UNIVERSIDADE POTIGUAR - Unp PRO-REITORIA DE PESQUISA E GRADUAO CURSO DE DIREITO

GENARO COSTI SCHEER

A RELATIVIZAO DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR AVOENGA

NATAL-RN 2011

GENARO COSTI SCHEER

A RELATIVIZAO DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR AVOENGA

Monografia submetida Universidade Potiguar, como requisito para obteno do grau de Bacharel em Direito. ORIENTADOR: Prof. Marques Souto Paulo Henrique

NATAL-RN 2011

GENARO COSTI SCHEER

A RELATIVIZAO DA RESPONSABILIDADE AVOENGA

Monografia submetida Universidade Potiguar, como requisito para obteno do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado em 16 de junho de 2011

BANCA EXAMINADORA

__________________________________ Prof Paulo Henrique Marques Souto Orientador Universidade Potiguar Unp __________________________________ Prof Cristiano Guilherme da Cmara Silva Examinador Universidade Potiguar Unp __________________________________ Prof Roberta Abbott Galvo Ururahy Examinadora Universidade Potiguar Unp

AGRADECIMENTOS Aos meus pais, Raul e Rossana, a raiz de onde eu vim, por serem os principais colaboradores na formao do meu carter e a principal fonte de inspirao; pela pacincia que tiveram durante momentos de rebeldia; por todas lies transmitidas, pela dedicao e Amor despendidos. Aos meus avs paternos, a Omama e o Opapa, por serem referencias na minha vida; pelos momentos de felicidade que me proporcionaram; por estarem sempre dispostos a colaborar com o que for preciso; pelo abundante carinho e Amor oferecidos. Aos meus avs maternos, o Vvo e a Vva, com quem tive a alegria de conviver durante a minha infncia, e que permanecem vivos em minha memria. minha namorada, Edyenne Alane, por ser a melhor; pela simplicidade; pelo companheirismo; pelo apoio em todas as decises; pela pacincia, pelo Amor. s minhas irms, Marcela e Clarinha, ao meu irmo Giulian, e aos gmeos Pedro e Felipe. Vocs fazem com que eu queira ser melhor como pessoa. Ao meu padrasto, Gerson, e minha madrasta, Karenine, pela pacincia que tiveram em momentos de teimosia e grosseria. minha famlia, minha base, pela colaborao que tiveram na construo do meu ser. Aos colegas de escritrio, Roseane e Ivan. Aos professores Marcos Vinicius, Iana Costa, Newton Cruz. Andr Fialho e Leonardo Medeiros, por terem sido verdadeiros mestres e por terem incentivado, mesmo que indiretamente, no meu crescimento acadmico e profissional. Ao meu orientador, Prof. Paulo Souto, por ter me recebido e contribudo para concluso do presente trabalho. Aos amigos e colegas de curso. A todos que ensinaram o que eu sei e aos que me ajudaram ao menos uma vez, muita F pra vocs! Por fim e especialmente, ao Universo, pela oportunidade de viver (Ergo Sum Deus Est).

DEDICATRIA Aos meus avs, Omama e Opapa paternos, e Vva e Vvo maternos, pelo esprito acolhedor e solidrio que estes sempre tiveram com todos os descendentes. Por serem presentes e estarem sempre dispostos a colaborar com o que for preciso. Pela dedicao, carinho e amor despendidos desmesuradamente.

"No acredite em algo simplesmente porque ouviu. No acredite em algo simplesmente porque todos falam a respeito. No acredite em algo simplesmente porque esta escrito em seus livros religiosos. No acredite em algo s porque seus professores e mestres dizem que verdade. No acredite em tradies s porque foram passadas de gerao em gerao. Mas depois de muita anlise e observao, se voc v que algo concorda com a razo, e que conduz ao bem e beneficio de todos, aceite-o e viva-o." Buda

RESUMO

O estudo que aqui se apresenta trata da responsabilidade alimentar dos avs e seus consectrios legais, objetivando-se,assim, expor a compreenso que se tem acerca deste instituto. Foi feita uma anlise minuciosa de cada caracterstica que esse encargo possui, de forma a esclarecer as controvrsias existentes a respeito desse tema. Para uma melhor compreenso da responsabilidade avoenga, o primeiro captulo tratou sucintamente do instituto alimentar de um modo geral. Principiou-se discorrendo acerca da evoluo histrica deste instituo, para depois conceitu-lo e definir suas principais caractersticas. Foi feita uma comparao com o direito aliengena e verificou-se que a relao alimentar semelhante nos Pases civilizados. Feito isso, a responsabilidade dos progenitores passou a ser discorrida. A subsidiaridade e complementaridade do encargo avoengo so os principais pressupostos desta obrigao. Assim, os avs devem ser chamados somente na ausncia ou impossibilidade dos pais. Alm dos pressupostos, os limites que cercam essa obrigao tambm foram abordados, bem como a forma que estes devam ser chamados na relao processual. De forma a fundamentar o trabalho, foi feita extensa pesquisa nas melhores doutrinas que lidam com o direito familiar, assim tambm como nos pretrios nacionais. Palavras-chave: Direito de famlia. Alimentos. Penso alimentcia.

Responsabilidade avoenga. Execuo de Alimentos

ABSTRACT

The present study deals with the child support obligation of the grandparents and its legal effects, thus aiming to expose the comprehension that regards this institute. A careful analysis of each feature that this obligation has was made so it can clarify the controversies concerning this matter. For a better understanding of the grandparents responsibility, the first chapter briefly treated of the alimony institute in general. It began discussing about the historical evolution of the alimonies, to later conceptualize and define its mainly characteristics. A comparison was made with the foreign law and it was found that the alimony relation is similar in all civilized Nations. Then the grandparents responsibility with the alimonies started being discussed. The subsidiarity and complementarity of the forebear obligation are the main assumptions of this responsibility. Thus, the grandparents shall be called only in the absence or impossibility of parents. Besides the assumptions, the limits that surround this duty were also approached, as well as how the grandparents should be called to the judicial procedure. In order to support the present research it was done extensive research on the best doctrines that deals with family law, as well as in the Brazilian Courts. Key-Words: Family Law, Alimony, Grandparents Child Support Obligation, Grandparents responsibility, Alimony Execution.

LISTA DE ABREVIATURAS

AC AI Art. CC/02 CF CPC Des. DJ HC REsp RE RT STF STJ TJ/RJ TJ/RN TJ/RS

Apelao Cvel Agravo de Instrumento Artigo Cdigo Civil Constituio Federal Cdigo de Processo Civil Desembargador Dirio da Justia Habeas Corpus Recurso Especial Recurso Extraordinrio Revista dos Tribunais Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Tribunal de Justia do Rio de Janeiro Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

SUMRIO

1 2 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.10.1 2.10.2 2.10.3 2.10.4 3 3.1 3.2 3.3 4 4.1 4.2

INTRODUO............................................................................................. OBRIGAO ALIMENTAR........................................................................ EVOLUO HISTRICA............................................................................ CONCEITO E CONSIDERAES GERAIS DE ALIMENTOS................... DISTINO ENTRE RESPONSABILIDADE ALIMENTAR E DEVER DE SUSTENTO AOS FILHOS........................................................................... ALIMENTOS CIVIS E NATURAIS............................................................... ALIMENTOS PROVISRIOS E PROVISIONAIS........................................ PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR...................... NATUREZA JURDICA DO DIREITO ALIMENTAR.................................... PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DOS ALIMENTOS............................... ASPECTOS PROCESSUAIS DA OBRIGAO ALIMENTAR.................... DIREITO COMPARADO.............................................................................. Argentina.................................................................................................... Portugal...................................................................................................... Itlia............................................................................................................. Estados Unidos.......................................................................................... OBRIGAO AVOENGA........................................................................... GENERALIDADES...................................................................................... DA SUBSIDIARIEDADE.............................................................................. DA COMPLEMENTARIEDADE................................................................... DAS FORMAS DE INTERVENO DOS AVS NO PROCESSO

11 13 13 15 18 20 21 21 22 23 24 26 26 28 29 30 32 32 36 38

ALIMENTAR................................................................................................ 43 DO CHAMAMENTO AO PROCESSO 43 DA POSSIBILIDADE DE OS AVS FIGURAREM COMO LITISCONSORTES PASSIVOS FACULTATIVOS DESDE O PRINCPIO DA AO DE ALIMENTOS......................................................................... 45 LITISCONSRCIO ENTRE PARENTES DE MESMO GRAU: FACULTATIVO OU NECESSRIO?........................................................... 49 POSSIBILIDADE DE A SENTENA ATRIBUIR RESPONSABILIDADE GARANTIDORA AOS AVS....................................................................... 52 DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE AVOENGA.............................. 54 DA LIMITAO AO QUANTUM ALIMENTAR............................................. 55 MEDIDAS DE EXECUO DOS ALIMENTOS NA RESPONSABILIDADE AVOENGA.............................................................. 57 REPERCUSSO DA RESPONSABILIDADE AVOENGA NO DIREITO DE VISITAS................................................................................................. CONSIDERAES FINAIS........................................................................ REFERNCIAS........................................................................................... 60 65 67

4.3 4.4 5 5.1 5.2 6 7

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1.

INTRODUO

O estudo que aqui se apresenta trata da responsabilidade alimentar avoenga, e as implicaes jurdicas e sociais que concernem a este tema, assim como as controvrsias que existem neste instituto. Parte do princpio que os alimentos servem para atender as necessidades bsicas de quem os pleiteia, de forma a proporcionar seu desenvolvimento saudvel. Alimentos, assim, uma expresso que tem um alcance muito mais amplo no Ordenamento Jurdico Ptrio, do que na linguagem vulgar, indo alm do carter fisiolgico, e compreendendo tudo o que indispensvel para uma existncia sadia, tendo como principal foco a alimentao, o vesturio, a habitao, a educao, a sade e entretenimento. De forma a garantir esse direito, o Estado impe aos parentes do necessitado, ou a algum ligado a ele por um elo civil, a obrigao de prover as referidas condies mnimas. de senso comum imaginar-se que tal obrigao devida somente de pais para filhos. Por este motivo, comum surgirem desavenas quando os alimentos so reclamados a outros parentes, como os avs, por exemplo, que so os prximos no comando normativo contido no art. 1.696 do Cdigo Civil. A escolha do presente tema surgiu durante prtica jurdica em escritrio de advocacia, a partir de estudo para elaborao de aes alimentares, com o fim de achar meios de satisfao s necessidades alimentares dos clientes, quando os principais obrigados no dispunham de condies de arcar com regularidade a totalidade da obrigao alimentar. Foi possvel identificar divergncia jurisprudencial quanto possibilidade de os avs figurarem como litisconsortes passivos facultativos, quando o principal obrigado (o pai ou a me), apesar de possuir condies de colaborar com os alimentos, estas no serem suficientes para prover o necessrio para o alimentando. Em razo disso, o presente trabalho objetivar assegurar uma melhor compreenso da referida obrigao avoenga, pretendendo contribuir, assim, para amenizar as controvrsias advindas deste tema.

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Buscar-se- responder as principais indagaes que concernem a responsabilidade alimentar dos avs como: Quais so os pressupostos para atribuio desse encargo aos ascendentes? Ao invs de esperar que se esgotem todas as alternativas em outra ao contra o principal obrigado, por que no permitir que os progenitores figurem logo como litisconsortes passivos facultativos? Quais as vantagens de se determinar na sentena a subsidiariedade e complementaridade da obrigao avoenga, instituindo os avs como garantidores da responsabilidade dos principais obrigados? Qual critrio deve ser utilizado como parmetro para atribuio do valor da penso alimentcia a cargo dos avs? Estas so as questes basilares da pesquisa que ser apresentada para fins de concluso de curso. Para responder tais questes, ser feita pesquisa bibliogrfica em que se proceder leituras e discusses utilizadas como base para justificar a relativizao da responsabilidade alimentar avoenga, como tambm, para apresentar suas implicaes e conseqncias jurdicas. Optou-se tambm pela pesquisa jurisprudencial para demonstrar como os tribunais esto se posicionando, hodiernamente, acerca do assunto. Igualmente buscou-se fazer uma pesquisa virtual em sites da rea, por meio de artigos eletrnicos, assim como em revistas de tribunais.

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2.

OBRIGAO ALIMENTAR

2.1

EVOLUO HISTRICA

possvel observar a ocorrncia do dever de prestar assistncia aos familiares desde os primrdios da civilizao. Mesmo os ordenamentos mais antigos j procuravam legislar sobre famlia e alimentos, conforme apurado por Maria Helena Diniz, que acerca da origem destes institutos esclarece que:

Em todo tempo a ordem jurdica estabeleceu o dever de assistncia famlia, nas pessoas que compem esse agrupamento social. Os institutos do ptrio poder e da tutela sempre tiveram acolhida em nosso e nos alheios sistemas jurdicos. Igualmente tem merecido ateno o direito aos alimentos na ordem familiar1.

Na Babilnia j havia a previso desta obrigao em alguns artigos do Cdigo de Hamurabi, elaborado no sculo XVII a.C., provendo ex-conjuge, concubinas e filhos meios de garantir as suas sobrevivncias. Pode-se observar isso precisamente no art. 137 do referido cdigo:

137 - Se algum se prope a repudiar uma concubina que lhe deu filhos ou uma mulher que lhe deu filhos, ele dever restituir quela mulher o seu donativo e dar-lhe uma quota em usufruto no campo, horto e seus bens, para que ela crie os filhos. Se ela criou os seus filhos, lhe dever ser dado, sobre todos os bens que seus filhos recebam, uma quota igual de um dos filhos.2

1 2

DINIZ, Maria Helena. Instituies de direito civil. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, V., p. 24. O cdigo de Hamurabi. Disponvel em: <http://www.angelfire.com/me/babiloniabrasil/hamur.html>. Acesso em: 29 abr. 2011.

