Manual de Derecho de Familia - Tomo I

CARLOS LPEZ DIAZ
MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

TOMO I
LIBROTECNIA
Todos los derechos reservados. Prohibida su reproduccin, total o parcial, incluyendo el diseo de la portada.
CARLOS LPEZ DIAZ L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile Inscripcin N 145.361 Primera edicin Impreso en los Talleres de LOM Ediciones en el mes de febrero de 2005 ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE
CAPITULO
Generalidades del Derecho de Familia'
1.
Concepto
de
Derecho
de
Familia.
Muy
sintticamente se puede sealar que es el conjunto de normas que regulan, protegen y organizan a la familia. Ferrara seala que es "el complejo de las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre s y respecto de terceros".3 Segn Rossel, se denominan derechos de familia las "vinculaciones jurdicas establecidas por ley -respecto de los individuos que han contrado matrimonio o se han conocido carnalmente, o que estn unidos por parentesco".4 Tambin se puede sealar que el Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones familiares, principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque tambin tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artculo sin indicar su fuente, y sin mencin expresa en contrario, debe entenderse hecha al Cdigo Civil. 3 Citado por RAMOS PAzos, REN, Derecho de Familia, N 5, p. 14. 4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N 7. 5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.
15
CARLOS LOPEZ DIAZ
2. Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia. Esta
disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se han manifestado contestes en dicha afirmacin. a) Autores que sostienen que es una rama del derecho pblico. Sabemos que el derecho pblico es aquel conjunto de normas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros Estados o con los particulares. Sin embargo, cabe precisar que el carcter de derecho pblico no necesariamente va correlativa con la naturaleza de orden pblico que pueda tener la norma. De esta manera, tendr el carcter de norma de orden pblico aquella que no pueda ser dispuesta por los particulares en razn de intereses sociales superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los sujetos deben ceirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas por otras de su creacin".6 Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho Civil, en sus normas existe un marcado carcter de orden pblico dado el inters del Estado en que se respeten los poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurdicas. b) Autores que sostienen que es una rama del derecho privado. Sabemos que ste es el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de stos entre s, o
6 VODANOVIC H., ANTONIO,
Manual de Derecho Civil, tomo I, N
16,
letra a), p. 19.
16
en las que, aunque intervengan entes pblicos, lo hagan con el carcter de particulares.7.' El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes de ese ncleo denominado familia, reconoce ciertas particularidades en virtud del papel ms restringido que tiene la autonoma de la voluntad. En tal sentido tambin participamos de la opinin segn la cual el Derecho de Familia "se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del derecho privado, aproximndose notoriamente al derecho pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin".8 3. Concepto jurdico de familia. Familia es la unin socialmente aprobada por los vnculos de filiacin, alianza y consanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9 Una definicin tcnico jurdica, ms acorde con nuestro Cdigo, sealara que familia es el conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-
ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introduccin y parte general, tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M. Crdoba, director. 8 TRONCOSO LARRONDE, HERNN, Derecho de Familia, p. 3. Concepto obtenido de la conjuncin de los contenidos en el proyecto de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del anlisis que efecta MORAND C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y divorcio. Anlisis antropolgico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 10 y siguientes.
7
17
CARLOS LOPEZ DIAZ
sanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la ley atribuye algn efecto jurdico.10
4. El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia. El
Cdigo Civil menciona a la familia en diversos artculos (tales como los artculos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para efectos del derecho de uso y habitacin, al indicar en su artculo 815 que el uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador, comprendindose dentro de las necesidades personales del usuario o del habitador las de su familia, sealando inmediatamente que sta "comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos". Esta definicin no se la emplea de modo general por estar desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus alcances. Del mismo modo, el artculo 42 seala que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, "se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente n-
FuEYO, De re c ho Civ il, tomo
l0 RoYo MARTNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
18
mero sern odos los afines", agregando que "sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco", y que "los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento".11 Sin embargo, el articulo 15 N 2 parece sugerir un concepto de familia, al sealar que no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, los chilenos permanecern sujetos a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como aquella derivada de los vnculos de matrimonio y parentesco.
5. Otra legislacin civil y el concepto jurdico de familia.
Dentro de la legislacin complementaria, la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores, contempla en su inciso final del artculo 7 que se entender "por familia de origen los parientes consanguneos a que se refiere el artculo 14 y, a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el mencionado artculo que se comprende como tales a "los ascendientes y a los otros consanguneos de grado ms prximo del menor".
" Relacionado con este artculo se encuentra el artculo 689 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de orse a los parientes, se citar en trminos generales a los que designa el artculo 42 del Cdigo Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificndose personalmente a los que puedan ser habidos. Los dems podrn concurrir aun cuando slo tengan conocimiento privado del acto".
19
CARLOS LOPEZ DIAZ
El artculo 1 de la Ley N 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, seala que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia", pero sin entrar a definirla. La Ley N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar (Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), seala en su artculo 1 que se entender por acto de violencia intrafamiliar "todo maltrato que afecte la salud fsica o psquica de quien, an siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de ascendiente, cnyuge o conviviente o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguneo hasta el cuarto grado inclusive, o est bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo techo". 6. El Cdigo Penal y el concepto jurdico de familia. El artculo 410 del Cdigo Penal establece que tratndose del homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, adems de las penas establecidas para cada caso, deber proporcionar alimentos al ofendido y a su familia, sealando para tales efectos que "se entiende por familia todas las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido".12
Estos se encuentran sealados en el artculo 321 del Cdigo Civil, lo que incluira incluso al que hizo una donacin cuantiosa, el cual es abiertamente un extrao, lo cual ha dado pbulo a opiniones discrepantes en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la
'2
20
Otra norma semejante es la del inciso final del artculo 296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de amenazas. 7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es principalmente regulado por el Cdigo Civil, secundado por una serie de leyes complementarias.
a) El Cdigo Civil. Chile carece de un Cdigo de Familia, a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en que existe una clara diferenciacin entre el derecho contractual y el de familia. Ello se debe a que nuestro Cdigo Civil, vigente desde 1857, es heredero de una poca que prefera regular en un solo texto la generalidad de los vnculos que podan tener por centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de familia. Sin embargo, esta tendencia se revirti duran-te el siglo XX, donde se volvi gradualmente a la regulacin especfica de cada mbito del derecho, abandonando el concepto tan generalizador propio de los cdigos decimonnicos, e incluso la misma forma externa de Cdigo. El Cdigo Civil, por lo recin sealado, carece tambin de un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-
disposicin del artculo 815 inciso 3. Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO, Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N 82, p. 112, citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N 129, pp. 90 y 91.
21
CARLOS LOPEZ DIAZ
ma orgnica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los contratos, ya que en l se encuentra el Ttulo XXII, que trata de las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como asimismo el Ttulo XXII-A, que trata del rgimen de participacin en los gananciales. b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas a adopcin y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus respectivas modificaciones. c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al derecho interno requieren seguir la tramitacin de una ley y lo hacen con ese carcter al ordenamiento jurdico nacional, es indudable que los tratados internacionales se han alzado como un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Derecho de Familia. De este modo, en la ltima gran reforma del siglo XX, en materia de filiacin, tuvo un influjo decisivo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como asimismo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), que Chile suscribi y tienen carcter obligatorio en razn del artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que veremos ms adelante. Del mismo modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los citados tratados. 8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el matrimonio; 2) la filiacin, y 3) la adopcin.
22
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -
Cada una de ellas ser objeto de un estudio separado a lo largo de todo este texto. 9. Caracteres del Derecho de Familia. a) Restriccin de la autonoma de la voluntad. De hecho, si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literalmente desapareceran muchas instituciones. Esto no implica por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el afecto y la proteccin personal y econmica, que debieran ser espontneos en una familia, sino ms bien busca poner freno a los eventuales abusos a que dara lugar una libertad mal entendida y peor empleada. b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda la parte del Cdigo Civil que ms modificaciones ha sufrido a lo largo de toda su historia, y sin duda el que ms seguir teniendo, al punto que es deseable, por elementales tcnicas legislativas modernas, que se elabore un Cdigo de Familia, desvinculado del Cdigo contractual. Tenemos entendido que esfuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en el tiempo. c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiacin, el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en ciertos aspectos de la regulacin comn, erigindolo como una rama autnoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de la nulidad, o la dinmica propia de la obligacin familiar, que no responde a la misma lgica que puede haber, por ejem-
23
CARLOS LOPEZ DIAZ
plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al rgimen civil comn. Repugna al sentido comn y a un elemental criterio sujetar las relaciones familiares a las propias de carcter eminentemente patrimonial del Derecho Civil. Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfectamente presentarse una relacin netamente patrimonial, y por ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familiares, como sera el caso de un contrato entre un padre y un hijo mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para delimitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artculo 8 N 19 seala que "corresponder a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo indicado quedara entonces radicado en sede civil. Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una obligacin de carcter recprocos. La propia relacin de familia tiene una connotacin de cuidado, de proteccin, lo que escapa a una relacin patrimonial. Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia, en los actos de familia no se admiten modalidades, son solemnes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de las partes. d) Otros caracteres. Se sealan otras caractersticas no menos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de familia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza pblica, sino que hay mecanismos propios y muchas veces indi-
24
rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso en que pierde derechos sucesorios); su carcter de intuito personae; carcter amplio de la cosa juzgada, ms extenso que en cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisicin derivativa por medio de la tradicin o de la sucesin por causa de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e intransmisibles, etc.
25
CAPTULO 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
10. Importancia de los principios inspiradores. Justamente una manifestacin de esto lo encontramos de inmediato en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho Civil, y que obviamente le pertenecen. Pero de qu sirven los principios? a) Sirven para diferenciar un rgimen jurdico de otro. Es fcil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas jurdicas distintas, con dinmicas y mecanismos propios que los caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un frrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalidades superiores, fuertemente valricas, y que se erigen en el faro que debe guiar su interpretacin, aplicacin y modificacin, como veremos de inmediato. b) Sirven para interpretar las normas jurdicas. Las reglas de interpretacin contempladas en el Prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, de plena aplicacin en la materia
27
CARLOS LOPEZ DIAZ
que nos atae, reconocen en su artculo 24 que "en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural". El "espritu general de la legislacin" corresponde plenamente a los lineamientos que nos otorgan los principios. c) Sirven para resolver los conflictos jurdicos planteados ante los tribunales. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal sentido el N 5 seala que deber contener la enunciacin de las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ". Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los principios que guan la disciplina de que se trata. d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valrica en que le va a tocar actuar. 11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Cdigo Civil y, en suma todo el sistema jurdico, est atravesado transversalmente por una serie de principios inspiradores tales como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas las personas ante la ley, la autonoma de la voluntad, libertad contractual o autonoma privada, la proteccin a la buena fe y castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y proteccin a la propiedad raz, la libre circulacin de los bienes, el rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,
28
la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad jurdica, entre los ms importantes y conocidos. 12. Principios inspiradores del Derecho de Familia. Adems de los principios sealados, muchos de los cuales tambin se manifiestan dentro del mbito del Derecho de la Familia, existen otros propios. a) Principio de la constitucin cristiana de la familia. El matrimonio monogmico es pilar del Derecho de Familia, en la medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de los elementos que constituyen las relaciones de familia de un sujeto: el estado civil, la filiacin, etc. Pero nicamente el matrimonio? La respuesta debe ser negativa. La familia tambin deriva su origen de la convivencia afectiva, de la filiacin no matrimonial, de la figura ficticia de la adopcin. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor ejemplo histrico hasta ahora lo ha sido la matrimonial. b) Principio de la proteccin. Los incapaces, sea dementes, impberes, etc., merecen la proteccin jurdica del Derecho. Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do personal de tales personas as como la debida custodia y mantencin de sus patrimonios, pues nada es ms propio del Derecho que proteger a los que no tienen los medios para defenderse por s mismos, mxime si los motivos de sus impedimentos escapan a su voluntad. c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consagrado por la Ley N 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales
29
CARLOS LOPEZ DIAZ
en materia de filiacin, al sealar que "la ley considera iguales a todos los hijos" (artculo 33), suprimindose la diferencia estigmatizadora que haba entre hijos legtimos e ilegtimos. De esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos hereditarios y de alimentos. Valga agregar que la existencia de una filiacin denominada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsistencia de un rgimen discriminatorio. Esta diferencia apunta exclusivamente al rgimen jurdico a que se someten las acciones de reclamacin de una y otra, ya que la existencia de un matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede presumir la paternidad del marido. En los dems aspectos, tales como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
d) Principio del inters superior del menor. Tambin fue agregado por la nueva Ley de Filiacin, e inspirado en la legislacin internacional, especficamente la Convencin sobre los Derechos del Nio (1989, Naciones Unidas y publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artculo 3.1 seala que "en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio ", disposicin que dentro del Cdigo Civil repite el artculo 242 al sealar que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez". Relacionado con esto ltimo est el principio de la autonoma progresiva. Si bien acabamos de sealar que se debern
30
tener en cuenta las opiniones del menor lo cual puede ser decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o bien en un juicio de tuicin, la edad y madurez son elementos importantes a considerar pero que varan con el tiempo, lo que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinin, esto es, tiene un carcter "progresivo". La expresin "menor" ha sido paulatinamente abandonada por el legislador. Aunque todava la emplea en la Ley de Adopcin, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por completo, y la reemplaza por la de nio, nia o adolescente (incluso se suprime la expresin "tribunal de menores", aunque en verdad por otros motivos). Se sostiene que dicha expresin es peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas. e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene derecho a saber respecto de sus verdaderos orgenes y a poder siempre determinar cul es su verdadera filiacin, para lo cual la ley franquea un rgimen de acciones destinado a tal efecto. Este es un derecho enunciado directamente de los tratados internacionales. f) Principio del estado civil como fuente esencial. As como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la autonoma de la voluntad y por su parte el centro de las relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas, en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil, pues ser ste el que determine todo el estatuto jurdico de un sujeto en sus relaciones sociales, cuando stas provengan de sus relaciones de familia.
31
CAPITULO 3
Evolucin histrica de la familia
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los estados evolutivos ms primitivos, est caracterizado por la promiscuidad sexual ms absoluta, donde cualquier sujeto poda tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o extrao. Pero existi esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el origen de nuestra sociedad poltica: un perodo de des-orden y caos ms ficticio que real, pero que sirve por contraste para remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilizacin. Pero an ms, marca el comienzo de la vida poltica del ser humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio fcilmente reconocible en la historia. 14. poca primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohbe la cpula entre ascendientes y descendientes, prohibicin que se extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configurando una estructura social en la que un grupo de hombres se una con un grupo de mujeres, para luego derivar en un n-
33
CARLOS LOPEZ DIAZ
cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia de las comunidades sedentarias y agrcolas, poco a poco la imposicin de sociedades mercantiles y militares cedi el paso al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por antroplogos e historiadores, lo que parece menos discutible es la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado. 15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los tiempos ms remotos, caracteres muy distintos a la occidental. En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente el matrimonio entre nios, a fin de establecer alianzas entre familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admitindose el concubinato, tolerndose el infanticidio femenino, y teniendo en gran aprecio el respecto y consideracin a los mayores.
16. En
El sistema musulmn del Derecho de Familia.
los pases rabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poligamia y la condicin inferior de la mujer han subsistido hasta el da de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de estas costumbres, imponindolas en las naciones que los aco-
Un interesante anlisis de este fenmeno, aunque un tanto sesgado hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Editorial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.
13
34
gen, pasando a llevar el ordenamiento jurdico de esos pases, lo cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores. Esto ltimo no se ha presentado en Amrica Latina y menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes, pero que de ocurrir nos enfrentara a un conflicto que trasciende lo estrictamente jurdico. Cabe permitir que un sector de la poblacin se sujete a los dictados de su religin o creencias en desmedro de lo que manda el ordenamiento jurdico? A simple vista la respuesta es no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y tnicas que incentivan su respeto. As pasa con el derecho indgena, como veremos ms adelante, el cual estimamos debe tolerarse siempre y cuando no vulnere los principios bsicos de la sociedad occidental en la que est inserta. 17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una rpida evolucin desde sus formas ms primitivas a las ms modernas, ms rpida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte actividad comercial, que lleva a la dispersin de muchos de los miembros de la familia, y al incremento de las riquezas individuales. En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura familiar griega se origin en el culto comn de un mismo antepasado. Exista sin embargo la denominada epiclerato, caracterstica, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija soltera, heredera de su padre, deba casarse con otro pariente determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa unin.
35
CARLOS LOPEZ DIAZ
18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigantesco legado al sistema jurdico occidental, y que consiste en la visin tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y que corresponde a la sntesis mxima de la realidad jurdica: los bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurdico se sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la institucin, como en el caso de la patria potestad. La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo grado de organizacin social. Fuertemente centrada en la figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de la cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor. El concepto romano de familia se centraba en torno a la autoridad de un pater familias, la produccin econmica en comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la importancia de la propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco, matrimonio, compra, adopcin, esclavitud; en suma, un grupo de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater
familias.
El poder que ejerca el pater tena diferentes denominaciones dependiendo sobre quien recayera: as, caba hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los hijos y descen-
36
dientes y dems personas que no indicaremos; la dominica potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos romanos que haban pasado a ser siervos. Con Justiniano se establece claramente la consagracin de la familia sealada por el vnculo de sangre y de comn crianza, lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca ms a la moderna nocin de familia. 19. El cristianismo. La influencia del cristianismo marca fuertemente la institucin de la familia y del matrimonio, especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do al matrimonio como sacramento, se deriv la indisolubilidad del vnculo, la elevacin social y jurdica de la esposa, y competencia de los tribunales eclesisticos en las cuestiones de validez o nulidad del matrimonio. Pero quizs donde es ms evidente es en el cambio de visin de la figura del pater, que ms que un poder de mando, cumple un deber en la educacin de la prole, tan ajena a los romanos. 20. Espaa medieval. Poco se sabe sobre la organizacin de la primitiva familia espaola. Pero es con la llegada de los visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la Espaa romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la sippe germnica se acerca bastante a la gens latina, y el mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algn lazo con la potestas romana. Sin embargo, estos ltimos eran ms limitados, y le daban un rol algo ms preponderante a la mujer. En ambos la influencia cannica en el matrimonio y los esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,
37
CARLOS LOPEZ DIAZ
al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera germnica, la voluntad de los padres era decisiva en la celebracin del matrimonio y esponsales, con el tiempo gan cada vez ms en importancia la voluntad de los contrayentes. Cabe recordar la denominada Morgengabe, donacin matutina del esposo a la recin casada, que deriva en la donacin de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la maana siguiente de la celebracin del matrimonio. 21. Amrica indiana. Ya en la Europa medieval cristalizan los tres grandes elementos que conformarn el fundamento del sistema jurdico occidental: el derecho romano, en el mbito del derecho privado; el cristianismo que, a travs del derecho cannico, moralizar fuertemente las costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho germnico, que tendr gran influencia en el derecho pblico de las naciones europeas. Bajo la denominacin de derecho comn, el sistema jurdico europeo llega a Amrica a travs de Espaa. 22. Tiempos modernos. El individualismo y el racionalismo influyen en la concepcin de la familia; esto, sumado a la industrializacin de las ciudades y las migraciones de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de dimensiones ms reducidas. La Revolucin Francesa, por su parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan los intereses individuales de sus miembros ms que los colectivos. Es as como poco a poco se acenta la libertad econmica y patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y proteccin de los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente postergado como sujeto de derecho.
38
Chile y el Cdigo de Bello. En don Andrs Bello (Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, fillogo, jurisconsulto y poltico venezolano radicado en Chile, confluyen tanto la tradicin individualista y liberal consagrada en el Cdigo de Napolen como la realidad chilena a la que tuvo que enfrentarse, y que volc magistralmente en la redaccin del Cdigo Civil, obra que lo consagra como uno de los ms insignes americanistas del siglo XIX. Con el fin de no perder unidad temtica, nos remitimos en lo relativo a la evolucin histrica de las diversas instituciones (matrimonio, adopcin, etc.) a los captulos correspondientes
23.
14
Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E P L V E D A L.,
MA R CO A NT O NI O ,
donde se analizan las modificaciones al Cdigo hasta la Ley N 19.585.
Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil, Civil desde su dictacin
39
CAPTULO 4
El parentesco
24. Concepto. El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vnculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se distingua en cada cual si tenan un origen legtimo o no, pero esta distincin se suprimi por la Ley N 19.585. 25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados" (artculo 28). De este modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por consanguinidad. 26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer" (artculo 31). Esto implica la existencia de matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le dieron origen de ese modo. El parentesco en este caso existe entre el que est o ha estado casado y los consanguneos del otro, no involucrando por ende a consanguneos del primero.
41
CARLOS LOPEZ DIAZ
"La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer" (artculo 31 inciso 2). 27. Cmo se computa el parentesco. a) Por la lnea. Se plantea cuando una de dos personas desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por lnea recta, caso en el que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por lnea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, como dos primos. b) Por el grado. Es el nmero de generaciones que separa a dos parientes: as un abuelo es pariente en primer grado con el padre y de segundo grado con el nieto. 28. Obligacin de escuchar a los parientes. El artculo 42 seala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines". Tales casos son, por ejemplo, los de los artculos 43715 y 446.16
El artculo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de curador, no lo pida al juez, caso en que "podrn hacerlo los parientes;
15
42
29. Efectos jurdicos del parentesco. a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son amplios. De este modo es la condicin de los impedimentos matrimoniales, de la obligacin de prestar alimentos y del derecho de visitas, como asimismo es fundamento del rgimen sucesorio intestado, amn de otros numerosos que desarrollaremos a lo largo de este texto. b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artculo 358 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia procesal penal, el artculo 302 del Cdigo Procesal Penal, bajo el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales", contiene una norma semejante. Un importante efecto del parentesco dice relacin con la inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nombradas en un cargo judicial, que toman el nombre de incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer ha sealado que las inhabilidades "basadas en vnculos de parentes-
pero la designacin de la persona corresponder siempre al menor, o al juez en subsidio". 16 El artculo 446 dispone que mientras se decide la causa de interdiccin por disipacin, pueda el juez, a virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin provisoria.
'7
Artculos 258 a 261 inclusive del Cdigo Orgnico de Tribunales.
43
CARLOS LOPEZ DIAZ
co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razn en que ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad pblica o privada. Si vemos lo que sucede en la prctica, lo lgico es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han formado desde pequeos en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
como el parricidio (artculo 390); las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y de exencin de la pena (artculos 10 N 5, 11 N 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanticidio (artculo 394); en el abandono de nios y personas desvalidas (artculo 347); en los crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas (Prrafo 30 del Ttulo VII del Libro II); en los abusos contra particulares (artculo 259 inciso 2); en las asociaciones ilcitas (artculo 295 bis inciso 2); en las amenazas de atentado contra las personas y propiedades (artculo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal absolutoria del artculo 489.19
PFE I F FE R R . , A L FR E DO , Apuntes de Derecho Procesal del profesor Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgnico, p. 273. 19 Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circunstancias de carcter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir la imposicin de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea tpico, antijurdico y culpable; pueden ser de diversa ndole y procedencia como tambin estar previstas en el precepto que describe el tipo penal o en una disposicin penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O , Nociones fundamentales de la teora del delito, p. 251.
18
44
d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artculo 231
de la Ley N 18.175 tipifica la situacin especial de los parientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en materia tributaria, el artculo 60 inciso 8 del Cdigo Tributario exime de la declaracin o citacin que all regula a los parientes, etc.
45
CAPTULO 5
El estado civil
1 . NOCIONES PREVIAS
30. Generalidades. E l estado es la posicin jurdica que las personas ocupan en la sociedad; esa posicin les es dada por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y sirven de base para la atribucin de deberes y derechos jurdicos.20 31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos: 1) respecto de la persona considerada en s misma (hombre o mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con relacin a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre, hijo, etc.); o bien, c) en relacin con la sociedad en general (tal como nacional o extranjero).
20
BORDA , GUILLERMO,
Manual de Derecho de Familia, p. 22.
47
CARLOS LOPEZ DIAZ
De todos los aspectos sealados el primero y el ltimo se ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo, por su importancia, corresponde verlo ac.
32. El estado civil como atributo de la personalidad.
Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domicilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de estos elementos volvern a verse durante nuestro estudio. 33. Definicin y concepto. El estado civil est definido en el artculo 304, pero por su amplitud, que la hace ms cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra. a) Definicin legal. Artculo 304: "el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles". b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia. Con ms latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la ha definido como "la situacin permanente de un individuo dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones"22
Recordemos que las personas jurdicas carecen de estado civil. Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N 135, p. 117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N 530,
22
21
pp. 89 y 90.
48
34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-
do civil puede ser equvoco. Si bien es fcil de aprehender, basta con consultar a cualquier persona respecto a cuntos estados civiles existen para percatarse de lo frgil de este concepto. Tomando en cuenta solamente la filiacin, podemos tener desde dos estados civiles a muchsimos ms. Vemoslo de in-mediato. A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se supone que ese era el sentido de la reforma que se volc en la Ley N 1 9 . 5 8 5 ). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un nio abandonado, expsito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni no matrimonial: es de filiacin indeterminada. Y un hijo matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una adopcin, o de tcnicas de fertilizacin asistida (artculo 182). Y an ms, si ponemos en relacin lo que dice el artculo 3 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles anteriores a la reforma de la ley de 1 9 9 8 subsisten plenamente, aunque sus e f e ct o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes. Qu sucede? La idea no es sintetizar tales estados civiles? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un lineamiento respecto del estatuto jurdico al que se sujeta una persona en sus relaciones de familia. Expliqumoslo con ejemplos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un bien raz, obviamente le preguntaremos sobre si est casa-da o no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma automtica sabremos a qu estatuto jurdico est sujeta, y sabremos las preguntas pertinentes: si requiere autorizacin para
49
CARLOS LOPEZ DIAZ
una enajenacin, si tal vez puede tener patrimonio reservado, etc. Pero si nos seala que est separada judicialmente sabremos tambin en forma inmediata que el rgimen jurdico de esa mujer ser otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendr ciertos impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los dems estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de " filiacin tecnolgica " (como le han llamado a la del artculo 182) tambin sabremos que hay un estatuto jurdico propio: el de no poder impugnarse dicha filiacin determinada, ni reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil. Por ende, cada vez que se plantee la controversia respecto a la existencia o no de un estado civil determinado, no es necesario recurrir a alguna norma explcita que lo consagre, sino que hay que atender a si hay un rgimen jurdico propio que lo diferencia de los dems.
35. Caractersticas del estado civil.
a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales; 3) es nico e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno distinto e incompatible con l. Pero esto es en relacin con el hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser soltero y casado a la vez, pero s hijo matrimonial y casado. b) Como objeto de disposicin. La verdad es que todas estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2) es
50
irrenunciable; 3) es intransigible (artculo 2450); 4) es imprescriptible (artculo 2498); 5) los juicios sobre estado civil no pueden someterse a rbitros (artculos 230 y 357 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales). 36. Fuentes del estado civil.23 a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido en el matrimonio de sus padres. b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del matrimonio o del reconocimiento de un hijo. c) La ocurrencia de un hecho. Sera el caso de la muerte de una persona casada, que disuelve el matrimonio que contrajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda. d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que declara el que una persona sea hija de otra.
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL 37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil determina los derechos y obligaciones entre personas que estn vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los cnyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el patrimonio de un difunto.
23 RAMOS PAzos, R EN,
Derecho de Familia,
669,
p.
492.
51
CARLOS LOPEZ DIAZ
38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales, propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controvertido, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inciden en ciertos derechos y obligaciones relacionados con l, como ser la edad y la muerte. 39. Acreditacin o prueba de los diversos estados. Artculo 305: a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio. b) Estado civil de viudo. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio y la de defuncin del otro cnyuge. c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se probar frente a terceros mediante la partida de matrimonio de los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin.
2.a) Medios de prueba generales
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo secundario, a falta de ellas, procedern los dems me-dios probatorios que indicaremos. As lo seala el artculo 309.
52
41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen restricciones en orden a qu medios de prueba proceden para acreditar la filiacin. De este modo, "a falta de la partida o subinscripcin, slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se haya determina-do legalmente. A falta de stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII". Inciso 2 del artculo 309. 42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las partidas en s mismas no constituyen el estado civil, sino que se encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos de inmediato. 43. Impugnacin de las partidas. Procede por diversas causales. a) Impugnacin por falta de autenticidad. Artculo 306. El artculo 306 presume la autenticidad y pureza de los documentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debida, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnacin por carecer de dicha autenticidad. b) Impugnacin por falsedad. Artculo 308. La declaracin de ciertas personas que la ley seala, no implica que en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus partes, pudiendo, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata.
53
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impugnacin por falta de identidad. Artculo 307. Podrn rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
44. Segundo medio. Otros documentos autnticos. La procedencia de la prueba de documentos autnticos est autorizada por el inciso 1 del artculo 309. Instrumentos autnticos sern por ende: 1) instrumentos pblicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un testamento que otorgue un reconocimiento. En el especfico caso de la filiacin, ya sealamos que a falta de partida o subinscripcin slo podr acreditarse o probarse por los instrumentos autnticos, y slo a falta de stos deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin. 45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiacin. Tambin procede de conformidad al artculo 309. 46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del estado civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y segn el mismo inciso 1 del artculo 309, a propsito del matrimonio, la celebracin del mismo. Como ya lo sealamos, este medio carece de eficacia para probar la filiacin. 47. Quinto medio. La posesin notoria. La posesin notoria implica gozar de un estado civil en forma pblica, sin
54
protesta ni reclamacin de nadie.24 Los elementos que la constituyen son: a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre que corresponde al estado civil. b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona tratada en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las personas que se relacionan con ella. c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en tal carcter por la sociedad en general.
48. La posesin notoria en el matrimonio. Rigen las reglas sealadas en los artculos 310 a 313, que son las que seala el Cdigo Civil en relacin con la posesin notoria, y de las que se deducen las relativas a la posesin notoria en general.
a) Artculo 310. "La posesin notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general". b) Artculo 312. "Para que la posesin notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deber haber durado diez aos continuos, por lo menos". c) Artculo 313. "La posesin notoria del estado de matrimonio se probar por un conjunto de testimonios fidedig-
24
ROSSEL, ENRIQUE,
Manual de Derecho de Familia, N 464, p. 331.
55
CARLOS LOPEZ DIAZ
nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encontrarse". Los artculos 312 y 313 fueron reformados en orden a que la palabra "civil" que contenan originalmente, fuera reemplazada por la "de matrimonio". 49. La posesin notoria en la filiacin. E l artculo 201 seala que la posesin notoria de estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferir a las pruebas periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y otras. De todos modos, esta regla tiene un lmite en la medida que, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar dicha regla, prevalecern las pruebas de carcter biolgico.
2.b) Medios de prueba para casos especiales 50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respectiva partida de defuncin (inciso final del artculo 305). A falta de partida, se probar por documentos autnticos y testigos presenciales de la muerte. 51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artculo 305). En forma supletoria, se requerir informe pericial de facultativos o de otras personas idneas, para lo cual el juez le determinar una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo.
56
2.c) Prohibicin de medios de prueba
52. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio. La Ley N 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma (Diario Oficial de 12 de abril de 2002), seala una importan-te restriccin en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por medio de firma electrnica, los actos y contratos otorgados o celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla general sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel (artculo 30). 53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lectura se desprende que la restriccin opera no slo respecto a la prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos relativos al Derecho de Familia, valga su inclusin en este lugar por su carcter de norma general.
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN 54. El Registro Civil e Identificacin. Fruto de la crisis que llev a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y consecuencia directa de la progresiva secularizacin de las instituciones, el Registro Civil e Identificacin es heredero directo de los registros parroquiales que servan (y an sirven, en ciertas circunstancias) para la acreditacin y constitucin del estado civil. Creado en 1884, busc uniformar los criterios y hacer obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley N 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N 1 del Ministe-
57
CARLOS LOPEZ DIAZ
rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2000) que regula su organizacin y sus atribuciones. 55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil est formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema est computarizado y uniformado en una sola base de datos central. Entre los requisitos comunes a toda inscripcin tenemos (artculo 12 de la Ley N 4.808): 1) El lugar, da, mes y ao en que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesin y domicilio de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los comparecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la naturaleza de la inscripcin; 5) la firma de los comparecientes; y 6) la firma del Oficial de Registro Civil. Veamos el contenido de cada registro en forma pormenorizada. 55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil, pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y las subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que
ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artculo 3 N 1 de la Ley N 4.808); 2) nacimientos que ocurran en viaje (artculo 3 N 2). Se debern inscribir en la comuna de trmino o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando los padres en actual servicio de la Repblica, se inscribi-
58
rn en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (artculo 3 N 3); 4) la nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artculo 26 N 2 de la Ley N 19.620), debindose cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del adoptado, y tomndose las medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su ante-rior identidad (artculo 26 N 3 del mismo cuerpo legal). As lo ordenar la sentencia que acoja la solicitud de adopcin.
b) Subinscripciones. Segn el artculo 6 de la Ley N 4.808, se subinscribirn al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio (N 2); b) las sentencias que determinan la filiacin (N 3); c) las sentencias que dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada (N 3); d) la resolucin judicial que dispone el cuidado personal del hijo (N 5 0); e) la re-solucin judicial que decreta la suspensin de la patria potestad (N 5 0); f) la resolucin judicial que da lugar a la emancipacin judicial (N 5); g) la sentencia que anula el acto de reconocimiento (N 6), y h) la sentencia que anula el acto de repudiacin (N 6). b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento por el cual se le reconoce como hijo (N 1); b) el instrumento por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N 1); c) los acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo o al ejercicio de la patria potestad (N 4), y d) los dems documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de la inscripcin de nacimiento (N 7 )
59
CARLOS LOPEZ DIAZ
Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que segn la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros, puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente inscritos o subinscritos, segn corresponda (artculo 8 de la Ley N 4.808). 55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que debern efectuarse en su registro se contemplan en el artculo 4 de la Ley N 4.808:
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las entidades religiosas a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (N 1); 2) los matrimonios en artculo de muerte (N 2); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en el extranjero, los que debern inscribirse en el Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago (N 3).
b) Subinscripciones (Ns 3 y 4). 1) La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la sentencia ejecutoriada que decrete la separacin judicial o el divorcio; 3) el instrumento en que conste la separacin de bienes de los cnyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que conceda a la mujer o a un curador la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia ejecutoriada que declare la interdiccin del marido. Estas subinscripciones podrn solicitarse tambin del Conservador del Registro Civil, quien ordenar que se haga la subinscripcin en el libro de la comuna que corresponda (parte final del N 4 del artculo 4).
60
55.3. El Registro de Defunciones. Estn establecidas en el artculo 5 de la Ley N 4.808: 1) las defunciones que ocurran en el territorio de cada comuna (N 1). Segn el artculo 26, pasados tres das despus de la defuncin, no se podr proceder a la inscripcin sin decreto judicial (artculo 26); 2) los fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe efectuarse la sepultacin, y si ocurri en viaje por mar, en el primer puerto de arribada de la nave (N 2); 3) las defunciones de chilenos ocurridas en el extranjero (N 3); 4) las defunciones de militares en campaa (N 4), y 5) las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N 5).
4. COSA JUZGADA EN MATERIA

DE ESTADO CIVIL
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. As lo dispone a la letra el artculo 315. Esto se alza por ende como excepcin al principio consagrado en el inciso 2 del artculo 3, en cuya virtud las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe reunir los requisitos sealados en el artculo 316, esto es: 1) que haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya
61
CARLOS LOPEZ DIAZ
pronunciado contra legtimo contradictor; y 3) que no haya habido colusin25 en juicio. El artculo 320 indica que "ni prescripcin ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronuncia-do, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Las acciones que correspondan se ejercern en conformidad con las reglas establecidas en el Ttulo VIII y, en su caso, se notificarn a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinacin de la filiacin".
25 Por colusin se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia entre dos o ms personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engaar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES,
GUILLERMO,
Diccionario Jurdico Elemental, p. 7 5 .
62
Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA
CAPTULO
Normas constitucionales del Derecho de Familia
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro pas requiere precisar el marco dado por la Constitucin Poltica de la Repblica y los instrumentos internacionales vigentes. Como la incorporacin de estos ltimos se relaciona directamente con la Constitucin, veremos primeramente a sta como fuente del Derecho de Familia, tanto en relacin con los instrumentos internacionales como con la familia en s, y posteriormente, en el captulo siguiente, a los tratados en cuestin. 58. Los instrumentos internacionales y la Constitucin Poltica de la Repblica. En el ao 1989, una reforma constitucional modific numerosas disposiciones de la Carta Fundamental que rige a nuestro pas desde el ao 1980. De este modo, el N 1 del artculo nico de la Ley N 18.825, de 17 de agosto de aquel ao, modific el inciso 2 del artculo 5, el cual qued redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
65
CARLOS LOPEZ DIAZ
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". De este modo se efectuaba una de las ms trascendentales reformas respecto a la estructuracin orgnica y dinmica del ordenamiento jurdico chileno, ya que implicaba la incorporacin de los instrumentos internacionales a aqul. De este modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales, estn obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompatibilidad con la Constitucin y la Ley, prevalecen aqullos y deben ser aplicados preferentemente dada la supremaca del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio reconocido en los artculos 27 y 46 de la Convencin sobre Derecho de los Tratados de 1969". 26
59. Cules son instrumentos internacionales. Con la
denominacin comn de instrumentos internacionales se incluyen los que enumeramos a continuacin.

a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Estados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos internacionales que contienen disposiciones para promover o proteger uno o ms derechos humanos o libertades fundamentales"." Segn la Convencin de Viena sobre Tratados (1969), se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio-
26
LPEZ DAWSON, CARLOS,
Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 12.

27
ldem nota anterior.
66
nal, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular". b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen por objeto revisar los trminos de las convenciones o tratados o bien aclaran o aaden nuevas normas. c) Declaraciones. La declaracin, en cambio, "es un instrumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se enuncian principios o normas generales de derechos humanos y cuando se espera obtener el mximo de observancia por parte del mayor nmero de Estados posible".28 60. Incorporacin al derecho interno. Las dos prime-ras clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los protocolos, requieren de la ratificacin del Estado que lo suscribe, como asimismo la adhesin de cierto nmero de Estados en el modo y en el nmero que los mismos instrumentos sealan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado para su incorporacin al derecho interno, situacin que en Chile se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la tramitacin de ley, ya que segn el artculo 50 N 1 de la Constitucin Poltica, "son atribuciones exclusivas del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley". Luego, tras la promulgacin y publicacin del instrumento, ste pasa a tener fuerza vinculante en los trminos del
28
LPEZ DAWSON, CARLOS,
Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 13.
67
CARLOS LOPEZ DIAZ
artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Es indiscutible en este punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se apliquen en uno u otro sentido. La situacin de la tercera clase de instrumento, la declaracin, es distinta, en la medida que, como su propio nombre lo indica, es una manifestacin, una proclama de normas generales o principios sobre los derechos de las personas, que busca orientar la actuacin de los Estados sobre los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carcter imperativo, en la medida que son normas superiores a la voluntad de los Esta-dos, pues dicen relacin con los derechos del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en toda la civilizacin occidental moderna. 61. Vigencia y validez de los instrumentos internacionales. Estas emanan de dos elementos: a) Los principios que emanan de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son anteriores y superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberana como limitante a la aplicacin de aquellos instrumentos. As lo sea-la el inciso 2 del artculo 5. b) La soberana del Estado se limita tambin en razn de que el propio texto de la Constitucin Poltica seala que no puede desconocer una obligacin libremente contrada sin negarse a s mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-
29 LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, p. 18. Vase asimismo SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N 96, p. 121.
68
ra, "se sealan obligaciones de los Estados para con las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, los que adquieren derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a travs de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Estado chileno".30 Como puede apreciarse, el instrumento internacional puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador para reformar o modificar la aplicacin del derecho positivo en todo lo que sea contrario a aqul. En nuestro pas, y en especial en lo que dice relacin con esta ltima circunstancia, los instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a superar las discriminaciones en base a la filiacin, como la situacin jurdica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarqua de los tratados en el derecho nacional. 31
a) Diferentes teoras respecto del valor de los tratados. La
doctrina no est acuerdo en este punto. Al respecto podemos sealar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de
30
NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.
123. Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, recomendamos la bibliografa sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
3'
69
CARLOS LOPEZ DIAZ
rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas simplificadas, destinadas a la ejecucin de los tratados preexistentes y en vigor, los cuales poseen el carcter y el mrito jurdico de disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Jefe de Estado.32 Estamos de acuerdo con la doctrina segn la cual los tratados internacionales, por regla general, son equivalentes a una ley pura y simple, excepcin que hacen los tratados de derechos humanos, con los matices que veremos de inmediato. b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no contemplado en la Constitucin Poltica. Puede darse que un tratado internacional de derechos humanos consagre un derecho no contemplado en la Carta Fundamental. Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to al estar comprendido en el artculo 50 inciso 2, pasa a estar incluido en el Captulo I de la Constitucin Poltica de la Repblica, que es jerrquicamente superior al resto de la Carta, calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe complementacin de uno y otro texto, armona entre ambos que conduce al fortalecimiento, exposicin y mayor vigencia de los derechos humanos de la persona y de sus garantas".33 c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la Constitucin Poltica pero en forma diferente. Siguiendo el ra-
32 C EA EGA A , N 184, p. 224. 33 CEA EGA A ,
Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,
N 184,
p.
225.
70
zonamiento sealado debe primar el tratado, al tener el Captulo I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos constitucionales.34 63. La familia en la Constitucin Poltica de la Repblica. Escasas, pero de gran importancia son las normas constitucionales que tratan de la familia directamente considerada. En efecto, tenemos: 1) Artculo 1 inciso 2, que seala que "la familia es el ncleo fundamental de la sociedad". 2) Artculo 1 inciso final, que seala que es deber del Estado "dar proteccin a la poblacin y a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta (...)". 3) Artculo 19 N 4, que seala que "la Constitucin asegura a todas las personas: 4 El respeto y proteccin de la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia". Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que indirectamente dicen relacin con la familia, en la medida que la transgresin a la norma constitucional puede o no menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia, pero de serlo, sta se ver directamente afectada. Es el caso del derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el hijo concebido fuera o dentro de una familia, artculo 19 N 10); la inviolabilidad del hogar (artculo 19 N 5); el derecho a la educacin (" los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos", artculo 19 N 10), etc.
34 Aun ms, puede existir una hiptesis de contradiccin entre el tratado y la Carta Fundamental. Vase al respecto SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N 96, p. 127.
71
CARLOS LOPEZ DIAZ
Estos principios estn tambin enumerados en diversos instrumentos internacionales, como lo veremos a continuacin. Un anlisis ms detallado de las normas constitucionales que ataen ms o menos directamente a la familia nos lleva a concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurdico establecido busca su proteccin, sea desde la integridad fsica y squica de sus integrantes como la indemnidad de su patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida pblica de la sociedad, pues como seala el inciso 2 del artculo 1, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucional e internacional sobre la familia, sta es el ncleo fundamental no slo de la sociedad sino de cualquier Estado, cualquiera sea su doctrina poltica; ste, por ende, no puede subsistir sin aqulla. De este modo, cualquier desproteccin a la familia redundar necesariamente en la vida misma del cuerpo social en su integridad, por lo que las reformas legislativas deben hacerse con un cuidado extremo.
61
CAPTULO
Normas internacionales del Derecho de Familia
64. Explicacin previa. Como ya se podr percibir, la familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positivo, sea ste civil, penal o constitucional, amn de otras ramas que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de nuestro trabajo, enumeraremos slo una parte de los instrumentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos solamente aquellos que tengan ms directa vinculacin con la familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan relacin con la familia en consideracin a la seguridad social, la responsabilidad y proteccin penal, derecho del trabajo, derechos polticos, salud y planificacin familiar, procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad econmica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos que enumeraremos se consideran estos aspectos. Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como sealamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se incorporan a la legislacin positiva por medio de los tratados.
62
CARLOS LOPEZ DIAZ
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1.a) Enumeracin35
VIGENTES EN CHILE
65. Instrumentos generales.
a) Declaracin Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) , 1948, Naciones Unidas. b) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (D A D D ) , 1948, Organizacin de Estados Americanos. c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial el 30 de abril de 1989.
( P I DC ),
d) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
LPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G., MXlMO, Los Derechos Humanos, documentos bsicos, 1992. Aos atrs,
35
cuando queramos acceder a los textos, nos tropezbamos con una evidente dificultad, por su escasa difusin y escasas bibliotecas y textos. Ahora son fcilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la pgina del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos (http://www.ohchr.org/spanish/law/).
63
San Jos de Costa Rica (PSJC), 1969, Organizacin de Esta-dos

Americanos. En vigencia internacional desde el 18 de julio de 1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. 66. Instrumentos especficos. a) Convencin internacional para la represin de la trata de mujeres y nios, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial el 22 de julio de 1927. b) Convencin internacional sobre la trata de mujeres y nios, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial el 20 de mayo de 1930.
e) Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de
c) Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de 1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989. d) Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN), 1989, Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990. Existe tambin la Declaracin de los Derechos del Nio, precedente de aqulla, de 1959.
matrimonio, la edad mnima para contraer el matrimonio y el registro de los matrimonios, 1965, Declaracin de las Naciones
Unidas. f) Declaracin de las Naciones Unidas sobre los principios
e) Recomendacin sobre el consentimiento para el
sociales y jurdicos relativos a la proteccin y bienestar de los nios, con especial referencia a la adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, 1986.
64
CARLOS LOPEZ DIAZ
g) Declaracin sobre la supervivencia, la proteccin y el desarrollo de la infancia. Declaracin de las Naciones Unidas aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990. h) Convenio de La Haya sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, promulgado como ley en nuestro pas el 4 de octubre de 1999. i) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organizacin de Estados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998. 1.b) Ordenacin sistemtica 67. Normas relativas al estatuto de la familia a) Reconocimiento de la familia como ncleo fundamental de la sociedad. Artculo 16, 3 DUDH; Artculo 23, 1 PIDC; Artculo 17, 1 PSJC. b) Proteccin legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17, 1 PSJC; art. 6 DADD.
c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD. e) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Art. 16, 1 DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d) CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.
65
f) El matrimonio slo puede contraerse mediante el libre y pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art. 10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC. g) Proteccin por los padres de los hijos en caso de necesidad. Art. 30 DADD. 68. Normas relativas al estatuto de la mujer. a) Supresin en general de estatutos discriminatorios a la mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM. b) Supresin en particular de estatutos discriminatorios a la mujer.36 Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h) CEDM. c) Igualdad de derechos entre los cnyuges. Vase en "Normas relativas al estatuto de la familia". 69. Normas relativas al estatuto del nio, nia o adolescente. a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educacin del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE; art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 12, 4 PSJC.
36
Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar
bienes que dicen relacin, por ejemplo, con el rgimen matrimonial al que se encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.
77
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Proteccin del menor en general.37 Art. 16, d) CEDM; art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1 CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20, 3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19 PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
c) Proteccin al menor en caso de disolucin del matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.
d) Proteccin del menor en materia de alimentos. Art. 27, 4 CDN.

