Derecho Comercial I PARTE GENERAL Resumen Final

Manual de Jos Ignacio Romero

Bolilla 1 - ANTECEDENTES A) Antecedentes. 1. Origen y evolucin histrica El derecho comercial recibi su fe de bautismo a finales de la Alta Edad Media cuando comenzaron a repoblarse las ciudades, entre otras causas por la baja productividad de la mano de obra vasalla. Superados el aislacionismo y la barbarie que caracterizaron la Alta Edad Media, el D.Com. nace con la civilizacin comunal en contraposicin a la feudal, como esquema regulatorio de la actividad de los burgueses. Slo entonces aparece un grupo de normas cuya funcin exclusiva era la de regular una actividad profesional, preceptos que van manifestndose con las recopilaciones de los fallos de los tribunales especiales; los mercaderes crean su derecho sobre la base de la institucin de sus costumbres como regla, consagrada por la jurisprudencia de sus propios tribunales, en una poca en que los comerciantes fundan repblicas y en que la autonoma corporativa justificaba su jurisdiccin en el registro, en la matrcula, y se trataba de una regulacin de los comerciantes para ser aplicada exclusivamente en el comercio. Esa tendencia se ha llamado modernamente economicismo: la pretensin de separar este derecho de la poltica. El asentamiento de los comerciantes en las ciudades y la organizacin de su actividad, da lugar a la aparicin de organizaciones que tienden a la proteccin de su propio inters gremial. Es un derecho autnomo de clase, fruto de la costumbre, lo que le da un marcado tono uniforme e internacional. De aquel entonces la jurisdiccin exclusiva mercantil para las controversias comerciales y la ficcin de que todo aquel que trate con un comerciante es comerciante y, por ende, sometido a la jurisdiccin mercantil. A diferencia del derecho civil, el derecho comercial se estructura sobre contratos y obligaciones derivados de ellos, que son los instrumentos fundamentales para la actividad comercial; nacen con l los agentes auxiliares, factores y dependientes, agentes y comisionistas; de aquel entonces tambin la nocin de establecimiento y sus distintivos tambin usados en los productos. El eje de la regulacin se ubica sobre el contrato, que pasa a ser el instrumento jurdico de la acumulacin y que se protege inclusive a despecho de la propiedad, no tanto en cuanto defensa del inters particular. En este sentido se producen algunas innovaciones funda-mentales: se abandona todo formalismo y se consagra un principio de libertad, en oposicin al derecho romano, en tanto se atena el requisito de la causa. Los principios germanos prevalecen sobre los romanos. El contrato provoca tambin una revolucin a nivel interno: la sociedad no es ya un mero contrato entre partes como en el derecho romano, sino que la sociedad colectiva adquiere dimensin institucional, y porque afecta el patrimonio y el crdito del comerciante, debe ser inscrita en el registro del tribunal de comercio y anunciarse con un edicto en la puerta. Tambin, para stas, se consagra la resp ilimitada y solidaria de los participantes sobre la idea de aumentar la garanta de terceros. En esta poca aparece como una novedad la institucin de la quiebra, donde se sustituye el principio "primero en el tiempo mejor en el derecho", y se sustituye la nec de prueba del fraude para la procedencia de la accin revocatoria por su presuncin. A fines de la Edad Media, el mercantilismo pretende la nacionalizacin del derecho comercial, al tiempo que aparecen situaciones de crisis, derivadas del descubrimiento de Amrica, Italia y en Alemania que sufre la Guerra de los 30 aos. En el siglo XVI la vida econmica se traslada hacia el oeste; el dcomercial nacionalizado se entiende ahora como una parte del dpblico, que hallan la expresin de la poltica econmica del E intervencionista (Domat), por la razn de provenir ahora de un poder pblico que interviene en su sancin. La jurisdiccin ya no ha de ser una emanacin de la costumbre corporativa sino de la autoridad que sanciona las Ordenanzas. En la segunda mitad del siglo XVI y en el XVII se promueve la formacin de las compaas de

Indias en la busca de proporcionar un modo de reunir grandes capitales y se produce un marcado desarrollo de las bolsas. El proceso ha de concluir con el reclamo de los comerciantes a Turgot: un reclamo que en el fondo pretende mantener al com fuera de la injerencia de la aut, llevando a la jerarqua de pcpio la libertad de iniciativa. Los preceptos com ya no estn institudos c/ un beneficio de la clase mercantil, sino como N obj al alcance de cualquier ciudadano que quiera incorporarse al ciclo econmico. Los problemas jurisdiccionales en la Edad Media se solucionaron mediante la matrcula; producida la Rev Francesa, el cd de com Napolen lo soluciona sometiendo a la jurisdiccin comercial los actos que enumera en el art. 632 (origen de nuestro art. 8). El cd de com francs cuyo texto es de un tenor riguroso tendiente a proteger la act consagra pcpios comerciales, como el reconoci- de la costumbre como fuente del d. A partir de entonces y sobre los principios de libertad se edifica la idea del derecho comercial como el de los actos de comercio, aunque se perpetan dos situaciones: la existencia de los actos unilateral// comerciales o mixtos, sometidos a jurisdiccin mercantil, y la sumisin a la ley y jurisdiccin comercial del comerciante ocasional. Con el tiempo las rel civiles fueron perdiendo el carcter que tuvieron en el sist romano, lo que llev a la adopcin de numerosos preceptos propios del dcomercial, como la regla de la posesin como ttulo, aunque ahora sin necesidad de que la compra se hiciera a comerciante conocido; a partir de esta realidad se comenz a hablar de la comercializacin de las relaciones civiles. Durante el siglo XIX el dcomercial se sigui manifestando internacional y uniforme, un carcter que perdura, y que ser el determinante de un fracciona- de los dchos nacionales en la medida en que se van sancionando leyes particulares temticas y uniformes. Pero durante el siglo fueron encaradas la mayor cantidad de codificaciones. En el siglo XX marca un hito el C.Civ. italiano, que unifica las obligaciones civiles y comerciales con el mtodo de incorporar el cdigo de comercio como un libro ms. Entretanto, en el derecho de las sociedades se ha evolucionado primero hacia la limitacin de la responsabilidad con las primeras compaas, para luego inclurse la annima como un mero tipo ms entre las sociedades, aunque mantenindose la autorizacin estatal, que desaparece modernamente convirtiendo a la annima en otro recurso ms de carcter contractual para facilitar la actividad comercial.

2. Sistemas legislativos contemporneos. La doctrina divide los sistemas legislativos contemporneos en cinco grandes grupos. a) Grupo latino. Siguiendo la lnea del cdigo de comercio francs, comprende la legislacin italiana, espaola y portuguesa y en general todos los pases latinoamericanos aunque el reciente cdigo de comercio boliviano es de orientacin italiana. Tambin pertenece al grupo la legislacin griega, la luxemburguesa y la egipcia. El cdigo de comercio francs fue sancionado tras larga demora, por intervencin directa de Napolen, frente a la crisis econmica. Se caracteriz por ser una continuacin de la Ordenanza de Comercio Terrestre de 1673 y consagrar lo que luego fue la base de la teora de los actos de comercio, que en realidad se incluy como la nmina de las cuestiones sometidas al tribunal de comercio.

b)

Grupo germano. Muy similar al anterior, al cual se aproxima poderosamente al influjo de la unificacin europea, este grupo se caracteriza por su tono marcadamente subjetivo, a diferencia del sistema objetivo del derecho francs, y por las soluciones formales registrales. El cdigo de comercio alemn de 1900 tiene marcada influencia en Austria, Suiza, Turqua, Espaa, Japn, Hungra, Bulgaria, Polonia.

c)

Grupo escandinavo. Este grupo, formado por los pases de la regin, se orienta

a la unificacin legislativa sobre la base de antiguos cdigos; al grupo pertenecen el Cdigo de Noruega, Suecia, Dinamarca y Finlandia.

d)

Grupo ruso. En 1883 se public una recopilacin ormdenada por Nicols III; de 1903 a 1917 rigi un cd. de comercio de clara influencia continental; derogado este cuermpo, el derecho comercial desapareci. La desintegracin de la U.R.S.S. puede determinar el renacimiento de un cuerpo normativo y su reincorporacin en este grupo u otro.

e)

Grupo anglosajn. Este es el grupo ms opuesto al continental; se caracteriza por ser esencialmente consuetudinario y por la inexistencia de un cuerpo normativo codificado. En Inglaterra el derecho se desarrolla sobre el Common Law, la Equity y el Statu Law, aunque se detecta una clara tendencia a la codificacin. Este sist tiene vigencia en muchos E de los E.U., donde rige tambin el Cdigo de Comercio Uniforme, una obra breve, y ms que un cdigo una recopilacin que no rige ni la quiebra ni la materia martima y regula prolija y distinta// la compraventa civil y la comercial. No se aplica en Louisiana, que tiene un cd de tipo continental. Por otra pte, la tradicin ibrica es de marcada influencia en los E.U.. A este grupo pertenece el d vigente en gran parte del Canad, Australia y Nva Zelandia.

3. Distintas concepciones modernas. a) El derecho comercial como derecho de la empresa. Carlos Wieland ense que para que se pueda hablar de actos de comercio es menester que se los pueda realizar en masa, para lo cual es necesario contar con una organizacin que los posibilite: esta organizacin es la empresa a la que concibe como "empleo de fuerzas econmicas para obtener un aumento patrimonial ilimitado". Todo acto que no sea celebrado de esta forma, debe ser regulado por el derecho civil (Mossa). Ni Wieland ni Mossa llegan a dar una definicin acabada de la empresa, contra lo cual se levanta Gierke. Mossa expresa que es "una organizacin econmica de fin lucrativo, con fin comercial", trasladando el acento de lo subjetivo a una cuestin formal. En verdad han fracasado los intentos de definir la idea de empresa, , haciendo de lo que normalmente es concebido como comercial, un mbito no regulado sino parcialmente; esta parcializacin ha llevado a los sostenedores de la teora a aceptar que queden fuera de su mbito el derecho cambiario y la compraventa, con lo que la materia queda desarbolada, sin contar con el enorme riesgo que significa enfocar una regulacin dejando a un lado las cuestiones sustanciales para atender a cuestiones meramente formales. Tambin se ha atacado, ya que un derecho enderezado a la proteccin de las empresas, generara irritantes situaciones de desigualdad frente al ciudadano comn. b) Derecho de los actos en masa. Heck bas su postura en que la diferenciacin entre el d civil y comercial no est dada por nada intrnseco, sino porque los actos comerciales son realizados en masa. Al igual que la nocin de empresa, la idea base de este criterio adolece de marcada imprecisin por la imposibilidad de establecer cundo nos hallamos frente a la realizacin de actos en masa. La propuesta tampoco ha sido recibida en los sist actuales ni ha servido para proporcionar una explicacin suficiente a las situaciones planteadas en el d. c) Derecho econmico. Este modo de concebir la materia, tuvo sus pcipales defensores en Hedemann, Mossa y Polo. El deconmico es, como indica Langle, inestable y cambiante en cuanto representa la instrumentacin jurdica de las polticas econmicas y que en la generalidad de los casos se ha manifestado sin sistema ni mtodo. En busca de encontrar a este derecho una base sistemtica, se ha dicho que es "el derecho de la economa dirigida". d) El derecho comercial y la integracin econmica. A partir de los finales de la Primera Guerra Mundial, pero especialmente a partir de la finalizacin de la Segunda, existe una marcada tendencia en el mundo a la integracin; han emprendido el camino de la integracin por medio de un sinnmero de organismos, como la O.E.A., A.L.A.L.C.,. Todo este proceso est marcado por su incidencia recproca con el derecho comer cial. El derecho comercial puede decir que, en el

marco de la integracin econmica, es el instrumento principal, al par que el ms afectado por estas polticas.

B) Antecedentes argentinos desde las Ordenanzas de Bilbao hasta las ltimas reformas.

1)

Perodo colonial. Fueron norma en Amrica las leyes del Reino de Castilla dictadas por la Corona; en 1794 se dict la real cdula de ereccin del Consulado de Buenos Aires, quedando el espectro normativo compuesto por las Ordenanzas de Bilbao y las dems normas del derecho castellano (Recopilacin, etc.).

2)

Perodo de emancipacin. Producida la emancipacin del pas, se produjo una perpetuacin de la vigencia de estas reglas que conservaron vigor durante mucho tiempo hasta que fueron naciendo iniciativas aisladas. La Convencin del ao 13 dict algunas normas sobre matrcula y comerciantes; en Buenos Aires, Martn Garca cre en 1821 la Bolsa de Comercio del Ro de la Plata. La influencia francesa se hizo notar en los decretos de Rivadavia referidos a cosas, tribunales y actos de comercio. En Crdoba, en 1821, la Constitucin haba dispuesto la creacin de un juzgado comercial. Siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras, se encomend la redaccin de un cdigo a una comisin constituida por Somellera, Vidal ., Rojas y Sarratea, pero sta fracas en su cometido; tampoco cumpli su cometido la comisin que design la legislatura integrada por Lezica, Anchorena y Vidal. En 1836 Rosas dict un decreto de moratoria que prorrogaba el pago de todas las obligaciones, y otro sobre martilleros en 1838; en tanto se puso en vigencia el cdigo de comercio espaol de 1829 en Mendoza, en 1845, y en San Juan en 1863.

3)

Perodo de la organizacin. Separada de la Confederacin la Pcia de Bs As, el entonces ministro de Gobierno, Vlez Sarsfield, propici la sancin de un cd, para lo que fue designado Acevedo; la participacin de Vlez fue muy cuestionada, aunq se puede decir que intervino activa// al menos en pte de la redaccin, en especial en la materia de la letra de cambio. El proyecto estuvo listo en 10 meses y fue de orientacin francesa. Se present a la legislatura en 1857, pero no fue aprobado sino en 1859, merced a la insistencia de Sarmiento, pasando a regir en la Pcia de Bs As. Al reincorporarse sta a la Confederacin en 1860, el cd de com se nacionaliz en 1862.

En 1886 se encomend a Segovia proyectar un cdigo de comercio; inspirado en el cdigo de comercio italiano de 1882. La Cmara de Diputados recibi el proyecto; con el argumento de que ste era demasiado adelantado, lo dejaron a un lado, y prepararon un nuevo proyecto que recibi sancin y se trasform en el cdigo de comercio vigente mediante la ley 1637, de 1889. Fueron sus fuentes segn los autores, el Proyecto de Villegas y Quesada, el de Segovia, los comentarios de Obarrio y los cdigos de Italia y Portugal, aunque tambin se hallan preceptos de inspiracin chilena, holandesa y germana y de la doctrina francesa, en especial Mass. Se sancion un Cdigo que naci viejo. Esta circunstancia determin que inmediatamente comenzaron a producirse reformas o complementaciones: la ley 111, de Patentes de Invencin, fue sancionada en 1864, o sea que rega antes del Cdigo; la ley de Marcas; de Warrants; de Prenda Agraria, de Cooperativas;, de Sociedades de Responsabilidad limitada; etc. El rgimen de quiebras ha sufrido numerosas reformas globales. En 1935 fueron dictadas seis leyes, que regulan el sistema bancario. Tambin se intent una modificacin global el cdigo de comercio, pero la finalidad no fue lograda. En 1946 fueron reguladas por decreto-ley la Prenda con Registro y las Sociedades de Economa Mixta y Mercados de valores. En 1958 se encarg tareas parciales de reforma: Michelson recibi el encargo de reformular las disposiciones de la trasferencia de fondo de comercio. Halperin recibi el encargo de preparar una ley general de Seguros. Malagarriga y Aztiria tuvieron a su cargo la

preparacin de un proyecto de ley de Sociedades, en tanto que Yadarola revis las quiebras y los ttulos de crdito. Malvagni recibi el encargo de revisar la ley de Navegacin. En 1963 se produjeron varias modificaciones importantsimas: con el proyecto de Yadarola se modific el rgimen de la letra de cambio y el pagar; modific el rgimen del cheque. En 1966 se reinici el movimiento modificatorio, para lo que se design a cuatro subcomisiones. Sociedades: omitiendo regular cooperativas y sociedades de economa mixta; el proyecto se convirti en ley 19.550 en 1972 y ha sufrido numerosas y modificaciones. Concursos: el proyecto se convirti en ley 19.551 en 1972, y ha sido tambin pasible de correcciones y modificaciones. Seguros: En 1968 la ley 18.061 modific el Rgimen de las Entidades Financieras, regul los martilleros; las cooperativas, la ley de bolsas y mercados y la de Caja de Valores. Ms recientemente se ha encarado la reforma del Estado, a partir de las cuales se realiza el proceso de privatizacin, para lo cual se han dictado "marcos regulatorios" especficos para cada una de las actividades, profundizndose el proceso de fragmentacin del derecho comercial al tiempo que se marca un paso del mbito de lo administrativo a lo mercantil.

4)

La doctrina nacional. La doctrina nacional ha hecho importantes entregas. Los trabajos de Segovia y Siburu,sobre el cambio del siglo; en 1922 apareci el comentario de Malagarriga y en 1943 el importantsimo trabajo exegtico de Fernndez. Los estudios de Satanowsky son de 1950; y pocos aos despus apareci el Derecho -comercial argentino de Fontanarrosa, Prenda con registro de Hctor Cmara y los libros de Halperin sobre Seguros. La sancin de la Ley de Sociedades y de la Ley de Concursos determinaron la aparicin de numerosas obras sobre la problemtica que estas materias plantean.

CONCEPTO A) El comercio. Concepto econmico y jurdico. 1. Concepto econmico. El objeto principal del derecho comercial es el comercio; siendo la economa la que se ocupa de su estudio como fenmeno social, es lgico revisar el concepto econmico del comercio para hacer su parangn con el concepto jurdico. En general, se puede decir con Langle, que desde el punto de vista econmico, comercio es la actividad continuada de intermediacin entre productores y consumidores, para hacer llegar a stos las cosas de aqullos sin alterarlas, y para obtener ganancias; en este concepto, se incluyen algunos caracteres reconocidos como propios del fenmeno econmico: a) Actividad intermediadora. Econmicamente considerado, el comercio es intermediacin; b) Deja los productos inalterados. La idea de comercio se circunscribe a la intermediacin en el cambio de productos sin alterarlos ni incorporar modificaciones en ellos; econmicamente existe clara distincin entre comercio y manufactura. En el texto del 2 prr. del art. 2 del Cd de Com, hallamos este concepto convertido en regla, aunque el derecho adopta una posicin ms amplia, al inclur tambin la industria manufacturera en el mbito de su regulacin especfica. c) Habitualidad. Econmicamente, para que haya comercio es necesario que exista una actividad continuada, lo que naturalmente exige un ejercicio habitual, por parte de los sujetos que hacen de sta una profesin o medio de vida. . La habitualidad es un recaudo necesario para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio. d) Lucro. Es el elemento subjetivo; la normal intencin de actuar en pos de un beneficio econmico en forma habitual, haciendo de esta actividad su profesin. El lucro es un elemento natural del comercio, y la persecucin del beneficio econmico es la motivacin de la actividad del comerciante. 2. Concepto jurdico de comercio. Nocin econmica y jurdica de comercio difieren por cuanto el derecho regula una serie de actos y de situaciones que son asimiladas o relacionadas al comercio, lo que hace que el concepto jurdico sea ms extendido. El intercambio mercantil tiene para el derecho un mbito ms amplio, incluyendo los actos de cambio y para el cambio, es decir, actos preparatorios o que son su consecuencia, as como

los que tienen relacin con la actividad. Amplia en el sentido de incluir actos que no necesariamente se realizan sobre mercaderas sino sobre bienes inmateriales, actividades, riesgos, etc., y adems de todos aquellos que sirven para promover, facilitar o asegurar la actividad. El derecho incluye en su mbito la industria manufacturera y un conjunto de relaciones e instituciones vinculadas al comercio, que son objeto de regulacin por una cuestin de orden. Por otro lado, profesionalidad y habitualidad, son importantes jurdicamente para adquirir la calidad de comerciante, mas no para que exista acto de comercio, algo que marca tambin una diferencia notoria con el comercio concebido econmicamente; tal vez en esto radique la mayor diferencia entre el modo de ver la actividad por la economa y el derecho: la primera atiende a una actividad socioeconmica en tanto el derecho apunta a actos individualmente considerados, ms que a la actividad en s misma. Jurdicamente, el "nimo de lucro" no integra el concepto de acto de comercio, ya que no es esencial para que ste exista, aunque constituya un elemento natural.

B) Derecho comercial. Definicin y caracteres. Algunos autores (Supino, Mass, Vivante) han dicho que derecho comercial es el que regula las relaciones de la industria comercial, una definicin criticada por la imprecisin. Gierke asume una postura esencialmente subjetivista; concibe al comercial como el derecho de los comerciantes; su posicin est muy marcada por el derecho alemn. La doctrina desarrollada en torno de las leyes que siguieron el modelo del cdigo de comercio francs, se han inclinado por definirlo como el derecho de los actos de comercio, con distintas particularidades. Vivante abre camino al ensear que el comercio es la parte principal de la materia, mas no toda, sino que existen otras relaciones includas en su regulacin que no son exactamente actos de comercio; Rocco desarrolla la idea de Vivante y describe como un "conjunto de normas jurdicas reguladoras de las relaciones entre particulares, que derivan de la industria comercial o que son asimiladas a stas en la disciplina jurdica o en su realizacin judicial". Rocco es acertado en cuanto se refiere tanto a la relacin de fondo como a su ejecucin judicial. La definicin ha sido objeto de crticas en la doctrina, pero de hecho que bien destaca el origen adjetivo de este d, si bien es una rama jurdica de fondo.

Caracteres

a)

Consuetudinario. El derecho comercial naci a fines de la Alta Edad Media y se desarroll en paralelo con las normas de derecho comn. Toda su evolucin se hizo sobre la base de usos y costumbres comerciales, generados por la inadecuacin de las reglas civiles para regular las nuevas situaciones que el comercio plantea, y que son reconocidos por tribunales especiales; estos preceptos se van plasmando en fallos que, son recopilados en cuerpos ordenados tendientes a proveer preceptos claros que ayuden al ejercicio de la actividad. b) Progresivo. Frente a un derecho esttico y rgido como es el civil, el comercial aparece como un derecho progresivo, destinado a regular una actividad cambiante. Tal vez este carcter obedezca al hecho de que el derecho comercial no es una regulacin que afecte cuestiones esenciales del ser humano, sino que responde ms que nada a una tcnica propuesta para brindar soluciones a los planteos del comercio

c)

Universal. Tambin se ha sealado que es un derecho de carcter expansivo y universal como la misma actividad. Se presenta como un derecho supranacional, que se desarrolla en funcin de los intereses de una actividad que no reconoce fronteras y cuya expresin normativa se va haciendo uniforme como la actividad misma, con prescindencia de

las particularidades nacionales que en este mbito se manifiesta.

d)

Fragmentario. El derecho comercial atiende situaciones especiales, y no constituye en s mismo un sistema completo; contiene un sinnmero de normas que atienden supuestos especiales, y si bien est estructurado' como sistema, no se basta a s mismo, sino que requiere del basamento que constituye el derecho civil, cuyos preceptos son de aplicacin, como los de muchos otros ordenamientos.

e)

Dctil. Como que es progresivo y universal, este derecho es sumamente dctil, por la misma naturaleza de las situaciones que tiene que regular. Las instituciones se alteran con mucho mayor facilidad y con menos consecuencias, lo que hace que estas instituciones sean susceptibles de modificaciones a la luz de la conveniencia.

f)

Sustantivo. Casi se podra decir que el nacimiento y la evolucin de este derecho se hicieron sobre la base de la jurisdiccin mercantil y los tribunales consulares que hicieron aplicacin sistemtica de la costumbre; pese a ello, como bien dice Langle, el derecho comercial debe ser considerado como derecho sustantivo, ya que no est llamado a cuidar de la aplicacin de otro derecho, sino que es una materia de fondo regulatoria de relaciones enmarcadas en su contenido. Pero el mbito procesal tiene una marcada influencia en esta materia, en cuyos textos es frecuente hallar normas procesales.

g)

Expansivo. El derecho mercantil va cubriendo reas que fueron del derecho civil, como el derecho de los contratos y las obligaciones. El derecho mercantil va introduciendo normas que alteran al derecho civil, al tiempo que va previendo y regulando situaciones y casos que pueden haberse concebido originariamente como que no pertenecen a su mbito.

Bolilla 2 - UNIDAD DEL DERECHO PRIVADO A) La unidad del derecho privado. 1. El derecho privado y su unidad A partir de la inclusin del derecho comercial en el mbito del derecho privado, la doctrina se ha manifestado muy preocupada por su unidad, y las relaciones entre derecho civil y comercial; este problema halla su origen, al menos parcialmente, en que la divisin entre el derecho pblico y el derecho privado no ha respondido siempre a un criterio unvoco y los distintos criterios para calificar las ramas del derecho; para los roma-nos, era de derecho pblico aquello que afectaba la situacin poltica del ciudadano e inclua muchos aspectos del derecho de familia y patrimonial, un criterio que no sera mantenido a la cada del Imperio; en poca del mercantilismo, vari el criterio: se entendi al derecho pblico como la expresin de la voluntad del Estado, interviniendo en la economa, un modo de pensar que llev a Domat a incluir al derecho comercial en el mbito del derecho pblico. Las codificaciones del siglo XIX junto a la expresin de los fisicratas, y la vocacin de restar participacin al Estado en la regulacin de la actividad econmica, llev a que el derecho comercial fuera Calificado como derecho privado. En esta condicin, de rama del derecho privado, una fuerte tradicin mantiene actualmente al derecho comercial junto con el derecho civil. De hecho, que a partir de aquella idea se ha insistido poderosamente en que el derecho privado, sea civil o comercial, es sustancialmente uno solo y se ha pregonado con insistencia la necesidad de la unificacin legislativa. En realidad ese planteo, no parece responder ya a una realidad. Sobre todo porque, al margen de la comercializacin del derecho administrativo, el derecho comercial recurre a numerosos elementos tcnicos normalmente calificados como de derecho pblico, entre los cuales se cuenta el nacimiento y evolucin de la sociedad por acciones, la personalidad jurdica. De cualquier modo, la doctrina en general encuadra al derecho mercantil como una rama del derecho privado. Sobre todo porque tanto el derecho civil como el derecho comercial presentan numerosos puntos de contacto en que los preceptos concurren a regular situaciones similares. No obstante esta generalizacin, se advierte que derecho civil y comercial regulan fenmenos diferentes en funcin de distinta clase de bienes y relaciones, en las cuales el criterio tuitivo no es el mismo, por lo que cada uno de ellos se ha mantenido siempre separado con individualidad propia: el derecho civil es el derecho del dominio, del uso y el goce de los bienes y de la situacin personal esencial del ciudadano; en tanto que el comercial es el derecho de la circulacin de los bienes, de los negocios, de una actividad realizada mediante un instrumento jurdico, el acuerdo de voluntades.