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Resguardada as diferenas entre aquela sociedade com a nossa, ainda assim pode-se observar a inteno de Hamurabi em dispor subsistncia queles que no o poderiam por si s. Entretanto, apesar de cogitado em culturas mais antigas, os alimentos s vieram existir como instituto prprio no Direito Romano. Ulpiano, importante jurista romano, j tratava inclusive da reciprocidade de alimentos entre descendentes e ascendentes. (LOUZADA, Ana Maria Gonalves, 2005, pg. 186) Segundo o clebre Silvio de Salvo Venosa3, o marco inicial da responsabilidade alimentar pode ser considerado na poca de Justiniano. Em suas palavras:

No h preciso histrica para definir quando a noo alimentcia passou a ser conhecida. Na poca de Justiniano, j era conhecida a obrigao recproca entre ascendentes e descendentes em linha reta, que pode ser vista como ponto de partida. O Direito Cannico alargou o conceito de obrigao alimentar. A legislao comparada regula a obrigao de prestar alimentos com extenso variada, segundo suas respectivas tradies e costumes.

O Direito Cannico dilatou substancialmente o mbito das obrigaes alimentares, inclusive na esfera de relaes extrafamiliares. O Codex Iuris Canonici, mesmo no disciplinando especificamente o instituto, manteve em linhas gerais a tradio eclesistica, trazendo em seu contexto algumas disposies que dizem respeito obrigao alimentar. As Ordenaes Filipinas4 em Portugal foram predominantemente influenciadas pelas normas romanas, e mantiveram a obrigao alimentar, ampliando-se, entretanto a responsabilidade na medida em que previam que na falta de parentes prximos, os alimentos recairiam nos graus mais remotos e progressivamente. No Brasil pr-independente a legislao em vigor era a que cobria Portugal. O documento mais importante dessa poca um Assento de 09 de abril de 1772, o qual determinava que cada um era responsvel pelo seu sustento, com excees de descendentes legtimos. (CAHALI, 2006, pg. 27).
3 4

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia, 7 ed., p. 338. Compilao jurdica portuguesa publicada em 1603, durante o Imprio de Felipe II da Espanha.

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Na vigncia do Cdigo Civil Ptrio de 1916, a famlia era centrada na figura do varo, ou de qualquer outro homem que o substitusse, e disciplinava o encargo alimentar como um dos efeitos do casamento. Em 1977, com a edio da Lei 6.5155, os filhos considerados ilegtimos passaram a ter direito de seu reconhecimento durante a vigncia da sociedade conjugal, alm de permitir a ao de alimentos pelos mesmos. Antes desta lei, isso era proibido, conforme disposto no art. 358 do antigo Cdigo Civil: Os filhos incestuosos e adulterinos no podem ser reconhecidos. Em linhas gerais, os mesmos preceitos que l continham, prevalecem no atual Cdigo. Hodiernamente, a diferena reside na forma como os alimentos passaram a ser enxergados. Com o advento da Constituio de 1988, este instituto alcanou um novo aspecto, pois passaram a ser vistos como contedo material do Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e em uma famlia estruturada em solidariedade. , atualmente, questo de interesse pblico, j que se no houvesse obrigatoriedade de colaborao por parte dos parentes, acarretaria em mais um problema social, afetando os cofres da Administrao. Com efeito, atualmente existe um dever de assistncia entre os membros da entidade familiar, proporcionando ao membro desprovido de condies de se autosustentar, os meios de garantir a sua subsistncia e a possibilidade dele ter uma vida digna.

2.2

CONCEITO E CONSIDERAES GERAIS DE ALIMENTOS

Alimentos um instituto do Ordenamento Jurdico Ptrio que versa sobre direito de famlia cujo objetivo dar assistncia queles que no podem prover a sua prpria subsistncia. Relaciona-se no s com o direito vida e a integridade fsica do indivduo, mas, primordialmente, com um dos fundamentos da nossa

BRASIL, Lei n 6.515, de 25 de dezembro de 1977. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 27 dez. 1977

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Nao, encravado no inciso terceiro do artigo inicial da Constituio Federal, qual seja, a proteo dignidade da pessoa humana. Legislao e a doutrina, no que concerne compreenso que se tem deste instituto, oferecem conceitos sobre as mesmas bases, quais sejam, os deveres de suporte e solidariedade, baseados no binmio necessidade/possibilidade. A definio de alimentos tem um significado muito mais dilatado do que o sentido nutricional a que este vocbulo ordinariamente aplicado. Os alimentos so, na verdade, tudo aquilo que indispensvel ao alimentando, como educao, habitao, assistncia mdica, vesturio, lazer e nutrientes. , portanto, o conjunto de coisas essenciais subsistncia de um ser. Segundo Slvio Rodrigues (2002, pg. 380):

Alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua instruo.

Ao conceituar alimentos, Lopes da Costa (1959, p. 110) afirma que alimentos, em sentido amplo, expresso que compreende no s os gneros alimentcios, mas tambm os materiais necessrios a manter a dupla troca orgnica que constitui a vida vegetativa (cibaria), como tambm habitao (habitatio), vesturio (vestiarium), os remdios (corporis curandi impendia). Alimentos, assim, so prestaes peridicas a que o alimentando faz jus, conforme lio de Orlando Gomes (1999, p. 427), o qual entende que:

Alimentos so prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si", em razo de idade avanada, enfermidade ou incapacidade, podendo abranger no s o necessrio vida, como "a alimentao, a cura, o vesturio e a habitao", mas tambm "outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posio social da pessoa necessitada.

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Neste mesmo sentido, Youssef Cahali (op Cit. p. 685) explica que:

Alimentos tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida, e em seu significado amplo, a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno.

Assim, apesar de no ter conceituado alimentos, de se deduzir que o legislador deixou a entender que so contribuies regulares destinadas a suprir as necessidades bsicas de uma pessoa, pagas em dinheiro ou in natura, indispensveis ao seu sustento, proporcionando-lhe uma vida modesta, porm digna. De fato, a obrigao alimentar no se reserva apenas vida e a integridade fsica da pessoa, mas essencialmente preservao da dignidade da pessoa humana, proporcionando ao necessitado, condies materiais de assegurar a sua existncia. Entretanto, as prestaes destinadas a garantir esse desenvolvimento devero ser pautadas no s conforme a necessidade do alimentando, mas tambm de acordo com os recursos de quem as presta. Com efeito, havendo mudana nas condies de quem as supre ou de quem as recebe, o interessado tem direito de requerer ao juiz a exonerao, a minorao ou majorao destas prestaes, conforme for o caso. Outra caracterstica deste instituto a irrenunciabilidade do direito a alimentos. Apesar de poder no ser exercido, jamais poder ser renunciado. A responsabilidade pela prestao dos alimentos recproca e extensiva a outros parentes. Com isso, havendo indisponibilidade por parte dos pais em adimplir com a obrigao alimentar, podero ser chamados outros familiares para suprirem as necessidades do alimentando, devendo-se buscar, entretanto, primeiramente os parentes mais prximos em grau, conforme se depreende da leitura do art. 1.696 do Cdigo Civil O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.

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Os avs, por conseguinte, so obrigados a prestar alimentos, quando os principais responsveis no disporem de meios de o fazer. A responsabilidade avoenga o tema central deste projeto e ser melhor abordada nos captulos seguintes.

2.3 DISTINO ENTRE RESPONSABILIDADE ALIMENTAR E DEVER DE SUSTENTO AOS FILHOS.

Apesar de possurem fundamentalmente o mesmo propsito, qual seja, o de garantir o desenvolvimento saudvel dos filhos, faz-se necessrio distinguir o dever de sustento da responsabilidade alimentar. Sustentar um dos atributos inerentes ao poder familiar, e consiste em educar e prover a subsistncia material e moral de seus filhos, cessando-se to logo atinjam a maioridade civil. Est previsto no art. 229 da Constituio Federal, art. 1566, IV, do Cdigo Civil e art. 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis:

Constituio Federal Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Cdigo Civil Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: IV - sustento, guarda e educao dos filhos; Estatuto da Criana e do Adolescente Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.

J a obrigao alimentar consiste na responsabilidade de colaborar com o crescimento positivo do alimentando, independentemente de ter ou no o poder parental, e consiste em prestaes cclicas devidas pelo responsvel, de acordo

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com as necessidades de quem as precisa e no limite das possibilidades de quem as paga. A responsabilidade alimentar recproca, havendo possibilidade de atribuirse alimentos tanto dos ascendentes para os descendentes e vice-versa. J o dever de sustento, unilateral no possuindo, dessa forma, o carter de reciprocidade. Os responsveis da obrigao de sustento so os pais, tendo os filhos, como beneficirios. Os alimentos, conforme j explicado, so atribudos proporcionalmente de acordo com as necessidades do suplicado e dos recursos da pessoa obrigada, ao passo que, o montante da obrigao de sustento garantido na medida das reais condies econmicas dos pais. Enquanto que a responsabilidade alimentar permite a possibilidade de durar a vida toda, conforme for o caso, o dever de sustento cessa to logo os filhos atinjam a maioridade civil, ou se emancipem. J no que concerne a forma de pagamento, diversamente da obrigao alimentar, a qual comumente paga em pecnia, o dever de sustento se executa in natura, j que os filhos menores vivem em comunidade com seus pais. Assim, conforme lio de Yussef Said Cahali (op Cit. p. 468), o dever de sustento define-se como uma obrigao de fazer, enquanto a obrigao alimentar consubstancia uma obrigao de dar. Para a seguir concluir que:

Apenas quando se verifica a impossibilidade de coabitao dos genitores, mantido o menor na companhia de uma deles, ou de terceiros, que a execuo da obrigao de sustento poder se resolver na prestao do equivalente.6

Seguindo esse raciocnio, a converso do dever de sustento em alimentos representa, portanto, uma forma suplementar a disposio do filho para obteno dos meios de subsistncia e educao. Dessa forma, apesar destes institutos possurem semelhanas, haja vista terem o mesmo objetivo, qual seja, o desenvolvimento saudvel dos filhos, as diferenas passam a ser perceptveis a partir de uma anlise mais acurada, e o
6

CAHALI, Yussef Said. Op Cit. p. 467.

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melhor critrio de distino que se pode estabelecer deriva do ttulo que lhes d nascimento. O dever de sustentar exsurge to logo os filhos nascem, e inerente ao poder parental, enquanto que a responsabilidade alimentar advm do princpio da solidariedade, impondo aos parentes um dever de colaborao, independentemente de o obrigado possuir ou no o poder familiar.

2.4 ALIMENTOS CIVIS E NATURAIS

Naturais so os alimentos indispensveis a assegurar as necessidades bsicas da pessoa, limitando-se a garantir a alimentao, sade, habitao, etc., provendo, dessa forma, apenas a subsistncia de quem os recebe. J os civis servem para manter o padro e qualidade de vida, indo alm do estritamente necessrio subsistncia. So ajustados de acordo com as condies de quem os paga e as necessidades de quem os recebe, para que este viva de acordo com sua posio social. A inteno do legislador ao criar este instituto foi o de evitar o mximo possvel a queda do padro de vida do alimentando. Conforme lio de Maria Helena Diniz7:

O alargamento do conceito de alimentos levou a doutrina a distinguir alimentos civis e naturais. Alimentos naturais so os indispensveis subsistncia, como alimentao, vesturio, sade, habitao, educao, etc. Alimentos civis so os destinados a manter a qualidade de vida do credor, de modo a preservar o padro de vida e o status social. Essa distino, agora trazida esfera legal, de h muita era sustentada pela doutrina e subsidiava a jurisprudncia na fixao dos alimentos de forma diferenciada, em conformidade com a origem da obrigao, ao serem qualificados os alimentos destinados aos filhos, ex-cnjuge ou ex-companheiro. prole eram deferidos alimentos civis, assegurando compatibilidade com a condio social do alimentante, de modo a conceder aos filhos a mesma qualidade de vida dos pais.

DINIZ, Maria Helena, Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 449/450.

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2.5 ALIMENTOS PROVISRIOS E PROVISIONAIS

Os vocbulos provisrios e provisionais podem ser vistos como sinnimos em qualquer dicionrio da lngua portuguesa. No campo do direito poucas so as diferenas entres estes institutos, cingindo-se basicamente no procedimento adotado. Enquanto que o os alimentos provisionais so aqueles arbitrados provisionalmente em processo cautelar, os provisrios so concedidos em deciso interlocutria nos autos da ao principal. H tambm uma diferena de regramento jurdico: os provisrios permanecem at o trnsito em julgado da sentena e os provisionais podem ser modificados ou revogados. Atualmente os alimentos provisionais encontram-se em desuso, uma vez que possvel obter a mesma pretenso em sede de tutela antecipada nos autos da ao principal, sendo, portanto, economicamente mais vivel. Certo que so duas medidas temporrias. Os provisrios, fixados de plano na ao de alimentos, podem ser alterados em qualquer fase de uma ou outra e devem vigorar at a sentena nesta proferida. Os provisionais cessam com a sentena dada na ao principal que fixa os alimentos definitivos.

