Conceitos bsicos da licitao pblica

06/ago/2008

Aborda de forma clara e objetiva os conceitos bsicos de licitaes bem como o entendimento da doutrina consagrada.

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Suspenso condicional da pena Sursis Direitos e Garantias Fundamentais Crimes hediondos e equiparados Parte geral e especial - Direito Penal Direito Tributrio - Art. 1 a 51 do CTN

Por Adriana Barossi Nos tempos atuais, diante de tamanha evoluo no campo tecnolgico, empresarial e social, o Estado no pode ficar margem, apenas como expectador. A idia de uma Administrao Pblica baseada na tradio, na rigorosidade formal, numa ordem burocrtica pesada, est se tornando modelo ultrapassado e nada eficiente. Urge a necessidade de um modelo gerencial na gesto administrativa, capaz de realizar a funo pblica de forma eficiente, moderna, acompanhando a evoluo econmica e financeira da sociedade, sem olvidar dos princpios basilares que orientam a Administrao Pblica. Com a crescente demanda por bens, obras, servios em todo o Pas, quando ao Estado cumpre garantir o desenvolvimento econmico e social, tornou -se

imprescindvel adoo de procedimentos e mecanismos de controle, que garantam a aplicao do grande volume de recursos disponveis, com eficincia e transparncia. Uma das formas eficientes utilizadas pela Administrao Pblica a licitao. A Constituio de 1988, art. 37, inc. XXI, criou bases, nas quais mais tarde, em 21 de junho de 1993, assentou -se a Lei Federal n 8.666, que instituiu o Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos. Nas palavras de Adilson Abreu Dallari o instituto da licitao assumiu grande importncia atualmente, devido ao aumento na esfera de atuao da Administrao Pblica, por meio do desempenho de novas funes exigidas pela complexidade da vida moderna. (DALLARI,Aspectos jurdicos da licitao, 1992. p. 89.) Resumindo, a Administrao Pblica lanar mo da licitao toda vez que for comprar bens, executar obras, contratar servios, ou conceder a um terceiro o poder de, em seu nome, prestar algum tipo de servio pblico, como o caso das concesses.
Conceito

No seria justo tentar elaborar um conceito prprio para licitao, diante da rica doutrina disponvel. Segundo Sayagues Laso, licitao pode ser definida como um procedimento relativo ao modo de celebrar determinados contratos, cuja finalidade a determinao da pessoa que oferea Administrao condies mais vantajosas, aps um convite a eventuais interessados para que formulem propostas, as quais sero submetidas a uma seleo. (SAYAGUES LASO, La Licitacinpblica, 1978. p. 9.) Odete Medauar entende que, Licitao, no ordenamento brasileiro, processo administrativo em que a sucesso de fases e atos leva indica o de quem vai celebrar contrato com a Administrao. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administrao, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse pblico. A deciso final do processo licitatrio aponta o futuro contratado. (MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 1996. p. 205.)

Para Carlos Ari Sundfeld, Licitao o procedimento administrativo destinado escolha de pessoa a ser contratada pela Administrao ou a ser beneficiada por ato administrativo singular, no qual so as segurados tanto o direito dos interessados disputa como a seleo do beneficirio mais adequado ao interesse pblico. (SUNDFELD, Licitao e Contrato Administrativo, 1994. p. 15.) Na lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, Licitao em suma sntese um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento das obrigaes que se propem assumir. (MELLO, Curso de Direito Administrativo, 2004. p. 483.)
Princpios basilares do Instituto

Como todo sistema jurdico, o instituto das licitaes tambm tem seus princpios norteadores. Discorreremos acerca de alguns deles, ainda que forma bastante simples. O princpio da legalidade, como princpio geral previsto no art. 5, II, da Constituio de 1988, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer seno em virtude de lei, obriga a Administrao Pblica, quando da compra, obra, contrao de servios ou alienao, a proceder de acordo com o que a Constituio Federal e Leis prevem. A no observao desse princpio impregnar o processo licitatrio de vcio, trazendo nulidade como conseqncia. Pelo princpio da isonomia , assegurado a igualdade no tratamento a todos quantos venham participar do certame licitatrio. O princpio da competitividade garante a livre participao a todos, porm, essa liberdade de participao relativa, no significando que qualquer empresa ser admitida no processo licitatrio. Por exemplo, no faz sentido uma empresa fabricante de autom veis tencionar participar de um processo de licitao, quando o objeto do certame seja compra de alimentos.