e) Proteccin al menor sin discriminacin respecto a su filiacin o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.
17, 5 PSJC.
f) Inscripcin del nio despus de su nacimiento. Art. 24, 2 PIDC; art. 7, 1 CDN.
Este concepto es amplsimo e incluye tanto el cuidado personal del menor, sea por sus padres o terceros (adopcin) como el derecho de poder ver peridicamente a sus padres.
3'
78
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL MATRIMONIO FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
CAPTULO 8
Tipos de familia
Concepto de familia. Este es un punto delicado pues no siempre el concepto jurdico coincide con el de la realidad, lo cual tiene gran importancia pues la ciencia jurdica debe moverse en el espacio muchas veces estrecho que deja el ser social como realidad y el ser social como aspiracin colectiva. Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se podrn advertir, son recogidos, a va de ejemplo, en las numerosas entradas que el Diccionario de la Lengua Espaola le brinda: "f Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas. 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje. 3. Hijos o descendencia. 4. Conjunto de personas que tienen alguna condicin, opinin o tendencia comn. 6. Nmero de criados de alguien, aunque no vivan dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religin, o parte considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas . " 38
70.
38
R EAL ACADEMIA ESPA OLA,
Diccionario de la Lengua Espaola,
p. 1037.
81
CARLOS LOPEZ DIAZ
71. Concepto antropolgico de familia. Este concepto es amplsimo y acorde con la poca y latitud que se examina. De este modo, en algunos pases las uniones de parejas del mismo sexo se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero dentro de parmetros ms tradicionales, tenemos la familia nuclear (padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones externas). A va de ejemplo, en Chile est socialmente aceptado considerar como parte de la familia a los allegados (especialmente en los sectores ms populares), al pololo (pareja) e incluso a las mascotas, las que aunque jurdicamente son objetos de derecho, son tratadas con particular afecto por las familias. a) Familias matrimoniales. Corresponde a la estructura clsica de familia que consagra y protege la legislacin civil. b) Familias extramatrimoniales. Estas familias son fuertemente repudiadas por la concepcin tradicional que inspira los cdigos, en la medida que las consideran carentes de estabilidad dado el frgil lazo de compromiso que une a los padres. De ello se deriva una inestabilidad jurdica (dada su escasa proteccin legal) y emocional. Podemos sealar aqu la existencia del concubinato o unin no matrimonial, que es la unin de una pareja sin que medie entre ellos vnculo matrimonial, y las uniones accidentales, que no tienen de por s mayor trascendencia en el plano civil. c) Familias ensambladas. La familia ensamblada es la estructura familiar que tiene su origen en el matrimonio o unin
82
de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes provienen de un casamiento o relacin previa.39 Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambladas, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar biparental compuesto " como tambin se las ha llamado, son de proyecciones gigantescas en la vida prctica. Los conflictos latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en quiebres y crisis familiares, slo se proyectan jurdicamente cuando, luego de una separacin matrimonial, se regula el rgimen de visitas o de tuicin de los menores. d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen hijos viviendo con un solo padre, que est a su cargo. La posibilidad que una persona sola adopte est explcita dentro de la Ley N 19.620, al permitir que adopten personas solteras o viudas (artculo 21 del sealado texto legal). Una persona sola no configura una familia. De esta manera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un lazo con su pareja. e) Otros tipos de familia. Puede plantearse como una familia la unin de dos personas del mismo sexo o el de las comunidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detencin el tema ms adelante.
39
Jurdicamente se le reconoce de manera implcita en el inciso 1 del
artculo 992, donde se seala que a falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, " sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive" . (La cursiva es nuestra.)
83
CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales (concubinato)
72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja estables en el tiempo y que carecen de un vnculo matrimonial formalizado, es un hecho que ha aumentado en las ltimas dcadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea objeto de estudio por parte del derecho, especialmente de los efectos que se derivan de este "matrimonio aparente". Y su anlisis escapa al fenmeno legal, pues hay una serie de circunstancias que deben ser valoradas por el legislador para atender a la existencia de este fenmeno, uno de los cuales, y sin duda el ms importante, era el de carecerse de una ley de divorcio con disolucin de vnculo. De este modo, quienes no pueden divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos ajenos a su voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen ms a mano: la vida en pareja sin ninguna clase de rgimen legal de por medio. De este modo, la actitud de quienes ms defienden la estabilidad del matrimonio como institucin oponindose a la promulgacin de una ley de divorcio, han terminado por generar una situacin muchsimo peor, cual es la del concubinato, pues carece de toda proteccin legal. Si se pretende "defender a la familia", una actitud ms ntegra es preci-
85
CARLOS LOPEZ DIAZ
samente protegerla y ampararla independientemente de la existencia de un matrimonio o no.40 73. Terminologa. Desde mediados del siglo XX se introdujo en el ordenamiento jurdico chileno la voz "concubinato", para designar a estas parejas no unidas en matrimonio. Sin embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento en tal sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los aos ochenta del siglo pasado empez a abandonar la nomenclatura tradicional de "concubinato", para asumir la de "uniones maritales de hecho ".41
Seala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concubinato y sus efectos jurdicos, que "el concubinato ha existido siempre, precediendo al matrimonio en los albores de la civilizacin; coexistiendo despus con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situacin de hecho frente a una situacin protegida por la ley, como una situacin irregular frente a una regular, como la posesin frente a la propiedad". 41 Como ya sealamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su Derecho de Familia usaba el mismo trmino en 1946, al igual que Ramn Meza Barros y Ren Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefera referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernn Corral Talciani en 1994 se refera a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa Yez en 1996 habla de la "familia informal", y Mara Dora Martinic y Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier Barrientos y Arnzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no matrimonial". Vase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aqu se ha preferido uniones maritales de hecho con ser que puede tildarse de partidista por quienes rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser ciertamente explicativo y claro, y superar la denominacin, ms corriente sin duda, con ascendencia romana, de concubi-
40
86
Discrepamos un tanto de la expresin "uniones no matrimoniales" como sinnimo exclusivo de concubinato, ya que la unin de dos personas del mismo sexo si bien no puede encuadrarse dentro de un concubinato, s queda plenamente dentro de la primera figura. 74. Concepto. Podemos sealar que es la unin de un hombre y una mujer sin que medie entre ellos vnculo matrimonial, con carcter permanente y notorio. a) Es una unin. Implica la existencia de un vnculo afectivo y material que excede al simple hecho de mantener relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las que no son consentidas. O sea, importa una estabilidad y permanencia como la del matrimonio, pero sin l. b) Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este modo las relaciones no heterosexuales. c) Sin que medie entre ellos vnculo matrimonial. Entendemos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos cnyuges hayan estado casados con anterioridad. El problema se presenta con aquellas parejas en las cuales uno o ambos estn casados con un tercero sin que haya mediado divorcio. En tal caso al derecho no le corresponde
nato. En efecto, esta ltima empieza por ser muy restrictiva del contenido, afectando, adems, por su propia etimologa, al aspecto sexual de la unin de dos seres de diferente sexo, que es slo un ngulo. Por lo de-ms, la denominacin elegida aqu va tomando cuerpo en la literatura jurdica universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).
87
CARLOS LOPEZ DIAZ
emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los problemas que se presenten, uno de los cuales, particularmente grave, se presenta con respecto de los bienes adquiridos por esta pareja pero que se siguen sujetando a las reglas generales de, por ejemplo, la sociedad conyugal a la que sigue sujeto uno o ambos miembros. En tal caso, a falta de norma expresa, cabe aplicar la equidad natural: cabe rechazar el enriquecimiento de una parte en perjuicio de la otra sin mediar causa justa. d) Con carcter permanente y notorio. El derecho no puede amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la ilicitud tie una relacin que probablemente se ampare en la sombra para ocultar su verdadero carcter. Justamente es su carcter pblico el que la convierte en un hecho de inters jurdico, y su permanencia el que le otorga la estabilidad que permite cimentar relaciones jurdicas de inters. No estimamos que deba ser considerado como requisito la existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los fines del matrimonio, no es esencial en l, y por ello no se ve por qu habra que exigirle este requisito al concubinato. De seguir la lgica de existir relaciones sexuales, no sera concubinato una pareja de ancianos que lleva desde hace aos vida en comn con plena comunidad de bienes y de afecto, y que no tienen inters en relacionarse sexualmente y procrear. 75. Clases. Puede ser de dos clases: a) Concubinato directo. Implica la unin de un hombre y una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en comn. b) Concubinato indirecto. Es el resultado de un matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo de
88
una unin derivada de un matrimonio no reconocido por la ley, como sera el caso de los casados por una iglesia, o por una comunidad indgena, que veremos ms adelante. 76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El ya derogado artculo 280 N 3 sealaba que el hijo ilegtimo tena el derecho a pedir alimentos si hallndose comprobada la filiacin respecto de la madre, acreditare que el padre ha vivido en concubinato notorio y durante l ha podido producirse legalmente la concepcin. Por su parte, el artculo 18 de la Ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias seala que sern solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia "quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge alimentante". El Cdigo Civil con relacin a la investigacin de la paternidad, establece reglas aplicables al concubinato. De este modo, segn el artculo 210, "el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad. (El destacado es nuestro.) Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul". De este modo, el solo hecho de la concepcin o nacimiento dentro del concubinato no deja acreditada per se la filiacin del hijo, pero sirve de base para una presuncin judicial de la paternidad. A esta presuncin habr que aadir los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la paternidad como la maternidad en el juicio de filiacin.
89
CARLOS LOPEZ DIAZ
77. Efectos. Se puede estudiar desde diferentes aspectos, y que analizaremos a continuacin. a) Efectos en materia de relaciones personales. Al no existir matrimonio no proceden los derechos-deberes, tales como la obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), el deber de socorro (artculos 131 y 134), el deber de ayuda mutua (artculo 131); el deber de proteccin recproca (artculo 131), el deber de convivencia (artculo 133). Sin embargo, s existe el deber de respeto recproco, y que consagra la Ley N 19.325, de agosto de 1994, sobre violencia intrafamiliar. b) Efectos en materia civil (indemnizaciones). Se reconoce la validez de una unin no matrimonial para que el sobreviviente pueda invocar la procedencia de la indemnizacin por dao moral, aunque la jurisprudencia no va por el lado de la licitud o no de la relacin, sino por el de la afectividad existente; lo mismo sucede con la procedencia de la indemnizacin por responsabilidad por el hecho ajeno, la indemnizacin por accidentes del trabajo, la indemnizacin por responsabilidad subsidiaria de dueo de obra, empresa o faena, y la indemnizacin por responsabilidad del Estado y Municipalidades.42 Rubn Celis indica que "la jurisprudencia ha negado la accin de perjuicios si la obligacin del tercero con el causante (o su relacin) no es legtima, cierta. V. gr., a la concubina. Se funda en que el motivo debe ser legtimo y adems el dao
42
Vase la jurisprudencia citada por
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;
NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno,
pp. 67 y siguientes.
90
cierto, no eventual. La relacin extramarital, en el ejemplo, no es cierta, es precaria e incierta en su duracin".43 c) Efectos en materia laboral. La inasistencia al trabajo pasa a tener el carcter de `justificada" cuando se fundamenta en el cuidado de la pareja no unida por matrimonio, por lo que no procede invocar el artculo 160 N 30 del Cdigo del Trabajo.44 d) Efectos en materia penal. El artculo 108 del Cdigo Procesal Penal seala que en los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los derechos que en este Cdigo se le otorgan, "se considerar vctima: c) al conviviente". El artculo 302 del mismo Cdigo consagra la facultad de no declarar por motivos personales, indicando que "no estarn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado (...)". Un problema se ha presentado con el artculo 17 inciso final del Cdigo Penal. Esta disposicin seala que "estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segun-
CELIS RODRGUEZ, RUBN, Responsabilidad extracontractual, p. 29. El artculo 160 del Cdigo del Trabajo seala que "el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le ponga trmino invocando una o ms de las siguientes causales: 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo (...)". Vase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 75 y siguientes.
44
43
91
CARLOS LOPEZ DIAZ
do grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo". Omite al conviviente, situacin evidentemente anacrnica e injusta, lo que se ha tratado de enmendar por la va jurisprudencial. e) Efectos en materia de derecho pblico. No se aplica al conviviente la disposicin del artculo 54 Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en cuya virtud "no podrn ingresar a cargos de la administracin del Estado: b) Las personas que tengan la calidad de cnyuge (...) respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive". Ante la misma razn debiera haber la misma disposicin, pero recordemos que estamos en el terreno del derecho pblico, en el que slo puede hacerse lo que est expresamente permitido por ley, no pudiendo aplicarse por analoga ni interpretarse en forma extensiva. f) Efectos en relacin con los bienes. El concubinato en s mismo no produce efectos patrimoniales, por cuanto se carece del estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin embargo, en nada obsta a la existencia de una sociedad expresamente pactada, sea sta civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como sera una sociedad consensual, como la colectiva civil, pero siempre concurriendo los requisitos de sta. Al existir comunidad, los concubinos sern copropietarios de los bienes adquiridos en forma conjunta, y la liquidacin de los mismos se har de conformidad con las reglas generales, esto es, las aplicables al cuasicontrato de comunidad.
92
Para probar la existencia de la comunidad procedern las reglas generales, sin las restricciones propias que tienen los regmenes matrimoniales. Una importante restriccin es la que impone el artculo 2056, al prohibir toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros, incluso "toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, excepto entre cnyuges". De esta manera se busca evitar darle en la prctica a esta relacin el mismo rgimen jurdico que el de una sociedad conyugal. g) Efectos en relacin con las donaciones. Estas en principio son vlidas, por cuanto la ley no les impone ninguna inhabilidad. Sin embargo, se distingue si el motivo (causa) de la donacin es lcito o no (como, por ejemplo, fraude a los acreedores) para determinar su validez. No sera lcito, y por ende es anulable, la donacin que busca, por medio de su ejecucin, la iniciacin o mantencin de las relaciones. Sera lcito, en cambio, la donacin que busca indemnizar la deshonra de la concubina y asegurarle un bienestar econmico. h) Efectos en relacin con la paternidad. Con la Ley N 19.585, que modifica en gran parte el Cdigo Civil en materia de filiacin y sus consecuencias, como asimismo los mecanismos de investigacin de la paternidad, se establecen reglas aplicables al concubinato (artculo 210, ya visto). i) Otros aspectos. Pese a todo lo sealado, todava hay otros asuntos abordados por las leyes, como lo relativo a la seguridad social. De los aspectos mencionados falta un tratamiento ms sistemtico por nuestra jurisprudencia.
93
CAPTULO 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78. Generalidades. Se ha convertido en un fenmeno cada vez ms comn la aparicin de personas del mismo sexo, que superando tabes y convenciones sociales, se disponen a vivir juntas y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posible, de familia. Ya estn lejanos los tiempos en que la homosexualidad era considerada una enfermedad, una tara que requera de tratamiento clnico, en terapias en ocasiones mucho ms traumticas que la propia condicin de gay. Si bien la sociedad chilena dista todava mucho de aceptar plenamente el tema, el asunto ya se ha instalado como tema de estudio y discusin. 79. Terminologa. Estimamos que la denominacin de "unin" o "familia homosexual" es errada, ya que en la actualidad puede darse perfectamente la existencia de una familia homosexual casada, pues nada obsta que un varn gay contraiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la denominacin correcta sera la de "unin entre personas del mismo sexo ", pero podra, por va interpretativa, excluir a los hijos, dejando slo a la pareja. Adems, el matrimonio entre personas del mismo sexo no est reconocido en nuestro pas.
95
CARLOS LOPEZ DIAZ
80. Estamos en presencia de una familia? La existencia de afecto entre dos personas puede dar origen a un ncleo que puede merecer proteccin legal, como lo acabamos de ver en el concubinato; pero en el caso que nos concierne, dicha proteccin incide directamente en la interrogante de si estamos en presencia de una familia. Nuestra tradicin apuntara por una respuesta negativa, pero existe una clara tendencia en el derecho comparado a acoger la opinin contraria: incluso Espaa, de cuya tradicin cultural e histrica somos herederos directos, reconoce el matrimonio gay desde el 2005 81. Legislacin chilena. Nuestro pas carece de un tratamiento sistemtico de las parejas del mismo sexo, pero hay importantes normas que pueden dar pbulo para el sustento o rechazo a esta clase de uniones. 82. Respecto del matrimonio. El artculo 54 de la Ley N 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil, seala que "el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn", agregando enseguida que "se incurre en dicha causal, entre otros casos,
u Estimamos errneo sustentar el rechazo sobre el razonamiento de que la unin de dos personas del mismo sexo vulnera la funcin primordial de la familia de perpetuar la sociedad, por lo que no podra llegar a ser reconocida como tal. Bajo esa lgica una persona sola jams podra llegar a adoptar.
96
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4. Conducta homosexual". Por su parte, el artculo 80 reconoce valor al matrimonio celebrado en pas extranjero, el cual, celebrado en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer". Estas dos normas plantean una interrogante respecto al verdadero alcance que hoy en da debe tener la homosexualidad dentro de nuestro ordenamiento jurdico. El juicio de reproche que careca hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil resurge con estas dos normas. Significa esto ahora que el " espritu general de la legislacin" apunta entonces a reprochar la homosexualidad? Volveremos a estas disposiciones dentro del marco del matrimonio.
83. Respecto de la adopcin. En el Manual de Derecho de Familia (2001), de nuestra autora, sealamos que dentro de
las crticas planteadas por la entonces recin publicada ley de adopcin, era que sta, tal como quedaba configurada, abra camino a que personas homosexuales puedan adoptar. Si bien en la prctica dicha situacin no se ha presentado al menos pblicamente o no se ha evidenciado, estimbamos que se planteaba el problema de la idoneidad del solicitante, de la que estimbamos careca. Sin embargo debemos apreciar di-cha opinin como errada, ya que al haber estudiado el tema se nos hizo cada vez ms evidente que los homosexuales no carecen de tal idoneidad. Al contrario, muchas veces en los pases extranjeros se da la situacin exactamente contraria: que los homosexuales o parejas de homosexuales son los ms solcitos y esmerados en el cuidado de los menores a su cargo, dada la
86
CARLOS LOPEZ DIAZ
imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de demostrar su capacidad como padres a quienes los miran con escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las situaciones de abandono y maltrato son infinitamente superiores entre los padres heterosexuales. Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado. La sociedad chilena no est preparada an para uniones constituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invoc la causal del artculo 225 del Cdigo Civil para entregar el cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando sta explicit su condicin homosexual, el considerando decimoctavo seala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir que dicha situacin situar a las menores a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado as los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la va de acoger el presente recurso de queja." (considerando vigsimo)."
" Boletn Jurisprudencial, La Semana Jurdica N 187, semana del 7 al 13 de junio de 2004, pp. 5 y 6.
87
Cabe recalcar un detalle importante. No son las personas homosexuales de por s las inhbiles, sino que el inadecuado entorno social que puede generar dao para los menores. Este razonamiento, implcito en el fallo mencionado, implica un avance gigantesco en el reconocimiento de la posibilidad de las personas homosexuales de ejercer plenamente su derecho a la paternidad.47 84. Respecto de la seguridad social. Algunas disposiciones vigentes permiten extender a estas parejas ciertos beneficios de previsin o de carcter social.48
47 Para una opinin en contra vase CORRAL TALCIANI, HERNN,
Adopcin y filiacin adoptiva, pp. 207 y siguientes.

48
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 116.
88
CA PI TU LO 1 1
La familia indgena
85. La familia indgena en sus primeros tiempos. En los tiempos de la dominacin espaola, a la familia constituida por el matrimonio y la barragana (esta ltima, la unin libre entre solteros), existi el matrimonio indgena propiamente tal, que fue disminuyendo poco a poco en nmero al fundirse con el elemento espaol. Pero asimismo exista la posibilidad de una unin de hecho ms libre, sin compromiso, y que fue habitual en los indios.49 El fruto de estas relaciones fue el mestizo, muy abundante en nmero y fuertemente criticado por su constante indisciplina, su aversin al trabajo estable, su afn de vagabundeo y sus malas costumbres, lo que dio pbulo para el establecimiento de toda una legislacin particular. Pero este mestizo, que no se identificaba plenamente ni con el espaol ni con el indgena, fue la simiente sobre la que se edific poco a poco la sociedad chilena. As, las legislaciones indgena y es-
49 DOU GNA C R ODR IGU EZ , A NT ONI O, Esquema del Derecho de Familia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solrzano y Pereyra,
2003, p. 33.
90
CARLOS LOPEZ DIAZ
paola gradualmente desaparecieron al formarse la identidad chilena, y que se reflej en una legislacin propia. Sin perjuicio de la abundante legislacin indgena que data desde los tiempos indianos, de rasgos ms bien proteccionales, la familia indgena tuvo muy escasa regulacin, tendencia que se ha revertido en el ltimo tiempo, al promoverse el reconocimiento y proteccin de los pueblos originarios. Tal es el fundamento de la Ley N 19.253, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993. 86. Personas que se consideran indgenas para efectos de la ley. Segn el artculo 2, se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva, sealando que se entender por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en los nmeros 1 y 2 del artculo 12; b) los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena, indicando que un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones; y c) los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena, siendo en estos casos necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas.
102
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como ttulo suficiente para constituir en favor de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes, emanen de la filiacin legtima50 y del matrimonio ci-vil, bastando para acreditarla la informacin testimonial de parientes o vecinos, que podr rendirse en cualquier gestin judicial, o un informe de la Corporacin suscrito por el Director (articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d g e n a . En el especfico caso del matrimonio efectuado conforme a la ley indgena y entre individuos que tengan calidad de tal, el artculo 54 de la Ley N 19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio indgena, por lo que se entiende que se sujetan a las disposiciones del derecho comn y que, en el caso de contraerse uno, conforme a la ley indgena, estaramos en presencia de un concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta conclusin como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia, como ocurre especficamente en materia sucesoria en la ley citada, y cada vez se hace ms evidente en occidente, de reconocer la ley indgena en su integridad, siempre que no se oponga a valores de orden pblico y seguridad nacional.
Recordemos que desde la dictacin de la Ley N 19.585, hoy se reconocen solamente hijos matrimoniales y no matrimoniales, con igual-dad de derechos.
50
103
CARLOS LOPEZ DIAZ
88. Reglas especiales en materia de matrimonio de los indgenas. a) Manifestacin e informacin. El artculo 13 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2 de la Ley N 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna". Esta norma constituye una novedad, y no estaba contemplada en la ley de 1884. b) Rgimen matrimonial. Se entender que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por slo uno de los cnyuges (artculo 4 de la Ley N 19.253). Rgimen matrimonial propio para los indgenas? De lo recin sealado se desprende inequvocamente que hoy en da aparte de los regmenes tradicionalmente conocidos y estudiados (sociedad conyugal, participacin en los gananciales y separacin de bienes), existe un rgimen matrimonial especial para los indgenas. 89. La familia mapuche. La familia y las relaciones familiares son importantes para los mapches, pero los avances de la cultura espaola, las escasas posibilidades de trabajo, y las mejores perspectivas de vida desarraigaron los ncleos familiares, que se encuentran ahora dispersos en diferentes zonas urbanas, especialmente en el sur de Chile. Tomando el caso de una comunidad que se estudi, por norma "la mujer que se casa se va a vivir a la reduccin del marido. Si el padre de ste est vivo, les entrega un lote de tierra para que el hijo trabaje y en algunos casos para que construya casa aparte. El joven es-
104
poso tiene la obligacin de seguir trabajando para su padre y adems dar la mitad de lo que se cosecha en el terreno familiar cedido". 51 El matrimonio es fomentado, por lo que la soltera es mal mirada. Tradicionalmente practicaron la poliginia (un hombre con varias mujeres), especialmente los ricos, aunque ya no se practica.52 Respecto a la celebracin del matrimonio, hay diferentes maneras, algunas de cuyas formas tradicionales han desaparecido:53 a) Lefuentun o rapto de la novia. El novio irrumpa en la casa de la mujer, acompaado por parientes y amigos, raptndola a viva fuerza. En algunos casos narrados se afirmaba que a la novia incluso le quemaban los pies para que no huyera. b) Mafun. Para algunos mapuches es solo parte del matrimonio, mientras que para otros es un tipo en s mismo. Consiste en que la familia del novio manda un emisario a hablar con los padres de la novia y pedir autorizacin para el casa-miento. Si stos aceptan, el novio los visita llevando regalos y animales, finalizando el compromiso con una fiesta. c) Ngapitun o robo de la novia. En este matrimonio los novios estaban previamente de acuerdo, ya que incluso po-
OYARCE PISANI, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, pp. 32 y 33. 52 EYZAGUIRRE, JAIME, Historia del Derecho, pp. 48 y 49; OYARCE, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 35. 53 OYARCE, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 33.
51
105
CARLOS LOPEZ DAZ
dan haber mantenido relaciones desde aos antes. Una no-che cualquiera el novio, acompaado de parientes, "roba" a la novia o se la lleva mientras est realizando algunas de sus tareas habituales, lgicamente con su consentimiento. Con posterioridad, los padres llegaban a un acuerdo, sellando el matrimonio con una gran comida para ambas familias. d) Otro tipo de matrimonio es el que se realiza entre dos adultos, por ejemplo, entre un viudo y una mujer separada. En este caso solo se requiere el acuerdo mutuo y no se compromete a las familias. El ms recurrido haba sido el ngapitun; aunque los jvenes ya no lo practican, si bien una vez realizado, las parejas se casan tambin segn la ley chilena.54 90. Otras normas protectoras de la familia indgena. Desde la dictacin de la Ley N 19.253, se puede afirmar que rigen en Chile dos sistemas sucesorios: el sistema comn y el sistema indgena.55 La regla generales la aplicacin del sistema comn, y constituye el sistema sucesorio basado en el derecho comn europeo. La excepcin se configura con el derecho especial indgena: segn el artculo 18 de la Ley Indgena, "la sucesin de las tierras indgenas individuales se sujetar a las normas del dere-
54 OYARCE, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile, p. 60. 55 Esta seccin corresponde a la " Nota preliminar" para el Manual de Derecho Civil: sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos, de ABRAHAM KIVERSTEIN, cuya cuarta edicin, publicada en agosto de 2000, nos toc actualizar.
106
cho comn, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley comn". De este modo, proceder aplicar la ley indgena en materia sucesoria cuando se trate de tierras, y ms an, slo en el caso de las tierras comunitarias, pues las individuales se sujetan a las normas del derecho comn. Se requiere entonces la concurrencia de dos requisitos para que opere el derecho indgena: a) que se trate de tierras indgenas comunitarias, y b) que las personas involucradas en la sucesin (tanto causantes como sucesores a ttulo universal o singular) sean indgenas. Se entendern por tales los sealados en el artculo 2 de la Ley Indgena, ya visto. Si bien tcnicamente no constituye ms que una remisin de la ley a la costumbre (artculo 2 del Cdigo Civil), por su particular fisonoma jurdica se puede afirmar sin lugar a dudas que implica la consagracin explcita de un sistema sucesorio paralelo al comn, de contenido indgena, pero obviamente sujeto a las restricciones sealadas. Hay una serie de aspectos relacionados con los indgenas y que constituyen una excepcin a las normas del derecho comn, tales como el rgimen de la enajenacin y gravamen de las tierras indgenas, el uso de los nombres y apellidos, y el uso de la costumbre en materia de justicia, amn de otras. No nos referiremos a ellas.
%
56 Un completo resumen puede leerse en
reales: bienes,
Tratado de los derechos

y
ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U., MANUEL,
VODANOVIC H., ANTONIO, tomo I, pp. 429 a 438.
107
CARLOS LOPEZ DIAZ
91. Comentarios finales. No deja de llamar la atencin el escaso inters de nuestras universidades en incorporar el tema indgena en la enseanza habitual del derecho, salvo para organizar charlas y de cuando en cuando cursos de profundizacin sobre algn tema relevante, teido en ocasiones ms de un afn ms bien propagandstico que educativo. Por ejemplo, es curioso que casi ningn manual de Derecho de Familia redactado en Chile trate de la familia indgena, obviando su gigantesco aporte a la formacin de nuestra nacionalidad chilena. Esperamos que estas lneas constituyan un pequeo esfuerzo en tal sentido.
108
CAPTULO 1
El contrato de corretaje matrimonial (Agencias matrimoniales)
92. Definicin. Se entiende por tal aquel contrato en cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se compromete a realizar las gestiones necesarias para poner a otra persona en contacto con otra que tambin desea casarse mediante el pago de una remuneracin determinada. 93. Licitud o ilicitud de este contrato. Durante mucho tiempo se discuti sobre su carcter lcito o ilcito, ya que se consideraba que la intervencin de intermediario restaba independencia y espontaneidad al consentimiento de los contrayentes, e implicaba un trfico con los afectos que repugna a la propia naturaleza del matrimonio, que est fuera del comercio humano y no es posible que se base en especulaciones pecuniarias. Pero a esta postura se oponan quienes no vean reproche en tal actividad, porque lo nico que hace es contactarlos, no influyendo en su celebracin o no, y adems que permite que aumente el nmero de matrimonios, idea que corresponde al propsito del legislador. 94. Efectos. De este contrato se derivan obligaciones de medio, no de resultado, ya que la labor de la agencia matrimo-
109
CARLOS LOPEZ DIAZ
nial o comisionista se limita a realizar las gestiones para realizar los contactos pertinentes, pero no a proporcionarle a su cliente un marido o mujer, pues esto escapa a su voluntad. La prctica generalizada ha sido establecer que el comisionista slo se limite a poner en contacto a las personas, y que la remuneracin se pague a todo evento, se celebre o no el matrimonio; esto ltimo porque se estima que si la remuneracin estipula-da se pagara slo en el caso que el matrimonio se efecte, el intermediario, con el fin de obtenerla, podra llegar a violentar la voluntad de los contratantes, o a realizar maniobras fraudulentas. 95. Legislacin aplicable. Estimamos que el incumplimiento por parte de la agencia matrimonial o comisionista o las maniobras fraudulentas o dolosas en que incurra pueden quedar comprendidas dentro de la legislacin de proteccin al consumidor (Ley N 19.496, de 1997), pero que en todo lo no previsto se puede aplicar plenamente la ley civil y la penal, en su caso.
110
CAPITULO
13
Sectas y familia
96. Importancia de las sectas en el derecho. Las sectas, especialmente las de carcter destructivo, han adquirido una importancia progresiva en el mbito social y jurdico. Organizaciones centradas en lderes carismticos, basadas en doctrinas fundamentalistas o bien en posturas radicales han provocado preocupacin entre diferentes crculos, en la medida que sus miembros incurren en conductas violentas, incluso autodestructivas, alejndose de sus familias y abandonando sus trabajos y deberes. De este modo el derecho ha tenido que intervenir en materia de sectas, y el Derecho de Familia no puede permanecer indiferente a ellas. Dada la amplitud de los trminos de la Ley N 19.638, que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas, y publicada en el Diario Oficial el 14 de octubre de 199951 "ha quedado abierta la puerta
A agosto de 2004 el registro de entidades cuenta con ms de 460 iglesias con personalidad jurdica de derecho pblico, El Mercurio de Santiago, martes 3 de agosto de 2004, cuerpo C, p. 10.
57
111
CARLOS LOPEZ DIAZ
para que acten en Chile con personalidad jurdica de derecho pblico todos los grupos religiosos imaginables. Es cierto que entre ellos, especialmente los llamados Nuevos Movimientos Religiosos, no todos presentan grados de peligrosidad social; pero tambin es cierto que algunos de ellos s que la presentan, la que, en ocasiones, ha venido ponindose de relieve sostenidamente en el derecho comparado (...)".58 Concepto de secta. Desde principios del siglo XX, y especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, se viene estudiando el fenmeno de las sectas y de los nuevos movimientos religiosos. En tal sentido es tentador definir a la secta en base a su doctrina, pero esto puede llevar a errores y una persecucin injustificada. Por ello, "el problema de las sectas no es el problema de los nuevos movimientos religiosos. Es un problema de organizacin y de tcticas".59 Por ende, no es correcto hablar de secta como una organizacin religiosa, aunque la mayora de las veces tenga un cla97.
SALINAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurdica al problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 85. Asimismo recordemos que el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil". Mucho se ha discutido sobre esta disposicin y sus sanciones, que obviamente puede ser aplicable al caso en que la secta se constituya en forma legal. 59 MANDALUNIS, JOS LUIS, El rol de la justicia, artculo disponible en htt :// p www.sectas.org.ar (informacin a julio de 2004).
58
112
ro sustrato ideolgico. Definir una secta como un conjunto de personas que siguen una doctrina diferente de la aceptada por la Iglesia fundadora de una religin tampoco es prudente, pues evade la verdadera realidad que se encuentra detrs, y que ms an, permite alegar el argumento ms esgrimido en su defensa, el de la persecucin ideolgica. En ese sentido se puede definir a una secta como movimiento totalitario, de organizacin social fuertemente estructurada, presentado bajo la forma de asociacin o grupo religioso, cultural o de cualquier otro tipo, que exige una absoluta devocin o dedicacin exclusiva de sus miembros a alguna persona o doctrina, empleando tcnicas de manipulacin, persuasin y control destinadas a conseguir los objetivos del lder o ideologa del grupo. El Diccionario de la Real Academia, en el mismo sentido, la conceptualiza como el " conjunto de seguidores de una parcialidad religiosa o ideolgica".60 Para tal efecto, el lder empiezan a acumular un poder sustancial en la vida del individuo y provoca en sus adeptos una total dependencia del grupo en detrimento de su entorno familiar y social. El nivel de compromiso de una persona con una secta es variable, pero siempre existe un "ncleo duro" que est constituido por aquellos miembros que han adquirido una identificacin completa con la organizacin, y que se encargan de sustentarla, difundir su doctrina y obtener la militancia de nuevos adherentes. Muchos de ellos responden a un perfil psicolgico comn: personas carentes de afecto, emocionalmente dependientes o con diferentes trastornos de
60
REAL ACADEMIA ESPAOLA,
Diccionario de la Lengua Espaola, p.
2036.
113
CARLOS LOPEZ DIAZ
la personalidad, esto es, psicolgicamente susceptibles de ser dominadas por una personalidad ms fuerte y que pueden manipularlos. Muchas veces este adoctrinamiento es un verdadero " lavado de cerebro", donde se producen alteraciones psquicas importantes y que requieren tratamiento clnico (como el caso del trastorno disasociativo atpico) 61 Es precisamente esta persuasin coercitiva la que en definitiva le da a la secta el carcter de destructiva. 98. Las sectas destructivas. Se entiende por secta destructiva todo aquel grupo que por su dinmica de captacin y/o adoctrinamiento, utiliza tcnicas de persuasin coercitiva que propician la destruccin (desestructuracin) de la personalidad previa del adepto o la daan severamente, as como de los lazos afectivos y de comunicaciones con su familia, su entorno y su propia persona.62 Para que los miembros de las sectas destructivas incurran en ilcitos civiles y penales dista slo un paso, como sealaremos de manera somera en el prximo acpite. Y asimismo, acreditar el carcter pernicioso de dicha secta ser de relativa facilidad tomando en cuenta el profundo choque de valores con el resto de la sociedad. Sin embargo, se puede plantear un matiz en ciertas comunidades, especialmente filosficas y religiosas, que sin tener carcter destructivo hagan uso de su leg-
61
PAPALIA, MANE, y WENDKOS OLDS, SALLY, Psicologa, pp. 555 y 556;
MORRIS, CHARLES, Psicologa, pp. 536 y 537. 62 RODRGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 45.
114
timo derecho a la libertad de creencias y de credo. Estimamos que si inculcan convicciones y conductas socialmente objetables, podra afirmarse que hay un juicio de reproche que podra asimilarlo en este aspecto a una secta destructiva, aunque no tenga tal carcter. Es el caso de los Testigos de Jehov, que se niegan a las transfusiones de sangre, invocando la prohibicin bblica que se los impide: los facultativos que tratan a pacientes de estas comunidades, enfrentados a la disyuntiva de respetar las creencias del paciente en ocasiones por peticin de los parientes directos y el derecho a la vida, han recurrido de proteccin ante la sede jurisdiccional, la que sistemticamente ha acogido tales recursos. Un razonamiento similar debe primar en materia de Derecho de Familia, como veremos ms abajo.
63
99. Las sectas y el derecho penal. Este es quizs el plano
donde ms evidente se hace el accionar de las sectas destructivas. Como ya se advertir, muchas de los miembros de estas organizaciones pueden cometer delitos, los que pueden ir desde fraudes econmicos y estafas hasta hechos de sangre. En tal sentido recordemos que las responsabilidades penales son individuales, pero que nada obsta a que los lderes
64
63
Vase al respecto el captulo 5 del libro de SALINAS ARANEDA,
Sectas y derecho: la respuesta jurdica al problema de los nuevos movimientos religiosos, pp. 205-269. 6' El artculo 58 del Cdigo Procesal Penal seala: "Responsabilidad penal. La accin penal, fuere pblica o privada, no puede entablarse sino
CARLOS,
contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
115
CARLOS LOPEZ DIAZ
de las sectas puedan ser procesados y condenados como coautores, inductores, cmplices o encubridores. Asimismo, al estructurarse en ocasiones estas entidades como personas jurdicas, se puede establecer una responsabilidad civil por los hechos cometidos por el miembro individual al actuar como la persona jurdica (artculo 58 del Cdigo Procesal Penal, y artculos 552 y 563 del Cdigo Civil) y, subsidiariamente, se puede alegar responsabilidad extracontractual por el vnculo de dependencia que puede existir (artculo 2320), pero excluyendo, en todo caso, responsabilidad penal directa. Al respecto un autor sealaba que es "claro que las personas jurdicas no pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son susceptibles de ser sancionadas con presidio, relegacin, extraamiento. Pero hay delitos que cometidos por sus rganos o representantes les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., yen estos casos las penas correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos, cancelacin de la personalidad jurdica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales".65 En tal sentido, se ha presentado, por ejemplo, el delito de trata de blancas por parte de comunidades religiosas que
jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". Este artculo corresponde al antiguo artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal.
6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO,
Manual de Derecho Civil: Parte preli-
minar y general, tomo l, p. 302.
116
incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante engaos, a pases extranjeros, a fin de ejercer la prostitucin.66
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en especial las destructivas, se han encargado de destruir sistemticamente el entramado familiar. Muchas veces consideran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la persona, donde tendr apoyo incondicional del que muchas veces carece, y se satisfarn sus necesidades emocionales y persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo incurrir en abandono de los hijos y del cnyuge e incluso de su trabajo y amistades. Recordemos que el artculo 226 dispone en materia de tuicin que "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se incorpora a una secta estamos aqu en presencia de una incapacidad para ejercer la tuicin? Estimamos que eso va a depender. Corresponder acreditar por peritajes psicolgicos los rasgos de personalidad del afectado, a fin de verificar en qu medida ha sido poderosa la influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sentido, dependiendo del nivel provocado, el juez podr resolver sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deber con-
66 Con cierta periodicidad surgen a la luz pblica hechos como los sealados, en que bajo promesas de mejor futuro, se engaa a mucha-chas, llevndolas al extranjero, normalmente para trabajar para el lder de la secta.
117
CARLOS LOPEZ DIAZ
siderar el nivel de abandono respecto del menor involucrado, as como si existe inters de incorporar a ste a la secta. En tal sentido creemos que aunque el menor se encuentre en mejores condiciones materiales al entrar a la secta, igualmente se encuentra en un peligro moral que puede afectar su desarrollo, dado el adoctrinamiento que puede sufrir, y en ocasiones la poca garanta que ofrecen estos grupos con respecto a su cuidado personal y afectivo, debido a que obviamente prima el inters del grupo o del lder respectivo. 101. Otros aspectos de las sectas y la familia. Podemos sacar algunas otras conclusiones. a) La secta no es una familia. Aunque se proclame e incluso acte como tal, al fin y al cabo las prcticas que ejerza como tal sern una forma figurada (y las ms de las veces engaosa), de encubrir su verdadera naturaleza. Esto aunque sus miembros tengan la conviccin de encontrarse mejor que en su familia de origen: no es casualidad que la necesidad de pertenencia es un filn que estos grupos explotan en forma exitosa. Entre los jvenes, "la oferta sectaria puede constituir en s misma, y en algunos casos, una nueva alternativa de vida ante un proceso de incomunicacin y crisis personal o, simplemente, de emancipacin familiar".67 b) Las sectas no pueden arrogarse funciones de familia. Las normas del Derecho de Familia se aplican a una realidad muy precisa, por lo que no cabe aplicarse a estas entidades, aunque se arroguen tal derecho. De este modo, los aspectos patrimo-
67
RODRGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 5 5 .
118
niales y personales (como entregar sumas de dinero, mantener relaciones sexuales con el lder, ejercer la "prostitucin sagrada", adoptar "hijos espirituales" con los mismos derechos y deberes que con uno real, etc.) pueden sancionarse mediante las figuras civiles del derecho comn as como las contempladas en las leyes especiales, y penalmente mediante las figuras que sean procedentes en cada caso, tales como estafa, abusos deshonestos, violacin, etc. c) Las sectas no pueden restringir funciones propias de la
familia. De este modo, una secta no puede disponer que uno de
sus miembros deje de mantener una relacin estable y permanente con su cnyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a sta. d) La incorporacin como hecho relevante para la nulidad o el divorcio. La incorporacin de uno de los cnyuges a un movimiento en principio no debiera constituir violacin de los deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el divorcio con disolucin de vnculo. As, respecto de la procedencia de la nulidad matrimonial, no podra invocarse el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8, nmero 2 de la Ley N 19.947, de Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en el caso que el otro cnyuge no hubiera conocido de la pertenencia del otro a la secta. Respecto del divorcio, la amplitud del artculo 54, que contiene una enumeracin abierta ("se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en caso de incorporacin a una secta destructiva cuando las exi-
119
CARLOS LOPEZ DIAZ
gencias de la misma o el cambio de conducta generado en el cnyuge sea incompatible con la vida familiar.68 En caso que existan atentados contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de algunos de los hijos, o bien una transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (entre los que se cuenta el abandono continuo o reiterado del hogar comn, a fin de participar en las actividades sectarias), pueden configurarse las causales de los nmeros 1 y 2 de la mencionada disposicin. Estimamos que la sola afinidad con las ideologas de sectas destructivas no da pie para alegar nulidad o divorcio, en la medida que no se manifiesten en acciones concretas. Recordemos que el derecho sanciona conductas externas, y no creencias mientras no escapen del fuero interno.
e) M e n o r e s de edad que abandonan la familia y se incorporan a las sectas. Sabemos que el cuidado personal del menor
corresponde en principio a los padres, y solo excepcionalmente a terceros, entre los que no se encuentran las sectas.69 Esto, sumado al descuido en que incurran los padres, la madurez del menor, si hubo induccin o no por parte de la organizacin, el carcter destructivo o no de la secta, y los medios empleados para obtener la militancia del menor, sern factores a considerar respecto de la posibilidad de efectuar la entrega del menor al otro padre, o bien a terceros.
Este problema se ha presentado en Italia, en concreto, "por la entrada de uno de los cnyuges en la secta de los Testigos de Jehov". Cfr. SAUNAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurdica al problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 169. 69 Artculo 226.
68
120
f) Menores de edad y educacin religiosa. En el mismo sentido anterior le corresponde a los padres guiar la formacin espiritual y valrica de los hijos, por lo que estimamos que los conflictos que se presenten respecto de las diferencias de religin entre los cnyuges deben ser resueltos en la esfera privada, no correspondindole a los tribunales intervenir ya que no estamos en presencia propiamente de un conflicto jurdico.70 De este modo, las creencias de ambos o el que tenga el menor a su cuidado no debiera ser en principio un factor de reproche, salvo que los valores que se inculquen sean los propios de sectas destructivas, impliquen infraccin de los derechos del menor (como sera pedir dinero o trabajar para financiar las actividades de la secta) o bien afecten sus deberes escolares. Hay que tener siempre presente la madurez del menor como un elemento a considerar en la libre eleccin de sus opciones religiosas y creencias personales, aunque con los lmites que indicamos. Al respecto Carlos Salinas indica que "la orientacin prevalente del Derecho italiano (y tambin del derecho comparado) va en la direccin de reconocer a los menores de edad que han cumplido catorce aos, la madurez suficiente para hacer elecciones relativas a la propia libertad religiosa."71 g) Poligamia. Ciertas comunidades religiosas practican la poligamia, esto es, el matrimonio de un varn con varias mujeres, como fue el caso de los mormones, quienes finalmente abandonaron tal prctica. El problema de la poligamia ra-
70
Tampoco creemos que sea sustento para alegar separacin o bien
divorcio con disolucin de vnculo.

71
SALINAS ARANEDA, CARLOS, S ec ta s y de rec ho ,
p.
173.
121
CARLOS LOPEZ DIAZ
dica en la validez o invalidez de los vnculos contrados en sede civil: las uniones mticas, religiosas, son irrelevantes al derecho. De este modo, si se presenta ms de un matrimonio vlidamente celebrado (entindase civilmente) estamos frente al delito de bigamia (artculo 382 del Cdigo Penal).72 Un caso especial de poligamia, pero que no corresponde al de una secta, es el de los musulmanes. En tal sentido cabe solucionarlo conforme a las normas que da la Ley de Matrimonio Civil, cuyo artculo 80 seala que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin, pero agregando de inmediato que " as, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer", lo que excluye los matrimonios con ms de una persona. 102. Otros aspectos. Hay una serie de aspectos que escapan propiamente al tema que nos interesa, como la objecin de conciencia, peticiones de donaciones y fraudes, uso de drogas, hemotransfusiones, limitaciones a la libertad personal y la amplia gama de delitos en que muchas veces se ven envueltas las sectas. Tales aspectos deben ser considerados en conjunto para emitir un juicio al caso concreto que se presente, donde muchas veces el problema de Derecho de Familia que se plantea es uno ms entre varios.
El artculo 382 seala que "el que contrajere matrimonio estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo", esto es, de tres aos y un da a cinco aos.
72
122
CAPITULO 14
Los esponsales
103. Definicin. Consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada (artculo 98). La palabra "esponsales" viene del latn spondere, que significa prometer. Aunque pareciera ser una pieza de arqueologa propia de pocas en que los matrimonios se convenan y las dotes se negociaban, los esponsales tienen aplicacin en otros pases, la que sin ser generalizada, de todas maneras evita su muerte y sepultacin como institucin. 104. Caractersticas. La principal caracterstica, y de la que derivan las dems, es que se la considera como un hecho privado, "que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil". Esta falta de coercin, dejando sus efectos a las normas del decoro, y que parece contradictorio con todo el sistema de Derecho de Familia, que apunta a restringir los caprichos, se justificaba ya a la poca de redaccin del Cdigo, cuando esta institucin ya estaba en decadencia. De todos modos, ello no obsta a que la institucin de marras tenga consecuencias de inters jurdico.
123
CARLOS LOPEZ DIAZ
105. Efectos. a) En relacin a la celebracin del matrimonio. Segn el artculo 98 inciso 2, "no se podr alegar esta promesa (...) para pedir que se lleve a efecto el matrimonio ". b) En relacin al pago de la multa que se hubiera estipulado. 1) Segn el mismo artculo 98 inciso 2, "no se podr alegar esta promesa (...) para demandar indemnizacin de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y sta se hiciera exigible, no implica que as lo sea, pues se carece de accin para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo prometido" (artculo 99 inciso 1); y 3) si la multa se hubiere pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto correspondera, segn los autores, a la fisonoma propia de una obligacin natural (artculo 1470). El carcter abierto de la norma del inciso 2 del artculo 98 ha dado pbulo para discutir si estamos en presencia de una indemnizacin por un dao, y si ste tiene carcter de contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha admitido la procedencia de la indemnizacin dado el claro tenor de la disposicin, pero es el segundo aspecto donde se genera controversia. Para ello debe determinarse cul es el valor principal que se est tutelando, que en este caso es el de la libertad matrimonial. Al respecto seala Hernn Corral que "quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sera inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para evitar una eventual demanda de indemnizacin de perjuicios en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artculo 98 se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurdi-
124
co cuya transgresin ocasione el deber de reparar. Pero ello debe tener como lmite el comportamiento doloso: en efecto, nos parece que si una de las partes actu con la intencin de engaar y sacar algn provecho material de la promesa de matrimonio y sin haber tenido jams la voluntad de casarse, en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un elemento de la estafa, que generara el deber de indemnizar". 73 c) En relacin a las cosas donadas y entregadas bajo la condicin que se efecte el matrimonio. Procede la accin de restitucin (artculo 100). d) Con relacin al delito de seduccin. Se le considera como una agravante (artculo 101), aunque este delito ya est derogado.
7 3 C O R RA L T A L CIA N I , H E R N N,
Lecciones de responsabilidad civil
extracontractual, p. 132.
125
Cuarta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
CAPTULO
15
Generalidades sobre el matrimonio
106. Origen del matrimonio. El contrato de matrimonio es piedra angular del Derecho de Familia, el cual ha tenido una larga evolucin histrica que ha derivado en un complejo rgimen jurdico que se consagra en diferentes manifestaciones, tales como el rgimen patrimonial, personal y proteccional de sus integrantes. Sea desde las primitivas sociedades, pasando por las ms diversas culturas y latitudes, hasta nuestros das, la regulacin del matrimonio, y uno de sus temas ms conflictivos, el del divorcio, han encontrado opiniones y criterios diversos. Es que la cuestin en juego no es menor: la regulacin del cuerpo intermedio ms importante, donde se fraguan los valores sociales y se perpeta la cultura, donde se desarrollan los afectos y se viven los ms importantes acontecimientos de la vida, no puede ser dejado al azar. De lo que se deriva otro efecto importante: los intrincados hilos de la realidad social van arman-do la urdimbre sobre la cual el matrimonio se sustenta, y la modificacin de uno de ellos repercutir obviamente en el conjunto. El tema valrico, que incide fuertemente en esta institucin, ha sido y es uno de los temas ms conflictivos: la dis-
129
CARLOS LOPEZ DIAZ
cusin de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que instituye el divorcio por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico, es un claro ejemplo de ello.
107. Antecedentes histricos deI matrimonio. Las so-
ciedades primitivas conocieron los primeros atisbos de una unin estable entre un hombre y una mujer, en el marco de un ncleo familiar formado por su descendencia y otras personas unidas por vnculo de parentesco. Pero fue el derecho romano el que configur en sus lneas fundamentales la institucin familiar y matrimonial: la unin estable centrada en el hombre, el pater familias, jefe y caudillo de la familia, a la cual se incorporaba la mujer. El pater tena frreo mando sobre la persona y bienes de los miembros de la familia; no es gratuito afirmar que gran parte del podero que logr Roma y por el cual conquist la mayor parte de los territorios conocidos, y los civiliz, se fundament en la fortaleza de su familia. Sin embargo, correspondi al cristianismo la incorporacin de un importante elemento valrico en las relaciones familiares. De una relacin casi patrimonial y vertical, se foment el afecto y proteccin en las relaciones entre sus miembros. Los hijos, considerados en el derecho romano casi como una propiedad, fueron elevados a un don de Dios, que debe ser protegido y cuidado. Fue de este modo como el catolicismo, bajo la gida del cristianismo, pas a regular in integrum la institucin matrimonial. Por largo tiempo, el derecho cannico regul todos sus aspectos, dejando en el desamparo a quienes profesaban otro culto. Las guerras religiosas, que jalonaron sangrientamente la Europa de los siglos XVI y XVII, presenciaron el conflicto entre catlicos y protestantes, pero poco a poco la situacin se
130
fue flexibilizando, y fue as como por el Edicto de Nantes, de 1598, decreto de tolerancia religiosa dictado por Enrique IV, se permiti a los no catlicos contraer matrimonio de conformidad a sus propias creencias. La exaltacin de la virtud propia de la Ilustracin, y su corolario, la Revolucin Francesa, se consagr en el Cdigo Civil francs. Este fue modelo e inspiracin de los latinoamericanos, secularizando en forma definitiva el matrimonio. El creciente fenmeno de la industrializacin marc tambin con fuerza a esta institucin: el desplazamiento de las familias de las zonas rurales a las urbanas implic la destruccin del tejido social que le sirvi de sustento por largos aos. 108. Chile y el matrimonio. Parte de esa realidad la consagra el Cdigo Civil chileno, redactado por don Andrs Bello y que rige nuestro pas desde el 1 de enero de 1857: matrimonio muy influenciado por el catolicismo; consagracin de una familia adscrita ms a la zona rural que a la urbana; sociedad poco industrializada; gran unidad familiar en la que hay un rechazo por los hijos fuera del matrimonio y el amancebamiento; e ingresos econmicos provenientes del cnyuge varn, entre otros. Los cambios subsecuentes en el matrimonio vinieron por dos frentes: la mejora de la situacin econmica y social de la mujer incidi en la modificacin gradual del rgimen de la sociedad conyugal, y la posibilidad de ejercer una industria u oficio separados de su marido (patrimonio reservado), y en materia de filiacin, una serie de mejoras a la situacin jurdica de los hijos, que alcanz su punto culminante con la denominada Ley de Filiacin (N 19.585), de 1998, y que consagr definitivamente la plena igualdad jurdica entre los hijos.
131
CARLOS LOPEZ DIAZ
Antes de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, todo lo relativo a esta institucin (solemnidades, impedimentos, prohibiciones, causales de disolucin, etc.) estaba entregado a la jurisdiccin de la Iglesia Catlica. Un senadoconsulto de 1820 regul ciertos aspectos del matrimonio, y durante el gobierno del presidente Manuel Bulnes (septiembre de 1844), se concede valor legal de matrimonio al celebrado por los disidentes en presencia de dos testigos y del prroco del domicilio respectivo que acta como ministro de fe y anota la partida en un registro especial. Con la dictacin del Cdigo Civil se establecen dos formas de matrimonio: una para los catlicos y otra para los que no lo son: tratndose de los catlicos, los artculos 117 y 119 (hoy derogados) disponan que su celebracin, formalidades y requisitos internos eran de la exclusiva competencia de la Iglesia Catlica; tratndose de los no catlicos, el artculo 118 (tambin derogado por la ley de 1884) consultaba el matrimonio en la misma frmula que la ley de 1884. La Ley de Matrimonio Civil de 1884 es la resultante de un serio conflicto entre el gobierno liberal de la poca y la Iglesia Catlica, y que preludia el tremendo quiebre de la sociedad chilena en 1891. Dentro de un conjunto de otras leyes, corno la de cementerios laicos, este cuerpo legal seculariza el matrimonio, dejando slo como vlido al matrimonio civil, y entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la jurisdiccin de los tribunales del orden temporal. Esta ley estuvo vigente hasta el ao 2004, cuando se dict una nueva Ley de Matrimonio Civil, con el N 19.947, y que fue publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de ese ao, la cual sustituy la antigua Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884.
132
109.
Regulacin normativa del matrimonio. El matri-
monio est regulado por la mencionada Ley N 19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cnyuges y entre stos y sus hijos, se rigen por las disposiciones respectivas del Cdigo Civil, tal como se encarga de sealarlo el artculo 1 de la ley indicada.74 110. Definicin de matrimonio. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
En lo sucesivo cada vez que se haga referencia a un artculo sin indicar su origen debe entenderse hecha a la Ley N 19.947. Asimismo, debe tenerse presente su reglamento, el Decreto Supremo N 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, el cual en su Ttulo I regula el matrimonio de la siguiente manera: "Disposiciones generales", Prrafo 1 (artculo 1); "De las diligencias previas a la celebracin del matrimonio", Prrafo 2 (artculos 2 a 15); "De la celebracin del matrimonio ante el Oficial Civil", Prrafo 3 (artculos 16 a 19); "De la inscripcin del matrimonio celebrado ante el Oficial Civil", Prrafo 4 (artculos 20 a 22); "Del matrimonio celebrado ante entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico", Prrafo 5 (artculos 23 a 25); "De la ratificacin e inscripcin en el Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas", Prrafo 6 (artculos 26 a 30); "De los cursos de preparacin para el matrimonio y su registro", Prrafo 7 (artculos 31 a 33). El Ttulo Il trata de la mediacin: "Del Registro de Mediadores", Prrafo 1 (artculos 34 a 42); "De los mediadores", Prrafo 2 (artculos 43 a 46); "Control", Prrafo 3 (artculos 47 a 56); "Infracciones y sanciones", Prrafo 4 (artculos 57 a 60), y "Del procedimiento sancionatorio", Prrafo 5 (artculos 61 a 67).
74
133
CARLOS LOPEZ DIAZ
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (artculo 102 del Cdigo Civil).75 " El concepto corresponde muy cercanamente a la idea catlica del matrimonio con la lgica exclusin de su carcter sacramental lo que resulta natural si se recuerda que a la poca de la dictacin de nuestro Cdigo el matrimonio estaba entregado, y sigui estndolo, a la tuicin de la Iglesia".76 De esta manera, cabe distinguir dos aspectos en el matrimonio: el acto generador, el "contrato" de matrimonio; y la comunidad permanente que de ese acto deriva. El derecho cannico hace expresamente la distincin entre "acto constitutivo " (matrimonio i n f i e r i ) y "estado" de matrimonio (matrimonio
in
Santo Toms en su Summa Te ol gi c a seala que matrimonio "es la unin indiscutible y marital entre personas legtimas que observan una indivisible comunidad de vida". Ulpiano seala que es "unin del hombre y la mujer, implicando para los cnyuges indivisibilidad en su existencia", definicin que se acoge en las Inst i t uc i one s de Justiniano; las Partidas decan: "ayuntamiento de marido y mujer, hecho con tal intencin de vivir siempre en uno e non se departir, guardando lealtad cada
facto e s s e ).
El proyecto de Cdigo Civil fue, como sabemos, aprobado sin discusin en el Congreso Nacional. La primitiva disposicin redactada por Andrs Bello como anteproyecto es casi idntica al actual artculo 102, salvo con la omisin de la palabra "solemne", que con posterioridad Bello incorpor: "Artculo 115. El matrimonio es un contrato por el cual un hombre i una mujer se unen actual e indisolublemente i por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente". Vase OTERO LATHROP, Jos, Cdigo Civil (anotado), tomo ll, p. 79. 76 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, p. 29.
75
134
uno de ellos al otro e non se ayuntando el varn a otra mujer nin ella a otro varn, viviendo ambos a dos". Kant lo define como "la unin de dos personas de diferentes sexos para la posesin mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales"." La mayora de los cdigos modernos prefiere no definir el matrimonio, sino que sealar sus requisitos, exigencias, impedimentos, formalidades y efectos. 111. Origen etimolgico del matrimonio. No hay consenso acerca de cul es el origen de la voz matrimonio, pero se afirma generalmente que proviene de las palabras latinas matris munere, que significan "oficio o cargo de madre", equivalente a " carga o cuidado que incumbe a la madre", dado el rol fundamental de la madre y superior al del padre. 112. El matrimonio y la Constitucin Poltica de la Repblica. Hablar de matrimonio es hablar por antonomasia de familia; referirse a una conduce inevitablemente a la otra. En las que fueron las discusiones que desembocaron en la redaccin de la actual Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, se abord el tema de la defensa de la familia, pero sin entrar a conceptualizarla, ya que se dio por sentado que deba protegerse y resguardarse la familia nuclear, derivada de un matrimonio monogmico entre un hombre y una mujer. Y si consideramos que el Estado debe proteger a la familia, que es el ncleo fundamental de la sociedad, como se encarga de decir-lo casi de partida el artculo 1 , corresponde por ende darle
77
VELASCO LETELIER, EUGENIO,
De la disolucin del matrimonio, p. 28.
135
CARLOS LOPEZ DIAZ
una proteccin especial. Ahora bien, si una familia basada en el matrimonio indisoluble es el ncleo que permite un ms profundo logro espiritual y material de quienes la integran, es hacia la formacin y vivencia de grupos que favorezcan tales condiciones hacia donde debe proyectarse la accin del Estado si quiere cumplir en este punto la misin que le presenta el constituyente . Ya dando por sentado que corresponde propender al fortalecimiento de la familia, se plante la duda de si la custodia de dicha proteccin le corresponda solamente al Estado o tambin a la sociedad. En este ltimo caso cada miembro de la sociedad debera velar por la proteccin de la familia, ya que las garantas constitucionales solamente protegen a cada persona en particular. Como esto es impracticable, se decidi radicar tal funcin en el Estado. Precisemos entonces algunos puntos: Primero. Sabemos que la interpretacin constitucional no se sujeta a las normas contempladas en el prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, recurrindose en cambio a una interpretacin acorde con el carcter finalista y poltico de la Carta Fundamental. Por ende, el concepto de familia contenido en la Constitucin debe acomodarse al real sentir y
" " 78 79 80
SILVA BASCUN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho constitucional , en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.
78 "
DOYHARCABAL, SOLANGE, Hacia un concepto de familia en el Cdigo Civil", en Temas de Derecho, p. 117.
79 "
80
"
Ciertamente, la interpretacin de la Constitucin presenta ciertas
particularidades que se explican a la luz de las especiales caractersticas de la Carta Fundamental; el uso de trminos generales, el carcter poltico de los mismos, la ausencia de otros textos en su mismo nivel
1 36
entender de la sociedad a la que le toca aplicarse; de lo contrario, nos encontraramos con una norma vaca y sin aplicacin. Y ms an, el criterio predominante entre los constituyentes de 1980 fue el de personas provenientes de un mismo sector poltico y de lnea claramente conservadora, que difcilmente consideraran la existencia del divorcio.81 De este modo, el sentir y entender de lo que es familia, si bien nos puede dar luces de lo que fue la gnesis de la norma, no nos obliga en lo presente ni en el porvenir. Sostener lo contrario es anquilosar la norma constitucional, que es intrnsecamente viva y adaptable a la realidad a la que se enfrenta. Segundo. De lo anterior se colige que no hay sustento en la Carta Fundamental para restringir la procedencia del divorcio en nuestro sistema jurdico, e incluso ms, la proteccin de las familias de hecho y otras categoras que surjan a futuro, pero siempre que sean acordes a la realidad social, y no insertos a la fuerza. No cabe, por ende, restringir de antemano la proteccin constitucional a ciertas clases de familia: corresponde a la nacin, por medio de sus legtimos representantes, y
normativo, etc. [...] el punto nuclear era que la actividad de interpretacin constitucional haba mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretacin jurdica, en general, era incongruente", ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, "La cuestin de la interpretacin en el Estado constitucional", en La Semana Jurdica, N 185, semana del 24 al 30 de mayo de 2004, p.
14.
81 "[...] la familia que en primer trmino el ordenamiento jurdico debe proteger y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el matrimonio indisoluble [...]" (el destacado en cursiva es nuestro), SILVA BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, p. 42.
137
CARLOS LOPEZ DIAZ
dentro de la esfera de su competencia, ejercer tal funcin, y no a un grupo de personas que se arrogue el privilegio de la interpretacin constitucional. Tercero. Un argumento a favor de lo anterior lo da la nueva Ley de Matrimonio Civil. Su artculo 1 parte sealando que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad", agregando de inmediato que "el matrimonio es la base principal de la familia". Al respecto el profesor Orrego seala que "La declaracin es significativa, en orden a que puede advertirse que el matrimonio no es, por ende, la nica base de la familia, sino `la principal", lo que abre campo para sostener que desde un punto de vista jurdico, tambin hay familia donde no hay matrimonio, sino una relacin de convivencia".82
113. Clasificacin del matrimonio. El matrimonio en verdad es uno solo, pero pueden darse ciertas circunstancias, especialmente relativas a su validez, que pueden derivar en la clasificacin que veremos.83 Tenemos al respecto: 1) el matrimonio vlido, que es aquel que se ha celebrado cumpliendo con todos los requisitos legales y sin impedimentos ni vicios; 2) el matrimonio putativo; 3) el matrimonio nulo, y 4) el matrimonio aparente o presunto. Cuando se trata de la religin catlica el matrimonio est regulado, en el derecho cannico, como
82
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,
Anlisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, p. 13.