2.6

PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE ALIMENTAR

Os pressupostos do nus alimentar esto previstos no Cdigo Civil, no art. 1.695 do Cdigo Civil que prescreve que so devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Complementa ainda o 1 do art. 1.694, que assim dispe os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Da leitura dos dispositivos acima transcritos se extrai quais so os principais pressupostos do encargo alimentar.

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A necessidade do alimentando, quando este no dispe de meios de prover a sua prpria mantena; A possibilidade de pagar do obrigado, respeitando-se o mnimo necessrio a manuteno de sua subsistncia; O parentesco entre os sujeitos da relao alimentar; E a proporcionalidade na atribuio da penso, devendo-se levar em considerao as necessidades de quem precisa, e os recursos financeiros de quem ira arcar com a responsabilidade.

2.7

NATUREZA JURDICA DO DIREITO ALIMENTAR

Existem trs principais correntes que discorrem acerca da natureza jurdica do direito alimentar. A primeira atribui a este instituto natureza pessoal extrapatrimonial, j que, para os defensores desta corrente, no se destina a acrscimo patrimonial, visando to somente a satisfao das necessidades do credor, objetivando suprir o seu direito Vida, que personalssimo. A segunda entende justamente o contrrio, atribuindo carter patrimonial ao direito alimentar, haja vista a diminuio de patrimnio de quem paga importando no crescimento econmico da outra parte. A ltima corrente, amplamente mais aceita pelos doutrinadores, faz uma fuso dos entendimentos anteriores, atribuindo ao direito alimentar natureza patrimonial e carter pessoal. Defensor da ltima corrente, Orlando Gomes (op Cit. p. 429) entende que

No se pode negar a qualidade econmica da prestao prpria da obrigao alimentar, pois consiste no pagamento peridico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de vveres, cura e roupas. Apresenta-se, consequentemente, como uma relao patrimonial de crdito - dbito; h um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestao econmica.

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O direito prestao alimentcia, portanto, apresenta-se como uma relao patrimonial de crdito-dbito, onde a quantia recebida pelo alimentando dever ser focada nas suas necessidades primordiais, como nutrio, educao, sade, vesturio, etc.

2.8

PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DOS ALIMENTOS

Alm dos pressupostos apontados como necessidade, possibilidade de quem paga, parentesco e proporcionalidade, a responsabilidade alimentar dotada de outras caractersticas a seguir identificadas. Reciprocidade. Prevista no art. 1.696 do CC, essa caracterstica representa a possibilidade de o alimentando requerer alimentos de outros parentes, quando no possuir condies de se garantir sozinho, sendo recproca entre pais e filhos. Ou seja, os pais no dispondo de meios de proverem-se por si mesmos, podero contar com o suporte alimentar de sua prole. direito personalssimo, haja vista o seu objetivo nico de garantir a subsistncia do alimentando, no havendo possibilidade deste direito ser transacionado, importando na sua incompensabilidade e incedibilidade. A transmissibilidade da obrigao alimentar inovao trazida pelo art. 700 do CC, que dispe que A obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Na vigncia do cdigo passado, estava pacificado o entendimento de que esta obrigao era intransmissvel, cessando-se em caso de bito do devedor. O direito de receber alimentos irrenuncivel, no tendo qualquer valor jurdico disposio em contrrio do credor. Entretanto, pode ele deixar de exercer o seu direito, o que no se deve confundir. , outrossim, impenhorvel, haja vista a sua imprescindibilidade ao sustento do alimentando.

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2.9

ASPECTOS PROCESSUAIS DA OBRIGAO ALIMENTAR

A lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, conhecida como Lei de Alimentos, dispe sobre a ao para fixao do direito alimentar, procedimentalizando a tutela alimentar consagrada no art. 1.694 e seguintes do Cdigo Civil Brasileiro. Diante da natureza especial dessa obrigao, que visa proteo dignidade da pessoa humana e a sua subsistncia, exsurge a necessidade de um rito especial, mais clere e simplificado em comparao ao procedimento comum. No que a citada lei for omissa, dever-se- aplicar subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil. O pedido prembular dever respeitar os parmetros contidos nos arts. 2 e 3 da Lei de Alimentos, in verbis:

Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe. Art. 3. O pedido ser apresentado por escrito, em 3 (trs) vias, e dever conter a indicao do juiz a quem for dirigido, os elementos referidos no artigo anterior e um histrico sumrio dos fatos.

Percebe-se, portanto, a ateno que o nosso ordenamento d a essa obrigao, permitindo que a parte necessitada procure pessoalmente o juiz, devendo demonstrar to somente o vnculo de parentesco e a necessidade de auxlio alimentar. O juiz, por sua vez, quando o credor comparecer desacompanhado de advogado, deve indicar profissional para que auxilie alimentando, conforme se extrai do 3 do art. 2 da Lei 5.478/688. O valor da causa corresponde ao equivalente pretenso mensal multiplicada por doze vezes. O art. 4 da Lei de Alimentos impe ao juiz que estabelea j no despacho inaugural, alimentos provisrios, salvo se o alimentando declarar que deles no
8

O dispositivo em questo preceitua que Se o credor comparecer pessoalmente e no indicar profissional que haja concordado em assisti-lo, o juiz designar desde logo quem o deva fazer.

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necessita. Os provisrios sero pagos at a sentena, quando sero convertidos em definitivos, podendo ser majorados ou diminudos, dependendo das impresses que o juiz obteve no decorrer da instruo processual. Um aspecto interessante desse procedimento de que o juiz no est adstrito ao valor da causa, podendo fixar penso alimentcia em quantia maior do que a pedida, quando convencido de que o autor necessite de mais, e o devedor dispe de meios de pagar, respeitando-se, contudo, o binmio necessidadepossibilidade. De acordo com a Lei de Alimentos, a audincia dever ser una, onde, se no houver acordo, ocorrer a instruo do processo, sendo ouvida as partes e eventuais testemunhas. Antes de encerrar a audincia o juiz dever oferecer prazo para que as partes apresentem alegaes finais, no prazo de 10 minutos cada uma. O no comparecimento do autor importa no arquivamento do feito, enquanto que na ausncia do ru surgem os efeitos da revelia, esculpidos no art. 8 da Lei em comento e art. 319 do CPC. Ao final o juiz proferir a sentena. Conforme se v, o rito previsto na Lei Alimentar bastante clere e diferenciado. Entretanto, evidente que na prtica forense se constata que o procedimento no segue risca os comandos normativos da lei. Mas, ainda sim, uma ao gil, tendo em vista o seu carter de urgncia. Uma caracterstica bastante peculiar da ao de alimentos a sua ausncia de trnsito em julgado, podendo, a qualquer tempo, qualquer das partes requerer a reviso da penso alimentcia, bastando que haja modificao nas condies necessidade/possibilidade de qualquer dos sujeitos da relao alimentar. A forma de execuo da penso alimentcia bastante repressiva, permitindo ao juiz tomar quaisquer providncias que achar necessrias, at mesmo a priso do devedor, conforme se extrai da leitura do art. 19 da Lei de Alimentos:

Art. 19. O juiz, para instruo da causa ou na execuo da sentena ou do acordo, poder tomar todas as providncias necessrias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretao de priso do devedor at 60 (sessenta) dias.

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Enfim, o que se observa deste rito a sua especialidade, celeridade e urgncia, mesmo porque, no seria razovel que a ao de alimentos tivesse o mesmo procedimento comum ordinrio, aplicvel genericamente a todas as aes, haja vista tratar-se de um direito fundamental ao ser humano, qual seja, a sua Vida e dignidade.

2.10

DIREITO COMPARADO

A obrigao alimentar tema que concerne qualquer cidade civilizada. As poucas diferenas existentes residem basicamente na natureza dos alimentos ou nas pessoas que estariam vinculadas responsabilidade. Abaixo a legislao comparada de alguns pases.

2.10.1 Argentina

O Direito Civil Argentino foi elaborado sob as mesmas influencias que o nosso Cdigo teve. O Direito Romano, o Direito Cannico e at mesmo um esboo do Cdigo Civil Brasileiro elaborado por Teixeira e Freitas serviram de base para a elaborao do codex de relaes civis dos argentinos.9 Portanto, a compreenso que eles tm deste instituto bastante semelhante nossa. No Ttulo VI, que trata do parentesco e os direitos e obrigaes advindos dele, o art. 367 do Cdigo Civil Argentino10, indica quem so os sujeitos da relao alimentar, in verbis:

ARGENTINA, retirado de http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_la_Rep %C3%BAblica_Argentina acesso em 05 de abril de 2011. 10 ARGENTINA, Cdigo Civil Argentino, retirado de http://www.jusneuquen.gov.ar/share/legislacion/leyes/codigos_nacionales/CC_aindice.htm acesso em 05 de abril de 2011.

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Artculo 367. Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos. 2. Los hermanos y medio hermanos. La obligacin alimentaria entre los parientes es recproca.(texto conforme ley 23.264)11

A ordem de legitimados semelhante a do nosso Cdigo. Primeiro os ascendentes em grau mais prximo e depois os irmos. A reciprocidade alimentar entre os parentes tambm prevista. O carter subsidirio da obrigao avoenga no sistema argentino tambm manifesto, conforme entendimento proferido no julgamento abaixo:

ALIMENTOS. Demanda de cuota alimentaria promovida por una madre contra los abuelos paternos de los menores. Carcter subsidiario de la obligacin. Reclamo de alimentos por considerarlo insuficiente para atender las necesidades indispensables de los nios. Dificultad por parte de la progenitora para generar recursos econmicos propios. Falta de elementos que permitan imponer el pago de una mensualidad mayor. Rechazo de la demanda. Costas a cargo de los alimentantes.12

No julgado acima transcrito, diante da insuficincia da penso alimentcia paga pelo genitor, uma me provocou o Judicirio Argentino para requerer dos avs paternos complementao dos alimentos. A moo foi negada tendo em vista que a autora no conseguiu comprovar a necessidade da majorao pretendida. Entretanto, o caso serve para demonstrar que, assim como no Brasil, para se requerer alimentos ou a sua majorao, necessrio provar a necessidade do alimentando. Tambm retrata a subsidiariedade e complementaridade da obrigao avoenga. (traduo nossa).

2.10.2 Portugal
11

12

Art. 367. O dever de alimentos dado aos parentes consangneos na seguinte ordem: 1. Os ascendentes e descendentes. Entres estes, esto obrigados concorrentemente os mais prximos em grau, preferindo-se os que tenham mais condies de proporcion-los; 2. Os irmos bilaterais e unilaterais. A obrigao recproca entre os parentes. (traduo nossa) Expediente Nro.127.552 - CMARA PRIMERA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE BAHA BLANCA (Buenos Aires) - 12/10/2006

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As caractersticas do direito alimentar lusitano so fundamentalmente as mesmas do nosso, ex vi do disposto no art. 2003 e seguintes do Cdigo Civil de Portugal13, in verbis:

Artigo 2003. (Noo) 1. Por alimentos entende-se tudo o que indispensvel ao sustento, habitao e vesturio. 2. Os alimentos compreendem tambm a instruo e educao do alimentado no caso de este ser menor. Artigo 2004. (Medida dos alimentos) 1. Os alimentos sero proporcionados aos meios daquele que houver de prest-los e necessidade daquele que houver de receb-los. 2. Na fixao dos alimentos atender-se-, outrossim, possibilidade de o alimentando prover sua subsistncia.

No que concerne responsabilidade dos avs, esta prevista no art. 2009 do mesmo compilado e prev, assim como no Brasil, a subsidiariedade do encargo, conforme se denota de sua leitura abaixo:

Artigo 2009. (Pessoas obrigadas a alimentos) 1. Esto vinculados prestao de alimentos, pela ordem indicada: a) O cnjuge ou o ex-cnjuge; b) Os descendentes; c) Os ascendentes; d) Os irmos; e) Os tios, durante a menoridade do alimentando; f) O padrasto e a madrasta, relativamente a enteados menores que estejam, ou estivessem no momento da morte do cnjuge, a cargo deste. 2. Entre as pessoas designadas nas alneas b) e c) do nmero anterior, a obrigao defere-se segundo a ordem da sucesso legtima. 3. Se algum dos vinculados no puder prestar os alimentos ou no puder saldar integralmente a sua responsabilidade, o encargo recai sobre os onerados subsequentes.

13

PORTUGAL, Cdigo Civil Portugus.