2. Autonoma del derecho comercial; relacin con el derecho civil El derecho comercial naci y se aplic a la par del civil desde hace ya mil aos, y los esfuerzos ms gran-des para lograr la unificacin no han dado otro resultado que cuerpos normativos supuestamente uniformes; la existencia de ambas ramas plantea el problema de determinar qu relacin guardan entre s. Vivante fue el principal propulsor de la unidad del derecho privado; a su entender, la divisin entre ambos derechos es un atavismo sin fundamento, artificial y pernicioso, y slo una fuerte tradicin justifica la divisin entre ambas ramas, al tiempo que la regulacin comercial se ha ido ampliando y ocupando espacios tradicionalmente reservados a la civil. Melo fue uno de los primeros en sostener la posicin unificadora, a la cual se adhirieron Fontanarrosa, Halperin y Satanowsky, entre otros. En general, desde este punto de vista, el derecho comercial no pasa de ser una excepcin a la regla general del derecho civil. Otros autores hay que no advierten una tan sustancial identidad, sino que reconocen autonoma y especialidad al derecho comercial en relacin al derecho comn. El derecho comercial responde a una realidad social; tanto es as que ningn esfuerzo legislativo ha con-seguido eliminarlo en su individualidad; porque no es el resultado de una fuerte tradicin, ni de la voluntad del legislador, sino de una realidad distinta, que

reclama una normativa especial por ser diferente la implicancia y la trascendencia de los actos y los bienes que concurre a regular, a diferencia del derecho civil. Desde este punto de vista, al cual me adhiero, el derecho comercial es concebido como un derecho especial. Inmediatamente surge tambin una observacin: que es posible unificar preceptos, pero slo en su texto escrito, ya que, al aplicarlos, resultar que idnticos dispositivos tienen resultas distintas, por la diferente materia que regulan. De hecho que aun en los pases en que se ha dado una unificacin legislativa, se mantiene la independencia doctrinal y acadmica del derecho comercial con relacin al civil; en Italia la postura prevaleciente es la de considerar al derecho comercial como excepcional y, por ende, de aplicacin restrictiva. En igual sentido se han producido manifestaciones doctrinales especialmente en Francia, concibiendo al derecho comercial como de carcter excepcional. Un derecho que requiere del derecho civil al que queda subordinado, ya que ste constituye la norma general; el derecho comercial es una regla de excepcin en el sistema y, por ende, de aplicacin restrictiva, que debe recurrir siempre al derecho civil para llenar sus vacos. Existe la postura contraria, que halla en el derecho comercial una rama del derecho que atiende una situacin especfica, que se desenvuelve autnomamente y regula unas relaciones especiales; esta posicin es de aquellos que sostienen que no se puede llegar a la unificacin, porque se trata de ramas del derecho que contienen reglas aptas para regular realidades y problemas distintos; desde este punto de vista, el derecho comercial no es contrario al civil ni constituye una excepcin a l, sino que es distinto y para una situacin especial; se vale del civil para suplir su carencia de reglas para aquellas materias que no son objeto de su regulacin, y, por ende, su interpretacin no debe ser restrictiva, sino que debe considerrselo independiente, autnomo. B) Unificacin legislativa. 1. Tendencias actuales El derecho comercial tiene desde sus orgenes una clara tendencia a la unificacin, pero a una unificacin interior del propio derecho tambin llamada tendencia a la universalidad, y a la internacionalizacin; las reglas comerciales tienden a ser nicas y uniformes en todos los pases del mundo. En orden a la unificacin legislativa cabe hacer una aclaracin: en general sus promotores limitan su pretensin unificadora a las obligaciones y contratos, lo que no quiere decir que se haya sido el lmite de la unificacin, sino que, al contrario. Por otro lado, hay materias que nadie cree que deban ser unificadas, como son, por ejemplo, los ttulosvalores o las operaciones de bolsa. En el mundo se han generado distintas tendencias; as, se puede identificar tres grandes grupos: en Europa la tendencia a la unificacin legislativa es clara. Tambin es cierto que la materia subsiste en su integridad, aunque con marcado tono subjetivista armada ahora sobre la idea del empresario que, unificacin de por medio, puede o no ser comercial. En otro sentido se mueven los pases del grupo anglosajn, si bien se suele invocar tambin como ejemplo de unificacin el caso del common law. Pero el ejemplo no es del todo feliz, ya que el common law no representa un caso tan claro de unificacin. En otro extremo se hallan los E.U., donde el derecho se halla en la ms amplia variante de diversidad y donde la unificacin est ms lejos que en ningn otro derecho: no slo no existe all una unificacin del derecho civil y mercantil, sino que cada Estado de la Unin tiene sus propias leyes de fondo; y para ms, no todos pertenecen al mismo grupo legislativo, lo que significa mayor diversidad. En tercer lugar, presentan un fenmeno particular los pases latinoamericanos en general; todos ellos ostentan una clara tendencia a mantener la independencia legislativa del derecho comercial. Al mismo tiempo est muy presente la tendencia al fraccionamiento, la fragmentacin en leyes especiales por materia. Entre nosotros, el reclamo doctrinal preponderante sigue siendo de tenor unificatorio: Melo y autores como Fontanarrosa, Satanowsky y Halperin se han pronunciado en el sentido de su conveniencia; aunque todos ellos limita-ron su prdica al derecho de los contratos y obligaciones. Ello no obstante, el derecho comercial argentino ostenta una clara tendencia desintegradora o fragmentaria, que est manifiesta en la continua sancin de leyes temticas autnomas, autosuficientes y fuera de los cdigos. Estos hechos hacen aparecer el reclamo de la unificacin como un planteo

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acadmico, efectuado fuera de un contexto histrico realista. Entre tantas otras hay leyes temticas que constituyen libros del cdigo: la Ley de Sociedades, de Concursos, de Seguros, de Navegacin. Tambin conspira contra la pretensin unificadora, la publicitacin y la internacionalizacin del derecho comercial, que vuelve a sus orgenes de universalidad y se resiste a adoptar criterios particularistas propios de una sociedad determinada y ajenos a los requerimientos del trfico.

2. Antecedentes nacionales y extranjeros La Ley de Concursos, que regul en nuestro den forma unificada las situaciones de insolvencia, es antecedente muy mencionado de unificacin, aunq tal vez se deba sealar esta ley como un modelo de la tendencia a la fragmentacin temtica; la ley 17.711 unific el rgimen de la mora y de pacto comisorio, aunque fue pura// literal; y la Ley de Soc, cuyo Anteproyecto contena un rgimen unificado de las soc civiles y comerciales, suele mencionarse tb, aunq a decir verdad, al ser sancionada se mantuvo la duplicidad de rgimen, dejando subsistentes las soc del cd civil, las asociaciones, y simples asociaciones, de uso tan frecuente en el pas, as como las fundaciones, que merecieron una ley aparte. Reciente//, a fines de 1991, el Congreso de la Nacin aprob sin mayores consideraciones un proyecto de unificacin; diputados lo haba aprobado en sesin de un da y sin lectura; varios aos despus, el senado le dio similar aprobacin. El proyecto sancionado no tena mencin de fuentes, y prevea la eliminacin del cd de com para dejar vigente tan slo el cd civil, aunq con modificaciones. El proyecto no haba sido bien recibido por toda la doctrina; se levantaron contra l numerosas crticas que fueron bien interpretadas en los fundamentos por los que el PE nacional lo vet en su integridad. En nuestro pas se manifiestan con igual vigor las tendencias del dcomercial hacia la universalidad, a seguir los criterios gral// aceptados en la prctica comercial, o que le hace lucir una clara tendencia a la internacionalizacin, hecho, ste, que cada vez ms va quitando sustento a la pretendida unificacin, sobre todo por la marcada tendencia a la publicitacin. La otra tendencia evidente es a convertirse cada vez ms fragmentario, advirtindose numerosas leyes regulatorias de situaciones especiales y autosuficientes; la realidad nos aleja de la pretendida unificacin legislativa. Es cierto, adems, que esta tendencia a fragmentarse se manifiesta tb en el dcivil aunq sin tanta fuerza; esta fragmentacin que comprende, adems de las expresiones legislativas y doctrinales, una tendencia a la independencia jurisdiccional que se ha puesto de manifiesto al crearse tribunales especiales para el fuero de flia, y algunos otros casos particulares. Tb cabe decir que si la unificacin se limitara a la regulacin del dde las obligaciones, parecera una propuesta mucho ms razonable y realista. Un claro movi- en el sentido de la unificacin est dado por los dde los pases integrados en el Mercado Comn Europeo; los preceptos de l derivados tienden a obtener una unificacin de los preceptos vigentes en todos los pases del rea para facilitar la integracin comercial.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) Fuentes del derecho comercial.

1. Concepto de fuente. Fuente es de donde mana algo, de donde surge, es decir, de donde salen preceptos formalmente obligatorios que regulan materia comercial; las fuentes admiten ser clasificadas en dos clases: fuente formal y fuente material. Fuentes materiales son todas aquellas que nutren al derecho del contenido de sus preceptos, entre las . cuales se cuenta la economa, etc., pero que no sern objeto de exposicin en esta parte del trabajo. Fuente formal es aquella de

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la cual surgen normas con contenido obligatorio.

2. La ley civil. Se ha dicho ya, que la ley civil es norma vigen te, pero no por ello es fuente formal del derecho comercial; no se debe confundir reglas aplicables con fuentes formales. A las relaciones mercantiles se aplican reglas civiles cuando corresponda, pero no porque sean de derecho comercial, ni supletoriamente, sino tan slo porque son derecho positivo, aplicable con carcter general, para todas las cuestiones que no hayan sido resueltas por una norma especial de las que constituyen fuentes formales propiamente dichas del derecho comercial. En virtud del art. I del tt. prel.: "En todos aquellos casos que no estn especial-mente regidos por este cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil". Ello no implica que el derecho civil se constituya en fuente del derecho comercial. Rocco dice que no se trata de una norma comercial, sino que justamente es un precepto para aquellos casos que no estn regidos por la ley comercial. As es, concibiendo como fuente formal del derecho comercial nicamente aquellas que proveen preceptos destinados directa-mente a regular la materia comercial. El derecho civil tiene una funcin integradora.

3. La ley mercantil. Es la fuente del derecho comercial por antonomasia, este "conjunto de normas emanadas de la potestad legislativa del Estado y promulgadas"; es el conjunto de preceptos instituidos por el legislador para regular especialmente la materia comercial que entre nosotros ha sido concebida con adhesin al sistema objetivo, instituido en el Cdigo de Comercio; es la materia determinada por los arts. 8, 6, 7 y 5 del C.Com., con ms todas aquellas que se incorporan al cuerpo en oportunidad de su sancin, por su materia o su natural relacin con el comercio.

B) La costumbre, los usos. 1. Concepto y diferencias. La ms importante de las fuentes materiales del derecho comercial es la costumbre; el derecho mercantil naci como un conjunto de reglas impuestas por la costumbre, y aun en la actualidad, la costumbre tiene una importancia enorme en este derecho sustancialmente consuetudinario. Fontanamrrosa da de ella un claro concepto: "la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica". No ha sido siempre clara la distincin entre usos y costumbres, y en verdad que en la ley argentina su uso es equvoco; algunos autores que no hallan diferencia, sostienen que se trata de una misma cosa y que los dos trminos son sinnimos. Otros autores distinguen entre ambos conceptos, diciendo que la costumbre se caracteriza por tener contenido obligatorio, un dato que no tienen los usos. Tambin se distinguen en que en general y cuando la tienen, los usos gozan de una fuerza normativa que se deriva de la ley, en tanto que la costumbre tiene fuerza vinculante por s misma, por su propia nat, al margen de la vol de las partes o de la expresin del legislador.

2. La costumbre como fuente formal del derecho. Para Rocco la nica fuente formal es la ley, porque la costumbre no tiene vigor normativo sino solamente en cuanto la ley se refiere a ella; pero su afirmacin no es rigurosamente cierta. Valga insistir que el derecho mercantil es esencialmente consuetudinario, nace y se desarrolla como costumbre, que los primeros cuerpos fueron recopilaciones de costumbres y que tenan

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imperio pese a que no haba ley que se refiriera a ellos. Es ms, es frecuente la aparicin de normas originadas en la costumbre que sigue comportndose como fuente de derecho an ahora, como verdadera fuente formal. a) Requisitos. Para ser considerada fuente formal del derecho, la costumbre debe constituir un modo de conducta reconocido en general por la comunidad como regla obligatoria. Tiene requisitos objetivos sin los cuales no puede ser reconocida. General: debe ser una prctica de todo el grupo social en que pretende aplicarse. Continua: debe tratarse de un modo de conducta perdurable en el tiempo, y no de un comportamiento ocasional. Uniforme: todo el grupo social debe entenderla y aplicarla masivamente de un mismo modo, sin distinciones como una regla jurdica de contenido obligatorio. De tal modo que la costumbre asienta su vigencia en la comn conviccin de su obligatoriedad en un grupo determinado, como expresin de una voluntad social tcita, que pone de manifiesto reglas obligatorias que expresan las normas de la vida en relacin, cuyo valor es anterior y superior a la ley, producto de la conviccin jurdica de un pueblo. Este ltimo es el elemento subjetivo que constituye un requisito sin el cual no puede ser reconocida como tal. La doctrina marca para su vigencia dos, limitaciones: que una costumbre injusta no puede constiturse en derecho, y que la costumbre no puede derogar normas de orden pblico. La costumbre, a su vez, puede ser dividida en tres clases segn su relacin con la ley.

b) Clases: Secundum legem es la costumbre que se desarrolla como modalidad en la aplicacin del derecho positivo, la cual puede asimilarse a los usos interpretativos (C.Com., 99, 187,). Praeter legem, tambin llamada uso legal, es la que se desarrolla y se aplica al margen del derecho positivo, pero paralelamente a ste, llenando los vacos normativos que hubiere, sin contradecir una norma jurdica determinada (C.Com., 187, 216,) o estableciendo regulaciones generales de nuevas situaciones que se plantearen. Contra legem es la costumbre que se desarrolla en el seno de una comunidad humana determinada en contra de lo que dispone una regla jurdica determinada. La divisin entre costumbre praeter legem y contra legem resulta un tanto artificiosa a la luz del precepto del C.Civ., 17, que parece seguir la concepcin de Bolaffio. La costumbre contra legem plantea el problema de determinar el valor derogatorio de la costumbre contra la ley, dado la gran cantidad de preceptos en contrario que han convertido en letra muerta o imposibilitan una interpretacin literal. Las modificaciones introducidas al C.Civ.. 17, marcan una evolucin en el pensamiento del legislador: en su redaccin anterior, dispona que "las leyes no pueden ser derogadas sino por otras leyes", un precepto que no haba impedido a la jurisprudencia reconocer el valor de la costumbre derogato. Fue derogado, y sustituido por la redaccin actual, lo que ha sido interpretado como una evolucin hacia el reconocimiento de la validez jurdica de la costumbre contra legem, cuyo valor est antes y ms all de la mera voluntad del legislador, ya que nace y se desarrolla espontneamente en la sociedad, que la acepta como norma obligatoria sin necesidad de recaudo formal alguno; negarlo sera desentenderse de la realidad. Si estos preceptos, que son respetados como ley, entran en conflicto con normas expresas del ordenamiento, deben aplicarse con preeminencia sobre aqul, ya que, como se ha dicho, la regla del art. 17 tiene tantas excepciones que su interpretacin literal debe ser descartada. Advirtase que la costumbre es de origen extraestatal y surge espontneamente, a diferencia de la ley, que siempre es un producto del aparato del Estado; por ello que en muchas ocasiones la ley no es expresin concreta y real de la voluntad social,

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a diferencia de la costumbre que siempre lo es. c) Prueba. Se podra decir que siendo derecho el juez debe conocerla y que, por tanto, para su aplicacin no requiere ser probada. Pero la costumbre no es norma promulgada formalmente sino que constituye un hecho social que se invoca en pleito y, por ende, como ocurre con todos los hechos, debe ser materia de prueba en juicio. Es cierto tambin que el tribunal goza de la ms amplia libertad en la apreciacin de la prueba y que, la costumbre admite la ms amplia gama de medios probatorios.

3. Otros casos. Las enseanzas de los autores difieren en el reconocimiento de fuentes del derecho; hay autores que limitan las fuentes a la ley en tanto otros incluyen institutos que no siempre son reconocidos como fuentes formales. a) La jurisprudencia: Representa entre nosotros la jurisprudencia no pasa de ser una expresin del uso interpretativo de los tribunales, en el mejor de los casos. No obstante, algunos creen encontrar una forma de fuente en los fallos plenarios; pero no puede atribuirse tal calidad a este tipo de pronunciamientos pese a la fuerza que le atribuyen los cdigos procesales, en atencin a las reglas constitucionales que impiden la creacin de derecho por los tribunales. b) La doctrina: No se puede reconocer el carcter de fuente formal por slida que sta sea, ya que no tiene virtualidad normativa y no tiene ni uniformidad ni generalidad, ni se la entiende obligatoria. c) Las leyes extranjeras: Estas normas no tienen calidad de fuente formal del derecho, sino que son solamente aplicables en las condiciones del art. 3 del C.Civ.: "la aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que este cdigo la autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes extranjeras que se hicieran obligatorias en la Repblica por convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial"; es decir que la ley extranjera es un hecho que debe ser probado y es aplicable solamente cuando nuestro derecho las reciba como norma o cuando el cdigo autoriza que sean invocadas por parte interesada. d) Los principios generales del derecho: que menciona el C.Civ., 16, jams pueden ser fuente formal del derecho por su indefinicin, pese a que son frecuentemente invocados. Nadie sabe dnde hallarlos ni cules son. e) La equidad: El C.Civ., 907, se refiere a la equidad para la solucin de conflictos, la equidad comparte con los principios generales del derecho la indefinicin, y en un sentido lato equivale a derecho o justicia, un valor que, si bien es un fundamento del derecho y su aplicacin, no constituye fuente formal del derecho. f) La naturaleza de los hechos: hace referencia a ellos; son elementos que constituyen datos fundamentales a tener en cuenta para un pronunciamiento justo, pero de los cuales no surgen preceptos de contenido obligatorio. g) La analoga: El C.Civ., 16, dispone que cuando no estuviere previsto expresamente un caso, se ha de recurrir a leyes anlogas; ello no importa que la analoga sea una fuente formal, sino que es parte de una mecnica legal integrativa para evitar la posibilidad de lagunas del derecho. h) El contrato y las condiciones generales de contratacin: La aparicin en el comercio moderno, de condiciones generales de contratacin, impuestas por las empresas para que

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sean aplicables a un conjunto de actos celebrados en masa, ha querido ser elevada a la categora de fuente formal, obligatoria con carcter general aun en defecto de convenio expreso. A juicio de los defensores de esta postura, la obligatoriedad se traslada a la necesidad de las empresas para la formacin de los contratos y el desarrollo de su actividad. Al contrario, en un rgimen de voluntad e igualdad, no aceptadas por el contratante, no pueden constitur regla obligatoria, y menos an fuente formal, las manifestaciones de una sola parte ni siquiera efectuadas para el caso concreto, aun cuando fuere una "empresa", que por otra parte jams puede asimilarse a un poder pblico.

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Bolilla 3 - CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL

A) Contenido del derecho comercial. La determinacin del contenido de esta materia sufre una marcada influencia del contexto histrico en que se inserta y no responde a fundamentos filosficos, sino ms bien a cuestiones tcnicas. Tres son las principales:

1.

Concepcin subjetiva. Naci el derecho comercial en la Edad Media como un conjunto de preceptos establecidos por las asociaciones de los comerciantes, para la regulacin especial de la actividad en que se hallaban inmersos, a travs de una sociedad cerrada que no admite la participacin de quien no se ha sometido previamente a la jurisdiccin de sus tribunales. Para esto juega un importantsimo papel la matriculacin, que significa el elemento que determina la calidad de comerciante. El criterio es rigurosamente subjetivo, pero constituye una excelente solucin al problema a travs de la pertenencia a una clase corporativa: la de los comerciantes. El problema ms grave para este modo de concebir la materia fue resolver la situacin de aquellos actos unilateralmente comerciales, que quedaban sometidos al tribunal corporativo y hallan una justificacin para someter a su jurisdiccin a quien no estaba matriculado. EL problema fue resuelto con recurso a una ficcin: presumir que quien con-trat con un comerciante, se matricul ocasionalmente para ese acto y por ende adquiri la calidad de comerciante ocasional. La evolucin que lleva a la aparicin de la Ordenanza de 1673 marca un camino hacia la influencia del poder estatal, con vocacin de rescatar su potestad jurisdiccional que haba quedado delegada desde antiguo en los tribunales consulares. Se comienza un doble camino: por una parte a convertir las regulaciones comerciales en derechos nacionales objetivos y por la otra a generar una enumeracin de los que se considera actos de comercio. A partir de all, quien contrate con un comerciante no ser menester que adquiera la calidad de "comerciante ocasional", porque aparece una norma de igual resultado, estableciendo que quien realice determinada categora de actos, queda sometido por ese mismo hecho a la jurisdiccin y la legislacin comercial.

2.

El neosubjetivismo. Segn los sostenedores de esta postura, el derecho comercial debe ser el derecho de las empresas, y el criterio definitorio, si bien pasa por una clase de actos, stos deben ser tan slo aquellos actos de empresas. Como es natural, la postura requiere para completar su eventual aplicacin, del concurso de elementos formales como la registracin o matriculacin, que histricamente ha sido el dato atributivo de calidad en estos regmenes.

3. Concepcin objetiva. A diferencia de estas corrientes que para determinar el elemento delimitador del contenido de la materia ponen el acento en elementos subjetivos, se desarroll en Francia una postura calificada de objetiva, a partir de la enumeracin de actos considerados comerciales que hizo el cdigo de comercio francs. Abolidas las corporaciones, eliminada la matrcula, consagrada la libertad de comercio y desaparecidos los tribunales de comerciantes, para el legislador se plante el problema de determinar la jurisdiccin aplicable a la materia comercial y las leyes previstas para la regulacin de los actos y las relaciones de ellas derivadas, as como de la actividad del comerciante, y que configuraran el estatuto personal de aquellos que hicieran del comercio su profesin habitual, que como obligaciones particulares debera cumplir. El cdigo de comercio francs incluy en el art. 632 y sig una enumeracin de los actos cuya realizacin quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales de comercio; ya no se trata de una jurisdiccin y un derecho aplicables a los matriculados, sino que jurisdiccin y derecho se aplican a actos. Son los llamados actos de comercio cuya

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enumeracin dar lugar a la elaboracin posterior de la teora objetiva, se convirti en el criterio orientador de todos los sistemas legislativos que siguieron el subgrupo latino de los derechos del grupo continental.

B) El acto de comercio. 1. Teora de los actos de comercio. Para el comerciante medieval, acto de comercio era el realizado por un comerciante; hoy hay quien sostiene que actos de comercio son los realizados por la empresa organizada. Como se advierte, ninguna de ambas expresiones proporciona una descripcin de lo que es un acto de comercio en s mismo. Agrguese tambin que la nocin econmica de comercio no coincide con lo que jurdicamente se considera comercio a) Creacin del legislador: Para Delamarre y Le Poitevin no hay criterio alguno para la determinacin de cundo un acto es comercial, al margen de la mera voluntad del legislador que as lo declara. El criterio ha sido muy criticado porque el legislador no puede obrar caprichosamente, y cuando lo ha hecho, el resultado fue la derogacin del precepto por el desuso, como ha acontecido. Del mismo modo, fcil es advertir que si el legislador declarara comerciales algunos actos que claramente no lo son, su precepto no sera socialmente aceptable (ej., el matrimonio).

b)

El lucro. Obarrio atribuye al espritu de lucro la eficiencia de determinante de la comercialidad de los actos; en su idea, acto de comercio es "la compra de bienes para revenderlos con nimo de lucro". Pero en realidad la postura no es correcta, ya que limita innecesariamente el concepto al referirse tan slo a la compraventa, que si bien es un importante acto de comercio, no lo son todos.

c)

Circulacin de la riqueza. En opinin de Thaller, acto de comercio es aquel "que interfiere en la circulacin de la riqueza"; el concepto no es del todo inexacto pero peca de ser demasiado comprensivo, ya que incluye, por ejemplo, la sucesin mortis causae, que evidentemente no es comercial.

d)

Reiteracin de actos: Otros autores, como Vidari y Thol, el fundamento de la comercialidad est dado por la reiteracin de los actos, sin que haya diferencia intrnseca entre los actos civiles y los comerciales. Es la expresin de los actos celebrados en masa. Esto importa tanto como desconocer la existencia del acto aislado, y torna ineficiente al criterio en s mismo porq de hecho implica desconocer un fundamento cierto para la distincin. e) El intercambio: Acto de comercio es "todo acto de intermediacin entre la oferta y la demanda, para promover y facilitar los cambios y obtener una ganancia calculada sobre la diferencia de valores de cambio", sostuvieron acertadamente Segovia y Siburu aunque incluyeran la idea de ganancia, que no es un elemento esencial. Esta posicin es importantsima porque aporta una estructura de comercialidad basada en la intermediacin como criterio uniforme para calificar la comercialidad de los actos. Frente a los problemas de indefinicin, una parte de la doctrina aconseja atenerse a las expresiones del legislador, sin perjuicio de encontrar un criterio uniforme en la presencia del elemento "intermediacin" en los actos de comercio

2.

Clasificacin de los actos de comercio.

Entre los actos de comercio se pueden discriminar dos categoras: aquellos actos respecto a los cuales se advierte un criterio uniforme reflejado en la ley y otros actos que solamente tienen vinculacin con el comercio en los que no se halla idntica estructura.

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a)

Siburu. propone dividir los actos en naturales y legales: los primeros son aquellos que natural y econmicamente son comerciales, es decir que constituyen actos de intermediacin en el cambio de bienes; los dems son actos que el legislador ha includo en la enumeracin por su natural conexin con el comercio.

b)

Vivante: objetivos, que son aquellos actos declarados tales con prescindencia del sujeto que los realiza; subjetivos: que son aquellos que lo son por haber sido realizados por un comerciante.

c)

Azzariti y Rocco. Azzariti propuso la clasificacin de los actos en intrnsecamente comerciales y actos de comercio por anexin o referencia; los primeros son siempre los de intermediacin en el cambio, en tanto los dems son todos aquellos que tienen vinculacin con el comercio, sea por elementos subjetivos como la persona del comerciante que los realiza, a los que confiere una presuncin tantum de comercialidad, o por elementos objetivos, como puede ser la mera disposicin legislativa. Rocco, quien hall que la clasificacin es correcta pero in-completa, debiendo distinguirse: por una parte los actos de comercio naturales o intrnsecamente comerciales, con los cuales se realiza la intermediacin en el cambio y que admiten ser subdivididos en cuatro grandes categoras: mediacin en el cambio de cosas; mediacin en el cambio de dinero; mediacin en el cambio de trabajo y mediacin en el cambio de riesgos. Los actos por conexin o anexin pueden subdividirse en aquellos que son declarados tales por su normal conexin con la actividad mercantil. Aquellos que se los presume comerciales por la ley por haber sido realizados por el comerciante y aquellos actos de comercio cuya conexin debe demostrarse en cada caso. La clasificacin, que es generalmente aceptada, permite incluir entre sus categoras todos los actos considerados comerciales por nuestra ley.