83
En el derecho indiano, se distinguan seis clases de matrimonio: el
legtimo, el rato, el consumado, el putativo, el verdadero y el presunto, DOUGNAC RODRGUEZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia India-no, pp. 113 y 114.
138
sacramento, en una regulacin paralela a la civil, y que puede tener efectos civiles, como lo veremos a propsito de la celebracin del matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico, las que, como ya veremos, no excluyen otras confesiones adems de la catlica. Los casos de matrimonio putativo y nulo los veremos en la seccin pertinente. 114. Caractersticas deI matrimonio. a) Es un contrato. El articulo 1438 del Cdigo Civil define el contrato o convencin como "un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Pero ms que contrato, se ha sealado que el matrimonio es una institucin, pues escapa en muchos aspectos a la regulacin y dinmica propias de un contrato, y porque se erige como el pilar fundamental de todo el Derecho de Familia. b) Es solemne. Debe cumplir una serie de requisitos para su existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el nico modo de celebrar vlidamente el contrato, as como para probarlo. El artculo 1443 del Cdigo Civil seala que el contrato " es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil". c) Concurrencia de un hombre y una mujer. Esto implica dos cosas: 1) cada parte puede ser una sola persona, excluyendo la multiplicidad de personas por cada parte (pues como ya sealamos segn las reglas generales cada parte puede ser una o muchas personas, artculo 1438 parte final del Cdigo Ci-vil), y 2) diferencia de sexo entre cada parte.
139
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Exclusin de modalidades. Esta caracterstica seala que la unin es actual e indisoluble. e) Fines propios. Estos son el de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y que en el fondo son la sntesis de lo que es la relacin matrimonial. En ningn caso son copulativos, pues puede darse el caso de matrimonios, como el de personas ancianas, en que el fin procreativo ya no est en miras de ellos, sino slo el de asistirse y acompaarse. f) La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana. Esto, considerando si se tiene edad para ello. Las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes, debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente (artculo 2).
115. Carcter disoluble o no del matrimonio. La nueva Ley de Matrimonio Civil, al incorporar el divorcio con disolucin de vnculo, plantea un problema con el carcter de "indisoluble" y "para toda la vida" que contiene la definicin dada en el artculo 102 del Cdigo Civil. De este modo se han planteado las siguientes opiniones:
en lo relativo a la indisolubilidad se encuentra derogado tcitamente, ya que la nueva ley

a) El pasaje del artculo 102
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (artculo 52 del Cdigo Civil).
129
b) Que no se ha producido tal derogacin, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero en el sentido que no admite resciliacin, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los cnyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia. c) Que no se ha producido tal derogacin, y que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero este elemento ya dej de ser de la esencia y pas a ser de la naturaleza. Pero volvemos al caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las partes podran renunciar a dicho carcter sin afectar la esencia del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio de motu proprio, y si existiera alguna declaracin en orden a renunciar al carcter de disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no tendra valor, dado el tenor del artculo 12 del Cdigo Civil. d) Que el artculo 102 en lo relativo a la indisolubilidad del matrimonio ha pasado a ser una norma programtica. Sabemos que el Cdigo Civil no regula la disolubilidad del matrimonio, del mismo modo que ya no regula la muerte civil. As como es absurdo sostener que la muerte civil exista porque todava subsiste el epgrafe que lo contena, tampoco tiene mayor sentido afirmar que el matrimonio es indisoluble si no hay normas que la respalden. De este modo, ms que una derogacin, habra simplemente una norma programtica, que enuncia los deseos del legislador, pero que carece de carcter vinculante, ya que no tiene los mecanismos jurdicos para ejecutarse. Si los hubiera, dichas normas seran las derogadas, y no el pasaje pertinente del artculo 102. e) Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero distinguiendo una indisolubilidad intrnseca de otra extrnseca. "La indisolubilidad intrnseca del matrimonio significa que l no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cnyuges y que
130
CARLOS LOPEZ DIAZ
en s mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del matrimonio es que sea para siempre y dure para toda la vida de los cnyuges. La indisolubilidad extrnseca, por su parte, significa que el matrimonio no puede ser disuelto desde `fuera por acto alguno de cualquier potestad humana".84 Por ende, nuestro sistema matrimonial es de una indisolubilidad intrnseca, pues su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y no puede ser disuelto por el simple consentimiento de los cnyuges. 116. Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio Civil. El artculo 1 seala que "La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia". Inmediatamente seala que "La presente ley regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebracin, la separacin de los cnyuges, la declaracin de nulidad matrimonial, la disolucin del vnculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cnyuges y sus efectos". Los siguientes son los principios generales que se sustraen del texto de la nueva ley:
a) La familia como ncleo fundamental de la sociedad y el
matrimonio como base principal de la familia. Contenida en el primer artculo, esta norma repite la disposicin del inciso 2 del artculo 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En tal sentido el artculo 2 de la Ley de Matrimonio Civil seala que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
84
131
inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, concretndose tal facultad en la libertad tanto para contraer matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe imposibilidad de mantener el vnculo en el tiempo, estableciendo la ley para tal efecto las causales de separacin y, eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad de consentimiento para contraer el vnculo, tema a que nos referiremos ms adelante. b) Inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil. Las materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil (artculo 3). Pero qu debe entenderse por tal? Por su importancia le dedicaremos un acpite aparte. El artculo 85 inciso 2 seala que cuando existieren menores de edad comprometidos en la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el juez deber considerar especialmente el inters superior del nio, y oir a aqul que est en condiciones de formarse un juicio propio, tenindose debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes. c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, como ya sealamos, debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
132
CARLOS LOPEZ DIAZ
negado o restringido arbitrariamente (artculo 2). En el mismo sentido, el artculo 3 agrega que "conociendo de estas materias, el juez procurar preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuan-do sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada". Inmediatamente agrega que "asimismo, el juez resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiacin y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cnyuges". Del mismo modo el ya mencionado artculo 85 inciso 2 seala que la tramitacin de la separacin judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se har del modo que parezca ms conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. 117. Concepto y alcances de la expresin "cnyuge ms dbil".
a) Antecedentes histricos. Podra afirmarse que el sentido de la ley es claro, pues histrica y socialmente se ha entendido que la mujer es la que se encuentra en situacin de desmedro econmico o de vulnerabilidad social. Al respecto seala Pablo Rodrguez Grez que "Es indiscutible que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy diversos en el matrimonio, sea por obra de los hbitos, costumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las diferencias biolgicas que la ley no puede soslayar. En nuestra sociedad corresponde al hombre la obligacin esencial de procurarse los medios de subsistencia para el ncleo familiar, y a la mujer el cuidado preferente de la prole. (...) Mientras esta
133
realidad no vare, la ley no puede desentenderse de ella, dejando desprotegido a quien es la parte dbil, de la relacin".85 Sin embargo, el Cdigo Civil ha manifestado una evolucin en este punto. De normas protectoras de la mujer contenidas en la sociedad conyugal,86 as como de otras que abiertamente la subordinaban respecto del hombre (tal como la potestad marital, y la necesidad del marido de darle proteccin a su mujer, as como la obligacin en que se encontraba sta de obedecer al marido y seguirlo a donde ste trasladare su residencia), se pas gradualmente a un rgimen en el que ya no se refiere tcitamente a la mujer como el cnyuge ms dbil, sino que lisa y llanamente busca proteger a la familia o al "cnyuge sobreviviente". Esa ha sido la clara tendencia contenida en los bienes familiares, as como en la regla particional N 10. contenida en el artculo 1337 del Cdigo Civil. Incluso en el rgimen de participacin en los gananciales, ya no se habla de la mujer con alguna preferencia. b) El cnyuge ms dbil en la Ley de Matrimonio Civil. Sin embargo, varias normas de la Ley de Matrimonio Civil se refieren al cnyuge ms dbil (en la separacin de hecho, especficamente en lo relativo a la necesidad de presentar acuerdos regulatorios; en la separacin judicial; en el divorcio, en la nulidad, en la compensacin econmica, etc.). Podra parecer
85 86
RODRGUEZ GREZ, PABLO,
Regmenes patrimoniales, p. 12.
Como las disposiciones que se refieren a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal (artculo 1749), las que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse la sociedad conyugal (artculo 1773), y en el beneficio de emolumento que opera en favor de la mujer (artculo 1777).
145
CARLOS LOPEZ DIAZ
que se refiere a la mujer, pero la verdad es que en ningn momento se refiere a ella, aunque en los hechos pueda ser ella la mayor beneficiada. La tendencia civil ha sido proteger al cnyuge que queda en una situacin ms desmedrada: si antes era la mujer, hoy da puede ser cualquiera de los dos. En la actualidad puede darse el caso, impensado hasta hace unos aos, en donde la mujer trabaja y el varn se dedica a las labores de hogar, muchas veces en razn de que no dispone de trabajo y la cnyuge es la nica fuente de ingresos. Se ha afirmado que la Ley de Matrimonio Civil no sealara qu se entiende por "cnyuge ms dbil". Estimamos que dicha afirmacin es errnea, pues el Cdigo Civil ya marcaba tendencia en este sentido, y la Ley de Matrimonio Civil ha terminado de afinarla; es ms, en lo que respecta a la compensacin econmica da normas claras respecto de quin cabe bajo dicha categora. Esto se deriva del propio contexto de la ley (elemento lgico: artculos 19 inciso 2 y 22 inciso 1 del Cdigo Civil), y especialmente de su artculo 62 inciso 1 . Lo inadecuado y que habra implicado un retroceso habra sido referirse a la mujer como la cnyuge ms dbil, dejando en desamparo muchos casos en que es el varn el que queda en tal situacin de desmedro.
146
CAPTULO
16
Requisitos y efectos del matrimonio
118. Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio exista ante el Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos se clasifican en requisitos de existencia y de validez.
a) La ausencia de los requisitos de existencia implican, como su nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la vida del derecho. Ni siquiera hablamos de una nulidad, en donde el acto es vlido pero susceptible de ser dejado sin efecto por el ordenamiento jurdico; aqu, en cambio, hablamos de un efecto muchsimo ms radical, en la medida que el acto matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en absoluto. Recordemos que la inexistencia ms que una sancin (que implica un juicio atributivo de reproche por parte del sistema jurdico ante la ocurrencia de una accin u omisin), es un efecto que tienen los actos jurdicos celebrados o ejecutados con omisin de alguno de los requisitos necesarios para su existencia en el mundo del Derecho. b) La ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en nada obstan a la existencia del matrimonio: slo apuntan a una deficiencia estructural cuya mayor o menor gravedad son determinadas por el legislador y que por consiguiente tambin acarrearn sanciones distintas. El acto es v lido, slo que sancionable por no respetar la ley.
147
CARLOS LOPEZ DIAZ
La diferenciacin entre ambos aspectos, esto es, el distinguir entre requisitos de existencia y de validez, y que a los ojos de la ciencia jurdica moderna es una distincin obvia, no lo fue en su momento, plantendose diversos problemas por ello. Ese fue precisamente el dilema al que se vieron enfrentados los franceses ante la ley de divorcio de 1884: siendo las causales de nulidad taxativas, y no contemplndose entre ellas sancionado el matrimonio entre personas del mismo sexo, qu salida se podra encontrar? Se atribuye a Karl Salomon Zachariae la solucin del problema con la distincin de marras, doctrina que fue seguida con entusiasmo por autores como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc, aunque algunos autores franceses consideran al propio Napolen como uno de los precursores de esta doctrina, por las expresiones que verti durante la discusin del proyecto de Cdigo Civil.87 118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de validez. Entre los requisitos de existencia estn: 1) diferencia de sexo entre los contrayentes; 2) consentimiento de los mismos; 3) presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico, y 4) ratificacin ante un Oficial del Registro Civil de la celebracin del matrimonio realizado ante un ministro de culto de una entidad religiosa de derecho pblico e inscripcin, en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e Identificacin. Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) consentimiento libre y espontneo; 2) capacidad de los contra-
87
VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, pp.
60 y 61.
148
MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las formalidades legales. 1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO 119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente, pasaremos a analizarlos: 119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.88 Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado. a) Antes del matrimonio, la intencin de los contrayentes del mismo sexo de contraer matrimonio carece de inters civil, con la salvedad que haremos ms adelante. b) Al momento de celebrarse el matrimonio, el Oficial de Registro Civil puede oponerse a la celebracin del mismo, si la diferencia es evidente.89
88
Recurdese que el inciso 1 del artculo 80 dispone que el
matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer".
89
El artculo 39 N 6 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, en
relacin con el artculo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben formularse por parte del Oficial del Registro Civil las observaciones pertinentes en caso de irregularidades como las sealadas.
149
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Si el matrimonio ya se celebr, el matrimonio lisa y lla-
namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alternativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los contrayentes no est definido claramente (caso en que nos encontramos ante intersexuales). Cmo se solucionara esta ltima situacin? Estimamos que hay a su vez dos alternativas: 1) segn don Enrique Rossel, este matrimonio podra atacarse porque los intersexuales son ordinariamente impotentes o estriles y esto es causal de nulidad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correcta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de subsistir la controversia, corresponder al Servicio Mdico Legal el determinar cul es el sexo especfico o predominante, o bien, en caso que el afectado efecte la correspondiente operacin de cambio (ms bien correccin) de los rganos sexuales (pues el sexo est determinado biolgicamente en forma cromosomtica, en este caso con el objeto de dejarlo en forma predominante), con lo que posteriormente correspondera realizar la rectificacin de partida.90
90 "Anomalas
`genitourinarias'
no podran servir de pretexto para
obtener la nulidad del matrimonio (...) [ante] la debilidad de las funciones sexuales producto de una conformacin viciosa o de la mutilacin de rganos genitales, en los casos de referencia, el perito deber constatar el sexo, prescindiendo de toda cuestin de potencia o conformacin genital", Romo PIZARRO, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, p. 161.
150
119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos referimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expresin de consentimiento: ni siquiera existi, caso que puede darse en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra encontrndose uno de los cnyuges en estado agnico o bajo peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable, del que hablaremos ms adelante) . El artculo 9 del proyecto consagraba explcitamente este requisito de existencia al sealar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato matrimonial", disposicin que se elimin posteriormente por innecesaria. La simulacin, aunque no recogida como causal de nulidad, puede ser vista como una forma de inexistencia del matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio as viciado se podran aplicar las reglas generales de la simulacin de los contratos.92 Recurso especial de la ley. El inciso 1 del artculo 2 seala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-
El artculo 48 letra c) dispone que cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo. Por ende, excluira los casos de heridas de muerte, o del condenado a muerte, por un tribunal militar en tiempos de guerra, CELIS RODRGUEZ, RUBN, Sntesis esquemtica de la Ley de Matrimonio Civil, p. 8.
92 CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 34.
91
151
CARLOS LOPEZ DIAZ
sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes", debiendo el juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gonzalo Figueroa Yez, implica la consagracin "de un recurso de proteccin que protege un derecho humano en sede legal (y no constitucional, como ocurra hasta ahora), y que se interpone ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de Apelaciones respectiva).93 119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico. a) El artculo 1 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios, defunciones y dems actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harn en el Registro Civil, por los funcionarios que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al mandato de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en virtud del cual, como rganos del Estado que son, debern someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y actuar vlidamente previa in-
FIGUEROA YEZ, GONZALO, exposicin en seminario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio
93
Civil, pp. 17 y 18.
152
vestidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Por ende, la no concurrencia del Oficial de Registro Civil acarrea consigo la inexistencia del matrimonio, ya que estamos en presencia de un acto tentado sin relevancia jurdica.94 b) El artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil permite darle valor jurdico a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico. Tales matrimonios producirn los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil, desconociendo por ende todo efecto civil a los matrimonios religiosos que no se celebren ante un ministro de culto95 de una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico. Respecto a los mltiples aspectos involucrados en este mbito nos remitimos a las explicaciones pertinentes que daremos en el apartado respectivo. 119.4. Ratificacin ante un Oficial de Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Como recin sealamos, en caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de
94
Recordemos que el artculo 9 permite celebrar el matrimonio ante
cualquier Oficial del Registro Civil, a diferencia de la antigua ley de 1884, que la restringa slo al competente. 95 Las denominaciones pastores, sacerdotes y ministros del culto son
conceptos similares (tal como lo hace el artculo 6, letra c) de la Ley N 19.638, que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas: Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), pero debe entenderse siempre como a quien tenga la autoridad de presidir la liturgia y liderar espiritualmente a la comunidad.
153
CARLOS LOPEZ DIAZ
derecho pblico, el artculo 20 dispone que siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en el Captulo II (relativo a la celebracin del matrimonio), producirn los mismos efectos que el matrimonio civil desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. Sin embargo, no basta lo sealado, los que hubieren contrado matrimonio ante una entidad religiosa, debern presentar el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, "tal matrimonio no producir efecto civil alguno " (artculo 20 inciso 2, parte final).
2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL
MATRIMONIO
2.a) Primer requisito de validez:

Consentimiento libre y espontneo
120. Enunciacin. La Ley de Matrimonio Civil seala en su artculo 8 que falta este requisito cuando concurran el error o la fuerza. 121. El error en la persona. El matrimonio es un contrato intuito persona, por lo que puede presentarse error en la identidad de la persona del otro contrayente, hiptesis que contempla el artculo 8 en su N 1. Este error puede presentarse en los matrimonios por poder (artculo 103 del Cdigo Civil), cuando el mandatario concurre a nombre de otra persona que la que deba celebrar el matrimonio; eventualmente podra darse el caso de una suplantacin de personas.
154
El error en el nombre, mientras no haya duda en la identidad de la persona, no configura un error de este tipo, por aplicacin de las reglas generales (artculos 1455 inciso 1 y 1057 del Cdigo Civil). La suplantacin de personas se sanciona penalmente en la medida que se tome el nombre de otro. As lo sealan los artculos 21496 y 496 N 597 del Cdigo Penal.
122. Error en la persona civil o social. El error en la persona civil o social implica el error que recae en aspectos,
atributos o cualidades que le dan al sujeto una posicin social determinada. El error en la persona civil o social es que, como ya es fcil de advertir, abre paso para que cualquier circunstancia se eleve a la de ser una cualidad esencial de la persona con la que se contrajo matrimonio errneamente y traer consigo la inestabilidad al matrimonio. Es el caso, por ejemplo, de carecer la persona con la que se casa los ttulos nobiliarios que se le atribuan, relaciones sociales o familiares, o una cuanta de patrimonio determinada. Por eso la ley seala que dicho error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente, ha de ser esti-
96
El artculo 214 seala que "El que usurpare el nombre de otro ser
castigado con presidio menor en su grado mnimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del dao que en su fama o intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" .
97
Artculo 496: "Sufrirn la pena de multa de uno a cuatro unida-des
tributarias mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso".
155
CARLOS LOPEZ DIAZ
mada como determinante para otorgar el consentimiento, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artculo 8, nmero 2). 123. Teora del error. a) Planteamiento. El error, vicio de la voluntad en los actos jurdicos y que puede desembocar en la nulidad del acto o contrato, tiene matices especialmente delicados en el matrimonio, donde es muy frecuente. Un autor sealaba: "En efecto, el error aqu es frecuentsimo. Son muy pocos los esposos que despus del casamiento, develada ya la bruma que la pasin haba tendido sobre su mente, pueden afirmar que no sufrieron equivocacin ninguna y que su cnyuge y la vida matrimonial son tal como se los imaginaban. Las ms de las veces el contacto de la realidad con la ilusin es dursimo, aunque el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia recproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al matrimonio, cualquier error resulta importantsimo ".98
b) Clases de error
6.1) Recordemos que el error puede ser de derecho o de hecho. En el mbito que nos interesa, en el primer caso afecta a la institucin matrimonial misma, sea sobre su sustancia, sus cualidades, su unidad o dignidad intrnseca, etc. En el segundo, afecta la eleccin del cnyuge, sea por su identidad fsica o cualidades.
98 BOR DA , G UI LL ER MO
A., Manual de Derecho de Familia, p. 71.
156
b.2) Respecto del error de derecho, ste no constituye vicio de la voluntad como consecuencia natural de la presuncin de conocimiento de la ley.99 b.3) Respecto del error de hecho, la doctrina y la legislacin han seguido dos caminos distintos: el de restringir la procedencia sancionadora del error slo al caso en que recaiga sobre la identidad fsica del contrayente o bien extenderla tambin a las cualidades personales, la denominada identidad civil. b.4) Respecto del primer error de hecho (el error en la identidad fsica), hay consenso en permitirlo, sea que se trate de un error directo o bien indirecto, este ltimo caso cuando no se conoce el cnyuge directamente. b.5) Respecto del segundo error de hecho (el error en las cualidades personales), por su importancia y novedad, lo desarrollamos de inmediato.
c) El problema del error en las cualidades personales del contrayente. Tema arduamente discutido, es ilustrativo indicar lo que dispone el Cdigo Civil de Brasil: "Segn el art. 219, es error esencial el que recae sobre la identidad del otro cnyuge, su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne insoportable la vida en comn al cnyuge engaado; la ignorancia de un crimen no excarcelable, anterior al casamiento y definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia anterior al casamiento del defecto fsico irremediable o de enfermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz
99 VELASCO
LETELIER, EUGENIO, De la disolucin del matrimonio, p. 93.
157
CARLOS LOPEZ DIAZ
de poner en riesgo la salud del otro cnyuge o de la descendencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00 Diferencias de carcter pueden tener una resonancia gigantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia de una relacin fuertemente arraigada en convicciones comunes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a la relacin matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja incide directamente en el xito o fracaso de la relacin, de la misma manera que en el caso que el matrimonio se haya contrado bajo presiones sociales o simplemente para escapar del hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado cimentar una relacin slida a lo largo de los aos, pero seguramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente podran dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio. d) El error y el dolo. Constituye dolo la omisin de algn antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer matrimonio? El error y el dolo son instituciones distintas, pero pueden estar ntimamente vinculadas en este caso: una actitud dolosa de una parte puede llevar al error de la otra. La causal del artculo 8 N 2 se configura de manera que estamos en presencia de un error desconocido de una de las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede invocar la falta de consentimiento libre y espontneo para anu-
100
BORDA, GUILLERMO A.,
158
larlo. Conocido por ella, no podra invocarlo sino ya bajo el amparo de una causal de divorcio (artculo 54).
e) Clases de error que podran encuadrarse en la Ley de Matrimonio Civil. Podran encuadrarse en el artculo 8 N 2 cualidades personales tales como las siguientes:
e.1) Impotencia. Puede ser de dos clases: 1) impotencia

coeundi, que es aquella que impide la realizacin del acto sexual, y 2) la impotencia generandi, que impide la procreacin (este-
rilidad). Contemplada en la antigua ley de 1884 (" impotencia perpetua e incurable", artculo 4 N 3), la causal seala-da abarcaba ambas clases de impotencia: lo avalaron la jurisprudencia, los autores y el sentido natural y obvio de las palabras empleadas. Siendo la procreacin uno de los fines del matrimonio, cabe encuadrar dentro del error en la persona civil o social cuando uno de los cnyuges es impotente. Sin embargo, estimamos que debe ser con ciertas limitantes: 1) que dados los antecedentes del matrimonio que invoquen la causal, haya un efectivo inters en procrear: no procedera pues encubrira una actitud ms bien fraudulenta si se invocara, por ejemplo, en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es necesario que la impotencia sea perpetua e incurable (conceptos a nuestro parecer diferentes);101 3) que exista al momento del
Discrepamos de la opinin de R EN RAMOS PAzos (Derecho de Familia, N 26), quien basado en la antigua ley de 1884 sealaba que dicha repeticin era redundante, pues habra bastado que hubiera dicho perpetua. Si fuera redundancia, quedara como impotente el varn que ha sido operado de una vasectoma: su impotencia tiene el carcter de perpetua pero es curable. Adems, los avances mdicos hacen perfectamente posible que impotencias perpetuas pasen a ser curables con posterioridad.
101
159
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida por el otro contrayente. La historia del establecimiento de la Ley de Matrimonio Civil seala que la mencin de esta causal era innecesaria, dado que queda comprendida en el nmero 2 del artculo 8, esto es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, haya de ser estimado como determinante para otorgar el consentimiento. e.2) Enfermedades. Mediante la unin matrimonial los cnyuges pueden lograr el muchas veces anhelado deseo de procrear; de este modo, la imposibilidad de tener hijos, sea por impotencia (como ya vimos) o por alguna patologa que implique la transmisin de enfermedades o taras genticas no conocidas por el otro cnyuge, encuadraran en la causal del artculo 8 N 2. Precisamente la ley seala que el error debe incidir acerca de alguna de sus cualidades personales que, "atendida la naturaleza o los fines del matrimonio", ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, como lo puede ser el caso de querer tener descendencia. e.3) Conducta depravada. La falta de moralidad, la conducta deshonrosa y las perversiones sexuales quedan dentro de aquellos elementos que desestabilizan gravemente la vida matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe formarse, y que en muchas ocasiones no son conocidas por el otro contrayente al momento de casarse. Al respecto, don Hernn Larran sealaba que "no resulta fcil agruparlas [y] muchos hechos u omisiones agrupados bajo la denominacin de `conducta deshonrosa, falta de moralidad y perversiones sexuales" pueden constituir un delito o una injuria grave. Todo
160
depender de los antecedentes que se hagan valer en el proceso, del dictado del legislador y, definitivamente, del criterio del sentenciador".102 La amplitud de las causales de divorcio contempladas en el artculo 54 (ya que se refiere "entre otros casos"), hara encuadrar en ellas estas conductas, si fueron conocidas con posterioridad. Corresponde, sin embargo, a las ciencias clnicas de la psiquiatra y la psicologa precisar qu conductas pueden considerarse perversiones sexuales, concepto mutable dado los avances de estas disciplinas; la falta de moralidad y la conducta des-honrosa deben ser consideradas ms bien con la realidad social, y que el juez debe ponderar.103 Recordemos de todos modos que tales conductas pueden incidir en la tuicin de los hijos, ya que segn el artculo 226 del Cdigo Civil "podr el juez, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". e.4) Prcticas homosexuales. Cuando uno de los cnyuges efecta prcticas homosexuales durante el matrimonio incurre en la causal N 4 del artculo 54, y que hace proceden-te solicitar el divorcio. Sin embargo, la homosexualidad no conocida por uno de los cnyuges, y practicada con anteriori-
102
LARRAIN Ros, HERNN, Div o rc io , e stud io d e De rec ho Civ il Es el caso de la homosexualidad, que analizaremos a propsito del
c o mp arado, p. 198.
103
divorcio, considerada antiguamente como enfermedad y carente hoy de tal carcter, pero con un persistente juicio de reproche en la sociedad chilena.
161
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no toleradas por el otro cnyuge), puede configurar esta causal. Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues clnicamente est demostrado que el homosexual no es un enfermo, y que su orientacin sexual104 es tan vlida como cualquier otra. e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restricciones a la libertad de uno de los cnyuges o de los hijos; exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o actividad, ideologas polticas, etc. Todo lo sealado obsta a la comunidad de vida que debe existir en el matrimonio. Dichas convicciones contradas por uno de los cnyuges, que pueden derivar en violencia fsica y psicolgica puede dar pie para solicitar el divorcio con disolucin de vnculo (N 1 del artculo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio; de ser desconocida la causal al contraer el vnculo se puede alegar el error del artculo 8 N 2. Sin embargo, es probable que las convicciones morales y religiosas del otro cnyuge sean conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
104 N o
es correcto hablar de " opcin" sexual, pues en verdad no hay
eleccin alguna.
162
124. La fuerza. Sabemos que en materia contractual la fuerza consiste en los apremios fsicos o morales que se ejercen sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la celebracin de un acto o contrato, la cual obra entonces bajo el miedo. Aplicando las reglas generales de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, a las que se remite el N 3 del artculo 8, la fuerza debe ser grave, actual e injusta; constituir vicio sea que provenga de uno de los contrayentes o de un tercero, y en todo caso el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no configuran la causal de fuerza. 2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos 125. Teora de los impedimentos. Se denominan impedimentos a los hechos o situaciones que importan un obstculo para la celebracin del matrimonio. De origen cannico, se parte del principio de que toda persona tiene el derecho natural de contraer matrimonio, por lo que si se debe establecer alguna limitante, debe ser en forma excepcional. Pero la detallada regulacin del Derecho cannico ha influido fuertemente en las legislaciones, sin perjuicio de que se hayan suprimido algunos impedimentos105 y agregado otros.
105 Tales como el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de orden sagrado, de rapto y retencin violenta de la mujer, BORDA,
GUILLERMO
A., Manual de Derecho de Familia, p. 55.
163
CARLOS LOPEZ DIAZ
Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes, cuya infraccin acarrean la nulidad del matrimonio, y 2) impedientes, cuyo incumplimiento traen consigo otro tipo de sanciones. Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir relacin con cualquier persona, caso en el que son denominados absolutos, o bien con determinadas personas, caso en el que se les denomina relativos. 126. Clasificacin.
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes.

a. 1) Ligamen o vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5 N 1). Esto implica que el matrimonio inexistente por haberse omitido alguno de sus requisitos de existencia, o bien que fue vlido pero se termin por las causales legales, no hace incurrir en esta causal; a.2) Minora de edad (artculo 5 N 2). Como se encarga de sealarlo el artculo 2, "la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello ", estimndose por tal los diecisis aos.
b) Incapacidades que impiden la formacin del consentimiento.

b.1) Privacin de razn (artculo 5 N 3, primera parte). Esto incluye la privacin permanente o temporal del uso de la razn; b.2) Trastorno o anomala psquica (artculo 5 N 3, segunda parte). Se refiere a los que "por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio";
164
b.3) Carencia de suficiente juicio o discernimiento (artculo 5 N 4). La ley precisa que tal carencia de suficiente juicio o discernimiento sea "para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio"; b.4) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (artculo 5 N 5). Contempla el caso de los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier me-dio, ya sea en forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de seas. Respecto a este ltimo, nos remitimos a lo indicado a propsito de las maneras de efectuarse la manifestacin. c) Incapacidades por parentesco. c.1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artculo 6 inciso 1'). La ley prohbe contraer matrimonio entre s a los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; c.2) Adopcin (artculo 6 inciso 2). "Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan", la cual corresponde a la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Al respecto el artculo 37del mencionado cuerpo legal dispone que "la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley". d) Incapacidades por crimen (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
127. Anlisis particular de los impedimentos matrimoniales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes
165
CARLOS LOPEZ DIAZ
o simples impedimentos, y b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.

127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedimentos. Se enumeran en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 5 (que contempla los impedimentos dirimentes absolutos) seala que "No podrn contraer matrimonio: 1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2 Los menores de diecisis aos; 3 Los que se hallaren priva-dos del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". Por su parte, los artculos 6 y 7 (que contemplan los impedimentos dirimentes relativos) sealan como tales el parentesco y el de relacin criminal.
a) Impedimentos dirimentes absolutos.
a.1) Vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5 N 1). A la sancin civil de nulidad, puede aparejarse la de bigamia (artculo 382 del Cdigo Penal). Pero hay que tener presente que en el caso que se determine que el primer matrimonio es nulo, no habr delito, pues se requiere que aqul sea vlido para que se configure bigamia. Para tal efecto el artculo 324 del Cdigo Procesal Penal regula las denominadas cuestiones prejudiciales civiles a que se refiere el artculo 173 del Cdigo Orgnico de Tribunales, de las que conoce el tribunal con
166
competencia en lo criminal y aplicndose, respecto de la prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo de carcter civil.106 Por este motivo se provoca la paralizacin del proceso penal hasta que se aclare el aspecto civil del matrimonio. a.2) Los menores de diecisis aos (artculo 5 N 2). El antiguo texto de la ley prohiba contraer matrimonio a los impberes, o sea, a los hombres menores de 14 aos y a las mujeres menores de 12, edad coincidente a la que estableca el Cdigo de las Siete Partidas, donde se consideraba que el matrimonio celebrado antes de esa edad constitua un contrato de esponsales. Sealaba Enrique Rossel que "la edad establecida por este artculo [se refiere al texto de la antigua ley] como mnima para contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que en esa poca de la vida no hay ni criterio, ni medios econmicos, ni siquiera completa aptitud fisiolgica para celebrar un acto que importa tales responsabilidades. Slo tiene como justificacin el deseo de la Iglesia Catlica de evitar relaciones sexuales fuera del matrimonio, poltica que la ley de 1884 no crey del caso contrariar".107 La psicologa, que en estos temas obviamente debe primar sobre el criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada por la antigua ley era absolutamente incompatible con la seriedad del compromiso adquirido. Adems, al subirse la edad para contraer el vnculo se refleja la realidad social en que los matrimonios postergan tal decisin, a diferencia de tiempos pretritos en que los contrayentes eran con frecuencia muy jvenes.
106
CHAHUN SABRS, SABAS, Manual
del nuevo procedimiento penal, p.
165.
1 7
0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.
167
CARLOS LOPEZ DIAZ
A mayor abundancia, la norma indicada no tuvo ningn efecto en el aumento del embarazo adolescente, los que al contrario se han incrementado, mientras han disminuido los matrimonios. Por eso no creemos que la norma en su actual redaccin implique una injusticia para las madres solteras al impedirle contraer matrimonio antes de cumplir los diecisis aos. Es preferible que la decisin de contraer tal vinculo se postergue y se contraiga con mayor reflexin y madurez; adems, existen los medios legales para poder ejercer la tuicin y las visitas respecto de los menores. Por eso creemos que es coherente que no se haya modificado el artculo 262 del Cdigo Civil, en orden a permitir que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez: el inters superior del menor de tener un padre debe primar, aunque ste no pueda todava contraer matrimonio con su madre. Edad mxima para contraer matrimonio. La ley no establece limitantes para celebrar el matrimonio, por lo que aquel que contraigan dos senescentes es plenamente vlido, aunque no haya intencin ni posibilidad de engendrar descendencia. En el mismo sentido, tampoco hay limitantes en cuanto a la diferencia de edad de los contrayentes, la cual s es tomada en cuenta en materia de adopcin. "A ttulo de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo dispona que `mujeres de gran edad no casen ornes de pequea edad', y el viejo Cdigo Civil peruano fijaba como lmites mximos 65 aos para el hombre y 55 aos para la mujer".l08
108
BORDA, GUILLERMO A.,
168
a.3) Privacin del uso de razn (artculo 5 N 3, primera parte). Aqu tenemos a los que se hallaren privados del uso de razn, situacin en que se encuentran: a) los dementes interdictos, y b) todos aquellos que por cualquier motivo no se hallaban en su sano juicio, como los dementes no interdictos, los drogadictos, los ebrios, etc. Hay dos aspectos relativos a la demencia: su concepto y su .prueba. Con relacin al concepto de la demencia, su determinacin es propia de la ciencia mdica y por consiguiente corresponde a ella precisar qu trastornos la configuran. De todos modos el cartabn ser la incapacidad irresponsable que genera, haciendo inconveniente, junto a un elemental criterio eugensico, su realizacin. Respecto a la existencia de los intervalos lcidos, hay opiniones discrepantes. Por la afirmativa tenemos a don Manuel Somarriva, don Luis Claro Solar y don Alfredo Barros Errzuriz; por la negativa, a don Eugenio Velasco, a don Enrique Rossel y don Ren Ramos Pazos. Sin embargo, creemos que la determinacin de la existencia de intervalos lcidos es de rea de absoluta competencia de la ciencia mdica y especficamente psiquitrica; en lo que respecta a nuestro entender, estimamos que pueden configurarse periodos de apaciguamiento de la enfermedad que traen aparejados una mayor conciencia de los propios actos y de sus consecuencias, y que aunque sean parte de la enfermedad, pueden asimilarse a un intervalo lcido. En relacin con la prueba de la demencia, no es necesario precisar la declaracin de interdiccin con el objeto de obtener la declaracin de nulidad, por cuanto el demente sigue siendo demente con decreto de interdiccin o no; su nica
169
CARLOS LOPEZ DIAZ
importancia radica en el peso de la prueba, ya que al disponer del decreto aqulla se altera. El canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico seala " que son incapaces de contraer matrimonio: N 1 quienes carecen de suficiente uso de razn". a.4) Trastorno o anomala psquica que incapacite para la comunidad de vida del matrimonio (artculo 5 N 3, segunda parte). La mencionada disposicin incluye a los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Su origen radica en el Cdigo de Derecho Cannico, donde el canon 1095 seala que "son incapaces de contraer matrimonio: N 3 quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica". No estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn como la causal anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, de manera "absoluta". De este modo trastornos de la identidad sexual, el fetichismo, el travestismo, pueden quedar incluidos; la promiscuidad sexual podra quedar incluida dentro de esta causal, aunque no creemos que ella implique un trastorno psquico. Adems, la infidelidad que involucra tal conducta puede dar origen a una causal de divorcio con disolucin de vnculo (artculo 54). El derecho cannico incluye la homosexualidad y la bisexualidad (siempre que ella se hubiere manifestado antes del matrimonio), postura que estimamos errada por lo sealado anteriormente.
170
a.5) Carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5 N 4). El canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico seala que "son incapaces de contraer matrimonio: N 2 quienes tienen un grave defecto de discrecin acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". Su aplicacin en tal rea apunta a la falta de madurez y compromiso, lo que se manifiesta en los trminos "comprender" y "comprometerse", que emplea la ley, tal como ejemplifica don Juan Andrs Orrego al sealar a "aquella persona que exhibi una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que, sin incurrir en un trastorno psquico, es incapaz de radicarse en determinado lugar y formar all una comunidad de vida, optando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente de un lugar a otro".109 El mismo autor incluye a aquel que teniendo ms de diecisis pero menos de dieciocho aos, hubiere contrado matrimonio, careciendo de la madurez suficiente para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. a.6) Imposibilidad de expresar claramente la voluntad (artculo 5 N 5). No podrn contraer matrimonio "los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas". Esta norma es acorde con la Ley N 19.904, publicada en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, que modi-
109
Anlisis de la Nueva Ley de Ma-
trimonio Civil, p. 29.
171
CARLOS LOPEZ DIAZ
fic los casos de incapacidad absoluta, en orden a ampliarla a los sordomudos (antes inclua solamente a los sordos), pero ampliando la posibilidad de manifestar su voluntad, la que antes se exiga fuera exclusivamente por escrito, y la que ahora basta que sea "claramente". b) Impedimentos dirimentes relativos. 6.1) Parentesco (artculo 6). El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen atendiendo al vnculo de sangre (parentesco de consanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). No pueden contraer matrimonio entre s: a) los ascendientes y descendientes por consanguinidad; b) los ascendientes y descendientes por afinidad (por ejemplo, la nuera que ha enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo); c) los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; d) el adoptado con uno de los adoptantes. b.1.1) Parentesco y adopcin. El adoptado carece del vnculo de sangre que, por derecho natural, le impedira contraer matrimonio con su ascendiente; pero el matrimonio que as se contrajera repugnara el sentido comn. Por eso la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los adoptantes (artculo 1 de la Ley N 19.620, sobre adopcin de menores); sin embargo, qu sucede con los vnculos que lo atan a su familia de origen? Subsisten? La ley opta por esta ltima solucin. El adoptado adems de no poder contraer matrimonio con cualesquiera de sus adoptantes, tampoco podr hacerlo con los ascendientes biolgicos o con sus hermanos biolgicos (artculo 37 de la mencionada ley).
172
b.1.2) Parentesco y familia mapuche. Los mapuches dicen que los hijos de dos hermanos o de dos hermanas son entre s hermanos y no primos, por lo que no pueden casarse, pues habra un germen "de degeneracin". Por el contrario, existe un matrimonio preferencial entre primos cruzados o hijos de hermano y hermana. "Para los jvenes, los tos estn divididos en dos categoras: malle, que es el to por parte de padre y weku, los tos matrilaterales, con cuyas hijas pueden contraer matrimonio y as lo propician sus padres desde nios (...) Los padres piensan que siempre es mejor como nuera una mujer conocida y que adems es conveniente un matrimonio entre primos, pues las tierras que ambos heredan son contiguas".110 Sin embargo, recordemos que en este punto rige la legislacin comn, por lo que tales restricciones no tienen valor vinculante. b.1.3) Matrimonio y eugenesia. El fundamento del impedimento de parentesco radica en la eugenesia,'" unos de los temas ms controvertidos dentro de los impedimentos matrimoniales. Aprovecharemos este momento para referirnos brevemente al tema. Evitar la propagacin de enfermedades y taras genticas derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de dolencias ha sido tema de la legislacin desde los tiempos de las leyes de Man y hebraicas, llegando en algunas partes, como
OYARCE PISANI, ANA MARA, Conocimientos, creencias y prcticas en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Regin de Chile,
110
p. 34.
111 " Eugenesia"
proviene de
eu (buen) gnesis (nacimiento): "buen
nacimiento",
COUSIO MAC lVER, Luis, Manual de medicina legal, p. 69.
173
CA R LOS LOPEZ DI A Z
Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los nios deformes. El cristianismo influy (como en el resto de la institucin matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los casos de locura, pero no en razn de su enfermedad, sino que por su incapacidad de dar un consentimiento vlido. Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar con claridad las enfermedades y trastornos que deban ser erradicados o controlados mediante la restriccin del matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo, este inters social choca con el deseo legtimo de quienes desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la comunidad de afecto que el derecho no podra en principio prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas, pero no porque haya desaparecido el elemento gentico de la enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado recesivo, y puede aparecer en alguna generacin posterior."' Ms an, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control poltico, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas teoras mdicas para exterminar sectores completos de la poblacin civil. De este modo estas causales han terminado por desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen podrn salvarse de la descalificacin. b.2) Relacin criminal (artculo 7). El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio: 1) con el imputado con-
Vase CousiO M A C lvER, Luis, Manual de medicina legal, Editorial Jurdica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo PIzARRO, O SV A L D O, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, pp. 169 y siguientes.
112
174
tra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. La formalizacin de la investigacin consiste en la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (artculo 229 del Cdigo Procesal Penal). Respecto de las calidades de autores, cmplices o encubridores, estn determinadas en el Cdigo Penal, en sus artculos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminalmente responsables de los delitos (artculo 14 del mismo cuerpo legal).
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Establecidos en el Cdigo Civil, y en razn de su gravedad atenuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sancin es menos drstica y est determinada para cada caso.
a)
Impedimento de asenso. El que haya cumplido diecio-
cho aos de edad no estar obligado a obtener el consentimiento de persona alguna para poder contraer matrimonio; sin embargo, los menores de esa edad, y mayores de diecisis, en cambio, s debern obtenerlo (artculo 106 del Cdigo Civil relacionado con el artculo 5 N 2 de la Ley de Matrimonio Civil). A esto se refiere el impedimento de asenso. Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del que contrae el vnculo matrimonial, el cual es de tal trascendencia que el legislador estima conveniente requerir la intervencin de los parientes ms cercanos. Antes de la reforma de la Ley N 19.585, que modific el Cdigo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiacin
175
CARLOS LOPEZ DIAZ
(Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), se deba distinguir si el menor era legtimo, ilegtimo o natural, por cuanto este elemento permita distinguir el orden de las personas autorizadas para otorgar el asenso. Al suprimirse dicha clasificacin, slo existe un orden nico. a.1) Caso del hijo de filiacin determinada,. Este orden de precedencia para determinar quin es la persona autoriza-da para dar la aprobacin es el siguiente (artculo 107 del Cdigo Civil): 1 los padres; 2 si falta uno de ellos, el otro padre o madre; 3 a falta de ambos, el ascendiente o los ascendientes de grado ms prximo. Con relacin a estas personas, el Cdigo Civil seala que se entender por faltar el padre o madre u otro ascendiente: 1) por estar muerto; 2) por estar demente; 3) por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; 4) por ignorarse su lugar de residencia, sea sta en Chile o en el extranjero; 5) cuando la respectiva paternidad o maternidad hayan sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre; 6) cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial, y 7) cuando por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos (artculos 109 y 110 del Cdigo Civil). En caso de no existir dichos padres, madres o ascendientes, la ley seala quines en definitiva debern dar el asenso (artculo 111 del Cdigo Civil): 4 el curador general del menor, y 5 el Oficial de Registro Civil. En relacin con el Oficial de Registro Civil, ste debe dar comunicacin por escrito al Juez de Letras de la comuna o agrupacin de comunas competente cuando tuviere para opo-
176
nerse algunas de las causales contempladas en el artculo 113 del Cdigo Civil.113 a.2) Caso del hijo de filiacin indeterminada. "Cuando se trate de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general" (artculo 111 inciso final del Cdigo Civil). A falta de ste, procede efectuarlo el Oficial de Registro Civil. a.3) Motivo del disenso. Hay que distinguir respecto a quin puede negarse: 1) en el caso de los padres y ascendientes, no es necesario expresarlo y ni siquiera que ste tenga fundamento: es un derecho absoluto, que no requiere justificacin ni motivacin alguna, y 2) si se trata del curador del menor y del Oficial de Registro Civil, ellos estarn obligados siempre a expresar la causa, y en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. a.4) Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes: 1) desheredamiento, si la sucesin es testada; 2) prdida de la mitad de los bienes que le hubiera correspondido si la suce-
73
El artculo 113 seala que las razones que justifican el disenso no
podrn ser otras que stas: 1. a La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2.a El no haberse practica-do alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3. a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. a Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5.a Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. a No tener ninguno de los esposos medios actuales para el artculo 1 de la Ley N 19.585. competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. La causal 5a fue modificada por el N 17 del
177
CARLOS LOPEZ DIAZ
sin es intestada (artculo 114 del Cdigo Civil), y 3) revocacin de donaciones hechas antes del matrimonio, por parte del ascendiente cuyo consentimiento se omiti (artculo 115 inciso 1 del Cdigo Civil). a.5) Limitacin. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos (artculo 115 inciso 2 del Cdigo Civil). a.6) Acreditacin del asenso. Acorde con lo visto, el artculo 105 del Cdigo Civil seala que "no podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio ". El artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil seala que "se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oral-mente ante el oficial del Registro Civil". a.7) Debe constar el asenso por escritura pblica? La voz "fehaciente" que usa la ley "no puede referirse sino al instrumento pblico que es el que, de suyo, produce este efecto".14 Por ende, puede ser una escritura pblica u otro instrumento con el carcter de pblico. a.8) Caso del matrimonio del menor de diecisis aos. Se ha sostenido que el menor de diecisis aos podra casarse sin requerir asenso o licencia alguno, en razn que la ley lo
114
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE,
178
exige slo respecto del mayor de dicha edad (artculo 106 del Cdigo Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor podra llegar a ser vlido sin requerir tal asenso o licencia si no se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artculo 46 letra a). Estimamos que esta situacin no puede darse en la prctica ya que el artculo 39 N 6 de la Ley sobre Registro Civil dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripcin, debern contener el hecho de no tener ninguno de los cnyuges impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio, lo cual podr verificarse en la prctica, en el caso que nos interesa, solicitando el carnet de identidad. Adems, el artculo 14 de dicha ley dispone que es obligacin del Oficial de Registro Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, hacindoles las observaciones del caso si declarasen hechos evidentemente errneos, como lo ms probable sea el caso de marras. b) Impedimento de aprobacin de cuenta en la guarda. El artculo 116 del Cdigo Civil prohbe al tutor o curador del menor de dieciocho aos que haya administrado o administre sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. La infraccin a esta norma es la prdida de toda remuneracin que al guardador corresponda. Sin embargo, el inciso final seala que "no habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo".
179
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impedimento de segundas nupcias. La ley seala una serie de reglas especiales: c. l) Prohibicin general respecto de quien tuviere hijos de precedente matrimonio. Con el objeto de impedir la confusin de patrimonios entre los bienes de los hijos con los bienes de los que nazcan despus, el artculo 124 inciso 1 del Cdigo Civil (modificado por la nueva Ley de Matrimonio Civil) impone al que quisiere volver a casarse y que tenga hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, deba proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. La ley agrega en su inciso 2 que para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. c.2) Prohibicin especial respecto de las mujeres. Artculo 128 del Cdigo Civil. c.2.1) Si la mujer est embarazada. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr contraer matrimonio hasta despus del parto. Artculo 128 inciso 1, primera parte, del Cdigo Civil. c.2.2) Si no hubiere seales de embarazo. No habiendo "seales de preez" la mujer no podr contraer matrimonio sino despus de cumplidos los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad (artculo 128 inciso 1, segunda parte, del Cdigo Civil). Este plazo tiene una posibilidad de rebaja en el inciso 2.15
se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
75 "Pero
180
c.3) Certificado o informacin sumaria para segundas nupcias. Ya vimos que el viudo o viuda que quisiere casarse, teniendo hijos de precedente matrimonio bajo patria potestad, tutela o curadura, tiene la obligacin de efectuar un inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos del cnyuge difunto o cualquier otro ttulo. El artculo 126 del Cdigo Civil indica que "el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o curadura"."' Este certificado no corresponde al certificado prenupcial con el fin de constatar la buena salud de los contrayentes y evitar de este modo la propagacin de enfermedades y fomentar la eugenesia; un certificado de ese tipo no existe propiamente en Chile. c.4) Justificacin de no embarazo. Respecto de la prohibicin del artculo 128 del Cdigo Civil, el artculo 129 del mismo cuerpo legal dispone que el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo sealado.
"6 La antigua redaccin de este artculo se refera al " viudo o viuda

que trata de volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio Civil puede volver a casarse, por ejemplo, el divorciado.
181
CARLOS LOPEZ DIAZ
La justificacin podr realizarse por cualquier medio idneo, como por ejemplo informes mdicos que acrediten la no existencia de embarazo en la mujer. c.5) Sancin en caso de infraccin al artculo 124 del Cdigo Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124 perder el derecho de suceder como legitimario o bien como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do (artculo 127 del Cdigo Civil). c.6) Caso de confusin de paternidad. El artculo 130 del Cdigo Civil zanja el problema que se plantea con la confusin de paternidad, al sealar que "cuando por haber pasa-do la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII [referido a las acciones de filiacin], el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
2.c) Tercer requisito de validez: Cumplimiento de las formalidades legales