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2.10.3 Itlia

No Direito Italiano, conforme o art. 148 do Codice Civile Italino, quando os pais no dispem de recursos suficientes para a mantena de suas crias, podem ser chamados outros ascendentes, preferencialmente os mais prximos, para proverem os pais com o que for necessrio para a subsistncia dos alimentandos.14 A legitimidade avoenga est inserida no art. 433 do mesmo cdigo, in verbis:

Art. 433 Persone obbligate All'obbligo di prestare gli alimenti sono tenuti, nell'ordine: 1) il coniuge; 2) i figli legittimi o legittimati o naturali o adottivi, e, in loro mancanza, i discendenti prossimi, anche naturali; 3) i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti prossimi, anche naturali; gli adottanti; 4) i generi e le nuore; 5) il suocero e la suocera; 6) i fratelli e le sorelle germani o unilaterali, con precedenza dei germani sugli unilaterali. (g.n.)15

O binmio necessidade-possibilidade retratado no art. 438:

Art. 438 Misura degli alimenti Gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versa in istato di bisogno e non in grado di provvedere al prprio mantenimento. Essi devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli. Non devono tuttavia superare quano sai necessrio per la vita dellalimentando (660, 1881), avuto per riguardo alla sua posizione sociale. Il donatrio non tenuto oltre Il valore della donazione tuttora esistente nel suo patriomonio.16
14

15

16

Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o naturali, in ordine di prossimit, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinch possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli. (ITALIA, Cdigo Civil Italiano, 1942. Traduo nossa). Art. 433 Das pessoas obrigadas. O dever de prestar alimentos se d na seguinte ordem: 1) ao cnjuge; 2) aos filhos naturais, legitimados, adotados, e na falta destes, os descendentes mais prximos em grau; 3) ao genitor, e na falta deste os ascendentes mais prximos em grau, sejam naturais ou adotivos; 4) ao genro e nora; 5) ao sogro e sogra; 6) aos irmos germanos e unilaterais, preferindo-se os germanos aos unilaterais; (traduo nossa) Os alimentos s podem ser invocados por aqueles que passam por necessidades e no possuam condies de proverem-se a si mesmos. Os alimentos devero ser atribudos proporcionalmente s necessidades de quem procura com as condies econmicas de quem deva pag-los. Os alimentos, todavia, no devero exceder ao estritamente necessrio vida do alimentando, devendo-se levar em considerao, entretanto, sua posio social. (traduo nossa).

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Verifica-se, portanto, que o encargo avoengo tambm no direito italiano subsidirio e ser devido somente quando os genitores no tm meios suficientes de arcar com o sustento do alimentando. Entretanto, diferentemente do que ocorre no nosso ordenamento, l, os ascendentes devem prover os genitores de condies para que estes sustentem adequadamente a sua prole. Ou seja, a obrigao l subsidiria e indireta.

2.10.4 Estados Unidos

O direito alimentar norte-americano teve incio com a Lei dos Pobres (Elizabethan Poor Law) lanada na Inglaterra pela Rainha Elizabeth em 1601.

The father and grandfather, and the mother and grandmother, and the children of every poor, old, blind, lame and incompetent person, or other poor person not able to work, being of a sufficient ability, shall, at their own charges, relieve and maintain every such poor person.17

E ainda, a respeito da reciprocidade da obrigao:

Children are bound to maintain their father and mother and other ascendants, who are in need, and the relatives in the direct ascending line are likewise bound to maintain their needy descendants, this obligation being reciprocal.18

A Lei dos Pobres foi adotada pelas colnias americanas e utilizada at o sculo passado. Atualmente, treze Estados Federados estaturam a obrigao dos
17

18

O pai e o av, e a me e a av, e os filhos de qualquer pessoa pobre, velha, aleijada, cega, ou que esteja sem condies de trabalho, possuindo capacidade suficiente, dever, as suas expensas, aliviar e manter essas pessoas pobres (traduo nossa). Os filhos esto obrigados a sustentar seus pais e mes e outros ascendentes que estejam precisando, bem como os ascendentes em linha reta esto obrigados a sustentar seus descendentes carentes, sendo esta obrigao recproca entre eles. (traduo nossa).

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avs em colaborar com o sustento do neto, em substituio aos pais, quando estes no disporem de recursos, normalmente limitando a responsabilidade dos progenitores para os casos em que o alimentando menor de idade ou quando os pais so menores de idade ou esto ausentes ou indisponveis. Os outros Estados dispem de estatutos nos moldes da Lei dos Pobres.19

19

MORGAN, Laura Wish, Child Support Obligations of Grandparents, 1999.

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3.

OBRIGAO AVOENGA

3.1

GENERALIDADES

Conforme visto no captulo anterior, para algumas pessoas desprovidas de meios de garantir a sua prpria mantena garantido pelo Nosso Ordenamento Jurdico uma soluo de forma a propiciar a elas condies dignas de existncia. A esta soluo dado o nome de alimentos, ou penso alimentcia, cujo objetivo prover meios de subsistncia a uma pessoa que se encontre impossibilitada de se sustentar sozinha, e que, portanto, necessite de auxlio para suprir suas necessidades bsicas. Essa responsabilidade alimentar atribuda primeiramente aos pais. Entretanto, nos casos em que estes no dispem de recursos para adimplir com a obrigao, sem prejuzo do sustento prprio, e havendo outros parentes que possuam condies de colaborar para o desenvolvimento sadio do alimentante, estes devem ser chamados. o que se extrai da leitura dos arts. 1.696 e 1.698 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 1.696. O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Aspirou o legislador, com isso, garantir a subsistncia tanto do alimentando, como dos pais, buscando evitar que nenhum passe por situao de precariedade. De acordo com os citados artigos, na ausncia ou impossibilidade dos pais, deve-se buscar o auxlio dos ascendentes mais prximos em grau, sendo os avs os

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seguintes na ordem. A responsabilidade avoenga o tema central do presente trabalho. Essa responsabilidade, apesar de existir em nosso sistema jurdico desde o Cdigo de Bevilquia, possui hoje relevada importncia, haja vista a mudana radical sofrida pela nossa sociedade, motivo pelo qual o legislador civilista que elaborou o Cdigo de 2002 manteve a supracitada responsabilidade dos progenitores. Atualmente, os nossos jovens contrastam demasiadamente com os de antigamente. Enquanto que em dcadas passadas o desprendimento dos pais acontecia bastante cedo, s vezes antes mesmo de completar a idade adulta, hoje em dia, e cada vez mais, os jovens adultos dependem muito mais de seus pais. Outro fator a efemeridade das relaes amorosas. E, aliado a isto, tem-se a exigncia cada vez maior de qualificao, o que acaba dificultando a entrada daqueles no mercado de trabalho. Com isso, tem sido cada vez mais freqente a busca dos progenitores para auxiliar com o pagamento da penso alimentcia. Tem-se, portanto, como juridicamente possvel, de acordo com a nossa legislao, aliada doutrina e jurisprudncia, o pedido dos netos visando o reconhecimento judicial da responsabilidade avoenga. Assim, se algum que necessite de alimentos no encontra nos seus pais a possibilidade de prover seu sustento e suas necessidades, poder ele dirigir-se para os avs, obrigando-os, dessa forma, a suportar este encargo. O Poder Judicirio tem acolhido s pretenses de netos em buscar nos avs o amparo alimentar de que necessitam, quando estes possuam condies e os pais daqueles no. Aqui no Estado do Rio Grande do Norte essa reivindicao perfeitamente amparada, conforme se observa nas ementas abaixo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. OBRIGAO AVOENGA. CARTER COMPLEMENTAR. A OBRIGAO AVOENGA DECORRE DO PARENTESCO EXISTENTE ENTRE AS PARTES E TEM CARTER COMPLEMENTAR OU SUBSIDIRIO, SENDO PREVISTA NA LEI E PACIFICAMENTE ADMITIDA NO DIREITO PTRIO. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1.696 E 1.698 DO CDIGO CIVIL. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. Demonstrado que a genitora do menor se encontra desempregada, no tendo condies financeiras de prover a subsistncia do filho, e que o valor dos alimentos pagos pelo pai do alimentando (35% do salrio mnimo), tambm se mostram insuficientes para a manuteno do infante, exsurge a necessidade de que o av paterno seja chamada contribuir com o sustento da criana, no montante fixado

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em R$ 150,00, para que se possa manter o menor em condies minimamente dignas. (RIO GRANDE DO NORTE Tribunal de Justia. AC 2009.003003-1, 1 Cmara Cvel. Relator: Juiz Kennedi de Oliveira Braga Convocado, 15/07/2009) EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE ALIMENTOS. CONDENAO DA AV PATERNA AO PAGAMENTO DE PRESTAO ALIMENTAR NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS SEUS RENDIMENTOS LQIDOS. IRRESIGNAO DA AUTORA QUANTO AO PERCENTUAL FIXADO, BEM COMO AUSNCIA DE CONDENAO DA RECORRIDA NAS CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS. PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO DO RECURSO, SUSCITADA PELA APELADA, EM SEDE DE CONTRA-RAZES. REJEIO. APLICAO DO ART. 5, 1, DA RESOLUO N 34/2007 DO TJRN. MRITO. ALIMENTOS. OBRIGAO COMPLEMENTAR DOS AVS. PERCENTUAL FIXADO EM PATAMAR RAZOVEL, LEVANDO-SE EM CONSIDERAO O BINMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ART. 1.694, 1, DO CDIGO CIVIL. MANUTENO DO DECISUM. MODIFICAO QUANTO AOS HONORRIOS ADVOCATCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA VENCEDOR NA DEMANDA. POSSIBILIDADE DE CONDENAO DO VENCIDO. ART. 11 DA LEI N 1.060/1950. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (RIO GRANDE DO NORTE TJ/RN. AC 2008.005841-4, 1 Cmara Cvel, Relator: Des. Vivaldo Pinheiro, 15/10/2009)

Entretanto, a responsabilidade dos avs no que tange aos alimentos medida excepcional, conforme a prpria lei e o entendimento consolidado dos tribunais. A obrigao de prover o sustento dos filhos compete inicialmente aos genitores, somente se justificando o chamamento dos avs quando evidenciada a incapacidade econmica, total ou parcial, daqueles. Com isso, os avs s sero chamados na falta dos pais, ou se existindo forem invlidos ou no disporem de recursos, ou se recebendo, estes forem insuficientes, conforme lio de Maria Helena Diniz (op. Cit., pg. 509)

Quem necessitar de alimentos dever pedi-los, primeiramente, ao pai ou me. Na falta destes, por morte ou invalidez, ou no havendo condio de os genitores suportarem o encargo, tal incumbncia passar aos avs paternos ou maternos; na ausncia destes, aos bisavs e assim sucessivamente.

Portanto, a responsabilidade alimentcia dos avs puramente subsidiria e suplementar. Cobrar alimentos destes ser possvel apenas quando os genitores no dispuserem de condies de arcar com o encargo estabelecido em lei. ,

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outrossim, tendente complementao para quando os primeiros obrigados no conseguirem prestar integralmente a prestao de que necessita o alimentando. Alm disso, somente quando comprovada a capacidade financeira deles que se poder atribuir aos progenitores a referida obrigao. Ao contrrio da obrigao alimentar baseada nos deveres de mtua assistncia, os alimentos devidos pelo lao de parentesco visam garantir unicamente os recursos indispensveis sobrevivncia digna do necessitado. Acerca da responsabilidade avoenga, Pontes de Miranda20 declara que:

Avs. Na falta dos pais, a obrigao passa aos avs, bisavs, trisavs, tetravs etc., recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Pelo antigo direito brasileiro (Assento de 9 de abril de 1772, 1), na falta dos pais, a obrigao recaa nos ascendentes paternos e, faltando esses, nos ascendentes maternos; mas a distino no tem razo de ser, pois no a fez o Cdigo Civil, que diz explicitamente: ...uns em falta de outros. Se existem vrios ascendentes no mesmo grau so todos em conjunto.

A vinculao dos avs a esta obrigao tem eminente cunho de solidariedade. Sendo assim, apesar de serem devidos alimentos aos netos pelos progenitores, esta incumbncia possui natureza diversa daquela devida pelos pais, pois se assentam no dever de solidariedade e no de sustento. Frente a isso, a responsabilidade dos avs deve restringir-se aos alimentos naturais, ou seja, aqueles estritamente indispensveis subsistncia dos netos e somente sero atribudos se houver possibilidade deles arcarem com o nus sem prejuzo do prprio sustento. Nesse mesmo sentido entendeu o Desembargador Claudir Fidlis Faccenda, da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

Comprovado que o genitor no tem condies de suportar o encargo alimentar do filho menor, cabvel demandar o av paterno para complementar os alimentos. A responsabilidade dos avs, por ser subsidiria e complementar, no igual dos pais, limitando-se a atender as necessidades bsicas da criana.21
20 21

MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito de Famlia, vol. III. 3 ed. So Paulo: Bookseller, 1947 RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, AC: 70041421645, 7 Cmara Cvel, Relator: Claudir Fidelis Faccenda. Porto Alegre, 28/01/2011.

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Diante do que foi expendido, nota-se que a obrigao alimentar dos avs e dos netos precipuamente extraordinria, e somente justificvel quando, efetivamente, as necessidades de quem recebe os alimentos no puderem ser atendidas, em sua inteireza, pelo devedor vestibular. Essa obrigao. excepcionalidade da responsabilidade avoenga se reflete principalmente em dois pontos: A subsidiariedade e complementaridade desta

3.2

DA SUBSIDIARIEDADE

indiscutvel que os pais so os principais obrigados a prestar alimentos. No entanto, absolutamente corriqueiro, ainda mais nos dias de hoje, de acontecer de o alimentante estar desprovido de condies de dar cumprimento sua responsabilidade legal. Os motivos podem ser temporrios, como desemprego, ou at mesmo permanentes, como uma enfermidade fsica ou mental. Tais situaes impossibilitam o adimplemento da obrigao por parte dos genitores por ausncia de condies financeiras, obstacularizando-os a cumprir com seu dever legal de prestar alimentos. Com o fim de no deixar o alimentando desamparado, a lei imputa aos avs, de forma subsidiria, o encargo alimentar daquele. Nesta conjuntura, pois, imprescindvel a constatao de que o pai no possua condies econmicas satisfatrias para suportar totalmente o encargo alimentar para que seja viabilizada a responsabilidade pelos avs. Sendo subsidiria, a obrigao dos avs de prestar alimentos somente ser possvel nos casos em que ficar evidenciada a total ou parcial inaptido dos genitores em prov-los. A prova da impossibilidade, neste caso, deve ser robusta, clara, pois, enquanto o obrigado mais prximo tiver condies de prestar alimentos, ele o devedor e no se convoca o mais afastado (CAHALI, Yussef Said, op Cit., p. 704). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia assim se manifestou:

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CIVIL. AO DE ALIMENTOS. AVS. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade de os avs pagarem penso alimentcia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigao. Assim invivel a ao de alimentos ajuizada diretamente contra os avs maternos, sem comprovao de que o devedor originrio esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. (3 Turma, HC 38.314/MS, Rel. Min Antnio de Pdua Ribeiro, unnime, DJU de 04.04.05).