SISTEMA LEGAL NACIONAL. EL ACTO DE COMERCIO

A) Sistema legal nacional. Nuestro Cdigo de Comercio se enrola decididamente en el sistema objetivo, en la lnea del cdigo de comercio francs. El rgimen est contenido en un grupo de artculos (5 a 8 del C.Com.) que completan las reglas delimitatorias de la aplicacin de las normas previstas para la materia mercantil y son comprensivas de una serie de situaciones que significan un marco mucho ms amplio que el que resulta de un concepto econmico del comercio. El art. 8, contiene una enumeracin de los actos de comercio, de carcter meramente demostrativo segn reconoce mayoritariamente la doctrina, y segn resulta de la misma expresin del artculo que establece "la ley declara actos de comercio en general". Otros artculos completan la delimitacin de las reglas aplicables. El art. 5, al establecer en su segundo prrafo la presuncin de comercialidad de los actos de los comerciantes; se trata de una presuncin relativa, ya que solamente corresponde a los actos que estn vinculados al trfico, que constituye la actividad del comerciante. El art. 6, ratificando el carcter objetivo del sistema, al establecer que todo aquel que realice ocasionalmente un acto de comercio, el llamado comerciante ocasional, queda sometido a la ley y la jurisdiccin mercantil, aunque no adquiera por ello la calidad de comerciante, ni pesan sobre l las obligaciones propias de este estado. Y el art. 7, que contiene una norma ordenatoria para evitar conflictos, la cual pone bajo la jurisdiccin de los tribunales comerciales y somete a la ley mercantil todos aquellos actos celebrados entre un comerciante y quien no lo sea, con prescindencia de que se trate o no de actos de comercio bilaterales, bastando que lo sean unilateralmente. B) El acto de comercio. Acto de comercio es por naturaleza todo acto de intermediacin en el cambio de bienes; los
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actos de comercio se dividen en naturales y por conexin o anexin, respondiendo tan slo los primeros a la categora. 1. Actos de comercio naturales; el art. 8 . Los actos de comercio naturales pueden subdividirse en cuatro grandes categoras como actos de intermediacin: a) Acto de intermediacin en el cambio de cosas. A estos actos se refieren los incs. 1 y 2 del art. 8 y el art. 450; son los que constituyen la columna vertebral de la comercialidad, que histricamente ha girado en torno de la compraventa, que en estos artculos aparece descompuesta en la adquisicin y enajenacin de bienes, lo que confiere al precepto una amplitud mayor, al no limitar el caso tan slo a los supuestos de compraventa y admitir otras modalidades. Adems, se incorpora un dato que es ajeno al concepto econmico de comercio, como es la industria manufacturera o artesanal, ya que admite la incorporacin de una forma de mayor o menor valor, una modificacin tendiente a alterar la cosa, subdividindola o fabricando otra. Las frmulas consagradas son lo suficientemente generosas como para admitir no solamente la adquisicin actual, sino tambin la futura, el compromiso de hacer adquirir, la actuacin por tercero, e incluir toda forma de incorporacin de mejoras sobre el bien, su subdivisin, fraccionamiento, incorporacin en la elaboracin de otros productos, etc.; e inclusive la posibilidad de adquirirlo para una explotacin que no se limita a la mera compraventa. Como es tradicional la cosa adquirida debe ser mueble, quedando fuera del mbito de la regulacin las negociaciones sobre inmuebles, en especial la compraventa Por lo dems, la intermediacin a que se refieren estas normas comprende las operaciones sobre moneda, ttulos de fondos pblicos, acciones, warrants, todos los cuales quedan comprendidos como mercaderas objeto de los actos regulados en esta categora; ello as en especial atento a su calidad de ttulos-valor, lo que los asimila a las cosas muebles, en cuanto a la forma legal de negociacin. A esta misma categora pertenecen tambin otra serie de actos, como la trasferencia de establecimientos comerciales y los dems actos que tienen la caracterstica de constituir una forma de intermediacin en el cambio de cosas. De esta categora quedan excluidos los cuatro supuestos que menciona el art. 452. En razn de hallarse ausente en ellos la intermediacin, a saber: por el inc. 1 queda excluida la compraventa inmobiliaria. Por el inc. 2 se excluye de la comercialidad las adquisiciones efectuadas para consumo personal, un supuesto que se completa con el inc. 5, que quita del mbito de la ley la reventa que haga una persona de los acopios que haya realizado para su consumo particular. Quedan fuera del mbito de lo mercantil, por imperio del inc. 3, las enajenaciones que hicieran los hacendados y labradores de los frutos de sus cosechas y ganados, porque obviamente no puede haber intermediacin, ya que se trata de formas de produccin directa. Y por el inc. 4, queda fuera del mbito la enajenacin que hicieren los propietarios de los frutos o cualquier clase de efectos que perciban por renta, salario, emolumento u otro ttulo cualquiera de carcter remuneratorio o gratuito.

b) Actos de intermediacin en el cambio de crdito. Pueden englobarse todos aquellos actos de comercio en los cuales la actividad del sujeto se caracteriza por su interposicin en la oferta pblica de recursos financieros, lo que implica mediar en el crdito, interponindose entre oferta y demanda, actividad propia de bancos y entidades financieras, ejercida en virtud del crdito de que se vale el mismo comerciante. A esta categora de actos corresponden las operaciones de cambio; pero entre stas, no las de cambio manual, que estn encuadradas en la categora anterior, en cuanto constituyen compraventa, sino las de cambio trayecticio por las cuales un comerciante recibe una suma de dinero en un lugar obligndose a entregar igual cantidad de la misma moneda o su equivalente en otra moneda, en otro lugar, a distancia. La tcnica de su operatoria dio nacimiento a la letra de cambio, un instrumento que evitaba que se hicieran traslados de moneda y descartaba los riesgos derivados de esa situacin. Est prevista en el inc. 3, aunque luego vuelve a mencionrsela en el cuerpo del mismo artculo con referencia expresa a la letra de cambio. Tambin quedan comprendidas en esta categora las operaciones financieras o de banco. La actividad financiera se caracteriza por la

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intermediacin entre los oferentes y los requirentes de crdito, realizada a travs de una estructura; esta forma de actuacin asume distintas modalidades contractuales que no pueden ser catalogadas y comprende, por ej: emisin de ttulos, descuentos, depsitos, anticipos, mandatos, etc. Tambin a esta categora de actos de intermediacin en el crdito pertenecen el remate que refiere el inc. 3, y el corretaje, cuya naturaleza es idntica entre s, en cuanto actos destinados a promover o facilitar la realizacin de contratos; y cuya calidad de actos de comercio en s mismos es independiente de la calidad de la operacin en que interviene el corredor. Tambin en esta parte pertenecen los actos del inciso 4, que incluye en la enumeracin las negociaciones de ttulos y letras, dos su-puestos en que el crdito est presente, aunque ahora incorporado en el ttulo objeto de la negociacin; la ley hace una enumeracin generosa como modo de evitar cualquier tipo de duda incluyendo entre las operaciones las negociaciones de cheques.

c) Actos de intermediacin en el cambio de trabajo. El inc. 5 incluye en la declaracin de los actos de comercio a las empresas de fbrica, comisiones, mandatos, depsitos o trasporte; poniendo el nfasis sobre la "empresa". Adems de la norma general que se refiere a la elaboracin de productos para enajenarlos o alquilarlos, este precepto se refiere a la estructuracin organizada de las fuerzas del trabajo con la finalidad de aplicarlas a la produccin; es decir, a la actividad de intermediacin en el cambio de trabajo, asignndole a la palabra "empresa" una de sus acepciones ms ampliamente reconocidas, y que es la misma que fue recibida por la Ley de Contrato de Trabajo. Como se advierte, no es lo mismo empresa que fondo de comercio; la empresa es una organizacin, una serie o conjunto de actos complejos organizativos; en tanto que el fondo de comercio es una cosa mueble cuya disposicin implica una de las operaciones encuadradas en la categora de la compraventa. Otras formas de organizacin de recursos humanos, laborales y materiales, bajo la forma de empresa quedan tambin comprendidas en la categora a que se refiere este inciso, que ejemplifica: el supuesto de las comisiones y mandatos . En lo que se refiere al trasporte, su comercialidad est repetida en varios artculos, aunque cuando se trata de trasporte aeronutico se rige por las disposiciones del cdigo respectivo. Tambin en esta categora deben encuadrarse las sociedades; el inc. 6 se refiere solamente a las sociedades annimas pero en realidad desde siempre, deben incluirse en esta categora todas las sociedades, es decir que implica una forma de organizacin, de estructuracin de recursos laborales y economicos, tendiente a la produccin de beneficios conforme un esquema mnimo previamente establecido, o, en otros terminos, una empresa. La comercialidad de esta figura no deriva del objeto de la sociedad, sino de la estructura misma que tiene nsita la calidad de comercial.

d) Actos de intermediacin en el cambio de riesgos. El supuesto tpico de esta clase de actos est constituido por el seguro , una operacin que est mencionada en el inc. 6, y que por su gran importancia ha sido motivo de regulacin especial en la ley 17.418. La actividad del asegurador implica siempre una intermediacin realizada a traves de la asuncin de un riesgo contra el pago de una prima o precio, realizado en forma organizada y sobre una base cientfica, haciendo de ello una explotacin ordenada.

2. Actos de comercio por conexin o anexin. Quedan comprendidos todos aquellos actos que la ley ha incluido en su regulacin por una cuestin de orden o por motivos jurisdiccionales; siguiendo la clasificacin de Rocco podemos encuadrarlos del siguiente modo: a) Actos cuya conexin se debe demostrar en cada caso. Existen una serie de actos que de por s son accesorios y cuyo encuadramiento normativo depende de otro acto, el principal, al cual acceden. El ejemplo tpico est constituido por los contratos de garanta, como son prendas e hipotecas, y por los contratos de mutuo o depsito que solamente son comerciales cuando se

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da una conexin o una caracterstica, que en cada caso debe ser demostrada; la calidad de civil o comercial de la prenda y la fianza, no surgen de los contra-tos en s mismos, sino q dependen de la naturaleza del contrato pcpal q vienen a garantizar.

b) Actos de comercio por su normal conexin. Resultan encuadrados una serie de actos sobre los cuals no existe duda de su comercialidad; una comercialidad que se impone en virtud de su normal conexin con los actos de comercio naturales. Entre ellos se cuentan la letra de cambio y el pagar, instrumentos tpicos comerciales ntimamente vinculados a los contratos de cambio y bancarios, que configuran los recursos tcnicos de distintas formas intermediadoras. En esta enunciacin se incluyen los dems ttulos accesorios mencionados en el inc. 8. Otro caso tpico es el del cheque, un instrumento que no se concibe sin la cuenta corriente bancaria, de la cual es un elemento caracterstico. La cuenta corriente bancaria es a su vez uno de los ms tpicos contratos comerciales realizados por la empresa bancaria.

c) Actos de comercio presumidos por la ley. Pertenecen aquellos actos que son presumidos comerciales por la ley, en el marco de un ordenamiento general, a veces siguiendo algn criterio, y otras veces por mera decisin del legislador. Dentro de este concepto encuadran los actos del inc. 7, que comprenden todo lo relativo a la navegacin, lo que implica ampliar sensiblemente la comprensin de la materia hasta incluir la navegacin deportiva en la comercialidad, as como todos sus actos preparatorios. La ley presume comerciales los actos de los comerciantes, siempre que se trate de actos vinculados al trfico que constituye su actividad; en ese sentido el art. 5 del establece una presuncin tantum de comercialidad en los actos del mercader conexos con su actividad. Como dice Bolaffio, estos actos pueden carecer de la condicin de comercialidad per se, de modo que no son eficientes para adquirir la calidad de comerciante; solamente se los presume tales por una calidad anterior de quien los realiza, y se someten a la ley mercantil con el propsito de evitar conflictos. El art. 7, por su parte, somete a la ley comercial y a la jurisdiccin de los tribuna-les a todos los actos celebrados por un comerciante, con prescindencia de que quien haya contratado con l es posible que no tenga idntica calidad. Son los denominados actos de comercio unilaterales, que por el hecho de ser realizados por un comerciante, hacen aplicable al contrato la ley mercantil y somete a ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales de la materia. Tambin son actos de comercios presumidos por la ley, aquellos realizados por el factor y dependientes de comercio, por cuenta de su principal, a los que se refiere el inc. 8.

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Bolilla 4 - SUJETOS DE LAS RELACIONES COMERCIALES

A) Los sujetos de las relaciones comerciales. Histricamente las corporaciones actuaban como sociedades cerradas y los actores principales en estas relaciones eran los comerciantes matriculados. Estos comerciantes tenan adems relaciones con el pblico, al cual, en caso de mediar un conflicto con el comerciante por un hecho relativo al comercio, se supona comerciantes matriculados para ese solo acto mediante una ficcin que tena por finalidad someterlos a la jurisdiccin mercantil. Desaparecidas las corporaciones, se inici un proceso en que la actividad comercial fue creciendo cada vez ms en el mundo, un hecho multiplicado por las modernas formas de contratacin, e inclusive con modalidades de intervencin estatal directa o indirecta. La ley comercial argentina ha previsto el acto de comercio ocasional en el art. 6, al cual hace aplicable sus reglas y la jurisdiccin comercial aunque no confiere la calidad de comerciante. Esta regla trae al caso la distincin: Las relaciones jurdicas son vnculos de contenido obligatorio que surgen de la asuncin voluntaria entre partes que las celebraron y sobre las cuales manifestaron su consentimiento; el status, estado, o posicin jurdica, constituye un plexo de derechos y obligaciones que corresponden a una persona en virtud de la asuncin de una situacin determinada y que rigen sin perjuicio que el consentimiento sobre ellas no haya sido expreso. En la relacin jurdica mercantil cabe distinguir tres elementos: los sujetos, el vnculo jurdico entre los sujetos y el objeto sobre el que cae la relacin Sujetos son todas las personas, tomando el trmino con la mayor amplitud, y, por ende, comprensivo tanto de las personas fsicas como las jurdicas, sean stas o no comerciantes. Estn comprendidas: las sociedades, que tienen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones conforme al art. 2 de la L.Soc., que les atribuye personalidad sin distinciones. Tambin pueden ser sujetos las personas que enumera el art. 33 del Cdigo Civil, incluyendo las sociedades civiles y simples asociaciones. Viene al caso agregar las sociedades de economa mixta, las sociedades del Estado (ley 20.705) y las empresas del Estado, a cuyo respecto se ha dicho que aun cuando ejerzan actos de comercio habitual y profesionalmente, no adquieren la calidad de comerciantes. El hecho de asumir la calidad de sujeto de las relaciones mercantiles no implica por s sola la adquisicin de la calidad de comerciante, aunque s la sumisin a las reglas y la jurisdiccin del comercio. Viene al caso hacer una distincin en orden a la distinta legitimacin de las personas jurdicas. Las nicas personas que tienen una capacidad ilimitada y responden de todos sus actos, son las personas fsicas. Las personas jcas tienen limitada posibilidad de actuar, no porque tengan incapacidad, sino por limitaciones a la imputabilidad de los actos de los administradores, dado que no le son imputables a la soc aquellos actos que sean manifiesta// ajenos al objeto social. Ese pcpio impone un marco concreto de referencia para las act que pueden desarrollar vlida// sus administradores, y de las que debe responder la soc. B) El comerciante. Comerciante es la persona que comercia, es el principal sujeto de las relaciones mercantiles, es aquel que negocia profesionalmente comprando y vendiendo gneros o mercan-cas. Por su propia condicin profesional, adquiere un status jurdico en virtud del cual asume una serie de derechos y obligaciones relativos a su condicin. Desde sus orgenes el derecho comercial ha marcado una diferencia entre el comerciante profesional y los terceros que no tienen esa calidad. Al punto que originariamente su condicin de comerciante fue determinada por su pertenencia a la cofrada, y el derecho fue construyndose en torno de los intereses propios de la actividad de estos mercaderes, ms que en proteccin de los intereses particulares de cada uno de ellos. 1. Sistemas legislativos. La determinacin de la calidad de comerciante y la aplicacin de los

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preceptos de obligaciones comunes, ha presentado siempre un problema, que a lo largo del tiempo ha tenido distintas respuestas. En el mundo se han desarrollado distintos sistemas legislativos; son sist, todos ellos, tendientes a establecer un criterio para distinguir cundo se est en presencia de un comerciante.

a)

El sistema realista. A partir de la sancin del Cdigo de Comercio francs: su art. 1 describe como comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello profesin habitual .Posteriormente fue completado por doctrina y jurisprudencia, las que agregaron la capacidad y el ejercicio en nombre propio como exigencias para adquirir la calidad. El sistema parte de un hecho objetivo y real para atribuir la calidad de comerciante, que no depende de inscripcin ni matriculacin; ello no obstante, mantiene la obligacin de matricularse so pena de multa.

b)

El sistema formalista. Otros derechos, como el alemn y el suizo, establecen el elemento determinante de la condicin de comerciante en aspectos formales: la matrcula. Si bien el criterio atribudo de la condicin de comerciante es formalista, no es menos cierto que se reconoce la calidad a los comerciantes forzosos, aun cuando no se hubieren inscrito.

c)

El sistema mixto. Nuestro cdigo ha asumido una solucin mixta aunque con base francesa; se enrola en una postura objetiva, pero carga al comerciante con la obligacin de matricularse y correlativamente instituye una presuncin tantum de comerciante en todo aquel que estuviere registrado aun cuando no ejerciere la profesin comercial. 2. Condiciones en nuestro derecho. El art. 1 establece los requisitos para ser considerado comerciante al disponer que "la ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para con-tratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesin habitual". a) El Cdigo de Comercio se refiere a "individuos", expresin que es inexacta, ya que parece limitar la posibilidad a quienes son personas fsicas; en realidad, pueden ser comerciantes tanto las personas fsicas como las personas jurdicas; tanto es as que el Cd de Com impone su inscripcin y declara comerciales sus actos. b) El Cd consigna tambin que es menester que tenga capacidad legal para contratar, lo que es un error. Tanto es as, que no es idntica la capacidad legal para contratar a la capacidad para ejercer el comercio. Lo correcto sera hablar de capacidad para ejercer el comercio, para lo que no es menester capacidad de hecho. Por otra pte, se puede adquirir la calidad de comerciante en forma derivada por quien no tiene cap por ser menor de edad, y recibe a ttulo universal un establecimiento mercantil que sigue funcionando bajo su titularidad. c) El ejercicio de de comerciante, cuanto asuncin representantes; mercantiles. actos pero de la actos de comercio es realmente un requisito esencial para adquirir la calidad debe entnderselo, no en el sentido material del ejercicio, sino en responsabilidad, comprendiendo as los actos realizados por medio de que, adems, deben ser de aquellos "natural o intrnsecamente

d) Exige tambin la realizacin de actos "de cuenta propia", una expresin equivocada que se debe leer "en nombre propio". La expresin es poco feliz porque existen numerosos actos de comercio realizados por cuenta ajena, como los de comisin, martilleros o corredores, en que la intermediacin es realizada ejerciendo actos por cuenta ajena y quedaran fuera de la ley si se tomara literalmente su texto, aunque la intermediacin en s es por cuenta propia. e) Se han planteado tambin algunas cuestiones, como por ejemplo la adquisicin de la calidad de comerciante por el socio colectivo a raz de la actividad de la sociedad; los autores estaban divididos entre quienes en-tendan que el socio adquiere la calidad de

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comerciante y aquellos que en-tienden que aun cuando sea solidario, no adquiere la calidad. Entre nosotros, con la sancin de la ley 19.550, la cuestin parece haber perdido significacin en beneficio de la ltima postura. En cuanto a las sociedades irregulares y de hecho se ha planteado la misma situacin: Fontanarrosa, ensea que el socio de la sociedad de hecho adquiere la calidad de comerciante, situacin que en el marco de la ley 19.550 obliga a la misma conclusin que en el caso de la colectiva, cuyos preceptos se aplican supletoriamente segn la jurisprudencia. f) El ejercicio de actos de comercio debe hacerse en forma de profesin habitual, conforme a los requisitos establecidos en el art. 1. Profesin es aquella condicin social que asume quien con el objeto de obtener un rdito estable dedica su propia capacidad fsica, intelectual y financiera a determinada finalidad productiva,. En busca de un concepto de habitualidad se puede decir que es la reiteracin ms o menos constante y durable de actos de una misma especie. Son dos exigencias distintas la profesionalidad y la habitualidad?. En la vertiente francesa en que est enrolado nuestro Cd de Com, el nfasis est en la profesin, que supone una habitualidad en la tarea, aun cuando la profesin que se ejerza no sea exclusiva. De modo que la adquisicin de la calidad de comerciante se produce cuando se realizan actos de comercio haciendo de ello la profesin habitual, sin que sea menester formalidades ni elementos externos de ninguna especie para que una persona sea considerada comerciante. Del mismo modo que la condicin se adquiere por el ejercicio profesional y habitual de actos de comercio, se pierde la condicin de comerciante con el abandono del ejercicio profesional. Queda por definir la cuestin de la prueba de la calidad de comerciante; a partir de que se trata de una actividad que se traduce en hechos. Se debe probar el ejercicio comercial, profesional y habitual// realizado, para lo cual es legtimo recurrir a cualquier medio probatorio, cargando la prueba sobre quien lo invoque, conforme a lo que son las reglas grales.

C) Capacidad e incapacidad. Prohibiciones e incompatibilidades. 1. Capacidad para ejercer el comercio. No existen incapacidades de derecho para el ejercicio del comercio; nuestro Cdigo de Comercio regula tan slo la capacidad de hecho o capacidad de obrar, sobre el principio de que toda persona que tiene la libre administracin de sus bienes est habilitada para el ejercicio de la actividad (C.Com., 9, ap.l). Necesariamente se deber recurrir al derecho comn para determinar las incapacidades y establecer en su caso la forma de obtener la habilitacin para el ejercicio del comercio. Nuestro Cd contiene normas especiales para los casos de minora de edad, el menor, menor de 18 aos, no puede ejercer el comercio sino por medio de sus representantes. El menor mayor de 18 aos, segn lo establecido en el art. 10, puede ejercer el comercio siempre que est emancipado o autorizado legalmente.

a)

Emancipacin por matrimonio: La situacin del menor casado se rige por el art. 131 del Cdigo Civil; participa de una emancipacin forzosa, irrevocable y no formal, por causa del matrimonio. Se puede decir que su situacin coincide con el art. 10 y que est habilitado para el ejercicio del comercio aun cuando su matrimonio se hubiere celebrado sin el consentimiento exigido por la ley o la venia supletoria, ya que esta situacin tan slo le priva de la administracin de los bienes recibidos a ttulo gratuito (C.Civ., 131, 134 y 135).

b)

Habilitacin de edad: El tercer prrafo del art. 131 del Cd Civil establece la posibilidad de emancipar los menores por habilitacin de edad, otorgada en escritura pblica a inscribirse en el Registro Civil. Se ha discutido si es suficiente esta habilitacin para el ejercicio del comercio o si puede asimilarse a la autorizacin para el ejercicio del comercio. Para responder negativamente se ha dicho: que esta habilitacin puede exigirse judicialmente, y no as la autorizacin para ejercer el comercio. Es importante advertir que se ha eliminado del

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artculo la exigencia de contar con autorizacin para ejercer el comercio por el ha- 79 bilitado, lo que indica que el criterio del legislador ha sido el de equiparar las situaciones, eliminando las discusiones que se plantearon en doctrina.. No juegan contra quien ha obtenido la habilitacin de edad, las limitaciones contenidas en los arts. 134 y 135 del Cdigo Civil, ya que stas juegan tan slo contra quien es emancipado por matrimonio. c) Autorizacin para ejercer el comercio: El art. 10 prev, segn las formas establecidas en el mismo Cdigo, que se otorgue autorizacin para el ejercicio del comercio; se trata de una autorizacin especial que debe ser otorgada sin ningn recaudo formal. El art. 11 establece que debe ser otorgada expresamente, pero en realidad existen supuestos de autorizacin tcita en el art. 12. Quien ejerce la patria potestad del menor debe otorgar la autorizacin, la cual debe ser conferida antes de que ste comience su actividad e inscrita en el Registro Pblico de Comercio del domicilio en que el menor vaya a actuar por medio del tribunal de comercio correspondiente en que se har pblica. La doctrina se ha dividido en cuanto a la interpretacin de la expresin "hecha pblica", entre aquellos que entienden que debe ser publicada por edictos (Segovia) y quienes entienden que basta con la publicidad resultante de la inscripcin en el Registro Pblico de Com, a los que me adhiero. La aut la otorgarn los padres en ejercicio de la patria potestad, quedando excludos los tutores. La autorizacin debe ser otorgada siempre en forma gral, sin limitaciones; y tiene por efecto habilitar al menor para realizar todos los actos y contratos comerciales y no puede ser revocada libre//, a diferencia de la habilitacin de edad, sino que quien est en ejercicio de la patria potestad deber recurrir ante el tribunal de comercio, dar participacin al menor y en su caso producir la prueba que fuere pertinente; la sentencia que se dictare deber ser inscrita.

O O

2. Prohibiciones e incompatibilidades. La primera observacin que corresponde es que no se trata de supuestos de incapacidad, ya que si as fuere los actos celebrados seran nulos, lo que no acontece porque tal sancin no existe en la ley. a) Prohibiciones: El art. 24 hace mencin de los "prohibidos por incapacidad legal", si bien no se trata de incapaces, sino de personas sobre las cuales pesa un estado de interdiccin para la realizacin de actos, que si no obstante ello se realizan son vlidos, aunque determinan otros efectos. El primer inciso se refiere a los interdictos. El segundo inciso se refiere a los quebrados no rehabilitados: el quebrado no es un incapaz, no tiene el goce y la libre disponibilidad de los bienes de los cuales ha sido desapoderado, y todos los que adquiera entran en el desapoderamiento, pero no se trata de un incapaz. A estas prohibiciones se debe sumar la de los corredores que no pueden ejercer el comercio ni comprar ni vender por cuenta propia (C.Com., 105), prohibicin que comprende a los martilleros. El socio colectivo tiene prohibido ejercer el comercio en competencia con la sociedad que integra, so pena de soportar las prdidas y perder los beneficios (L.Soc., 133), y los administradores de las sociedades de capital e industria se hallan en idntica situacin (L.Soc., 143).

b) Incompatibilidades: El art. 22 establece las incompatibilidades: el inc. 1 se refiere a las comunidades eclesisticas, una disposicin que comprende las rdenes y congregaciones, pero no las asociaciones. Tambin pesa sobre los clrigos, una prohibicin natural para quienes estn consagra-dos a los divinos ministerios y que subsiste mientras vistan traje clerical. Los magistrados civiles se hallan comprendidos en una incompatibilidad obvia con las actividades que realizan. La LSC en el art. 264 prohbe actuar como miembro del directorio al funcionario pblico que actu en cargos relacionados al objeto social en los dos ltimos aos anteriores.