128. Formalidades de matrimonios celebrados en Chi- . le. Para que un matrimonio produzca efectos, adems de los requisitos sealados, deben concurrir una serie de solemnidades que constituyen en s el acto matrimonial, por cuanto ste es un contrato solemne.
182
En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados en Chile, stas se clasifican en solemnidades anteriores, coetneas y posteriores a la celebracin del mismo. 128.1. Formalidades anteriores al matrimonio.
a) La manifestacin.
a.1) Concepto. Consiste en la expresin de voluntad de los contrayentes en el sentido de dar a conocer al Oficial del Registro Civil de su intencin de contraer matrimonio. a.2) Ante quin se debe realizar. En cuanto al Oficial del Registro Civil, cualquiera ser competente para recibir la manifestacin (artculo 9 inciso 1, primera parte). La antigua ley sealaba que corresponda: 1) al del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o bien 2) el de la residencia de los ltimos tres meses. Este fue el sustento de las nulidades matrimoniales, que tienen su antecedente en el derecho cannico, el cual exiga que el prroco que celebre el matrimonio correspondiese al del domicilio de uno de los contrayentes, ya que slo ste poda tener conocimiento de las prohibiciones que pudieren afectarles.117 a.3) Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escrito, o por lenguaje de seas. a.3.1) En caso que lo sea por escrito, deber contener una serie de menciones, indicadas en el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil. a.3.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, que ser firmada por l y por
117
TOMASELLO HART, LESLIE, "La nulidad matrimonial en Chile", en
Estudios de Derecho Privado, p. 191.
183
CARLOS LOPEZ DIAZ
los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos testigos (artculo 9 inciso 2). En el caso de uno o ambos contrayentes que no hablen el idioma castellano (artculo 13 inciso 2), la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes. En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete. En el caso de las personas pertenecientes a la etnia indgena (artculo 13 inciso 1) podrn solicitar que la manifestacin, as como la informacin para el matrimonio y su celebracin se efecte en su lengua materna. Recordemos que se en-tendern por indgenas las personas que seale el artculo 2 de la Ley N 19.253, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (Diario Oficial de 5 de octubre de 1993). a.3.3) En el caso que sea por lenguaje de seas, y de modo similar que en el caso en que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, los sordomudos que no pudieren expresarse por escrito podrn realizar la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio por me-dio de una persona que conozca el lenguaje de seas,' 18 dejan-
18
Cabe aqu precisar las denominaciones de "lengua de seas" y
"dactilologa". Esta ltima consta de un abecedario manual internacional de 26 gestos y que corresponden a las letras del alfabeto ingls; mientras que el lenguaje de seas es semejante a los ideogramas del chino escrito: por ejemplo,
" cucaracha "
se signa como " bicho" + "negro". Seguramente para
algunos la denominacin "lengua" est mal empleada, pues debiera referirse a "lenguaje ". Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la
184
do constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio de quien conozca tal lenguaje. La ley no exige que el intrprete prometa bajo juramento desempear bien y fielmente el cargo, tal como lo seala el artculo 382 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto de la prueba testimonial.119. En materia cannica, el Cdigo de Derecho Cannico dispone en su canon 1104 N 2, que para contraer vlidamente matrimonio es necesario que los esposos expresen con palabras el consentimiento matrimonial, o si no pueden hablar, con palabras equivalentes ("si vero loqui non possunt, signis
aequipollentibus").
REAL ACADEMIA ESPAOLA,
lengua
es ms bien el sistema de comunicacin
verbal, y casi siempre escrito, propio de una comunidad humana, mientras que lenguaje es un vocablo ms amplio, pues implica el conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. As, hay lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, espaola, alemana (recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la lengua espaola). Bajo esta lgica, cabra asimilar la lengua de seas y la dactilologa ms como lenguajes que como lenguas, pero esta discusin, ms bien bizantina, fue zanjada por la propia definicin que da el Diccionario de
dactilologa: "arte [no
lengua ni len-guaje] de hablar con los dedos o con el
abecedario manual". Pero visto de otro modo, mientras lenguaje de seas consiste en usar smbolos nicos para representar cosas u objetos (cama, perro, casa, etc.), la dactilologa se utiliza cuando no existe un signo para el elemento o pensamiento que se desea expresar, para los datos personales (nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer la escritura correcta de alguna palabra, como "escribiendo en el aire". Vase al respecto nuestro artculo "Reforma de la Ley N 19.904, sobre la situacin jurdica de los sordos y sordomudos", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, N 11, 2003, pp. 163-174.
19
El Cdigo Procesal Penal contiene una norma similar en el artculo
311 respecto de los testigos sordos o mudos.
185
CARLOS LOPEZ DIAZ
a.4) Contenido (artculo 9). Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la fecha de su nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; 4) su profesin u oficio; 5) los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; 6) los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. a.5) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Oficial del Registro Civil deber: a.5.1) Lev antar act a. Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9 inciso 2). a.5.2) Pr o por cion ar inf or macin r elev ant e. Para tal efecto deber entregar a los futuros contrayentes informacin suficiente (no dice que sea verbal o escrita) acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (artculo 10). a.5.3) Co munic acione s. El oficial deber, asimismo, prevenir a los contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, como tambin comunicar la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declaran-
186
do que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte. a.6) Infraccin de las mencionadas obligaciones. El inciso final del artculo 10 indica que " la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley". a.7) Acreditacin del asenso ,. Nos remitimos a lo ya sealado. a.8) Los cursos de preparacin para el matrimonio. Segn el artculo 11, los cursos de preparacin para el matrimonio tendrn como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particular-mente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn. Segn la misma disposicin, "estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar". En este ltimo caso, respecto del contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley.
187
CARLOS LOPEZ DIAZ
Por ltimo, se dispone que para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, en forma previa, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil. b) La informacin. b.1) Concepto (artculo 14). Es la comprobacin, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Los testigos pueden ser los mismos que luego participen en la celebracin del matrimonio. b.2) Origen. Su origen es cannico, donde las denominadas proclamas daban publicidad al acto matrimonial, de manera que cualquiera que tuviese conocimiento de la existencia de algn impedimento lo pudiera dar a conocer.
c) Matrimonio que no requiere de manifestacin ni informacin. El inciso final del artculo 17 dispone que "el matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin".
128.2. Formalidades coetneas al matrimonio. La celebracin. a) Plazo. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediatamente despus de rendida la informacin, o bien 2) con posterioridad. En el segundo caso, deber serlo dentro de los no-venta das siguientes (artculo 15). b) Contenido del acto. Tenemos que ver tres aspectos de la celebracin: las personas que concurren, el lugar en el que se efecta y la forma del acto.
188
b.1) En cuanto a las personas que concurren (artculo 17 incisos 1 y 2) adems de los contrayentes120 se requiere de la presencia de: 1) el Oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin, y 2) de dos testigos hbiles, parientes o extraos. Respecto al primero, ya vimos que cualquiera es competente para recibir la manifestacin, pero la ley exige que sea el mismo que intervino en la realizacin de las diligencias sealadas; en cuan-to a los segundos, se aplican los principios generales segn los cuales todos son hbiles, excepto aquellos que la ley considera como inhbiles, yen este caso indicados en el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, al sealar que "no podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio": 1 los menores de dieciocho aos; 2 los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5 los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. b.2) En cuanto al lugar en el que se efecta (artculo 17 inciso 2) la celebracin del matrimonio puede realizarse: 1) en el local de la Oficina del Registro Civil e Identificacin, o bien 2) en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
120
Recordemos que se puede contraer matrimonio por medio de
un mandato (artculo 103 del Cdigo Civil).
189
CARLOS LOPEZ DIAZ b.3) En cuanto a la forma del acto (artculo 18), "en el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10 inciso segundo". A continuacin, "leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil"121 y preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley.
c) Sancin. Transcurrido el plazo de noventa das sin que
el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los "artculos precedentes" (artculo 15). 128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La inscripcin. Luego de declarados casados en nombre de la ley, el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1) levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripcin del matrimonio en los libros del Registro Civil (artculo 19). Existe una regla especial respecto del matrimonio en artculo de muerte, caso en que se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
121
Los artculos mencionados estn referidos a las obligaciones y
derechos entre los cnyuges, en orden a la obligacin de guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, debindose el marido y la mujer respeto y proteccin recprocos (artculo 131); a que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo (artculo 133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
190
La omisin del acta o de la inscripcin no producir la nulidad del matrimonio;122 pero puede presentar un problema de prueba que se encarga de solucionar el artculo 309 del Cdigo Civil.123 a) El matrimonio por poder. Procedente en nuestro derecho, se requiere de un mandato que deber constar en escritura pblica, especialmente otorgado para ese efecto, y nominativo, esto es, con precisa mencin de los nombres, apellidos, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario (artculo 103 del Cdigo Civil).124 b) Matrimonio celebrado con posterioridad a los plazos legales. Ya indicamos que el matrimonio debe celebrarse dentro de
los noventa das siguientes despus de rendida la informacin o bien con posterioridad. En el segundo caso, transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los "artculos precedentes", esto es, los artculos 9 a 14 (artculo 15). 129. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico.
122
Como seala RAMOS PAzos, REN (Derecho de Familia,
N 61),
esto se debe a que el matrimonio qued perfeccionado cuando el Oficial de Registro Civil los declar casados en nombre de la ley.
1 23
Segn el cual la falta de la partida de matrimonio podr suplirse
por otros documentos autnticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesin de ese estado civil (inciso 1 del artculo indicado).
124 Recordemos que tambin puede procederse al reconocimiento del hijo por medio de un mandato, segn el artculo 190 del Cdigo Civil.
191
CA R L OS L OP EZ DI A Z
a) Entidades religiosas a las que se refiere. Entre las personas
jurdicas de derecho pblico que se enumera, por va ejemplar, en el inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil se incluye a las iglesias y a las comunidades religiosas. Aunque habla en forma general, slo se refiere a las del culto catlico, porque slo stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente a la fecha de la dictacin del Cdigo Civil.125 El artculo 8 de la Ley N 19.638, que establece normas sobre la constitucin jurdica de las iglesias y organizaciones religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), permite a las entidades religiosas crear personas jurdicas de conformidad con la legislacin vigente, sin perjuicio que en su artculo 20 consagra que "el Estado reconoce el ordenamiento, la personalidad jurdica, sea sta de derecho pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de esta ley, entidades que mantendrn el rgimen jurdico que les es propio (...)". El artculo 5 indica que cada vez que esta ley emplea el trmino "entidad religio ", entender que se refiere a las iglesias, confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto. Para poder constituirse como personas jurdicas las entidades religiosas debern seguir el procedimiento que se indica en la propia ley (artculo 10): 1) Inscripcin en el registro pblico que llevar el Ministerio de Justicia de la escritura pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos;
125 VODANOVI C H . , A NT ONI O, Manual de Derecho Civil. Parte preliminar y general, torno l, pp. 282 y 283.
192
2) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y 3) Publicacin en el Diario Oficial de un ex-tracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de registro o inscripcin asignado. Se sostuvo que la norma del artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil era discriminatoria e inconstitucional, al restringir sus efectos a los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico.
Recordemos que la ley permite tres tipos diferentes de organizacin religiosa en cuanto a su constitucin: 1) simples asociaciones sin personalidad jurdica, 2) organizaciones religiosas con personalidad jurdica privada y 3) entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico. Ahora bien, la discriminacin a favor de estas ltimas no es arbitraria, ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la seguridad jurdica y el fin social que dichas personas tienen.126 La institucin de un vnculo tan importante como el familiar no puede ser entonces entregado a cualquier entidad: el matrimonio es la base de la familia y su resguardo y proteccin es de inters pblico (artculo 1 incisos 2 y final; artculo 19 NS 4 y 5, entre otros, de la Constitucin Poltica de la Repblica).
126
Entrevista a FRANCISCO CUMPLIDO: "Artculo 21 no atenta contra la
igualdad ante la ley y no hace una discriminacin arbitraria", en La Semana
Jurdica, Publicacin de LexisNexis, N 175, semana del 15 al 21 de marzo

de 2004, p. 2.
193
CA R LOS LOP EZ DI AZ
Sin embargo, la diferencia entre una persona de derecho pblico y de derecho privado no ha generado unanimidad doctrinaria.127
b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico.
De conformidad al ya mencionado artculo 20, "producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la celebracin del matrimonio], desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil", idea que repite el inciso final.
127
Segn el profesor GONZALO FIGU EROA Y EZ se ha dicho que
una entidad goza de personalidad jurdica de derecho pblico cuando es creada por ley y de derecho privado cuando es creada por voluntad de los particulares. Tambin se ha sealado que se enmarcan dentro de esa categora cuando los fondos que se manejan provienen del Estado. Por el contrario, sern de derecho privado cuando los fondos provienen de los particulares. Asimismo, se dice que son de derecho pblico cuando ejercen una funcin pblica como puede ser la de dar seguridad o proteccin y sern de derecho privado cuando son funciones propias de particulares. Por otra parte, tambin se ha dicho que son de derecho pblico aquellas que se administran a travs de delegados que designa el Estado. Sin embargo, "todas estas te ' s deben ser objeto de anlisis, porque en Chile no es posible aplicar ninguna de ellas a aquellas instituciones que se salen de los marcos mencionados anteriormente. Un ejemplo de ello es el Cuerpo de Bomberos. Si fuera por su origen es una institucin de derecho privado, porque se cre por iniciativa de los particulares y no por ley. No obstante ello, si se trata de los fondos que manejan stos no son ni privados ni pblicos, porque reciben recursos tanto de un sector como de otro". Opiniones vertidas en artculo "Acadmicos analizan nueva Ley de Matrimonio Civil ", en La Semana Jurdica, Publicacin de LexisNexis, N 176, semana del
22 al 28 de
marzo de
2004, p. 4.
194
La celebracin de un matrimonio religioso, o la supeditacin de la validez de ste a la ratificacin en sede civil es una controversia de antigua data. Como seala el profesor Juan Andrs Orrego, "esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta cuando se discuti la ley de 1884 (...) A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para que la proposicin del seor Zegers [autor de la iniciativa] se transformara en ley de la Repblica".128 c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos. Dispone el artculo 20 que "los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil". d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia. De este modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarn una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes, pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es religioso, no produciendo efecto civil alguno. 129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-
128
ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,
195
CARLOS LOPEZ DIAZ
monios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, son los siguientes: a) En cuanto a la forma del acto matrimonial. La ley no exige requisitos en cuanto a la forma del acto, el cual queda al criterio y la ritualidad de la respectiva entidad religiosa; b) Presencia de testigos. El artculo 40 bis N 8 de la Ley de Registro Civil exige la individualizacin de "dos testigos", por lo que en caso de omitirse, el acta no podra inscribirse ante el Oficial del Registro Civil; c) Otorgamiento de acta. La ley le exige a la respectiva entidad religiosa el deber de otorgar un acta a los contrayentes, en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin (artculo 20 inciso 2, relacionado con el artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil).129
129
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a
que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil " deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente in-formacin: 1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma jurdica; 2 La fecha y el lugar de la celebracin del matrimonio; 3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as como sus nmeros de cdula de identidad; 4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
196
129.2. Segunda fase. Inscripcin del acta ante el Oficial del Registro Civil. a) Plazo para inscribir el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil. El acta indicada deber ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. La sancin para el caso que no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producir efecto civil alguno. Este plazo de ocho das debe entenderse de das corridos, comprendindose por ende aun los das feriados, por aplicacin del artculo 50 del Cdigo Civil. Ntese que estamos en presencia de una ratificacin, no de una celebracin. Sin embargo, nada obsta para que esta diligencia disponga la solemnidad que amerita. b) Deber del Oficial del Registro Civil. Este funcionario cumplir dos deberes: 1) verificar el cumplimiento de los requisitos legales y 2) dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil.
6 Su profesin u oficio; 7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos; 8 Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para contraer matrimonio; 9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero de cdula de identidad; 10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y 11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar testimonio de esta circunstancia. Deber adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del ministro de culto respectivo".
197
CARLOS LOPEZ DIAZ
El acta deber contener las menciones que indica el artculo 40 ter de la Ley de Registro Civil.130 c) Facultades de los cnyuges al requerir la inscripcin del acta. En tal sentido podrn: 1) reconocer hijos habidos con anterioridad, los que tendrn el carcter de matrimonial y 2) pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales, pero si nada indican, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal (norma relacionada con los artculos 135 inciso 1 y 1715 inciso 2 del Cdigo Civil). d) Negativa a la inscripcin. Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple
El artculo 40 ter seala que para los efectos de lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, "las inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas debern contener o expresar, en su caso: 1 El acta de que trata el artculo precedente; 2 El documento que acredite la personera del respectivo ministro de culto; 3 El hecho de cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artculo precedente; 4 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr el matrimonio, con mencin del decreto o disposicin legal en virtud de la cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico; 5 Los nombres y apellidos de los contrayentes; 6 Las menciones indicadas en los nmeros 6, 8, 9 10, 11, 12 y 13 del artculo 39 de esta ley; 7 El hecho de haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil; 8 El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes de la inscripcin, los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a la ley; 9 El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripcin, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 20 de la Ley de Matri-monio Civil, y 10 La firma de los requirentes de la inscripcin y del Oficial del Registro Civil. Son requisitos esenciales de la inscripcin de un matrimonio religioso los indicados en los nmeros 1, 2, 9 y 10".
130
198
con alguno de los requisitos exigidos por la ley (artculo 20 inciso 4).
e) Recurso especial de la ley. De la negativa indicada se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20 inciso 4). 129.3. Tercera fase. Ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto. Una vez efectuada la inscripcin ante el Oficial de Registro Civil, los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo sealado quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes (artculo 20 inciso 3). 129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia (artculo 20 inciso final). 129.5. Problemas que pueden presentarse.
a) Falta de inscripcin dentro del plazo de ocho das. Como ya sealamos, la sancin para el caso que no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no producir efecto civil alguno, o sea es inexistente. b) Fallecimiento de uno de los contrayentes antes de la inscripcin dentro del plazo de ocho das. Puede suceder que luego de celebrado el matrimonio ante la entidad religiosa y antes de ratificar el acto por medio de la inscripcin ante el Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere. Podra
199
CARLOS LOPEZ DIAZ
solicitarse la ratificacin por el cnyuge sobreviviente, o bien dicho matrimonio religioso ya no producir efectos civiles? El tema ha sido debatido. Algunos autores se pronuncian por la afirmativa sobre la base de una interpretacin favorable al matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinin contraria, de manera que con el fallecimiento, el sobreviviente quedara en calidad de conviviente, pero jams como viudo. c) Falsedad del acta o en el certificado de matrimonio religioso. Esto generar responsabilidad penal del ministro de culto, de conformidad al artculo 388 inciso 2 del Cdigo Penal. d) Posibilidad de ratificar por medio de mandatarios. Tema tambin discutido, se ha sealado que nada obsta a que este matrimonio pueda ratificarse a travs de apoderado, pues la ley no exige que dicho trmite se realice personalmente, a lo que se oponen quienes argumentan que el propio texto de la ley exige presencia personal, respaldados asimismo por la historia fidedigna de la ley.131
131 " El
inciso 2 del artculo 20, dispone que el acta `que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos (...) deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresin `aquellos', aludira precisamente a los cnyuges, lo que denotara que ha de tratarse de un trmite personalsimo" . Asimismo, el artculo 15 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio de mandatario, tiene una excepcin expresa en su inciso 2, modificado por la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no pueda realizarse por mandatarios, ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, pp.
55 y 5 6.
200
e) Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio religioso. El artculo 389 del Cdigo Penal sanciona a aquel tercero que impidiere la inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide

poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y cuando la inscripcin ante el Oficial del Registro Civil sea nica. 130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios celebrados entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chilenos o chilenos y extranjeros, pero siempre realizados en el exterior.
a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la manera de celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera en su plenitud: la legislacin nacional no puede hacer otra cosa que respetar el derecho extranjero. Esto lo reconoce plenamente el artculo 80, segn el cual los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. "As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer" (inciso 1 del artculo indicado).
201
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. Hay que
distinguir entre los requisitos externos y los internos. Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar. Respecto a los requisitos internos, en cambio, el chileno se sigue sujetando a la ley nacional, en virtud de los principios generales (artculo 15 del Cdigo Civil), aunque los trminos del artculo 80 sean amplios y pueda ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, todo matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, as como aquel que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. 131. Efectos del matrimonio. Enumeracin. Los efectos del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su des rollo, prcticamente, engloban todo el estudio del Derecho de Familia. Pero podemos enumerarlos de este modo: a) los relacionados con la persona de los cnyuges, y que podemos denominar el "estatuto personal"; b) el relacionado con los bienes de los cnyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera as un amplsimo campo en el cual encontramos los regmenes matrimoniales (sociedad conyugal, separacin de bienes y participacin en los gananciales) y otras instituciones; y c) el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiacin. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho de alimentos.
202
132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (artculo 81). Esto implica la confirmacin del principio general segn el cual todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos (artculos 14, 16, 57 y 997 del Cdigo Civil y 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica).
3.
DELITOS CONTRA EL ORDEN LEGAL DE LA FAMILIA
133. Planteamiento. Ya hemos indicado una serie de figuras penales que inciden en el matrimonio, tal como la suplantacin de personas (artculos 214 y 496 N 5 del Cdigo Penal). Ahora veremos, sumariamente y con el solo fin de tener un panorama completo de la materia, la tipificacin de una serie de ilcitos que dicen relacin con el orden legal de la familia. Estn contenidos en los artculos 382 a 389 (prrafo 10 del Ttulo VII del Libro II) del Cdigo Penal. 134. Bien jurdico protegido.132 Aunque el Ttulo VII (relativo a los delitos contra el orden de las familias y la mora-
132 GARRIDO MONTT,
MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI,
pp. 247 y siguientes. Vase tambin ETCH EVERRY, ALFRE DO, Derecho Penal.
Parte especial, tomo IV, pp. 29 y siguientes.
203
CARLOS LOPEZ DIAZ
lidad pblica) abarca una serie de figuras de muy distinta naturaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien jurdico protegido es el estado civil y el matrimonio. a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendra por qu ser digno de proteccin, y que incluso jurdicamente su lesin es imposible, ya que son las relaciones jurdicas que de ella se derivan las realmente afectadas. b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fundamental y que en el mbito penal se extiende tanto a la proteccin de la institucin matrimonial en sus aspectos de forma y fondo. 135. Figuras penales.133
a) Bigamia. Artculo 382. "El que contrajere matrimo-
nios estando casado vlidamente, ser castigado con reclusin menor en su grado mximo". La bigamia requiere y presupone la existencia de un matrimonio anterior vlido. En ese sentido, cuando se haya deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, la ley exige resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente (artculo 49).
133 Los artculos 385 a 387, referidos a la celebracin de matrimonios con infraccin de prohibiciones, fueron derogados por el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil.
204
b) Engao para la celebracin de un matrimonio. Artculo 383. "El que engaare a una persona simulando la celebracin de matrimonio con ella, sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo". Como se puede notar, aqu no existe matrimonio vlido, ni nulo. Por ende, no cabra vulneracin al estado civil o al matrimonio como bienes jurdicos. Cabra entonces afirmar que el bien jurdico afectado sera la buena fe del contrayente.134 c) Falta de observancia de prescripciones legales. Artculo 384. "El que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observa-do las prescripciones que la ley exige para su celebracin, aun cuando el matrimonio sea vlido, sufrir la pena de reclusin menor en su grado mnimo. Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidacin, la pena ser reclusin menor en sus grados medio a mximo". Esta figura penal, as como las siguientes, amparan las solemnidades que la ley civil establece para la celebracin del matrimonio. El matrimonio es un contrato especialmente solemne y su celebracin est rodeada de formalidades que comprometen seriamente a los contrayentes as como a las autoridades y entidades que intervienen. d) Autorizacin o inscripcin ilegal. Artculo 388. "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas
134
ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal. Parte especial, t o m o IV,
p. 37.
205
CARLOS LOPEZ DIAZ
de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados". e) Impedimento de inscripcin por un tercero. Artculo 389. "El tercero que impidiere la inscripcin, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".
206
CAPITULO
17
De la separacin de los cnyuges
136. Tipos de separacin. La ley distingue dos tipos de separacin: la de hecho (que puede ser regulada convencional o judicialmente) y la separacin judicial, que analizaremos en los prrafos siguientes.
1. DE LA SEPARACIN DE HECHO
137. Regulacin convencional.

a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que
pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho: a.1) Aspectos bsicos. Dispone el artculo 21 inciso 1 " que si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio". a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos: el rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos; y
207
CARLOS LOPEZ DIAZ
la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21 inciso 2). a.3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables (artculo 21 inciso 3). b) El acuerdo "completo y suficiente" b.1) Cundo el acuerdo es completo. El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, recin visto (artculo 27 inciso 2). b.2) Cundo el acuerdo es suficiente. Se entender que el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el inters superior de los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita (artculo 27 inciso 2).
c) Fecha del acuerdo. Importancia de sta. Para los efectos
de los plazos que deben haber transcurrido para que sea procedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley. c. l) Notificacin de la expresin de voluntad unilateral de poner trmino a la convivencia. El artculo 22 seala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: c.1.1) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (inciso 1). c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil (inciso 1).
208
c.1.3) Constancia de intencin de poner fin a la convivencia. Contemplada en el artculo 25 inciso 2, seala que habr fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, y que se notifique al otro cnyuge. Agrega de inmediato que "en tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales". c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripcin. Pese a lo sealado anteriormente, puede darse el caso que el solo otorgamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad (artculo 22 inciso 2). "Sera el caso, por ejemplo, de la inscripcin que debe hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente, de la adjudicacin de un inmueble hecha a uno de los cnyuges; o de la subinscripcin que debe practicarse cuando los cnyuges se han separado totalmente de bienes".135 c.3) Nulidad de una o ms de las clusulas. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados
135
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva
Ley de
209
CARLOS LOPEZ DIAZ
en el inciso 1 del artculo 22, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artculo 22 inciso 3). d) Notificacin de la expresin de voluntad bilateral de poner trmino a la convivencia. Estamos aqu en presencia de otros casos en los que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes. d.l) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico (artculos 22 inciso 1 y 25 inciso 2). d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artculos 22 inciso 1 y 25 inciso 2). d.3) Transaccin aprobada judicialmente (artculo 22 inciso 1). d.4) A partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23 (artculo 25 inciso 1). d.5) Por constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al otro cnyuge, gestin que como ya indicamos ser voluntaria, a la que se podr comparecer personalmente, y cuya notificacin se practicar segn las reglas generales (artculo 25). Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar una voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin embargo, en el caso de la transaccin, por su propia naturaleza se requiere la concurrencia de dos partes.136
136
Recordemos que el artculo 2446 seala que la transaccin "es un
contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea efectundose prestaciones recprocas.
210
e) Carcter taxativo de dicha enumeracin. Los modos de
acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se desprende del propio tenor de los artculos sealados. 138. Regulacin judicial.
a) Procedencia de la regulacin judicial. Proceder a falta de acuerdo de los cnyuges. Para tal efecto el artculo 23 dispone que a falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges pueda solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de aspectos que de inmediato indica. b) Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que se sustancie servir para reglar los siguientes aspectos de las relaciones mutuas: b.1) los alimentos que se deban; b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. c) Procedimiento y aspectos procesales.
c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24 inciso 1). La Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), seala que dentro de la competencia de los juzgados de familia est conocer de las acciones de separacin, nulidad y divorcio reguladas en la
211
CARLOS LOPEZ DIAZ
Ley de Matrimonio Civil (artculo 8 N 16). En cuanto al procedimiento, se sujetar al procedimiento ordinario establecido en la misma ley (prrafo cuarto del Ttulo III). Ms adelante estudiaremos este procedimiento general. c.2) Puntos de prueba. En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24 inciso 2). c.3) Sentencia. La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artculo 24 inciso 3).
2. DE LA SEPARACIN JUDICIAL 139. De las causales. Hay ciertas causales que slo permiten demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cualra de los cnyuges puede demandar la separacin judicial. 139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges. El artculo 26 establece que la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn Esta norma est relacionada con el artculo 54, que establece causales de divorcio con disolucin de vnculo, en un planteamiento similar. Como puede verse, los cnyuges no es-
212
tn obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya que pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el vnculo; de este modo logra consagrarse el principio de proteccin de la familia. 139.2. Elementos de las causales. a) Que medie una falta imputable al otro. Estamos en presencia de una causal genrica, imputable a uno de los cnyuges, pero que no podr ser invocada por aquel que haya incurrido en ella: recordemos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. b) Que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio. Estos incluyen la obligacin de fidelidad (artculo 133 del Cdigo Civil), el deber de socorro (artculos 131 y 134), el deber de ayuda mutua (artculo 131); el deber de proteccin recproca (artculo 131), el deber de convivencia (artculo 133) o el deber de respeto recproco (artculo 131). c) O bien que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos. Estos se encuentran regulados en Ttulo IX del Libro I del Cdigo Civil ("De los derechos y obligaciones ente los padres y los hijos": artculos 222 y siguientes), y en la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Como vemos, estos dos ltimos aspectos no son copulativos: puede existir violacin grave de los deberes y obligaciones respecto del cnyuge, o respecto de los hijos, o respecto de ambos. Pero uno u otro caso deben reunir el requisito que indicamos de inmediato.
213
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Que la infraccin grave deba ser de tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que queda al arbitrio judicial determinar. 139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los cnyuges. Cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia (artculo 27 inciso 1). a) Requisitos. El artculo 27 dispone que "(...) cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia". Para tal evento los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2) con respecto a sus hijos. b) Cundo se entiende que el acuerdo es completo y suficiente (artculo 27 inciso 2). b.1) El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21, ya visto ms arriba. b.2) Se entender que es suficiente si resguarda aspectos vinculados con los hijos y las relaciones entre los cnyuges. De este modo, deber resguardar el inters superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita. 140. De la accin de separacin y aspectos procesa-les. Caractersticas. a) Es irrenunciable (artculo 28), y b) Su titularidad corresponde slo a los cnyuges.
214
140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales. Regulado en el artculo 29, la separacin puede solicitarse tambin en otros procedimientos. a) En el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, disposicin ya vista ms arriba. b) En el procedimiento a que d lugar una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre algunos de stos y los hijos. Recordemos que al respecto rige la Ley N 19.325, que establece Normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar, y en materia procedimental la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, especficamente su prrafo segundo del Ttulo IV (artculos 81 a 101).
140.2. Facultad de los cnyuges casados en sociedad conyugal para solicitar otras medidas de proteccin. El artculo 30 dispone que tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias que estime conducentes sea: 1) para la proteccin del patrimonio familiar, y 2) el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes puedan solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares,137 conforme a las reglas generales (artculo 30 inciso 2). Constituye lo anterior una manifestacin del principio de pro-
137
Regulados en el prrafo segundo del Ttulo Vl del Libro I del
Cdigo Civil (artculos 141 a 149).
215
CARLOS LOPEZ DIAZ
teccin al cnyuge ms dbil, consagrado en el artculo 3 inciso 1 de la ley.138 140.3. Contenido de la sentencia (artculo 31). a) La declaracin de los cnyuges como separados judicialmente. b) Deber resolver todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, ya indicadas, y referidas a los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y, habiendo hijos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. c) En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los cnyuges, el juez deber utilizar los mismos criterios de suficiencia al evaluarlo, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente. d) Deber liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges. Esto solo si: 1) as se le hubiere solicitado, y 2) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.139
138
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Macnyuges debern acompaar, por ejemplo, copia de las correspondiente, certificados de inscripcin de

139 "Los
inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races automviles en el Registro Nacional de Vehculos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes muebles, etc. ", ORREGO AcuA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 73.
216
140.4. Momento en que produce sus efectos la separacin judicial de los cnyuges. a) Efectos entre las partes. El artculo 32 inciso 1 dispone que la separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (artculo 32 inciso 2). 140.5. Efectos de la separacin judicial.
a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los cnyuges, pese a estar en la categora de separados (estado civil nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurdico),14
140 'A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que adquirirn la calidad' de separados, no `el estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinin indicada, postura a la que nos adherimos, ya que adems de las razones de texto que esgrime para tal efecto (como el artculo 305 del Cdigo Civil, ya de por s bastante explcito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio Civil), cabe considerar que la calidad de separado acarrea una serie de consecuencias jurdicas que son justamente las que estamos viendo, y que precisamente le dan su carcter de estado civil autnomo y no asimilable a la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRS,
Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 76.
217
CARLOS LOPEZ DIAZ
continan casados, lo cual explica que la ley impida a los cnyuges en tal situacin a volver a contraer matrimonio. La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden (artculo 33). Estamos en presencia de una enumeracin taxativa? El empleo del trmino "tales como" dara pie para ello. Cabe entonces agregar que adems de los deberes indicados, se suspende el deber de convivencia.141 b) Efectos en el rgimen matrimonial. El artculo 34 dispone que por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil, en virtud del cual la disolucin de estos regmenes no afecta los derechos de usufructo, uso o habitacin, que se hubieren constituido a favor del cnyuges no propietario sobre los bienes declarados como familiares. c) Efectos en mate la sucesoria. El derecho de los cnyuges a sucederse entre s o se altera por la separacin judicial: as lo dispone el artculo 35. Dado que no se ha disuelto el vnculo conyugal, los derechos sucesorios de los cnyuges no se afectan de manera alguna.
141
trimonio Civil, pp. 77 y 78.
218
Sin embargo, se excepta el caso de aquel de los cnyuges que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa. En relacin con lo indicado el artculo 994 del Cdigo Civil sea-la que "el cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido ", y en virtud del artculo 1182 inciso 2 del mismo cdigo pierde su calidad de legitimario: "Tampoco [ser legitimario] el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial". En relacin con todo lo anterior el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, y de la que se dejar constancia en la subinscripcin. d) Efectos en materia de alimentos. Tratndose del derecho de alimentos, el artculo 35 inciso final dispone que regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil (en lo pertinente, los artculos 174, 175 y 177). Sabemos que de conformidad al artculo 321 N 1 del Cdigo Civil, los cnyuges se deben alimentos entre s, lo cual constituye la manifestacin del derecho de socorro. Sin embargo, este derecho cesa o se restringe en los casos que indica la ley. El artculo 174 del Cdigo Civil dispone que el cnyuge que no haya dado causa al divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn las reglas generales, lo cual constituye una manifestacin de la proteccin de la buena fe que detenta. El artculo 175 del Cdigo Civil se pone en el caso del que haya dado causa a la separacin judicial por culpa, caso en el cual tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de
219
CARLOS LOPEZ DIAZ
lo que necesite para su modesta sustentacin (alimentos necesarios), alterando la regla general segn la cual los alimentos que se deben por ley son congruos, lo que implica, segn el artculo 323 inciso 1 del Cdigo Civil, que "los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social". Sin embargo, en este caso, el juez reglar la contribucin (no pudiendo en ningn caso suprimirla) teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. El artculo 177 del Cdigo Civil, verdadera norma de clausura, dispone que si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en ma teria patrimonial
e.l) En materia de donaciones. El artculo 172 del Cdigo Civil permite al cnyuge inocente revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. Esta disposicin se refiere a las donaciones irrevocables que los cnyuges se hubieren hecho antes del matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigencia se consideran siempre revocables. e.2) En materia de compraventa. Decretada la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los cnyuges celebrar entre s el contrato de compraventa, ya que segn lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil "es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados judicialmente (...)".
220
e.3) En materia de prescripcin adquisitiva. Segn el artculo 2509 del Cdigo Civil, no se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicialmente de su marido.
f) Efectos en relacin a los hijos
f.1) Respecto de la filiacin ya determinada. No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. Sin embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres (artculo 36). f.2) Respecto de la filiacin an no determinada. El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil.142 Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos (artculo 37). f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes. Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados (artculo 225 inciso 1 del Cdigo Civil), regla que sufre excepcin cuando mediando acuerdo o bien el inters del hijo lo haga indispensable, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del menor al padre. Pero existe una limitante que contempla la misma norma
"
Seala la mencionada disposicin que " se presumen hijos del
marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges".
221
CARLOS LOPEZ DIAZ
sealada: no podr confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (inciso 3, parte final). En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, podr el juez confiar el cuidado de los hijos a otras personas competentes, prefirindose a los consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de consanguneos, el artculo 41 de la Ley N 16.618 (Ley de Menores) establece que el juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presidente de la Repblica. Como vemos, se aplican las normas generales, que en este punto no sufren modificacin. f.4) Respecto dl ejercicio de la patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (artculo 243 del Cdigo Civil). Al respecto, la sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no le pone fin, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que normalmente corresponde a ambos padres. N 19.620, sobre adopcin de menores, dispone que "en todo caso, no podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la separacin judicial, mientras esta subsista". Pero nada obsta que los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, puedan solicitar que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si conviene al inters superior del adoptado (artculo 22 inciso 3 de la mencionada ley).
g) Efectos respecto a la adopcin. El artculo 20 de la Ley
222
En su caso, la reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil. 141. De la reanudacin de la vida en comn. Terminologa. El artculo 38 habla de "la reanudacin de la vida en
comn de los cnyuges, con nimo de permanencia", aunque en otros pases se hable de reconciliacin, lo cual en todo caso connota el restablecimiento de la vida conyugal normal.
141.1. Requisitos. La separacin judicial de los cnyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) que se reanude la vida en comn; b) que sta sea permanente; y c) que haya operado con la intencin o nimo de reconstruir la convivencia matrimonial regular. 141.2. Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada (artculo 38).
141.3. Efectos en el aspecto civil.

a) Entre los cnyuges
a.1) En principio se restablece el estado civil de casados, cesando el de separados (artculo 38). a.2) De conformidad al artculo 40, la reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales. Sin embargo, los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (pacto que deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escri-
223
CARLOS LOPEZ DIAZ
tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, la que slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura).143 b) Respecto de terceros. Para que la reconciliacin de los cnyuges surta efectos frente a terceros, se deben cumplir con las siguientes formalidades de publicidad: b.1) Revocacin judicial de la sentencia de separacin. Tal requisito deber cumplirse si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 26, o sea si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. La reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a peticin de ambos cnyuges, y se practique la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil (artculo 39 inciso 1).
143 "Esta
situacin configura una excepcin al principio que se
desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil, en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez el artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados judicialmente", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS,
Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 88.
224
b.2) Constancia en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. Tal requisito deber cumplirse si la separacin judicial fue decretada en virtud del artculo 27, o sea, por haber cesa-do la convivencia, sea a solicitud de ambos cnyuges o por uno de ellos. Para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial (artculo 39 inciso 2). 141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este funcionario comunicar las circunstancias indicadas al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin. 141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la separacin judicial. El artculo 41 dispone que "La reanudacin de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges".
225
CAPTULO 18
De la terminacin del matrimonio por muerte
142. Enumeracin de las causales. Son cuatro: 1) por la muerte natural de uno de los cnyuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en la ley; 3) por sentencia firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de divorcio (artculo 42). En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales: muerte, nulidad y divorcio. Estas ltimas, por su importancia, las veremos en forma separada. 142.1. Primer caso: La muerte natural. Artculo 42 N 1 . El matrimonio dura lo que la vida de los cnyuges. El solo hecho de la muerte produce la disolucin, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie. La muerte natural se prueba conforme a las reglas establecidas en los artculos 141 y 142 del Cdigo Sanitario, en relacin con los artculos 44 y siguientes de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil. La muerte real, esto es, el cese absoluto e irreversible de los fenmenos de la vida, plantea un problema en el caso de la muerte cerebral, esto es, la extincin de todo trazo de activi-
227
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad bioelctrica de la corteza del cerebro. Al respecto el artculo 11 de la Ley N 19.451 (Diario Oficial de 10 de abril de 1996), que establece normas sobre trasplante y donacin de rganos, dispone que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, (...) [que] se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados". La indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio luego de la muerte, proclamada por entidades religiosas o credos, tales como la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ultimos Das, carece de todo valor jurdico. 142.2. Segundo caso: La muerte presunta. Artculo 42 N 2. El matrimonio se disuelve tambin por la muerte presunta de uno de los cnyuges. Recordemos que es la declarada por sentencia judicial respecto de un individuo que haya desaparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los dems requisitos legales que establece el Cdigo Civil.
a) Plazos. Recordemos que muerte presunta tiene diferentes fases: la de mera ausencia, la de posesin provisoria y la de posesin definitiva. Es esta ltima la que declara la muerte presunta y disuelve el matrimonio. Algunos de los casos omiten la fase de posesin provisoria y conceden directamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, en atencin a diversas circunstancias que hacen ms probable la muerte del desaparecido. a.1) Plazo de diez aos. Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la
228
expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (artculo 82, segunda parte del Cdigo Civil). Esta norma est en plena concordancia con el artculo 43 inciso 1, que seala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte".144 a.2) Plazo de cinco aos. 1) Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82, primera parte del Cdigo Civil, en relacin al artculo 43 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (artculo 81 N 7 del Cdigo Civil). El artculo 43 inciso 2 seala que "el mismo plazo de cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias se aplicar cuando la presuncin de muerte se haya declarado en virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil". a.3) Plazo de un ao. 1) En el caso de la prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron (artculo 81 N 8 del Cdigo Civil), "el matrimonio se termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte" (artculo 43 inciso 3). 2) En el caso de un sismo o catstrofe (artculo 81 N 9 del Cdigo Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.
144
Y no quince, como sealaba la antigua ley de 1884.
229
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Cmo opera la disolucin del matrimonio. Transcurridos los plazos legales indicados, y declarada la muerte presunta, la disolucin del matrimonio opera por el solo ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaracin (artculo 5 N 5 de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil). c) Matrimonio contrado con posterioridad. El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vnculo (artculo 43 inciso final). d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la sociedad conyugal (artculo 1764 N 2 del Cdigo Civil); 2) se ter-mina el rgimen de participacin en los gananciales (artculo 1792-27 N 2 del Cdigo Civil); 3) se genera una comunidad hereditaria formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad. Por su
importancia, le dedicaremos el captulo siguiente.
230
CAPTULO 19
De la terminacin del matrimonio por nulidad
143. Generalidades de la nulidad. La ley establece mecanismos jurdicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a causa de un defecto intrnseco del mismo, sea por la falta de sus elementos constitutivos o algn otro vicio. En este marco, la nulidad se erige como la sancin por excelencia en caso de infraccin. Al respecto, el artculo 1681 del Cdigo Civil seala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes". La nulidad, sin embargo, pese a ser sancin comn a las instituciones jurdicas del derecho privado, tiene rasgos propios en el caso del matrimonio. 144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nulidad matrimonial presupone que el vnculo carece de validez por algn defecto al momento de su celebracin, situacin que se encarga de declarar una resolucin judicial, y que tendr efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-
231
CARLOS LOPEZ DIAZ
vo, y algunos otros efectos, como la procedencia de la compensacin econmica. La Ley de Matrimonio Civil seala en su artculo 42 que "el matrimonio termina: 3 Por sentencia firme de nulidad". 145. Caractersticas de la nulidad matrimonial. a) Las causales de nulidad son taxativas. No hay causales genricas de nulidad matrimonial, por lo que ante cada vicio que pueda presentarse, el legislador establece la respectiva sancin. As se encarga de dejarlo claro el artculo 44 al hablar que "slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales", sin perjuicio de la que contempla el artculo siguiente. b) No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa. Aunque hay quienes distinguen (como el caso de don Luis Claro Solar y algunos fallos) ,145 la generalidad de la doctrina y la actual jurisprudencia rechazan que esta distincin exista, basa-dos principalmente en que las normas civiles slo son aplicables a los actos patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se rega por sus leyes especiales, en concreto la Ley de Matrimonio Civil.146 c) Es personal. Por emanar de una relacin entre personas determinadas, por lo que slo puede ejercerse en contra de la persona con la que se contrajo matrimonio.
comparado, tomo
145 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y I, N 741, p. 414.
146 Vase al respecto, BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 439 a 441.
232
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existido al momento de su celebracin. As se encarga de sealarlo la parte final del inciso 1 del artculo 44. Ahora, la expresin "al tiempo de su celebracin" debe entenderse: 1) en el caso de los matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su celebracin, que coincide con el de su inscripcin, y 2) en el caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico, tal ser el de su fecha de inscripcin ante el oficial civil.
e) La accin de nulidad de matrimonio es imprescriptible por regla general.
146. Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional privado. La Ley de Matrimonio Civil indica una serie de reglas de Derecho Internacional Privado relativas a la validez del matrimonio. a) Respecto a sus requisitos. El artculo 80 indica que "los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin", ejemplificando de inmediato que "as, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno". Sin embargo, es un con requisito: "siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer". b) Respecto a las causales de nulidad. El mismo artculo 80 indica que "podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley", as como tampoco valdr en Chile el
233
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. c) Respecto a la legislacin aplicable en la nulidad. Regla contenida en el artculo 84: "la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos". 147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin general. De conformidad al artculo 44, el matrimonio "slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin", enumeracin complementada por el artculo 45: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en los artculos 5, 6 7 de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 44 letra a). b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 (artculo 44 letra b). c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17 (artculo 45).147 148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin particular. Recordemos que cada ua de las causales que mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su repaso esquemtico.
147
Se suprime la causal de haberse celebrado el matrimonio ante
Oficial de Registro Civil incompetente (artculo 31 de la Ley de Matri-monio Civil de 1884), lo cual dio pie para un fraude sistemtico y que termin por convertir la nulidad matrimonial en un divorcio fraudulento.
234
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1) Ligamen o vnculo matrimonial no disuelto (artculo 5 N 1 ); 2) menor de diecisis aos (artculo 5 N 2) b) Incapacidades que impiden la formacin del consentimiento. 1) Privacin de razn (artculo 5 N 3, primera par-te); 2) trastorno o anomala psquica (artculo 5 N 3, segunda parte); 3) carencia de suficiente juicio o discernimiento (artculo 5 N 4); 4) imposibilidad de manifestar claramente la voluntad (artculo 5 N 5). c) Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artculo 6 inciso 1); 2) adopcin (artculo 6 inciso 2).
d) Incapacidades por crimen (artculo 70). e) Falta de consentimiento libre y espontneo. 1) Error. Esto en las dos hiptesis: error en la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8 N 1 ), y error acerca de alguna cualidad personal del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2). 2) Fuerza (artculo 8 N 3) f) Incumplimiento de solemnidades por falta de dos testigos hbiles (artculo 17).
1. LA ACCIN DE NULIDAD
149. Titulares de la accin de nulidad. Corresponde por regla general a los presuntos cnyuges, y por excepcin, a solamente uno de los cnyuges, o bien a los ascendientes o herederos, e incluso a cualquiera persona (artculo 46).
235
CARLOS LOPEZ DIAZ
a) Regla: a cualesquiera de los presuntos cnyuges. Se habla de "presuntos" cnyuges porque si la causal invocada termina siendo efectiva y se declara la nulidad del matrimonio, se en-tender que los cnyuges nunca han estado casados. b) Primera excepcin. Cuando se invoque la nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (se refiere a los menores de diecisis aos) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. c) Segunda excepcin. Cuando la accin de nulidad est fundada en alguno de los vicios previstos en el artculo 8 (las hiptesis de error y fuerza) corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido tal vicio. d) Tercera excepcin. En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto. e) Cuarta excepcin. Corresponder al cnyuge anterior o a sus herederos la accin de nulidad cuando se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto. f) Quinta excepcin: cualquiera persona. La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artculos 6 (impedimento dirimente relativo de parentesco) y 7 (impedimento de homicidio) podr ser solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley. 150. Caso del cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin. La regla general es que siendo incapaces relativos, no podran actuar sino fueran debidamente autorizados
236
o representados (artculo 1447 inciso 3 del Cdigo Civil). Sin embargo, la ley indica que son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artculo 46 inciso final). 151. Intervencin del Ministerio Pblico. Se suprime entre los titulares de la accin la mencin al Ministerio Pblico. Precisemos que no hay que confundir esta institucin con aquella propia del procedimiento penal, ya que aqulla fue suprimida en primera instancia el ao 1927 por medio del Decreto con Fuerza de Ley N 426, el cual elimin el cargo de promotor fiscal, que era el oficial del Ministerio Pblico. Hoy en da su funcin la ejercen los fiscales de las Cortes de Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo que la intervencin del "Ministerio Pblico" qued suprimida en la prctica a la primera instancia. Podra intervenir cuando se tratase de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley.148 152. Momento para ejercer la accin de nulidad (artculo 4 7 ) .
a) La regla general es que la accin sea accin de nulidad del matrimonio y slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges.
148
trimonio Civil, p. 95, nota 106.
237
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Las excepciones, estn configuradas en los siguientes casos: 6.1) En los casos de matrimonios celebrados en artculo de muerte, caso en que la accin la interponen los dems herederos del cnyuge difunto (artculo 46 letra c). b.2) Cuando la accin la interponen el cnyuge ante-rior o sus herederos, en el caso en que la accin de nulidad se funde en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto (artculo 46 letra d). 153. Excepcin a los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada. Seala el profesor Juan Andrs Orrego que "si la accin es deducida por alguno de los presuntos cnyuges, deber dirigir su demanda contra el otro de los presuntos cnyuges. Si la accin de nulidad es interpuesta por un tercero, deber demandar a los dos presuntos cnyuges. En este sentido, como destaca el profesor Hernn Corral Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno de los cnyuges y vlido para el otro, pues el estado civil es indivisible. Estamos ante una excepcin al principio consagrado en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que consagra los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya virtud el contrato podra ser nulo para algunos contratantes y vlido para otros".149
149
238
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tramita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el captulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los juicios de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio" (artculos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido en la Ley N 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Prrafo cuarto del Ttulo III). Respecto de este ltimo nos remitimos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de
matrimonio. Si iniciado un juicio de divorcio se deduce por el
cnyuge demandado demanda de nulidad, el juez deber fallar primero esta ltima. Tal como lo seala el artculo 91, interpuesta solicitud de divorcio, "en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes, alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de nulidad". 156. Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad al artculo 49, cuando deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera, confirmada la validez del primer vnculo, podr con-figurarse bigamia, pero en caso de ser nulo, dicha situacin es imposible.
239
CARLOS LOPEZ DIAZ
157. Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio (artculo 48).

a) Regla general. La accin de nulidad de matrimonio es
imprescriptible; alterndose de este modo la regla general segn la cual las acciones prescriben despus de transcurrido cierto lapso de tiempo. De este modo, accin no prescribir en los casos de: a.1) vnculo matrimonial no disuelto (articulo 5 N 1). No prescribir mientras vivan los cnyuges, pero si uno de ellos fallece prescribir la accin dentro del ao siguiente al deceso, conforme lo indicaremos de inmediato; a.2) los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio (artculo 5 N 3); a.3) los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio (artculo 5 N 4); a.4) los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas (artculo 5. N 5); a.5) impedimento dirimente relativo de parentesco (artculo 6), e a.6) impedimento dirimente relativo de relacin criminal (artculo 7). b) Excepciones. El mismo artculo 48 indica cinco casos en que la accin prescribir: b.1) Casos en que prescribe en un ao. 1) Lo ser tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en
240
el artculo 5 N 2 (cuando alguno o ambos contrayentes eran menores de diecisis aos). El plazo de un ao ser contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad (o sea, a los diecinueve aos). 2) El matrimonio celebrado en artculo de muerte, plazo que se contar desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo. 3) La existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, caso en el cual la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges.150 4) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, el ao ser contado desde la celebracin del matrimonio. b.2) Casos en que prescribe en tres aos. Esto en los casos previstos en el artculo 8 (error o fuerza), hiptesis en las que la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, y contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza.151
150 "Cabe
consignar, como una curiosa consecuencia, que si por
ejemplo fallece un bgamo y no se deduce la accin de nulidad en el plazo indicado, las dos cnyuges sern reconocidas como tales y todos los hijos tendrn filiacin matrimonial, pues el segundo matrimonio ser irrevocablemente vlido. Todos concurrirn, por ende, con igualdad de derechos, a la sucesin del causante", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA, Manual de Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero.
ENRIQuE,
's1 En materia patrimonial el Cdigo Civil establece que el plazo para solicitar la declaracin de nulidad basado en error, fuerza o dolo es de cuatro aos, el que se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato (artculo 1691).
241
CARLOS LOPEZ DIAZ
158. Efectos de la declaracin de nulidad. Los cnyug es quedan en la misma situacin anterior a su matrimonio, esto es, se mira como si nunca hubiera existido. De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales que se hubieren celebrado, desaparece la sociedad conyugal, entendindose como si nunca hubiera existido, por lo que se forma una comunidad; desaparecen los derechos hereditarios entre los cnyuges; el nuevo matrimonio que contraiga con posterioridad uno de los cnyuges es vlido, porque existe un vnculo matrimonial disuelto (por lo que no puede configurarse as el delito de bigamia), etc. Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimonial llev al legislador a consagrar el matrimonio putativo, que estudiaremos de inmediato, y en el cual estos efectos se atenan en aras de fines superiores. Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo, igualmente subsiste un efecto: el de que la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges (artculo 51 inciso final). 159. Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara (artculo 50 inciso 1).
a) Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cnyuges. 1)
Las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, confirmado el efecto general de la nulidad cual es de volver "al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo "
242
(artculo 1687 inciso 1 del Cdigo Civil). 2) Se vuelve al estado civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio, donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que termin. 3) Termina el rgimen econmico matrimonial que hubiera existido (artculos 1764 N 4, a propsito de la sociedad conyugal, y 1792-27 N 3, respecto del de participacin en los gananciales, ambos del Cdigo Civil). 4) Procede la compensacin econmica. b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no ser oponible a terceros sino desde que se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial (artculo 50 inciso 2, en concordancia con el artculo 8 inciso 1 de la Ley de Registro Civil) .152
2. EL MATRIMONIO PUTATIVO 160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se erige como una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud de la declaracin de nulidad las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matri-
152
Que dispone que "las sentencias judiciales y los instrumentos que,
en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros, no podrn hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin o subinscripcin que corresponda" .
243
CARLOS LOPEZ DIAZ
monial, pero este radical efecto es morigerado en aras de la buena fe, pues puede darse que al menos para uno de los ex presuntos cnyuges se trate de un matrimonio que tena la apariencia de vlido. De este modo, pese a declarar su nulidad, algunos efectos no se entienden suprimidos, de manera como si el matrimonio hubiere sido contrado vlidamente. Su importancia es manifiesta para los propios cnyuges: "as, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el matrimonio despus declarado nulo se haba adquirido a ttulo oneroso un inmueble por cualquiera de los cnyuges, y despus fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bgamo) sin la autorizacin de la mujer (que estaba de buena fe al contraer matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cnyuge tena un vnculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa adolecer de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex presuntos cnyuges (porque ambos se casaron de mala fe), estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea, ante una hiptesis de inoponibilidad, no de nulidad".153 La teora del matrimonio putativo no es de origen romano, sino que cannico que a travs de la doctrina (Pedro Lombardo) lleg a ser consagrada en las Decretales de Alejandro III.154
153
Matrimonio Civil, p.
154
104.
ARIAS, Jos,
Derecho de Familia, p. 286.
244
161. Texto legal. Contenido originalmente en el artculo 122 del Cdigo Civil, la norma fue trasladada al artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. El artculo 51 seala que "el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges".
162. Requisitos.
a) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea, una nulidad declarada, no una nulidad en potencia. b) Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico, y ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil. c) Buena fe. Se requiere que al menos uno de los cnyuges lo haya celebrado con la conviccin de que era vlido, o sea, obrando con la conciencia de haber celebrado del matrimonio en forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es aplicacin las reglas especiales que tratan de la buena fe enunciadas a propsito de la posesin (artculo 706 del Cdigo Civil). No estar de buena fe aquel de los cnyuges que tena un vnculo matrimonial no disuelto, pero s lo estar el otro que hubiera estado ignorante de tal circunstancia. d) Que haya habido justa causa de error. El error es la ignorancia, el desconocimiento excusable que se incurri al
245
CARLOS LOPEZ DIAZ
momento de celebrar el matrimonio, como por ejemplo, si los contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo saba.155 163. Presuncin de buena fe. De conformidad al artculo 52, se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Recordemos que la buena fe se caracteriza por erigirse como un principio general del derecho, inherente a todos los actos jurdicos, guiando su interpretacin, aplicacin y efectos, debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la situacin contraria.156 164. Ambito de aplicacin. a) Si ambos cnyuges contrajeron el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Este matrimonio producir los mismos efectos civiles que el vlido respecto de ambos cnyuges. b) Si solamente uno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe y con justa causa de error. Al igual que en el caso anterior, este matrimonio producir los mismos efectos civiles que el vlido, pero slo respecto del cnyuge de buena fe, sealando adems la ley: b.1) Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre: 1) reclamar la disolucin y
155
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis
de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, p. 105.
156 Vase BEZ REYES, DANILO; LPEZ DIAZ, CARLOS, De los principios inspiradores del Cdigo Civil chileno, pp. 52 y siguientes.
246
liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,157 o bien 2) someterse a las reglas generales de la comunidad158 (artculo 51 inciso 2). b.2) Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio (artculo 51 inciso 3).
c) Si ninguno de los cnyuges contrajo el matrimonio de buena fe ni hubo justa causa de error. Pese a que podra aplicar-se
plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en presencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente nulo, el inciso final del artculo 51 dispone que aun as la nulidad "no afectar la filiacin ya determinada de los hijos". 165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relacin a los hijos. Con el fin de proteger la
filiacin de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo no afecta la filiacin de aqullos. Como recin sealamos, el mismo efecto se producir en el matrimonio simplemente nulo, esto es, aquel que no rene los requisitos para ser putativo.
157
De conformidad al artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales, estas materias deben resolverse por rbitros, lo cual no obsta para que los interesados puedan resolver por s mismos estos negocios, si todos ellos tienen la libre disposicin de sus bienes y concurren al acto.
158
Entindanse el prrafo 3 del Ttulo XXXlV del Libro lV del
Cdigo Civil, esto es, los artculos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato de comunidad.
247
CA R LOS LOP EZ DI A Z
b) Efectos con relacin a los cnyuges. Producir los mismos efectos civiles que el vlido, siempre que haya buena fe y justa causa de error de ambos cnyuges. Si lo hay respecto de uno solo, este matrimonio producir los mismos efectos civiles que el vlido, pero slo respecto de ese cnyuge, adems de tener los derechos que le confiere la Ley de Matrimonio Civil en su artculo 51 incisos 2 y 3. 166. Cundo se pierde la buena fe. "Respecto del cnyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l, en ese momento".159 Lo mismo ocurre con la contestacin.
159
R A M OS PAzos, R EN ,
Derecho de Familia, N 104.
248
CAPITULO 2 0
De la terminacin del matrimonio por divorcio
1 . GENERALIDADES DEL DIVORCIO
Concepto de divorcio. La palabra "divorcio" proviene del romano divertere, que se pronuncia tambin divortere, y que significa separacin. Por eso se deca "divorsum per diversun", que significa "cada uno para su lado". Se puede sealar que el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos cnyuges, o sea, la disolucin absoluta, plena y duradera del vnculo de matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer nuevas nupcias)" La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino que se limita a sealar en el artculo 53 que pone trmino al matrimonio, y que no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. En base a la regulacin establecida en la Ley N 19.947 y al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
167.
160
LARRAIN
Ros, HERNN, Divorcio: estudio de Derecho Civil
comparado, pp. 23 y 24.
249
CARLOS LOPEZ DIAZ
define al divorcio "como la causal de trmino del matrimonio vlidamente celebrado, que declara el juez, a peticin de uno o de ambos cnyuges, cumpliendo previamente los requisitos que lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo previsto en la ley".1611 168. Clasificacin del divorcio. Podemos clasificarlo en: a) Divorcio absoluto (vincular) y relativo. El primero implica la ruptura definitiva e irrevocable del matrimonio, mientras que el segundo implica una simple separacin de cuerpos, pero sin disolver el vnculo. b) Divorcio-culpa o divorcio-sancin; divorcio por mutuo consentimiento; divorcio-remedio. No es propiamente una clasificacin de divorcio, pero la mencionamos pues muchos lo confunden con diferentes tipos de divorcio. Este en verdad es uno solo, mientras que la clasificacin indicada apunta a la naturaleza de las causales, como lo veremos en su oportunidad. b.1) El divorcio-culpa o divorcio-sancin se concibe como una institucin fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cnyuges, de manera que el otro puede impetrar por la declaracin judicial de divorcio, la cual aparece as como una sancin para el cnyuge culpable. b.2) El divorcio por mutuo consentimiento o consensual fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de los cnyuges, el cual deber ser declarado judicialmente.
161
250
b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace referencia a la eventual culpabilidad de uno de los cnyuges, y se sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en comn. La ley entonces lo asume como una situacin irremediable a la que el divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162 169. Evolucin histrica del divorcio en Occidente. Como seal don Hernn Larran en su clsico trabajo Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Conocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su existencia entre los derechos sumerio y babilnico, donde el Cdigo de Hammurabi ya lo contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitan el
divorcio, aunque limitando sus causas slo a motivos graves, y basados en sus textos religiosos (la Biblia, la Michna y el Talmud). Respecto de los griegos, el divorcio estaba inicialmente restringido pero luego se alcanz gran libertad para obtenerlo. Roma sigui el mismo iter: de un sistema indisoluble se desliz a uno en que lo permita con restricciones y luego a uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por voluntad de cualquiera de los cnyuges".163 La legislacin antidivorcista de Augusto no logr hacer mucho: "por mucho tiempo el divorcio no constituy un hecho frecuente en la sociedad roma-
162
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 359. 163 LARRAN Ros, HERNN, Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 48.
251
CARLOS LOPEZ DIAZ
na. En cambio, su difusin alcanza lmites extremos con la corrupcin de costumbres que invade Roma a la hora de la expansin mundial".164 De esta manera hubo mujeres que contaban sus aos no por los cnsules, sino que por el nmero de sus maridos.165 Parece el sino de esta institucin el de ser una caja de Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimi el divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos aos despus se restableci con su amplitud primitiva. b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replante el sistema familiar romano bajo una perspectiva valrica y trascendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Jess, quien, preguntado por los fariseos si era lcito repudiar a la mujer, se manifest sealando que quien repudia a su mujer y casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el hombre lo que Dios ha unido".167 Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vnculo matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres de la Iglesia, inclinndose cada vez con mayor fuerza a la tesis de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanj la cuestin proclamando el carcter sacramental dl matrimonio.
164
165
IGLESIAS, JUAN, Derecho Romano, p. 346. SNECA,

LUCIO
ANNEO, citado por LARRAN RIos, HERNN,
Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 49.