A Administrao Pblica se balizar no princpio da impessoalidade para evitar a preferncia por alguma empresa especificamente, cuja no observao implicaria prejuzo para a lisura do processo licitatrio, e como conseqncia a decretao da nulidade do processo. Como a licitao busca atender ao interesse pblico, coletividade, a escolha e julgamento da melhor proposta obedecero ao princpio da publicidade , que visa tornar a futura licitao conhecida dos interessados e dar conhecimento aos licitantes bem como sociedade em geral, sobre seus atos. Outra funo desse princpio garantir aos cidados o acesso documentao referente licitao, bem como sua participao em audincias pblicas, nas hipteses previstas no art. 39, da Lei n 8.666/93. A proposta mais vantajosa nem sempre a mais barata. Como dizem alguns, s vezes o barato sai caro. A Administrao Pblica deve saber definir quando, quanto, o que e por que vai comprar, a exemplo da situao onde h opo de compra ou locao. nessa anlise que o princpio da economicidade se revela, auxiliando a aplicao dos recursos pblicos com zelo e eficincia. Deciso do TC/SP reconheceu carter irregular em contrao que no observou o princpio da economicidade (TC/SP Protocolo n 5.150/026/93, DOE de 05.10.1995) 2. A princpiologia do novel art. 37 da Constituio Federal, impe a todos quantos integram os Poderes da Repblica nas esfera s compreendidas na Federao, obedincia aos princpios da moralidade, legalidade, impessoalidade, eficincia e publicidade. 3. O princpio da impessoalidade obsta que critrios subjetivos ou antiisonmicos influam na escolha dos candidatos exercentes da p restao de servios pblicos, e assume grande relevncia no processo licitatrio, consoante o disposto no art. 37, XXI, da CF... (REsp n 615.432/MG, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, j. em 02.06.2005, DJ de 27.06.2005.)
Competncia Legislativa

Compete Unio legislar sobre normas gerais de licitao, de acordo com a Carta Magna de 1988.

Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; A Lei n 8.666/93, como lei federal, submete Estados, Municpios e o Distrito Federal ao dever de obedincia a seus preceitos gerais sobre licitaes e tambm concede-lhes competncia para legislar dentro da esfera concedida pelos dois diplomas legais, desde que no agridam os preceitos dali emanados. Na lio de Hely Lopes Meireles, Estados e Municpios podem legislar sobre a matria, observando as normas de cunho nacional e tratando do que for especfico em suas licitaes e contrataes, segundo as peculiaridades locais. (MEIRELLES, Licitao e Contrato Administrativo, 1990. p. 33.)
O dever de licitar

Segundo Carlos Ari Sundfeld, Tm o dever de promover licitao todos os entes estatais, independentemente do carter pblico ou privado de sua personalidade. Destarte, so por ele colhidas tanto as pessoas governamentais de direito pblico (Unio, Estados e Municpios, suas autarquias e fundaes governamentais de direito pblico) como as pessoas governamentais privadas (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais provadas). (SUNDFELD, Licitao e Contrato Administrativo, 1994. p. 36.) O enunciado constitucional impe aos rgos da Unio, Estados, Municpios, e DF, o dever de licitar, previsto no art. 37, da CF/88, que diz: XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias

de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A outorga de concesso ou permisso de servio pblico deve ser concedida tambm mediante processo licitatrio, de acordo com o previsto no art. 175, caput, da Constituio. Art. 175 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. (...) Tais exigncias so reafirmadas na Lei n 8.666/93: Art. 2 As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. (...)
Exceo

H situaes em que no possvel licitar. Isso pode decorrer em funo do valor, situao de emergncia, calamidade pblica, inviabilidade de competio, e demais hipteses enumeradas nos arts. 24 e 25, denominadas como contratao direta. A primeira forma a dispensa, prevista no art. 24 e incisos da Lei n 8.666/93. A Administrao Pblica deve se acautelar para que a situao de emergncia no tenha sido causada por sua omisso, si tuao que acarretar na responsabilidade dos agentes responsveis. J os casos em que a licitao inexigvel esto previstos no art. 25 e seus incisos, isto , quando se tratar de compra de produtos exclusivos, servios tcnicos de natureza singular e contratao de profissionais consagrados, e outros casos ali especificados. Tanto a contratao por dispensa quanto por inexigibilidade devero obedecer aos ditames do art. 26, que prev a necessria justificao e publicidade.