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3. Estatuto personal de los comerciantes. a) Estatuto personal del comerciante. El hecho de profesar el comercio somete a quien lo hace a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial, lo que Siburu ha denominado el Estatuto Personal del Comerciante, que viene a ser el delimitador de la disciplina legal y la jurisdiccin a que estn sometidos los comerciantes (C.Com., 5, primera pte.). La doctrina ha criticado la norma por distintos motivos: el primero porque el comerciante no est sometido solamente a la legislacin y jurisdiccin mercantil sino que a todo el derecho nacional; el segundo porque la regla es sobreabundante, ya que estas normas y jurisdiccin se aplican tambin a quienes no tienen la calidad de comerciantes. La referencia a la jurisdiccin tambin tiene un criterio ordenatorio; la tendencia general a la eliminacin de los tribunales especiales, no es tal cuando se trata de materias determinadas, como los concursos o las sociedades para cuya atencin se han creado recientemente. Por otra parte, los tribunales arbitrales no parecen ser bien vistos por el legislador modernamente, y fueron eliminados del ordenamiento que los prevea para las cuestiones entre socios, familiares o el seguro; hoy han quedado limitados a unas pocas cuestiones: el art. 128 para la determinacin de los perjuicios de los efectos depositados en empresas de depsitos, lo que no es propiamente un juicio arbitral sino un peritaje; de igual modo el art. 182, relativo a la determinacin del estado de las cosas al momento de su entrega en el contrato de trasporte y el art. 476 para determinar los vicios de las cosas vendidas.

b) Clasificacin. 1. El art. 2 contiene una distincin entre comerciantes en general y en particular; esta clasificacin es carente de sentido y al margen de generar categoras inexactas. 2. El art. 4 menciona los comerciantes que realizan su trfico en el interior del pas o en el extranjero; el precepto admite iguales consideraciones que el anterior por la falta de consecuencias para el derecho. 3. El art. 3 distingue entre los comerciantes al por mayor y menor, diferenciacin algo arbitraria pero de honda raigambre entre nosotros; segn la ley, minoristas son los que venden cosas por metros, litros, se cuentan por bultos sueltos o pesan menos de 10 kg. Esta distincin tiene variadas con-secuencias, como, por ejemplo, el distinto modo de llevar la contabilidad, ya que el minorista lleva el libro Diario con asientos globales y est obligado a hacer balan-ce cada tres aos; o la diferente representacin asignada por la ley a los dependientes del comercian-te mayorista y los del minorista. La actuacin en casa de un mayorista como gerente, socio, tenedor de libros, sirve adems como antecedente para la asuncin de la calidad de corredor. c) Domicilio comercial. La adquisicin de comerciante hace aparecer la posibilidad de tener un domicilio comercial distinto del derecho comn; la nocin no es clara y a l se refieren numerosas normas civiles y es frecuente distinguir entre el domicilio real y el procesal, o un domicilio especial a efectos determinados, o el conyugal. Tiene tanta importancia que algunos autores han dicho que constituye un estado de las personas, un vnculo con un lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios y su residencia, y determina la competencia de las autoridades pblicas para el cumplimiento de sus derechos y obligaciones. El domicilio, pues, debe distinguirse de la residencia o la sede en cuanto el domicilio marca simplemente un mbito jurisdiccional, donde, por ejemplo, corresponde matricularse, en tanto la residencia es la ubicacin concreta en que una persona habita con su familia. Para que la residencia cause domicilio debe ser habitual y permanente. La sede, es el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios, lo que significa que una persona puede tener un domicilio civil y otro domicilio comercial, segn que coincidan o no.

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d) El patrimonio comercial y la limitacin de la responsabilidad. Tan fuerte como es la tendencia de los comerciantes a obtener la limitacin de su responsabilidad, es la resistencia del derecho a reconocerla. La limitacin de la responsabilidad apareci con las Compaas de Indias, primeras formas de la sociedad annima, que la admitieron con el control estatal y con reservas. El principio vigente es el de la unidad del patrimonio, y que quien se obliga se compro-mete con todo su patrimonio, que es solamente uno e inescindible de la persona. Recientemente abort un proyecto de unificacin civil y comercial que prevea las "sociedades con un solo socio", una especie que resulta difcil de concebir como sociedad y que en realidad son una forma de constituir patrimonios de afectacin. Valga indicar que con relacin al rgimen de bienes en el matrimonio se han planteado algunas dudas 1) varn y mujer tienen idntica condicin ante la ley, sin importar su estado civil; 2) que a los fines patrimoniales no existe comunidad de bienes en el matrimonio, ni una sociedad propiamente dicha ni un sujeto de derecho distinto de los cnyuges; o lo que es lo mismo, la sociedad conyugal no es titular de un patrimonio; 3) que los bienes de la llamada sociedad conyugal son de propiedad de cada uno de los cnyuges segn corresponda y los esposos, a su vez, no responden uno por las deudas del otro, con la sola limitacin de que los acreedores pueden actuar contra los gananciales del cnyuge que no se oblig, cuando fueren crditos originados en gastos realizados para la manutencin del hogar conyugal.

e) El Estado en la actividad mercantil. A lo largo del tiempo el Estado ha asumido distintos roles econmicos, segn las ideologas polticas predominantes; recuerda Galgano que el triunfo del liberalismo determin una oleada de "privatizaciones" a principios del siglo XIX, que se ha vuelto a manifestar en nuestros das. Pero no hace muchos aos, la actitud predominante era en el sentido contrario, en un agudo proceso intervencionista en el cual el Estado asumi de por s una serie de actividades tpicamente comerciales aunque sin perder su calidad de tal, echando mano para ello a variada argumentacin; en muchos casos con la finalidad de instrumentar polticas de fomento o desarrollo, en otros por razones estratgicas. El hecho de su intervencin en la economa como actor principal, motiv la bsqueda de recursos tcnicos, traducidos en cuerpos legislativos, en procura de dotarle de una eficiencia de la que el Estado se mostr siempre carente: la descentralizacin administrativa, la creacin de empresas del Estado, la aparicin de las sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta y las sociedades del Estado. Pese a la realizacin de este tipo de actividades, se entendi siempre que el Estado no adquiere la calidad de comerciante, y, por tanto, no queda sometido al estatuto del comerciante, ya que su finalidad es el bien comn y normalmente asumi las explotaciones bajo el ttulo de servicio pblico. Recientemente se ha iniciado un proceso inverso de desconcentracin de los bienes en manos .del Estado, llamado "proceso de privatizacin", que entre nosotros se ha manifestado en las leyes de reforma del Estado, que marcan una clara tendencia poltica a sacar del mbito administrativo todas estas actividades, entregando su gestin a manos particulares, con lo que pasan al mbito de lo comercial claramente.

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Bolilla 5 - OBLIGACIONES COMUNES DE LOS COMERCIANTES A) Obligaciones comunes de los comerciantes. La calidad de comerciante, como parte del status que significa, importa la aplicacin de un conjunto de normas de las que surgen obligaciones establecidas en el art. 33, que las impone al mercader en razn de su estado, y con prescindencia de su voluntad; se trata de conductas impuestas que, salvo la rendicin de cuentas, constituyen cargas a las que el comerciante se halla sometido, y que no pueden serle exigidas por terceros, sino que en caso de incumplimiento importan la prdida de un beneficio. La rendicin de cuentas, al contrario, constituye el nico caso de obligacin propiamente dicha, cuyo cumplimiento puede serle exigido. Estas obligaciones estn enumeradas en el art. 33, y son, a saber: 1) someterse al estatuto personal del comerciante; 2) matricularse en la forma establecida y anotar toda alteracin de sus circunstancias, y siendo menores anotar los ttulos de su capacidad civil; 3) inscribir todos los documentos previstos por la ley; 4) llevar contabilidad uniforme; 5) rendir cuentas.

B) El Registro Pblico de Comercio. El registro es una institucin nacida junto con el derecho comercial como modo de llevar cabal cuenta de los integrantes de la corporacin y de su situacin patrimonial; ya en la antigedad se puso de manifiesto el inters por conocer quines eran los que ejercan esta profesin. Originaria// tena un carcter esencialmente personal, vinculado al sistema de los gremios que rega en el medio-evo la actividad de los mercaderes, quienes depositaban sus datos personales en poder del secretario del tribunal consular y al cual deban notificar de cualquier modificacin que sobre ellos se produjera; esta obligacin se extendi a los contratos sociales que pudieren afectar su patrimonio o su explotacin, los que comenzaron a perder carcter de relatividad y a hacerse oponibles a terceros. Se produjo con el tiempo una evolucin de sus funciones a partir de la inscripcin de datos meramente personales hacia un espectro de funciones reales u objetivas, en la que los elementos esenciales a inscribir son actos y contratos; aunque se conservaba el elemento personal (matrcula), se produjo una extensin horizontal de las funciones del registro que comenz a girar sobre el eje de los actos.

1. Sistemas legislativos. Se han desarrollado 2 sist grales, que si bien difieren, coinciden en los efectos de los actos; todos son organizados como una dependencia judicial, aunque se trata de una caracterstica que en algunos casos se ha abandonado y que ha sido atacada reciente// entre nosotros. a) Sistema alemn. En Alemania existe un registro de naturaleza judicial cuyas decisiones se equiparan a fallos y tienen una validez similar; en este registro debe depositar sus datos el comerciante, so pena de multa; en su sistema, la matrcula es constitutiva de la calidad de comerciante, en tanto que la inscripcin de los actos es tambin constitutiva y se realiza con efecto sanatorio; correlativamente todo lo que no se haya inscrito se presume desconocido, salvo que se demuestre el conocimiento por el tercero. A este sistema pertenece el C.Civ. italiano, que ha establecido un registro de las empresas. b) Sistema francs. A diferencia de aqul, el francs es realista, meramente publicitario y de naturaleza administrativa, aun-que radicado en sede judicial y, por ende, privado de eficacia de fondo o constitutiva; no existen en el sistema inscripciones constitutivas de calidad ni sanatorias de los vicios de los actos. Los actos y contratos existen de por s y deben inscribirse, so pena de inoponibilidad, pero el registro no es constitutivo ni sanatorio.

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2.

Efectos.

La inscripcin en el registro tiene dos efectos publicitarios. Publicidad positiva: implica que todo acto inscrito se presume conocido y, por ende, es oponible a terceros. Publicidad negativa: todo acto que debiendo ser inscrito no lo fue, no puede ser opuesto a 3.

3. Organizacin del Registro Pblico de Comercio. El Registro est organizado por el Cdigo de Comercio con carcter marcadamente realista y publicista. En el RPC todas las inscripciones corresponden a actos que existen previamente y a los cuales la registracin les confiere publicidad y, por ende, oponibilidad a terceros, pero no altera su condicin real, de modo que no es sanatoria de los vicios que pudiere tener. Consecuente con ese criterio realista, el CCom. estableci que en cada tribunal de comercio debe haber un RPC a cargo del secretario, quien es responsable de la exactitud y legalidad de los asientos, lo que no quiere decir que haya un registro por cada juzgado sino por cada jurisdiccin; el orden del Cdigo es sistemtico y coherente con la ntima vinculacin entre el domicilio y la jurisdiccin. El secretario del Juzgado tiene a su cargo el registro, y es responsable de verificar la exactitud y la legalidad de los asientos, pero existen casos en que la inscripcin debe ser ordenada por el juez. La ley establece que la inscripcin debe ser ordenada por el juez en dos casos: la matrcula y la inscripcin de sociedades. En fecha reciente ha sido alterada esta prctica, para someter la inscripcin de los sujetos colectivos a la decisin de un organismo meramente administrativo como es la Inspeccin de Sociedades. El registrador debe llevar un ndice general alfabtico de los documentos, en el cual exprese nmero, pgina y volumen del registro en que consta; el registro debe llevarse en libros foliados de hojas rubricadas. Estas legistraciones se han de dividir en protocolos, uno para cada uno de los actos que corresponda inscribir (C.Com., 35) y la matrcula. Segn los sistemas, vara sustancial// la funcin del registrador y los efectos de su actuar. Nuestro sistema no es constitutivo y, por tanto, quien ordena la registracin no hace un juicio de valor sobre la legitimidad ni la validez de los actos a inscribir. Controlar la exactitud implica verificar que exista una correspondencia exacta entre las constancias en libros con los documentos a inscribir. El control de legalidad (o de cumplimiento de requisitos legales) ha planteado algunas dudas: la doctrina ha enseado que se trata de un control de legalidad formal consistente en el control de los puntos: a) competencia del tribunal; b) capacidad o habilitacin del solicitante para peticionar; c) control de admisibilidad en el sentido de verificar si aquello que se pretende inscribir es uno de los actos que deben ser inscritos; y d) forma de la inscripcin y perfeccin de los ttulos. Su poder no alcanza para pronunciarse sobre la validez de los documentos, y solamente comprende la posibilidad de denegar la inscripcin. Por lo dems, el registrador cumplir verificando que se hayan pagado las cargas fiscales. Por ende, la decisin que ordena la inscripcin no constituye un acto jurisdiccional, nada suma ni quita al acto y no pasa de ser una orden administrativa de inscripcin. En los derechos enrolados en el sistema germano, el pronunciamiento del tribunal implica un juicio de valor con efecto sanatorio de los defectos que el acto mismo pudiere tener.

4. La matrcula. El RPC est dividido internamente en dos grandes captulos: la matrcula y los documentos a inscribir. La matrcula es una institucin muy antigua originada en la identificacin de los sujetos que pertenecan a la corporacin. Constituye una carga que pesa sobre el comerciante que no confiere a quien la solicita la calidad de comerciante, sino que tan slo implica una

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presuncin tantum de profesionalidad comercial en el inscrito; el C.Com., 32, establece esta presuncin que funciona vlidamente aun cuando el comerciante hubiere abandonado la actividad, ya que corre por su cuenta la cancelacin. El comerciante no puede ser obligado a matricularse, pero solamente cumpliendo con esa carga puede valerse de los derechos: a) puede usar de sus propios libros como medio probatorio (63); b) puede solicitar el concurso preventivo de sus acreedores. La matriculacin debe hacerse en el tribunal de comercio con jurisdiccin en su domicilio (25), y si no lo hubiere por ante el juez de paz lego del lugar (27, 3), que elevar al tribunal de comercio una lista de los matriculados para agregarla al registro. Se debe hacer oportunamente, pero si se omiti, puede cumplirse en cualquier momento, presentando una solicitud que contenga nombre, apellido, estado civil y nacionalidad y los documentos que integren la capacidad del sujeto, como en el caso de los menores autorizados (27, 1, y 28); los datos exigidos para la matriculacin deben ser reales, siendo inadmisible la matriculacin con un nombre de fantasa -o con el aditamento "y ca.". En caso de denegatoria a la inscripcin, que solamente puede fundarse en motivos graves para dudar de la probabilidad y crdito del comerciante (C.Com., 29) o en caso de incapacidad (C.Com., 30), procede un recurso de apelacin por ante el tribunal superior al que dict la denegatoria. Las modificaciones que se hubieren producido requieren idntica inscripcin que los actos originales (C.Com., 31), en especial la cancelacin que solamente procede a solicitud del titular, nica forma de eliminar la presuncin contenida en el art. 32, C.Com.

5. Documentos a inscribir. Al margen de la matrcula existen una serie de documentos que interesan al comercio en cuanto afectan el crdito, la capacidad y en general el trfico; el C.Com. establece en el art. 36 los que deben ser inscritos. a) Enumeracin. I) Las convenciones matrimoniales que otorguen los comerciantes, o que tengan otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio; las escrituras de restitucin de dote y los ttulos de los bienes dotales (36, 1). Las nicas admitidas son las que establece el C.Civ., 1218, y en caso de falta de inscripcin eran inoponibles, que quedaron limitadas a dos por la ley 17.711, que elimin dos incisos del C.Civ., 1217: la designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y las donaciones que el marido hiciere a la mujer. II) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies y cantidades que el marido divorciado o separado de bienes deba entregar a su mujer (36, 2); recurdese que la ley de matrimonio civil excluye la responsabilidad de un cnyuge por las deudas del otro. III) Los con-tratos constitutivos de sociedad, y sus modificaciones, cualquiera que sea su objeto, con excepcin de la sociedad en participacin o accidental que no tiene personalidad y, por ende, no debe inscribirse. IV) Los poderes otorgados a factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios y sus revocaciones (36, 4, y 133). La norma es muy importante porque la regla es la inoponibilidad de las limitaciones no inscritas y el reconocimiento de la apariencia. V) Las autorizaciones concedidas a los menores de edad y sus revocaciones (36, 5). VI) Los dems documentos que establezca el Cdigo de Comercio, 36, inc. 5, entre los cuales se puede mencionar las trasferencias de fondo de comercio. b) Sujetos. La inscripcin puede ser solicitada por cualquier persona que tenga inters legtimo; el comerciante por su matrcula, el representante por la sociedad, el mandatario por su poder, y en general el interesado. c) Plazo. Se ha de requerir dentro del plazo de 15 das contados desde la celebracin del acto, que se ha establecido en el art. 39, que establece un rgimen gral y que se computa por das corridos conforme al rgimen general del C.Civ., computndose inclusive los das feriados. Si la inscripcin se solicita dentro de ese trmino, tiene efecto desde la fecha del otorgamiento, aunque no en todos los casos, ya que los contratos y dems actos societarios tienen efecto tan slo a partir de la fecha de su inscripcin. Realizada la inscripcin, el

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contrato adquiere oponibilidad frente a terceros, uno de los principales efectos de la comercialidad, que deja a un lado el principio de relatividad de los contratos, en tanto que si el contrato carece de inscripcin los contratos sociales producen accin en favor de los terceros, mas no entre los socios ni de stos contra terceros. El rgimen de los terceros entre s y frente a la sociedad surge del art. 26 de la LSC, que establece que se regirn como si se tratara de una sociedad regular, excepcin hecha de los bienes registrables, que se regirn por lo que surja de los registros. Por su parte, si bien su contrato debe ser inscrito, la falta de inscripcin no puede ser opuesta a terceros ni perjudicarlos en modo alguno (42, 133 y 134).

C) Otros registros. Existen otros numerosos registros donde el comerciante deber depositar hechos o actos para obtener determinadas protecciones:

1.

Crditos prendarios: El comerciante que quiera actuar como acreedor prendario en los casos en que la ley le autoriza, deber registrarse en l y luego hacer tomar razn de los actos protegidos por el derecho real que consagra la ley 12.962 (decreto-ley 15.348/46). 2. Marcas y designaciones: Lo organiz originariamente la ley 3975; hoy el rgimen es el establecido en la ley 22.362, por el cual se confiere titularidad y proteccin a marcas y nombres comerciales por medio de una mecnica de registraciones. Estos registros, forman parte de una variada gama de situaciones registrales que afectan el desenvolvimiento del comerciante.

OBLIGACIONES COMUNES: LIBROS DE COMERCIO. RENDICIN DE CUENTAS. LIBERTAD DE COMERCIO A) Libros de comercio. La costumbre de llevar cuentas es sumamente antigua; era frecuente en Roma que el pater familiae llevara un libro en el cual asentaba entradas y salidas; las cuentas reaparecen formalmente junto con el derecho comercial ya en forma de cuentas contables, fundados siempre en el inters de llevar cuentas claras de recursos y erogaciones, de modo de tener un control patrimonial permanente y una clara nocin de la situacin econmica. Este inters excede el del comerciante particular, afecta al comercio todo. Las cuentas del comerciante servirn como prueba en los litigios entre comerciantes y en ocasiones entre terceros; tienen gran importancia en los sujetos colectivos en cuya administracin permiten la evaluacin de la gestin, el control de la actividad de los directores y el ejercicio de los derechos de los socios, esas mismas cuentas son fundamentales para verificar y en su caso rearmar la situacin patrimonial en caso de concurso. De all que el Cod establece que todo aquel que ejerce el comercio tiene la obligacin de llevar contabilidad organizada, que d cuenta y razn de sus operaciones, carga, sta, que consiste en una responsabilidad personal e indelegable, que puede el obligado cumplir por medio de un 3. 1. Sistemas legales. Pueden distinguirse 2 sist legislativos sobre libros contables: a) El sistema de libertad, tradicional en el derecho ingls, que establece la obligacin general de llevar libros pero dejando libertad absoluta al comerciante para decidir cules debe llevar para tener un buen orden; es el sistema adoptado por el c.com. alemn y el suizo. b) El sistema de restriccin, se c aracteriza en cuanto liarte de una identificacin precisa de los libros de comercio obligatorios, que detalla taxativamente; es el sistema preferido de las legislaciones que siguieron el modelo francs. c) El sistema mixto tiene una base predominantemente francesa, pero combina ambas soluciones estableciendo un nmero bsico de libros imprescindibles, que deben

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completarse con todos aquellos que el comerciante estime que corresponde llevar para tener un sistema ordenado de contabilidad. Es el rgimen establecido por nuestro cdigo.

2. Libros obligatorios. El C de C obliga al comerciante a llevar 2 libros imprescindibles, pero para cumplir la obligacin adecuada// debe llevar tb todos los otros que conformen un sis ordenado de contabilidad: el conjo de estos libros son los llamados libros obligatorios. Los comerciantes llevarn ineludible// el libro Diario, en que se asienta da a da las operaciones realizadas (45). El libro de Inventarios y Balances, en el cual, se asientan los inventarios y el balance, que realizar el comerciante una vez al ao o con la mayor o menor frecuencia que le puedan imponer otras normas especiales (el minorista cada 3 aos). La LSC ha previsto para los casos sometidos a su regulacin la posibilidad de sustituir los medios contables clsicos, por medios mecnicos de contabilidad o algn otro; para ello deber contar con la autorizacin que se otorgar previo dictamen de perito, por la autoridad de control; otorgada, el libro se conservar, realizando sola// asientos mensuales globales. En casos part tb existe la obligacin de llevar algunos libros en casos especiales: el libro Cuaderno Manual que debe llevar el corredor tomando nota de todas las operaciones en que interviene (91), todo lo cual luego ha de pasar al Libro de Registro (93); son importantsimos documentos que segn el art. 979, inc. 3, del C.Civ., tienen el carcter de instrumento pblico. Esta calidad resulta destruida cuando remite al C.Com., en cuyo cuerpo no existe otro precepto que el del art. 208, inc. 2. Los martilleros, conforme a su estatuto de la ley 20.266 deben llevar un libro Diario de Entradas, donde anoten todas las cosas que reciban para la venta, un Diario de Salidas en que anoten respectivamente las salidas, y un libro de Cuentas de Gestin, en el cual asentarn todas las operaciones y sus comisiones (art. 17). Los barraqueros y encargados de casas de depsito tienen que llevar un libro en que registren los bs que reciben (C.Com., 123). Los trasportadores deben llevar un libro de Registro Particular con las formalidades de los arts. 53 y 54, C.Com. Las soc deben llevar adems un libro de Actas en que dejen constancia de las decisiones de sus rganos colegiados, y si fuere S.A., tb un libro de Registro de Accionistas y un libro de Registro de Asistencia a la Asamblea, pudiendo existir un libro de Actas de Directorio y otro de Asambleas. Formalidades. La ley ha recibido un conjunto de formalidades que debe respetar el comerciante en su contabilidad; algunas son de carcter intrnseco, referidas al modo, etc., y otras de carcter extrnseco, externas, si se quiere. Los libros deben llevarse segn un mtodo contable, siendo el ms aceptado el de la partida doble, que ha recibido formalmente la LSC. Los asientos se deben hacer en el orden que se realizan las operaciones (45), aunque en algunos libros este precepto es inaplicable, como ocurre con inventarios y balances que tienen frecuencia anual (48), a diferencia de los dems asientos, que deben ser hechos diaria y sucesivamente, respetando el orden cronolgico, sin hacer raspaduras, interlineaciones ni modificaciones en el orden. Tampoco pueden quedar blancos; si se cometiere errores se los debe salvar mediante un nuevo asiento efectuado en la fecha en que sea advertido el error (54). La contabilidad est completa con los asientos y los documentos respaldatorios de cada uno de ellos y de los cuales son un reflejo. Los libros deben llevarse en idioma nacional, aunque el comerciante extranjero puede llevarlos en otro idioma, sea o no su lengua de origen, aunque en este caso deber hacerlo traducir por intrprete de oficio, si quiere valerse de ellos como prueba (66). La contabilidad debe tener unidad, debe responder a criterios uniformes de valoracin, de modo que siempre surja un estado claro de la situacin patrimonial. Las formalidades extrnsecas hacen referencia a otros aspectos, son las establecidas en el art. 53,: Los libros deben estar encuadernados, foliados e identificados de modo que no se pueda alterar ni sustitur los asientos y eliminar la posibilidad de fraudes. La obligacin de llevar libros de comercio nace como una carga con el ejercicio de la actividad; se extiende durante todo el tiempo en que el comerciante desarrolle su act y en las soc hasta que se termine su liquidacin. Concludas las act o liquidado el patrimonio social, los libros sern conservados junto con su

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documentacin respaldatoria durante 10 aos (67). Si el comerciante no llevara libros de comercio o los llevara en forma irregular, no ser susceptible de accin en su contra por ello, no podr ser compelido a llevarlos pero pierde beneficios: no puede valerse de sus propios libros en juicio y ser juzgado en sus controversias con otro comerciante, por los asientos de este ltimo. Y si cayere en quiebra, su conducta ser calificada segn lo establecido en los arts. 235 y 236 de la Ley de Concursos.

3. Secreto de los negocios mercantiles. La ley gtiza al comerciante el secreto de sus operaciones, lo que tiene como consecuencia la imposibilidad de obligarle a darlas a conocer, salvo supuestos especiales; el ddel comerciante no es absoluto. El sist del Cd regula el secreto en gral, pero existen situaciones particulares, como es el secreto bancario, por ejo. Dentro del sist del Cd existen supuestos en que se hace procedente un levantamiento del secreto, con distintas consecuencias segn el caso de que se trate; son los supuestos de exhibicin de libros, que puede ser parcial o general. a) Exhibicin parcial. La exhibicin parcial de libros es procedente como medio probatorio de carcter documental, en juicio. Consiste en permitir a la contraria el control de los asientos contables del comerciante bajo el control judicial, o bien la constatacin directa por el juzgador en su c a s o . Se trata de una prueba que debe darse en presencia del titular de los libros y que est sometida a condiciones y limitaciones; procede a instancia de parte o de oficio (C.C., 59) ). La exhibicin como medio probat o r i o e s procedente en juicio civil o comercial; la doctrina ha discutido al respecto, ya que algunos autores entienden que es improcedente en juicio civil; no se advierte por qu negarla en este tipo de causas, ya que el comerciante tiene obligacin de llevar cuenta y razn ordenada de sus negocios, lo cual, importa que asienten o que reciban bienes o realicen actos por su cuenta o por cuenta ajena por cualquier ttulo civil o comercial. Procede de oficio como medida para mejor proveer o a instancia de parte. La exhibicin debe ser material, no puede sustituirse ni por extractos ni copias, ni aun certificados por escribano, porque se debe hacer una valoracin integral de los libros, que podrn ser examinados en forma personal por el titular del tribunal, o por medio de auxiliares como los peritos. La exhibicin se ha de realizar en el domicilio u oficina en que se lleva la contabilidad, y debe limitarse a la revisacin de las partidas correspondientes a la operacin que se discute. El titular de la contabilidad debe estar presente controlando, sin que se saquen los libros del domicilio en que se llevan (61); la exhibicin parcial jams puede ser compulsiva. En el sist del Cd, aquel comerciante que sea requerido para la compulsa de sus libros y se niegue a la exhibicin parcial, tiene una sola sancin que est en el art. 56, en el que de dispone que ser juzgado en su controversia por los asientos de los libros de su adversario, siempre que stos fueren llevados en debida forma. Esto es as, porque los libros de comercio valen como prueba en los litigios entre comerciantes, por hechos relativos a su comercio, siempre que sean llevados en forma, es decir, regularmente, cumpliendo todos los recaudos (63); el sist se sustenta en el pcpio de comunidad de los asientos, razn por la cual el art. 62 establece que cuando ambas partes lleven libros arreglados a d, y tienen asientos contradictorios, el juzgador prescindir de las registraciones contables y resolver el conflicto con otros elementos probatorios que tuviere en su poder, apreciando las pruebas con las reglas de la sana crtica. Por otra parte, rige el pcpio de la indivisibilidad de la prueba, de modo que el litigante no puede elegir o seleccionar los asientos o parte de sus asientos para exhibirlos; no es aceptable que se seleccionen los asientos convenientes desechando los perjudiciales, sino que quien quiera valerse de esta prueba deber quedar a resultas de todos los asientos de sus libros de comercio, aun cuando puedan jugar en su contra. b) Exhibicin general. La exhibicin gral, tiene un fundamento distinto y procede en casos en que no es admisible que el comerciante oculte sus actos o mantenga el secreto; pero se trata o bien de casos excepcionales o bien de supuestos en los que existe un fundamento distinto, como es la administracin de bienes ajenos. La exhibicin general tiene diferencias con la exhibicin parcial: no se limita a algunos asientos sino que implica la apertura y revisin

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de la totalidad de los asientos del comerciante; a diferencia de la exhibicin parcial, esta comunicacin general puede ser obtenida compulsiva// y, por tanto, no juega la sancin de ser juzgado por los libros de la contraria, sino que en este supuesto, ante la negativa del comerciante, puede ser obtenida compulsiva//, para lo que el solicitante deber acreditar siquiera sumaria// hallarse en uno de los supuestos previstos en el art. 58. La exhibicin general no se relaciona con asientos contrarios, y a similitud de la exhibicin parcial puede hacerse en forma directa o por medio de 3 debida// capacitados. El art. 58 establece los casos en que se hace procedente la exhibicin general: a) sucesin, para posibilitar con precisin el patrimonio relicto, como acreedores, herederos, legatarios, etc.

c)

Sociedad. Las soc comerciales presentan un caso especial regido por el art. 55 de la LSC, complementario del art. 58, aunque el dcorresponde a quien tiene la calidad de socio, y se pierde junto con ella.

d) e)

Comunidad. Segovia y Siburu ensean que esta expresin es comprensiva de numerosas situaciones, que no debe limitarse a la comunidad de bienes en el matrimonio. Administracin o gestin por cuenta ajena. Este supuesto es comprensivo de numerosas situaciones en que el comerciante acta en nombre o por cuenta de otra persona: es el caso del corredor, el comisionista, el agente de bolsa, etc.

f)

Liquidacin o quiebra. En todos los casos de liquidacin coactiva de la soc, o quiebra, la soc queda desapoderada de sus bienes que pasan a poder del liquidador o del sndico. El caso no plantea problemas.