166 167
San Lucas, 16:18; San Marcos, 1 0 : 1 1 ; San Mateo 19:9. San Mateo 19:6; San Marcos, 10:9.
252
c) La tesis protestante. La reforma religiosa impulsada por Juan Calvino y Martn Lutero, bajo la lectura atenta de los evangelios, y especficamente de San Mateo 19:9, replante la tesis de la disolubilidad matrimonial. Este ltimo pasaje indica que Cristo habra dicho: "Pero yo os digo que aquel que repudia a su mujer, salvo por infidelidad, y se casa con otra comete adulterio (...)", texto que dio pie a los protestantes para admitir el divorcio en caso de adulterio, y de paso negarle carcter sacramental.168 d) Legislacin francesa. La Revolucin Francesa introdujo el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792, en trminos tan amplios que se permita incluso por mutuo disenso y por "incompatibilidad de humor y caracteres". Suprimido con posterioridad, el Cdigo de Napolen lo reinstaur pero en trminos ms limitados. Eliminado nuevamente con la restauracin Borbnica (1816) fue restablecido en 1884, el mismo ao en que Chile aprobaba la Ley de Matrimonio Civil. Desde entonces el divorcio lentamente ha ganado terreno en Occidente. Chile, por cierto, fue uno de los ltimos en instaurarlo, no sin antes una frrea oposicin de algunos sectores, circunstancia que llam la atencin a algunos juristas
168
No deja de llamar la atencin que un sacramento tan hermoso
como el de la comunidad de cuerpos y almas que es matrimonio haya sido negado por la propia lglesia Catlica a sus ministros. Paulo Vl seal que el fin "verdadero y profundo del celibato consagrado es la eleccin de una relacin personal ms ntima y ms completa con el ministerio de Cristo y de la lglesia, por el bien de toda la humanidad" (encclica de 1967). Vase al respecto el estudio de RODRGUEZ, PEPE,
Sacerdotalis Coelibatus, La vida sexual
del clero, Ediciones Grupo Z,
Barcelona, 1995.
253
CARLOS LOPEZ DIAZ
extranjeros, por ser una discusin fuera de contexto entrando el siglo XXI, y ser ms propia del siglo XIX, poca de querellas doctrinarias y religiosas.
170. Chile y el divorcio.
a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pedregoso. Ya desde la poca en que se discuti la que sera la ley
de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta regularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera ocasin fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos. En 1917 se present una nueva propuesta, y que tuvo una prolongada tramitacin que termin en su rechazo por 52 votos contra 45, en agosto de 1924. Pero se insisti nueva-mente en 1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco fructific. Cuando se discuti la que sera la Ley N 4.808, sobre Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de diputados presentaron una mocin para incluir en ella el divorcio vincular. En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, ninguno de los cuales consigui llegar a su votacin en sala. En 1964 y 1969 se insisti con nuevos proyectos; pero cabe destacar que incluso se plante una modificacin constitucional que dispusiera que la "ley establecer un sistema de divorcio vincular que permita la disolucin del matrimonio cuando ste no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales El gobierno militar no plante la posibilidad de legislar sobre el tema, sino que al contrario, lo rechaz, buscando el fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorg la Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acpite aparte.
254
Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Congreso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en 1991, 1993 y 1995. El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado, entre otros, por la diputada Laura Rodrguez y prevea el divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que se presuma cuando haba mutuo consentimiento o separacin por ms de un ao. El segundo, presentado el 8 de septiembre de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por Adriana Muoz y contemplaba el divorcio bsicamente por cese de la convivencia por espacio de un ao. El tercero y ltimo, que se convirti en ley, lo veremos de inmediato. b) El proyecto de 1995. Con el nmero 1.759-18, el ltimo proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue presentado el 11 de noviembre de 1995, por mocin de un grupo de diputados de diversos sectores polticos, encabezados por Mariana Aylwin. 171. Las estadsticas. Las cifras indican que la mayora de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los nmeros varan, segn la encuesta nacional de la Comisin Nacional de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, contina casado.169 Respecto de las rupturas conyugales, segn el censo de 1992, y en relacin a la poblacin total de quince o ms aos,
169
MUOZ M . , MNICA; REYES V , CARMEN,
rior de la familia, p. 93.
Una mirada al inte-
255
CARLOS LOPEZ DIAZ
hubo un 3,4% de separados, y un 0,3% de anulados. Para el censo de 2002, las cifras se incrementaron a un 4,7% y un 0,4%, respectivamente. Por su parte, la poblacin casada baj de un 51,8% a un 46,2%, mientras que el estado de conviviente/pareja aument de un 5,7% a un 8,9%. De este modo, " mientras solteros y viudos mantienen casi los mismos porcentajes, las categoras de separado y, en especial de conviviente/ pareja, experimentan un alza importante durante el decenio, en desmedro de los casados (...)".10 Estas cifras aumentaran con la consagracin del divorcio vincular en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en parte por la gran cantidad de separados de hecho que recurrirn a l, a fin de regularizar su situacin, como por la aceptacin social a estas situaciones, inconcebible hasta hace unas dcadas. Para algunos, un negro panorama. 171
172. Argumentos a favor y en contra del divorcio.
172
a) Perpetuidad del vnculo matrimonial. El matrimonio
es perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e " indisolublemente ", como seala el artculo 102 del Cdigo Civil), por lo que el divorcio rompera la posibilidad de lograr tal efecto.
170
lNSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS,
Sntesis de resultados cens o
2 0 0 2 , pp. 14 y 15.
171 DIAZ VERGARA, CARLos A., "Consecuencias econmicas y sociales de la aceptacin de una ley de divorcio vincular", en Controversia sobre familia y
divorcio, pp. 4 7
172
y siguientes.
ARIAs, Jos,
Derecho de Familia, pp. 244 y siguientes
256
Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar sealan que "excluido el matrimonio indisoluble de la ley civil, todo aquel, que como los autores de este libro, sienten y creen firmemente que una de las opciones para lograr su mayor realizacin espiritual posible es la de un matrimonio indisoluble, est condenado, por la ley civil, a evitar que su matrimonio caiga bajo la voluntad totalitaria de la Ley N 19.947, pues desde el mismo momento en que su matrimonio produzca efectos civiles deja de ser indisoluble para el derecho del Estado. De este modo, el natural y legtimo derecho de las personas a buscar y a decidir libremente cul es su ideal de vida buena y bella debe ejercerse al margen del Estado y huyendo de l".173 Un matrimonio bien avenido no necesita recurrir al divorcio, con o sin ley, y habindolo, no vemos cmo es que deba estar al margen del Estado y huyendo de l (!). b) Desnaturalizacin de la monogamia. El divorcio sera el paso previo a la promiscuidad. No existiendo el incentivo para mantener un vnculo permanente, se facilitara el relaja-miento de las costumbres. Ciertamente que la consagracin del divorcio muchas veces coincide con fases histricas de decadencia moral, pero este es un fenmeno que el derecho no puede detener ya que lo sobrepasa por completo. Aunque se niegue la procedencia del divorcio, o se restrinja, igual va a haber separacin. c) El inters de los hijos. La destruccin del vnculo familiar trae innumerables daos psicolgicos a los hijos. Pero es
173
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, p.
Nuevo derecho matrimonial chileno,
357.
257
CARLOS LOPEZ DIAZ preferible lograr que dicho vnculo, cuando sea irreparable, les cause el menor dao posible. d) El fomento de la natalidad. La existencia del divorcio provoca una baja en las tasas de natalidad. Pero este fenmeno responde a factores mucho ms complejos que el de la existencia o no de una ley de divorcio. e) El estrago social. Por restringido que sea, el divorcio debilita la imagen legal del matrimonio y los deberes de solidaridad que de l emanan y engendra mayor proporcin de rupturas que terminan por convertir en irreversible la separacin. "Esperamos que, ante los primeros indicios de los estragos sociales que puede causar una legislacin de esta naturaleza, se reforme la ley, al menos para permitir que la opcin del matrimonio indisoluble sea reconocida efectivamente para aquellos que quieren unirse no en una mera convivencia o relacin de pareja sino en una comunidad que une para siempre, en lo favorable y en lo adverso, en salud o enfermedad, para todos los das de la vida".174 173. La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 y el divorcio. La historia de la discusin de la Carta Funda-mental pone en evidencia que intencionadamente no quiso el constituyente prohibir la dictacin de una ley de divorcio, pese a algunas opiniones discordantes. Sin embargo, "se expres con gran vigor la concordancia de considerar el matrimonio indi-
CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 38.
174
258
soluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma ms adecuada de constitucin de la familia".175 Sin embargo, se ha sostenido que una legislacin divorcista sera inconstitucional, ya que el derecho a contraer matrimonio es un derecho esencial que emana de la naturaleza humana y reconocido por la Constitucin Poltica en su artculo 5, relacionado con los tratados internacionales de derechos humanos;176 adems, se vulnera el deber constitucional del Estado de "promover nicamente polticas pblicas que favorezcan la proteccin y el fortalecimiento de la familia, excluyndose obviamente medidas que persiguen por el contrario desestabilizar y disminuir la cohesin de las uniones familiares (...)".177 Asimismo, una ley divorcista vulnera el estado civil adquirido, si la ley declarara nulo un matrimonio que cuando fue contrado era vlido, o declara disoluble un vnculo matrimonial que se contrajo como perpetuo, de conformidad al articulo 3 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (7 de octubre de 1861).178
174. El sistema del divorcio. Como ya indicamos al conceptualizar el divorcio ste presupone la existencia de un
175 SILVA
BASCUN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional,
tomo IV, p. 42. 176 Tales como el artculo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artculo 17.2

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de
San Jos de Costa Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991) 177 CORRAL TALCIANI, HERNN, Ley de Divorcio. Las razones de un no,
p. 135.
178
lbdem, p. 136.
259
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio vlido, pero que termina con posterioridad por la sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de coexistir al momento de celebrarse, puede configurarse una causal de nulidad, tal como lo explicamos en su oportunidad, como por ejemplo si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2) Pero el divorcio no es un camino nico: bien puede recurrirse a la separacin judicial (artculo 2 6 ), y lograr de este modo la subsistencia del vnculo, que no se disuelve como en el caso de aqul. El artculo 53 dispone que el divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Esto implica la consagracin de un sistema de divorcio vincular, que implica la disolucin del vnculo matrimonial, a diferencia de la Ley de 1 8 8 4 , que bajo el nombre de divorcio contemplaba una simple separacin de cuerpos.
2. DIVORCIO Y SEPARACIN MATRIMONIAL
175. Los alcances del divorcio. 179 El deterioro o final de
una relacin matrimonial es uno de los elementos de estrs
19
Vase PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicologa, pp. 669
y 670; MORRIS, CHARLES G., Psicologa, p. 507.
260
ms fuertes por los que puede pasar una persona (ocupa el segundo lugar despus de la muerte del cnyuge), y una de las razones ms frecuentes por las que una persona busca psicoterapia. El proceso de duelo (esto es, el proceso psicolgico por el cual una persona acepta y finalmente asume una prdida), ser parte inevitable del proceso de divorcio al cual nos veremos enfrentados los abogados: valgan entonces estas breves lneas para entender, aunque sea en forma sumarsima, que el divorcio legal es slo una de las fases de un proceso tremendamente complejo y doloroso ante el cual el letrado no puede permanecer indiferente, como si fuera una causa ms, por lo que deber actuar con un tino especialmente cuidadoso. El divorcio no slo implica el final de un vnculo jurdico, sino que el de uno afectivo, econmico y social, aspectos todos que deben revisarse y replantearse luego de la separacin. A esto se agrega el fracaso que implica el divorcio como proyecto personal, todo lo cual repercutir en el proceso legal. Recordemos que muchas causas de Derecho de Familia no son ms que la punta del iceberg, o la cara ms visible de un conflicto mucho ms complejo y que deben ser abordados en forma ms integral. Lo ideal es que dicha labor la ejerza el abogado en conjunto con un psiclogo o una asistente social, pero en caso de no ser posible no se debe desconocer que muchas veces el conflicto que est entre manos no es estrictamente legal.
261
CARLOS LOPEZ DIAZ
176. Fases del divorcio.'" a) El quiebre. La crisis matrimonial generalmente es gatillada por uno de los cnyuges, para sorpresa y consternacin del otro. La dinmica de pareja ser puesta en prueba y ser esta ocasin la que nos diga si la crisis se ahonda o bien se supera. Pocas veces la decisin de separarse es tomada por los dos al mismo tiempo, y cuando es uno solo, la mayora de las veces es la mujer. Este ltimo dato es importante ya que permitir predecir quin de los cnyuges enfrentar ms satisfactoriamente la etapa postdivorcio. Sin embargo, valga recordar que una cosa es la iniciativa de la decisin de separarse y otra muy distinta es el verdadero gestor de la separacin, esto es, las culpabilidades y recriminaciones que zanjarn todo el proceso. Cualquiera que haya pasado pOr una crisis de pareja o matrimonial sabe que las culpas son compartidas, por accin u omisin. b) Divorcio emocional. La iniciativa de la separacin difcilmente le producir al cnyuge el alivio que esperaba, sino que le aadir la culpabilidad, la soledad y la incomprensin. El quiebre de la pareja no slo puede sorprender al otro cnyuge, sino que al crculo social y familiar que muchas veces deber abanderizarse con alguno de los dos, o alejarse a un discreto segundo plano. Recurrir a un especialista en esta etapa puede ser de mucha utilidad, pues podr salvar de esta "d.C.
180
Seguimos en este punto a ROIZBLATT, ARTURO,
Familia y
separacin matrimonial, pp.
21 y siguientes. Puede verse asimismo MUOZ
M., MNICA; REYES V., CARMEN, y siguientes.
Una mirada al interior de la familia, pp. 97
262
presin matrimonial" en que se encuentra inmersa la relacin y permitir reconstruirla. El abogado deber comprender que en esta etapa se produzcan muchos arrepentimientos y se retiren gran cantidad de demandas de divorcio, as como problemas de alcoholismo, drogadiccin o violencia intrafamiliar que obligarn a tomar una actitud integral ante el conflicto de pareja que se tiene entre manos. Incluso puede haber suicidios u homicidios. Imaginamos con pesimismo cmo algunos abogados incentivarn la prosecucin del juicio de divorcio en aras de una ganancia espuria, aunque la relacin de pareja se pueda perfectamente salvar. Es necesario que se inculque dentro de la formacin profesional adems de las habilidades de mediacin familiar la enseanza tica del abogado, como podra ser el estudio del Cdigo de Etica Profesional del colegio de la orden, como cartabn que permita inculcar valores ms especficos que los que actualmente otorgan la mayora de los actuales cursos de filosofa y tica, poco formativos en este sentido y de un contenido casi anecdtico. Captulo especial deben ser los hijos, los que independientemente de la edad que tengan se vern enfrentados a la debacle, pero que podrn enfrentar en razn de su edad, madurez y apoyo que se les brinde.
c) Divorcio legal. La intervencin del abogado puede producirse en esta fase y cabe por ende precisar la verdadera magnitud de la ruptura del vnculo. Si es necesario cabe derivarlo a un especialista, sin perjuicio de brindar la orientacin necesaria en todos los aspectos que pueden presentarse antes del juicio, durante l, o con posterioridad, tales como las visitas o los alimentos que se deban.
263
CARLOS LOPEZ DIAZ
El juicio de divorcio no debiera ser en ningn caso confrontacional: aunque el odio enceguezca al cliente, hay que recordar que estamos en medio de una crisis familiar que debe manejarse a fin que haya la menor cantidad de vctimas y todos salgan ganando. d) Divorcio econmico. Para algunos este es el punto que genera ms fricciones dentro de las separaciones: la divisin de las cosas y los dineros. La falta de tranquilidad emocional impide realizar esta labor con serenidad y objetividad: muchas veces la reparticin de objetos sin importancia econmica pero de gran valor afectivo pueden alterar el proceso. El resentimiento vuelve a teir esta fase y no ser raro que los cnyuges se nieguen a devolver pertenencias o bien a realizar la compensacin econmica al "cnyuge ms dbil", que muy seguramente ser para ms de alguno una sorpresa especialmente desagradable: "por qu ayudar econmicamente a quien hundi mi matrimonio?". El crculo de amistades y familiar aviva en este punto el conflicto. Como no pueden involucrarse en el aspecto emocional, s creen que pueden hacerlo con el tema de los dineros. De este modo brindan su apoyo al respectivo cnyuge incentivndolo para que "no le deje nada al otro", como una manera de castigarlo por el sufrimiento que le provoc. De este modo la divisin se convierte en un terreno de lucha por el poder, en una demostracin de fuerza intil y desgastante, en que ms que obtener una mayor cuota se busca perjudicar al otro. Para algunos esta ser una verdadera revancha... Puede darse tambin la situacin inversa, especialmente por parte de las mujeres: la de no querer recibir nada, como una reafirmacin de autonoma e independencia. Asimismo
264
habr varones que con la compensacin econmica querrn limpiar su imagen y la culpabilidad que seguramente los atenaza, especialmente por el dao infligido a lOs hijos. En esta etapa es muy beneficiosa la intervencin de un tercero imparcial y objetivo, como un amigo comn, un sacerdote, un familiar o un psicoterapeuta. En este punto lOs hijos, vctimas de un proceso que no entienden y del que muchas veces se sienten culpables (hay que aclararles expresamente que no es as) pasan a convertirse en un elemento ms de la negociacin, uno especialmente valioso y que puede provocar reacciones vitrilicas. El rgimen de visitas as planteado debe ser examinado con cuidado, evitando herir susceptibilidades, y recalcando que los hijos tienen el derecho de mantener una relacin directa y regular con sus padres, derechO del que el padre O madre que no tenga el cuidado personal del hijo nO ser privado en ningn caso, salvo las hiptesis excepcionales que plantea la ley. Es habitual que en las crisis matrimoniales se aleguen incapacidades ms ficticias que reales, a fin de quitarle los hijos al otrO cnyuge.
e) Divorcio de la comunidad. La ruptura no slo se extiende a pertenencias, mascotas e hijos: incluye amigos, parientes, y en suma, al resto de la comunidad, que tambin deber adaptarse a la separacin. Esto es especialmente notorio en el caso que los menores vayan al colegio, o haya eventos sociales en que se plantear el dilema de invitar a uno o a otro, O lO que muchas veces pasa, a ninguno. El tiempo curar las heridas, aunque las cicatrices permanezcan para siempre. Toca entonces el turno a los hijos, que muchas veces pueden ser una sorpresa para lOs padres al ser
265
CARLOS LOPEZ DIAZ
una caja de Pandora abierta con ocasin del divorcio. Bien llevado, con un canal de dilogo permanente y siempre del lado de la franqueza, podrn superar la crisis sin que a la larga estn condenados a repetirla.
3. CAUSALES DE DIVORCIO
3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sancin

177. Generalidades. El artculo 54 dispone que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y Obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Enseguida indica que se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuandO ocurre cualquiera de los siguientes hechos que enumera.
a) La exigencia de plazo o duracin. La ley no exige un plazo o una duracin determinada de la causal, siendo la nica referencia en contra la del artculo 54 N 2, al indicar que el abandono "continuo " o "reiterado " del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio, sin sealar plazo, quedando por ende a criterio del juez apreciarlo. b) Ocurrencia con posterioridad a la celebracin del matrimonio. La causal tiene que configurarse con hechos acaecidos con posterioridad a la celebracin del matrimonio. Si hubieran acaecido antes de su celebracin, podran configurarle una
266
causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artculo 8 N 2).
178. Requisitos. Tenemos entonces una serie de requi-
sitos:
que exista una falta imputable al otro cnyuge; que dicha falta constituya: 1) una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges, o bien 2) una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos; que la falta torne intolerable la vida en comn. Esta causal es la misma que hace procedente la separacin judicial. Dispone el artculo 26 que "la separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matri-monio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn". Queda abierta entonces la posibilidad para que los cnyuges, enfrentados a un quiebre familiar, puedan recurrir a la separacin, sin necesidad de recurrir a una medida tan drstica como la de divorciarse. De este modo consagra el deber impuesto al juez que conozca de estas materias de preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o quebrantada (artculo 3 inciso 2).
267
CARLOS LOPEZ DIAZ.
178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al otro cnyuge.
a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Academia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el "quebrantamiento de una obligacin",181 los cuales no pueden ser otros que los indicados en el propio artculo 54. 182 b) Que la falta sea imputable al otro cnyuge. La imputabilidad implica un juicio de atribucin de la conducta reprochable al cnyuge que incurra en ella, en un vnculo causal entre conducta (u omisin) y el resultado de la falta. El profesor Barrientos seala que "podra discutirse si, en ciertos casos, una eventual `falta de un cnyuge declarado en interdiccin por disipacin no podra imputrsele, como si ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro material debido, precisamente, su prodigalidad".183 Estimamos que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una relacin personal como es la derivada del matrimonio y de la filiacin.
181
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, p.
1036.
182 Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz " falta" es una "servil traduccin de la voz francesa faute, de amplia utilizacin en el
derecho de la responsabilidad" , BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.
183
268
c) La falta imputable a ambos. En caso que la falta (o
faltas) sea imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin ms, por cuanto no cabe aplicar aqu el principio de derecho comn segn el cual en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos (artculo 1552 del Cdigo Civil). Dicho en otras palabras, en materia matrimonial la falta de una parte no se puede compensar con la de la otra. 178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o bien una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos. Cabe aqu precisar algunos aspectos:
a) Cundo se entiende que la falta es grave. Ya sabemos que debe existir una falta imputable al otro cnyuge, pero la ley aade que dicha falta debe constituir una violacin "grave" de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos. El matrimonio implica una comunidad de vida y afectos que la ley protege estableciendo una serie de deberes y derechos recprocos. De este modo, cuando se afectan tales deberes y obligaciones al punto de trastornar la vida en comn, socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o hijos, o sea, cuando la falta implique un grado de trastorno difcilmente recuperable, podemos afirmar que la falta es grave. La enumeracin que hace el propio artculo 54 es omnicomprensiva de una serie de transgresiones, conductas u omisiones que tienen el carcter de gravedad.
258
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de una mujer de extraccin modesta sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no podra solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse. b) Quines son los afectados por la falta. La violacin grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone puede afectar a los cnyuges o bien a los hijos. b.1) A los cnyuges. Ser la generalidad de las causales que veremos de inmediato. b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las causales es obviamente ms restringida en la enumeracin del artculo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica de alguno de los hijos; 2) alcoholismo o drogadiccin; 3) tentativa para prostituir a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en comn.
c) Estamos frente a una causal genrica. El artculo 54 inciso 2 seala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos (...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genrica,
cuya enumeracin efectuada en forma inmediata es a va ejemplar. Por ende, ser apreciada y ponderada por el juez que conozca de la causa. d) Causales que contempla la ley. d.l) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cn-
259
yuge o de alguno de los hijos (artculo 54 N 1). La ley seala dos conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2) los malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. Respecto del primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley exige reiteracin. Si los " malos tratamientos contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos" llegan a constituir un tipo penal como el de lesiones, por ejemplo, en tal caso la conducta puede encuadrarse dentro de la causal contemplada en el artculo 54 N 3, aunque la ley le exige adems que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. La jurisprudencia ha sealado que por grave debe entenderse, segn el sentido natural y obvio de la palabra, "lo que pesa", " lo enfadoso ", "lo molesto ".184 d.2) Segunda causal: Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propiOs del matrimonio (artculo 54 N 2). Los deberes sealados estn indicados en los artculos 102 y 133 (deber de convivencia); 131 y 134 (deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos del Cdigo Civil. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. La ley no indica el plazo de duracin del abandono continuo, ni el nmero cuando es reiterado: queda por ende al criterio del juez apreciarlo.
184 Repertorio
de Legislacin y Jurisprudencia: Cdigo Civil y leyes
complementarias, tomo l, Ley de Matrimonio Civil, p. 402.
260
CARLOS LOPEZ DIAZ
d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos que involucre una grave ruptura de la armona conyugal (artculo 54 N 30). El artculo 54 N 3 contempla como causal de divorcio la "condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal". d.3.1) A qu crmenes o simples delitos se refiere. El Libro II del Cdigo Penal trata de los crmenes y simples delitos y sus penas; al respecto, el Ttulo VII trata de los crmenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica (aborto; abandono de nios y personas desvalidas; crmenes y simples delitos contra el estado civil de las personas; el rapto; la violacin, el estupro y otros delitos sexuales; los ultrajes pblicos a las buenas costumbres, el incesto, y la celebracin de matrimonios ilegales). El Ttulo VIII trata de los crmenes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria). d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Cdigo Procesal Penal no define cundo est ejecutoriada la sentencia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil. d.3.3) Qu se entiende por comisin. El Cdigo Penal seala en su artculo 14 que "son responsables criminalmente
185
El Prrafo 2 del Ttulo Vlll del Libro lV del Cdigo Procesal Penal
seala las normas relativas a la ejecucin de las sentencias.
261
de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cmplices. 3. Los encubridores". La voz "comisin", que implica "cometer", se extendera entonces solamente a los autores (artculo 15), pero no a los cmplices (que cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos, artculo 16) ni a los encubridores (artculo 17, todos del Cdigo Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armona con-
La ley exige que la involucre una grave ruptura de "la armona conyugal". Habra sido mejor que la ley hubiera hablado de "armona familiar", pues es un trmino ms amplio que el primero, ya que del modo como est redactada esta causal su aplicacin se restringira slo a los cnyuges, excluyendo al resto del grupo familiar, esto es, los hijos, que pueden verse tan afectados como el cnyuge por su ocurrencia. d.4) Cuarta causal: Conducta homosexual (artculo 54 N 4). d.4.1) En qu consiste la homosexualidad. El Diccionario de la Real Academia define la homosexualidad como la "inclinacin hacia la relacin ertica con individuos del mismo sexo".186 Sabemos que dicha conducta "una vez fue considera-da como anormal por la profesin mdica, [y] ya no es considerada una enfermedad; est ampliamente reconocida como una orientacin sexual que est presente desde la niez".187 Estamos entonces frente a una conducta que no cabe confunyugal.
186
REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la
Lengua Espaola, p.
1225.
187
OLDS, SALLY, Psicologa, p.
Manual Merck, p. 446. Vase tambin PAPALIA, DIANE; WENDKOS 337.
262
CARLOS LOPEZ DIAZ
dir entonces con el trastorno de identidad de gnero,188 y con otras que involucran perversiones sexuales, como las parafilias.189 d.4.2) Se sanciona la "conducta", no la mera inclinacin. Lo que sanciona la ley es la conducta homosexual, esto es, prcticas en que est involucrada la sexualidad de la persona, sea respecto de otras personas o bien en soledad. La mera inclinacin homosexual no es suficiente. La ley no exige que la homosexualidad deba ser conocida por el otro cnyuge. Pero de no haberlo sido al momento de contraer matrimonio, puede configurarse la causal del artculo 8 N 2, al presentarse error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Si en cambio la homosexualidad era conocida, no podr alegarse por el otro cnyuge, y slo podr invocarse la causal de divorcio si incurre en "prcticas" homosexuales. d.4.3) Gravedad de la conducta homosexual. La ley no indica la gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser
188
El
trastorno de la identidad de gnero
es el deseo de tener el sexo
opuesto o la impresin de estar atrapado en el cuerpo del otro sexo. Es el caso del transexualismo. Vase Manual Merck, p. 447; MO RRIS , C H A RL E S G., Il, p.
Psicologa, p. 540; SILVA 343.

189
"Las
S . , HERNN,
Medicina legal y psiquiatra forense, tomo
parafilias (atracciones desviadas) en su expresin extrema son
desviaciones socialmente inaceptables de las normas que rigen tradicionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448). En ellas caben el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el masoquismo y el sadismo.
274
cualquiera prctica que haga inequvoca las tendencias homosexuales del cnyuge.190 d.4.4) Justificacin de esta causal. De este modo, excluido el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta desviada (pues clnicamente no lo es), y diferenciada tambin de otras conductas que no lo son, como el travestismo,191 queda la duda acerca de cul es el verdadero fundamento de esta causal. La legislacin extranjera (como Francia, Italia, Espaa, Portugal) no contempla esta causal.192 El profesor Orrego seala que su inclusin se justifica, pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han de guardarse los cnyuges.193 Entonces esta causal no tendra sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N 2 del artculo en estudio.
Una opinin interesante plantea el testimonio de WILSON, ADELA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago, Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubri a su marido besndose apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia casa. Seala que hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que involucraba inequvocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191
190
Un varn que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es
necesariamente homosexual, y no cabra en esta causal. Sin embargo, el varn que usualmente vestido de mujer se entrega en lugares pblicos a la bsqueda de sexo o bien como parte de un espectculo, s se le puede reprochar su falta de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente de homosexual. Vase Romo PIzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de
ciencias forenses, p. 310.

192 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 372

193
ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, p. 114, nota 129.
275
El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matrimonio, y no vemos cmo su calidad, que no fue elegida por l, implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da por los tribunales, puede implicar la destruccin de su proyecto personal de realizarse como persona. El profesor Carlos Pea seala que "la ley parece suponer que la homosexualidad es una opcin que es posible juzgar en base a un criterio normativo de culpa. Ah se va a suscitar algn debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal particular".194 d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos (artculo 55 N 5). d.5.1) En qu consiste el alcoholismo y la drogadiccin. El alcoholismo es una enfermedad crnica caracterizada por una tendencia a beber ms de lo debido y aceptado socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y mantenimiento de la costumbre a pesar de las diversas consecuencias sociales y laborales. La drogadiccin es la dependencia fsica y psicolgica intensa a las drogas, esto es, narcticos que en razn del desarrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas cada vez mayores, y con profundos efectos psicolgicos y sociales.195 d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y
194 Exposicin del seor P E A G . , CA R L OS , en Seminario
Nueva
Ley de Matrimonio Civil, p. 7. 195 Manual Merck, pp. 472 y 476.
276
los hijos. La magnitud de la enfermedad sealada (y que pueden ir aparejados) debe influir en la "convivencia armoniosa" del grupo familiar, al punto de ser un impedimento grave, o sea, que fuere preferible la declaracin de divorcio al mantenimiento del mismo estado destructivo de cosas. d.6) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos (artculo 55 N 6).
d.6.1) Violacin del deber de velar por el inters superior de los hijos. El artculo 222 inciso final del Cdigo Civil seala
que "la preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades". Por ende, la tentativa para prostituir a los hijos constituye una infraccin grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la tuicin, caso en el que el juez deber'" confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes (artculos 2 2 5 y 226 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 42 de la Ley N 16.618, Ley de Menores).
d.6.2) Violacin del deber de respeto y proteccin recproca entre los cnyuges. A l intentar prostituir al otro cnyuge se
incurre en infraccin del deber de respeto, que implica que los cnyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, y al de proteccin recproca, que consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros (artculo 131 del Cdigo Civil).
196
La ley dice que el juez " podr", pero estimamos que es un
imperativo.
277
CARLOS LOPEZ DIAZ
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en comn. No basta la gravedad de la causal: se requiere
que "torne intolerable la vida en comn", otro elemento que deber ser evaluado por el juez en el caso concreto y que en definitiva permitir evitar los abusos por parte de cnyuges que, invocando cualquiera causal, soliciten el divorcio.
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento 179. Generalidades del divorcio por mutuo consentimiento. Dispone el artculo 55 que "sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao ". Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en presencia de un divorcio voluntario que proceda sin ms requisito que la sola voluntad de las partes, ya que se deben cumplir y acreditar los dems requisitos establecidos por la ley.
180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento.
a) Primer requisito: Solicitud conjunta de los cnyuges. Esto implica que la demanda de divorcio sea entablada conjuntamente. Recordemos que cuando estamos ante un cnyuge menor de edad o bien ante uno interdicto por disipacin, stos son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artculo 58). b) Segundo requisito: Cese de la convivencia por un lapso mayor a un ao. Dicho cese de la convivencia debe ser acredita
278
do por los mecanismos que establece la propia Ley de Matrimonio Civil respecto de la separacin de hecho (artculos 22 y 25). Dispone el artculo 55 inciso 4 que "en todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda". El artculo 22, ya visto, seala que el acuerdo que conste por escrito en alguno de los instrumentos que all enumera otorgar fecha cierta al cese de la convivencia; el artculo 25 seala que el cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, en la hiptesis contemplada en el artculo 23.
c) Tercer requisito: Presentacin de un acuerdo regulador de
relaciones mutuas de los cnyuges y respecto de sus hijos. La ley exige a los cnyuges acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. c.1) Cundo se entiende que el acuerdo ser completo. Lo ser "si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21", ya visto a propsito de la regulacin convencional en la separacin de hecho. c.2) Cundo se entiende que el acuerdo ser suficiente. Se entender que es suficiente "si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita". 181. Interrupcin del plazo. El inciso final del artculo 55 dispone que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos estudiados.
279
CARLOS LOPEZ DIAZ
3.c) Causales de divorcio-remedio (cese efectivo de la convivencia)

182. Generalidades. Dndose un cese de la convivencia, efectivo, de un plazo de a lo menos tres aos, y habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de alimentos para con su cnyuge e hijos, "habr lugar" al divorcio. Si bien hay demanda de una sola parte, tampoco estamos en presencia de un divorcio unilateral, ya que se deben cumplir y acreditar los requisitos establecidos por la ley. 183. Requisitos. a) Primer requisito: Cese efectivo de la convivencia por un plazo mnimo de tres aos. El artculo 55 inciso 3 dispone que habr lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal de a lo menos tres aos, y reunindose los dems requisitos legales. Rige aqu tambin la norma del inciso 4 del artculo 55 en virtud de la cual se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda. b) Segundo requisito: Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para con su
cnyuge e hijos. Si hay un incumplimiento reiterado, pudiendo
hacerlo, no habr lugar al divorcio. Ntese que la ley exige que el incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo), y que sea bajo la condicin de poder hacer el cumplimiento. Recordemos que respecto de los alimentos de menores de edad, la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos, debiendo por ende acreditar la situacin contra-
280
ria. Sin embargo, esta presuncin rige slo para este efecto, y estimamos que no es aplicable a la norma en comento. 184. Interrupcin del plazo. Rige tambin para este efecto el inciso final del artculo 55, respecto a que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos estudiados.
4. EFECTOS DEL DIVORCIO
185. Momento en que produce sus efectos el divorcio. a) Entre los cnyuges. El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artculo 59 inciso 1). Efectuada la subinscripcin que exige el inciso siguiente, los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo que podrn volver a contraer matrimonio. b) Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio sea oponible a terceros deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. 186. Efectos del divorcio entre los cnyuges. a) Como acabamos de sealar, los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripcin de la sentencia ejecutoriada, con lo que quedan habilitados para volver a contraer matrimonio. b) Se pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existen-
281
C A R L O S L O P EZ D I A Z
cia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos (artculo 60). c) Se hace procedente la compensacin econmica. 187. La culpabilidad del cnyuge. Recordemos que el divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto a propsito de la compensacin econmica. No cabe entonces aplicar las normas relativas a la separacin, que toman en cuenta si la separacin fue por su culpa, y que tiene efectos sucesorios (artculos 994 y 1182 inciso 2 del Cdigo Civil) y de alimentos (artculos 174, 175 y 177 del mismo cdigo), amn de otros que ya hemos examinado.
5. L A
ACCI N DE DI V OR CI O
188. Titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio. a) Regla general. La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges (artculo 56); por ende, cualquiera de ellos podr demandar el divorcio. b) Excepcin. Sin embargo, cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54, la accin corresponder slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla. El artculo indicado seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
282
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, sealando los hechos que, sin carcter taxativo, hacen incurrir en dicha causal. 189. Caractersticas de la accin de divorcio. a) Es una accin personalsima, ya que la pueden deducir solamente los cnyuges, incluso los cnyuges incapaces tales como lo son el menor de edad y el interdicto por disipacin, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes (artculo 58). b) En ciertos casos, slo puede deducirla el cnyuge que no haya incurrido en la causal que justifica la declaracin del divorcio. c) Es una accin irrenunciable (artculo 57). d) Es una accin imprescriptible (artculo 57).
6. DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha establecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros (captulo VIII de la ley). 191. Reglas generales. Sabemos que por los principios de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su cele-
283
CARLOS LOPEZ DIAZ
bracin, lo que corresponde al principio denominado lex locus regit actum (la ley del lugar rige el acto). Del mismo modo, los efectos del contrato se rigen en principio por la ley del lugar en que se contrajo el vnculo. De este modo, las siguientes disposiciones recogen dicho principio: a) En materia de requisitos de forma y fondo del matrimonio. Sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer (articulo 80 inciso 1). b) En materia de efectos del matrimonio. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (artculo 81). Recordemos que el artculo 14 del Cdigo Civil consagra el principio de que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros, segn lo cual todos los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos. Por el principio indicado el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena; y del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile (artculo 82). c) En materia de divorcio y nulidad. 1) El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento
284
de interponerse la accin (artculo 83 inciso 1 ). 2) La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos (artculo 84). 192. Limitaciones. a) Limitaciones respecto a los requisitos de forma y fondo del matrimonio. Ya vimos que vale el matrimonio celebrado en territorio chileno, pero "siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer". Por ende, las uniones civiles de personas del mismo sexo contradas en pas extrao no pueden ampararse en la ley chilena por cuanto muchas veces incluso no son consideradas matrimonio por sus propias legislaciones (aunque en ciertos pases s lo son); y si lo fueran, no cumpliran el requisito de tratarse de la unin entre un hombre y una mujer. b) Casos en que rigen las causales de nulidad chilena. Como una excepcin al principio del denominado lex locus regit actum, se permite aplicar la ley chilena para solicitar la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero. b.1) Podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 80 inciso 20).197
197 " As, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este princi-
285
CARLOS LOPEZ DIAZ
b.2) Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes (artculo 80 inciso 3). De este modo, la aplicacin extraterritorial de la ley matrimonial chilena "es ms amplia segn este precepto que como lo era en el artculo 15 de la ley anterior, ya que esta ltima disposicin restringa la aplicacin de la ley chilena slo al supuesto en que uno de los contrayentes fuera chileno y que la contravencin se produjera respecto de los impedimentos".198 De esta manera "se le estara dando eficacia extraterritorial a la ley chilena para anular un matrimonio celebrado en pas extranjero por personas que pueden ser extranjeros y que no respeten alguna causal de las contenidas en los artculos 5, 6 y 7 (...)". As "resulta seriamente afectado el principio lex
pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma que analizamos, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio de la extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros, aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo matrimonio", ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 158.
198 CORRAL TALCIANI, HERNN, El rgimen de nulidad matrimonial en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 27 y 28.
286
locus regit actum. De otra parte es ilgico exigir que un extranjero que se casa en el extranjero tenga que respetar la ley chilena en lo que a impedimentos dirimentes absolutos y relativos se refiere. " 199 Sin embargo, el profesor Rubn Celis, quien apunta esta crtica, no participa de ella. Sostiene que el nuevo inciso 2 del artculo 80 guarda concordancia con el artculo 40 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual "los Esta-dos contratantes no quedan obligados a reconocer el matri-monio celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por extranjeros, que contrare sus disposiciones (...)", sugiriendo las causales que estn en los artculos indicados.200 193. Requisitos para que el divorcio decretado en el extranjero tenga valor en Chile. Ya sabemos que el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin (artculo 83 inciso 1 ); por ende, regir la ley extranjera vigente al momento de entablar-se la demanda respectiva. Sin embargo, para que tenga valor en Chile debe reunir una serie de requisitos: a) Que el divorcio haya sido declarado por resolucin judicial (artculo 83 inciso 3). Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern
199
CELIS RODRGUEZ, RUBN,
Sntesis esquemtica de la Ley de
Matrimonio Civil, pp. 15 y 16.

200 Ib d em , p.
16.
287
CARLOS LOPEZ DIAZ
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.201 b) Que la resolucin judicial no se oponga al orden pblico chileno. Estara en este caso, por ejemplo, "la sentencia que decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral de uno de los cnyuges".202 Esta norma est en relacin con el artculo 423 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, que seala que "toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en uno de los Estados contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si rene las siguientes condiciones: 3. Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que quiere ejecutarse". En caso que el divorcio as declarado no rena estos requisitos, "en ningn caso tendr valor en Chile" (artculo 83 inciso 3). c) Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a la ley. La ley precisa que se entender que se ha actuado en fraude a la ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
201
Prrafo 2 ( " De las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros") del Ttulo XlX ("De la ejecucin de las resoluciones") del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil (artculos 242 a 251). 202 ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de
288
tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur" (artculo 83 inciso final). Se evita de esta manera obtener en el extranjero una sentencia de divorcio que de otro modo no habra podido ser obtenida en Chile (por no poder probar los plazos de cese de la convivencia), o bien eludiendo la obligacin del pago de una compensacin econmica. La ley sanciona dicha conducta considerando la sentencia como obtenida en fraude a la ley, e incluso ampliando el plazo a cinco aos. Como ya sealamos, de conformidad al artculo 84, la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.
289
CAPITULO 21
De la compensacin econmica
194. Explicacin previa. La compensacin econmica, junto con la conciliacin y la mediacin, se encuentran contempladas dentro de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, tal como se encarga de indicarlo el epgrafe del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil. Estudiaremos en este captulo slo la primera, mientras que las dos restantes las veremos al estudiar las normas procesales pertinentes. 195. Fundamento. La compensacin econmica es, como su nombre lo dice, un mecanismo por el cual se busca proteger al cnyuge ms dbil en un proceso de nulidad, separacin o divorcio. Dado el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura matrimonial, al cesar el deber de socorro que tienen los cnyuges entre s y en particular la obligacin de proporcionarse alimentos, se justifica la incorporacin de esta institucin. Es una consagracin del mandato explcito del artculo 3, en orden a que las materias de familia reguladas por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge ms dbil.
291
CARLOS LOPEZ DIAZ
No cabe confundir la compensacin econmica con el modo de extinguir toda obligacin enumerado en el N 5 del artculo 1567 de Cdigo Civil, y que se presenta cuando dos personas son deudoras una de otra, caso en el que opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo yen los casos que determina la ley (artculos 1655 y siguientes). 196. Norma legal. El artculo 61 dispone que "si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa". Este artculo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el alcance de la expresin "cnyuge ms dbil", que emplea el artculo 3. Ya adelantamos que, en atencin a nuestros antecedentes histricos y culturales, correspondera en principio a la mujer adjudicarse dicha denominacin, pero que tal alcance no se corresponde con nuestra actual realidad, as como se des-prende del propio contexto de la ley (elemento lgico: artculos 19 inciso 2 y 22 inciso 1 del Cdigo Civil), especialmente de su artculo 62 inciso 1. 197. Naturaleza jurdica.
a) Tiene carcter de alimentos. La ley seala expresamente en su artculo 66 inciso 2 que la cuota respectiva "se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y opor-
292
tuno pago, lo que se declarar en la sentencia". Asimismo, se considera la situacin econmica del cnyuge beneficiario, que puede encontrarse en un estado de necesidad. Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el carcter de alimentos "para el efecto de su cumplimiento", no indicando que realmente lo sea. b) Tiene un carcter indemnizatorio. El artculo 61, al regular la procedencia de la compensacin econmica, se refiere al cnyuge para que "se le compense el menoscabo econmico sufrido" como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. Adems, y como seala un autor, "el juez fija una cantidad de una vez y para siempre, que tiene un carcter inmutable, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, segn sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las condiciones que ameritaron establecerlos. La compensacin econmica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas, debe pagarse con prescindencia de la situacin que en el futuro ostenten el deudor y el acreedor".203 Cabe precisar que la Ley de Matrimonio Civil atiende a la buena o mala fe del cnyuge deudor, alterando la regla segn la cual se atiende exclusivamente a la extensin del dao.
"
c) Tiene un carcter compensatorio. Podra entenderse que su fundamento estara en la reparacin del enriqueci-
203
Opinin del profesor CARLOS PIZARRO, en exposicin en semi-
nario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley
de Matrimonio Civil, p. 128.
293
CARLOS LOPEZ DIAZ
miento injusto o sin causa, considerando que si uno de los cnyuges logr una situacin econmica ms expectable que el otro, en parte no despreciable, ello se debi al apoyo que recibi del cnyuge ms dbil".204 Dicha naturaleza jurdica "resulta clarsima si tenemos presente que la Comisin rechaz, asimismo, hacer transmisible a los herederos del deudor que fallece la obligacin de pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de inventario. Estim que, al no ser alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Adems, no hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma conclusin mediante la aplicacin de las reglas generales",205 198. Procedencia.
a) Reglas generales
a.1) Procede si uno de los cnyuges: 1) no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedicado el cnyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores propias del hogar comn (artculo 61). Por ende, no es imprescindible la existencia de hijos comunes.
204 Opinin del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO AcuA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129. 205 MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos aspectos procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.
283
a.3) Procede tambin cualquiera sea el rgimen patrimonial del matrimonio. a.4) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin embargo, no se aplicar a la separacin judicial, debido a que tratndose de la separacin subsiste el deber recproco de socorro entre los cnyuges.' " b) Excepcin. Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 54, el juez podr: 1) denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o bien 2) disminuir prudencialmente su monto (artculo 62 inciso 2).
199. Factores que permiten determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin.
El artculo 62 inciso 1 seala que para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente:
a) La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges. Un vnculo matrimonial ms largo amerita un
mayor monto de la compensacin, siempre y cuando tambin haya habido una vida en comn correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos aos de vnculo pero que estn separados de hecho.
206 ORREGO ACUA, JUAN ANDRS, Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129; MATURANA MIQUEL, CRISTIN, Algunos aspectos procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29; BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUZAR, ARNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chile-no, p. 404.
284
CA R LOS LOP EZ DI A L
b) La situacin patrimonial de ambos. Tambin se tomar en cuenta para este efecto los gananciales obtenidos por el rgimen matrimonial respectivo. c) La buena o mala fe. Est en tal caso, por ejemplo, el cnyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe.
d)
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario.
Aqu se evidencia que la debilidad puede tambin referirse a la edad o al estado de salud (requisitos no necesariamente copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de un cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental. Adems, "las circunstancias no sern las mismas en una pareja joven que en un matrimonio mayor y afectarn incluso las posibilidades que tenga el acreedor de `rehacer su vida" (...)".207 e) La situacin en materia de beneficios previsionales y de salud. Mayor cobertura en previsin y salud no justifican una compensacin econmica ms extensa. f) La cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. Carecer de un ttulo o alguna cualificacin profesional puede implicar un grave obstculo al cnyuge para poder reinsertarse en el mundo laboral y generar ingresos que lo sustenten. Y aun as, dicha calidad no garantiza necesaria-mente dicha reinsercin, pues la competencia laboral, la falta de perfeccionamiento y otros mltiples factores pueden afectar dicho anhelo. Por ende, se justifica en tales casos una mayor compensacin econmica.
207
RO DR GU E Z DE V ICE NT E T U T O R, MA NU E L , Convenios regulado-
"
" res de las crisis matrimoniales , en
Convenios reguladores de las relaciones conyugales, paterno filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, pp. 275 y 276.
285
g) La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. El no considerar el trabajo que uno de los cnyuges hubiere prestado en sus actividades lucrativas del otro puede plantear una situacin evidentemente injusta, que puede ser remediada por medio de la compensacin econmica. h) Otros aspectos. No siendo la enumeracin taxativa, puede el juez considerar otros aspectos.
200. Determinacin del monto de la compensacin econmica.

a) Determinacin convencional. La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. La ley exige que los cnyuges sean mayores de edad (artculo 63). b) Determinacin judicial. En caso de falta de acuerdo, corresponder al juez determinar la procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto (artculo 64 inciso 1'). A falta de norma expresa cabra aplicar el espritu general de la legislacin, como podran ser las disposiciones contenidas en el Cdigo del Trabajo respecto a la determinacin de la indemnizacin por aos de servicio al trmino del contrato de trabajo (artculo 163 del Cdigo del ramo), o en su defecto, la equidad.
201. Momento para solicitar la compensacin econmica.

