causales de inexigibilidad (prof. Garrido
Montt).
c) La compensación de injurias (art. 430 CP).
d) El arrepentimiento activo y el desistimiento en las etapas inferiores de
desarrollo del delito (proposición, conspiración, tentativa y delito frustrado).
e) El sometimiento de los sublevados (art. 129 CP).
f) El pago de la suma adeudada en el delito de giro fraudulento de cheques (art.
22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

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g) La exención de responsabilidad que beneficia a diputados y senadores por las

opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus
funciones (art. 61 CPR.).
h) La relación conyugal o de convivencia en los delitos de violación o abuso sexual
(art. 369 inc. 4° n° 1 CP).
En la mayoría de estos casos, sin embargo y salvo los dos primeros, parte de
la doctrina plantea que se trata, más bien, de causales de extinción de
responsabilidad penal, porque en ellos el delincuente, al operar la causal respectiva,
ya estaría en situación de tener que responder ante el Estado por el delito cometido.

3. LA SENTENCIA CONDENATORIA

En Chile rige el principio de presunción de inocencia, en cuya virtud es

necesario tratar a las personas como inocentes, mientras no exista un juicio de
condena formulado en su contra. Por lo tanto, no es posible calificar de responsable
a un individuo concreto (que es exactamente lo contrario de inocente) por el solo
hecho de haber cometido un delito y de darse el requisito de su punibilidad, sino
que dicha responsabilidad sólo surge a partir de la dictación de una sentencia
condenatoria.
Dicha sentencia condenatoria sólo puede ser dictada cuando el tribunal que
juzga el delito adquiriere, más allá de toda duda razonable y sobre la base de la
prueba producida durante el juicio, la convicción de que realmente se cometió el
hecho punible y que en él le correspondió al acusado una participación culpable y
penada por la ley.

EXENCIÓN, EXCLUSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

(PRECISIÓN TERMINOLÓGICA)

El Código Penal denomina eximentes de responsabilidad a aquellas

situaciones que tienen la virtud de eliminar alguno de los elementos del delito
(conducta, tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad). En consecuencia, el efecto de
una eximente es impedir que se configure el delito y, por lo mismo, impedir que
surja la responsabilidad penal, por faltar su primer presupuesto.
La concurrencia de una excusa legal absolutoria o el incumplimiento de una
condición objetiva de punibilidad son situaciones que también excluyen la
responsabilidad penal, pero no por afectar al delito, sino a la punibilidad. En
consecuencia, el efecto de esas situaciones –que es preferible denominar
excluyentes de responsabilidad, para no confundirlas con las "eximentes"– es
impedir que surja la responsabilidad penal, por faltar la punibilidad en tanto que
presupuesto de la misma, y sin que se vea afectada la configuración del delito.

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Por último, en caso de darse los dos presupuestos de la responsabilidad penal

(es decir, el delito y la punibilidad) y habiendo surgido esa consecuencia jurídica, es
posible que el individuo resulte beneficiado por una causal de extinción de
responsabilidad penal. Estas causales, que estudiaremos luego, no afectan a la
configuración del delito ni impiden el surgimiento de responsabilidad penal. Todo lo
contrario, frente a un delito configurado y habiendo nacido la responsabilidad penal,
ésta se extingue por un hecho que ocurre con posterioridad (por ejemplo: el
otorgamiento de un indulto).

EJERCICIOS:

1. ¿Es correcto afirmar que "culpabilidad" y "responsabilidad" son términos

sinónimos?
2. Redacta una disposición penal que establezca un tipo calificado por el resultado
y otra en que se trate de una figura que contemple una condición objetiva de
punibilidad.
3. ¿Es correcto afirmar que la concurrencia de una excusa legal absolutoria
transforma en lícita la ejecución de la conducta?
4. Boris convence a Igor de que debe matar a Clemencia, y le entrega un veneno
para que se lo administre en pequeñas dosis durante una semana. Igor
comienza a darle el veneno, pero al tercer día, compadecido por lo pálida y
ojerosa que la ve, decide no seguir adelante. Clemencia no sufre más que
algunos transtornos gástricos y se recupera después de unos días. Indica cómo
debe ser tratado Boris, según las diversas teorías que existen sobre la
naturaleza jurídica del arrepentimiento y desistimiento.
5. Frente al tipo de hurto (art. 432) inventa cuatro situaciones que correspondan a
eximentes (una causal de atipicidad objetiva, una causal de atipicidad subjetiva,
una causal de justificación y una causal de inculpabilidad); una situación que
corresponda a una excusa legal absolutoria y una que corresponda a una causal
de extinción de responsabilidad penal.
6. Boris es líder de una secta religiosa, y como tal convence a Igor de que debe
matar a Clemencia y quitarse también la vida, utilizando un veneno que él
mismo le entrega. Al mismo tiempo, le muestra la conveniencia de que lo
nombre heredero de todos sus bienes, para poder continuar su labor salvadora.
Igor suministra el veneno a Clemencia, quien muere, y lo toma también él, pero
no en la cantidad necesaria, por lo que sobrevive, aunque debe pasar una
semana hospitalizado. Determina el o los títulos por los que deben responder
Boris e Igor (con precisión: delito, iter criminis, autoría o participación), en
relación con los siguientes figuras: homicidio calificado, art. 391; auxilio al
suicidio, art. 393; lesiones menos graves, art. 399 CP.