4. Conservacin de la correspondencia y documentacin. La contabilidad del comerciante se integra por los libros y los documentos que le dan sustento; la obligacin de conservar los libros contables se completa con la obligacin de conservar la documentacin y la correspondencia emitida o recibida ( 33, 3). Hasta 1963 fue frecuente la utilizacin de un libro copiador, que fue eliminado. La obligacin tiene 2 lmites: sola// debe conservarse la correspondencia que pertenece al giro de los negocios del comerciante; la obligacin se extiende por el trmino de 10 aos, que coincide con el trmino general de la prescripcin mercantil.

B) Rendicin de cuentas. La nica obligacin propia// dicha que tiene el comerciante es la de rendir cuentas, que incluye el art. 33, inc. 4, entre las obligaciones comunes y regula ms adelante en los arts. 68 y sig; el precepto fue tomado del cd portugus de 1833. Rendir cuentas es presentar a un interesado un informe con la forma, condiciones y resultado de un determinado negocio, consistente en una representacin grfica y contable de todas las operaciones, acompaada de los comprobantes de respaldo y con las explicaciones que lo hagan claro. Toda negociacin es objeto de una cuenta, y cuenta, es la descripcin grfica de los diversos hechos y resultados pecuniarios relativos a una operacin. Rendir es presentar, entregar a otra persona una explicacin de la negociacin realizada, dejando establecidos los d y obligaciones, la cual vara si ha habido negociacin por cuenta ajena o no la hubo.

1.

Sujetos.

Existe cierta confusin en orden a determinar quin o quines tienen la obligacin de rendir cuentas; nuestro C.Com. pone la obligacin en cabeza de los comerciantes en general que tienen obligacin de rendir cuentas en todas sus negociaciones, no obstante lo cual hay autores

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que entienden que solo corresponde a aquel que ha actuado por cuenta ajena. Es absoluta// claro que aquel que actu por cuenta ajena tiene la obligacin de rendir cuentas de su gestin (C.Com., 70), pero como dice Siburu, la obligacin ha sido incluida en el Cd no como una obligacin del comerciante para el cumplimiento de un contrato, sino como una obligacin profesional emergente de su calidad, que incumbe en toda negociacin aun cuando no fuere por cuenta ajena; se trata de una obligacin propia de su status profesional y por eso mismo incluida en el art. 33, inc. 4. Se ha discutido tambin la posibilidad de liberar anticipada// al comerciante de su obligacin de rendir cuentas; para Siburu es imposible porque se trata de una norma de orden pblico y para Fontanarrosa es viable porque no halla fundamento de orden pblico alguno para impedirlo. No parece razonable que se pueda renunciar por el particular a una obligacin que tiene impuesta la ley al comerciante por su propio status de tal, haya o no orden pblico.

2.

Requisitos.

Los requisitos de la presentacin de cuentas estn en el art. 70, que requiere que sean instruidas y documentadas; ello importa que deben ser acompaadas de cuanta explicacin de detalle sea menester con el objeto de que quien las recibe est en condiciones de aprobarla o desaprobarla. Consecuente// deben presentarse en forma analtica, con detalle descriptivo de todos los actos. Debe adems ser documentada (acompaada de todos los comprobantes que acreditan los movimientos realizados de los que se da explicacin).

3.

Oportunidad.

El art. 69 se refiere a la ocasin en que deben presentarse las cuentas; se trata de un precepto que ha sido unnimemente criticado. En definitiva, la rendicin corresponde: a) al finalizar cada negociacin; b) al fin de cada ao calendario cuando se trate de negociaciones de curso sucesivo; y e) en contratos especiales, como la cuenta corriente, el cierre y presentacin se hace segn establezca cada uno de los sistemas. 4. Lugar. Salvo estipulacin expresa en contrario, las cuentas deben ser presentadas en el domicilio de la administracin (C.Com., 74), es el domicilio donde se ha realizado la operacin, y que determina la jurisdiccin competente.

5. Extensin. Cuando se trata de una negociacin con otro, las cuentas a rendir se refieren exclusiva// a las cuestiones relativas al negocio celebrado. Cuando se trata de contratos por cuenta ajena, pueden haber intervenido 2 o ms gestores, en cuyo caso cada uno de ellos responde por la parte que tuvo en la negociacin (71). Este pcpio no es absoluta// vlido en las soc comerciales, las rendiciones de cuentas las hace un rgano societario ante otro rgano, en cuyo rgimen existe una mecnica especial para la liberacin de resp (art. 274 LSC). La segunda pte del art. 71 establece que las costas de la rendicin de cuentas, son siempre a cargo de los bienes administrados; este precepto ha llevado a decir que siendo que la palabra "costas" se refiere tan slo a proceso judicial y como no hay norma que obligue a rendir las cuentas judicialmente, el precepto no tendra sentido; a mi entender, se trata de que cuando las cuentas sean presentadas en forma el importe de los costos que tuviera deben ser soportados por el beneficiario; cuando los arreglos de cuentas devienen judicial//, las costas son soportadas por los bienes administrados en las condiciones de la ley.

4. Arreglo de cuentas. La doctrina distingue entre presentacin y arreglo de cuenta, dos momentos de la operacin, englobados en la rendicin de cuentas.

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La presentacin es la rendicin o entrega de las cuentas en el domicilio de la administracin; segn el art. 74, C.Com., con ella el receptor tiene la posibilidad de evaluar las operaciones y su resultado, con todos los elementos de juicio correspondientes; a partir de all podr conformarla o formular las observaciones que pudieren corresponder para concluir con el arreglo de cuentas, sea que esto se d en sede judicial o extrajudicial, ya que conforme al texto del art. 72, slo se entiende rendida la cuenta despus de terminadas todas las cuestiones que le son relativas. Con ello se produce el arreglo total de las cuentas que corresponde al cierre, pero puede acontecer que las negociaciones que justifican la exigencia de la presentacin de cuentas se perpeten en el tiempo o sean complejas, lo que admite la existencia de ajustes parciales de. Siburu entendi que las partidas no observadas por el receptor, deben ser tenidas por aceptadas, ya que en este caso el silencio opuesto al acto jco, debe ser entendido como una manifestacin de voluntad en atencin a las reglas que rigen la cuenta corriente (C.Civ., 919, y C.Com., 73).

C) La libertad de comercio. Dentro del ordenamiento jco arg, el estatuto personal del comerciante comprende algunos d que responden al sist constitucional que garantiza el libre ejercicio del comercio y el d de propiedad. 1. El nombre. El derecho al nombre afecta el status de las personas; el nombre civil ha sido regulado por la ley 18.248 y constituye un atributo de la personalidad inmodificable. El comerciante puede actuar con un nombre comercial, que no constituye en s un atributo, sino que es un bien de su propiedad del que puede disponer libre// y trasferirlo, al punto que integra los elementos del fondo de comercio. El comerciante podr utilizar como nombre el suyo propio o uno de fantasa con el cual puede identificar su establecimiento, sus productos e inclusive actuar en el comercio. Ese nombre lo adquiere en propiedad y goza de proteccin como cualquier otro bien que le pertenezca. El nombre est inserto en el mbito de los deintelectuales, y constituye un dpatrimonial con proteccin constitucional.

2.

Competencia y propaganda.

El sist protege la libre concurrencia; avances del prcpio de siglo permitieron la aparicin de algunas instituciones en las cuales no se adverta fcilmente esta situacin, como ha ocurrido con act limitadas y monoplicas de tono colectivista (trasporte de pasajeros con taxmetros); reciente// se advierte una tendencia a facilitar la competencia eliminando la gran maraa de normas protectoras y restrictivas que han convertido det act en privilegios para grupos det. En nuestro dse detectan una serie de normas que son restrictivas de la competencia, que en gral tienden a garantizar la trasparencia de los negocios, y la libre concurrencia, pudindose mencionar, por ej: en la LSC los textos de los arts. 133, 136 y 141 prohiben a los socios de las soc de personas realizar por su propia cuenta act que importen competencia con la soc, salvo el consentimiento de los otros socios; las leyes de identificacin de mercaderas y de lealtad comercial, as como la de marcas y designaciones y la prohibicin de promover ventas ofreciendo premios o regalos, la ley de represin de monopolios, etc. En el marco de estas normas, la publicidad tiene su proteccin como un medio de ejercicio de la competencia, a travs de la propaganda de productos, marcas y establecimientos, una forma de llamado al pblico en general para fomentar el consumo; tambin tiene regulacin en la ley en cuanto la publicidad y propaganda pueden llegar a constituir instrumentos de la competencia desleal.

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Bolilla 6 - LA HACIENDA COMERCIAL. NATURALEZA, ELEMENTOS

A) La hacienda comercial. La hacienda comercial constituye un elemento tan antiguo como el dmercantil; el fondo de comercio (fondaco) tuvo su partida de nacimiento junto con las ciudades medievales y el d.

1.

Concepto. El C.Civ. italiano, trae un texto que contiene los elementos: hacienda comercial es el conjunto de bienes organizados por el comerciante para el ejercicio de su profesin. Estn all todos los datos: es un conjunto de bienes materiales e inmateriales sobre los cuales se aplica una actividad comercial o industrial y esa organizacin es realizada por el comerciante en funcin de su propia actividad. 2. Naturaleza juridica. La respuesta tiene dos aspectos: el primero es responder sobre su existencia o no, como una cosa distinta de las cosas que la integran, y el segundo determinar si se trata de una cosa mueble o inmueble. En orden a la primera se han elaborado un sinnmero de respuestas que se resumen en tres grandes categoras: a) Las teoras atomsticas que niegan que el fondo de comercio tenga individualidad propia distinta de los bienes que lo integran y segn las cuales es un mero conjunto de cosas. b) Las teoras universalistas hallan que la hacienda comercial constituye una entidad distinta de los bienes que la componen. Estas teoras se dividen en dos grandes grupos: las que consideran que se trata de una universalidad de derecho y aquellas que consideran que se trata de una universalidad de hecho. Para las primeras, la hacienda mercantil constituye una universitas iuris, y que por tanto tiene un status de persona, es decir que el fondo es considerado y tratado como un sujeto de derecho, o un patrimonio de afectacin; en nuestro derecho los patrimonios de afectacin no existen, corno tampoco las universalidades de derecho. La postura predominante entre nosotros es la que reconoce al fondo de comercio una entidad; para estos autores la hacienda mercantil tiene individualidad propia, pero como una mera cosa, y no como sujeto de derecho; una mera cosa, conformada como una unidad por todos los bienes que la integran, una individualidad distinta de cada uno de los bienes que la componen. En orden a la segunda cuestin, es decir, su naturaleza como cosa, no cabe duda de que el fondo de comercio constituye un bien mueble, lo que tiene consecuencias en derecho: no puede ser hipotecado, pero s dado en prenda; en la trasferencia de fondo no se incluye los crditos y deudas, ya que son elementos integrantes del patrimonio de las personas, etc.

3. Establecimiento, sede, sucursal y filial.

a) Establecimiento. Es el conjunto de bienes instalados en determinado lugar como fondo

de comercio; el comerciante puede tener uno o ms establecimientos y cada uno de ellos puede estar unido o subdividido.

b) Sede. A la sede se la ha entendido como sinnimo de establecimiento principal, y en ese

sentido es el lugar donde el comerciante tiene la administracin de sus negocios; a partir de la distincin entre adm y establecimiento, se ha dicho que el estableci- es donde el comerciante tiene su explotacin principal, en tanto sede es el lugar donde tiene la administracin de sus bienes. La sede, a su vez, es distinta del domicilio: ste implica una sumisin jurisdiccional, en tanto la sede es un lugar concreto e identificable dentro de dicha jurisdiccin. c) Sucursal. Los conceptos de sucursal y filial no han sido delineados adecuadamente en la ley, y la doctrina los ha distinguido en ocasiones y en otras los trata como si fueran sinnimos. As, Messineo ensea que la filial o sucursal es una sede secundaria del establecimiento, que no constituye una empresa en s misma ni tiene independencia de ningn tipo y que slo tiene

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independencia contable, porque debe llevar libros separados en razn de su distinta ubioacin fsica territorial. Otros autores distinguen ambos conceptos, diciendo que la sucursal constituye efectivamente un establecimiento secundario dependiente de una central o matriz con la cual est totalmente identificada, y que, por tanto, no tiene personalidad jurdica propia ni capital; en tanto que la filial constituye un establecimiento independiente que tiene personalidad jurdica propia, un patrimonio y capital propio, pero que tiene dependencia de carcter econmico con un establecimiento principal. Esta es tambin la idea de Fontanarrosa, que indica cuatro notas caracterizantes de la sucursal: es una simple extensin del establecimiento principal; tiene una instalacin material distinta del negocio principal; tiene administracin propia pero subordinada, por medio de un gerente o factor, que goza de cierta libertad de accin; tiene por lo comn la misma clientela que el establecimiento del cual forma parte. La independencia de la contabilidad no es esencial para determinar la existencia de una sucursal. La LSC obliga a repetir la publicidad cuando se trate de sucursales de una soc constituida en el pas, precepto que se completa con el art. 118, que prev el caso de la soc constituida en el extranjero, en cuyo caso exige que se le asigne un capital determinado. d) Filial. Se trata de una forma de participacin financiera de una soc en otra que responde al fenmeno de la tendencia a la concentracin de empresas. La filial siempre es una sociedad juradica// independiente, en la cual a veces la soc madre tiene una participacin suficiente como para determinar la vol social, aunq sin embargo la filial tiene al menos terica// una independencia jurdico-funcional, por ms dependencia econmica que tenga.

B) Elementos constitutivos. No existe en doctrina ni en la legislacin una uniformidad absoluta sobre la composicin del fondo de comercio; si bien hay un reconocimiento general de su existencia, se suele distinguir entre elementos dinmicos y estticos.

1. Elemento dinmico. El elemento dinmico es la actividad que, aplicada sobre el conjunto

de bienes que lo componen, confiere al mismo su individualidad y que se traduce en la capacidad de la hacienda mercantil para producir ganancias en virtud de la explotacin racional y econmica de los elementos coordinados. Por este elemento existe el valor llave, y en proteccin de su carcter funcional rige la prohibicin de reinstalarse, como modo de garantizar el goce de la clientela que el fondo es capaz de atraer en funcin de su organizacin. La llave no est incluida en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.867, lo que ha dado lugar a que se discuta su existencia en doctrina; Rotondi permite identificar el valor llave con la atraccin objetiva del fondo de comercio, cuya contrapartida como atraccin subjetiva est dada por la clientela: una sin otra no pueden ser concebidas. Que la clientela es un elemento fundamental del fondo de comercio es ms que evidente; algunos autores hacen referencia a ella como susceptible de apropiacin, aunque es muy difcil pensar en la clientela como una cosa susceptible de apropiacin. La garanta de la clientela est dada por un hecho negativo de parte del enajenante, una obligacin de abstencin, enmarcada en la prohibicin de la reinstalacin y competencia sobre la cual han tenido oportunidad de pronunciarse nuestros tribunales estableciendo algunos parmetros importantes: Es inconstitucional la prohibicin absoluta de reinstalacin sin determinar lmites de tiempo y lugar; la garanta de no restablecimiento compren-de la prohibicin de actuar por s o por medio de terceros y alcanza tanto al vendedor como al cnyuge y sus herederos. El beneficio comprende al comprador, sus herederos y sucesores a ttulo particular. Quien violare la garanta de no restablecimiento, puede ser compelido a cerrar y pagar los daos y perjuicios. 2. Elementos estticos. Son todos aquellos sobre los cuales la actividad de organizacin del comerciante se ejerce y que, reunidos de un determinado modo y con una finalidad concreta, adquieren una individualidad distinta de cada una de las partes que lo componen, pasando a

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conformar el fondo de comercio. Admiten ser divididos: a) Materiales: estn constitudos por la utilera, las maquinarias y las instalaciones del establecimiento, includos en la enumeracin que tiene el art. 1 de la ley 11.867; tambin estn incluidas las materias primas, que no fueron incluidas en la enumeracin de la ley y las mercaderas, siempre que sean un elemento del fondo; mercaderas son todos aquellos bienes materiales, aquellas cosas que estn actualmente en el comercio y pueden o no estar presentes en el fondo, segn la explotacin de que se trate. b) Inmateriales: estn constitudos por todos aquellos bienes que no constituyen en s cosas materiales, pero tienen un valor e innegable trascendencia en la configuracin de la hacienda mercantil; a esta categora pertenecen la ensea, marcas y patentes, dibujos y modelos, distinciones honorficas, concesiones pblicas y privadas y en general todos aquellos elementos relativos al establecimiento en s mismo. Autorizaciones administrativas: tambin llamadas habilitaciones, se trasmiten con el fondo, ya que son esenciales para el funcionamiento del estableci-. Distinciones honorficas: tb componen el fondo y se trasfieren con l cuando se produce la negociacin de cualquier forma que sea, salvo que estas distinciones hubieren sido otorgadas en forma personal al titular del establecimiento, y no a ste o a sus productos. Al decir el art. 1 de la ley 11.867 que estn includos todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial, algunos autores entendieron que quedan con ello comprendidos los libros y papeles de comercio, pero esa solucin no es correcta, ya que libros y papeles son de propiedad del comerciante personal, a quien el legislador impuso la obligacin de llevarlos como una carga personal fruto de su estado, e incluso la obligacin de conservarlos despus de enajenado y hasta los 10 aos.

3. Obligaciones y contratos. a) Obligaciones y contratos en general. El fondo de comercio no constituye una universalidad de derecho ni un patrimonio distinto del de su titular, sino que es una universalidad de hecho que como tal tiene la calidad de cosa mueble. Cuando el legislador no enumer los crditos y deudas del comerciante en la enumeracin del art. 1 de la ley 11.867 no fue casual: la trasferencia del fondo no comprende ni los crditos ni las deudas; queda por cierto la posibilidad de convenirla contractualmente, pero ser un pacto adicional de cesin, pero por la trascendencia que tiene el asunto, algunos autores han entendido que corresponde efectuar una distincin segn se trate de contratos "intuitus rei" o "intuitus personae". 1- Intuitus personae: No cabe duda alguna de que no son parte integrante del fondo ni se trasmiten con l los c celebrados en funcin de la persona del comerciante o de su especial habilidad, cualquiera q fuese sta, aun cuando estos c se hallaren en curso de ejecucin. 2- Intuitus rei: Cdo, se tratare de c propios de la explotacin que configura el fondo, estos c se trasfieren al adduirente del fondo como formando parte de l, y la trasferencia, sea del tipo que sea, implica su cesin; llmese en apoyo de esta posicin, que de lo contrario implicara imponer al enajenante la obligacin de actuar en competencia con el adquirente, que es una solucin proscrita por la ley. A esta categora pertenecen los contratos laborales.

b)

El derecho al local. La ley 11.867 ha incluido entre los elem integrantes del fondo el dal local. En general se vincula mucho a la hacienda comercial con la ubicacin material del establecimiento, y su trasferencia plantea en todos los casos el problema del derecho a la permanencia en el local por el adquirente; tratndose de un bien mueble, es indudable que el fondo no comprende el inmueble en que est asentado, y es obvio que el adquirente no puede pretender una trasferencia de dominio, salvo, por cierto, que fuere pactada, pero puede pretender vlida// que se le asegure la permanencia en el lugar donde est asentado el estableci-?. Los sist de vertiente germana incluyen al inmueble entre los elem integrantes del fondo, en tanto por el otro lado los sistemas de orientacin francesa, al cual pertenece nuestra legislacin, no incluyen los inmuebles. Cdo el enajenante de la hacienda es propietario del

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inmueble, no se debe considerar a ste incluido en el bien objeto de la trasferencia; si se quiere pactar sobre el inmueble deber incluirse una convencin expresa para su situcin, distinta de la trasferencia del fondo, aunque pueda obrar en el mismo documento con aqulla. Si los inmuebles son por accesin y forman parte de los bienes que integran el establecimiento bajo la forma de instalaciones, quedan incluidos entre los elementos que conforman el fondo y, por ende, son trasferidos junto con los restantes. De cualquier modo, si bien es claro que la trasferencia del fondo no incluye el derecho real sobre el inmueble, queda pendiente la cuestin de saber si existe un dpersonal al local, al margen de la nuda propiedad; esto implica establecer si siendo propietario el enajenante est obligado a alquilar al adquirente, o si siendo locatario, la trasferencia implica cesin de la locacin en ausencia de una convencin expresa de las partes que autorice otra interpretacin. En el primer caso, tratndose de un propietario, al enajenar el fondo no est obligado a alquilar, ya que en los c comerciales la interpretacin debe ser en el sentido de la liberacin del deudor en ausencia de antecedentes que justifiquen otra interpretacin. Pero siendo locatario, la situacin puede ser distinta y se engarza con lo que en Francia se ha denominado la "propiedad comercial". En Francia lleg a imponerse como obligacin con los fundamentos ms variados y distintos: desde el enriqueci- sin causa al abuso del d, etc., y se ha esgrimido tratando de imponerlo en ejercicio de lo que se ha llamado la defensa de los adquirentes o de los locatarios, etc. Pero pese al tiempo trascurrido y los distintos intentos en ese sentido, no ha tenido acogida favorable entre nosotros. En otros trminos: que el derecho al local, pese a la mencin de la ley, debe ser objeto de una convencin expresa para evitar situaciones conflictivas y sorpresas desagradables, porque no forma parte del fondo de comercio.

LA HACIENDA COMERCIAL. MARCAS, DESIGNACIONES, DIBUJOS, MODELOS Y PATENTES A) Rgimen de marcas y designaciones. Una muestra ms del carcter fragmentario del d, lo constituye la ley 22.362, de Marcas y Designaciones, que sustituy a la ley 3975, de Marcas de Fbrica y Comercio. La nueva ley, ha ampliado el espectro de su regulacin, tomando en cuenta la jurisprudencia y dems antecedentes de la aplicacin de la vieja ley, incorporando algunas instituciones, como las marcas de servicio, la habilitacin para registrar las designaciones, frases publicitarias, y la extensin del abanico de quienes pueden ser titulares de la marca, adems de agregar el uso como condicin de manteni- y renovacin del registro. En otro sentido se ha reclamado que la ley no ha regulado adecuada// la reivindicacin de la marca, ni su rgimen de licencias.

1.

Concepto. La marca es un smbolo o elemento distintivo de los productos y serv, que permite identificar su origen, calidad y acreditar un prestigio; tiene en comn con el nombre que consiste normalmente en una denominacin, pero a diferencia de aqul, la marca se aplica sobre productos, en tanto el nombre identifica al comerciante y la ensea al estableci-, aunque de hecho puedan ser idnticos. Su diferencia est en el uso y aplicacin; pero no en todos la marca se aplica sobre mercaderas. Las marcas de serv distinguen los trabajos o serv ofrecidos por empresas dedicadas a ellos, como ocurre con turismo. La ley, en el art. 1, describe los bienes que pueden ser registrados como marcas para distinguir productos o servicios; menciona tb los emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imgenes, bandas, combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de productos o envases, frases sin contenido conceptual, combinaciones de letras y nmeros o con dibujo especial, frases publicitarias, relieves distintivos y en general cualquier otro signo con capacidad distintiva.

2. Marcas de servicio. Frases publicitarias. La ley 22.362 concluye el problema incluyndolos entre los protegidos susceptibles de registracin, aunque con las limitaciones que resultan de los arts. 38 y 41. Para que sean registrables, existen algunas exigencias,

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como, por ejemplo, que no pueden ser motivo de registracin los nombres, signos o palabras que constituyan la designacin necesaria o habitual del producto o servicio a distinguir, o marcas de cualquier tipo similares a otras ya registradas para los mismos productos, o las denominaciones de origen. Por lo dems: a) deben ser originales; b) deben tener capacidad identificatoria del servicio producto; c) deben ser lcitas, quedando descalificadas todas aquellas que sean contrarias a la moral y las bnas costumbres; d) deben ser novedosas, quedando excluidas de una eventual apropiacin aquellas frases que han pasado al uso general o aquellas que son nombres distintivos del E en todas sus formas las organizaciones sanitarias o religiosas; e) los distintivos de E extranjeros, sus nombres y los de organismos internacionales; g) el seudnimo el retrato de una persona, sin el consentimiento suyo o de sus herederos hasta el cuarto grado inclusive.