Acerca do carter subsidirio da responsabilidade avoenga, Yussef Said Cahali22 esclarece que:

Duas circunstncias abrem oportunidade para a convocao do ascendente mais remoto prestao alimentcia: a falta de ascendente em grau mais prximo ou a falta de condio econmica deste para faz-lo; o grau mais prximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro lugar na escala dos obrigados ocupado pelos genitores; apenas se faltam os genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de faz-lo, estende-se a obrigao de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.

Dissecando a respeito da subsidiariedade da obrigao dos avs, a Ministra do STJ Nancy Andrighi, brilhantemente expe em seu voto que para sanar a controvrsia necessrio debater o alcance da expresso falta contida no art. 1.696 do Cdigo Civil. Segundo ela

Entende-se que a mencionada expresso no deve ser interpretada deforma restritiva, mas de forma extensiva para abarcar todas as situaes de impossibilidade. Assim, o neto poderia pleitear alimentos do quando o genitor estivesse impossibilitado de prestar a assistncia necessria. Dessa forma, estariam includas no comando legal as seguintes hipteses: (i) ausncia propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor e o seu falecimento); (ii) incapacidade de exerccio de atividade remunerada pelo pai e (iii) insuficincia de recursos necessrios para suprir as necessidades do filho. 23

Portanto, deve-se compreender a expresso falta em acepo mais abrangente, envolvendo no apenas a morte ou declarao judicial de ausncia,
22 23

Op cit., p. 517. BRASIL, Superior Tribunal de Justia, REsp n 579385, Braslia, 04/10/2010

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como tambm a oposio em adimplir com o encargo, ou o atraso reiterado, prejudicando a subsistncia do alimentando. Logo, a melhor condio econmica dos avs no d respaldo condenao alimentar, estando esta submetida, efetivamente, prova da indisponibilidade dos pais em cumprir as necessidades do alimentando. Esse o entendimento que se tem dado nos pretrios nacionais:

Em vista disso, j foi afirmado, jurisprudencialmente, que, se h provas de que o pai tem condies com o sustento da filha menor, deve ela reclam-lo dele, e no do av (TJ/RJ, Ac. Unn. 5 Cm. Cv., ApCv. 351/91, rel. Des. Humberto Mannes, j.16.4.91, Ementrio de Jurisprudncia TJ/RJ 10:13).

Assim, somente aps a demonstrao da inexistncia ou da impossibilidade dos principais obrigados em prestar alimentos que se pode exigir penso alimentcia avoenga. O alimentando no pode, sob pena de subverter toda a sistemtica do direito-dever dos alimentos, eleger, discricionariamente, quem deva socorr-lo.

3.3

DA COMPLEMENTARIDADE

O carter subsidirio do encargo avoengo faz com que muitos juzes se equivoquem quanto a sua aplicao, esquecendo-se, frequentemente, da complementaridade desta responsabilidade. Muitas vezes focando somente nas possibilidades do pai, os julgadores findam por atribuir uma quantia aqum das necessidades do alimentando, conforme evidencia o julgado abaixo transcrito, que findou por indeferir o pedido de chamamento ao processo do av, em uma ao alimentar na qual trs menores requeriam o pagamento de penso alimentcia de seu genitor, que trabalha como catador de lixo, in verbis:

39

Em relao ao pedido de chamamento do av paterno formulado na rplica de fls. 32/36 INDEFIRO o pleito em razo do primeiro requerido possuir capacidade laboral, possuir fonte de renda, embora no se trate de emprego formal, e inclusive haver oferecido proposta de acordo (R$ 100,00).24

Ora, evidente que a quantia oferecida, apesar de ser a que o genitor efetivamente pode despender, insuficiente. Entendo, data venia, que a deciso encerra erro, na medida em que ignora o carter complementar da responsabilidade avoenga. Poderia o magistrado ter se utilizado dessa caracterstica da obrigao, para aceitar o av no plo passivo da ao e atribuir a penso alimentcia em patamar que correspondesse s expectativas dos menores. Quantificar as necessidades do alimentando deve ser o primeiro passo a ser tomado. Sabendo-se dos valores, deve-se ento averiguar as possibilidades dos pais. Se houver possibilidade deles arcarem com a totalidade dessa obrigao no h que se falar em buscar auxlio de outros co-obrigados legalmente estabelecidos. Entretanto, se for apurado que os genitores no possuem condies, ou se estas so insuficientes para o adimplemento da penso alimentcia, os avs devem ser chamados de forma a complementar os alimentos. Essa foi a inteno do legislador ao estabelecer no art. 1.698 do Cdigo Civil que se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide. A leitura deste dispositivo orienta ao entendimento de que a obrigao avoenga exsurge tanto pela ausncia do principal obrigado, como pela precariedade dos alimentos pagos. Assim, verificando-se, por exemplo, que a quantificao em dinheiro das necessidades de uma criana, de R$ 500,00 (quinhentos reais), compreendidas a as despesas com alimentao, vesturio, sade, higiene, educao e lazer, e o pai desta criana recebe o equivalente a um salrio mnimo, ou seja, R$ 545 (quinhentos e quarenta e cinco reais), evidente que ser impossvel dele adimplir com essa obrigao. Consequentemente, ter-se- que chamar os avs, para que
24

(RIO GRANDE DO NORTE, Ao de alimentos n 002.10.400990-1, termo de audincia de instruo, fls. 44/45, Natal-RN, juiz: Rogrio Janurio de Siqueira, 06/04/2011)

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estes ou cumpram com a totalidade da obrigao, ou suplementem o que for necessrio, conforme for o caso. No que tange a essa natureza complementar da responsabilidade dos avs, entende Francisco Jos Cahali que se pode pleitear alimentos complementares ao parente de outra classe se o mais prximo no estiver em condies de suportar totalmente o encargo (CAHALI, Francisco Jos. Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 197.). Este tambm o entendimento do STJ:

Os avs, tendo condies, podem ser chamados a complementar o pensionamento prestado pelo pai que no supre de modo satisfatrio a necessidade dos alimentandos (STJ, Ac. 4 T., Resp 119336/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 11.6.02).

A interpretao dada pelo STJ ao art. 1.698 do Cdigo Civil , portanto, no sentido da subsidiariedade e complementaridade do nus alimentar avoengo, conforme se observa no voto do eminente Ministro Aldir Passarinho Jr., abaixo transcrito:

No que toca questo do dever dos avs em prestar alimentos aos netos, a orientao jurisprudencial desta Corte superior a de que a responsabilidade subsidiria, porm ela h de ser aferida concomitantemente com a suficincia ou no da prestao alimentar oferecida pelos pais, ou seja, h que se identificar se ela est ou no sendo prestada, e, ainda que o esteja, se ela bastante ou no para o atendimento das necessidades do alimentando. Se ela j oferecida e suficiente, no h falar-se em complementao pelos avs. Se ela oferecida e no atende integralmente s necessidades do menor, mas j alcana o limite de suportabilidade dos pais, ento possvel a suplementao pelos avs. (REsp 858.506/DF, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008).

Destino semelhante teve o julgado, no Estado do Rio Grande do Norte, no Acrdo de relatoria do Excelentssimo Desembargador Cludio Santos, in verbis:

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EMENTA: PENSO ALIMENTCIA. POSSIBILIDADE DE CONTRIBUIO COMPLEMENTAR DOS AVS, EM FACE DA INSUFICINCIA DE RECURSOS POR PARTE DO GENITOR DO ALIMENTANDO. QUANTUM FIXADO EM CONSONNCIA COM OS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. OBSERVNCIA DO BINMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE (ART. 1.694, 1, DO CC). RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Des. Cludio Santos, Agravo de Instrumento n 2009.007317-2, publicado no Dirio da Justia em 24/02/2010).

Entendeu o Ilustre Desembargador no Acrdo acima exposto, que a responsabilidade originria pelos alimentos de ambos os pais, que devem arcar com tal nus na medida de suas possibilidades, e, no caso destes no terem como sustentar o alimentando, devem ser chamados os progenitores para suplementar a penso alimentcia estipulada, o que refletir positivamente na formao do alimentando, que necessita de certa tranqilidade no recebimento da penso, mormente para fazer face s necessidades bsicas de alimentao, estudo e lazer. Dessa forma, a obrigao avoenga no precisa ser necessariamente sucessiva em relao responsabilidade dos genitores, podendo ser tambm complementar quando estes no dispem de recursos para suportar a totalidade do encargo. Ou seja, o fato de o pai j pagar penso alimentcia aos filhos, no obstculo para que os avs sejam chamados a complementar-los, quando estes forem insuficientes. oportuno dizer que no caso de ser chamado um dos avs, este poder chamar os demais ascendentes em igual grau. Assim, se apenas o av paterno chamado, por exemplo, este poder requerer o chamamento dos outros avs para que tambm complementem a penso alimentcia. Esse assunto ser melhor tratado no captulo adiante. A ao deve ser intentada primeiramente contra os pais, para, somente no caso de impossibilidade destes em adimplir o encargo total ou parcialmente, serem chamados os avs. H tambm a possibilidade de a ao ser dirigida concomitantemente contra o pais e o av, quando evidenciado que o primeiro no ter condies de arcar sozinho com a responsabilidade, passando o av a complementar a penso alimentcia. Conclui-se, ento, que os avs, tendo condies, esto obrigados a complementar os alimentos, sempre que as necessidades do menor no puderem ser integralmente satisfeitas pelos pais.

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4.

DAS FORMAS DE INTERVENO DOS AVS ALIMENTAR

NO PROCESSO

4.1

DO CHAMAMENTO AO PROCESSO

Do supracitado art. 1.698 do Cdigo Civil exsurge a possibilidade de se chamar os avs nos casos em que forem ausentes os pais, ou estes no disponham de condies de suportar total ou parcialmente o encargo alimentar legalmente estabelecido. O comando normativo determina, assim, quais as condies que outros parentes podero ser chamados em juzo a prestar alimentos. Conforme se observa, uma norma que tem natureza eminentemente processual, apesar de inserta em um caderno voltado para relaes de direito material. Entretanto, diferentemente do Cdigo de Processo Civil, onde o instituto do chamamento ao processo uma espcie de interveno de terceiros, e serve para o ru atrair outros(s) co-obrigado(s) em casos de responsabilidade solidaria, o dispositivo em anlise atende tambm ao autor da ao de alimentos quando evidenciado que o principal obrigado no possui meios de arcar com a responsabilidade. A possibilidade de os avs serem chamados na ao de alimentos no desrespeita de forma alguma a subsidiariedade de sua obrigao, muito pelo contrrio. No fosse assim, seriam eles ordinariamente evocados j na petio inicial, como litisconsortes passivos. Justamente em face do carter subsidirio da obrigao avoenga que o chamamento ao processo o meio adequado de se traduzir o art. 1.698. Os progenitores s podero ser chamados ao processo quando exauridas todas as tentativas de se buscar nos pais a eficcia da penso alimentcia. Se, e somente se, no puderem ser encontrados nos pais os meios de garantir o sustento do alimentante, seja por ausncia daqueles, seja por total ou parcial

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indisponibilidade de se adimplir a obrigao, que os avs podero ser acionados judicialmente. Entender o contrrio seria subverter a natureza subsidiria da responsabilidade avoenga, para compreend-la como solidria. Inteno esta inexistente em nosso legislador. Exatamente por isso j se reconheceu:

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE ALIMENTOS DIRIGIDA CONTRA OS AVS PATERNOS. AUSNCIA DE PRVIO PEDIDO EM RELAO AO PAI. RESPONSABILIDADE DOS PROGENITORES SUBSIDIRIA E COMPLEMENTAR. AUSNCIA, OUTROSSIM, DE PROVA DA POSSIBILIDADE DOS RUS. SMULA N. 7-STJ. INCIDNCIA. CC, ART. 397. EXEGESE. I. A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Cdigo Civil anterior no sentido de que a responsabilidade dos avs pelo pagamento de penso aos netos subsidiria e complementar a dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos na impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, no foi alvo de prvia postulao. II. Ademais, a concluso do Tribunal de Justia acerca da ausncia de condies econmicas dos avs recai em matria ftica, cujo reexame obstado em sede especial, ao teor da Smula n. 7. III. Recurso especial no conhecido. (REsp 576.152/ES, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 01/07/2010).

Ao fundamentar o seu voto no Acrdo acima exposto, o Ilustre Min. Aldir Passarinho Junior sustentou que:

A exegese dada pela Corte a quo citada norma legal est correta, harmonizando-se com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que considera a obrigao dos avs em relao aos netos subsidiria e complementar, ou seja, primeiramente respondem os pais e, se estes se virem impossibilitados de prest-la, total ou parcialmente, somente a pode ser intentada a ao contra os progenitores.