a) En la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Pedida en tales oportunidades, el
286
CARLOS LOPEZ DIAZ
juez se pronunciar sobre la procedencia de la compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artculo 64 inciso 3). b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin (artculo 64 inciso 2). 202. Forma de pago de la compensacin econmica. En la sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr establecer las siguientes modalidades: a) Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago (artculo 65 N 1'). b) Por la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin. Tambin puede hacerse por medio de la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (artculo 65 N 2). 203. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo 65, recin vistas, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario, tomando en consideracin para ello la capacidad
287
econmica del cnyuge deudor y expresando el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66 inciso 1).
2 0 4 . Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del cumplimiento de la compensacin econmica, la ley seala expresamente en su artculo 66 inciso 2 que la cuota respectiva " se considerar alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia". No seala para tal efecto un plazo mximo de pago, hablando solamente de un pago "oportuno".
a) Caso en que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago. En tal caso se rige por las normas aplicables al cumplimiento de toda obligacin. Sera el caso, por ejemplo, que se constituyera una fianza o una hipoteca. b) Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago. Rigen entonces los apremios previstos en la Ley N 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (arresto).208 Se ha sealado que debe descartarse la eventual aplicacin del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la ley, ya que vulnerara lo dispuesto en el artculo 7 N 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
208
La ley mencionada establece una serie de mecanismos para
obtener el cumplimiento de la prestacin alimenticia. Tenemos en tal caso el arresto (artculo 14); multa (artculo 13); retencin (artculo 8); caucin (artculo 10); separacin de bienes (artculo 19); arraigo (artculo 10); solidaridad (artculo 18). La ley denomina como apremio al con-templado en el artculo 14 (arresto).
299
CARLOS LOPEZ DIAZ
Jos de Costa Rica).209 Discrepamos de dicha opinin pues el artculo 66 expresamente seala que la cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento; interpretar lo contrario implica quitarle toda eficacia a dicha norma, y dejar en desamparo al cnyuge ms dbil, cual es precisamente el sentido de la ley (artculo 3 inciso 1). 205. Otros aspectos. a) Posibilidad de ceder o transmitir el crdito nacido de la compensacin econmica. Nada obsta a que as sea, pues el carcter de alimentos es para el efecto de su cumplimiento, y la ley no ha restringido tal posibilidad. b) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica. Rigen las reglas generales: en general tres aos para cuando se trate de acciones ejecutivas y de cinco para cuando sean acciones ordinarias (artculo 2515 del Cdigo Civil), plazo que se cuenta desde que se haya determina-do la compensacin econmica por las partes o bien por el juez por sentencia judicial. c) Renuncia de la compensacin econmica. Como ya vimos, la oportunidad para solicitar la compensacin econmica son precisas, y no ejercida en dichas oportunidades, precluye la posibilidad de solicitarla; nada obstara por ende a poder renunciarla, pues es un derecho que mira al inters individual del renunciante, y no est prohibida su renuncia (artculo 12 del Cdigo Civil).
VLIZ MOLLER , PATRI CI O, Divorcio, nulidad y separacin. Los caminos frente a la ruptura, pp. 64 y 65.
209
300
CAPITULO 22
Efectos del matrimonio
206. Enumeracin. Los efectos del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su desarrollo, prcticamente engloban todo lo que queda de este trabajo. Pero podemos enumerarlos de este modo: 1) los relacionados con la persona de los cnyuges, que estudiaremos a continuacin, y que podemos denominar el estatuto personal '; 2) el relacionado con los bienes de los cnyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera as un amplsimo campo en el cual encontramos los regmenes matrimoniales (sociedad conyugal, separacin de bienes, participacin en los gananciales) y otras instituciones; y 3) el relacionado con la persona de los hijos, que configura la filiacin. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho de alimentos. 207. Los derechos-deberes del matrimonio. La estructura de los derechos y deberes en materia matrimonial es singular: cada deber es a la vez un derecho, y viceversa, impone un deber. Esto escapa a la estructura normal en que una de las
301
CARLOS LOPEZ DIAZ
partes asume una obligacin y la otra parte, una carga correlativa; aqu, en cambio, los derechos y obligaciones son recprocos para los cnyuges. 208. Artculos que consagran los deberes matrimoniales. Artculo 131. "Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos". Artculo 132. "El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". Artculo 133. "Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo ". Artculo 134. "El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin". Artculo 136 "Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes".
302
209. Enumeracin de los deberes matrimoniales.
a) Deber de fidelidad. Artculo 131. El adulterio, infraccin a este deber, est contemplado en el artculo 132.
b) Deber de socorro y contribucin. Artculos 131 y 134. Consiste en el deber de proporcionarse los cnyuges los auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el pago de alimentos. c) Deber de vivir en el hogar comn. Artculo 133. d) Deber de cohabitacin. Artculo 133. Consiste en mantener los cnyuges relaciones sexuales entre s. e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artculo 131. Consiste en el cuidado y atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. f) Deber de respeto recproco. Artculo 131. Consiste en darse los cnyuges un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho. g) Deber de proteccin recproca. Artculo 131. Consiste en la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin de terceros. h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artculo 136.
210. Sancin al incumplimiento. 1) Solicitar el divorcio o la separacin, entablando la correspondiente accin; y 2) solicitar la mujer la separacin judicial de bienes (artculo 155 incisos 2 y 3).
303
CAPITULO
23
Los bienes familiares
211. Antecedentes. Numerosas legislaciones buscan la proteccin de la propiedad, mxime si sta se vincula con la familia. De este modo la proteccin de la vivienda y del patrimonio familiar se transforma en centro de inters de legislado-res y autores desde mediados del siglo XX; Chile, por consiguiente, no ha estado aislado en este fenmeno. Antes de la Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23 de septiembre de 1994, que consagr la institucin de los bienes familiares en el Cdigo Civil, existieron una serie de leyes que buscaron proteger el patrimonio familiar, especialmente cuanto dice relacin con la propiedad agraria y campesina. Tenemos al efecto la Ley N 15.020, de 1963, que facultaba al Presidente de la Repblica, a solicitud del propietario, para declarar como propiedad familiar agrcola un predio rstico calificado previamente de unidad econmica, siempre que se re-unieran los requisitos que la misma ley sealaba. Los principales beneficios eran franquicias tributarias y en la indivisin de la propiedad por causa de muerte. Posteriormente la Ley N 16.640, de Reforma Agraria, facult al Presidente de la Repblica para refundir las normas
305
CARLOS LOPEZ DIAZ
sobre propiedad familiar agrcola bajo el nombre de "pequea propiedad rstica". La Constitucin de 1925 estableca que el "Estado propender a la conveniente divisin de la propiedad y a la constitucin de la propiedad familiar" (artculo 10 N 14 inciso 2), norma que se perpetu bajo el Acta Constitucional N 3, de 1976, que estableca que para promover el acceso de un mayor nmero de personas al dominio privado, la ley deba propender a una conveniente distribucin de la propiedad y a la constitucin de la "propiedad familiar". Esta norma no se conserv en la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. 212. Generalidades. Como sealamos, los bienes familiares buscan la proteccin de la familia mediante la afectacin de los bienes que le sirven de vivienda, como asimismo los dems que seala la ley, a un estatuto jurdico privilegiado que busca conservar su unidad en el tiempo y de destino para la proteccin del ncleo familiar. Para ello la ley seala los bienes que pueden ser familiares, la forma de afectacin y desafectacin de los mismos, y una serie de otros aspectos. Su carcter excepcional est recalcado por el artculo 140, al indicar que " las reglas de los artculos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: P la existencia de bienes familiares". 213. Caractersticas de los bienes familiares. Son las siguientes:
a ) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la
afectacin de los bienes para que stos tomen el carcter de familia-
306
res; no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la desafectacin. b) Es independiente del rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges. Requiere la existencia de un rgimen matrimonial, lo que indirectamente implica que solamente procede mientras exista un vnculo matrimonial vigente. Nada obsta, sin embargo, para que subsista despus de disuelto el matri-monio, mientras no sean expresamente desafectados. c) Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo sern los bienes corporales o bien incorporales (derechos en sociedades), que permitan la existencia del grupo familiar. d) No implica alteracin del derecho de dominio sobre el bien. Slo afecta alguna de las facultades de disposicin y administracin por sus titulares, mas no implica su inembargabilidad por parte de terceros. e) Son normas de orden pblico. Por ende, los derechos concedidos por la ley en materia de bienes familiares no pueden ser objeto de renuncia.
214. Bienes que pueden ser familiares. Aqu tenemos
tres categoras de bienes:

a) El inmueble que sirva de residencia principal de la familia. Segn el inciso 1 del artculo 141, podr afectarse como familiar "el inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia ". Algunas precisiones respecto a los trminos usados: a.1) El inmueble. La norma habla de "el inmueble", lo que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles para que sean afectados.
307
- CARLOS LOPEZ DIAZ
a.2) De propiedad de cualquiera de los cnyuges. Se requiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cnyuges. De este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la familia pueda tener el carcter de familiar, si es dueo junto con uno de los cnyuges de la propiedad sealada. a.3) Que sirva de residencia principal de la familia. Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la propiedad destinada a vacacionar. b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1 del artculo 141 seala que "los muebles que la guarnecen [la residencia], podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo ". Otras precisiones: b.1) Muebles. Los inmuebles estn sujetos a otros requisitos, los ya sealados. Para los muebles, slo se requiere que guarnezcan el hogar. b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran. b.3) Propiedad del bien mueble. A propsito del bien raz se exige la propiedad de por lo menos uno de los cnyuges, en razn de la histrica importancia de la propiedad in-mueble en nuestro pas. Aunque este requisito no se exige a propsito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su necesidad para que aqullas operen. Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de " guarnecer" el hogar. En la Cmara de Diputados, se critic el alcance del precepto: "Qu podemos entender por muebles
308
que guarnecen el hogar? Un auto, un vehculo, guarnece el hogar? Un bien mueble, un cuadro, guarnece el hogar?".210 Nosotros estimamos que guarnecer implica que equipa al hogar de lo necesario, como ya lo sealamos, para la existencia de los que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran en razn que lo contrario se dara para abusos. De este modo, un vehculo perfectamente puede guarnecer el hogar cuando ste es propiedad de una familia acomodada que vive en un barrio exclusivo de difcil acceso; de este modo, su afectacin cumple los dos objetivos de la ley: evitar la dilapidacin del patrimonio familiar, como sera evitar la venta del vehculo, como asimismo obtener que ese bien siga integrado al desenvolvimiento de las actividades del hogar, como es el transporte de los miembros de la familia. Distinto sera un vehculo destinado exclusivamente al paseo u otras actividades recreativas, por no tener el carcter de un bien esencial dentro de la familia, como asimismo ocurrira cuando existen varios vehculos (cosa frecuente en los estratos medios altos y altos de nuestra sociedad). Del mismo modo, hay que atender a la realidad social de la familia para verificar si le es aplicable al bien en cuestin la calidad de "familiar". Un cuadro, por ejemplo, no puede ser considerado bien familiar en un hogar de escasa fortuna, pero s lo es si forma parte importante del patrimonio econmico de la familia, sea considerado aisladamente o en conjunto de una coleccin. En suma, si estimamos que debe
210
lntervencin del diputado Vctor Prez, citado por CORRAL
TALCIANI, HERNN,
Bienes familiares y participacin en los gananciales, p. 52,
nota 49.
309
CARLOS LOPEZ DIAZ
verificarse la realidad (estatus) social de la familia, no estamos exigiendo un requisito no establecido por la ley, sino que el nico modo de hacer aplicable esta norma a la realidad. c) Derechos o acciones en sociedades. Seala el artculo 146 que "lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia". De este modo, con esta figura se "pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a travs de formas societarias (bastante comunes en los ltimos aos en los que han proliferado las sociedades entre cnyuges), se eluda el estatuto de los bienes familiares".211
I
De este modo, tiene que tratarse de: c. l) Derechos o acciones. Este es un trmino amplio que incluye tanto: 1) las acciones de sociedades de capitales, como 2) los derechos en sociedades de personas. Estos derechos pueden pertenecer a los cnyuges en forma conjunta o separada. c.2) En sociedades. Tambin es un concepto lo suficientemente amplio como para abarcar sociedades civiles o comerciales, en todas sus variantes. c.3) Debe tratarse de sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. 215. Afectacin de los bienes familiares. Para que un bien pueda ser declarado familiar existen dos mecanismos: la
21
CORRAL TALCIANI, HERNN,
Bienes familiares y participacin en los
gananciales, p. 54.
310
afectacin por declaracin judicial, o bien por una declaracin unilateral solemne. 215.1. Primera forma. Afectacin por declaracin judicial. Dicha declaracin ser hecha por el juez de familia, el cual citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio (artculo 141 inciso 2). a) Bienes que involucra. Procede esta forma para darle el carcter de bienes familiares: 1) al inmueble de propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia principal de la familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar. b) Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento ordinario establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta de reglas especiales. Los cnyuges gozarn en este juicio de privilegio de pobreza (artculo 141 inciso 4), independientemente de sus capacidades econmicas. c) La afectacin provisoria. Segn el artculo 141 inciso 3, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". Segn Leslie Tomasello, la finalidad de esta medida "asume el carcter de una medida cautelar o de precaucin, pues tiene por propsito asegurar los resultados de la correspon"
311
CARLOS LOPEZ DIAZ
diente accin",212 beneficio que aun as desatiende los intereses de los terceros e incluso del cnyuge no propietario, "puesto que el hecho de presentar la demanda puede quedar totalmente ignorado hasta por el mismo dueo de las cosas".213 La afectacin definitiva se producir en el momento de la sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la forma en que debe practicarse. lateral solemne.
215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin uni-
a) Bienes que involucra. Slo incluye a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. b) Procedimiento. Segn lo dispone el artculo 146 incis o 30, "la afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica". Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad de que se trata para la validez de la afectacin. De este modo, 1) en una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades annimas, se requiere inscripcin en el Registro de Accionistas. 216. Efectos de la afectacin. Hay dos efectos: los que inciden en la administracin de los bienes, y los que inciden en la ejecucin sobre los mismos.
212
ToMASELLO HART, LESLIE, 150.
El rgimen de participacin en los ga-
nanciales, p.
213 C O R R A L
TALCIANI, HERNN, Bienes familiares y participacin en los
gananciales, p. 59.
312
217. Efectos en cuanto a la administracin y disposicin de los bienes familiares. Segn el artculo 142 "no se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar". De este modo, si bien el dominio del bien en ningn momento se ha perdido, sus facultades de disposicin se ven severamente limitadas. Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del caso, en los derechos o acciones. Segn el artculo 146 inciso 2 "se requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relacin con el bien familiar". 218. Forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no propietario. Cuando no intervenga directa y expresamente en el acto, podr hacerse constar por s mismo o por medio de mandatario. En el primer caso, basta que sea por escrito, la que podr ser escritura pblica en el caso que el acto requiera esa solemnidad. En el segundo caso, podr intervenir por me-dio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica, segn sea el caso (artculo 142 inciso 2). 219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad. Puede darse el caso que el cnyuge no propietario de un bien familiar: 1) manifieste su negativa en relacin a los actos de disposicin sealados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado de manifestar su consentimiento, lo que puede plantearse, por
313
CARLOS LOPEZ DIAZ
ejemplo, cuando estuviere demente o fuera del territorio de la Repblica por un tiempo prolongado. El juez de familia resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste (artculo 144). Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere esta suplencia, pues no proceder cuando la negativa se funde en el inters de la familia, situacin que ser calificada por el juez. 220. Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los bienes familiares. El beneficio de excusin. Si bien el estatuto de los bienes familiares se circunscribe al mbito familiar, es indudable que esta afectacin repercute en los derechos de terceros que hayan contratado con los cnyuges y que pretendan hacer valer sus derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la posibilidad de que de este modo se malbarate la proteccin a la familia, que es precisamente el objetivo de esta institucin, se cre el denominado beneficio de excusin, distinto ciertamente del conocido en el contrato de fianza, pero que tiene la misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo sobre aquellos que tienen el carcter de familiares. De este modo, segn el artculo 148 inciso 1, cualquiera de los cnyuges "podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor". Para ello, se aplicarn las disposiciones sobre la fianza (Ttulo XXXVI del Libro IV: artculos 2335 y siguientes) en todo aquello que corresponda. 221. Derechos de usufructo, uso y habitacin sobre los bienes familiares. Segn el artculo 147 "durante el ma-
314
trimonio,214 el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares". La declaracin judicial, seala ms adelante, servir como ttulo para todos los efectos legales. Sea para la constitucin de esos derechos como para la fijacin de su duracin, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. De todos modos el tribunal podr fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del artculo sealado se encarga de aclarar que "la constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge propietario tuviere en cualquier momento".
222. Desafectacin de los bienes familiares. Puede ser de
dos tipos: convencional o judicial.

a) Desafectacin convencional. Basta el comn acuerdo
entre los cnyuges para desafectar un bien del carcter de familiar. Si se refiere a un inmueble, requerir constar en escritura pblica, la cual deber ser anotada al margen de la inscripcin respectiva (artculo 145 inciso 1).
214
"O despus de la declaracin de su nulidad", agregaba de inme-
diato este artculo, pero dicha mencin fue suprimida por la nueva Ley de Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensacin econmica.
315
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Desafectacin judicial. Esto implica la existencia de una solicitud de desafectacin de uno de los cnyuges al juez, fundando su pretensin en que el bien declarado como familiar ya no est destinado: 1) si se trata de inmuebles, actualmente a la residencia principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a que ya no guarnecen el hogar (artculo 145 inciso 2). La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se entiende que podr solicitarse su desafectacin en el caso que se acredite que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que ste ya no sirve de residencia principal de la familia.215 Respecto a quines pueden pedir la desafectacin judicial, hay que distinguir: 1) si se trata de un matrimonio vigente, puede hacerlo slo el cnyuge propietario; 2) si se trata de un matrimonio declarado nulo o que ha terminado por muerte o por divorcio, puede solicitar la peticin correspondiente el propietario del bien familiar o cualquiera de los causahabientes del cnyuge fallecido (artculo 145 inciso final). La desafectacin se tramitar en el procedimiento ya sealado (artculo 145 inciso 2 que se remite al 141). 223. Bienes familiares y divorcio. Como ya sealamos ms arriba, los bienes familiares requieren para su constitucin de la existencia de un matrimonio, pero una vez disuelto ste, como en el caso del divorcio, los bienes subsisten en su calidad de familiares, mientras no sean desafectados.
215 CORRAL TALCIANI, HERNN,
gananciales, p. 87.
316
224. Crticas al estatuto de los bienes familiares. Las crticas han sido mltiples, al punto que si agregamos este prrafo es precisamente para prevenir al lector de la posibilidad, tal vez no lejana, de su modificacin legislativa en bsqueda de un perfeccionamiento de sus mltiples deficiencias. Las crticas arrecian no a los bienes familiares considerados en s mismos, sino a la deficiente tcnica legislativa con la que se les incorpor en el Cdigo Civil. Los principales planteamientos han sido los siguientes: a) Procedimiento contencioso. Por antonomasia un procedimiento contencioso supone la existencia de un conflicto, el cual muchas veces ac no puede existir; bastaba, en el caso presente, el otorgamiento de una escritura pblica, o a lo ms, un procedimiento no contencioso que tuviera, obviamente, la posibilidad de convertirse en contencioso. b) Afectacin provisoria. La sola presentacin (ahora "interposicin",216 luego de la reforma al artculo 141 efectuada por la Ley de Tribunales de Familia) de la demanda transformaba en provisorio al bien; luego, el juez debe oficiar al Conservador de Bienes Races con el fin de que tome razn de esta circunstancia al margen de la respectiva inscripcin de dominio, sin necesidad de ninguna clase de examen. Los terceros quedan de este modo evidentemente desprotegidos, pues in-
216
Interponer significa
formalizar por medio de un pedimento algn
recurso legal (REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, p. 1293), por lo que implicara poner en conocimiento formal una determinada solicitud, lo que vendra a ser un concepto ms amplio que el de presentacin.
317
CA R LOS LOP EZ DI A Z
cluso puede darse el caso de un cnyuge que no sepa que el otro ha obtenido la declaracin provisoria, pero declaracin al fin de un bien, que por lo general ser la vivienda comn, con el carcter de familiar.
c) Derechos de terceros. Basta que un bien sea declarado
familiar basta la interposicin de la demanda para ello para que proceda el beneficio de excusin, incluso por sobre los derechos hipotecarios que terceros tengan sobre la cosa. De este modo, en forma unilateral, puede entrar a burlarse todo el sistema de las garantas reales establecidas en el Cdigo Civil. Segn Hernn Corral, "el estatuto de los bienes familiares contiene tal cmulo de deficiencias tcnico-jurdicas que generar graves incertidumbres y pondr en jaque el sistema crediticio y los prstamos hipotecarios. La proteccin de los terceros ha quedado muy desmedrada y las normas aprobadas se prestan para toda clase de fraudes. Ya, a los pocos meses de vigencia, sta ha sido la parte de la ley que mayor incidencia social ha tenido, siendo tremendamente perjudicial para el funcionamiento del sistema general de contratacin y de las relaciones de los cnyuges con los terceros".217
217
CoRRAL TALCIANI, HERNN,
gananciales, p.
171.
318
Quinta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
CAPITULO 24
Rgimen econmico matrimonial
225. Concepto de rgimen matrimonial. Es un estatuto jurdico que regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y respecto de terceros. Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de establecer un sistema jurdico que consagre la proteccin adecua-da de los intereses de los cnyuges, o bien explcitamente busque proteger a uno de ellos, as como los intereses de los terceros que contraten con ellos. 226. Qu abarca nuestro estudio. Veremos los regmenes existentes en Chile: la sociedad conyugal, el de participacin en los gananciales y el de separacin de bienes. Previa-mente veremos los principales regmenes en Occidente y que en el fondo constituyen las diferentes alternativas de regmenes en uso. 227. Tipos de regmenes matrimoniales en el derecho occidental. Para su anlisis podemos atender a dos aspectos: el primero, en relacin con su origen, y el segundo, en relacin con sus efectos.
321
CARLOS LOPEZ DIAZ
227.1. Primera clasificacin. En cuanto a su origen.

Pued en ser de dos tipos: convencionales o contractuales y
legales o predeterminados. a) Regmenes convencionales. Aqu se admiten dos variantes: 1) libertad absoluta de eleccin de rgimen, o bien, 2) de eleccin restringida, o sea, slo se puede optar por alguno de los regmenes que ofrece la ley. b) Regmenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1) obligatorios, o bien, 2) supletorios. 227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos. Aqu tenemos al rgimen de comunidad de bienes, al de separacin de bienes, al de participacin en los gananciales, al rgimen sin comunidad y al dotal.
a) Rgimen de comunidad de bienes. Todos los bienes
aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad. Admite dos variantes: a.1) Rgimen de comunidad universal. En el que todos los bienes de los cnyuges ingresan a este fondo comn; a.2) Rgimen de comunidad restringida. En el que ingresan slo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1) comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el que ingresan al patrimonio comn los bienes muebles aportados y adquiridos durante el matrimonio, as como los inmuebles adquiridos a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas durante el matrimonio; 2) comunidad restringida sobre gananciales, en el que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio, as como los frutos de stos como de sus bienes propios.
322
b) Rgimen de separacin de bienes. Aqu no existe patrimonio comn, sino que respectivamente los de cada cnyuge, que corren en cuerdas paralelas y que cada cnyuge administra por su cuenta. c) Rgimen de participacin en los gananciales. Aqu cada cnyuge tiene la titularidad y administracin de su propio patrimonio, pero al momento de la extincin, el cnyuge que haya obtenido mayores ganancias debe compensar al cnyuge que haya obtenido menos. Sin embargo, puede variar la forma en que el cnyuge que haya obtenido menos pasa a ser titular de las ganancias, ya que puede generarse un crdito o bien una especie de comunidad diferida. d) Rgimen sin comunidad. Como su nombre lo indica, aqu no existe comunidad entre los cnyuges, pero se admite que el marido los administre, con exclusin de los bienes reservados, que administra la mujer. e) Rgimen dotal. Aqu existen dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio y que entrega al marido para que ste los administre, y los parafernales, que la mujer conserva y administra por su cuenta. 228. Tipos de regmenes matrimoniales en Chile.
Actualmente son tres: 1) sociedad conyugal, 2) separacin de
bienes, y 3) participacin en los gananciales. Se agrega el rgimen especial indgena. 229. Historia de los regmenes matrimoniales chilenos. Al redactarse y entrar en vigencia el Cdigo Civil, el nico rgimen matrimonial consagrado por el legislador era el de la sociedad conyugal, y en su forma primitiva, esto es, margi-
323
CARLOS LOPEZ DIAZ
nando absolutamente a la mujer tanto de cualquier injerencia en la administracin que efectuaba su marido como asimismo de cualquiera posibilidad de generar y administrar bienes propios. Esta situacin cambi en los primeros aos del siglo XX, cuando se suavizaron las rgidas normas dieciochescas y se le facilit a la mujer la posibilidad de tener su propio peculio separado, como asimismo poder tener mayor incidencia en la administracin del marido cuando sta fuera descuidada o negligente, pudiendo pedir medidas conservativas o bien la separacin de bienes, figura esta ltima que se incorpora el mismo ao de estas reformas (Ley N 5.521, de diciembre de 1934). Posteriormente vinieron nuevos intentos que iban desde reformar la sociedad conyugal hasta establecer un rgimen que lisa y llanamente lo reemplazara. Aunque los esfuerzos encaminados en el segundo sentido fracasaron, los avances obtenidos fueron significativos: la supresin de la incapacidad relativa de la mujer resabio del siglo XIX absolutamente incompatible con la realidad como asimismo la nivelacin de su situacin jurdica en relacin con el hombre. Posteriormente vendra por esta misma va la incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales (Ley N 19.335, de septiembre de 1994).
230. Rgimen matrimonial indgena. Segn la Ley N 19.253, conocida como Ley Indgena, y publicada en el Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, se entender que la mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cnyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aportados por slo uno de los cnyuges (artculo 4 inciso final de la ley indicada a la que ya hicimos referencia).
324
CAPITULO 25
Las convenciones matrimoniales
231. Generalidades. Las convenciones matrimoniales son el gnero y las capitulaciones, la especie. 232. Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. As las define el artculo 1715. 233. Clasificacin. Atendiendo al momento en que se pactan, pueden convenirse: 1) antes del matrimonio, o bien, 2) al momento de su celebracin. 234. Naturaleza jurdica. Atendiendo a la clasificacin sealada, se puede decir que: 1) las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio se miran como contrato dependiente;218 y 2) las capitulaciones matrimoniales cele-
218
La finalidad de los contratos dependientes no es asegurar el
cumplimiento de un contrato principal, como los accesorios, sino que manifiestamente dependen de otro: en esto se asemejan a los accesorios, no concibindose su existencia independiente.
325
CARLOS LOPEZ DIAZ
bradas al momento de contraer matrimonio, tienen carcter inmutable. 235. Caractersticas. a) Son un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin. Y como tal, el acto deber reunir todos los requisitos de existencia y de validez propios de todo acto jurdico; sin embargo, en el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos de stos escapan a las reglas generales y tienen una regulacin propia, como veremos inmediatamente. b) Afectan tanto a los esposos como a los terceros que contraten con ellos. c) Son solemnes. 236. El consentimiento y la capacidad. Las capitulaciones las pactan los esposos, sea por s mismos o por medio de un mandatario, pero la ley no permite que el consentimiento se preste a travs de un representante legal. Sin embargo, de conformidad al artculo 1721: "el menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor (...)". De este modo, en ciertos casos los incapaces proceden con la aprobacin de las mismas personas que le deben autorizar el matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus representantes legales o no, pues en este caso ellos no actan en tal calidad. Veamos cada hiptesis que puede plantearse, as bosquejado:
a) Mayores de edad. No requieren de aprobacin ni autorizacin alguna: actan libremente.
326
b) Menores adultos.219 Requieren la aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio. Obtenida la autorizacin, puede estipular todas las clusulas que le seran permitidas de ser mayor, con excepcin de las siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2) enajenacin de bienes races; y 3) constitucin de hipotecas, censos o servidumbres sobre los mismos. En tales casos requerir autorizacin judicial. c) El que se encuentre bajo curadura por otra causa que la menor edad. Requiere autorizacin del curador, y estar sujeto a las mismas reglas que el menor, ya sealadas. En este caso slo se encontrar el prdigo.
237. Las solemnidades. Se requiere distinguir si se celebran antes o durante el matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se requiere otorgar escritura pblica, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. Tal subinscripcin deber hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los 30 das siguientes al de su celebracin. En caso que se omita la subinscripcin, o no se haga en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones carecern de valor tanto respecto de las partes como de terceros (artculo 1716 inciso 1).
219
Recordemos que segn el artculo 26 del Cdigo Civil se llama
menor adulto el que ha dejado de ser impber, esto es, el varn que ha
cumplido catorce aos y la mujer que ha cumplido doce, pero que no ha llegado a cumplir los dieciocho aos.
327
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio. Debern constar en la inscripcin de matrimonio. En caso de omitirse, no tendrn valor alguno.220
238. La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.
Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. S pueden modificarse. Tales modificaciones debern hacerse con las mismas solemnidades que las originales (artculo 1 7 2 2 ) . Sin embargo, el lmite a esta libertad est en que dichas alteraciones proceden hasta el momento en que se contraiga matrimonio, pues de conformidad al artculo 1 7 1 6 inciso final, "celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1 7 2 3 ". La mencionada disposicin seala que "durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales".
a)
b) Capitulaciones celebradas al momento y con posterioridad al matrimonio. No pueden modificarse, como ya sealamos, salvo el caso recin indicado.
220 Ante la expresin "no tendrn valor alguno" no estamos en presencia de una nulidad ni otra sancin semejante. "Cuando la ley utiliza la expresin `valdrn' ello implica reconocer que mientras el matri-monio no se efecte estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo mismo, no generan derechos ni obligaciones", R o D R G U E Z G R E Z , P A B L O ,
Regmenes patrimoniales, p. 29.
328
239. Objeto de las capitulaciones matrimoniales. a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Aqu podemos reconocer dos clases de estipulaciones; las que se permiten (que constituye la regla general) y las prohibidas. La numeracin de las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues su nico lmite est impuesto por las estipulaciones prohibidas: a.1) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un rgimen matrimonial distinto al de sociedad conyugal, como el de separacin total de bienes o el de participacin en los gananciales; 2) estipular que la mujer dispondr libremente de una suma determinada de dinero, o de una determinada pensin peridica; 3) efectuar donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la mujer a los gananciales (artculo 1719 inciso 1); 5) eximir de la sociedad cualquiera parte de los bienes muebles; 6) destinacin de valores propios para comprar, durante el matrimonio, un bien raz que no ingresar a la sociedad sino para que sea propio del cnyuge. a.2) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones de los cnyuges, como en relacin con los descendientes comunes; 2) estipulaciones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1721 inciso final); y 3) en general, las capitulaciones matrimoniales no pueden contener ninguna estipulacin contraria a las buenas costumbres ni a las leyes221(artculo 1717).
221 Respecto de los alcances de estas expresiones, vase RODRGUEZ GREZ, PABLO, Regmenes patrimoniales, pp. 26 y 27, y ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N 144, p. 96.
329
- CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio. Todo lo sealado no es aplicable a las capitulaciones celebradas al momento de contraer matrimonio, ya que segn lo dispone el artculo 1715 inciso final, "slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales".
330
CAPTULO 26
La sustitucin de regmenes
240. Generalidades. El artculo 1723 dispone que "durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales". Este artculo era originalmente ms restringido, pues slo permita el traspaso desde sociedad conyugal o desde separacin parcial al de separacin total. 241. Posibilidades de sustitucin. En la actualidad, se permiten las siguientes posibilidades de sustitucin: a) De sociedad conyugal a separacin total de bienes. b) De sociedad conyugal a participacin en los gananciales. c) De separacin total de bienes a participacin en los gananciales. d) De participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
331
CARLOS LOPEZ DIAZ
242. Otros pactos. Perfectamente se permiten, al disponer el artculo 1723 inciso 3 que "en la escritura pblica de separacin total de bienes, o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa. ". 243. Requisitos. El pacto tiene las siguientes caractersticas: a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pblica, la cual debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, dentro del plazo de treinta das contados desde la fecha de la escritura. b) No admite modalidades. No es susceptible de admitir condicin, plazo ni modo. c) Es irrevocable. No podr dejarse sin efecto por el consentimiento de los cnyuges. d) No puede perjudicar a terceros. As lo ordena el inciso 2 del artculo 1723, al disponer que "el pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer (...)".
332
CAPITULO 27
La sociedad conyugal
244. Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario. Explicando lo recin sealado, podemos indicar que es aquel rgimen de comunidad restringida que se forma entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto en contrario, y en que la administracin la tiene ordinariamente el marido y puede tenerla un curador, que ser primeramente la mujer, y en que a su disolucin como rgimen los cnyuges se reparten por mitades las ganancias que hubieren obtenido. Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criticados a la luz de los tratados internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurdico. Los veremos ms adelante. 245. Figuras que pueden explicar su naturaleza jurdica.
a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea
un contrato de sociedad surge de la lectura superficial del
322
CARLOS LOPEZ DIAZ
artculo 2056,222 que prohbe toda sociedad de ganancias a ttulo universal, excepto entre cnyuges. Sin embargo, son ta-les las diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la sociedad conyugal asuma tal figura. b) Persona jurdica. Si la familia en ningn caso es persona jurdica, menos puede serlo un rgimen legal, que no es ms que eso: un conjunto de normas que busca regular el rgimen patrimonial de los bienes. c) Comunidad. Siendo comunidad de ganancias, esta posibilidad es tentadora como explicacin. Pero se diluye al efectuar un anlisis ms detenido de la especial situacin de los derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el sistema comunitario comn. d) Institucin sui generis. Es una institucin con caractersticas propias. 246. Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn. Apuntemos las principales diferencias entre ambas s o c i e d a d e s .
a)
Primera diferencia: En cuanto a su origen.
a.1) La sociedad comn nace fruto de un pacto voluntario. a.2) La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad de la l e y y por el solo hecho del matrimonio (artculo 1718).
222
Artculo 2056. "Se prohbe toda sociedad a ttulo universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohbe asimismo toda sociedad de ganancias, a ttulo universal, " excepto entre cnyuges .
323
b) Segunda diferencia: En cuanto a su subsistencia. b. 1) La sociedad comn. A falta de uno de los socios, la sociedad puede continuar con los herederos. b.2) La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad slo existe entre los cnyuges y se disuelve ipso facto si falta uno de ellos.
c) Tercera diferencia. En cuanto a la extensin del
patrimonio que abarca. c. 1) La sociedad comn no admite pactos a ttulo universal. c.2) La sociedad conyugal s. d) Cuarta diferencia: En cuanto a los beneficios. d.l) La sociedad comn admite como normal que los beneficios se repartan a prorrata de los aportes. d.2) La sociedad conyugal no; aqu los gananciales se reparten por mitad, cualquiera sea el monto de los aportes e incluso aunque uno de los cnyuges no haya aportado nada.
e) Quinta diferencia. En cuanto a la administracin.
e.1) La sociedad comn. Aqu todos los socios administran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero. e.2) La sociedad conyugal no admite esto: slo administra el marido. 247. Funcionamiento del rgimen. E l rgimen de sociedad conyugal consiste en la fusin de los patrimonios del marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No estamos hablando de una simple unin en la que cada patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo ms radical an: la unin de los patrimonios en uno solo, desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de sus
324
CARLOS LOPEZ DIAZ
bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, ser necesario precisar a cunto ascienden los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen: determinados, stos se reparten por mitades. Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facultades para poder intervenir en la administracin descuidada de un marido negligente, como asimismo poder crear y administrar ella sola patrimonios separados del de la sociedad, que corren en cuerdas paralelas a la misma y en los que la mujer goza de plena capacidad; por esto es que en la actualidad en la sociedad conyugal hay una multiplicidad de patrimonios. La sociedad conyugal es un rgimen de gran complejidad en su estructura, lo que origina una difcil comprensin para el comn de la gente y aun para el propio estudiante que se acerque por primera vez a su anlisis. Sin embargo, esta complejidad se ha visto compensada por la gran justicia de sus disposiciones, lo que, sumado a su magnfica adaptacin a la realidad chilena, lo han transformado en el rgimen ms aplicado en nuestro pas. Por esto las reformas que ha sufrido han sido ms bien retoques y adaptaciones a los tiempos que corren, pero en ningn caso una modificacin substancial del rgimen. 248. Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la sociedad es una comunidad restringida, se distinguen varios patrimonios: el social y el propio de cada cnyuge. Si adems la mujer tiene bienes reservados por ejercer una profesin, industria o comercio separados de los de su marido, se formar otro patrimonio, el reservado. A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o haber y un pasivo o debe.
325
1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
249. Generalidades. El activo puede ser real o aparente. Puede existir, adems, el haber propio de cada cnyuge. 1.a) El haber real de la sociedad conyugal 250. Concepto. Forman el haber o activo real de la sociedad conyugal los bienes que lo integran, por haber entrado a dichos bienes de manera definitiva e irrevocable, sin generar derecho a recompensa o compensacin a favor del cnyuge que lo aport. 251. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el artculo 1725 (aunque no en todos sus numerales, pues los nmeros 2 y 3 se refieren al haber aparente, el 1730 a las minas, y el 1731 al tesoro). Productos del trabajo. Segn el artculo 1725 N 1 , incluye "los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio ". Efectuemos algunas precisiones:
251.1.
a) Q u involucra el concepto "salarios y emolumentos de todo gnero": El concepto es amplio, por lo que puede comprender: 1) sueldos de empleados particulares y pblicos; 2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5) utilidades de industrias y comercios. b) Las donaciones remuneratorias. Son tales las que expresamente se hicieren en remuneracin de servicios especfi-
326
CARLOS LOPEZ DIAZ
cos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (artculo 1433). Estos ingresan al haber real pero slo en la parte que equivalga al pago del servicio. c) Las jubilaciones e indemnizaciones. Tambin ingresan, por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son una forma de remuneracin por el trabajo efectuado luego de su retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y pensiones de gracia, por tener carcter gratuito. d) Los trabajos de qu cnyuges involucra? Incluye: 1) los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efecten conjuntamente los cnyuges. Se excluye al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su administracin. e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado despus de la disolucin de la misma. Un problema podra plantearse con el trabajo que comenz antes de la vigencia de la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es divisible, entrar al haber real las remuneraciones por la parte de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b) si la obra es indivisible, como la remuneracin nace durante la vigencia de la sociedad conyugal, sta ingresa al haber real.
251.2. Frutos. Segn el artculo 1725 N 2, incluye los
"
frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio".
338
Algunos aspectos: a) Cundo el fruto est o no devengado. Se aplican las reglas generales: los frutos civiles se devengan da a da (artculo 790), mientras que en los naturales se requiere distinguir si se encuentran pendientes o percibidos. b) Qu frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes propios de los cnyuges como de los bienes sociales. c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos. Son dos: 1) accesin, en el caso que el fruto sea producido por un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el caso que el fruto provenga de bienes propios de los cnyuges. d) El marido tiene usufructo sobre los bienes de la mujer? Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley utiliza en algunos pasajes ese trmino), la respuesta es negativa: en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos con la estructura jurdica del usufructo. 251.3. Bienes adquiridos a ttulo oneroso. Seala al respecto el artculo 1725 N 5 que incluye "todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso". Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al ttulo o causa de la adquisicin y no a la incorporacin definitiva propiamente tal. De este modo, el artculo 1736 enumera algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1); b) bienes adquiridos en virtud de un ttulo saneado (N 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolucin de
339
CARLOS LOPEZ DIAZ
un contrato o revocacin de una donacin (N 3); d) bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante el rgimen (N 4); e) usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N 5); f) pago de capitales de crditos (N 6, primera parte); g) pago de intereses devengados (N 6, segunda parte); h) proporcin del precio de bienes adquiridos mediante contratos de promesa (N 7). Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos ambos:
a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepcin:
a.1) Regla: siempre sern sociales. Esto es independiente de que el bien en cuestin se compre o se inscriba a nombre de cualquiera de los cnyuges. Esto es sin perjuicio del derecho a recompensa a que pueda tener derecho el cnyuge dueo del dinero. a.2) Excepcin. Esta regla sufre excepcin en el caso de la subrogacin real, que estudiaremos ms adelante. b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el bien raz adquirido a ttulo oneroso no ingresa al haber real. Estn contemplados en los artculos 1728 y 1729. b.l) Artculo 1728. "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin".
340
Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de equidad y conveniencia pblicas, la divisin de inmuebles que no la admiten sin desvalorizarse considerablemente.223 b.2) Artculo 1729. "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto".
251.4. Tesoros. Seala el artculo 1731 que la parte del
"
tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno ". De este modo, la parte del tesoro que de conformidad con la ley pertenece al dueo del terreno, pasa a formar parte del haber de la sociedad conyugal si el terreno pertenece a ella.
251.5. Minas. Dice el artculo 1730: "las minas denun-
ciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social". Esta norma es repetida en el artculo 25 del Cdigo de Minera.
223
ENRIQUE,
R. de D. y " , tomo XXV, secc. l a , p. 218, citado por Manual de Derecho de Familia, N 161.
ROsSEL,
341
CARLOS LOPEZ DIAZ
1.b) Haber aparente de la sociedad conyugal
252. Concepto. Est formado por aquellos bienes que entran a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal, pero que otorgan al cnyuge propietario un crdito o recompensa, y que se hace efectivo a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal. 253. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos en el artculo 1725 y son: a) Dinero aportado o adquirido. Segn el artculo 1725 N 3, incluye "el dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa". b) Cosas fungibles y especies muebles aportadas o adquiridas a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Segn el artculo 1725 N 4, incluye " las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales". c) Tesoros. Segn el artculo 1731, ya citado, ingresa al haber relativo aquella parte del tesoro que la ley asigna al descubridor. 254. Presuncin de dominio a favor de la sociedad. El artculo 1739 establece una presuncin legal: " toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos,
342
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario". Siendo presuncin simplemente legal, admite prueba en contrario en orden a acreditar que el bien de que se trata es propio de alguno de los cnyuges.
1.c) Haber propio de cada cnyuge
255. Concepto. Est formado por aquellos bienes que no entran al haber aparente ni real de la sociedad, conservndose en el patrimonio propio o personal de cada uno de ellos. 256. Bienes que lo integran. Son los siguientes: a) Inmuebles que uno de los cnyuges tiene al momento de celebrar el matrimonio. b) Inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. Artculo 1726 inciso 10, y artculo 1732 inciso 1. c) Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge. Artculo 1727 N 3. Recordemos que los frutos, con los que no hay que confundir, ingresan al haber absoluto. d) Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta exclusin debe haberse efectuado en las capitulaciones matrimoniales. Artculo 1725, inciso 2 del N 4. e) Inmuebles ingresados en virtud de la subrogacin. Artculo 1736. La subrogacin la estudiaremos en un ttulo aparte.
343
CARLOS LOPEZ DIAZ
257. Situacin jurdica de estos bienes. Por ser bienes propios del cnyuge, las consecuencias que se producen son las siguientes: 1) los aumentos y mejoras que se introduzcan en ellos pertenecen al cnyuge propietario; 2) su prdida por caso fortuito slo afecta al cnyuge titular de ellos; 3) disuelta la sociedad conyugal, se retiran en especie, y 4) su administracin pertenece al marido.
1.d) La subrogacin 258. Concepto de subrogacin. Sabemos que la subrogacin puede ser de dos tipos: personal y real. Aqu se plantea una subrogacin real, esto es, un bien que pasa a ocupar el lugar jurdico de otro. 259. Problema de la subrogacin. La subrogacin se alza como una excepcin a una regla. La regla es que el bien raz adquirido a ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sera manifiestamente injusto cuando fue adquirido con valores u otro bien propio del cnyuge; la excepcin que corrige este problema es que dicha situacin no se produzca en virtud de la subrogacin. Eso es lo que seala el artculo 1727: adquirido un bien raz durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al haber de la misma si es subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges o bien si es comprado con valores propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
344
260. Clases de subrogacin. Son dos: 1) subrogacin de
inmueble a inmueble, y 2) subrogacin de inmueble a valores.

260.1. Primera clase: Subrogacin de inmueble a inmueble. Implica que se vende o cambia un inmueble propio
por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del original en el haber del cnyuge. Admite dos modalidades: subrogacin por venta y por permuta. a) Subrogacin por venta. Requisitos: 1) que se venda un bien raz de uno de los cnyuges; 2) que con su precio se adquiera otro inmueble; 3) que exista el nimo de subrogar, lo cual se manifestar tanto en la escritura de venta como en la de compra; 4) que exista proporcionalidad de valores entre los bienes que se subrogan. Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que se trate sea de la mujer: la autorizacin de sta. b) Subrogacin por permuta. Requisitos: 1) que se permute un bien raz de uno de los cnyuges por otro bien raz; 2) que exista el nimo de subrogar, lo cual se manifestar en la escritura de permuta; 3) que exista proporcionalidad de valores entre ambos bienes. Igualmente se requerir autorizacin de la mujer cuan-do la subrogacin opere en bienes suyos.
260.2. Segunda clase: Subrogacin de inmueble a valores. Esta subrogacin opera cuando las cosas compradas lo han sido con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio (artculo 1727 N 2).
345
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges; 2) que dichos valores hayan sido destinados con ese fin en las capitulaciones matrimoniales o en donacin por causa de matrimonio; 3) que que-de constancia en la escritura que tal compra se hace con el dinero proveniente de esos valores, como asimismo del nimo de subrogar; y (4) que exista proporcionalidad entre los valores y el inmueble.
261. La desproporcin en la subrogacin. Elemento comn a ambas clases de subrogacin, sus alcances son determinados por la propia ley, ya que se admite cierto margen de desproporcin, pero hasta un cierto lmite. Para ello se precisa comparar la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el inmueble que se recibe: si la diferencia excede a la mitad del precio del bien raz que se recibe, no habr subrogacin (artculo 1733 inciso 6). Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subrogacin, el bien adquirido pasar a ser social; pero como en la adquisicin se invirtieron valores propios de un cnyuge, la sociedad deber recompensa por estos valores.
2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 262. Generalidades del pasivo de la sociedad conyugal. El estudio del pasivo tambin requiere hacer de la distincin de absoluto y relativo. Tambin, ciertamente, puede dar-se el pasivo personal de cada cnyuge.
346
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal 263. Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las deudas que son sociales, entendiendo por tales las que buscan satisfacer necesidades comunes del ncleo familiar, y que la sociedad est obligada a pagar, sin derecho a recompensa. 264. Deudas que lo integran. Se encuentran enumeradas en el artculo 1740 y son: a) Pensiones e intereses. Artculo 1740 N 1 : "todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen duran-te la sociedad". b) Deudas u obligaciones contradas durante el matrimonio. Artculo 1740 N 2: "deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior". c) Pago de deudas provenientes de contratos accesorios. Segn la parte final del N 2, y como conclusin de lo sealado ms arriba, indica que "la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto'24 de toda fianza, hipo-teca o prenda constituida por el marido".
224
Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del
derecho a repetir la cantidad pagada. CABA NELLAS DE TORRE S, GU ILLERMO, Diccionario Jurdico Elemental, p. 228.
347
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Cargas y reparaciones usufructuarias. Artculo 1740 N 4: "todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge". e) Gastos relativos a la familia. El artculo 1740 N 5 incluye el "mantenimiento de los cnyuges (...)". f) Gastos relativos a los hijos. El mismo artculo incluye el "mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes (...)". g) Otras cargas de familia. Finalmente, el mismo numeral 5 dispone que la sociedad es obligada al pago de "toda otra carga de familia". Para ello dispone, a continuacin, que "se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cnyuge". h) Caso especial de dinero reservado en las capitulaciones matrimoniales. Segn el inciso final del artculo 1740: "si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido".
2.b) El pasivo relativo de la sociedad
conyugal
265. Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas que la sociedad conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un derecho de recompensa a favor del cnyuge res-
348
pectivo. En definitiva, la deuda afectar el patrimonio del cnyuge de que se trate, quien es el verdadero deudor. 266. Lo integran las deudas personales de cada uno de los cnyuges. Artculo 1740 N 3: " la sociedad es obliga-da al pago: 3 De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello". Estas incluyen: a) Primero. Deudas provenientes de obligaciones contradas por los cnyuges con anterioridad al matrimonio. b) Segundo. Deudas provenientes de delitos o cuasidelitos. Segn el artculo 1748, "cada cnyuge deber asimismo re-compensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasidelito ". c) Tercero. Deudas provenientes de obligaciones que ceden en utilidad, provecho o inters de los cnyuges y que son contradas por la sociedad. Sera el caso de las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges (artculo 1745 inciso final).
3. LAS RECOMPENSAS 267. Concepto de las recompensas. Son las indemnizaciones que los patrimonios de cada cnyuge y de la sociedad estn obligados a efectuar entre s al momento de liquidar la
349
CARLOS LOPEZ DIAZ
sociedad conyugal, con el fin ltimo de evitar el enriquecimiento injusto de alguno de ellos.
268. Objetivo de las recompensas.
a) Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la sociedad o de los cnyuges; b) Evitar las donaciones disimuladas entre los cnyuges; de este modo se protegen los intereses de los dems herederos y de los de terceros acreedores; c) Evitar el desequilibrio entre los diversos patrimonios, ya que la estructura de cada uno de ellos qued trazada por las capitulaciones matrimoniales y por la ley, por lo que esta inmutabilidad debe mantenerse, y d) Proteger a la mujer de los eventuales abusos del marido, pues de otro modo ste se enriquecera fcilmente a costa de su cnyuge.
269. Clasificacin de las recompensas. Pueden ser de
tres clases: 1) recompensas de la sociedad a los cnyuges; 2) recompensas de los cnyuges a la sociedad; y 3) recompensas de cnyuge a cnyuge.
269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los cnyuges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas a un cnyuge por diferentes motivos: a) Por el dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o adquiriere durante l (artculo 1725 N 30). b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal oper la subrogacin, y el bien adquirido era de menor valor que el bien subrogado (artculo 1733 incisos 30 a 50).
350
c) Por las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un descendiente comn, como por las que se hicieren para establecerle o casarle, cuando no aparezca que el nimo del cnyuge sea el de soportarlas (artculo 1744 inciso 1).
d) Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se hubiere invertido en la subrogacin sealada en el artculo 1733, o en otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior (artculo 1741). e) Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado (artculo 1726 inciso 2). Los conceptos por los cuales se pueden deber recompensas son mltiples y en ningn caso acaban en los ya sealados, pero todos ellos implican la necesidad de indemnizar el patrimonio del cnyuge de los desembolsos que ste haya hecho y que no est obligado a soportar, o por las sumas o bienes propios ingresados al patrimonio de la sociedad conyugal y que deben serle restituidos. 269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges a la sociedad. a) Por el pago de una deuda personal de uno de los cnyuges con los bienes de la sociedad (artculo 1740 N 3). b) Por las donaciones de bienes sociales, y por toda erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente comn, con exclusin de: 1) si la donacin fue a un tercero, sta fue de poca monta y se justifique por las circunstancias que la ley seala; y 2) si la donacin fue a un des-
351
CARLOS LOPEZ DIAZ
cendiente comn, se imputa por regla general a gananciales, salvo que conste que el cnyuge ha querido asumirla con sus bienes propios (artculos 1742 y 1747). c) Por las expensas de toda clase hechas en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (artculo 1745). d) Por el pago de la sociedad de una multa o indemnizacin proveniente de un delito o cuasidelito del cnyuge (artculo 1748). 269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge. Esto se dar cuando uno de los cnyuges obtenga un beneficio a expensas de otro, o bien provoque un perjuicio en des-medro del otro: a) Cuando con los bienes de un cnyuge se ha pagado una deuda del otro cnyuge. b) Cuando se ha producido en los bienes propios de un cnyuge un deterioro por dolo o la culpa grave del otro. c) Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los bienes de uno de los cnyuges con los bienes del otro. 270. Algunos aspectos de las recompensas.
a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el
cnyuge que alegue ser acreedor de un crdito de recompensa, deber probar los hechos en que lo funda (artculo 1698). Respecto de los medios probatorios y su procedencia, rigen las reglas generales, con excepcin de la confesin, caso en que se aplican los incisos segundo y tercero del artculo 1739: "ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o
352
debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar". b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajustado. As lo seala el artculo 1734: "todas las recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural".
4. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
271. Clases de administracin de la sociedad conyugal. Existen dos clases: la ordinaria y la extraordinaria. a) La administracin ordinaria es la que le corresponde al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administracin que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y limitaciones. b) La administracin extraordinaria, en cambio, plantea la ausencia del marido y la entrada de un curador que ser nombrado para la administracin. Este curador puede ser la mujer o bien un extrao.
353
CARLOS LOPEZ DIAZ
4.a) Administracion ordinaria de la
sociedad conyugal 272. Concepto. Constituye la regla general, y en su virtud el marido efecta la administracin de los bienes sociales como asimismo los de la mujer. Esta regla general est consagrada en varios artculos. Con relacin al marido, en el artculo 1749, que seala que "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer"; en relacin con la mujer, tenemos el artculo 1752 ("la mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artculo 145" [entindase 138]); y 1754 inciso final: "la mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". 273. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria. Si bien se plantea en relacin con el sea-lado artculo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal inconstitucionalidad afectara la institucin de la sociedad conyugal en su conjunto. Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstitucionalidad. La permanencia de una norma como la sealada implica una contravencin a la garanta de la igualdad ante la ley (artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica). Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan
354
a eliminar toda forma de discriminacin en contra de la mujer (artculo 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; artculo 17 N 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica, y la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer). Estas normas son de orden pblico y no pueden ser dispuestas por las partes (Claudia Schmidt Hott;225 Ren Ramos Pazos226). b) Segunda: los que consideran que no existe inconstitucionalidad. Aunque las limitaciones estn establecidas por ley, la mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y optar por el rgimen de sociedad conyugal. Adems, el derecho legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca hacer frente a las necesidades de la familia, no permite considerar que las limitaciones correlativas sean injustificadas, arbitrarias o caprichosas (Pablo Rodrguez Grez).227 c) Nuestra opinin. Consideramos que la sociedad conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional; desde hace dcadas se viene manifestando con creciente fuerza el fenmeno de la igualdad de la mujer en el plano jurdico, y estimamos que la conservacin de la sociedad conyugal es un bastin de discriminacin, por ms que se suavicen dichas diferencias. La correccin de dicha inconstitucionalidad implica el derrum-
225 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Nuevo rgimen matrimonial. Ley 19.335, analizada y comentada, pp. 20 y 21. 226 RAMos PAzos, REN, Derecho de Familia, N 270, tomo I, p. 218, y N 291, tomo l, p. 227. 227 RODRIGUEZ GREz, PABLO, Regmenes patrimoniales, pp. 125 y 126.
355
CARLOS LOPEZ DIAZ
be de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la exclusin de la mujer en la administracin: no es casual que el proyecto original que termin por consagrar al rgimen de participacin en los gananciales pretendiera originalmente suprimir a la sociedad conyugal y establecer el sealado rgimen como general y supletorio. 4.a.1) Administracin ordinaria de los bienes sociales 274. Facultades del marido. Tiene facultades amplias, pero con limitaciones. As se encarga de dejarlo claro el artculo " 1749 inciso 1: el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales". Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orgenes: 1) las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales; y 2) las impuestas por el Ttulo XXII del Lbro I V del Cdigo Civil. Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones matrimoniales. Sera el caso, por ejemplo, de la estipulacin en virtud de la cual la mujer dispondr de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (artculo 1720 inciso 2). Sin embargo, en ningn caso estas restricciones deben llegar al punto de privar al marido de la administracin de los bienes sociales o propios de los cnyuges, pues de otro modo tal pacto sera nulo por adolecer de objeto ilcito (artculo 1717).
275.
\ (
356
276. Limitaciones al marido impuestas por ley. El marido requiere la autorizacin de la mujer para ejecutar una serie de actos. As, la requiere:
a) Para enajenar bienes races sociales. Esta limitacin rige para las enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas provenientes de la realizacin de bienes producto de juicios ejecutivos o procedimientos concursales. b) Para gravar bienes races sociales. Pueden ser con hipotecas, censos, servidumbres u otros gravmenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes races sociales. d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. e) Para donar bienes sociales. Esta regla sufre excepcin en
el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social. f) Para arrendar o ceder la tenencia de bienes races sociales por plazos mayores a los sealados por la ley. Estos plazos son cinco aos en caso de predios urbanos, y ocho en los rsticos. Esto incluye las prrrogas. g) Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales o
constituyndose en deudor solidario u otorgando otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros. En caso de faltar la
autorizacin de la mujer, el marido obliga slo sus bienes propios.