3. Titulares. La nva ley estableci que cualquier pers que tenga inters legtimo puede ser titular de una marca, apartndose de la jurisprudencia que limitaba la posibilidad de ser titular a quien fuere a su vez titular de una explotacin; el art. 4 establece que para ejercer el derecho de registro o de oposicin a la marca o a su uso, es necesario un inters legtimo en el solicitante u oponente. La titularidad de la marca se adquiere mediante el registro, con lo cual la ley se enrola en un sist atributivo en el cual el registro tiene efecto constitutivo, aunq frente a 3 el art. 6 no parece seguir idntica postura; en el registro se deber dejar constancia de las modalidades de la titularidad como, por ej la existencia de copropiedad (art. 9), en cuyo caso se ha impuesto como regla que para poder disponer de cualquier forma de la marca es menester el concurso de todos los copropietarios, como as tb para la renovacin, pero no para el ejercicio de las acciones que pudieren corresponder o utilizar la marca, lo que podr hacer cualquiera de los copropietarios. La solicitud de registracin es esencial para la apropiacin y establece el dde prelacin para la propiedad de la marca con aplicacin del principio "prius tempore " como resulta del art. 8 de la ley, segn el cual el derecho de prelacin de una marca se determina por el da y hora de presentacin de la solicitud. La peticin formulada debe ser publicada por un da en el Boletn de Marcas a costa del peticionante, siempre que la autoridad hallare que estn cumplidas las formalidades legales; la peticin debe contener la individualizacin del solicitante, su domicilio real y el especial constituido en Bs As, la descripcin de la marca, de los serv o de los productos que va a distinguir. La Direccin Nacional de la Propiedad Industrial tiene 30 das contados a partir de la publicacin para pronunciarse sobre la admisibilidad de la marca al registro y dentro de los mismos 30 das de efectuada la publicacin, se deben plantear fundadamente las oposiciones por ante la misma Direccin, por parte de quienes se crean con inters legtimo; de ello debe ser notificado el solicitante. Las oposiciones deben ser hechas por escrito, con la identificacin de nombre y domicilio del oponente, que debe constituir un domicilio especial en la Capital Federal, y expresar los fundamentos de su planteo, los que podrn ser ampliados en oportunidad de contestarse la demanda. A partir del momento de la notificacin de las oposiciones al solicitante y de las observaciones a su solicitud, corre un trmino de 1 ao para que lleguen las partes a un acuerdo o se promueva la correspondiente accin judicial, y vencido el trmino, si no se hubiere producido alguno de esos 2s aconteci-, o se produce la perencin de la accin promovida por el solicitante se declara el trmite caduco por abandono de la solicitud. La marca, como todo d, es de libre disponibilidad por su titular que podr disponer de ella en la forma que considere ms conveniente, sin limitaciones ni recaudos formales especiales, salvo que toda trasferencia debe ser inscrita en el registro para que tenga efecto frente a 3, con lo cual parece enrolarse en un sistema publicitario en que el acto es vlido por s mismo, y su inscripcin tan slo importa conferirle oponibilidad frente a terceros. La marca registrada tiene una duracin limitada que segn el art. 5 es de 10 aos, si bien puede renovarse indefinidamente, para lo cual el solicitante debe acreditar con una declaracin jurada de que ha estado utilizando la marca en el pas, durante los ltimos cinco aos anteriores al vencimiento del perodo de vigencia por lo menos en una de las clases, o si fuere designacin, en el producto, servicio o actividad. El derecho sobre la marca se extingue

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por venci- del trmino de vigencia siempre que no haya sido renovada, por renuncia del titular o por haberse declarado judicial// la caducidad o la nulidad del registro (art. 23, inc. c). La caducidad se produce como sancin por falta de uso, un dque debe ser ejercido siempre por quien tenga un inters legtimo. La nulidad se hace procedente en algunos supuestos especiales que prev la ley: a) cuando la marca fue obtenida en contravencin a lo dispuesto en la ley; se trata de un supuesto demasiado extenso que es comprensivo de cualquier contravencin en el proceso registral; b) cdo el solicitante conoca o debi conocer que la marca perteneca a un 3, se trata del supuesto tpico de las llamadas "marcas de hecho" que mereci proteccin jurisprudencial antes de la reforma de la ley; y c) para su comercializacin cuando fue realizada por quien desarrolla como act habitual el registro de marcas. Este precepto ha sido criticado por cto las marcas, en cuanto bs, en s mismas existen con independencia de su registracin, y lo que puede ser declarado nulo es la registracin en cuanto acto jco, no la marca en s misma. 4. Proteccin. La ley confiere varias acciones en proteccin del derecho de los particulares que pueden tambin optar por someterse a una decisin administrativa cuando fuere un caso de oposicin, renunciando a la va judicial. En este caso la resolucin ser inapelable. Los interesados pueden acudir para atacar: a) La resolucin denegatoria del registro puede ser cuestionada mediante accin que se debe interponer ante la misma Direccin Nacional de la Propiedad Industrial, dentro de los treinta hbiles, y que se tramitar como juicio ordinario ante la Justicia Federal Civil y Comercial. Si la accin no se promoviera en trmino, se declarar el abandono de la solicitud. b) Ante la misma Direccin se presentar tambin la accin promovida para el retiro de la oposicin; si no hubiere acuerdo o demanda judicial en trmino, esta accin debe ser iniciada ante la Direccin, que dentro de los diez das de recibida la demanda proceder a remitirla con todos los antecedentes, al Juzgado Federal Civil y Comercial de la Capital Federal. La causa se tramitar por proceso ordinario. c) El art. 4, a su vez, confiere la accin a todo titular de una marca, para oponerse a su uso, sea porque se ha registrado en violacin de los requisitos legales de forma o fondo, o por existir identidad con otra marca registrada. d) Tambin podr el interesado promover accin para que se cancele la inscripcin, declarando la caducidad de la marca que no haya sido utilizada en el pas dentro de los cinco aos previos a la fecha de iniciacin de la accin, salvo causas de fuerza mayor. e) Tambin puede el titular de la marca promover accin por la reivindicacin de la marca segn establece el art. 11; y f) puede accionar por el reclamo de los daos y perjuicios. g) Puede demandar la declaracin de nulidad de la marca (o ms precisa// de su registracin) en accin que prescribe a los 10 aos. En la accin judicial que promueva puede solicitar medidas precautorias en resguardo de su d: a) tiene derecho a solicitar el comiso y venta de los elementos con marca en infraccin o la destruccin de las marcas en infraccin, y todos los elementos que la lleven; b) tiene derecho a evitar que se contine con la explotacin, siempre que se ofreciere una caucin real, la que ser fijada por el juez; y c) puede pedir el embargo, secuestro e inventario de los objetos en infraccin, y exigir que el demandado informe sus datos personales, cantidad de unidades fabricadas, adquirentes, etc.

B) El nombre comercial. Segn Fontanarrosa, nombre comercial es el que usa el comerciante para actuar en el mundo del trfico mercantil y gozar del crdito, mediante el cual adquiere derechos y contrae obligaciones y que tiene las dos funciones fundamentales: identificar una persona y actuar como su forma de manifestacin en la vida de los negocios.

1.

El nombre comercial y civil. El nombre comercial se distingue claramente del civil al punto que es objeto de regulacin distinta en la ley 22.362, en tanto el nombre civil ha sido regulado especialmente en la ley 18.248. El nombre comercial es una propiedad del comerciante, del cual puede disponer libremente porque no es un atributo personal sino un bien patrimonial; en ese sentido, el art. 27 reza que el nombre comercial es un signo, que

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constituye una propiedad a los efectos de la ley, empleado para designarlo en su actividad; a diferencia del nombre comercial, el civil es un atributo de la personalidad del cual no se puede disponer, ni modificar sin cumplir los recaudos de la ley; del comercial, al contrario, se puede disponer libremente, elegirlo y modificarlo, e inclusive puede prescribir, trasferirse o renunciarse. Por lo dems, el nombre civil es nico de cada persona, en tanto el comerciante puede actuar con ms de un nombre comercial. Este nombre comercial que tambin es llamado denominacin, y que en las sociedades comerciales puede ser subjetiva u objetiva.

2.

La firma. Hoy la costumbre de tener una firma especial para el comercio ha sido casi abandonada entre nosotros.

3. Razn social o denominacin. Tambin podran llamarse como denominacin subjetiva y objetiva. La denominacin subjetiva, tambin llamada razn social, es propia de las sociedades de personas, en las cuales el elemento personal es importantsimo y la responsabilidad solidaria e ilimitada. De all que cuando cambia el elenco de socios que estn incluidos en la razn social, se debe cambiar el nombre de la sociedad. Cuando la sociedad es de capitales, no existe razn social sino denominacin. Esto es as, porque en el rgimen especial de estas sociedades no existe relacin alguna entre el nombre de la sociedad con los sujetos que la integran, ni existe responsabilidad alguna de su parte; es el supuesto tpico de las sociedades de capital, donde la denominacin no debe ser modificada aun cuando se hayan eliminado del elenco de socios aquellos a los cuales la sociedad misma les debe su nombre. Por ello mismo es que la razn social es intrasferible, en tanto que la denominacin puede ser objeto de una negociacin del mismo modo que el nombre comercial. 4. Emblema, sigla y ensea. El emblema suele ser utilizado en los productos industrializados con la finalidad de darles una individualizacin generalizada y simple, que sea advertida a simple golpe de vista. Son frecuentes distintos logotipos o emblemas que permiten identificar los productos por la vista de una mera forma, sirven para la identificacin de los bes, de un modo bastante similar a la marca. La sigla es la forma de denominacin de la hacienda y de la act, q se asemeja, ms a la ensea que al nombre comercial; la sigla suele ser un apcope del nombre o a veces las iniciales propias de un nombre comercial ms extenso, que la ley admite que sea utilizada de un modo casi idntico; en ese sentido la LSC admite tb la utilizacin de abreviaturas. La ensea, no sirve para la identificacin de sus productos ni para actuar en el comercio, sino que se utiliza para la individualizacin del estableci- mercantil; puede consistir en el mismo diseo del emblema o en denominaciones de fantasa, o en siglas o en grafismos escritos de un det modo, pero lo que la caracteriza como tal es la aplicacin para identificar un estableci- mercantil.

5.

Adquisicin y prdida. El art. 28 de la ley 22.363 otorga al uso un carcter determinante para la adquisicin del nombre; no tiene ningn tipo de exigencia formal: el uso determina su propiedad con el solo recaudo de que sea inconfundible con las otras denominaciones existentes en el mismo ramo, ya que se adquiere tan slo para el ramo. Naturalmente, el uso determina la prioridad en la adquisicin de la propiedad. Y tambin como una consecuencia natural del sistema adoptado por la ley, el cese de la actividad para la cual se utiliz el nombre o denominacin, determina automticamente la prdida del derecho. Tambin ha de perderse el derecho al uso cuando haya trasferencia del nombre, el cual, como toda propiedad del comerciante, puede ser negociado y trasmitido juntamente con los dems elementos del fondo de comercio, del cual forma parte.

6. Proteccin. La ley ha establecido para el nombre un sistema de proteccin similar al que rige para las marcas en general. Todo aquel que tenga un inters legtimo podr ejercer accin para oponerse al uso de una designacin, establece el artculo; en principio es todo aquel que

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tenga en uso un nombre que pueda dar lugar a confusin. La accin de oposicin se prescribe al ao, contado a partir del momento que se ha tomado conocimiento de la utilizacin del nombre, y no a partir del momento en que se comenz a utilizar. Por otra parte, la jurisprudencia anterior distingui entre el uso de buena y mala fe, reservando la prescripcin anual para la primera, en tanto en el segundo caso la declaraba impres criptible.

C) Dibujos y modelos industriales.

1.

Concepto. Los dibujos y modelos industriales son todos aquellos diseos que sin llegar a constituir en s mismos un invento patentable, tienen trascendencia suficiente para influir en el pblico y en la calidad del producto. Conforme a la ley 11.867, forman parte de la hacienda mercantil y se trasfieren con el fondo.

2.

Proteccin legal. La Constitucin nacional ha reconocido el derecho de propiedad (art. 17) y constituye el fundamento del reconocimiento de estos derechos. La ley 11.723 los incluye en el campo del reconocimiento de los derechos de autor, y les reconoce su proteccin, que tiene una limitacin temporal. Todo dibujo o diseo de carcter ornamental, novedoso y con aplicacin industrial es materia de proteccin y puede ser registrado, hecho, ste, que asigna la titularidad de la obra, si bien no es un registro constitutivo sino meramente declarativo, y permite la proteccin legal del derecho de uso por un plazo que la ley ha limitado a la vida de su titular y treinta aos para sus herederos.

a)

Proteccin penal. Por una parte, los arts. 71 y 72 de la ley 11.723 han tipificado la violacin de este derecho como un supuesto de defraudacin.

b)

Proteccin civil. Paralelamente el titular del dibujo o diseo goza de accin civil para protegerse, sea impidiendo el uso o bien reivindicando la cosa; en ambos casos, sin perjuicio de su derecho a su reclamo de daos y perjuicios.

D) Pate nte s de invencin. Forman parte integrante del fondo de comercio las patentes de invencin, que recibieron reconocimiento legal por medio de la ley 111, sancionada en 1864, que fue complementada por la ley 17.011.

a)

Concepto. Las patentes de invencin constituyen el reconocimiento formal de aquellos inventos o descubrimientos susceptibles de explotacin industrial, consistentes en diseos, mtodos, investigaciones o cualquier otra metodologa susceptible de esta explotacin. La patente protege la aplicacin concreta de principios cientficos conforme a determinada estructuracin, para producir bienes, con significado industrial. El otorgamiento de la patente implica la individualizacin del bien y el otorgamiento de la proteccin legal y de control por un plazo que puede variar entre 5, 10 o 15, segn la voluntad del solicitante y el mrito del invento; se distinguen tres clases de patentes: 1) Patentes propiamente dichas, a las cuales se refiere el art. 1, que debe tratarse de un invento novedoso que debe ser registrado, susceptible de ser explotado industrialmente. 2) Patentes de adicin o perfeccionamiento: son aquellas que implican un mejoramiento de la invencin patentada; derecho que cabe no slo al titular del invento sino a cualquiera que introduzca la mejora en l. El conflicto que puede plantearse en su explotacin, est re-suelto por nuestra ley en los arts. 29, 30 y 33, que prevn inclusive los mejoramientos sucesivos. 3) Patentes precaucionales: son aquellas que se obtienen cuando se halla en desarrollo un invento y no est concluido. Tiene una vigencia de un ao prorrogable indefinidamente.

b)

Derechos y obligaciones. E l titular de la patente registrada tiene el derecho a explotarla y obtener los benefi cios que de ella se deriven; tiene asimismo la obligacin del

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uso de la patente, so pena de caducidad si durante dos aos dejare de explotarla (art. 47).

c)

Proteccin legal. La ley ha reservado el conocimiento de las cuestiones relativas a patentes al juez federal con competencia en el lugar donde se consum el hecho que motiva su intervencin. El legislador ha previsto en el art. 53 la falsificacin, hecho que en realidad implica usurpacin o violacin, la que se consuma con un solo hecho sin necesidad de que haya produccin industrial. Paralelamente tiene el titular la accin de resarcimiento de los daos y perjuicios, sin perjuicio de las medidas precautorias para embargar los bienes del usurpador o impedir la explotacin. Este sistema de proteccin ha quedado automticamente extendido fuera de los lmites de nuestro pas, con la ratificacin del convenio de proteccin de la propiedad industrial que se hizo ley mediante la 17.011. Los productos farmacuticos. La ley 111 prohibe el patentamiento de las composiciones farmacuticas, materia que ha sido objeto de permanentes embates por parte de los interesados. Se ha reconocido la posibilidad de patentamiento cuando se trata de un procedimiento o mecanismo de elaboracin.

TRASFERENCIA DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES A) Trasferencia de establecimientos comerciales. 1. Origen y finalidad legal. Al ser el fondo un bien mueble que no comprende crditos y deudas, poda disponerse de l, conforme a las reglas de la compraventa, con lo que un acto sin publicidad poda quitar del patrimon,io del comerciante la totalidad de su respaldo de solvencia, dejando a los acreedores en indefensin; el sistema era inadecuado para una correcta proteccin del crdito. Ante estos hechos se sancion la ley 11.867, que est estructurada sobre dos bases: el reconocimiento de la eficacia del derecho comn para regir las relaciones entre comprador y vendedor, y la necesidad de cumplir una serie de actos de carcter prevaleciente// publicsticos sin los cuales el acto resulta inoponible a los acreedores.

2.

Sntesis del sistema: a) el precio de venta no puede ser inferior al pasivo, so pena de nulidad (art. 11); b) entrega de una nmina detallada por el enajenante (art. 3); c) publicidad previa por cinco das en el "Boletn Oficial" y un diario de circulacin en el lugar (art. 2); d) instrumentacin de la operacin de trasferencia pasados 10 das; e) dde oposicin del acreedor, dentro del trmino de los diez das, con la obligacin de retener el importe del crdito y depositarlo (art. 4); f) depsito en el banco de depsitos oficiales en una cuenta especial y manteni- por 20 das a fin de que sea embargado (art. 5); g) retiro por el enajenante de los fondos no embargados al vencer el trmino (art. 4, in fine); h) inscripcin en el Registro a solicitar por escrito dentro de los 10 das siguientes (art. 7); i) idntica publicidad para el caso de venta en remate, con pautas particulares (art. 10); j) obligacin de depositar el precio del remate si no cubriere el pasivo (art. 10); k) presuncin de que toda entrega y sea es simulada; 1) resp solidaria e ilimitada de comprador, vendedor, martillero y escribano por las violaciones a la ley, por el monto de lo impago y hasta el precio del fondo vendido. 3. Crticas: a) se ha dicho que ha provocado desenfreno en las trasferencias y especulacin, mas ello no obedece al sistema de la ley, que no est puesta para evitar operaciones sino para resguardo de terceros; b) se ha dicho que ha determinado el empapelamiento con pagars, una crtica que mere-ce idntica consideracin que la anterior; c) se ha dicho que posibilita el incumplimiento del depsito y maniobras con la sea, pero en realidad la ley no incluye ms que una sancin ejemplar de solidaridad ante ese incumplimiento; d) se ha dicho que facilita la simulacin de cierre y apertura a nombre de otra persona, aunque esta maniobra simulatoria no surge de la ley sino que es externa a ella. 4. Formas de trasferencia. La forma de trasferencia ha de variar de conformidad al acto jurdico que determine la trasferencia; el fondo de comercio es una cosa mueble, que se

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dispone con aplicacin del derecho comn en lo que se refiere a las relaciones entre las partes, que se rigen por cada uno de los contratos correspondientes. La ley 11.867 se ha limitado a establecer un sistema publicitario de garanta para que los terceros puedan ejercer su derecho de evitar una disminucin de la garanta patrimonial de su deudor. La ley ha regulado la trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, enumerando los elementos integrantes en el art. 1; la forma a cumplir para la trasferencia est ntimamente determinada por la calidad del bien que se negocia en cada caso; se debe cumplir, para cada uno de los contratos que determine la trasferencia, con las formalidades correspondientes al acto de que se trate; e inclusive, si fuere menester inscripcin de alguno de los bienes integrantes del fondo o de los actos relativos, deber tambin cumplirse con ella para la validez de la trasferencia o su oponibilidad segn el caso. La ley no se ha limitado a la compraventa, sino que regula el modo de realizar cualquier trasferencia del fondo, sea al ttulo que fuere, aun cuando lo afecte de modo parcial. Los contratos ms comunes son: a) la prenda, comn o con registro, que requerir en su caso, o la tradicin del fondo como acto ineludible para su constitucin, o la registracin correspondiente segn establece la ley 12.962; b) siendo que se trata de una cosa mueble no fungible, no se advierte obstancia para q se trasfiera el fondo en cumpli- de un c de locacin; c) tambin es susceptible de una trasferencia en usufructo; d) compraventa: pueden realizarse en general otros contratos, como depsito o comodato, pero de hecho que el ms importante ha sido y es el de compravta, al punto que gral// se identifica trasferencia con compraventa.

B) Rgimen legal. a) En lo que se refiere a las relaciones entre las partes, la ley no ha modificado los cdigos civil o de comercio, que se rigen por sus reglas, que no se ven afectadas por las de esta ley. b) Las normas que establece la ley constituyen un conjunto de requisitos para hacer el acto oponible a terceros, que en caso de no ser cumplidos y en garanta de terceros, convierte a todos los que participaron en codeudores solidarios. 1. Derechos y obligaciones del vendedor.

a)

Entrega del fondo libre de responsabilidad. Al margen de las obligaciones comunes propias del contrato que determine la trasferencia, la ley ha establecido obligaciones formales especiales: entregar un inventario de bienes; entregar una nota enunciativa del pasivo con indicacin de domicilios para posibilitar oposiciones; publicar avisos conforme al art. 2; conservar el fondo hasta su entrega.

b)

Eviccin y saneamiento. Consecuentemente, en caso de venta responde de eviccin y por los vicios redhibitorios. c) Garanta del hecho personal. El enajenante debe un hecho personal, la garanta de no restablecimiento, de abstenerse de competir con el adquirente; esta garanta tiene limitaciones: En cuanto a los actos, est limitada a la misma rama de la produccin, y comprende al enajenante y a quienes tengan relacin con l, e inclusive por medio de terceras personas, de modo que ni directa ni indirectamente se pueda decir que ha habido competencia. Queda comprendida en la gta la prohibicin de constituir soc, o ser su representante o auxiliar de comercio de un competidor y en general toda forma de contacto con la clientela. Los beneficiarios, podrn hacer cesar los actos de competencia y reclamar los daos y perjuicios irrogados por el incumplidor. Por lo dems, la gta de no restablecimiento no es absoluta, y debe tener una limitacin temporal y espacial, ya que no puede implicar en forma alguna la impos de realizar cualquier act, sino tan slo las que importen competencia.

2.

Derechos y obligaciones del comprador. Tiene obligacin de pagar el precio y recibir la cosa, y tambin de cumplir las reglas establecidas en la ley 11.867, que establecen pautas particulares de precio mnimo, etc.

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3.

Situacin de los acreedores. La ley 11.867 fue sancionada para proteger los dde los A del enajenante del fondo. Cualquiera que sea la actitud que los acreedores del enajenante asuman, el proceso de trasferencia de fondo no altera los dque tienen contra su D: la oposicin es un derecho, y no una obligacin, y no tiene sancin alguna contra los A. La ley les proporciona el mecanismo de la oposicin para evitar que el vendedor perciba el precio de venta del fondo, para lo que deben notificar al comprador para que deposite ante la aut bancaria para que pueda ser embargado. Si de cualquier modo se violara cualquie precepto de la ley, la ley le adiciona la gta de la resp solid del comprador y dems intervinientes. La doctrina ha distinguido entre los acreedores personales y acreedores del fondo para indicar que la posibilidad de oposicin que confiere el art. 8 est limitada a los acreedores del fondo.

C) Trmite de la ley. La gta del ejercicio de los derechos que la ley protege, est enmarcada en dos grandes mbitos: un trmite a cumplir y la correlativa sancin de incumplimiento: la solidaridad.

1.

Publicaciones. La trasmisin no puede hacerse vlida// ante 3, si no se cumple con la publicidad legal: la publicidad comprende todas las trasferencias de fondo de comercio, sea cual fuere el ttulo por el cual se realizan, sean temporarias o definitivas, totales o parciales. La trasferencia debe ser publicada durante cinco das en el "Boletn Oficial" y un diario del lugar donde el establecimiento funcione, lo que implica que teniendo sucursales debe hacerse idntica publicidad en sus domicilios. El edicto debe contener: clase y ubicacin del fondo, nombre y domicilio del vendedor, del comprador y del martillero o escribano que intervengan. En principio, corresponde al vendedor, pero puede hacerla el comprador a su costa.

2.

Lista de acreedores. El vendedor debe entregar al comprador una nota firmada con la nmina total de crditos adeudados, con indicacin de montos, nombres, domicilios, y fechas de vencimiento (art. 3).

3. Oposicin. Los acreedores del enajenante que no estn de acuerdo con la trasferencia del fondo, pueden ejercer oposicin; este acto no impide la transferencia, pero obliga a desinteresarlos, reteniendo y depositando el importe de sus crditos para que puedan embargar: a) Forma: La ley no ha establecido forma alguna, puede hacerse de cualquier modo. b) Plazo: la oposicin debe realizarse dentro de los diez das inmediatos siguientes a la ltima publicacin.. c) Lugar: La publicidad del art. 2 ha de establecer el domicilio para las oposiciones, y en defecto de esta indicacin ha de hacerse en el domicilio del comprador. d) Depsito: El precio no puede ser pagado sino hasta vencido el trmino para las oposiciones; en ese momento el comprador debe hacer tambin retencin y depsito del monto de las oposiciones en el banco de depsitos oficiales en una cuenta especial a la orden del juez de comercio del lugar y por cuenta del vendedor; el depsito es vlido como cumplimiento de con-trato. El acreedor podr embargar, pero si el crdito es a plazo ha de esperar el vencimiento para cobrarlo, en tanto el deudor tiene la posibilidad de cuestionar la calidad del acreedor e inclusive oponerse a ella y obtener la liberacin de los fondos entregando otro bien a embargo o caucin suficiente (art. 6); el depsito ha de mantenerse veinte das para que se haga el embargo. El trmino del depsito es comn y corre a partir del vencimiento de los diez das fijados para las oposiciones, y por ser comn no corre para ningn acreedor, si no se deposita los fondos como establece la ley.

4. Contrato. La ley fija condiciones al contrato de trasferencia en el art. 7: no puede ser firmado sino pasados los diez das establecidos para formular oposiciones, siempre que no las

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haya habido o que existiendo se haya hecho el depsito. Para su oponibilidad a terceros requiere dos elementos: que vaya por escrito y que dentro de los diez das sea inscrito en el Registro Pblico de Comercio, un plazo cuyo vencimiento no impide la inscripcin ni admite oposicin. No obstante, algunas jurisdicciones provinciales exigen certificado de subsistencia de dominio y gravmenes, como si la registracin fuere un requisito para la propiedad del fondo.

5.

Precio mnimo. La ley establece una limitacin en garanta de los terceros en el art. 8, disponiendo que la operacin no puede realizarse por un precio inferior a los crditos que constituyen el pasivo del vendedor. Si bien se habla de nulidad, el contrato entre las partes es vlido, pero de inoponibilidad absoluta a los terceros acreedores, sea que formularon oposicin o no.

6.

Venta en remate pblico. Cuando la venta sea en pblica subasta, el martillero tiene obligacin de levantar un inventario de bienes y hacer los anuncios del remate con la publicidad que establece el art. 2; tiene adems la obligacin de retener y depositar el monto de las oposiciones y entregar el saldo al vendedor. Mas si el precio fuere inferior al pasivo, el martillero tiene la obligacin de depositar la totalidad de lo recaudado, previa deduccin de su comisin y gastos, que no pueden superar el quince por ciento de lo producido.

7.

Sanciones. El rgimen legal, tiene su sancin de solidaridad, en los arts. 10 y 11, de donde resulta: a) el vendedor sigue siendo deudor de sus obligaciones sin modificar su situacin anterior; b) el martillero o escribano responden solidariamente con el deudor por los crditos impagos y hasta el monto del precio de lo vendido; el martillero que hizo pagos o entregas al vendedor, queda solidariamente obligado hasta el importe de las sumas aplicadas a ese objeto (art. 10, in fine); c) todos los que hubieren incurrido en incumplimiento, deben solidariamente daos y perjuicios al perjudicado.

8. Inscripcin. La trasferencia de fondo debe ser anotada en el RPC en el trmi no de 10 das. Se trata de una inscripcin publicitaria, razn por la cual es improcedente pedir certificados de dominio o de inhibiciones para admitirlas. Pero si algn bien integrante del fondo requiere inscripcin, sta debe cumplirse independientemente, como, por ejemplo, las marcas. Adems se puede sealar: a) que en caso de sociedades, cuando se hace un aporte de fondo, corresponde su inscripcin preventiva; b) en caso de trasformacin de sociedades, no se aplica el rgimen de trasferencia de fondo de comercio, porque no cambia el sujeto de derecho, en tanto que en caso de fusin se aplica tan slo el rgimen de publicidad; c) en caso de cesin de cuotas sociales de una S.R.L. no corresponde aplicar el sistema de la ley 11.867, que tampoco es admisible cuando se pretende ceder derechos sobre una sociedad de hecho.