O chamamento ao processo, ademais, reflete-se positivamente para o alimentando, pois diminui as chances de sua pretenso resultar incua, ao mesmo passo que aumenta a efetivao da sentena em seu favor.

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Acerca do chamamento ao processo na ao de alimentos, Cassio Scarpinella Bueno, advogado e livre-docente na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP), atenta que:

A ao de alimentos tem, como principal das suas caractersticas, a pesquisa em torno de quem responsvel pelo pagamento e, ainda mais, o quanto que cada um pode efetivamente pagar ao alimentando. Se assim , o ru de uma ao de alimentos, consoante a defesa que venha a apresentar (se ele, parente que , no estiver em condies de suportar totalmente o encargo ou quando houver vrias pessoas obrigadas a prestar alimentos, outras devam arcar os alimentos na proporo dos respectivos recursos) poder chamar ao processo os parentes de grau imediato ou os demais, respectivamente, para virem, desde logo, responderem os termos da ao proposta originariamente contra um s dos obrigados que, na viso do autor seria suficiente para responder pela totalidade dos alimentos pedidos. 25

Conclui-se, portanto, que, diante da subsidiariedade da responsabilidade avoenga, os avs somente podero ser chamados, depois de comprovada a ausncia ou insuficincia dos pais. Para tanto, cogente que ocorra o exaurimento de todos os meios de cobrana dos alimentos em relao aos genitores, para s ento os avs serem cobrados.

4.2

DA POSSIBILIDADE DE OS AVS FIGURAREM COMO LITISCONSORTES PASSIVOS ALIMENTOS. FACULTATIVOS DESDE O PRINCPIO DA AO DE

Considerando-se que o chamamento ao processo a melhor forma de se integrar os progenitores na ao de alimentos, eis que j esgotadas todas as tentativas de se obter dos pais os recursos para a efetivao da penso alimentcia, surge o seguinte questionamento: E se desde o princpio houver conhecimento da precariedade de condies dos principais obrigados? Deve-se, mesmo assim, proceder com o ajuizamento da ao e insistir na instruo somente em desfavor
25

SCARPINELLA BUENO, Cassio. Partes e Terceiros no Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003. pg. 114

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dos genitores, sabendo-se que, ao final, a pretenso restar infrutfera? Ou ser que diante de tais vestgios poder-se-ia desde logo propor a ao tambm em face dos avs? Uma das maiores controvrsias em relao obrigao avoenga reside justamente na possibilidade, ou no, de propositura da ao de alimentos em face dos pais simultaneamente com os avs, como litisconsortes passivos facultativos. cedio que a ao alimentar deve ser dirigida primeiramente contra o responsvel direto, para, somente nos casos de ausncia, impossibilidade ou insuficincia de recursos dele, os avs serem chamados a integrar a lide. Para se chegar concluso da indisponibilidade do principal obrigado necessrio que se esgote as tentativas de cobranas deste. Somente quando evidenciada a ausncia de recursos que o juiz deve aceitar o chamamento dos avs para integrarem o plo passivo da demanda alimentar. Entretanto, se houver conhecimento da insuficincia de recursos dos genitores desde o princpio, no deve haver bices propositura da ao em face dos avs, concomitantemente ao pai. Com essa interpretao, estar-se-ia garantindo dois princpios bastante atuais para o direito: a efetivao prtica do direito material e a economia processual, compreendida como a maior produo de efeitos concretos possveis com o menor dispndio de tempo. Acerca desse assunto, inequivocadamente certo, Renan Lotufo, ilustre civilista da Faculdade de Direito da PUCSP, atenta que:

A tnica, pois, no direito contemporneo a de no se fixar em conceitos formais, mas se buscar a efetividade da justia, deixando o exame da legitimidade passiva, em matria de alimentos, para momento posterior ao de abertura do processo, uma vez que dependente de provas a serem produzidas na fase instrutria, como tm que ser relativas necessidade do alimentando e possibilidade dos alimentantes.26

Alis, nesse mesmo sentido, convm atentarmos para lio da Insigne Maria Berenice Dias27, que adverte:

26

27

Citado em SCARPINELLA BUENO, Cassio. Partes e terceiros no processo civil brasileiro, pp. 118/122. DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famlias, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 4 edio, 2007, pp.472 e 473, n 27

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necessrio, primeiro, buscar a obrigao alimentar do parente mais prximo. Nada impede, no entanto, intentar ao concomitante contra o pai e o av. Constitui-se um litisconsrcio passivo facultativo sucessivo. Ainda que no disponha o autor de prova da impossibilidade do pai, o uso da mesma demanda atende ao princpio da economia processual. Na instruo que, comprovada a ausncia de condies do genitor, evidenciada a impossibilidade de ele adimplir a obrigao, ser reconhecida a responsabilidade dos avs. A cumulao da ao contra pais e avs tem a vantagem de assegurar a obrigao desde a data da citao.

Ao se aceitar os progenitores como litisconsortes na ao de alimentos, no se quer, com isso, atropelar a subsidiariedade de sua responsabilidade. Pretendese, apenas, agilizar o procedimento, nos casos em que se tem por indiciosa a impossibilidade financeira dos pais em suportar o encargo. Com isso, evita-se que o alimentando fique desprovido de recursos para sua manuteno durante o lapso temporal em que ficou constatada a impossibilidade dos pais em pagar os alimentos e a nova instruo processual, agora com os avs sendo chamados ao processo para adimplir a obrigao. Ou seja, mesmo que os progenitores participem da ao alimentar desde o princpio como litisconsortes passivos, eles sero responsabilizados se, e somente se, ficar constatada a impossibilidade dos pais, seja essa impossibilidade total ou parcial, passando-se, ento, de forma subsidiria e complementar a responsabilidade para os avs. No h, com efeito, prejuzo algum para o processo, haja vista que a medida seria precipuamente uma questo de cautela. A integrao destes co-devedores na relao processual, assim, seria exercida apenas quando estivesse presente, na hiptese concreta, a utilidade desta participao no plano material. Ou seja, haver de se averiguar as possibilidades do ru a quem a ao deveria ser originariamente proposta. A respeito do litisconsrcio passivo facultativo dos avs, o STJ entendeu que:

Tratando-se de obrigao, como a hiptese contempla, avoenga, no se cuida de litisconsrcio necessrio, como pretendem os recorrentes e sim de litisconsrcio passivo facultativo, bastando haja a opo por um dos avs que logre suportar o encargo nos limites de suas possibilidades." (REsp 658139 (2004/0063876-0 - 13/03/2006)

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Dessa forma, alm de no ir de encontro subsidiariedade, conforme exposto, a medida se justifica at mesmo em face do carter complementar da responsabilidade avoenga, haja vista que a quantificao dos alimentos deve ser orientada primeiramente com base nas necessidades de quem recebe, e no nas possibilidades de quem paga, e a aceitao dos avs no plo passivo da demanda representa maior provisionamento para o alimentando. Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande de Sul:

Apelao. Ao de alimentos contra o pai e o av paterno. Ilegitimidade passiva. Inocorrncia. Denunciao da lide. Descabimento. Pensionamento em valor adequado. No h falar em ilegitimidade passiva quando a demanda direcionada contra o pai e o av paterno simultaneamente. A falta do ascendente mais prximo, referida no art. 1.696 do novo Cdigo Civil, no diz respeito apenas morte ou desaparecimento deste, mas diz tambm com a eventual ausncia de condies materiais suficientes para arcar com o sustento da prole, matria a ser provada no decorrer da instruo probatria. Quando a demanda direcionada contra apenas um dos avs, possvel chamar os demais ao processo (NCC, art. 1.698). Entretanto, no h falar em direito de regresso de um dos avs em face dos demais. Por esta razo, totalmente descabida a denunciao da lide. A necessidade de complementao por parte do av restou configurada, pois o genitor no consegue suprir totalmente as necessidades do filho. Caso em que o valor do pensionamento fixado em desfavor do genitor e do av paterno na sentena recorrida adequado e no merece reparo. Rejeitaram as preliminares. No mrito, negaram provimento (TJ/RS, 8 Cmara Cvel, AC n 70006390629, rel. Rui Portanova, j. 14.08.03).

O importante , portanto, ponderar qual a melhor maneira de o processo servir o direito material. Chamando-se ao processo ou intervindo-se na qualidade de litisconsorte passivo facultativo, o mais interessante, sobretudo em ao de alimentos, que o alimentando possa ter satisfeitas as suas necessidades da maneira mais completa possvel.

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4.3

LITISCONSRCIO ENTRE PARENTES DE MESMO GRAU: FACULTATIVO OU NECESSRIO?

Outra grande controvrsia que percorre a obrigao avoenga a necessidade ou no de se chamar os outros progenitores do alimentando quando um destes acionado. Ou seja, se h ou no litisconsrcio passivo necessrio entre os parentes de mesmo grau. Exemplificando, se o alimentando exige a complementao da penso alimentcia com os recursos do av paterno, diante da ausncia de condies do genitor em suportar o encargo alimentar, haveria exigncia dos avs maternos tambm serem chamados para contribuir concorrentemente com o av paterno? Analisando o art. 1.698 do CC, a interpretao literal do dispositivo d a entender que trazer os avs maternos e/ou os paternos para a relao processual seria uma faculdade do autor, podendo ele escolher livremente de quem ir buscar recursos para a concretizao de seus alimentos. At bem pouco tempo atrs, esse era o entendimento que predominava nas cortes nacionais a respeito deste assunto. O art. 397 do Cdigo Civil revogado possua o seguinte teor: O direito a prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Na rbita deste diploma, a Corte Superior j havia pacificado a tese de que, na ao de alimentos proposta por netos contra av paterno, seria dispensvel a citao dos avs maternos, ou vice-versa, por no se tratar de litisconsrcio necessrio, mas facultativo, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:

AO DE ALIMENTOS PROPOSTA POR NETOS CONTRA O AV PATERNO. CITAO DETERMINADA DOS AVS MATERNOS. INOCORRNCIA DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. O CREDOR NO ESTA IMPEDIDO DE AJUIZAR A AO APENAS CONTRA UM DOS COOBRIGADOS. NO SE PROPONDO A INSTAURAO DO LITISCONSRCIO FACULTATIVO IMPRPRIO ENTRE DEVEDORES EVENTUAIS, SUJEITA-SE ELE AS CONSEQNCIAS DE SUA OMISSO. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. (Resp. 50153/ RJ, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, publicado no DJ de 14.11.1994)

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PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. COMPLEMENTAO DE ALIMENTOS. AO PROPOSTA CONTRA AV PATERNO. LEGITIMIDADE. AUSNCIA DE LITISCONSRCIO NECESSRIO COM OS AVS MATERNOS. DISSDIO NO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. ORIENTAO DA TURMA. RECURSO NO CONHECIDO. (Resp 261772/ SP, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , publicado no DJ de 20.11.2000).

Entretanto, desde a vigncia do atual Cdigo Civil esse entendimento comeou a ser paulatinamente superado, diante da nova redao que foi dada a este artigo, in verbis:

Art. 1698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

pacfico o entendimento de que a responsabilidade alimentar cabe primeiramente aos pais, sendo somente atribuda aos avs nos casos de ausncia e indisponibilidade daqueles, de forma subsidiria e complementar. Com a nova redao, juristas passaram a entender que essa subsidiariedade deve ser concorrida entre os avs paternos e maternos, na medida de seus recursos, haja vista a possibilidade de fracionamento da penso alimentcia. Essa interpretao garante ao alimentando maior efetividade quanto ao recebimento dos alimentos, dando respaldo a conscincia de que os alimentos devem ser pautados por quem os recebe, e no por quem os paga. A necessidade de se demandar em conjunto contra todos os co-obrigados de mesmo grau o entendimento que vem prevalecendo na doutrina. A propsito:

Por isso que os ascendentes de um mesmo grau so obrigados em conjunto, a ao de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar e fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentrio. Assim, intentada a ao, o ascendente (av, bisav etc.;) pode opor que no foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. 28
28

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. tomo IX, 1 edio, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 2000, p. 278).

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Nesse mesmo sentido:

O que se faz necessrio esclarecer que se h avs paternos e maternos, so todos chamados, simultaneamente, a cumprir a obrigao, nas devidas propores. Os ascendentes do mesmo grau so, sem dvida, obrigados em conjunto, como se diz no Cdigo Civil alemo, art. 1.066. Dessa verdade resulta que a ao de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar ser fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimentrio. Ressalta ainda que pode o ascendente (av, bisav, etc.; av, bisav, etc.) opor que no foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau.29

Assim, quando o principal obrigado no estiver em condies de suportar o encargo, devem ser chamados a concorrer os progenitores. Todos concorrero na proporo dos respectivos recursos, e, intentada a ao contra um deles, devero os demais ser chamados a integrar a relao processual. Nesse caso, o litisconsrcio deixa de ser facultativo para ser necessrio, pois todos os parentes em igual grau devero concorrer para a satisfao das necessidades do alimentando. Esse o entendimento de Belmiro Pedro Welter30, ao fundamentar que:

E isso significa que o litisconsrcio no mais facultativo, e sim litisconsrcio passivo obrigatrio simples: passivo, porque a penso deve ser paga somente pelo demandado ou pelos demais parentes; obrigatrio, porque o legislador optou pelos princpios da celeridade e da economia processual, com a concesso dos alimentos em um nico processo; simples, porque a verba alimentar ser distribuda entre os parentes de acordo com as suas possibilidades financeiras.