5. Aplica-se multa aos responsveis, em razo da contratao indevida por inexigibilidade de licitao, falta de clareza e preciso na descrio do objeto contratado. (Acrdo n 1.166/2005, 2 C., Rel. Min. Benjamin Zymler.)
Procedimento Licitatrio

Segundo o pargrafo nico do art . 4, da Lei n 8.666/93, o procedimento licitatrio se caracteriza ato administrativo formal. De acordo com a doutrina, a licitao pode ser analisada sob foco interno ou externo, assim denominadas de fase interna e fase externa da licitao.
Fase interna

Nessa fase que se concentram os atos que definiro os rumos da licitao, isto , o planejamento da licitao. Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratao, para ento, partir -se para verificao da melhor forma de sua prestao. Ou seja, a dec iso pela contratao direta, por inexigibilidade ou dispensa, posterior a toda uma etapa preparatria que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a identificao da possibilidade da contratao direta como a melhor opo para a administrao, s surge aps a etapa inicial de estudos. Como a regra geral a licitao, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram excees. Como tal, portanto, no podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a essa concluso. (Acr do n 994/2006, Plenrio, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.) Ao dar incio a uma licitao, a Administrao Pblica deve atentar para a existncia de previso oramentria. Fazer uma licitao sem recursos previstos , no mnimo, ato de m gesto. A Lei n 8.666 /93 clara, no art. 7, 2, inc. III, ao prever que: 2 As obras e os servios somente podero ser licitados quando: (...) III - houver previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

6. De acordo com o caput do art. 38, da Lei 8.666/93, desde a abertura do processo administrativo da licitao necessria a indicao dos recursos apropriados. No edital, obrigatrio definir as condies para o atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento do seu objeto, segundo o inciso VIII do art.40 da mesma lei. 7. Tambm, pelo inciso III do 2 do art. 40 da Lei 8.666/93, preciso que o edital da licitao esteja acompanhado da minuta do contrato a ser firmado, onde, em cumprimento ao inciso V do art. 55, h que ficar estabelecido o crdito pelo qual correr a despesa com a indicao da classificao funcional programtica e da categoria econmica 8. Da decorre a jurisprudncia deste Tribunal, que se posiciona pela exigncia de que o edital venha consignado da dotao oramentria que dar suporte s despesas. 9. Entretanto, de se reconhecer que a Lei n 8.666/93 tem como efetivamente grave e passvel de anulao a compra realizada sem a indicao dos recursos oramentrios para seu pagamento, consoante o art. 14. (Acrdo n 3.034/2005, 1 C., Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa.) Alm da previso oramentria, a Administrao Pblica deve ter c onhecido e definido quanto quer gastar com aquela contratao. Encontramos rica jurisprudncia acerca da necessidade de realizao da pesquisa de preos. Vejamos posicionamento do TCU: A importncia da realizao de uma ampla pesquisa de preos no mercado e de uma correta estimativa de custos inconteste, pois fornece os parmetros para a Administrao avaliar a compatibilidade das propostas ofertadas pelos licitantes com os preos praticados no mercado e verificar a razoabilidade do valor a ser desembolsado, afastando a prtica de atos possivelmente antieconmicos. 6. O preo estimado o parmetro de que dispe a Administrao para julgar as licitaes e efetivar contrataes, e deve refletir adequadamente o preo corrente no mercado e assegurar efetivo cumprimento, dentre outros, dos princpios da economicidade e da eficincia. (Acrdo n 710/2007, Plenrio, Rel. Min. Raimundo Carreiro.)

 importante notar que a pesquisa de preos no constitui mera exigncia formal estabelecida pela Lei. Trata -se, na realidade, da etapa essencial ao processo licitatrio, pois estabelece balizas para que a Administrao julgue se os valores ofertados so adequados. Sem valores de referencia confiveis, no h como avaliar a razoabilidade dos preos dos licitantes. (Ac rdo n 1.405/2006, Plenrio, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaa.) Definir com clareza e exatido o objeto que vai atender necessidade da Administrao de grande importncia para o sucesso da licitao. O mercado rico em opes, e a Administrao Pblica livre para utilizar os recursos disponveis para chegar ao objeto que melhor atenda quela necessidade. A modalidade de licitao no definida aleatoriamente, ela ser feita com base no art. 22, da Lei n 8.666/93. Com relao modalidade de lici tao, sabe-se que o principal critrio para definir se o administrador utilizar o convite, a tomada de preos ou a concorrncia o valor estimado do objeto a ser licitado. (Acrdo TCU n 103/2004.) Abrimos um parntese para uma observao acerca da mo dalidade Prego, uma modalidade recente em nosso ordenamento, posterior Lei n 8.666/93. O prego presencial possui diploma legal prprio, sendo a Lei n 10.520/02 encarregada das normas gerais da modalidade. J o Prego Eletrnico encontra-se regulamentado pelo Decreto n 5.540/05. Contudo, os preceitos gerais ditados pelas Leis ns 8.666/93 e 10.520/02 devero ser observados, bem como aplicados, no que couber, ao Prego Eletrnico. No que se refere aplicao da Lei n 10.520/02 e do Decreto 5.450/05, Joel de Menezes Niebuhr, afirma: Como j afirmado, o prego eletrnico subordina-se s disposies da Lei n 10.520/02, ainda que ela no prescreva normas que se seja especificas. a Lei n 10520/02 que cria a modalidade prego, tanto em sua faceta prese ncial, quanto em sua faceta eletrnica.(NIEBUHR, Prego Presencial e Eletrnico, 2006. p. 297.) O prego eletrnico foi institudo pela Unio a todos os entes da Administrao Federal com adoo obrigatria para compras e contrao de servios comuns, por se tratar de uma modalidade extremamente moderna e transparente.