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Bolilla 7 - TEORA GENERAL DE LA REPRESENTACIN A) La representacin. Los cdigos de filiacin francesa (el nuestro) no recibieron una teora general de la representacin; la teora lleg a nuestro da travs de los autores italianos (Rocco), que la tradujeron del alemn. La representacin es una institucin que tiende a facilitar la cooperacin social al hacer posible la actuacin de una persona por medio de otra. La representacin. Es una institucin en virtud de la cual una persona el representante celebra un negocio jco en nombre de otra persona representado, de tal modo que el negocio se reputa celebrado directa// por este ltimo y el 3 con el que se contrat. Representacin y figuras afines.

a)

Mandato y representacin. La confusin de repr y mandato, ha sido permanente; nuestro C.Civ., en el art. 1869 es un ej cuando establece que hay mandato cuando una persona apodera a otra para representarla en la ejecucin por su cuenta de actos jcos; en el derecho italiano, a diferencia de la norma citada, el mandato no es necesaria// representativo, tal como ocurre tambin en el mbito de nuestro C.Com., que coincide con el art. 1890, C.Civ., que precepta: "El mandato no da repr", una norma que se repite en varios art ms. El mandato comercial consiste en la administracin de uno o ms negocios ajenos (art. 221, C.Com.), mas no necesaria// la repr.

b)

Locacin de obra o servicios. Al igual que el mandato, estos contratos pueden comprender o no repr pero no la suponen necesaria//. El viajante no tiene representacin, en tanto los dependientes en general la tienen.

c)

Nuncio. El nuncio es un locador de servicios, portador de una declaracin de voluntad del titular de un derecho, pero no es un representante de aqul; el nuncio es por antonomasia la anttesis del representante. Fundamento jurdico Los autores parten de la nocin del derecho subj para hallar el fundamento de la representacin. Segn Rocco, los actos jcos tienen una preponderantsima importancia en el orden jco e implican la manifestacin de la voluntad lcita de un sujeto, dirigida a un objeto determinante de esta voluntad, que al mismo tiempo es el determinante de un inters de parte de quien acta. De all que aparecen dos elementos: la voluntad, reconocida como generadora de condiciones capaces de alterar la situacin jca en que se insertan y el inters cuya satisfaccin se persigue por esa voluntad manifiesta. Esa manifestacin de voluntad puede corresponder al inters propio del sujeto o a un inters ajeno. Cuando quien celebra un negocio jco pone de manifiesto que est hacindolo en nombre de un 3, nos hallamos frente a un supuesto de repr, ya que todos los efectos del negocio jco pasan al titular del negocio realizado. Se pueden separar 4 tipos de actos: a) actos en nombre y por cuenta propia, que son los actos propios; b) actos en nombre propio y por cuenta ajena, como es el caso del comisionista que perfecciona un c aunque en inters de un 3; c) actos en nombre ajeno e inters propio, como el caso del acreedor prendario que ejecuta pagars, en cuyo caso no existe propia// repr; y d) los actos celebrados en nombre e inters ajeno, que es el negocio representativo cuando quien celebra el negocio lo hace por cuenta de otra persona a quien pasan todos los efectos del negocio, y en nombre de ste. Para que esta operacin representativa sea posible, es menester que se renan 2 condiciones: a) la existencia de una autorizacin para actuar en nombre de otro; el apoderamiento constitutivo, poder o procura; y b) que se haga conocer a aquel con quien se

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contrata que el acto se hace en nombre del conferente y dentro de los lmites del apodera-. B) Fuentes y efectos. Fuentes: Tradicional// se ha asociado la repr al mandato: nuestro C.Civ. en el art. 1870 regula el mandato y otras relaciones de las cuales deriva repr, y en el mismo sentido la resp que establece el art. 59 de la L.Soc. La representacin puede derivar de distintas formas de relacin: a) Legal o necesaria: se da en todos los casos en que la persona est incapacitada de hecho para obrar como el padre o la madre en el ejercicio de la patria potestad, el tutor o curador, el sndico de quiebras y concursos y en general los representantes de las personas jcas, que pueden tener repr sin mandato. b) Voluntaria: es aquella que tiene origen en la voluntad de una persona que faculta a otra para manifestar su voluntad. Tb puede distinguirse segn su onerosidad en representacin a ttulo gratuito u oneroso. Efectos: Cualquiera que sea la clase de repr tiene similares efectos; el efecto propio est dado porque todo negocio concluido por el representante se reputa concluido por el representado, a quien vinculan todas las cons jcas y econ del acto que celebr el representante. C) Negocio constitutivo de la representacin. Procura o apoderamiento: Segn sus fuentes, la representacin puede ser legal o voluntaria; la legal surge de la ley, mas la voluntaria requiere de un acto voluntario lcito por parte del otorgante de la representacin, la procura o poder. Es un negocio jco autnomo por el que se otorga a otro la fac de emitir declaraciones de voluntad en su nombre. El negocio constitutivo de la repr no tiene una formalidad expresa, y es til tan slo para acreditar ante 3 la existencia de la procura, pudiendo consistir en una manifestacin unilateral de vol. La vol del representante no juega para nada en el negocio constitutivo de, tiene importancia tan slo en el negocio representativo que se celebre con un 3; de all que los vicios de la voluntad se deben juzgar sobre la voluntad del representante y no sobre la voluntad del representado; del mismo modo, cualquiera que sea el lugar donde se halla el conferente de la procura, el contrato debe ser considerado como celebrado entre presentes, cuando lo estuviere el representante. Del mismo modo, el caso del llamado falsus procurator; el acto carece de validez como negocio representativo, ya que quien no tiene calidad de representante no puede obligar a quien no lo ha instituido o lo ha destituido del nombramiento. Supuestos particulares de representacin: a) La representacin colectiva. Las soc comerciales requieren de la existencia de representantes, con distintas modalidades; desde la representacin de cualquiera de los socios, hasta la representacin por parte de los rganos competentes en el caso de las sociedades de capital, pasando por las modalidades de la S.R.L., etc. b) La representacin en juicio. Se caracteriza por agotarse en s misma y estar limitada al objeto del litigio que las partes han de sostener. En algunos casos, como el del factor, la facultad de representacin en juicio est incluida. c) Representacin propia e impropia. Se ha hablado de representacin propia cuando el apoderado celebra el negocio haciendo saber de la existencia del mandato y denunciando que se hace para su conferente para distinguirla de la impropia, que es el caso en que omite

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estas manifestaciones; en rigor, hay negocio representativo tan slo en el primero de los casos. Vicisitudes de la representacin. a) Sustitucin de la representacin: No existe en nuestra ley prohibicin alguna para que quien ha recibido un apoderamiento constitutivo pueda sustituirlo en otro para la realizacin de los actos que le fueron encomendados; ello no obstante, existen casos particulares en los cuales la sustitucin de la representacin est prohibida, como el del art. 161 del C.Com., aunque la sancin impuesta no es la nulidad del acto, sino la solidaridad del representante por su resp por todos los perjuicios que el sustituto pueda provocar al representado, todo segn el art. 1924 del C.Civ.; idntica resp le cabe cuando haya sustituido el poder en una persona notoria// incapaz o ineficiente para cumplir su cometido. b) Extincin de la representacin: Entre las partes la representacin puede concluir por causas objetivas o subjetivas; las 1ras son todas aquellas relativas a la representacin en s misma, como la condicin, el plazo, o la conclusin del negocio jco para el qu se otorg el poder. Subjetivas son todas aquellas que no ataen a la representacin misma ni al negocio jco del cual deriva, sino que son atinentes a la persona de las partes; entre ellas la quiebra, muerte, incap de las partes, renuncia o revocacin, etc. Ante 3s, la extincin no produce efectos hasta tanto hubieren tomado conocimiento del nuevo estado por el modo que fuere; este acto, como todos los destinados al conocimiento de 3, que tienen publicidad, tienen idntica solucin mediante los efectos de la publicidad registral. Prueba: Est vinculada al negocio jco que le ha dado origen; pero siendo un hecho que ha de hacerse valer ante 3, stos pueden valerse de cualquier medio probatorio para acreditar su existencia. La rer puede originarse en un instrumento pblico o privado, o bien puede resultar de circulares o avisos, o de un mero hecho, como la ubicacin de una persona en una situacin det que implica repr; tal el caso del factor de comercio. Todos estos hechos o actos podrn ser probados sin limitacin de medios por los interesados en demostrar su existencia, con las solas salvedades existentes en el rgimen de las soc de hecho. D) El negocio representativo. Negocio representativo es aquel que concluye el representante con un 3, cuyos efectos pasan al representado y que en todos los casos constituye una manifestacin de vol del representante ante 3s. Para que exista negocio representativo es menester 3 condiciones. 1- Facultad de representar: Nadie puede realizar un acto a nombre de otro sin tener el debido facultamiento, el apoderamiento constitutivo, que puede derivar de un acto concreto, de una funcin, un cargo o un status, segn la ley misma. 2- Actuacin en los lmites del poder: Aquel que acte invocando la existencia de un poder de representar, debe ejercerlo dentro de los lmites marcados por l; si acta excedindose de los lmites, su conferente tiene la posib de ratificar lo actuado en exceso (arts. 1935 y 1936, C.Civ.), lo cual constituye una nueva manifestacin de voluntad que equivale a la celebracin de un nuevo negocio jco. Si el representante actuare en forma abusiva, excediendo las facultades que tiene otorgadas, debe los daos y perjuicios que

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provocare (art. 1904, C.Civ.) pero no se trata de un nuevo acto jco. 3- Contemplatio domini: Pero no todo acto realizado por una persona que tiene una repr implica que pase a su conferente; es necesario que se d la contemplatio domini, esto es, la exigencia de que quien contrata en nombre de otro, ponga en conocimiento del 3 con quien celebra el negocio. La exteriorizacin debe ser coetnea con la celebracin del negocio, ya que si fuere posterior, importar un negocio jco distinto.

a)

Casos mercantiles. Existen casos en que existen representacin y contemplatio domini: El factor o gerente tiene un poder de carcter gral y permanente que implica que todos los actos que realice sern aplicables al principal. Esto es as aun cuando no se hubieren cumplido las formalidades legales y existiere un apodera- (art. 132, C.Com.), al punto que el art. 138 dispone que los c hechos por el factor se entienden celebrados por cuenta del titular aun cuando el factor no lo declarase, siempre que sean actos que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro del estableci-, si fueren de otra nat, si el principal lo aprob en trminos expresos o por hechos positivos que induzcan la presuncin legal; el martillero puede actuar como representante, como se ver ms adelante; los dependientes tienen un apodera- limitado e informal.

b)

Presuncin de la representacin. Existen casos en que normas especiales de la ley hacen presumir la contemplatio domini, o bien la descarta en proteccin de 3s: el art. 8 del decreto-ley 5965/63 presume que quien firma una letra sin mandato suficiente, no genera un acto nulo sino que responde personal// por su acto. Los administradores que realicen actos en competencia con las soc que administran deben a la soc los daos y los beneficios que obtuvieren. Los actos del factor se los presume realizados por cuenta de su principal (art. 138). AUXILIARES DEPENDIENTES A) Auxiliares del comerciante. Bien dice Siburu que el ttulo IV del libro I es intil e impreciso; el hecho obedece a que se considera como comercial la act del mercader establecido en operaciones de venta de mercadera y se califica de auxiliares o dependientes a otros comerciantes como martilleros y corredores, cuya actividad es intrnseca// comercial. Es tb criticable el criterio del legislador que ha includo auxiliares dependientes e independientes en un solo item. La clasificacin entre auxiliares autnomos y dependientes es incorrecta, como lo es tb el hecho de incluirlos en una misma enumeracin; los auxiliares dependientes son los nicos que pueden ser calificados como auxiliares del comerciante, ya que desarrollan su act en relacin de dependencia. Los llamados auxiliares autnomos no son tales, sino que son comerciantes en s mismos, aunque no tengan estableci- comercial instalado. En nuestro dcho los auxiliares dependientes son 3: el factor, el dependiente y el viajante de comercio. B) Factor. Es un representante del comerciante que tiene un mandato de carcter general y permanente. En gral est al frente de un estableci- donde es comn// conocido con el nombre de gerente. Histrica// el factoraje aparece como una forma de sustituir al principal al frente de un establecimiento de su propiedad; el gerente recibe un fondo de comercio para su administracin, aunque en las modernas organizaciones puedan aparecer sist en los cuales la subdivisin de las facultades es mayor. El reconoci- de la repr no fue inmediato: en una 1Ra etapa se reconoci una accin contra el factor y otra contra el institor; slo con la evolucin y el correr del t fue reconocindose. Esta es la idea que recibe el C.Com. en el

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art. 132, cuando define al factor como "persona a quien un comerciante encarga la adm de sus negocios o la de un establecimiento particular".

a)

Calidad. No es un gestor sino un representante; que para ms es dependiente del principal. El factor est obligado a realizar todos los actos de adm de negocios por cuenta de su principal, pero no asume ni adquiere la calidad de comerciante, que corresponde a aquel por cuya cuenta y nombre realiza los actos.

b)

Retribucin. El factor es un mandatario representativo mercantil, y el mandato no se presume gratuito (art. 221, C.Com.), mas como el gerente tiene una relacin laboral, su remuneracin ha de estar det por esta relacin.

La preposicin institoria El contrato tiene una designacin que se perpeta desde la poca de Roma y constituye, una forma de neg representativos caracterizada por ser el encargo de la adm de neg con la fac de celebrar actos jcos, un mandato general (arts. 132 y 135, ap. 1', del C.Com.) y permanente (art. 144, C.Com.). La ley requiere, para el c la cap para ejercer el comercio (art. 132, ap. 22, C.Com.), lo que ha dividido a la doctrina entre los autores que entienden que quien no es capaz de contratar puede ser mandatario por aplicacin de los arts. 1897 y 1898 del C.Civ., y quienes entienden que no son aplicables las normas del C.Civ. en funcin de que el C.Com. es ley posterior y especial, postura a la cual me adhiero. La preposicin institoria es un mandato particular que por ser comercial requiere de la publicidad propia; la doctrina reconoce dos formas de otorgar este mandato: mediante publicidad legal o mediante publicidad mera// oficiosa. En el primero la ley requiere una designacin por mero instrumento privado (art. 133, C.Com.) que se inscriba en el RPC, identificando en el dto el nombre del factor y el de su otorgante, identificacin del estableci-, ramo y domicilio o localidad en que cumplir funciones. Cuando se d publicidad mera// oficiosa como circulares, avisos o publicaciones, no ser oponible a 3s sino en la medida en que se acredite el conoci- por parte de ellos. Pero las formas y la publicidad son impuestas en beneficio de 3s, los cuales no podrn aducir ignorancia de ella cuando se hubiere hecho conforme a la ley, mas si la publicidad no se hubiere cumplido, la designacin es idntica// vlida y sus actos oponibles, con sanciones entre las partes: quedan privadas de accin entre ellas (134 y 42, C.Com.). Lamentable//, una sancin ejemplar como sta ha quedado desvirtuada por las llamadas leyes laborales. Frente a 3s la solucin es correcta: inoponibilidad relativa en favor del 3 del acto no inscrito, pero imposibilidad de hacer valer en su contra cualquier vicio en la forma de designacin, bastando el ejercicio del factoraje, lo que hace presumir un mandato gral permanente (art. 135, ap. 2, C.Com.). Facultades La preposicin institoria implica un mandato gral y permanente que comprende todos los poderes necesarios para la explotacin de los neg del principal (art. 135), pero atendiendo a que el factor no puede realizar ms que si su principal actuara personal// (art. 1872, C.Civ.), con la limitacin que resulta de los actos atinentes al giro normal del negocio, o su nat (art. 1905 del C.Civ.). Toda limitacin que se pretenda a sus facultades, debe ser publicada e inscrita (art. 142, ap. 1). No obstante, se ha discutido sobre el caso de los excesos en las facultades o la violacin de las prohibiciones; por mi parte, hallo que mediando publicidad formal, la solucin debe darse atenindose a ella, en tanto que en su ausencia la solucin es la general. Las amplias facultades del factor incluyen la de contratar personal, abrir y girar cuentas, efectuar pagos, contratar personal, representar al principal en juicio (arts. 205 y 135.) segn la mayora de la doctrina; por mi parte, entiendo que para girar letras y pagars o cheques, es menester un poder especial que el factor no tiene otorgado de por s. Por lo

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dems, en caso de insolvencia del principal, no tiene fac para solicitar su quiebra, pero s las tiene para reclamar la apertura del concurso preventivo. No todo acto del factor constituye un acto representativo de su principal, es menester que concurran dos requisitos: la actuacin dentro de los lmites del poder y la contemplatio domini. En principio, cualquier persona que realiza un acto lo hace para s, pero conforme al art. 138 se presume que el factor o gerente actu para su principal cuando celebrase negocios de aquellos que estn comprendidos en el giro del establecimiento. La contemplatio domini consiste en la declaracin que debe hacer el gerente en cada acto que realiza, especificando en qu carcter lo hace: as, la ley establece la obligacin de hacerlo en nombre del principal cuando se trata de un negocio que le pertenece, y que se haga conocer el poder, aunque ms no sea por medios indirectos, como puede ser un papel membretado. Como contrapartida, el factor puede realizar actos y contratos en nombre propio y por cuenta propia (art. 139, C.Com), pero si los que realiza son en competencia con su principal, son de ste las ganancias cuando las hubiere y del factor las prdidas (art. 141); quien contrat con el factor, conserva no obstante su accin contra el gerente o el principal, pero no puede actuar contra ambos; al 3 corresponder la demostracin de por quin ha actuado el factor para poder ejercer la accin. Pero cuando el factor acta operando su representacin, en actos regulares en los que hace constar su calidad y son atinentes al giro, son todos actos que se constituyen directa// con el principal (art. 137), quien es el responsable de ellos y responde con todos sus bienes de las oblig as contradas, pero no los del gerente, salvo que estuvieren confundidos con los del principal de modo que no puedan ser fcil// separados. Por su parte, si mediare condominio del establecimiento, existe solidaridad (art. 140, ap. 1.). Igual// los socios, cuando conforme al tipo societario exista resp y los herederos del principal, claro est que siempre que mediare aceptacin de parte de ellos (arts. 140, ap. 2, y 3363, C.Civ.). Por lo dems, en proteccin de 3s, subsiste la resp del principal por los actos del factor posteriores a la revocacin siempre que no hubiere conoci- por medio legtimo (art. 140, ap. 2). Deber de fidelidad: La imp posicin del factor importa un deber de fidelidad que la doctrina ha puesto de relieve: abstencin de abusar, publicitar informacin, actuar en competencia o perjudicar de cualquier modo los intereses del conferente (art. 141); las sanciones son ejemplares: las utilidades son del principal y las prdidas son del factor (art. 141 ap. 2). Tb tiene el gerente la obligacin de llevar los libros de comercio del principal. De todo ello que el factor es responsable de los perjuicios que irrogue a su principal en los trminos que corresponden en el orden civil. Cesacin: La designacin del factor dura mientras no sea revocada (art. 144), acto que, al igual que la designacin, requiere de la publicidad legal. La preposicin institoria cesa: a) por revocacin del mandato, que es oponible a partir de su inscripcin en el registro; b) renuncia del gerente, en idnticas circunstancias que el caso anterior; c) muerte del factor; la muerte del otorgante no implica la revocacin del mandato (art. 144), a diferencia del sistema del C.Civ. donde s acontece (art. 1963, inc. 3, C.Civ.); d) incapacidad: la solucin es idntica que para el caso de fallecimiento; e) venta del estableci- implica tb la revocacin del mandato (art. 144). C) Dependientes.
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Son aquellos empleados a los cuales recurre el comerciante para el desarrollo de su act;. Los dependientes de comercio, al igual que el factor, son subordinados al principal, pero las condiciones de la rel son diferentes, ya que los dependientes tienen una fac de repr bien limitada. La regla gral es que no pueden contratar ni obligarse por sus pcpales (art. 146, ap. 2) y, por ende, no pueden ni emitir, aceptar ni girar ttulos de crdito, ni recibir, ni expedir cualquier otro dto de cargo o descargo sobre las operaciones de comercio de sus pcpales (art. 147, ap. 2). Esto no quiere decir que no pueda otorgar una aut expresa a algn dependiente para la realizacin de operaciones especiales, bastando para ello que se refiera a una det categora de actos y que se realice la publicidad registral; cuando las operaciones se refieren o tienen relevancia en relacin a det personas, basta una mera circular o una notificacin epistolar. Por otra parte, los dep tienen facultamiento legal para realizar todos los actos que son inherentes a la funcin que cumplen y, por tanto, tienen una repr det por sus propias tareas. As, el art. 151, contiene preceptos clarificatorios al establecer con carcter de generalidad: a) El dependiente del comerciante minorista, encargado de vender en tiendas y almacenes pblicos, se reputa autorizado para cobrar el precio de las ventas que verifique, debiendo extender sus recibos a nombre de sus principales; se trata de una presuncin juris tantum que admite prueba en contrario. Este mandato, a diferencia de otros, no requiere forma alguna, ni debe ser inscrito ni publicado. b) El dependiente del comerciante mayorista est sometido a una situacin similar, segn establece el art. 151, ap. 2, y goza de las mismas fac que el dependiente del comerciante minorista, siempre que concurran 2 circunstancias: que las ventas sean de contado y que los pagos se realicen dentro del almacn. Por otra parte, el dependiente puede haber sido puesto para recibir mercaderas, situacin que regula el art. 153; en tal supuesto, el acto de recibo del dependiente es vlido, y si no hizo observaciones, no se admiten posteriores de parte del principal. Por ltimo, en concordancia con el art. 62, el art. 152 establece que los asientos hechos en los libros por los tenedores de libros o dependientes encargados de la contabilidad, producen idntico efecto que si fueren hechos por sus principales, lo que ha llevado a sostener en algunos casos que en los conflictos suscitados entre el empleado y el principal, los libros no pueden ser utilizados como medios de prueba. Esta autorizacin es indelegable, y para encargar a un 3 sus funciones, requieren una autorizacin expresa (art. 161), prohibicin que en caso de ser trasgredida, hace al empleado y a su sustituto solidaria// responsables de los daos. D) Viajantes de comercio. Otra forma de prestacin de serv como auxiliares dependientes del comerciante, es la de los viajantes de comercio; tienen una situacin suma// particular: una profusa legislacin laboral supuesta// tuitiva de sus dchos, regula su situacin y establece una serie de beneficios para el viajante, lo que ha tendido a generar nvas formas de comercializacin, dado las distorsiones derivadas de estos preceptos; este empleado tiene la particularidad de cumplir sus funciones fuera del mbito del estableci- del principal y realiza su funcin de muy variada forma, que en gral presenta como carac que visita la clientela, levantando pedidos y ofreciendo neg que el principal podr atender o no. Su modo de actuar presenta muchas variantes en cuanto a la exclusividad que puede darse por zona, por producto, por estableci-o por comerciante. Al margen de la relacin mera// laboral, el viajante tiene con el principal una relacin de mandato gral para promover operaciones para su principal. En casos especiales, a esa relacin de mandato se suma una relacin de repr: es en aquellos supuestos en que el viajante est facultado a concluir negocios por su principal con el cliente, pero este supuesto es especfico e implica sumar a la relacin propia del viajante una repr, que no est nsita en la rel del viajante. OTROS AUXILIARES DE COMERCIO

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A) Corredores. Es la persona que habitualmente realiza actos de mediacin entre la oferta y la demanda de bienes, buscando interesados para la concrecin de operaciones que no son para s sino para un comitente determinado que la celebrar. Al decir de Siburu, es un intermediario que tiene por funcin facilitar y promover la conclusin de contratos. Su importancia fue muy grande en la Edad Media en la que asumi el carcter de funcionario pblico, y si bien modernamente tiene una gran importancia, ha perdido muchas de las calidades que tena originariamente. En el rgimen de la ley 20.266 (modificada por la 25.028) el art. 34, inc. a), hace referencia a estas actividades para las cuales declara habilitado al corredor diciendo que est facultado para "poner en relacin o dos o ms partes para la conclusin de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas por relaciones de colaboracin, subordinacin o representacin...". Diferencias con figuras afines. Su actuacin presenta diferencias claras con otras act, como el nuncio o mensajero: cuya nica funcin es ser portador de una vol, en tanto el corredor arrima las voluntades y gestiona el negocio. El comisionista concluye el contrato que se le encomend actuando a nombre propio, a diferencia del corredor, que concluye su tarea poniendo en contacto a los interesados. Con el gestor de negocios se distingue por las mismas circunstancias en orden a la conclusin del contrato, ya que el gestor concluye el negocio en su integridad, y el corredor solamente aproxima a las partes. Con el locador de servicios se distingue en cuanto el corredor anloga// al locador de obra, compromete un resultado, dato que no est presente en la locacin de servicios. Comercialidad: La act del corredor es tpica-// comercial, ya que es intermediadora, razn por la cual as lo declara expresa// la ley (8, inc. 3). Su comercialidad no deriva de los actos que promueve sino del acto en s mismo, no obstante lo cual algunos autores han discutido el encuadramiento de su actuacin en el mbito mercantil.

Condiciones de ejercicio Si bien la profesin del corredor ha sido objeto de regulacin por su importancia, los requisitos condicionantes de su actividad se han ido reduciendo paulatinamente y atemperando muchas de sus exigencias, que se han requerido nuevamente por los agentes del sistema hasta obtener la sancin de las leyes que rigen actualmente. De un sistema inicial en que eran funcionarios pblicos, se ha evolucionado a sistemas como el nuestro en que requiere condiciones especiales, pero en el cual las exigencias casi se anularon por la jurisprudencia, en tanto el clamor de la actividad ha tendido a obtener una jerarquizacin. En el mundo se conocen tres sistemas: el del monopolio, segn el cual el corretaje constituye un oficio pblico, tal como lo hallamos en el sistema francs hasta 1966 y en el Cdigo espaol de 1829. El libre, en que el corretaje es ejercido sin limitaciones por cualquiera (Inglaterra, Alemania, etc.). El mixto, en que el corredor tiene un oficio especial con exigencias propias (la Argentina, Brasil).

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En nuestro sistema se ha ido evolucionando hacia una jerarquizacin profesional de la actividad, tal como resulta de las leyes 20.266 y 25.028 que han introducido dos normas: el art. 32, que establece las condiciones habilitantes, y el art. 33, que enumera los requisitos para la inscripcin en la matrcula. Condiciones habilitantes El art. 32 divide en dos incisos las condiciones habilitantes aunque no se advierte cabalmente cul es el alcance de los trminos de esta calificacin; aparentemente se pretendera que sin esas condiciones el corredor no est habilitado para actuar, con lo que su intervencin profesional sera ilcita. Mayora de edad. El art. 88 del Cdigo exiga 22 aos para ejercer la profesin, lo que interpret en el sentido de que el menor autorizado no poda ejercer el comercio. La norma fue derogada y sustituida por el art. 32, inc. a), de la ley 20.266; segn la redaccin resultante de la ley 25.028 solamente requiere la mayora de edad adems de buena conducta para poder inscribirse en la matrcula. Los mismos requisitos aparecen en el art. 33, que en el primer inciso impone a quien aspire a la matrcula, acreditarlos en oportunidad de pedir la inscripcin. La ley, a diferencia del sistema que tena el Cdigo, exige capacidad para ejercer el comercio pero elimin el requisito de no haber sido destituido, el que ha cambiado por la exigencia de no estar inhabilitado. Ttulo habilitante. La ley reclama la ostentacin de ttulo universitario para el ejercicio profesional (art. 32, inc. b], ley 20.266). El art. 88 del Cdigo, modificado por la ley 23.282, requera para ser corredor la posesin de ttulo de enseanza secundaria. Este precepto, si bien derogado por la ley 25.028, conserva su vigencia hasta que se haga la implementacin de la carrera universitaria a que se refiere esta ley. Agrguese que como se ver en relacin con los martilleros este requisito ha sido cuestionado y la jurisprudencia lo ha rechazado por juzgar inconstitucional su exigencia (Diehl, Jos, Semanario Jurdico 80, 1999-A-465, y Luciani, Hctor, Com. y Justicia, 5/11/2001, p. 5). Inhabilitados En ese marco, la ley estableci en el art. 2 las mismas inhabilitaciones para martilleros y corredores, declarando incluidos en ellas: Inc. a). Quienes no pueden ejercer el comercio. Inc. b). Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido califica-da, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin. Al desaparecer de la Ley de Concursos y Quiebras la calificacin de la conducta, este inciso ha perdido virtualidad. Inc. c). Los inhibidos para disponer de sus bienes. El alcance de esta inhabilitacin es de dificil determinacin. Esta inhabilitacin profesional ha de plantear difciles situaciones en cuanto la inhibicin de bienes puede haber sido anterior o posterior al inicio del ejercicio profesional. Tambin puede afectar una jurisdiccin provincial y no otra. La determinacin de su alcance y efectividad ser motivo de resoluciones. Inc. d). Los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos y los condenados por delitos contra la propiedad o la fe pblica, hasta diez aos de cumplida la condena. Inc. e). Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sancin disciplinaria, situacin similar a lo que en el Cdigo se identificaba como destitucin.