A resposta para o questionamento feito no princpio deste tpico , portanto, positiva. Nos casos em que a obrigao alimentar alcana qualquer dos avs, os outros progenitores tambm devero ser citados como litisconsortes passivos, para que possam colaborar com a penso alimentcia, na medida de suas possibilidades,
29

SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo civil brasileiro interpretado. vol. VI, 10 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 171 30 WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos no Cdigo Civil 2 ed. Thomson Iob, pg. 222/223.

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haja vista esta responsabilidade ser concorrente entre todos os parentes de mesmo grau. Dessa forma, quando apenas um dos avs estiver participando da ao alimentar, seja porque foi chamado no decorrer da ao, diante da indisponibilidade ou insuficincia de recursos do principal obrigado, seja porque foi includo como ru j na petio inicial, poder ele requerer o chamamento ao processo dos outros avs para que a quota alimentar seja fixada de acordo com as necessidades do alimentando e os recursos de cada um dos obrigados.

4.4

POSSIBILIDADE DE A SENTENA ATRIBUIR RESPONSABILIDADE GARANTIDORA AOS AVS.

Conforme j sedimentado, a responsabilidade avoenga subsidiria e complementar. Indaga-se, entretanto, a possibilidade de se determinar em sentena que, de forma subsidiria e complementar, os avs garantam a penso alimentcia. Ou seja, se o juiz pode impor aos avs que complementem os alimentos nas vezes em que o principal obrigado frustrar o pagamento da penso. s vezes, apesar de sua capacidade laborativa, os pais no conseguem adimplir com o pagamento da penso alimentcia, principalmente quando o emprego for informal, ou autnomo, em que no h renda fixa, mas apenas uma estimativa. Nestes casos, quando se tem por indicioso que o pai pode vir a descumprir com a sua responsabilidade, designar o av como garantidor da obrigao pode ser uma alternativa interessante. Procedendo-se assim, asseguraria ao alimentando a satisfao de suas necessidades mesmo quando o principal obrigado no pudesse adimplir em um determinado ms, evitando que aquele passe por situaes de precariedades. Nesse sentido, o colegiado do STJ admitiu a possibilidade de aos avs serem garantidores da penso alimentcia prestada pelo pai de um menor, imputando-lhes a responsabilidade em pagar os alimentos nos casos em que o principal obrigado no der conta, ex vi do aresto abaixo transcrito:

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Pagamento de alimentos aos filhos na importncia de R$ 700,00 (setecentos reais). O av dos menores (J.E.F) foi condenado, em carter supletivo, a compor o valor mensal dos alimentos na ausncia de crdito depositado pelo requerido E.T.F. 31 (grifo nosso)

Fundamentando o seu voto, o Ministro Humberto Gomes, da Terceira Turma da Corte Superior, declarou que:

Alis, a sentena foi at benevolente com os rus, pois no acolheu totalmente a pretenso inicial de alimentos, fixando-os em quantia inferior que foi pleiteada. Por outro lado, a condenao do av como responsvel solidrio pelos alimentos, no decidiu de forma diferentemente do pedido, como afirmado, ao contrrio, atendendo ao pedido dos autores, em parte, desobrigou o av no pagamento direito dos alimentos, favorecendo-o, porm, colocou-o como garantidor da obrigao, no caso de omisso do pai dos menores, o seja, o julgador apenas definiu a forma pela qual o av dever contribuir com os netos.

Entretanto, atribuir natureza garantidora responsabilidade avoenga medida excepcional e no a regra. O magistrado s dever imputar-lhes esta condio quando fortemente indiciosa a probabilidade dos pais no conseguirem adimplir com o encargo. Neste caso, aconselhvel que o julgador deixe consignado, na parte dispositiva da sentena, que, na ausncia de depsito da quantia estipulada pelo requerido, devero os progenitores ser intimados para, em carter supletivo e suplementar, comporem o valor da penso alimentcia.

31

Extrado dos autos do Agravo Regimental no REsp 514.356/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/11/2006, DJ 18/12/2006, p. 362)

53

5.

DOS LIMITES DA RESPONSABILIDADE AVOENGA

Sendo insuficiente a capacidade econmica dos pais ou na sua ausncia, podero suplementar a penso alimentcia os ascendentes prximos. Entretanto, essa responsabilidade dos progenitores deve ser vista como medida excepcional, sucessiva e complementar dos pais, mas jamais solidria. Justamente por isso, o pedido de alimentos aos avs deve ser visto com cautela. Primordialmente, h sempre que se averiguar quais so as reais necessidades do alimentando. S aps essas necessidades serem quantificadas que se deve averiguar as condies dos genitores. Se for constatado que estes no dispem de recursos para satisfazer a totalidade das necessidades do alimentando, podem os avs ser chamados para que complementem a penso alimentcia. Assim, por exemplo, se em uma ao de alimentos houver trs autores, e, ao final da instruo, o juiz averiguar que a quantia necessria para satisfao dos interesses deles de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), e o genitor/requerido receber mensalmente apenas um salrio mnimo, ou seja, R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), perfeitamente cabvel o chamamento dos avs para que colaborem e complementem alimentcia. Sendo chamado somente um dos avs, por exemplo, o paterno, poder este reivindicar o chamamento dos maternos, para que estes tambm contribuam. Nesse exemplo, se o pai, suplicado na ao, pudesse dispor de apenas R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), restariam outros R$ 500,00 a serem complementados pelos prximos obrigados, os avs. Este remanescente no necessariamente haveria de ser repartido igualmente entre os avs paterno e materno. Dependeria, com efeito, da disponibilidade de recursos de cada um. Seria equivocado se o magistrado, no exemplo dado, atendendo-se disponibilidade do pai em contribuir somente com R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), diminusse a penso para este patamar, privando os alimentandos de desenvolverem-se positivamente conforme as suas reais necessidades, quando com o restante da penso

54

poder-se-ia

ter

chamado

outros

responsveis

legalmente

estabelecidos

complementarem os alimentos. O importante , conforme se v, suprir as necessidades do alimentando o mximo possvel. Entretanto, ao se atribuir responsabilidade aos avs, h que se relativizar e limitar a sua extenso, de modo a no lhes impor sacrifcio desmedido, no sendo prudente que sejam privados de recursos e comodidades que alcanaram com anos de labor. A limitao da responsabilidade avoenga deve ser vista principalmente sob dois enfoques. A limitao quanto ao quantum alimentar e as medidas de execuo dos alimentos.

5.1

DA LIMITAO AO QUANTUM ALIMENTAR

O art. 1.684 estabelece que os parentes podem pedir uns aos outros os alimentos necessrios para viver de modo compatvel com a sua condio social. Dessa forma, quando forem prestar alimentos, os pais devem contribuir no somente com o indispensvel subsistncia de seus filhos, mas tambm com a manuteno do status quo dos alimentandos, garantindo que estes permaneam com o mesmo padro de vida dos pais. Entretanto, essa garantia no deve seguir a responsabilidade avoenga, no servindo o padro de vida dos avs como parmetro para fixao de sua responsabilidade. Nesse sentido, a Stima Cmara Cvel do TJ-RS, em Apelao Cvel relatoria da Des. Walda Maria Melo Pierro, reconheceu que:
32

de

A responsabilidade alimentar dos avs, por excepcional e subsidiria, s tem lugar mediante prova da impossibilidade financeira absoluta do genitor. Para fixao da obrigao, na forma de complementao, h de vir prova escorreita de que o valor alcanado pelo pai, somado ao valor propiciado
32

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, AC n 70009321951, 7 Cmara Cvel, Relatora: Des. Walda Maria Melo Pierro, julgado em 23.02.2005, provido por maioria.

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pela me, insuficiente, o que no ocorre no presente caso. No se pode confundir dificuldades oriundas das modestas condies econmicas dos genitores, a que devem se adaptar os filhos, com incapacidade de sobrevivncia. O padro de vida dos avs no serve de parmetro para tal fim. (grifo nosso)

Os alimentos devidos pelos avs so, portanto, os estritamente necessrios ao sustento do alimentando, no lhe sendo possvel que obtenha penso alimentcia fundada no status financeiro dos progenitores. Os alimentandos tm direito a permanncia ou equivalncia do status social de seus pais, podendo os avs serem chamados a complementar a penso alimentcia somente no que concerne as necessidades bsicas dos alimentandos. Com efeito, pode-se exigir dos ascendentes somente os alimentos indispensveis e que cubram as necessidades imprescindveis da vida. Esse foi o entendimento que teve a Oitava Cmara Cvel do TJ-RS, em Apelao Cvel de relatoria do Des. Claudir Fidelis Faccenda, ao concluir que:

Comprovado que o genitor no tem condies de suportar o encargo alimentar do filho menor, cabvel demandar o av paterno para complementar os alimentos. A responsabilidade dos avs, por ser subsidiria e complementar, no igual dos pais, limitando-se a atender as necessidades bsicas da criana.33 (grifo nosso)

A responsabilidade dos avs, denota-se, deve ser adstrita aos alimentos naturais, compreendendo as necessidades fundamentais do alimentando. Por conseguinte, os alimentos civis - aqueles que servem para manter o padro e qualidade de vida - no devem ser imputados aos avs. At porque, no foram eles quem trouxeram a criana para o mundo. A responsabilidade deles fundada no dever de solidariedade, sendo limitada s necessidades bsicas do alimentando. , portanto, uma obrigao diferenciada da dos pais, devendo tambm ser a sua forma de execuo. No fosse assim, de se convir que seria perfeitamente legtimo o envolvimento mais aprofundado dos avs nos relacionamentos de seus filhos, j

33

RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, AC 70016508889, 7 Cmara Cvel, Relator: Claudir Fidelis Faccenda julgado em 21.09.2006, provido parcialmente.

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que, se acaso sobreviesse uma gravidez destes, as responsabilidades que teriam poderiam ser por deveras graves, podendo at mesmo culminar em priso civil. Ora, se essa responsabilidade for ilimitada, uma moa (ou moo) mal intencionada (o), poderia se aproximar de seu parceiro mirando justamente no patrimnio dos pais deste. Os alimentos devidos pelos avs, portanto, so aqueles estritamente indispensveis subsistncia dos netos e s sero devidos se sua prestao no lesar o prprio sustento dos alimentantes.

5.2

MEDIDAS DE EXECUO DOS ALIMENTOS NA RESPONSABILIDADE AVOENGA

O juiz, na ao de execuo de alimentos, poder tomar quaisquer medidas que achar cabveis para garantir a eficcia da prestao alimentcia, conforme o art. 19 da Lei de Alimentos. Este permissivo legal advm da importncia que nosso legislador atribuiu ao instituto dos alimentos. Nos casos em que o obrigado frustra deliberadamente o cumprimento da obrigao, ao magistrado permitido tomar as providncias necessrias para a efetivao do encargo, podendo at mesmo decretar a priso do devedor. Segundo um dos principais colaboradores da Lei de Alimentos, o ex-Ministro do STF, Cordeiro Guerra, defendeu a legitimidade desta medida, fundamentando que a priso do devedor de alimentos meio coercitivo adequado, previsto em todas as legislaes cultas, para obrigar o devedor rebelde aos seus deveres morais e legais a pagar aquilo que, injusticadamente, se nega. 34 Com efeito, a priso civil do devedor de alimentos medida que tem por objetivo coagir o obrigado ao adimplemento da obrigao sob pena de ter sua liberdade restringida. Entretanto, embora essa medida seja um meio bastante eficaz de constranger o devedor ao pagamento da penso alimentcia, esta diligncia deveria ser restrita somente aos genitores, principais obrigados da relao.
34

BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n 54.796-RJ, 23/03/1983

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Isto porque a priso, indiscutivelmente, agride a integridade fsica e psicolgica do indivduo, principalmente de pessoas com idade avanada, como normalmente so os progenitores, privando-as do seu direito de ir e vir, e possibilitando que sofram danos irreversveis em sua dignidade e condies de sade. A deciso que decreta a priso do devedor de alimentos ato discricionrio do julgador, podendo ele, no caso concreto avaliar a necessidade ou no da medida. Nada o impede de aplicar outras medidas. Pode at mesmo, se optar pela priso civil do progenitor, decretar que essa seja cumprida em regime domiciliar, conforme se denota do seguinte julgado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE ALIMENTOS. AV. DOENA DO ALIMENTANTE. PRISO CIVIL. REGIME DOMICILIAR. Embora a priso domiciliar no encontre amparo legal, diante da excepcionalidade do caso concreto, porquanto os alimentos so exigidos do av doente, impe-se que se cumpra a priso em regime domiciliar. Agravo parcialmente provido.35

Dessa forma, deve o magistrado ter muita cautela quando o decreto prisional for direcionado aos avs, sobretudo a grande maioria deles se encontrar numa categoria prpria, chamada de "terceira idade". Vale lembrar que os progenitores a partir de 60 anos contam com as garantias previstas no Estatuto do Idoso, Lei Complementar n 10.741/2003. Alm disso, a priso civil do devedor no a nica medida existente. A prpria lei diz que o juiz poder todas as providncias necessrias para o cumprimento da obrigao. Assim, perfeitamente possvel que o magistrado, em face do carter especial da responsabilidade avoenga, ao invs de decretar a priso dos avs, determine o bloqueio online de valores atravs do sistema Bacenjud, ou a penhora de outros bens. Tambm no h impeditivos para que o juiz aplique as astreintes em caso do inadimplemento.