Outro ponto importante a definio expressa do tipo de licitao, consubstanciado no 1 do art. 45, da Lei de Licitaes, pois, segundo comentrio de Maral Justen Filho, A definio do tipo de licitao produz reflexos no apenas sobre o julgamento das propostas. O prprio procedimento licitatrio, em toda sua fase externa, variar consoante o tipo de licitao.(JUSTEN FILHO, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2008. p. 554.) Art. 45 (...) 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso.
A importncia do edital

Na obra de Adilson Abreu Dallari encontramos a definio de edital, em sentido amplo, segundo o que ensinou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim definido como instrumento pelo qual se faz pblica, pela imprensa ou em lugares apropriados das reparties, certas noticias, fato ou ordenana, s pessoas nele referidas e outras que possam ter interesse a respeito do assunto que nele contm. J em sentido estrito, Hely Lopes Meirelles, com a clareza que lhe peculiar, afirma que o edital instrumento pelo qual a administrao leva ao conhecimento pblico sua inteno de realizar uma licitao e fixa as condies de realizao dessa licitao. (DALLARI, Aspectos jurdicos da licitao, 1992. p. 90.) A elaborao do edital, ou ato convocatrio, atividade de elevada importncia e dever possuir amplo carter de legalidade. nele que sero estipuladas as

regras que se aplicaro disputa: desde critrios de habilitao e classificao, a preo, pagamento, sanes, demais regras procedimentais, e minuta do contrato administrativo que ser firmado com o vencedor. O art. 41 da Lei n 8.666/93, prev que qualquer cidado parte legitima para impugnar edital de licitao por irregularidade na aplicao da Lei. A impugnao ao edital um meio administrativo de contestao da legalidade de clusulas do ato convocatrio, que pode ser exercitado pelo licitante ou por qualquer cidado ( 1 e 2 do art. 41). Deve ser entendido como uma forma de provocao da Administrao verificao da legalidade do ato convocatrio (Revista Znite de Licitaes e Contratos ILC, edio 720/67/SET/1999, Seo Perguntas e Respostas, p. 1.) Os licitantes se submetero s clusulas do edital, que estipular os requisitos para habilitao e qualificao no certame, bem como a minuta de contrato. Da a importncia de este estar revestido de legalidade, s assim, garantir o tratamento igualitrio entre os interessados, e afastando clusulas que restrinjam ou venham ferir o princpio da competitividade. Para que isso acontea, o edital deve ser submetido anlise e aprovao da assessoria jurdica do rgo que est promovendo a licitao, e, de acordo com o art. 41 da Lei n 8.666/93, a Administrao no pode descumprir as condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Com o parecer favorvel da assessoria jurdica, finaliza -se assim a fase interna da licitao
Fase externa

A Lei n 8.666/93 prev, no art. 3, 3, que a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os seus atos, salvo quanto ao contedo das propostas, at sua respectiva abertura. Com a publicao do edital, os interessados tomaro conhecimento da licitao e regras da disputa, e apresentaro suas ofertas. A habilitao tem como finalidade o exame de idoneidade jurdica, tcnica e financeira da empresa que pretende com a Administrao Pblica contratar, de acordo com o previsto nos arts. 28, 29, 30 e 31, da Lei n 8.666/93.

Atendidos os requisitos de habilit ao, o licitante ter suas propostas tcnica e comercial analisadas. Essa etapa regida pelos arts. 44 a 48, da Lei n 8.666/93. Para o professor Maral Justen Filho, a Lei n 8.666 imps a obrigatoriedade da distino formal entre o exame da regularida de das propostas e o julgamento de sua vantajosidade . As propostas desconformes com o edital ou a lei sero desclassificadas. Passar -se ao exame apenas das propostas cujo contedo se encontrar dentro dos parmetros exigidos. (JUSTEN FILHO, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 2008. p. 572.) De acordo com o art. 45 da Lei n 8.666/93, temos que: Art. 45 O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz -lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. importante ressaltar que, das decises tomadas nesta fase cabem recursos, os quais esto previstos no art. 109, da Lei n 8.666/93. Definido o vencedor, a Administrao Pblica proceder homologao e adjudicao da proposta, ato que antecede a formalizao do contrato administrativo. A execuo do contrato administrativo no fugir aos olhos da Administrao que, por lei, tem o dever de fiscaliz -lo, de acordo com os arts. 66 e 67, da Lei de Licitaes.