277. Formalidades de la autorizacin. Debe reunir una
serie de requisitos: 1) debe ser especfica; 2) debe ser solemne; 3) se debe prestar personalmente o por medio de mandatario; y 4) debe ser previa a la celebracin del contrato o ejecucin deI acto.
357
a) Primero. La autorizacin debe ser especfica. Se entiende por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin determinadas.228 b) Segundo. La autorizacin debe ser solemne. Puede ser por escrito o por escritura pblica. Recordemos que no porque un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura pblica: tambin puede ser solemnidad una escritura privada, como el caso presente. c) Tercero. La autorizacin se debe prestar personalmente
o por medio de mandatario. 1) La autorizacin personal s e e n -
tiende dada cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los trminos sealados ("de cualquier modo") implica que la mujer puede desempear un rol ms o menos activo, pero de todas maneras constando su comparecencia y autorizacin. 2) El mandato debe darse por escrito o por escritura pblica. De todos modos debe ser un mandato especial. d) Cuarto. La autorizacin debe ser previa a la celebracin del contrato o ejecucin del acto. Siempre debe ser ante-rior. De ser posterior implicara una ratificacin. Recordemos que la ejecucin voluntaria del acto nulo relativamente implica la ratificacin tcita del acto o contrato (artculo 1695). 278. Suplencia de la autorizacin. Este caso se da cuando: 1) existe negativa injustificada de la mujer; y 2) cuando existe impedimento de la mujer. En tal caso ser la justicia quien suplir la autorizacin.
228
R A M OS P A z os , R E N ,
Derecho de Familia, N 243, p. 195.
358
Hay un caso en que dicha autorizacin no podr suplir-se: si la mujer se opusiere a la donacin de bienes races socia-les (artculo 1749 inciso final). a) Primer caso de autorizacin: negativa injustificada de la mujer. Segn el artculo 1749 inciso final: "la autorizacin (...) podr ser suplida por el juez de familia, previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta se negare sin justo motivo" (vase el artculo 8 N 15 de la Ley N 19.968). b) Segundo caso de autorizacin: impedimento de la mujer. El mismo artculo 1749 inciso final indica que "podr asimismo ser suplida por el juez [la autorizacin] en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio". No basta la existencia de impedimento; se requiere adems que de la demora se siga perjuicio. Ambos hechos debern ser probados por el marido. Aqu no se requiere citacin de la mujer pues sta no se encuentra en condiciones de prestarlo en razn del impedimento que le aqueja. 279. Sancin a la falta de autorizacin. Hay que hacer una serie de distinciones: a) Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados en los artculos 1749, 1754 y 1755. Constituye la regla general, atendido lo dispuesto en los artculos 1681, 1682 y 1684. b) Inoponibilidad. Dice relacin con los contratos de arrendamiento y en que la mujer no los autoriza por un plazo superior a cinco aos en caso de predios urbanos y ocho en los de rsticos. En los plazos que excedan a los sealados, habr inoponibilidad de dicho exceso a la mujer.
359
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Obligacin en bienes propios del marido. Esto se dar cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones de terceros.
280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de los bienes sociales, obligndolos. Tenemos los siguientes:
a) Compras al fiado. Segn el artculo 137 inciso 2: con todo, las compras que haya al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la par-te en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de sta".
"
b) Administracin extraordinaria. Artculo 138 inciso 1: "si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4 del ttulo De la sociedad conyugal": Esto lo veremos en un prrafo aparte. c) Impedimento del marido. Artculo 138 inciso 2: "si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio ". Sin embargo, no ser necesario acreditar perjuicio cuando se trate de la situacin con-
360
templada en el N 2 del artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.229 d) Mandato. Se refiere al caso que la mujer contraiga deudas por medio de un mandato general o especial del marido (artculo 1751): "toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad". Como vemos, la norma vuelve a la regla general, por cuanto al existir un mandato, se considera que fue el marido quien obr (artculo 1448) 4.a.2) Administracin ordinaria de los bienes propios de la mujer y del marido 281. En relacin con los bienes propios del marido. El marido dispone de las mismas facultades que tena al momento de contraer matrimonio, slo que los frutos de esos bienes ingresan al haber social. 282. En relacin con los bienes propios de la mujer. Segn la regla del artculo 1749, ya vista, "el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer". La nica facultad que tiene la mujer es autorizar al marido en ciertos casos, pues el inciso final del artculo 1754 dispone que " la mujer, por su parte, no podr enajenar
229
Esto es cuando constare en el expediente que en contra del
alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en la ley.
361
CARLOS LOPEZ DIAZ
o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis". En relacin con la constitucionalidad del inciso final del artculo 1754, nos remitimos a lo sealado ms arriba. Para su entendimiento, veremos qu actos puede ejecutar el marido por s solo y cules requieren de autorizacin. 282.1. Primero. Actos que el marido puede ejecutar por s solo. Como consecuencia de administrar bienes ajenos, las facultades del marido estn ms restringidas. Involucra los siguientes actos: a) Actos de administracin. b) Percepcin de capitales. Artculo 1579. c) Arrendamiento de bienes races. Esto siempre que no exceda los cinco u ocho aos dependiendo si el predio es urbano o rstico, pues ya vimos que en el exceso es inoponible a la mujer. d) Adquisicin de bienes races y muebles. En el caso de los bienes races, con el fin que sean objeto de subrogacin. 282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere autorizacin. Se refiere a los siguientes actos, en que necesitar la autorizacin de la mujer:
a) Enajenacin y gravamen de bienes muebles. De conformidad al artculo 1755, "para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad". Dicho consentimiento puede manifestarse de cualquier manera, pues la ley no seala el modo.
362
b) Enajenacin y gravamen de bienes races. As lo deja en claro en forma categrica el primer inciso del artculo 1754: "No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad". Ya vimos el modo en que puede intervenir la mujer dando su autorizacin y cmo puede manifestarse.
c) Provocacin de la particin en que tenga inters la
2.
mujer. Para provocar la particin de los bienes en que tenga parte la mujer, se requerir el consentimiento de sta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. As lo seala el artculo 1322 inciso
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el anterior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar partidor cuando la particin incluya bienes en que tenga par-te la mujer, pero bastar el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio (artculo 1326 inciso 2).
e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de la autorizacin de la mujer para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de cinco u ocho aos, si son predios urbanos o rsticos. De otro modo, el exceso ser inoponible a la mujer. 283. Sancin a la falta de autorizacin. a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de partidor, particin de bienes en que tiene inters la mujer, enajenacin y gravamen de bienes muebles de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, y enajenacin y gravamen de bienes races. Esto es, prcticamente en todos los casos. b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que exceda los plazos legales.
363
CARLOS LOPEZ DIAZ
4.b) Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal 284. Concepto. Constituye la excepcin, y procede en los casos en que el marido, por incapacidad o larga ausencia, no pueda efectuarla, entrando a ejercerla un curador, que ser la mujer por regla general y por excepcin un tercero. 285. Casos en que procede la administracin extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al marido. Sin embargo, necesitamos distinguir las causales que pro-ceden en los casos que la administracin sea asumida por la mujer o un tercero. 286. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer. a) Interdiccin. Puede a su vez deberse tanto a sordera o sordomudez como por demencia. b) Minora de edad. c) Ausencia. Segn las reglas del artculo 473, se entiende que una persona est ausente cuando no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y que de la falta de comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente como a terceros, como asimismo que no haya constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o negocios especiales.
286.1. Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las
reglas especiales que excluyen las generales de la curadura de
364
bienes. Para ello ser necesario distinguir entre bienes sociales y bienes propios del marido. a) Administracin de los bienes sociales. De conformidad al artculo 1759 inciso 1, "la mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido". Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tena el marido. Pero como hubo casos en que se requera la autorizacin de la mujer, y en este caso es ella la que administra, en tales circunstancias ser suplida por el juez de familia. En caso que prescinda de dicha autorizacin judicial, las sanciones son las mismas que las indicadas ms arriba para la falta de autorizacin de la propia mujer: nulidad relativa, inoponibilidad, y obligacin en bienes propios de la mujer, en los casos que se sealaron respectivamente. b) Administracin de los bienes del marido. Aqu rigen las reglas dadas para las curaduras. Debe, por ello, rendir cuentas de su administracin (artculo 415). 287. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a un tercero. a) Interdiccin del marido. Ello cuando lo sea por prodigalidad, pues segn el artculo 450 inciso 1, "ningn cnyuge podr ser curador del otro declarado disipador". b) Por incapacidad o excusa de la mujer para servir ella en el cargo de curadora. 287.1. Facultades del tercero. Siendo un tercero extrao, se rige por las reglas generales aplicables a los tutores y curadores.
365
CARLOS LOPEZ DIAZ
287.2. Trmino de la administracin extraordinaria. De conformidad al artculo 1763, "cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos preceden-tes, recobrar el marido sus facultades " administrativas, previo decreto judicial .
5. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

2 8 8 . Causales de disolucin. Estas pueden clasificarse en consecuenciales y directas, dependiendo si la disolucin de la sociedad conyugal es producto del evento de una causal propia o bien una consecuencia de la disolucin del vnculo matrimonial. Se encuentran enumeradas en el artculo 1764. 289.
Causales indirectas o consecuenciales. Son las
siguientes: a) La muerte natural de uno de los cnyuges. Ser la situacin normal de disolver tanto el matrimonio como la sociedad conyugal. b) La declaracin de nulidad del matrimonio. c) La declaracin de divorcio.
2 9 0 . Causales directas. Son las siguientes: 1) por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido; 2) por la sentencia de separacin judicial; 3) por la sentencia de separacin total de bienes; 4) por el pacto de participacin en los gananciales; y 5) por el pacto de separacin total de bienes.
definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido. La socie-
290.1. Decreto que concede la posesin provisoria o
355
dad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. a) Decreto que concede posesin provisoria. Constituye la regla general. As lo seala el artculo 84: "en virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn cual hubiera habido con el desaparecido". b) Decreto que concede posesin definitiva. Constituye la excepcin en la medida que no se concede el decreto de posesin provisoria, sino que directamente el de definitiva. Ello ocurrir en los siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco aos desde las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (artculo 82); 2) cuando hayan transcurrido diez o ms aos, cualquiera que sea la edad del desaparecido, si viviese (artculo 82); 3) caso de persona herida en guerra (artculo 81 N 7); 4) caso de prdida de nave o aeronave (artculo 81 N 8); y 5) caso de sismo o catstrofe similar (artculo 81 N 9) 290.2. Sentencia de separacin judicial. Carece de efecto retroactivo, de manera que los cnyuges reconciliados no pueden solicitar que se vuelva al rgimen de sociedad conyugal. 290.3. Sentencia de separacin total de bienes. La sentencia ejecutoriada produce el efecto de disolver la sociedad conyugal de pleno derecho (artculo 158). 290.4. Pacto de participacin en los gananciales. Des- de la vigencia de la participacin en los gananciales como rgimen alternativo, los casados bajo sociedad conyugal pueden
356
CARLOS LOPEZ DIAZ
optar por sustituir dicho rgimen por el de participacin en los gananciales. As lo seala el artculo 1792-1. 290.5. Pacto de separacin total de bienes. Este pacto es permitido en virtud de lo que seala el artculo 1723 inciso 1 Este artculo lo vimos con mayor detalle a propsito del mecanismo de sustitucin de regmenes, ampliado desde la incorporacin del rgimen de participacin en los gananciales a nuestro derecho. 291. Efectos que produce la disolucin de la sociedad conyugal. Son los siguientes: 1) nacimiento de una comunidad; 2) trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria; y 3) liquidacin de la sociedad conyugal. a) Primer efecto. Nacimiento de una comunidad. Siendo una comunidad, se regir por las normas del cuasicontrato de comunidad. Esta comunidad incluir los siguientes bienes: 1) los bienes sociales; 2) los bienes reservados de la mujer, salvo que renuncie a los gananciales, y los frutos de dichos bienes producidos hasta el da de la disolucin; y 3) los frutos de los bienes sociales y de los bienes que la mujer administre separadamente. En caso que la disolucin haya operado por la muerte de un cnyuge, la comunidad se formar entre los herederos del difunto y el cnyuge sobreviviente. b) Segundo efecto. Trmino de la administracin ordinaria o extraordinaria. La administracin se regir entonces por las normas que rigen la comunidad; por ende, los bienes sern administrados por todos los comuneros, segn lo disponen los artculos 2081 y 2305. Segn el artculo 2081, "no habin-
357
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA dose conferido la administracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidacin de la sociedad conyugal. Lo
desarrollaremos en el numerando siguiente.
6. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 292. Operaciones que comprende. Es el conjunto de operaciones cuya finalidad es separar los bienes de los cnyuges y de la sociedad, con el fin de determinar si existen o no gananciales, y para que, en el caso que existan, dividirlas entre los cnyuges. Comprende tres fases: a) La primera fase busca la determinacin del patrimonio, y comprende la faccin de inventario de los bienes, como su tasacin. b) La segunda fase implica la formacin del acervo comn o bruto y el retiro de bienes y crditos propios de cada cnyuge. c) La tercera fase implica la divisin y reparto de gananciales y la divisin del pasivo. 293. Quin realiza la liquidacin. Segn el artculo 227 N 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la liquidacin de una sociedad conyugal debe resolverse por rbitros. Sin embargo, el inciso final dispone que "los interesados, de comn acuerdo, pueden tambin solicitar al juez que conoce el pro-
358
CARLOS LOPEZ DIAZ
cedimiento sobre la separacin judicial, la declaracin de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubo entre los cnyuges".230 294. Primera fase: Determinacin del patrimonio.
a) Faccin de inventario de los bienes. Segn el artculo 1765, "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte". Con un inventario, se evita la ocultacin de bienes en perjuicio de los cnyuges, de los herederos y terceros. Deber hacerse en el menor tiempo posible (la ley slo indica que debe hacerse "inmediatamente"), y comprender los siguientes bienes: 1) los bienes sociales; 2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al momento de su disolucin, pues se presumen sociales; 3) los bienes propios de cada cnyuge; y 4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales. En relacin a los bienes sealados en el segundo punto, la existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su
230
Lo tcnico de las operaciones que involucra la liquidacin, as
como el deseo de descongestionar los tribunales, hacen desaconsejable esta ltima disposicin, agregada por la Ley N 19.947, de Matrimonio Civil.
359
posterior inclusin en el inventario no implica la prdida del dominio de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden y deben acreditar su dominio sobre ellos. El inventario opera como una medida de urgencia. El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es aquel que no rene los requisitos para ser considera-do solemne; el solemne, por su parte, es aquel que se efecta por funcionario competente, previa resolucin judicial, y con las solemnidades previstas en la ley (artculo 858 del Cdigo de Procedimiento Civil). Ser necesario practicar inventario solemne cuando entre los partcipes hubiere menores, dementes u otras personas incapaces, o bien cuando siendo todos ca-paces alguno de ellos lo solicite. En caso de omitirse el inventario solemne en las situaciones en que sea obligatorio efectuarlo, la persona que haya incurrido en la omisin ser responsable de los perjuicios que de ello deriven, debiendo adems efectuarse el inventario en la forma sealada. Por otra parte, el artculo 1768 establece que "aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada".
b) Tasacin. Hecho el inventario, ser necesario fijarles valor a los bienes. En eso consiste la tasacin. La tasacin, de conformidad con las reglas generales de la sucesin por causa de muerte, deber efectuarse por peritos, salvo que los involucrados "hayan legtima y unnimemente convenido en otra [forma]" (artculo 1335).
371
CARLOS LOPEZ DIAZ
295. Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y
crditos.
a) Formacin del acervo comn o bruto y retiro de los bienes propios de cada cnyuge. Una vez inventariados y tasados los
bienes, debemos ver varios aspectos: a.1) Base sobre el que se hacen las dems operaciones. Sobre la base del inventario y su tasacin tenemos un conjunto de bienes denominado acervo bruto o comn. Sin embargo, es fcil deducir que este conjunto puede incluir bienes de los propios cnyuges, como asimismo no incluir las indemnizaciones que los cnyuges le deban a la sociedad (recompensas). En vista de la falta de exactitud de este inventario es preciso realizar agregaciones y deducciones para que se tenga efectivamente un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual se van a efectuar el reparto de gananciales. a.2) Agregaciones. Se deben acumular todos los crditos que se adeuden a la sociedad, sea a ttulo de recompensa o indemnizacin. a.3) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan a cada cnyuge; y 2) los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto del haber del cnyuge. a.3.1) El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de cada cnyuge. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tiene derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan. Aunque la ley no seala plazo, debe hacerse tan pronto como sea posible, luego de efectuados el inventario y avalo, en el estado en que se encuentren, y con los aumentos que se deban a causas naturales, pues los que se deban a la industria humana (mejoras) debern ser recompensados a la sociedad.
372
a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obviamente que este retiro proceder en el caso que se le adeude un precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin, o sea, como acreedor de la sociedad. Este crdito se har efectivo mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que indica el artculo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y luego, a falta de aqullos, en los bienes races. En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2 del artculo 1770 indica que deber hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin de inventario y avalo, plazo que podr ser ampliado o restringido por el juez (partidor). La mujer tiene ciertas ventajas: 1) " la mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes" (artculo 1773 inciso 1); 2) si no son suficientes los bienes de la sociedad, la mujer "podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez" (artculo 1773 inciso 2); y 3) la mujer goza de privilegio de cuarta clase en su acreencia (artculo 2481 N 3). b) Posibilidad de deducir el pasivo comn. No es obligatorio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas maneras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. 296. Tercera fase: Divisin de gananciales y deduccin del pasivo. a) Divisin de los gananciales. Una vez efectuadas las agregaciones y deducciones y dems operaciones al acervo bruto, el resultado es el acervo lquido o partible que se dividir entre los cnyuges por mitades.
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones: 1) cuando la mujer renunci a los gananciales; 2) cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado otra forma de divisin; y 3 ) cuando hubiere distraccin u ocultacin dolosa de un bien social, pues en este caso el cnyuge pierde su po r c i n en la misma cosa y debe restituirla doblada. b) Divisin del pasivo. Como se ve, las deudas han sido deducidas, pero en ningn caso pagadas. Tambin procede aqu la divisin, que se requerir distinguir entre: 1) obligacin a las deudas, y 2) contribucin a las deudas, atendiendo a quin soporta las deudas en las relaciones con terceros y entre los propios cnyuges. b.1) Obligacin a las deudas. Frente a los terceros, el marido es responsable del total de las deudas sociales (artculo 1778). No as la mujer, que en virtud del beneficio de emolumento no ser responsable frente a terceros de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia de lo que recibi a ttulo de gananciales. b.2) Contribucin a las deudas. La regla general es que los cnyuges deban soportarlas por mitades. Sin embargo, hay excepciones: 1) cuando se trata de una deuda personal de un cnyuge; 2) en el caso del ya mencionado beneficio de emolumento; 3) cuando los cnyuges han estipulado un reparto diferente; y 4) cuando se trata de una obligacin indivisible, caso en el que el acreedor podr perseguir su cumplimiento en el patrimonio del marido o de la mujer indistintamente.
374
7. ACEPTACIN Y RENUNCIA DE GANANCIALES
297. Aceptacin de los gananciales. Carece de una regulacin legal explcita, por lo que se puede deducir que: a) La aceptacin puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando se manifieste en trminos formales y explcitos, y tcita cuando resulte de la ejecucin de actos que hagan deducir inequvocamente su intencin de aceptar los gananciales. b) Debe ser pura y simple y debe referirse a la totalidad de los gananciales. No proceden las aceptaciones sujetas a modalidad y las parciales. En caso que haya entrado en poder de la mujer una parte del haber social a ttulo de gananciales, se le entiende aceptado en el todo. c) Tiene efecto retroactivo. La aceptacin se entiende he-cha desde el momento de la disolucin de la sociedad conyugal.
d) No se requiere de autorizacin judicial para aceptar. e) Es irrevocable. Salvo las hiptesis de error de hecho,
fuerza y dolo. f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario (artculo 1767). Corresponde al denominado beneficio de emolumento, y que describe el artculo 1777. Esto implica que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de lo que recibe a ttulo de gananciales. 298. Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no responde de las deudas socia-
375
CARLOS LOPEZ DIAZ
les, que slo podrn ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reintegro.231 Es un medio de proteccin que pone a cubierto a la mujer de una administracin descuidada del marido.
298.1. Naturaleza jurdica. No estamos en presencia de
una donacin o un acto de liberalidad que implique traspaso de bienes o derechos de la mujer o sus herederos a favor del marido. "Se trata simplemente del ejercicio de una opcin; de una decisin unilateral adoptada por la mujer o sus herederos en orden a tomar o no el producto de la administracin de la sociedad" .2 '2
298.2. Forma de efectuar la renuncia. Es necesario dis-
tinguir: a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la forma de capitulacin matrimonial. Requerir autorizacin judicial si la efecta una menor de edad. b) Renuncia despus del matrimonio. Igual requerir autorizacin judicial en caso que la cnyuge sea menor de edad, pero esta facultad se ampla adems a los herederos, con la misma limitacin. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la disolucin de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer.
231
232
RAMOS PAzos, REN,
Derecho de Familia, N
358, p. 270.
Comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABIN, en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibez, N
1, 2004, p. 9.
376
298.3. Caractersticas de la renuncia. a) Es un acto puro y simple; no admite modalidades. b) Es un acto jurdico unilateral. Requiere slo la voluntad de la mujer o de sus herederos. c) Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de engao, error, fuerza o se la deje sin efecto en razn del fraude que genera a los acreedores del renunciante. d) Es consensual. La ley no seala formalidades, salvo el caso de renuncia que se efecte por medio de capitulaciones matrimoniales. 298.4. Personas que pueden renunciar a los ganandales.
a) La mujer. b) Los herederos de la mujer. c) El marido. Nada impide que el marido tambin renun-
cie a los gananciales, pero ello no implica su liberacin de responsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la sociedad, constituye una donacin revocable del marido a la mujer. 298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes: a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden, incluso respecto de los cnyuges. Esto implica que la mujer pierde todo derecho sobre los bienes de la sociedad; as, no existiendo comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su participacin en las deudas sociales, que gravan sola-mente al patrimonio del marido. b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes. Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los mis-
377
CARLOS LOPEZ DIAZ
mos bienes que administra separadamente, y sobre las recompensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad. 298.6. Revocacin y rescisin de la renuncia. Ya vimos la regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones. Segn el artculo 1782 (que tambin consagra la regla general) aqullas son: a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con engao. b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza, de conformidad con las reglas generales.
367
CAPTULO 28
El patrimonio reservado de la mujer casada
299. Nociones previas. Recordemos que dentro de su complejidad, la sociedad conyugal tiene un fin muy preciso: proteger a la mujer, permitindole en la medida de lo posible incrementar el patrimonio respecto del cual ella recibir la mitad, incluso interviniendo en la administracin. Pero qu pasa cuando la mujer entra a desempear un trabajo propio? En tal caso se presenta el denominado "patrimonio reservado", "bienes reservados" ola popularmente llamada " compra por el 150", en referencia al artculo del Cdigo Civil que regula esta materia. En sntesis opera as: la sociedad conyugal sigue operando, pero en paralelo al patrimonio reservado que la mujer obtenga en razn de ejercer una profesin, industria, empleo u oficio separada de su marido. Como es una situacin excepcional, la mujer deber indicar expresamente que obra dentro de ese patrimonio, a fin de incrementarlo y facilitar su conduccin, que de otro modo ira a la sociedad comn y lgica-mente a la administracin del marido. De esta manera ella acta con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.
368
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero un da se nos presentar un problema. Cuando se termine la sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendr sentido, y la mujer tendr derecho a recibir la mitad de los gananciales que haya obtenido el marido en su administracin. Es fcil de advertir que esto sera una oportunidad de lucro indebido para la mujer, ya que tendra una gran masa patrimonial sobre la cual ser duea. Pero no es tan as: recordemos que toda la lgica de la sociedad conyugal es favorecer a la mujer, no brindarle utilidades (para tal caso estn las sociedades civiles comerciales), as que la ley le da una opcin: elegir entre la mitad de los gananciales fruto de la administracin del marido, o bien quedarse con lo que ella haya obtenido en su patrimonio reservado. De esta manera se cumple plenamente el objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la mujer, y no enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto segn ya lo hemos visto. De lo anterior se deriva un pequeo problema que recin se ha detectado. Si la mujer opta por los gananciales, en el fondo est reconociendo tcitamente que ella maneja mejor los dineros y que el marido o no administr bien, o no tuvo fortuna en los negocios sociales. En suma, est sealando que l fue "el cnyuge ms dbil", requisito indispensable para la procedencia que la compensacin econmica. As que para la mujer hay un riesgo latente: al preferir su patrimonio reservado le abre tcitamente la puerta a su ahora ex marido para que le demande de tal compensacin. Problema que los abogados debern tener\ presente. 300. Bienes o patrimonio reservado? La denominacin correcta les la de "patrimonio reservado", ya que los bienes reservado que lo conforman constituyen un verdadero
369
patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y administrador y un destino reglamentado por la ley.233 301. Generalidades del patrimonio reservado. El artculo 140, indica que "las reglas de los artculos precedentes sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a El ejercitar la mujer una profesin, industria, empleo u oficio". De conformidad al artculo 150, "la mujer casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria". Respecto de ellos, la mujer "se considerar separada de bienes". Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce como peculio profesional o industrial. 302. Requisitos para que exista patrimonio reservado. Son los siguientes: a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes adquiridos por otras vas, tales como una herencia. b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a que no exista colaboracin ni ayuda directa, personal y priva-da entre los cnyuges. c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. Aqu se atiende nuevamente a la poca en que se realiz el trabajo. Si fue efectuado antes del matrimonio, pero fue pagado cuando ste ya exista, no se cumple este requisito y por ende no puede ingresar al patrimonio reserva-
233
RODRIGUEZ GREZ,
PABLo,
nin en contra de
RAMOS PAZos, R EN,
Regmenes patrimoniales, p. 195. OpiDerecho de Familia, N 368, p. 274.
370
CARLOS LOPEZ DIAZ
do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneracin cuan-do la sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado durante la vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio reservado. d) Que dicho trabajo sea remunerado. 303. El activo del patrimonio reservado. Est integra-do por los siguientes bienes: a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del trabajo separado. Incluye honorarios, sueldos, comisiones, pensiones, indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc. b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones o bienes. Es el caso de las indemnizaciones que reciba la mujer por concepto del seguro contratado sobre un bien propio, o como el recibido por la expropiacin de los mismos. c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Es el caso, por ejemplo, de las rentas de arrendamiento producidas por un bien reservado. 304. El pasivo del patrimonio reservado. Est integra-do por: a) Las deudas contradas por la mujer dentro de su administracin separada. Artculo 150 inciso 5. b) Las deudas contradas por la mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Artculo 137 inciso 1. c) Las deudas contradas por la mujer respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido. Artculo 138 bis.
305. Casos en que deudas provenientes del patrimonio reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patri-
371
monio. Son dos situaciones: 1) cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y 2) cuando existen bienes bajo administracin de la mujer en virtud de los artculos 166 y 167.
a) Primer caso. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado.
Ser el caso planteado por el inciso 5 del artculo 150, que establece que "los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino
con arreglo al artculo 161".
El sealado artculo 161 dispone a su vez los dos casos en que responden los bienes del marido: 1) "cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer" (inciso 2); y 2) "a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta" (inciso 30).
caso. Cuando existen bienes bajo administracin de la mujer en virtud de los artculos 166y 167. El
b) Segundo
artculo 166 se refiere a las donaciones, herencias o legados hechos con la condicin precisa de que en las cosas donadas, hereda-das o legadas no tenga la administracin el marido, caso en el que si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas que el artculo 166 seala. Por su parte, el artculo 167 se refiere al caso en que en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes, caso en
383
CARLOS LOPEZ DIAZ
el que se aplicarn a esta separacin parcial las reglas del artculo precedente. 306. Administracin del patrimonio reservado. a) Facultades de la mujer. La administracin le corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de edad. Sin embargo, existe una limitacin. Est sealada en el artculo 150 inciso 2, y dispone que en el caso que fuere menor de 18 aos, necesitar de autorizacin judicial, con cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o bien demandando. b) Facultades del marido. Por regla general carece de facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a continuacin: b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de disipacin, ninguno de los cnyuges puede ser curador del otro); b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato conferido por la mujer. 307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio reservado; 2) a que se actu dentro de ese patrimonio; o bien, 3) que un bien determinado est comprendido en el patrimonio reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser producida por la mujer o bien por un tercero.
384
a) Prueba producida por la mujer. Se producir en dos casos: cuando se desconozca por parte de terceros su facultad de administrar su patrimonio reservado, como cuando el marido pretenda ejercer sobre dichos bienes facultades que no le corresponden. Proceder la aplicacin de las reglas generales en materia probatoria, tanto respecto de los medios proceden-tes, valor probatorio, como de su apreciacin comparativa. b) Prueba producida por un tercero. Se producir cuando la mujer pretenda desconocer la validez del pacto vlidamente contrado dentro de su patrimonio separado. En este caso existe una presuncin, establecida en el artculo 150 inciso 4. Tal seala que " los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido". De este modo tenemos que reunindose los siguientes requisitos: 1) que el bien objeto del contrato no sea un bien propio de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (esto es, que no sea de los indicados en los artculos 1754 y 1755); 2) que se acredite por parte de la mujer que ejerce o ha ejercido una profesin, industria o comercio separados de su marido, por medio de instrumentos pblicos o privados; y 3) que el acto o contrato conste por escrito y que en el mismo se haga referencia a los instrumentos sealados
385
CARLOS LOPEZ DIAZ
anteriormente, operar a favor del tercero una presuncin de derecho en orden a que la mujer tena la aptitud necesaria para ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata, y cualquier accin de nulidad fundada en que la mujer actu fuera del mbito de su patrimonio reservado no prosperar. Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presuncin por carecerse de uno de los requisitos para que opere, deber regirse por las reglas generales en la materia. 308. Situacin de los bienes del patrimonio reserva-do a la disolucin de la sociedad conyugal. Requiere de una distincin: a) Caso en que la mujer o los herederos hayan aceptado los gananciales. Los bienes ingresan a formar parte de los gananciales, y se repartirn de conformidad con las reglas generales relativas a la liquidacin de la sociedad conyugal. b) Caso en que la mujer o los herederos no hayan aceptado
los gananciales. Se produce el efecto inverso, cual es que los
bienes mencionados no ingresan a formar parte de los gananciales, con lo que los herederos o la mujer pasan a ser dueos definitivos de los mismos.
386
CAPTULO 29
Separacin de bienes
309. Generalidades. En la separacin de bienes, rgimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cnyuge conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del cual goza de absoluta libertad de administracin. Al respecto el artculo 152 seala que separacin de bienes "es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto deI tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes". En verdad en la separacin de bienes no hay propiamente un rgimen de bienes entre los cnyuges, ya que hay ausencia de l. En su virtud, los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo (artculo 159 inciso 1). 310. Separacin de bienes durante el matrimonio. Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgi-
387
CARLOS LOPEZ DIAZ
men de participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos, lo cual es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los bienes familiares (artculo 159 incisos 2 y final). 311. Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se combinan entre s. a) Atendiendo a su extensin. Puede ser: 1) total, caso en el que se refiere a todo el patrimonio de los cnyuges; y 2) parcial, caso en que se refiere a ciertos y determinados bienes. b) Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2) judicial y 3) convencional. De este modo, la separacin de bienes legal y convencional pueden ser total o bien parcial; en cambio, la separacin judicial ser siempre total. 312. Separacin de bienes y bienes familiares. En estricto rigor, al no haber sociedad conyugal, no proceden las autorizaciones para enajenar, gravar, arrendar, etc., de los bienes y en las condiciones que vimos en dicho rgimen, pudiendo actuar cada cnyuge en forma separada e independiente. Sin embargo, en la prctica est el problema de que el bien respectivo pueda tener el carcter de bien familiar, lo cual implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta manera, la escritura de venta de un bien raz que en principio requerira solo del cnyuge propietario, conviene que se haga tambin con la firma del otro, declarando que el inmueble no es bien familiar, o que sindolo, autoriza la venta. Valga lo sealado tambin a propsito del rgimen de participacin en los gananciales.
388
313. Separacin judicial de bienes. Es aquella que se produce en virtud de una sentencia judicial que as la declara, a peticin de la mujer en los casos determinados por la ley.
313.1.
bienes.
Caractersticas de la separacin judicial de
a) Slo compete a la mujer el solicitar separacin judicial de bienes. b) Slo proceder su declaracin cuando operen las causales sealadas taxativamente en la ley. c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera sea la cantidad de aos que lleve la mujer casada, siempre podr pedir la separacin judicial. d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. As lo impone el artculo 153. e) Siempre ser total.
313.2. Causales de separacin judicial de bienes. Son las siguientes: 1) administracin extraordinaria; 2) apremio en caso de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4) mal estado de los negocios del marido; 5) administracin fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8) separacin de hecho.234
234
El divorcio con disolucin de vnculo no produce propiamente
una separacin de bienes, sino que abiertamente la disolucin de cualquier rgimen que pudiera existir entre los cnyuges.
389
CARLOS LOPEZ DIAZ
En buenas cuentas la mujer est afirmando que ella administrar mejor sus bienes que su marido, o bien que en atencin a un hecho de especial gravedad o reproche, lo ms conveniente es que sea ella la que realice tal labor. a) Administracin extraordinaria. Segn dispone el artculo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I". Nos remitimos a lo sealado a propsito de la administracin extraordinaria, ya estudiada. b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias. Segn el artculo 19 de la Ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podr pedir separacin judicial en caso que, obligado el alimentante al pago de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma sealada en el artculo 14 de la indicada ley. c) Insolvencia del marido. As lo dispone el inciso 1 del artculo 155. No se requiere que el marido est declarado en quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal. d) Mal estado de los negocios del marido. Seala al respecto el inciso 4 del artculo 155: "si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer".
390
Recordemos que el sentido de la sociedad conyugal es proteger a la mujer, y en este caso la insolvencia, o el mal estado de los negocios del marido, ponen en riesgo su patrimonio. No se requiere un mal estado palpable: basta que exista el riesgo inminente de un desastre financiero para que la mujer solicite la separacin. Asimismo, el mal estado del negocio debe ser resultado de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, no procediendo otras causas, tales como la de haber sido el marido dueo de una fortuna antes de casarse. De todas maneras el marido puede oponerse a la separacin, prestando para ello fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. e) Administracin fraudulenta del marido. Lo establece como causal el inciso 1 del artculo 155. Se entiende por tal la que implica la ejecucin deliberada de actos ilcitos con el fin de perjudicar a la mujer. No puede el marido aqu ofrecer cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. f) Incumplimiento de deberes matrimoniales. Especficamente los consagrados en los artculos 131 y 134, segn lo dispone el inciso 2 del artculo 155. Aqullos se refieren a los deberes de fidelidad y de socorro y contribucin, ayuda mutua, respeto y proteccin recprocos, o bien incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil (artculos 26 y 27 de dicha ley). g) Ausencia injustificada del marido. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes.
391
CARLOS LOPEZ DIAZ
h) Separacin de hecho. La mujer podr pedir la separacin de bienes si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges.
313.3. Efectos de la separacin judicial de bienes. a) El efecto de la separacin opera hacia el futuro; carece de efectos retroactivos. b) Es irrevocable (artculo 165 inciso 1). c) Se produce la disolucin de la sociedad conyugal. d) La mujer deber concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades. La regulacin, en caso de desacuerdo, la realizar el juez. 314. Separacin legal de bienes. Se divide en: a) separacin legal total, y b) separacin legal parcial.
a) Separacin legal total. Causales:
a. l) Separacin judicial. El artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil. En estricto rigor al no existir alguno de los regmenes indicados, oper una separacin total de bienes. a.2) Caso de cnyuges casados en el extranjero. Segn el artculo 135 inciso 2: "los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes (...)". Sin embargo, la ley les ofrece la posibilidad que pacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, para lo cual debern proceder a inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago.
392
b) Separacin legal parcial. Causales: b.1) Caso del artculo 166. Dice relacin con los bienes que la mujer ha adquirido en razn de una donacin, herencia o legado hechos con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido. Respecto de ellos la mujer se mirar como separada de bienes. b.2) Caso del artculo 150. Dice relacin con los bienes que la mujer ha adquirido en razn del ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Respecto de ellos, la mujer se considerar separada de bienes. Nos remitimos a lo ya estudiado. b.3) Carcter irrevocable. La separacin efectuada por disposicin de la ley es irrevocable (artculo 165 inciso 1). 315. Separacin convencional de bienes. Se divide en: a) separacin convencional total, y b) separacin convencional parcial.
a) Separacin convencional total. Causales:
a.1) Capitulaciones matrimoniales anteriores al imonio. Segn lo dispone el artculo 1720 inciso 1, en ellas podr estipularse separacin total o parcial de bienes. a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. Artculo 1715 inciso 2. En dichas ca i p tulaciones podr pactarse solamente separacin total de bienes o participacin en los gananciales. a.3) Por convenirlo los cnyuges durante la vigencia del matrimonio. Los cnyuges pueden estar casados bajo sociedad conyugal, participacin en los gananciales o bien separacin
matr
393
CARLOS LOPEZ DAZ
parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar separacin total de bienes, cumpliendo los requisitos del articulo 1723.
b ) Separacin convencional parcial
b.1) Enunciacin. Proceder en uno de los casos mencionados ms arriba, esto es, en las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, ya que no se puede pactar en las capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio. b.2) Carcter revocable. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723 (artculo 165 inciso 2).
394
Participacin en los gananciales
CAPITULO 30
316. Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley N 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994, buscaba originalmente constituirse en el rgimen supletorio, en reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la imposibilidad de obtener en el Congreso las mayoras constitucionales se la aprob, con diversas modificaciones, como rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de bienes. La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el rgimen de participacin en los gananciales no es nueva, pues ya en 1970 y luego en 1987 se elaboraron proyectos que no cristalizaron. Fue el ltimo, iniciada su tramitacin en 1991, en cambio, el que alcanz la consagracin legal. 317. Caractersticas del rgimen. a) es un rgimen legal o de regulacin predeterminada; b) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y separacin de bienes; c) es convencional; y d) es un rgimen de participacin en su modalidad crediticia.
395
CARLOS LOPEZ DIAZ
318. Participacin en los gananciales y bienes familiares. Nos remitimos en este punto a lo sealado a propsito
de la separacin de bienes, donde se plantea el mismo problema y con idntica solucin. 319. Funcionamiento del rgimen. El rgimen de participacin en los gananciales busca que cada cnyuge obtenga una participacin crediticia (no comunitaria, a diferencia de la sociedad conyugal), en los gananciales que surjan del resultado positivo que produce la diferencia entre un patrimonio originario y uno final, calculados respectivamente al inicio y trmino del rgimen en cuestin. Veamos el concepto de cada uno de estos elementos (artculo 1792-6) : a) Patrimonio originario. "Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen de participacin en los gananciales que establece este Ttulo ". b) Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino de dicho rgimen...". c) Gananciales. "Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final...". En los siguientes numerandos explicaremos cmo se determinan cada uno de estos patrimonios. 320. Formas de iniciar el rgimen. Puede efectuarse de dos maneras: acceso ordinario (capitulacin matrimonial pactada antes o en el acto del matrimonio o bien por una convencin matrimonial pactada durante su vigencia), y acceso extraordinario (matrimonios contrados en el extranjero).
396
320.1. Primera forma. Acceso ordinario. Esta, como ya adelantamos, puede consistir en: a) Capitulacin matrimonial pactada con anterioridad al matrimonio. Los contrayentes pueden pactar participacin en los gananciales antes del matrimonio mediante escritura pblica que se subinscribir al margen de la inscripcin de matrimonio, sea al momento de celebrarse ste o dentro de los 30 das siguientes (artculo 1792-1, relacionado con el artculo 1716 inciso 1). b) Capitulacin matrimonial pactada en el acto del matrimonio. Segn lo dispone el inciso 2 del artculo 1715, " en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales", y requerir tambin de subinscripcin al margen de la inscripcin de matrimonio. c) Convencin matrimonial pactada durante la vigencia del matrimonio. As lo seala el inciso 1 del artculo 1723: "durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales". Dicho pacto se sujetar a lo que dispone el sealado artculo 1723, requisitos que ya estudiamos en su oportunidad. 320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario. Este se aplica a los matrimonios contrados en el extranjero, los que se mirarn en Chile como separados de bienes, " a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin
397
CARLOS LOPEZ DIAZ
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin". 321. La faccin de inventario. Segn lo dispone el artculo 1792-11, "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario ". La omisin de este requisito no apareja otra sancin que la prdida de un medio probatorio ya que, como lo dispone el inciso 2, "a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito". De todas maneras se admiten otros medios de prueba si se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento (inciso final).
322. Posibilidad de mutacin de rgimen.
a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3 del artculo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separacin total por sociedad conyugal, 2) participacin en los gananciales por sociedad conyugal; 3) separacin total pactada durante el matri-monio por ningn otro; y 4) participacin en los gananciales pactado durante el matrimonio por ningn otro. b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres casos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por participacin en los gananciales (la otra alternativa es por separacin total); artculo 1723 inciso 1, y artculo 1792-1; 2) la separacin total (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) pue-
398
de ser sustituida por participacin en los gananciales por un pacto realizado durante el matrimonio (artculos 1723 inciso 1 y 1792-1); y 3) la participacin en los gananciales (sea pactada antes o en el acto del matrimonio) puede ser sustituida por pacto de separacin total celebrado durante el matrimonio (artculos 1792-1 inciso 3, y 1792-27 N 6).
323. Funcionamiento del rgimen de participacin. Los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. Cada cnyuge mantiene libertad de gestin, administrando, gozando y disponiendo libremente de lo suyo. Slo al finalizar la vigencia del rgimen se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges, teniendo stos derecho a participar por mitades en el excedente (artculo 1792-2). Estos principios, segn lo dispone el inciso final, rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los "artculos siguientes", que estudiaremos a continuacin, y las contenidas en el prrafo 1 del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil, esto es, las relativas a las obligaciones y derechos entre los cnyuges.
324. Terminacin del rgimen de participacin. Las causales de disolucin del rgimen de participacin en los gananciales son: a) muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N
1 ); b) presuncin de muerte de uno de los cnyuges (artculo 1792-27 N 2); c) declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (artculo 1792-27 N 3);
399
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) separacin judicial de los cnyuges (artculo 1792-27 N4

e) sentencia que declare la separacin de bienes (artculo 1792-27 N 5); y f) pacto de separacin de bienes (artculo 1792-27 N 6).
325. Determinacin de los gananciales.

a) Determinacin del patrimonio originario. Por patrimonio originario de cada cnyuge se entiende "el existente al momento de optar por el rgimen de participacin" (artculo 1792-6 inciso 2). A este patrimonio se le deben efectuar una serie de a r g egaciones y deducciones con el fin de precisarlo en forma exa cta. a.1) Agregaciones. Las agregaciones sealadas en esta disposicin son semejantes a las contempladas a propsito de la sociedad conyugal en el artculo 1736, y se encuentran en el artculo 1792-8, con excepcin de la ltima: bienes adquiridos por prescripcin o transaccin (N 1); bienes adquiridos en virtud de un titulo saneado (N 2); bienes que regresan por nulidad o resolucin de un contrato o revocacin de una donacin (N 3); bienes litigiosos cuya posesin pacfica se ha adquirido durante el rgimen (N 4); usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N 5); pago de capitales de crditos (N 6, primera parte); pago de intereses devengados (N 6, segunda parte); proporcin del precio de bienes adquiridos mediante co ntratos de promesa (N 7); y bienes adquiridos a ttulo gratuito, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (artculo 1792-7 inciso 2).
400
a.2) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen deber deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. As lo dispone el inciso 1 del artculo 1792-7. a.3) Resultado de la operacin. La diferencia arrojar una cifra que ser el monto al que asciende el patrimonio originario. Pero en el caso que "el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar ca-rente de valor" (artculo 1792-7 inciso 1). Esto es, equivaldr a cero. a.4) Prueba del patrimonio originario. Ello depender: 1) si se efectu inventario; y 2) si no se efectu inventario; ambos en el momento de pactar el rgimen. Nos remitimos a lo ya sealado al respecto (artculo 1792-11). b) Determinacin del patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el que exista al trmino del rgimen de participacin en los gananciales" (artculo 1792-6 inciso 2). El patrimonio final resultar de deducir al valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (artculo 1792-14). No se tomar en cuenta para ello si los bienes de que se trata fueron adquiridos a ttulo gratuito u oneroso, o bien son corporales o incorporales. De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente el valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de los actos que la ley seala, ejecutados durante la vigencia del rgimen. b.1) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el artculo 1792-15:
401
CARLOS LOPEZ DIAZ
donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos socia-les, en consideracin a la persona del donatario (N 1); cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge (N 2); pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones, sealadas en los incisos finales del artculo 1792-15: 1) las agregaciones sern efectuadas considerando el estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin; y 2) todo lo sealado no rige si el acto hubiere sido autorizado por el otro cnyuge. b.2) Requisitos de la agregacin. Deben cumplirse tres requisitos: 1) que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del rgimen; 2) que el acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge; y 3) que el acto produzca una disminucin del activo del patrimonio final de uno de los cnyuges. b.3) Sancin a la distraccin, ocultacin o simulacin. Segn lo dispone el articulo 1792-18, "si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas". Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el artculo 1768, a propsito de la sociedad conyugal. b.4) Deducciones. Deber deducirse del valor del activo del patrimonio final el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. As lo establece el artculo 1792-14. Como el crdito de participacin en los gananciales es sin perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyu-
402
ges (inciso final del artculo 1792-19), se deducirn incluso las obligaciones que un cnyuge tenga respecto de otro. b.5) Prueba del patrimonio final. Este se efecta por medio de un inventario, respecto del cual el artculo 1792-16 seala algunas reglas. En efecto, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen. Este plazo podr ser ampliado por el juez por una sola vez y hasta por igual trmino. Respecto al inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba a favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Este podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, para lo cual podr usar todos los medios de prueba. De todos modos, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en conformidad a las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, requiriendo las medidas precautorias que procedan. 326. Valoracin de los patrimonios originario y final.
a) Valoracin del patrimonio originario. 1) Valoracin del
activo. Los bienes que lo componen se valoran segn su estado al momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes. Respecto de los bienes adquiridos durante su vigencia y que deben agregarse a este patrimonio, se valorarn segn el estado en que se encontraban al momento de su adquisicin (artculo 1792-13 inciso 1). 2) Valoracin del pasivo. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo (inciso final del artculo 1792-13).
403
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Valoracin del patrimonio final. 1) Valoracin del activo. Los bienes que lo componen se valoran segn su estado al momento de la terminacin del rgimen. Respecto de los bienes sealados en el artculo 1792-15 esto es, las agregaciones imaginarias se apreciarn segn el valor que hubieran tenido al trmino del rgimen. En cuanto a la valoracin de los bienes, sta podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez. 2) Valoracin del pasivo. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo (inciso final del artculo 179217). c) Procedimiento de valoracin de los patrimonios originario y final. Como ya se ha sealado, para la determinacin de la valoracin de los sealados patrimonios se proceder de tres formas: 1) Valoracin por mutuo acuerdo de los cnyuges; 2) Valoracin por un tercero por parte de los cnyuges; y 3) en subsidio, valoracin judicial (artculos 179213 y 1792-17). 327. Comparacin de los patrimonios originario y final. Ya tenemos valorados los respectivos patrimonios originario y final de cada uno de los cnyuges. Ahora debemos seguir dos pasos: a) Primero. Determinar la dftrencia de los patrimonios originario y del final en cada cnyuge. Esto es, determinar si el cnyuge de que se trata tiene prdidas o ganancias. b) Segundo. Determinar la diferencia entre ambos cnyuges. Aqu las alternativas que se pueden presentar son tres: b.1) Ambos cnyuges presentan prdidas o carecen de ganancias. En el primer caso las prdidas no se comparten, y en el segundo, nada hay que compartir. Las prdidas son asumi-
404
das por el patrimonio de cada cnyuge (artculo 1792-19 inciso 1). b.2) Uno de los cnyuges presenta ganancias, y el otro prdidas. En este caso el que presenta un saldo a favor deber compartir con el otro cnyuge la mitad del valor de los gananciales (artculo 1792-19 inciso 2). b.3) Ambos cnyuges presentan ganancias. En este ltimo caso se suman imaginariamente los valores de las respectivas ganancias y se atribuye la mitad de la suma as obtenida a cada uno de los cnyuges. Participando por mitades, el que hubiere obtenido menos gananciales tendr derecho a que el otro cnyuge le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (artculos 1792-2 y 1792-19 inciso 3). De este moda se genera un crdito, cuyas caractersticas estudiaremos a continuacin. 328.
El
crdito de participacin en los gananciales.
Segn el artculo 1792-20, el crdito de participacin en los ga-
nanciales se originar al trmino del rgimen de bienes. 329. Caractersticas del crdito de participacin. a) Se origina al trmino del rgimen de participacin en los gananciales. b) Es puro y simple. Slo por excepcin el juez puede conceder un plazo de hasta un ao para su pago, si se causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes (artculo 1792-21). c) Est prohibida su renuncia antes del trmino del rgimen (artculo 1792-20 inciso final).
405
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Se paga en dinero, y slo por excepcin admite el pago en especie, lo que ser convenido por los cnyuges o sus herederos (artculo 1792-22).235 e) Goza de una preferencia de cuarta clase (artculo 2481 N 3). f) No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo 17 N 30 del D.L. 824, Ley sobre Impuesto a la Renta). 330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crdito de participacin. Se siguen las reglas establecidas en el artculo 1792-24: a) Dinero del deudor. b) Muebles. Esto en caso que el dinero fuere insuficiente. c) Inmuebles. Slo en subsidio. d) Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del cnyuge, o enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta o insuficiencia de todos los bienes sealados. Si se persiguen los bienes donados entre vivos, deber proceder contra los donatarios en orden inverso al de la fecha de las donaciones, principiando por las ms recientes. Esta accin prescribe en cuatro aos contados desde la fecha del acto.
235
Se ha criticado que la modalidad crediticia del rgimen de
participacin en los gananciales, a diferencia del comunitario de la sociedad conyugal, es uno de los puntos dbiles que no favorecen el empleo de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor de un crdito.
406
Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen, preferirn al crdito de participacin en los gananciales (artculo 1792-25). " La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos menores" (artculo 1792-26).
407
INDICE GENERAL
Nota preliminar ............................................................................ 9
En cuanto a las novedades de esta edicin ............................. 9 En cuanto a las actualizaciones .....................................................11 T O M O I Primera Parte INTRODUCCION AL DERECHO DE FAMILIA Captulo 1
Generalidades del Derecho de Familia
1.
2. 3.
4. 5. 6. 7. 8. 9.
Concepto de Derecho de Familia ................................15 Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia .............16 Concepto jurdico de familia ......................................17 El Cdigo Civil y el concepto jurdico de familia 18 Otra legislacin civil y el concepto jurdico de familia .................................................................19 El Cdigo Penal y el concepto jurdico de familia ........20 Textos legales que tratan del Derecho de Familia .........21 Fuentes del Derecho de Familia .................................22 Caracteres del Derecho de Familia .............................23
CARLOS LOPEZ DIAZ
Captulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
10. 11. 12.
Importancia de los principios inspiradores ................27 Los principios inspiradores del Derecho Civil .............28 Principios inspiradores del Derecho de Familia ...........29 Captulo 3
Evolucin histrica de la familia
13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.
Los primeros tiempos. Salvajismo .............................33 Epoca primitiva. Endogamia y exogamia ...................33 Oriente ....................................................................34 El sistema musulmn del Derecho de Familia .............34 Antigua Grecia ........................................................35 Roma ......................................................................36 El cristianismo .........................................................37 Espaa medieval ......................................................37 Amrica indiana .......................................................38 Tiempos modernos ...................................................38 Chile y el Cdigo de Bello ........................................39 Captulo 4
El parentesco
24. 25. 26. 27. 28. 29.
Concepto .................................................................41 Parentesco de consanguinidad ...................................41 Parentesco de afinidad ..............................................41 Cmo se computa el parentesco .................................42 Obligacin de escuchar a los parientes .......................42 Efectos jurdicos del parentesco .................................43
II
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA
Y TRIB UNALES DE FAMILIA -
Captulo 5
El estado civil
1. Nociones previas 30. ............................................................................... Gen eralidades ............................................................................ 47 31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una persona .......................................................... 47 32. 33.
El
48 ............................................................................... Def inicin y concepto ................................................................ 48 34. ............................................................................... Los alcances del "estado civil" ..................................................... 49 35. ............................................................................... Car actersticas del estado civil ..................................................... 50 36. ............................................................................... Fue
estado civil como atributo de la personalidad ..
ntes del estado civil ............................................................... 51