35

BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao cvel n 70023896889, 3 Cmara Cvel, Porto Alegre-RS, Porto Alegre-RS, 12 de junho de 2008, relator: Alzir Felippe Schmitz

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Dessa forma, apesar da priso civil ser o meio mais eficaz satisfao dos alimentos em atraso, as consequncias desta medida podem se tornar irreversveis quando se trata de pessoa idosa. Com esse entendimento, o TJ-RS decidiu que

Em ao de execuo de alimentos, contra avs paternos, que, sendo, a obrigao dos avs de natureza subsidiria, alm do que demonstrada nos autos a precariedade de suas situaes financeiras, tratando-se, portanto, de impagamento involuntrio e escusvel, no se justificaria o decreto de sua priso.36

Considerando que a responsabilidade avoenga j uma exceo regra, as formas de execuo dessa responsabilidade tambm deveriam conter especialidades. Em caso de inadimplncia dos avs, o magistrado no deve deixar de percorrer a efetividade da prestao alimentcia, entretanto, imperioso que busque perquirir mais aprofundamente os reais motivos do descumprimento do encargo, dando preferncia execuo pelo modo menos gravoso a eles, sendo a decretao da priso civil a ltima medida a ser tomada, de forma a preservar a dignidade e sade destas pessoas.

36

BRASIL, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao cvel n 70039385893, Porto AlegreRS, 27 de janeiro de 2011, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos.

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6.

REPERCUSSO DA RESPONSABILIDADE AVOENGA NO DIREITO DE VISITAS.

A responsabilidade avoenga, muito embora j estivesse normatizada em nosso Ordenamento Jurdico desde o CC/1916, imputava aos ascendentes somente o nus de arcar com os alimentos dos netos, de maneira sucessiva e suplementar, sem, contudo, auferir-lhes prerrogativas. H muito se reivindicava a regulamentao do direito dos avs de participarem de maneira mais ativa na vida de seus netos, concedendo-lhes o direito de visitao, bem como conferindo-lhes legitimidade para fiscalizar o crescimento dos netos. Apesar de lhes atribuir a responsabilidade com o pagamento da verba alimentar, verificava-se que raramente era ajustado a convivncia e contato dos avs com os netos, resultando numa desproporcionalidade entre direitos e deveres, em que aos avs eram imputados somente obrigaes, sem, contudo, garantir-lhes benefcios. Com isso, os avs estavam sujeitos exclusivamente disposio dos netos ou pais em estabelecer contato e visitao. A Lei 12.398, de 28 de maro de 2011, sancionada pela Presidenta Dilma Rouseef, veio para mudar esse paradigma, acrescentando o pargrafo nico ao art. 1.589 do Cdigo Civil e alterando a redao do art. 888 do CPC, estendendo aos avs o direito de visita aos netos. Verbis:

Cdigo Civil Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Pargrafo nico. O direito de visita estende-se a qualquer dos avs, a critrio do juiz, observados os interesses da criana ou do adolescente. (g.n.) Cdigo de Processo Civil Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura:

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VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita que, no interesse da criana ou do adolescente, pode, a critrio do juiz, ser extensivo a cada um dos avs; (g.n.)

Mesmo antes desta lei entrar em vigor, alguns juzes mais corajosos j se propunham a regular essa questo, conforme se denota no julgamento admiravelmente fundamentado, abaixo transcrito:

Embora o Cdigo Civil no contemple, de modo expresso, o direito de visita entre avs e netos, esse direito resulta no apenas de princpios de direito natural, mas de imperativos do prprio sistema legal, que regula e admite essas relaes, como em matria de prestao de alimentos, de tutela legal e de sucesso legtima, alm de outros preceitos. O direito dos avs de visitarem os netos e de serem por eles visitados, constitui, assim, corolrio natural de um relacionamento afetivo e jurdico assente em lei. 37

Entendimento semelhante foi o obtido no julgamento de acrdo de relatoria de Moura Bittencourt, no Tribunal de Justia do Distrito Federal, in verbis:

O direito de visitas aos netos decorre da prpria organizao da famlia, sendo seus fundamentos a solidariedade de seus membros para a qual concorre em grande parte a convivncia mais ou menos intensa e tambm as obrigaes impostas pela lei, como as a que se referem os artigos 396 e 397 do Cdigo Civil. Repugna ao direito no tenham os avs seno obrigaes e encargos como o de prestao de alimentos aos descendentes. No organizao da famlia, os direitos e deveres so, em regra, recprocos e nem podero deixar de assim ser em virtude da solidariedade, que deve ser mantida de forma mais intensa, segundo os graus de parentesco38

Youssef Said Cahali, defendia esse posicionamento ainda na vigncia do antigo Cdigo Civil de 1916. Sustentava ele que:

37

38

BRASIL, TJRGS, Agravo de Instrumento n 590007191, 3 Cmara Cvel, Porto Alegre-RS, 29 de maro de 1990, relator: Des. Flvio Pncaro da Silva. BITTENCOURT, Moura, Revista dos Tribunais 194-198. In OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de Visitas dos Avs aos Netos. So Paulo: Complexo Jurdico Damsio de Jesus, jan. 2003. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>. Acesso em 17/05/11

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Assim, sendo o direito de nomear tutor a ltima expresso do ptrio poder, como o diz Clvis, e motivada a norma do art. 407 do CC no conhecimento, pelos avs, das necessidades de seus netos, e interesse deles, a serem resguardados, como o salienta Carvalho Santos, a conseqncia lgica que o av tem o direito de visitar seu neto, pois sem o exerccio desse direito de visita, no lhe seria possvel atender obrigao maior de resguardar os interesses do neto.39

Nota-se, portanto, que antes mesmo da vigncia desta nova lei, esse entendimento j era preponderante, e o direito de visita dos avs para com os netos j vinha sendo admitido por construo pretoriana e doutrinria. Entretanto, em sentido diverso dos entendimentos esposados, o advogado e doutrinador Silvio Neves Baptista sustentava no haver direito de visitao os avs, fundamentando que:

A despeito de abalizadas opinies de juristas consagrados, entendemos que no existe direito do av em visitar o neto, nem Direito positivo, nem direito natural, muito menos direito moral. (...) (Por que s os avs ? A relao entre bisavs e bisnetos tambm estreita e muito afetiva.) Na verdade, o neto que tem o direito de personalidade de ser visitado, no s pelos avs, como tambm pelos bisavs, irmos, tios, primos, padrinho, madrinha, enfim, por toda e qualquer pessoa que lhe tenha afeto.40

Sob esse prisma, o TJ-RS negou a um av paterno o direito de visitao ao neto, sustentando que relao avoenga no garantido o direito de visitas, conforme ementa:

REGULAMENTAO DE VISITAS. PEDIDO DOS AVS BIOLGICOS. CRIANA ADOTADA. FATO NOVO SUPERVENIENTE. 1. O direito de visita prprio do genitor no guardio em relao ao filho, admitindo-se apenas de forma excepcional fora dessa situao. 2. A relao avoenga, por si, no resguarda o direito de visitas, salvo quando se trata de neto que more com os avs ou mantenha com eles um convvio to estreito que a ruptura abrupta e imotivada seja prejudicial ao infante. 3. A adoo atribui a condio de filho ao adotado, desligando-o de todo e qualquer vnculo com o genitor e seus parentes biolgicos. Inteligncia do art. 1.626 do CCB. 4. Se os netos foram adotados pelo companheiro do genitor, tendo havido o bito da genitora, resta rompida a relao
39

40

CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. 9. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 953. BAPTISTA, Guarda e direito de visita, In Revista Brasileira do Direito de Famlia n 5, jun/2000 p.156

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jurdica de parentesco com a famlia desta, no tendo os avs biolgicos legitimidade para reclamarem a regulamentao de visitas, mormente quando os netos contam cinco anos e h mais de trs anos no mantm relacionamento com eles. 5. Sendo a adoo fato novo superveniente, deve o julgador tom-lo em considerao no momento em que for prolatar sua deciso. Inteligncia do art. 462 do CPC. Processo extinto sem resoluo do mrito. Recurso provido, por maioria. (grifo nosso)41

Evidenciando a divergncia existente a respeito desse tema, a Eminente Desembargadora Maria Berenice Dias acolheu o pedido dos avs, sustentando em seu voto vencido o reconhecimento do direito de visita destes aos netos, nos seguintes termos:

A soluo preconizada alm de carecer de fundamento jurdico, consagra perversa injustia. Nada justifica impedir que os avs visitem os netos. Eles j perderam a filha e agora se est impedindo que visitem os netos. O falecimento da filha no pode levar tambm perda do convvio com os netos. A situao revela-se por demais cruel, os netos no convivem com os avs em face da restrio do pai, e este fato no pode servir de argumento para negar a visitao [...] No se pode olvidar que cada vez a Justia vem prestigiando os elos de afetividade e privilegiando o melhor interesse de crianas e adolescentes. Tanto assim que o estabelecimento do vnculo de parentalidade feito independentemente da verdade biolgica ou da verdade jurdica. o elo da afetividade que serve de norte. Assim, onde h afeto, h direito, e por isso a Justia passou a emprestar juridicidade ao afeto. Por isso j se encontra consagrado o direito de visitas dos avs, no se podendo dizer que haja carncia da ao por inexistncia desse direito j consagrado em sede jurisprudencial42

No h como discordar que o impedimento de visitao dos avs aos netos seria uma situao profundamente injusta. Poderiam os avs ser obrigados a dispor de seus rendimentos para o pagamento da penso alimentcia dos netos, mas o direito de visit-los e acompanhar o seu desenvolvimento no? Com o advento dessa nova lei, finalmente o nosso legislador assentou esse direito, desfazendo uma incerteza que perdurava h anos, garantindo aos avs o direito de convivncia com os netos mesmo nos casos de divrcio dos pais.

41

42

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n.70014522858, da 7 Stima Cmara Cvel. Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 12 de julho de 2006. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Agravo de instrumento n.70014522858, da 7 Stima Cmara Cvel. Relator: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 12 de julho de 2006. Voto vencido.

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Em verdade, o legislador, nada mais fez do que equilibrou a relao entre avs e netos. Ora, sendo os avs obrigados a pagarem penso alimentcia aos netos, mesmo que de forma subsidiria e complementar, nada mais justo que tenham o direito de conviver com eles. Essa novidade legislativa s tende a trazer benefcios educao e desenvolvimento dos menores. A concesso do direito de visitas e fiscalizao da educao dos netos, contudo, fica critrio do juiz, que dever preservar o melhor interesse do neto, como no poderia deixar de ser. Dever o julgador ter elementos que indiquem a utilidade da medida. difcil se vislumbrar, entretanto, o prejuzo que teria ao se permitir o direito de visita aos avs. Assim, a relao entre avs e netos deve ser encarada reciprocamente, onde ao mesmo passo que os progenitores tm a obrigao de alimentar, ainda que subsidiria peridica. e complementar, tambm possuem o direito de coexistir harmoniosamente com os netos, o que pode ser estabelecido atravs da visitao

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7. CONSIDERAES FINAIS

O estudo que aqui se apresenta abordou um dos temas mais relevantes no direito de famlia atual. Por objetivar a garantia de um direito constitucionalmente estabelecido, qual seja, a dignidade da pessoa humana, na medida em que visa o desenvolvimento saudvel do indivduo, a responsabilidade alimentar avoenga se manifesta indispensvel em qualquer sociedade. Sem ela, caberia exclusivamente ao Estado prover o sustento dos sujeitos carentes de condies de manterem a si e os seus descendentes. Com ela, os avs podem ser chamados a suprir essas necessidades. Com a pesquisa feita nas melhores doutrinas acerca do assunto, bem como nos pretrios nacionais, foi possvel observar que a natureza subsidiria dessa obrigao majoritariamente respeitada. Entretanto, quando se trata da complementaridade, alguns julgadores, principalmente os de primeira instncia, parecem no adotar as mesmas premissas abraadas pelas instncias superiores. Isso ocorre costumeiramente porque, ao invs de primeiro examinarem as necessidades do alimentando, ou seja, o que que ele efetivamente precisa para que se desenvolva positivamente, a primeira anlise que estes julgadores fazem acerca das possibilidades do primeiro responsvel. Com isso, quando se tem um primeiro obrigado que possua poucas condies de contribuir para o sustento do menor, os juzes, tendo-se por base essa precria condio, acabam por atribuir alimentos aqum das necessidades do alimentando, no dando a devida ateno que o carter complementar da responsabilidade avoenga possui. Felizmente, essas decises so majoritariamente modificadas quando chegam aos tribunais. Quanto forma de se agregar os avs no processo alimentar, seja atravs do chamamento ao processo, ou atravs da interveno na qualidade de litisconsorte passivo facultativo, o importante refletir qual a melhor forma de atender o direito material, ou seja, suprir as necessidades do alimentando. No que concerne aos limites do encargo dos avs, o autor ficou surpreso com o resultado da pesquisa, pois, acreditava que, por ser uma responsabilidade excepcional, aos avs seria dado tratamento diferenciado na hora de se executarem os alimentos, entretanto, o que se pode evidenciar que os juzes no fazem distino na hora de executarem a penso alimentcia, dando aos avs igual

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tratamento ao que dado aos pais, inclusive e principalmente com a decretao da priso civil deles em casos de inadimplemento. Em vista disto, procurou-se fundamentar a incoerncia dessa situao, oferecendo outras alternativas para se impor ao progenitor devedor de alimentos o adimplemento da obrigao. Enfim, acredita-se que o presente estudo foi capaz de evidenciar todas, ou pelo menos as principais, controvrsias existentes acerca da obrigao avoenga.

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