2.
37. Prueba del
estado
civil
............................................................................... Imp
ortancia de la prueba del estado Civil .......................................... 51 38. ............................................................................... Los medios de prueba del estado civil ........................................... 52 39. ............................................................................... Acr editacin o prueba de los diversos estados ............................... 52
2.a) Medios de prueba
gene
rales
40. ............................................................................... Me dios de prueba generales ....................................................... 52 41. ............................................................................... Lim itaciones a la prueba .............................................................. 53 42. ............................................................................... Pri III
mer medio. Las partidas y el Registro Civil ................................ 53 43. ............................................................................... Imp ugnacin de las partidas ........................................................ 53 44. ............................................................................... Seg undo medio. Otros documentos autnticos .............................. 54 45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la filiacin ................................................................ 54 46. ............................................................................... Cua rto medio. Testigos ............................................................... 54 47. ............................................................................... Qui nto medio. La posesin notoria .............................................. 54 48. ............................................................................... La posesin notoria en el matrimonio ...................................................................... 55 49. ............................................................................... La posesin notoria en la filiacin ............................................... 56
CARLOS LOPEZ DIAZ
2.b) Medios de prueba para casos especiales 50. 51. Para el caso de la muerte .......................................... 56 Para el caso de la edad .............................................. 56 2.c) Prohibicin de medios de prueba 52. 53. Prohibicin de firma electrnica como medio probatorio ...................................................... 57 Alcances amplios de esta norma ................................ 57 3. El Registro Civil e Identificacin 54. El Registro Civil e Identificacin ............................... 57 55. Libros que lleva el Registro Civil .............................. 58 55.1. El Registro de Nacimientos ........................................... 58 55.2. El Registro de Matrimonios ........................................... 60 55.3. El Registro de Defunciones ........................................... 61 4. Cosa juzgada en materia de estado civil 56. La cosa juzgada en materia de estado civil ............... 61 Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA Captulo 6
Normas constitucionales del Derecho de Familia
57.
Generalidades .......................................................... 65
IV
58. 59. 60. 61. 62. 63.
Los instrumentos internacionales y la Constitucin Poltica de la Repblica .......................... 65 Cules son instrumentos internacionales ..................... 66 Incorporacin al derecho interno ................................ 67 Vigencia y validez de los instrumentos internacionales ......................................................... 68 Jerarqua de los tratados en el derecho nacional ........... 69 La familia en la Constitucin Poltica de la Repblica ......................................................... 71 Captulo 7
Normas internacionales del Derecho de Familia
64.
Explicacin previa .................................................... 73

1. Instrumentos internacionales vigentes en Chile 1.a) Enumeracin
65. 66.
Instrumentos generales .............................................. 74 Instrumentos especficos ........................................... 75 1.b) Ordenacin sistemtica
67. 68. 69.
Normas relativas al estatuto de la familia .................... 76 Normas relativas al estatuto de la mujer ...................... 77 Normas relativas al estatuto del nio, nia o adolescente ............................................................ 77
CARLOS LOPEZ DIAZ
Tercera Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:

TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
Captulo 8
Tipos de familia
70. 71.
Concepto de familia .................................................. 81 Concepto antropolgico de familia ............................. 82 Captulo 9

Uniones no matrimoniales (concubinato)
72. 73. 74. 75. 76. 77.
Generalidades .......................................................... 85 Terminologa ........................................................... 86 Concepto ................................................................. 87 Clases ..................................................................... 88 Las uniones maritales de hecho en la ley chilena .......... 89 Efectos .................................................................... 90 Captulo 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78. 79. 80. 81. 82. 83. 84.
Generalidades .......................................................... 95 Terminologa ........................................................... 95 Estamos en presencia de una familia? ........................ 96 Legislacin chilena ................................................... 96 Respecto del matrimonio ........................................... 96 Respecto de la adopcin ............................................ 97 Respecto de la seguridad social .................................. 99
VI
Captulo 11
La familia indgena 85. 86. 87. 88. 89. 90.
91.
La familia indgena en sus primeros tiempos ...............101 Personas que se consideran indgenas para efectos de la ley ................................................ 10 El matrimonio indgena ............................................10 Reglas especiales en materia de matrimonio de los indgenas .......................................................104 La familia mapuche .................................................104 Otras normas protectoras de la familia indgena ...........10 Comentarios finales .................................................10 8 Captulo 12
El contrato de corretaje matrimonial (Agencias matrimoniales)
92. 93. 94. 95.
Definicin .............................................................. 10 Licitud o ilicitud de este contrato ...............................109 Efectos ................................................................... 10 Legislacin aplicable ................................................110 Captulo 13
Sectas y familia
96. 97. 98. 99.
100. 101.
102.
Importancia de las sectas en el derecho .......................111 Concepto de secta ....................................................11 Las sectas destructivas .............................................. 11 Las sectas y el derecho penal .....................................115 Las sectas y el Derecho de Familia ............................11 Otros aspectos de las sectas y la familia ...................... 11 Otros aspectos .........................................................122
VII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Captulo 14
Los esponsales 103.
104. 105.
Definicin ............................................................. 123 Caractersticas .......................................................123 Efectos .................................................................. 12 Cuarta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES Captulo 15
Generalidades sobre el matrimonio
106. 107. 108. 109 110. 111. 112. 113. 114. 115. 116. 117.
Origen del matrimonio ........................................... 12 Antecedentes histricos del matrimonio ..................130 Chile y el matrimonio ............................................. 13 Regulacin normativa del matrimonio ..................... 13 Definicin de matrimonio ....................................... 133 Origen etimolgico del matrimonio ......................... 135 El matrimonio y la Constitucin Poltica de la Repblica ...................................................... 13 Clasificacin del matrimonio .................................. 138 Caractersticas del matrimonio ................................ 13 Carcter disoluble o no del matrimonio ................... 14 Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio Civil ........................................ 14 Concepto y alcances de la expresin "cnyuge ms dbil" ..............................................144
VIII
Captulo 16 Requisitos y efectos del matrimonio

118.
Existencia del matrimonio ......................................... 147 118.1. Enumeracin de los requisitos de existencia y de validez
148
1. Requisitos de existencia del matrimonio 119. Requisitos de existencia ......................................... 149 119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes ................... 149 119.2. Consentimiento de los contrayentes ............................ 151 119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho pblico ........................ 152 119.4. Ratificacin ante un Oficial de Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas ............................................................... 153 2. Requisitos de validez del matrimonio 2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontneo 120.
121.
122. 123.
124.
Enunciacin ........................................................... 15 El error en la persona ............................................... 15 Error en la persona civil o social ...............................155 Teora del error .......................................................156 La fuerza ................................................................16
IX
CARLOS LOPEZ DIAZ
2.b) Segundo requisito de validez: Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos Teora de los impedimentos ..................................... 16 Clasificacin .......................................................... 16 Anlisis particular de los impedimentos matrimoniales ........................................................165 127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedimentos ........................................................ 16 127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones ............... 17 5 2.c) Tercer requisito de validez: Cumplimiento de las formalidades legales Formalidades de matrimonios celebrados en Chile ................................................182 128.1. Formalidades anteriores al matrimonio ..................... 18 128.2. Formalidades coetneas al matrimonio. La celebracin ....................................................... 188 128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La inscripcin ........................................................190 129. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico ...................................191 129.1. Primera fase. Celebracin del matrimonio ante la entidad religiosa ...........................................195 129.2. Segunda fase. Inscripcin del acta ante el Oficial del Registro Civil ........................................ 19 129.3. Tercera fase. Ratificacin del consentimiento prestado ante el ministro de culto .............................199 129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito ...............................199 129.5. Problemas que pueden presentarse ...........................199 128. 125. 126. 127.
130. 131. 132.
Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero ....................................................... 201 Efectos del matrimonio. Enumeracin ...................... 202 Igualdad de los efectos del matrimonio .................... 203
3. Delitos contra el orden legal de la familia
133. 134. 135.
Planteamiento ........................................................ 203 Bien jurdico protegido ........................................... 203 Figuras penales ...................................................... 204 Captulo 17
De la separacin de los cnyuges
136. Tipos de separacin .......................................................... 207 1. De la separacin de hecho
137. 138.
Regulacin convencional ....................................... 207 Regulacin judicial ............................................... 211 2. De la separacin judicial
139. De las causales ..................................................... 212 139.1. Causales que puede alegar uno de los cnyuges ........... 212 139.2. Elementos de las causales .......................................... 213 139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los cnyuges ...................................................... 214 140. De la accin de separacin y aspectos procesales. Caractersticas ....................................... 214 140.1. Posibilidad de solicitar la separacin judicial en otros procedimientos judiciales ................................ 215 XI
- CARLOS LOPEZ DIAZ
140.2. Facultad de los cnyuges casados en sociedad conyugal para solicitar otras medidas de proteccin ..........................................................215 140.3. Contenido de la sentencia (artculo 31) ......................216 140.4. Momento en que produce sus efectos la separacin judicial de los cnyuges ..........................217 140.5. Efectos de la separacin judicial ................................217 141. De la reanudacin de la vida en comn. Terminologa ..........................................................223 141.1. Requisitos ...............................................................223 141.2. Efectos en el aspecto procesal ...................................223 141.3. Efectos en el aspecto civil .........................................223 141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil .................225 141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la separacin judicial ..................................................225 Captulo 18
De la terminacin del matrimonio por muerte
142. Enumeracin de las causales ...................................227 142.1. Primer caso: La muerte natural ..................................227 142.2. Segundo caso: La muerte presunta .............................228 142.3. Tercer caso: La declaracin de nulidad ......................230 Captulo 19
De la terminacin del matrimonio por nulidad
143. 144. 145. 146.
Generalidades de la nulidad ....................................231 Alcances de la nulidad en el matrimonio ..................231 Caractersticas de la nulidad matrimonial .................232 Nulidad matrimonial y normas de derecho internacional privado ...............................................233
XII
147. 148.
Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin general ..............................................234 Causales de nulidad de matrimonio. Enumeracin particular ...........................................234
1. La accin de nulidad
149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. 158. 159.
Titulares de la accin de nulidad ..............................235 Caso del cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin ..........................................236 Intervencin del Ministerio Pblico ..........................237 Momento para ejercerla accin de nulidad ................237 Excepcin a los efectos relativos de la nulidad judicialmente declarada ...............................238 Procedimiento de nulidad de matrimonio ..................239 Formas de iniciar una demanda de nulidad de matrimonio ........................................................239 Nulidad de matrimonio anterior ...............................239 Prescripcin de la accin de nulidad de matrimonio (artculo 48) .....................................240 Efectos de la declaracin de nulidad .........................242 Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos ...............................242
2. El matrimonio putativo
160. 161. 162. 163. 164. 165. 166.
Planteamiento previo ..............................................243 Texto legal .............................................................245 Requisitos ..............................................................245 Presuncin de buena fe ...........................................246 Ambito de aplicacin ..............................................246 Efectos del matrimonio putativo ..............................247 Cundo se pierde la buena fe ...................................248
XIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Captulo 20 De la terminacin del matrimonio por divorcio 1. Generalidades del divorcio

167. 168.
169.
170. 171. 172.
173.
174.
Concepto de divorcio ............................................. 249 Clasificacin del divorcio ....................................... 250 Evolucin histrica del divorcio en Occidente .......... 251 Chile y el divorcio ................................................. 254 Las estadsticas ..................................................... 255 Argumentos a favor yen contra del divorcio ............. 256 La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 y el divorcio .............................................. 258 El sistema del divorcio ........................................... 259 2. Divorcio y separacin matrimonial
175. 176.
Los alcances del divorcio ....................................... 260 Fases del divorcio .................................................. 262 3. Causales de divorcio 3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sancin
Generalidades ....................................................... 266 178. Requisitos ............................................................. 267 178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al otro cnyuge ....................................... 268 178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; o bien una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos .... 269
177.
XIV
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la vida en comn ....................................................278 3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento 179. Generalidades del divorcio por mutuo consentimiento ........................................................278 180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento ........................................................278 181. Interrupcin del plazo ...............................................279
3.c)
Causales de divorcio-remedio (cese efectivo de la convivencia)
182. Generalidades ..........................................................280 183. Requisitos ...............................................................280 184. Interrupcin del plazo ...............................................281 4. Efectos del divorcio 185. Momento en que produce sus efectos el divorcio ......... 281 186. Efectos del divorcio entre los cnyuges ......................281 187. La culpabilidad del cnyuge ......................................282 5. La accin de divorcio 188. Titularidad y el ejercicio de la accin de divorcio ......... 282 189. Caractersticas de la accin de divorcio .......................283 6. De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros 190. Planteamiento ............................................................... 283
XV
CARLOS LOPEZ DIAZ
191. 192. 193.
Reglas generales .....................................................283 Limitaciones ...........................................................285 Requisitos para que el divorcio decretado en el extranjero tenga valor en Chile ..........................287 Captulo 21
De la compensacin econmica
194. 195. 196. 197. 198. 199.
200. 201. 202. 203. 204. 205.
Explicacin previa ...................................................291 Fundamento ...........................................................291 Norma legal ...........................................................292 Naturaleza jurdica ..................................................292 Procedencia ............................................................294 Factores que permiten determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin ......................................295 Determinacin del monto de la compensacin econmica ........................................297 Momento para solicitar la compensacin econmica ........................................297 Forma de pago de la compensacin econmica ...........298 Facilidades para el pago ........................................298 Cumplimiento de la cuota ........................................299 Otros aspectos ........................................................300 Captulo 22
Efectos del matrimonio
206. 207.
Enumeracin ..........................................................301 Los derechos-deberes del matrimonio ........................301
208. 209. 210.
Artculos que consagran los deberes matrimoniales .............................................302 Enumeracin de los deberes matrimoniales ................303 Sancin al incumplimiento .......................................303 Captulo 23 Los bienes familiares
Antecedentes ..........................................................305 Generalidades .........................................................306 Caractersticas de los bienes familiares .......................306 Bienes que pueden ser familiares ...............................307 Afectacin de los bienes familiares ............................310 Primera forma. Afectacin por declaracin judicial ..................................................311 215.2. Segunda forma. Afectacin por declaracin unilateral solemne ...................................................312 216. Efectos de la afectacin ............................................312 217. Efectos en cuanto a la administracin y disposicin de los bienes familiares ...........................313 218. Forma de manifestarse la voluntad del cnyuge no propietario .............................................313 219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............313 220. Efectos en cuanto a la ejecucin sobre los bienes familiares. El beneficio de excusin .................314 221. Derechos de usufructo, uso y habitacin sobre los bienes familiares ........................................314 222. Desafectacin de los bienes familiares .......................315 223. Bienes familiares y divorcio ......................................316 224. Crticas al estatuto de los bienes familiares .................317 211. 212. 213. 214. 215. 215.1.
- CARLOS LOPEZ DIAZ
Quinta Parte NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES Captulo 24
Rgimen econmico matrimonial
225. 226. 227.
Concepto de rgimen matrimonial ...........................321 Qu abarca nuestro estudio ......................................321 Tipos de regmenes matrimoniales en el derecho occidental ..................................................321 227.1. Primera clasificacin. En cuanto a su origen .............322 227.2. Segunda clasificacin. En cuanto a sus efectos ..........322 228. Tipos de regmenes matrimoniales en Chile ..............323 229. Historia de los regmenes matrimoniales chilenos ......323 230. Rgimen matrimonial indgena ................................324 Captulo 25
Las convenciones matrimoniales
231. 232. 233. 234. 235. 236. 237. 238.

239.
Generalidades ........................................................ 325 Concepto de capitulaciones matrimoniales ................325 Clasificacin ..........................................................325 Naturaleza jurdica .................................................325 Caractersticas ........................................................326 El consentimiento y la capacidad .............................326 Las solemnidades ...................................................327 La inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales .............................................................. Objeto de las capitulaciones matrimoniales .....................
La sustitucin de regmenes
Captulo 26
240. 241. 242. 243.
Generalidades .........................................................331 Posibilidades de sustitucin .....................................331 Otros pactos ...........................................................332 Requisitos ..............................................................332
La sociedad conyugal
Captulo 27
244. 245. 246. 247. 248.
Concepto .................................................................... Figuras que pueden explicar su naturaleza jurdica ...................................................333 Diferencias entre la sociedad conyugal y la sociedad comn ..................................................334 Funcionamiento del rgimen ....................................335 Los patrimonios de la sociedad conyugal ..................336
1. El activo de la sociedad conyugal
249.
Generalidades .........................................................337
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250. 251. 251.1. 251.2. 251.3. 251.4. 251.5.
Concepto ...............................................................337 Bienes que lo integran .............................................337 Productos del trabajo ...............................................337 Frutos ....................................................................338 Bienes adquiridos a ttulo oneroso ............................339 Tesoros ..................................................................341 Minas ....................................................................341
CARLOS LOPEZ DIAZ
1 . b) Haber aparente de la sociedad conyugal
252. 253. 254.
Concepto ............................................................... 342 Bienes que lo integran ............................................. 342 Presuncin de dominio a favor de la sociedad ............ 342
1.c) Haber propio de cada cnyuge
255. 256. 257.
Concepto ............................................................... 343 Bienes que lo integran ............................................. 343 Situacin jurdica de estos bienes .............................. 344
l.d) La subrogacin
258. 259. 260. 260.1.
Concepto de subrogacin ......................................... 344 Problema de la subrogacin ..................................... 344 Clases de subrogacin ............................................. 345 Primera clase: Subrogacin de inmueble a inmueble ............................................... 345 260.2. Segunda clase: Subrogacin de inmueble a valores ................................................. 345 261. La desproporcin en la subrogacin ....................... 346
2. El pasivo de la sociedad conyugal
262.
Generalidades ........................................................ 346

2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
263. 264.
Concepto ............................................................... 347 Deudas que lo integran ............................................ 347
XX
2.b)
El pasivo relativo de la sociedad conyugal
265. 266.
Concepto ................................................................348 Lo integran las deudas personales de cada uno de los cnyuges 349
3. Las recompensas
267. Concepto de las recompensas ...................................349 268. Objetivo de las recompensas ....................................350 269. Clasificacin de las recompensas .......350 269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los cnyuges .........................................................350 269.2. Segundo. Recompensas de los cnyuges a la sociedad ............................................................351 269.3. Tercero. Recompensas de cnyuge a cnyuge ..............352 270. Algunos aspectos de las recompensas .......................352
4. Administracin de la sociedad conyugal
271.
Clases de administracin de la sociedad conyugal . . 353

4.a)
Administracin ordinaria de la sociedad conyugal
272. 273.
Concepto ................................................................354 Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria 354

4.a.1) Administracin ordinaria de los bienes sociales
274. 275.
Facultades del marido ..............................................356 Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones matrimoniales 356
CARLOS LOPEZ DIAZ
276. 277. 278. 279. 280.
Limitaciones al marido impuestas por ley ............... 357 Formalidades de la autorizacin ............................. 357 Suplencia de la autorizacin ................................... 358 Sancin a la falta de autorizacin ............................ 359 Casos en que la mujer interviene en el manejo de los bienes sociales, obligndolos 360
4.a.2) Administracin ordinaria de los bienes propios de la mujer y del marido
281. En relacin con los bienes propios del marido .... 361 282. En relacin con los bienes propios de la mujer 361 282.1. Primero. Actos que el marido puede ejecutar por s solo .................................................. 362 282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere autorizacin ............................................... 362 283. Sancin a la falta de autorizacin ............................ 363
4.b) Administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal
284. 285.
Concepto .............................................................. 364 Casos en que procede la administracin extraordinaria ......................................................... 364 286. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a la mujer ........................................ 364 286.1. Facultades de la mujer .............................................. 364 287. Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde a un tercero ...................................... 365 287.1. Facultades del tercero ............................................... 365 287.2. Trmino de la administracin extraordinaria .............. 366
XXII
5. Disolucin de la sociedad conyugal 288. 289. 290. 290.1. Causales de disolucin .............................................366 Causales indirectas o consecuenciales ........................366 Causales directas .....................................................366 Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido ...........................................................366 Sentencia de separacin judicial ................................367 Sentencia de separacin total de bienes ......................367 Pacto de participacin en los gananciales ...................367 Pacto de separacin total de bienes ............................368 Efectos que produce la disolucin de la sociedad conyugal ...................................................368 6. Liquidacin de la sociedad conyugal 292. 293. 294. 295. 296. Operaciones que comprende .....................................369 Quin realiza la liquidacin ......................................369 Primera fase: Determinacin del patrimonio ...............370 Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y crditos .................................................372 Tercera fase: Divisin de gananciales y deduccin del pasivo ...............................................373 7. Aceptacin y renuncia de gananciales 297. 298. 298.1. 298.2. Aceptacin de los gananciales ..................................375 Renuncia de gananciales ..........................................375 Naturaleza jurdica ..................................................376 Forma de efectuar la renuncia ...................................376
290.2. 290.3. 290.4. 290.5. 291.
CARLOS LOPEZ DIAZ
298.3. 298.4. 298.5. 298.6.
Caractersticas de la renuncia .................................... 377 Personas que pueden renunciar a los gananciales ........ 377 Efectos de la renuncia .............................................. 377 Revocacin y rescisin de la renuncia ........................ 378 Captulo 28
El patrimonio reservado de la mujer casada
299. 300. 301. 302. 303. 304. 305.
306. 307. 308.
Nociones previas ..................................................... 379 Bienes o patrimonio reservado? ............................... 380 Generalidades del patrimonio reservado ..................... 381 Requisitos para que exista patrimonio reservado .........381 El activo del patrimonio reservado ............................ 382 El pasivo del patrimonio reservado ............................ 382 Casos en que deudas provenientes del patrimonio reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patrimonio .................................. 382 Administracin del patrimonio reservado ................... 384 Prueba del patrimonio reservado ............................... 384 Situacin de los bienes del patrimonio reservado a la disolucin de la sociedad conyugal ...................... 386 Captulo 29 Separacin de bienes
309.
310. 311.
312.
313.
Generalidades ......................................................... 387 Separacin de bienes durante el matrimonio ............... 387 Clasificaciones ........................................................ 388 Separacin de bienes y bienes familiares .................... 388 Separacin judicial de bienes .................................... 389
313.1. 313.2. 313.3. 314. 315.
Caractersticas de la separacin judicial de bienes ...... Causales de separacin judicial de bienes ................. Efectos de la separacin judicial de bienes ................ Separacin legal de bienes ...................................... Separacin convencional de bienes .......................... Captulo 30
Participacin en los gananciales
389 389 392 392 393
316. 317. 318.
Antecedentes legislativos ........................................ Caractersticas del rgimen ..................................... Participacin en los gananciales y bienes familiares .................................................... 319. Funcionamiento del rgimen ................................... 320. Formas de iniciar el rgimen ................................... 320.1. Primera forma. Acceso ordinario ............................. 320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario ..................... 321. La faccin de inventario ......................................... 322. Posibilidad de mutacin de rgimen ......................... 323. Funcionamiento del rgimen de participacin ........... 324. Terminacin del rgimen de participacin ................ 325. Determinacin de los gananciales ............................ 326. Valoracin de los patrimonios originario y final ........ 327. Comparacin de los patrimonios originario y final ..... 328. El crdito de participacin en los gananciales ............ 329. Caractersticas del crdito de participacin ................ 330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el crdito de participacin .......................................
395 395 396 396 396 397 397 398 398 399 399 400 403 404 405 405 406
XXV
CARLOS LOPEZ DIAZ
T O M O II Sexta Parte LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS Captulo 31 Generalidades sobre la filiacin 331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. Concepto ...............................................................411 Motivos para dictar la Ley de Filiacin ...................412 La filiacin antes de la Ley N 19.585 ......................414 La Ley N 19.585 ...................................................415 Caractersticas de la filiacin ....................................415 Clasificacin ..........................................................416 Esquema respecto de las filiaciones ..........................417 Importancia de la distincin entre filiacin matrimonial o no matrimonial ..................................417 Efectos en relacin a las uniones de hecho ................417 Captulo 32
Filiacin matrimonial
340. 341.
Concepto ...............................................................419 Determinacin de la filiacin matrimonial .................419 1. Filiacin matrimonial propiamente tal
342. 343.
Definicin ..............................................................420 Elementos ..............................................................420
XXVI
l.a) Generalidades sobre las acciones
que nacen de esta filiacin
344. 345. 346. 347. 348. 349.

349.1.
349.2. 349.3. 349.4. 349.5. 349.6. 349.7.
Explicacin previa ..................................................424 Las acciones propiamente tales .................................424 Enumeracin de las acciones ....................................425 Caracteres comunes a las acciones de filiacin ...........425 Aspectos procesales en general .................................426 Aspectos procesales en especial. Admisibilidad de la demanda a tramitacin .....................................427 Emplazamiento en caso de incapacidad .....................427 Restricciones y sanciones .........................................427 Carcter secreto del proceso .....................................428 Alimentos provisionales ..........................................428 De la prueba en general ...........................................428 Las pruebas biolgicas ............................................430 Tipos de pruebas biolgicas .....................................432 1 .b) Acciones que nacen de esta primera forma
de determinar la filiacin matrimonial
350.
351.
352.
352.1.
352.2.
352.3.
352.4.
352.5.
Generalidades .........................................................433 Accin de impugnacin de la paternidad. Procedencia ...........................................................434 Primer caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el padre ........................................434 Titulares de la accin ...............................................434 Plazo para impugnar ...............................................434 Conocimiento del parto por el marido .......................435 Caso del fallecimiento del titular de la accin .............435 Caso en que no se puede impugnar ...........................436
XXVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Segundo caso de impugnacin de la paternidad. Impugnacin por el hijo u otras personas .................. 436 353.1. Titulares de la accin .............................................. 437 353.2. Plazo para impugnar ............................................... 437 353.3. Caso del fallecimiento del hijo ................................. 437 354. Accin de impugnacin de la maternidad ................. 438 354.1. Causales de impugnacin ........................................ 438 354.2. Limitaciones a la impugnacin ................................ 439 354.3. Titulares .................................................................. 439 354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales .................... 439 354.5. Plazo para impugnar. Excepcin .............................. 441 354.6. Sanciones .............................................................. 441 354.7. Publicidad de la sentencia ....................................... 442 355. Accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial .................................................... 442 355.1. Titulares de la accin ............................................... 442 355.2. Condiciones y modo de ejercerla ............................. 443 355.3. Procedencia de normas generales ............................ 444 355.4. Prescripcin de la accin ........................................ 444 355.5. Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin ............................................ 444 355.6. Posibilidad de restablecimiento de los derechos perdidos .................................................. 446 2. Filiacin matrimonial por matrimonio posterior de los padres 356. 357. 358. 359. Concepto ............................................................... 447 Clases ................................................................... 447 La aceptacin del reconocimiento ............................ 449 La repudiacin del reconocimiento .......................... 450
353.
XXVIII
359.1. Accin de repudiacin de reconocimiento ................. 450 359.2. Concepto de accin de repudiacin de reconocimiento ....................................................... 450 359.3. Condiciones de la repudiacin de reconocimiento. Requisitos ..................................... 451 359.4. Titulares .................................................................. 451 359.5. Plazo para repudiar .................................................. 452 359.6. Forma de efectuar la repudiacin .............................. 453 359.7. Efectos de la repudiacin .......................................... 453 Captulo 33
Filiacin no matrimonial
360. Generalidades ............................................................. 455 361. Formas de determinar la filiacin no matrimonial ...................................................... 455 1. Reconocimiento voluntario 1.a) Reconocimiento voluntario espontneo 362. Forma en que se efecta .............................................. 456 363. Forma expresa ............................................................ 456 363.1. Caractersticas del reconocimiento en forma expresa ................................................... 457 363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario ............. 458 364. Forma tcita ............................................................... 459 1.b) Reconocimiento voluntario provocado 365. Aspectos generales ..................................................... 459 365.1. Quin puede solicitar la citacin ............................... 460
XXIX
CARLOS LOPEZ DIAZ
365.2. A quin se puede citar .............................................460 366. Aspectos procesales. Tribunal competente .................460 366.1. La citacin propiamente tal. Requisitos para que opere el reconocimiento .........................460 366.2. Limitaciones a la citacin ........................................461 366.3. Resultados de la citacin .........................................461 367. Publicidad del reconocimiento .................................462 368. Efectos del reconocimiento .....................................463 369. Nulidad del reconocimiento .....................................463 369.1. Caractersticas de esta nulidad .................................463 369.2. Titulares de la nulidad .............................................464 370. Plazos de prescripcin ............................................465
1.c)
Reconocimiento forzado
Reconocimiento forzado por sentencia judicial. Generalidades ............................................. 465 371.1. Tribunal competente ................................................. 466 372. Reconocimiento forzado por posesin notoria. Procedencia ................................................466 372.1. Requisitos ..............................................................466 371. 2. Acciones que nacen de la filiacin no matrimonial Accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial. Generalidades .................................467 373.1. Ejercicio simultneo de acciones ...............................467 373.2. Titulares ................................................................... 467 373.3. Plazos para ejercer la accin ....................................468 373.4. Contra quin se dirige .............................................468 373.5. Condiciones y modo de ejercerla .............................469 373.6. Efectos de la sentencia que acoge la accin de reclamacin .......................................................469 373.
t
XXX
374. Accin de repudiacin del reconocimiento ..............470 374.1. Condiciones de la repudiacin de reconocimiento ...................................................470 374.2. Formas de la repudiacin ..........................................470 374.3. Efectos de la repudiacin ..........................................470 375. Accin de impugnacin del reconocimiento ............471 375.1. Primer caso: Impugnacin de la paternidad no matrimonial .......................................................471 375.2. Segundo caso: Impugnacin de la maternidad no matrimonial .......................................................473 Captulo 34
Filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida
376. 377. 378. 379. 380.
Filiacin en el caso de la reproduccin asistida ........475 Caractersticas .......................................................475 Tcnicas que incluye ..............................................476 Tcnicas que excluye .............................................477 Estamos frente a un estado civil autnomo? ...........477 Captulo 35
Filiacin adoptiva
381. 382. 383. 384.
Evolucin histrica ................................................479 Concepto ...............................................................480 Caractersticas .......................................................481 El inters superior del menor y la autonoma progresiva .............................................................482 385. La gratuidad de la adopcin ....................................482 386. Normas aplicables ..................................................483 387. Personas que pueden intervenir ...............................484 387.1. Adoptantes ...............................................................484 387.2. Adoptado menor ......................................................484
XXXI
CARLOS LOPEZ DIAZ
387.3. 387.4. 388. 389.
Terceros institucionales .......................................... 485 Terceros no institucionales ...................................... 487 Tipos de procedimiento. Aspectos comunes ............. 487 La opinin del menor ............................................. 488 1. Primera fase. Los procedimientos previos a la adopcin
390. 391. 392. 393.
El programa de adopcin ........................................ 488 Tribunal competente .............................................. 489 Cuidado del menor ................................................. 489 Momento en que produce sus efectos esta resolucin ....................................................... 490 394. Efectos provisorios de la voluntad de adoptar ........... 490 395. Acumulacin de procesos de proteccin ................... 491 396. Reserva del procedimiento ...................................... 491 397. Improcedencia de la mediacin ............................... 492 398. Alternativas que pueden presentarse ........................ 492 398.1. Primer caso. Incapacidad de los padres .................... 492 398.2. Segundo caso. Menor consanguneo ........................ 497 398.3. Tercer caso. Declaracin judicial de susceptibilidad ............................................................. 2. Segunda fase. El procedimiento de adopcin propiamente tal 399. Generalidades ........................................................ 505 2.a) Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile 400. Personas que pueden adoptar .................................. 505
XXXII
400.1. Primer caso. Matrimonios .........................................505 400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas ...................507 2.b) Constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile 401. 402. 403. Casos en que esta clase de adopcin es procedente ..........................................................509 Normas aplicables ..................................................510 Requisitos ..............................................................510 3. Normas de procedimiento Normas comunes ...................................................511 Normas aplicables a la adopcin por personas residentes en Chile ...................................512 406. Normas aplicables a la adopcin por personas no residentes en Chile ................................517 406.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con fines internacionales .........................518 406.2. La Convencin de La Haya .......................................518 406.3. Regulacin de la adopcin internacional ....................519 407. Regulacin de la adopcin extranjera ......................522 4. Efectos de la adopcin 408. 409. 410. 411. 412. Efectos de la adopcin ............................................524 Fecha desde la cual produce sus efectos la adopcin ............................................................525 Nombre del adoptado .............................................525 El adoptado es causante de asignacin familiar ........526 Adopcin y fuero maternal .....................................526 404. 405.
XXXIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
5. Expiracin de la adopcin 413. 414. Regla. La adopcin es por regla general irrevocable ................................................. 526 Excepcin. La accin de nulidad ............................. 527 6. Conductas ilcitas y sanciones 415. 416. 417. 418. 419. Generalidades ........................................................ 527 Revelacin de antecedentes ..................................... 528 Obtencin fraudulenta de un menor ......................... 529 Requerimiento de contraprestaciones para facilitar la entrega de un menor en adopcin ............. 529 Circunstancia agravante del artculo 44 .................... 529 Captulo 36
Efectos de la filiacin. Autoridad paterna y patria potestad
420.
Aspectos generales ................................................. 531 1. Deberes y derechos entre padres e hijos. La autoridad paterna
421. 422. 423. 424. 425. 426. 427.
Concepto ............................................................... 531 Deberes de los hijos ................................................ 531 Deberes de los padres. La autoridad paterna ............. 533 Derechos de los padres ........................................... 534 Situacin del hijo menor ausente de la casa paterna ................................................... 537 Situacin del hijo abandonado por sus padres ........... 538 Revocabilidad de las resoluciones judiciales ............. 538
XXXIV
2. La pat ri a pot est ad
428. Concepto de patria potestad .................................... 539 429. Alcances ................................................................ 539 430. Caractersticas ........................................................ 539 431. Contenido de la patria potestad ............................... 540 432. Sujetos activos de la patria potestad ......................... 540 433. Quin ejerce la patria potestad ............................... 540 434. Sujetos pasivos de la patria potestad ........................ 541 435. Casos de nombramiento de curador al hijo ............... 542 436. Fin de la guarda .................................................... 542 437. Contenido de la patria potestad. Enumeracin ........ 542 437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo .......................................... 543 437.2. Segundo aspecto. La administracin de los bienes del hijo ........................................................ 547 437.3. Tercer aspecto. La representacin del hijo .................. 550 438. La suspensin de la patria potestad .......................... 553 438.1. Causales ................................................................... 553 438.2. Forma de efectuarse ...............................................554 438.3. Efectos de la suspensin .........................................554 438.4. Cese de la suspensin .............................................554
3. La em ancipaci n
439. 440. 441. 442. 443.
Concepto de emancipacin .....................................554 Clases de emancipacin .........................................555 Emancipacin legal ................................................555 Emancipacin judicial ............................................555 Efectos de la emancipacin ....................................556
XXXV
CARLOS LOPEZ DIAZ
Captulo 37 La tuicin
1. Aspectos civiles
444. 445. 446. 447. 448. 449. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457. 458. 459. 460.
Legislacin aplicable ...............................................557 Concepto ..................................................................... Terminologa legal ..................................................557 Fundamento ...........................................................558 Caractersticas ........................................................558 Facultades y derechos que otorga la tuicin ...............559 Tuicin y tutela .......................................................559 Personas a quienes les corresponde la tuicin ............559 Derecho comunicacional o de visita ..........................562 Causales para declarar la tuicin a una u otra persona por regla general ..................................562 La tuicin declaratoria .............................................562 Tuicin y salida de nios, nias o adolescentes al extranjero ........................................563 Salida al extranjero de nio, nia o adolescente .........563 Convivencia y tuicin .............................................565 Las inhabilidades ....................................................566 Aplicacin de las causales .......................................567 Estudio de las causales de inhabilidad .......................567
2. Aspectos procesales
461. 462.
Juez competente .....................................................573 Procedimiento aplicable ..........................................573
XXXVI
Captulo 38
El derecho de comunicacin (visitas)
463. 464. 465. 466. 467. 468. 469. 470. 471. 472. 473.
Explicacin previa ..................................................575 Fundamento legal y denominacin ............................575 Sujetos activo y pasivo ............................................576 Procedencia ............................................................576 Limitaciones ..........................................................577 Forma de cumplir las visitas ...................................578 Modificaciones a las visitas ......................................578 Caso de incumplimiento del derecho de visitas ........579 Salida del menor al extranjero ..................................580 Visitas y alimentos ..................................................580 Procedimiento en materia de visitas .......................580 Captulo 39
Derecho de alimentos
474. 475. 476. 477. 478. 479. 480. 481. 482. 483. 484. 485. 486.
Concepto ...............................................................581 Caractersticas ........................................................581 Clasificacin de los alimentos ...................................583 Requisitos para solicitar alimentos ............................585 Titulares del derecho de alimentos ............................587 El orden de prelacin para demandar alimentos ..........587 Cunto dura y qu comprende la obligacin alimentaria .............................................................588 Aspectos procesales de los alimentos .........................589 Formas de cumplir las pensiones alimenticias .............589 Garantas para proteger y obtener el cumplimiento de las pensiones alimenticias ...............590 Disminucin de la obligacin alimentaria ..................593 Suspensin de la obligacin alimenticia .....................593 Extincin de la obligacin alimentaria .......................594
XXXVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sptima Parte PROTECCION DE LOS INCAPACES LAS GUARDAS Captulo 40

Las guardas
487. 488. 489. 490. 491. 492. 493. 494.
Generalidades .........................................................599 Definicin ..............................................................599 Sujetos que intervienen ............................................599 Los tutores y curadores ............................................600 Clasificacin de las guardas ......................................600 Caracteres comunes a la tutela y la curadura ..............601 Esquema del desarrollo de una guarda .......................602 Designacin de las guardas .......................................603 1. La guarda testamentaria
495. 496. 497.
Personas que pueden designar guardador ...................603 Restricciones ..........................................................605 Caractersticas de la guarda testamentaria ...................605 2. La guarda legtima
498. 499. 500.
Procedencia ............................................................605 Titulares de la guarda legtima ..................................606 Caractersticas de la guarda legtima ..........................606 3. La guarda dativa
501. 502.
Procedencia ............................................................607 Caractersticas de la guarda dativa .............................607
XXXVIII
4. Gestin de las guardas Primera etapa. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la guarda ................60 503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda ............60 504. Segunda etapa. Gestin propiamente tal. Facultades del guardador ..........................................61 504.1. Responsabilidad del guardador ...................................61 504.2. Obligacin del guardador. Llevar cuenta documentada de su gestin ........................................ 61 505. Tercera etapa. Extincin de la guarda .........................612 506. Remuneracin .........................................................61 503. 5. Reglas particulares de las guardas y guardas especiales 5.a) La tutela 507. 508. 509. 510. 511. Personas sujetas a tutela ...........................................61 Qu involucra la tutela .............................................61 Orgenes de la tutela ................................................61 Reglas relativas al cuidado personal del impber .........614 Reglas relativas a la administracin de los bienes del impber ..................................................614 5.b) La curadura del menor 512. 513. 514. 515. 516. Personas sujetas a esta curadura ...............................615 Orgenes de esta curadura ........................................615 Caso de tutor que se transforma en curador .................61 Facultades del curador del menor ..............................61 Lmite de las facultades del curador del menor ............61
CARLOS LOPEZ DIAZ
5.c) La curadura del disipador 517. 518. 519. 520. 521. 522. 523. 524. Personas sujetas a esta curadura ............................... 61 Requisito adicional de publicidad .............................. 61 Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador ........................................................... 61 Orgenes y extensin de la curadura ......................... 61 Caso de curadura legtima ....................................... 61 Caso de curadura testamentaria ................................ 61 Caso de curadura dativa .......................................... 61 Efectos de la curadura del disipador ......................... 61 7 5.d) La curadura del demente Personas sujetas a esta curadura ............................... 61 El "intervalo lcido" ................................................ 61 Requisitos para que proceda ...................................618 Personas que pueden provocar la interdiccin .............618 Orgenes y extensin de la curadura ......................... 61 Caso de curadura legtima .......................................618 Caso de curadura testamentaria ................................619 Caso de curadura dativa .......................................619 Efectos de la curadura del demente ..........................619
5.e) La curadura del sordo o sordomudo
525. 526. 527. 528. 529. 530. 531. 532. 533.
534. 535. 536.
Personas sujetas a esta curadura ............................... 61 Requisitos para que proceda ..................................... 62 Personas que pueden pedir la interdiccin del sordo o sordomudo ............................................620
XL
537. 538.
Qu involucra la curadura .......................................620 Orgenes y extensin de la curadura ..........................620

5.f) La curadura de bienes
539. Qu implica esta curadura .......................................620 540. A quines se extiende la curadura de bienes ...............621 541. Curadura de bienes del ausente. Cundo procede 621 541.1. Qu involucra esta curadura ....................................621 541.2. Orgenes y extensin de esta curadura ........................621 541.3. Personas que pueden solicitarla designacin de curador ..............................................................621 541.4. Cundo cesa esta curadura .......................................622 542. Curadura de la herencia yacente. Cundo procede .....622 542.1. Un curador para una herencia? ............................622 542.2. Orgenes y extensin de la curadura ..........................622 542.3. Cundo cesa esta curadura .......................................623 542.4. Tribunal competente ................................................623 543. Curadura de bienes de los derechos eventuales del que est por nacer. Cundo procede .....................623 543.1. Orgenes y extensin de esta curadura ........................623 543.2. Cundo cesa esta curadura ........................................624
5.g) Reglas especiales
544. 545. 546.
Los curadores adjuntos ............................................624 Los curadores especiales ..........................................624 Los curadores putativos ...........................................624
CARLOS LOPEZ DIAZ
XLI
Octava Parte LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Captulo 41
La violencia intrafamiliar
547. 548. 549. 550. 551. 552. 553. 554. 555. 556.
Concepto de violencia .............................................629 Clases de violencia ..................................................629 Personas afectadas por la violencia ............................630 Estadsticas de violencia intrafamiliar en Chile ...........632 La violencia intrafamiliar y los Tribunales de Familia ..............................................................632 Factores que delimitan la violencia intrafamiliar .........633 Caractersticas de la violencia intrafamiliar .................634 Factores que determinan la violencia .........................635 Perfil del hombre agresor .........................................635 Perfil de la mujer agredida ........................................635
1. Legislacin contra la violencia en la familia
557. 558. 559. 560. 561. 562. 563. 564. 565.
Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar .......636 La Ley N 19.325 ...................................................636 Acto de violencia intrafamiliar ..................................637 Incluye las omisiones? ...........................................637 Delitos infraccionales civiles o penales? ...................637 Violencia intrafamiliar y conductas de ndole penal ........................................................638 Lesiones y violencia intrafamiliar ..............................638 Problemas que plantea una definicin de violencia intrafamiliar ..........................................639 El registro especial del Servicio de Registro Civil e Identificacin ..................................640
XLII
2. Procedimiento de violencia intrafamiliar 566. Remisin ............................................................. 641 2.a) Normas procesales orgnicas 567. 568. Competencia ....................................................... 641 Adopcin de medidas cautelares urgentes .............. 641 2.b) Normas procesales funcionales 569. 570. 571. 572. 573. 574. 575. 576. 577. 578. 579. 580. 581. 582. 583. 584. 585. 586. Inicio del procedimiento y medidas cautelares .... Personas que pueden iniciar el procedimiento ......... Actuacin de la polica ......................................... Obligacin de denunciar ....................................... Sancin en caso de incumplimiento ....................... Exmenes y reconocimientos mdicos ................... Identificacin del ofensor ...................................... Hecho que reviste antecedentes de delito ................ Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia de terceros ............................................. Adopcin de medidas cautelares y de proteccin .... Enumeracin de medidas cautelares ...................... Observaciones sobre las medidas cautelares ........... Duracin de las medidas cautelares ........................ Comunicacin y ejecucin de las medidas cautelares ............................................... Incumplimiento de medidas cautelares ................... Control de cumplimiento y resultado de las medidas precautorias ................................... El juicio propiamente tal. Audiencia preparatoria Cmo probarla violencia intrafamiliar .................... 642 642 643 644 644 644 645 646 647 647 647 649 649 650 650 651 651 651
XLIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
587. Audiencia de juicio .................................................652 588. Formas de terminar el proceso .................................652 588.1. Primero. Trmino por solicitud de parte ......................652 588.2. Segundo. Sentencia y sanciones .................................653 588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ..............654 588.2.6. Posibilidad de conmutacin .....................................654 588.3. Tercero. Trmino por suspensin condicional de la dictacin de la sentencia .................654
Novena Parte LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
Capitulo 42
Los Tribunales de Familia 1. Disposiciones generales de la Ley de Tribunales de Familia
589. 590. 591. 592.
Necesidad de tribunales especializados .....................661 Problemas de la judicatura de menores .....................662 Los Tribunales de Familia .......................................663 Principios que orientan la reforma de los Tribunales de Familia ............................: ...............663
2. Normas procesales orgnicas
Estructura de los Tribunales de Familia. Explicacin previa ..................................................664 594. El magistrado de familia ..........................................665 594.1. Normas aplicables ..................................................665 594.2. Nmero de jueces ...................................................665 594.3. Materias de que conoce ...........................................665 593.
XLIV
595. 595.1. 595.2. 595.3.
El Comit de Jueces .............................................. Funciones del Comit de Jueces ............................ Cundo existe Comit de Jueces ............................ Nmero de jueces que integran el Comit de Jueces .................................................. 595.4. Adopcin de acuerdos ............................................ 596. Caso de los Juzgados de Familia en que haya uno o dos jueces ............................................ 597. El juez presidente. Funcin bsica ......................... 598. Funciones del juez presidente ................................ 599. Duracin de su mandato ........................................ 600. El juez presidente y el Comit de Jueces ................ 601. Caso de los tribunales que carezcan de Comit de Jueces ................................................... 602. El administrador del tribunal. Funcin bsica ......... 603. Funciones del administrador .................................. 604. El administrador y el juez presidente ...................... 605. Nmero de administradores ................................... 606. Requisitos para ser administrador .......................... 607. El Consejo Tcnico. Nociones bsicas ................... 608. Funciones ............................................................. 609. Otros momentos en que interviene el Consejo Tcnico ................................................... 610. Requisitos para integrar el Consejo Tcnico ........... 611. Unidades administrativas ...................................... 612. Competencia de los Tribunales de Familia ............. 612.1. Enumeracin no taxativa ........................................ 612.2. Materias de ndole patrimonial ................................ 612.3. Materias relacionadas con el estado civil y relaciones personales ............................................. 612.4. Materias relacionadas con materias penales y proteccionales ........................................ 612.5. Otras materias ......................................................
666 666 667 667 668 668 668 668 669 669 670 670 671 672 672 672 673 673 674 674 675 676 676 677 678 679 680
XLV
CARLOS LOPEZ DIAZ
ante los
3.a) Disposiciones comunes a todo procedimiento 3. Normas procesales funcionales Tribunales de Familia
613. Principios que rigen el procedimiento .......................681 614. Acumulacin necesaria ...........................................688 615. Comparecencia de las partes ....................................688 616. Suspensin de la audiencia ......................................690 617. La suspensin y la mediacin ...................................691 618. Abandono del procedimiento ...................................691 619. Potestad cautelar .....................................................692 620. Notificaciones ........................................................694 621. Nulidad procesal .....................................................696 622. Saneamiento de la nulidad .......................................698 623. Incidentes ...............................................................698 624. Normas supletorias .................................................699 625. Disposiciones generales respecto de la prueba ...........700 625.1. La libertad probatoria ..............................................700 625.2. La prueba ilcita ......................................................701 625.3. Iniciativa de la prueba .............................................703 625.4. Las convenciones probatorias ..................................703 625.5. Exclusin probatoria ...............................................706 626. Disposiciones especiales respecto de la prueba ..........707 626.1. De la prueba testimonial ..........................................707 626.1.a. La produccin de la prueba testimonial ....................710 626.2. De la prueba pericial ...............................................712 626.3. De la declaracin de las partes .................................715 626.4. Otros medios de prueba ...........................................717 627. Apreciacin de la prueba en los procesos de familia ...............................................................718 627.1. Sistemas de valoracin de la prueba ..........................720 627.2. Nuestro sistema procesal civil ..................................721
XLVI
La apreciacin en conciencia ................................... 722 Los problemas de la apreciacin en conciencia .......... 723 Concepto de sana crtica .......................................... 724 La sana crtica en el procedimiento civil .................... 725 Elementos de la sana crtica ..................................... 725 La sana crtica y el recurso de casacin en el fondo ................................................ 726 627.9. Nuestra opinin ........................................................ 729 627.10. La apreciacin de la prueba y la fundamentacin de la prueba rendida ......................... 729
3.b) Procedimiento ordinario ante los
627.3. 627.4. 627.5. 627.6. 627.7. 627.8.
Tribunales de Familia
628. 629. 630. 631.
Procedimiento general ............................................. 730 Formas de dar inicio del juicio ................................. 730 Posibilidad de recurrir a mediacin ........................... 731 La demanda y la contestacin. Requisitos de la demanda ........................................................ 731 631.1. Emplazamiento ......................................................... 733 631.2. Notificacin y reconvencin ....................................... 733 632. La audiencia preparatoria ........................................ 733 633. La audiencia de juicio ............................................. 735 634. La sentencia y los recursos ....................................... 738
3.c) Procedimientos especiales
635. 636.
Enunciacin ........................................................... 742 Procedimiento para la aplicacin judicial de medidas de proteccin de los derechos de los nios, nias o adolescentes ............................. 742 636.1. Audiencia preparatoria ............................................... 746 636.2. Audiencia de juicio .................................................... 747
XLVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
636.3. Sentencia ..................................................................747 636.4. Cumplimiento de las medidas ....................................748 637. Procedimiento relativo a actos de violencia intrafamiliar. Remisin ............................................749 638. Procedimiento en asuntos no contenciosos ...............749 639. Disposiciones especiales de la Ley de Matrimonio Civil .....................................................750 640. Responsabilidad penal juvenil .................................753 640.1. Primera fase. La declaracin de discernimiento ...........755 640.2. Segunda fase. Intervencin del Juez de Familia ..........756 641. Alimentos. Remisin ..............................................757 641.1. Tribunal competente .................................................757 641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de Familia .........................................758 641.3. Alimentos provisorios ...............................................758 641.4. Mrito ejecutivo de la sentencia .................................760 641.5. Requerimiento al alimentante ....................................760 641.6. Apremios .................................................................760 641.6.a. Primero. Apremios al alimentante ...........................760 641.6.b. Segundo. Apremios a los retencionarios ..................762 Captulo 43
La resolucin alternativa de conflictos
642. 643. 644.
La resolucin alternativa de conflictos .....................765 Campo de aplicacin de la resolucin alternativa de conflictos ...........................................766 Las estadsticas ......................................................768
1. La conciliacin
645. 646.
Concepto de conciliacin ........................................769 Advertencia previa .................................................770
XLVIII
647. 648. 649.
Procedencia de la conciliacin ................................ 770 Objetivos de la conciliacin ................................... 771 La audiencia de conciliacin .................................. 772
2. La m edi aci n
650. 651. 652. 653. 654. 655. 656. 657
Concepto de mediacin .......................................... 774 Advertencia previa ................................................. 774 Caractersticas de la mediacin familiar .................. 775 Objetivos de la mediacin ...................................... 776 Procedencia de la mediacin .................................. 776 Iniciativa de la mediacin ....................................... 778 Oportunidad para disponer la mediacin ................. 778 Improcedencia o rechazo a la mediacin ................. 779 2. a) El mediador Enunciacin .......................................................... 779 El Registro de Mediadores ..................................... 779 Requisitos para ser mediador .................................. 780 Designacin .......................................................... 780 Causales de inhabilidad del mediador ..................... 782 Costos de la mediacin .......................................... 782 2. b) El proceso de mediacin Primera fase. Diligencias preliminares .................... 783 Segunda fase. Desarrollo de la mediacin ............... 784 Tercera fase. Finalizacin de la mediacin .............. 786 Cuarta fase. Trmites posteriores ............................ 787
658 659 660. 661. 662. 663.
664. 665. 666. 667.
Bibliografa ...................................................................................... 791
XLIX

Manual de Derecho de Familia - Tomo I

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Manual de Derecho de Familia - Tomo I

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

CARLOS LPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Generalidades del Derecho de Familia'

CARLOS LOPEZ DIAZ

2. Ubicacin sistemtica del Derecho de Familia. Esta

6 VODANOVIC H., ANTONIO,

Manual de Derecho Civil, tomo I, N

letra a), p. 19.

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

CARLOS LOPEZ DIAZ

FuEYO, De re c ho Civ il, tomo

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

CARLOS LOPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Principios inspiradores del Derecho de Familia

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Evolucin histrica de la familia

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E P L V E D A L.,

donde se analizan las modificaciones al Cdigo hasta la Ley N 19.585.

Derecho de Familia y su evolucin en el Cdigo Civil, Civil desde su dictacin

CARLOS LOPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Artculos 258 a 261 inclusive del Cdigo Orgnico de Tribunales.

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artculo 231

Manual de Derecho de Familia, p. 22.

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-

CARLOS LOPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

23 RAMOS PAzos, R EN,

CARLOS LOPEZ DIAZ

2.a) Medios de prueba generales

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Manual de Derecho de Familia, N 464, p. 331.

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2.c) Prohibicin de medios de prueba

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

CARLOS LOPEZ DIAZ

- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

4. COSA JUZGADA EN MATERIA

CARLOS LOPEZ DIAZ

Diccionario Jurdico Elemental, p. 7 5 .

Segunda Parte NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FAMILIA

Normas constitucionales del Derecho de Familia