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Inc. f). A los inhabilitados por prodigalidad, embriaguez habitual, adiccin al uso de estupefacientes, comprendidos en el art. 152 bis, CCiv. Matrcula El corredor debe inscribirse en la matrcula de la jurisdiccin para ejercer la profesin, segn establece el art. 33, ley 20.266. Por tanto, el registro en que debe asentarse es el mismo que para los comerciantes en general (art. 25 del Cdigo). Para obtener la matrcula debe cubrir los siguientes requisitos: Inc. a). Acreditar mayora de edad y buena conducta; este ltimo requisito habr de cumplirse con certificados policiales o de falta de antecedentes. Inc. b). Poseer el ttulo previsto en el art. 32, inc. b), ley 20.266. Inc. c). Acreditar hallarse domiciliado por ms de un ao en el lugar donde pretende ejercer como corredor; se repite la exigencia impuesta para asegurar el conocimiento de la plaza, tal como lo estableca el Cdigo. Inc. d). Constituir garanta real o personal a la orden del organismo de control de la matrcula. Clase y montos sern establecidos por este organismo con carcter general (art. 3, inc. d]) y se utilizar para responder de los daos que causare el corredor en el ejercicio profesional (art. 6). En caso de ejecutarse deber recomponerse de inmediato bajo apercibimiento de suspensin. Inc. e). Cumplir los requisitos que establezca la reglamentacin local. Sancin Nuestro Cdigo de Comercio contena una sancin ejemplar tendiente a evitar el ejercicio clandestino de la profesin: la prdida de la accin para cobrar comisin (Fernndez), una pena que afectaba tambin a los destituidos o quienes se matricularon sin contar con las condiciones de ley. La jurisprudencia prevaleciente condujo a la virtual desaparicin de la sancin legal, de distintas formas privilegiando las normas de los arts. 1197 y 1627, CCiv., sobre la sancin contenida en el Cdigo de Comercio. De ese modo, se entendi que todo aquel que hizo un trabajo, y haba sido convenido, debe recibir una retribucin pese a la sancin que la ley ha establecido con carcter de orden pblico, lo que torna irrazonable la solucin de la jurisprudencia (Fernndez). La ley en su versin actual ha vuelto a insistir con la misma sancin estableciendo que quien ejerza la profesin sin tener las calidades exigidas o sin contar con la matrcula, no tendr accin para el cobro de remuneracin ni retribucin de ninguna especie (art. 33, ltima parte). Libros La ley establece al corredor la obligacin de llevar libros distintos de los dems comerciantes. No tienen que llevar los libros que establece el art. 44 del Cdigo, sino solamente aquellos propios de su condicin profesional que la ley ha reducido a uno, el Libro de Registro (art. 35). Este libro, de acuerdo con lo establecido en el art. 208, inc. 2, del Cdigo, constituye un medio de prueba de los contratos comerciales celebrados con intervencin del corredor, aunque no constituyen instrumentos pblicos indubitables de los actos pasados ante ellos. Por otra parte debe otorgar una minuta de las operaciones que no requieran forma escrita, de conformidad a este registro (art. 36, inc. j]).

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El Libro de Registro est sometido a todas las exigencias formales que impone el art. 53 a los libros de comercio en general. Obligaciones El corredor tiene una serie de obligaciones impuestas por la ley en su art. 36: Inc. a). Llevar el libro que establece el art. 35. Inc. b). Comprobar la identidad y capacidad de las personas que vincula. Inc. c). Comprobar los ttulos y verificar el dominio y su disponibilidad. Inc. d). Convenir con su comitente las condiciones de la operacin. Inc. e). Proponer los negocios con precisin, claridad y exactitud, in-formando a las partes. Inc. fi. Guardar riguroso secreto de todo lo concerniente a las contrataciones que se le encomienden. Inc. g). Asistir la entrega de bienes si se lo solicitan. Inc. h). Conservar las muestras en las operaciones as convenidas. Inc. i). Entregar a las partes una lista con los papeles en cuya negociacin intervenga. Inc. j). Concurrir a la firma de los contratos y entregar una minuta cuando los actos no requieran forma escrita. Inc. k). Respetar las prohibiciones del art. 19. Inc. l). Cumplir las obligaciones que le impongan leyes particulares. Prohibiciones El rgimen, remite a las disposiciones sobre martilleros, art. 19 de la ley, que veda: Inc. a). Hacer descuentos en las comisiones. Inc. b). Tener participacin en el precio. Inc. c). Ceder de cualquier modo su nombre o su bandera. Inc. d). Adquirir para terceros los bienes que se le entregaron. Inc. e). Adquirir para s los bienes que se le dieron. Inc. f). Suscribir documentos de venta sin autorizacin. Inc. g). Retener el precio. Retribucin La ley ha fijado normas para la remuneracin del corredor en el art. 37. Dada la naturaleza de sus funciones, el corredor tiene derecho a cobrar su remuneracin desde que las partes concluyan el negocio en que intervino. La ley no ha establecido montos para el pago de la comisin del corredor, de modo que habr que estar a los aranceles aplicables, al acuerdo de partes o se determinar judicialmente, por lo que habr que estar a los usos y costumbres. El corredor tiene derecho a percibir su remuneracin cuando puso las partes en contacto en condiciones de celebrar el negocio, de modo que si fuere apartado a ltimo momento o el negocio se frustrare por voluntad de las partes, el corredor conserva el derecho a percibir una comisin.

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Si en la mediacin intervino solamente un corredor tiene derecho a percibir remuneracin de ambas partes, pero si interviene ms de uno, tan slo podr cobrar de su comitente. En caso de que fuere ms de uno debern compartirla. Tambin tiene derecho al reintegro de los gastos incurridos para la tarea que le fue encomendada. B) Martilleros. Tanto el C.Com. como las N posteriores, ostentan un vicio de tcnica legislativa: no regulan el acto del remate (subasta, licitacin, almoneda), sino la persona del martillero. 1- El remate. El remate es una venta realizada al mejor postor, previa invitacin y pblicamente. Clases. Fontanarrosa indica dos clases de sistemas de remate: el ingls, que se caracteriza por la oferta inicial y posturas ascendentes, y el holands, caracterizado por la oferta a un precio mximo, que luego se va bajando hasta encontrar interesados. En rigor, no existen formas ni rgidas ni puras para el remate, que admite las ms amplias variantes en la realidad. Perfeccionamiento. En lo que se refiere al perfeccionamiento del acto, la ley mantiene el mismo vaco que tena nuestro derecho, de donde han surgido dos posturas bien diferenciadas para responder a la naturaleza jurdica de los actos. Por una parte quienes consideran que el pregn es una invitacin, la postura una oferta, y el acto de la bajada del martillo, la aceptacin, con lo cual el negocio queda concluido, y de all una consecuencia: la posibilidad de retirar la oferta mientras no se haya bajado el martillo. Segn otra postura, el pregn constituye una oferta y la postura una aceptacin que perfecciona el contrato pero sometida a una condicin: que no haya un postulante mejor. El martillo ha de sealar cundo esta condicin deja de existir, dejando perfeccionado el acto. 2- Rgimen legal. El rgimen legal no ha regulado el remate sino los martilleros. Inconstitucionalidad. La ley (decreto-ley) ha sido declarada inconstitucional. El primer caso fue motivado porque la ley fue dictada por un gobierno de facto, para entrar a regir cuando ya estuvieren en sus cargos las autoridades legtimamente constituidas; el cuestionamiento de inconstitucionalidad con ese fundamento se esgrimi en el caso "Lpez, Pedro", que fue resuelto en contra de la ley (ED 65.201), lo que ha determinado que algunos tribunales entendieran que la ley no deba ser aplicada (ED 78.730). Pero no fue se el nico cuestionamiento; en fecha ms reciente la constitucionalidad de la ley fue cuestionada rechazando la exigencia de los ttulos profesionales exigidos, lo que fue resuelto en contra de la ley en los casos "Diehl, Jos" (Semanario Jurdico 80, ao 1999 A, p. 465) y "Luciani, Hctor" (Comercio y Justicia, 5/11/2001, p. 5). Por lo dems, es una ley detallista e inorgnica. Carcter y facultades. El martillero es un comerciante que cuando acta en presencia de su comitente y en su nombre es un mandatario, y cuando lo hace en ausencia de ste o sin invocarlo, es un comisionista (art. 10, ley 20.266). La ley les faculta, por lo dems: para realizar ventas pblicas, efectuar tasaciones de bs, pedir informes a las oficinas pblicas y pedir auxilio a las autoridades para la realizacin del remate (art. 8, ley 20.266).

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Requisitos: Debe tener ttulo secundario, ser mayor de edad no inhabilitado, aprobar un examen e inscribirse en la matrcula (art. 1); por su parte, el art. 2 enumera las inhabilitaciones: fallidos, inhibidos, condenados con pena de inhabilitacin y quienes no pueden ejercer el comercio. El examen debe darse ante un tribunal de alzada, integrado por un representante del colegio profesional (art. 1, inc. c) y la matrcula deber ser regida por el colegio con autoridad en la zona. Obligaciones: El martillero tiene obligacin de llevar libros, pero no los comunes de todo comerciante, sino libros especiales: libro de entradas, libro de salidas y libro de cuentas de gestin (art. 17); en los 1ros anotar en detalle los bs recibidos y, y en el 2do, cada una de las operaciones que hubiere realizado. Tiene tb obligacin de comprobar los ttulos de los bs que le dieren para su negociacin, as como la cap de sus contratantes y su identidad (art. 9). Debe hacer la publicidad del remate segn las condiciones que tiene la ley. Debe conservar las muestras y documentos (art. 9, inc. k) y rendir cuentas de toda su gestin, la que tiene la forma de todas las rendiciones de cuentas (art. 9, inc. j) . Remuneracin: Tiene da percibir una comisin que debe haber sido convenida con el comitente (arts. 11, inc. a, y 9, inc. c). Si el remate fracasa por falta de postores o iniciado no se lleve a cabo por causas no imputables al martillero, tiene dcho a una comisin prudente// estimada por el juez. Si el remate se anula por culpa del martillero, no tiene da percibir comisin; si no fue por su culpa, cobrar normal//. Sociedades y casas de remate: Contraria// a lo resuelto en el C.Com., la ley prev la posib de constituir soc para la act (art. 15), siempre que no sean cooperativas y que tengan como objeto exclusivo el remate. C) Agentes de comercio. La ley no ha regulado estos profesionales, que actan promoviendo negocios para otro; es un productor de negocios y clientela. Como todo profesional que intermedia especulativa// en el cambio de bs, es un comerciante, que normal// acta en forma autnoma, si bien recibe de su principal instrucciones para su actuacin y en muchos casos acta con exclusividad. Por otra parte, como toda act comercial, es remunerada, esto es, se trata de un c oneroso que se asemeja al viajante que promueve negocios en una zona det, pero se diferencia de ellos en la inexistencia de relacin laboral. Se asemeja tb al corredor, en cuanto ambos promueven operaciones, pero a diferencia de este, el agente tiene una vinculacin estable, no espordica y tiene la oblig contractual de prestar su concurso, cosa que no pesa sobre el corredor. D) Expedicionistas.

Es un auxiliar de comercio que realiza su act en relacin al c de trasporte: asume por cuenta propia y a ttulo personal la obligacin de hacer el trasporte de una mercadera de un lugar a

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otro. Es decir que hace el trasporte a su propio nombre, pero por cuenta de otro para el que contrata interponindose entre el trasportista y el interesado, lo qhace de la suya una act tpica// comercial. Esta modalidad se ha visto alterada en modernas formas de contratacin y comercializacin que hacen aparecer la actividad con distintas variantes, lo que ha llevado a algunos autores a considerar que el expedicionista y el empresario de trasporte son lo mismo. De hecho que no lo son, aun cuando el expedicionista pueda asumir inclusive las obligaciones de preparacin de las mercaderas, embalaje, y despacho. E) Despachantes de aduana. Han recibido una reciente regulacin en el Cd Aduanero, que los tipifica en el art. 36, inc. 1, al decir que se trata de personas de existencia visible que realizan por cuenta y orden de otros y a nombre de otros, trmites y diligencias relativos a la importacin, exportacin y dems operaciones aduaneras. Al igual que en los precedentes legislativos, la ley ha declarado al despachante de aduana agente auxiliar de comercio, el que como tal adquiere la calidad de comerciante en la medida en que acta intermediando por cuenta propia; claro est que esto sola// en cuanto acta en repre de 3s, ya que cuando acta a su propio nombre o no acredita su repr, el despachante ser considerado importador o exportador, segn corresponda (art. 39). F) Barraqueros. Aquellos comerciantes titulares de una casa de depsito, aunque en nuestro pas se llama barracas nica// a los estableci- que reciben en depsito frutos del pas (cueros, lanas, cereales), pero, en definitiva, se trata de c de depsito, por lo que el art. 131, hace aplicables sus preceptos. Derechos y obligaciones En tanto comerciantes, los barraqueros tienen obligacin de matricularse y de llevar libros de comercio, pero el libro especial impuesto por el art. 123, incs. 1 y 2, en que deben identificar todos los efectos que reciben, remitentes y destinatarios. Se ha discutido si tiene que llevar los dems libros de comercio; la doctrina predominante as lo entiende, con la opinin contraria de Malagarriga. Tiene obligacin de dar recibo de los bs que reciba; conservar los efectos a buena guarda, cuidando que no se deterioren (123, inc. 4) y exhibirlos al propietario cuando ste lo desee (123, inc. 5), inclusive permitindole el recuento de los bs. Tiene la obligacin de entregar los efectos recibidos cuando le fueren requeridos (art. 124), y responden por los hurtos ocurridos en sus barracas, salvo que fueren por fuerza mayor (art. 126); la doctrina ha entendido que se trata simple// de resp del barraquero cuando medi de su parte negligencia o culpa en el hecho; por ello responde de los hechos de sus dependientes (art. 127). Por su parte, tiene da percibir el precio pactado o el que fuere de uso, pudiendo ejercer dde retencin sobre los bs hasta haber sido pagado (arts. 129 y 130), con el beneficio del privilegio que le reconoce sobre los mismos bs con carcter especial el art. 265, inc. 1, de la Ley de Concursos.

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Bolilla 8 - OBLIGACIONES COMERCIALES Ya se ha dicho que nuestro pas vivi una prematura unificacin con el dictado del C.Com. antes del C.Civ.; los embates unificatorios del d privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist en cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acenta los aspectos patrimoniales de la relacin relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d civil; como es de advertir, la estructura en s misma de la oblig, es idntica, en tanto la caracterstica que le es propia obedece al nfasis de la proteccin legal en uno u otro caso, al modo de manifestarse en cada uno de los casos; estas particularidades se pondrn de relieve en sists aparente// unificados como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia comercial al margen de la civil.

1 . Causa y fuente de las oblig comerciales. a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto de causa. El C.Civ., 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los arts. 500 a 502, C.Civ., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte utilizo el trmino en el sentido de causa-fuente, es decir, la razn que llev a cada uno de los contratantes a asumir la oblig o los determin a afectar su patrimonio en una prestacin buscando la contraprestacin debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o la causa del negocio jco, si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el mbito de las oblig, lo que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en gral. El rgimen gral prev que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lgico corolario, que si se ha omitido la expresin de la causa, se presume su existencia mientras no se pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo prevaleciendo la defensa y la proteccin del negocio a travs de N como el art. 212, que prohbe genrica// la discusin de la causa en las oblig trasmisibles por va de endoso, que jams pueden oponerse al 3 portador de buena fe. b) Fuente. La doctrina reconoce como fuente de las oblig aquellas que responden a la enumeracin que hace Vlez en la nota al art. 499: Cs y cuasiCs, delitos y cuasidelitos y la ley; ello no obstante, se debe indicar la existencia de posturas distintas, hasta aquellas que limitan las causas a una sola: la ley, postura que juzgo demasiada// extrema. Por otra parte, no existe dificultad en reconocer al C y al cuasiC como causa de las oblig mercantiles, ya que en la misma enumeracin del C.Com., 8, encontramos numerosos ej de ellos; para ms, las oblig cuasicontractuales pueden ser comerciales a partir del precepto del art, 5, ap. 2, que genera la presuncin de comercialidad de todos los actos de los comerciantes; un ej es la gestin de neg comerciales ajenos. Autores como Pardessus descartan los delitos y cuasidelitos como fuente de las oblig comerciales. 2. Caracteres legales de las oblig comerciales. Si bien con el trascurso del tiempo las caractersticas originarias de las oblig comerciales se han ido imponiendo como regla gral, originaria// tenan caract que las distinguan de las civiles: Mora ex re. Antes de la modificacin de la ley 17.711, que introdujo el art. 509 del C.Civ. en su actual redaccin, la mora en las oblig civiles no se produca sin la previa interpelacin. Con posterioridad a la ref, el rgimen es formal// idntico. Pero existen graves diferencias y otros supuestos particulares en las oblig comerciales, como el caso del seguro o el especial rgimen de los ttulos de crdito, que deben ser presentados al pago a su vencim- y en los cuales la produccin de intereses no deviene de la mora del deudor.

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Solidaridad. No existe en el C.Com. una N gral que establezca la solid pasiva, no obstante lo cual los autores han reconocido como caract de las oblig esta condicin. Son innumerables los casos en que se manifiesta la solid: las oblig cambiarias, la fianza, etc.

c)

Onerosidad. Tb se ha indicado como caract de las oblig comerciales, la presuncin de onerosidad, pero sin que exista una N que as lo declare. Hay casos especiales, como el mandato en que el C.Com. establece la onerosidad; pero Tb los hay que no se presumen gratuitos.

d)

Intereses. Ej de lo dicho son los intereses, que adems de no estar impuestos por la ley, sola// han sido considerados para el caso de mora. Las modificaciones introducidas al C.Civ por la ley de convertibilidad, que admitieron el anatocismo, han eliminado otras diferencias.

e)

Fungibilidad de las prestaciones. Tb es caracterstico de las oblig comerciales la fungibilidad de las prestaciones; el elemento subj es irrelevante en pro del elem patrimonial.

f)

Limitacin de la responsabilidad. sta es una caracterstica de las oblig comerciales; a decir verdad, la limitacin de la resp es una vieja aspiracin de los comerciantes, y de ello se cita como ej el de las soc. Pero ha de indicarse que en las sociedades la limitacin de la responsabilidad es de los socios, mas no de la soc.

g)

Precios corrientes. Es caracterstico de las oblig comerciales que respondan a precios corrientes; no hay declaracin expresa del legislador en ese sentido, pero s una gran cantidad de N que as lo establecen: en el mutuo, a falta de estipulacin se aplican los intereses de plaza; en las bolsas y mercados lo mismo ocurre; etc.

h)

Apariencia. La proteccin de 3s y la buena fe comercial, impone la validez de la apariencia; ejemplos abundan: en el mbito civil el art. 2412. C.Civ., consagra el precepto "posesin vale ttulo"; en la LSC el socio aparente es considerado como socio (art. 34, L.Soc.).

i)

Prescripcin. Sin N expresa que lo declare, la prescripcin es ms breve y rigurosa. La N gral est en el art. 844., que remite al C.Civ. en todo cuanto no se oponga al rgimen particular; se fija as el orden de prelacin de las leyes en un rgimen de orden pblico, inderogable por las partes. La particularidad que tena el C.Com. antes de la ley 17.711 ha desaparecido al unificar los trminos grales de prescripcin del C.Civ., 4023, con los del art. 846, C.Com., en diez aos. Slo que el art. 845 incorpora un dato particular al consagrar la fatalidad e improrrogabilidad de los plazos de prescripcin, precepto que es aplicable a toda clase de personas. La doctrina ms representativa ha entendido, inclusive, que no son aplicables en materia comercial ninguna de las causales de suspensin que son aplicables en el orden civil.

I)

Prescripcin y caducidad

El rgimen comercial presenta numerosas caducidades; a diferencia de la prescripcin, con la que tienen en comn el hecho de representar la prdida de un d por el trascurso del tsin ejercitarlo, las caducidades se caracterizan: por su origen en cuanto pueden provenir de un neg particular, una sentencia o de la ley, en tanto la prescripcin slo nace de la ley; en cuanto a quines puede oponerse, la caducidad es oponible a todos en tanto la prescripcin sola// a aquellos contra quienes ha corrido, aunque esta diferencia no es tan ntida en el orden comercial por la imposib de suspensin; en cto a su renunciabilidad, la prescripcin puede renunciarse y la caducidad no. Por otro lado, ambas tienen el mismo efecto, que es la liberacin del deudor. Cabe citar distintos casos de caducidad: los 15 das que fija el art. 110

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de la ley LSC para impugnar la liquidacin; el plazo de impugnacin de las decisiones asamblearias.

II)

Prescripcin especial liberatoria

El C.Com. establece un regimen gral de prescripcin decenal, para presentes y ausentes, en el art. 846; luego contiene supuestos particulares. Compraventa: en pcpio es decenal, salvo cuentas aceptadas y liquidadas o que as se presumen, las cuales prescriben a los 4 aos; mercaderas vendidas al fiado sin documento escrito que prescriben a los dos aos

resp del vendedor por vicios ocultos de la cosa, para lo cual la ley deja al juez la fijacin de un trmino prudencial, que no puede superar los 6 meses. Transferencia de fondo de comercio: la ley 11.867 no ha fijado trmino especial; segn el acto jco del que derive la trasferencia (compraventa, prenda, etc.) ser su trmino.

Corretaje: prescriben a los 2 aos de concluir sus operaciones, los ds del corredor a percibir su comisin; advirtase que siendo la suya una oblig de resultado, el d a percibir la comisin no surge en tanto no concluy sus operaciones y, por ende, no corre el trmino.

Cuenta corriente: 5 aos es el plazo para reclamar el arreglo de la cuenta, rectificacin, omisiones o artculos extraos. La doctrina entiende que este precepto Tb es aplicable a la cuenta corriente bancaria.

Intereses y sumas pagaderas en perodos anuales: 4 aos es el trmino de prescripcin para el pago de los intereses del capital, dado en mutuo al igual que todo lo que debe ser pagado mensual// o en perodos ms cortos.

Sociedades: la prescripcin es de 3 aos para las acciones que derivan del C de soc y las operaciones soc siempre que hayan sido realizadas en forma regular; la redaccin ha provocado dificultades interpretativas; al decir de Fontanarrosa, se refiere sola// a acciones derivadas en forma directa del C social o de operaciones sociales que tienen fundamento y razn de ser en ese c. El trmino corre tan slo desde que las publicaciones hubieran sido hechas en forma regular. Prescripcin cambiaria: letras de cambio, cheques y pagars, tienen a su vez distintos trminos de prescripcin para el ejercicio de cada una de las acciones, sea la accin cambiara directa, la accin cambiaria de regreso, la accin de reembolso o la accin causal o la de enriquecimiento. Nulidad y rescisin: 4 aos establece el C.Com. con criterio gral para la nulidad y rescisin de un acto jco comercial. Concursos: el proceso de los concursos est pleno de acciones, caducidades y prescripciones; un ao es el trmino fijado para la prescripcin de la accin de nulidad y un ao el de las acciones por dolo del art. 39. Al contrario, la accin de daos que prev el art. 103 de la ley contra el peticionante de la quiebra revocada, por dolo o culpa grave, tiene el trmino de prescripcin comn civil de dos aos. La accin para declarar la ineficacia no tiene plazo en la ley por lo que corre el trmino de 4 aos.

CS COMERCIALES

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La fuente principal de las relaciones comerciales es el C, aunque no la nica; el C comercial no tiene en su estructura misma ninguna diferenciacin con el comercial; se distinguen por el contenido. La diferencia de contenido determina que el juzgador haya previsto reglas diferentes para regularlos. El C.Civ. define al C identificndolo como una "declaracin de voluntad comn". Por otra parte, si el C se constituye en una declaracin de voluntad comn con la vigencia de una ley, tiene un sustento: el pcpio de la autonoma de la vol o de la lib contractual, un pcpio que viene sufriendo un marcado retroceso en t.

1.

Las formas clsicas de contratacin. El C como "libre acuerdo de voluntades" es una nocin que se halla en crisis; de cualquier modo, se ha distinguido en la lib para contratar, para elegir la otra pte, que en nuestro t desaparece cuando nos hallamos, por ej, frente a las empresas monoplicas. Por otro lado, la lib contractual, la lib de establecer las condiciones del C, que Tb se ha visto sensible// disminuda a causa de los Cs con clusulas predispuestas y otras modernas formas de contratacin. Al mismo tiempo se ha planteado como un problema de respuesta extremada// difcil la identificacin de algunas formas con el C concebido en aquella forma: ej clsico de ello son las distintas teoras elaboradas para explicar la nat jca del acto constitutivo de las soc comerciales, nacidas de un acuerdo de vol. En este caso la nocin conocida del C de cambio es insuficiente, del cual se ha dicho que se trata de un C plurilateral de organizacin, y Tb que se trata de una institucin, etc.

2.

Modernas formas contractuales. A diferencia de la concepcin clsica del C, no se trata de que la crisis provenga de la falta de acuerdo de vol o de la materia a que se refiere la declaracin, sino ms bien a la forma como se manifiesta el C y la modalidad seguida para llegar al acuerdo. Se han presentado distintas formas: a) El C normativo. Se ha dado en llamar C normativo aquel del cual surgen pautas jcas a que podrn verse sometidas las futuras rel jcas entre las partes; ej tpico es el C colectivo de trabajo. La soc comercial, participa de alguna forma de esta caracterstica.

b)

El C obligatorio. Se trata de una situacin normal// vinculada a una situacin de privilegio en la cual si una parte se pudiere negar a contratar, la otra se vera impedida de acceder a un bien det: tal el caso de los servicios pblicos en sus distintas variantes. Nuestra ley, no tiene un precepto que consagre el carcter obligatorio de esta contratacin.

c)

El C de adhesin. Tb llamado C con clusulas predispuestas, implica la casi anulacin de la posib de discutir el contenido del C, aunque deja intacta la lib de contratar de las ptes; una de ellas, al prestar su consenti- se limitar a adherirse a las clusulas predispuestas por la otra.

d)

Los Cs en masa o en serie. se caracterizan ms que por su forma o su contenido, por el modo como son realizados y la cantidad; son propios de las grandes empresas modernas que realizan ventas en masa de bienes o servicios, y buscan simplificar el modo de realizacin de sus operaciones para hacer la contratacin ms fluida y segura.

e)

Condiciones grales de contratacin. baste en esta instancia hacer remisin a lo expuesto con relacin a las fuentes del d comercial. f) Los negocios parciarios. Entre nosotros estn regulados parcial// en la LSC bajo la denominacin de soc accidentales o en participacin, en un precepto que tiene como particularidad la de dejar constancia que no se trata de una soc, ya que carece de personalidad. Son formas contractuales en que las ptes asocian de alguna forma un compromiso patrimonial a un resultado, participando de un emprendi-, pero sin llegar a conformar una soc.

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3. Formacin. Vista la nocin de C como "declaracin de voluntad comn", es menester que se revise la forma como puede llegarse a ellos, es decir, al consenti-. Todo C tiene un proceso formativo que habitual// se inicia con la propuesta de una parte destinada a la aceptacin de la otra, y quedar perfeccionado tan slo cuando sta manifieste su aceptacin, exteriorizando lo que constituye la declaracin de voluntad comn.

a) La oferta. Es el primer paso en la formacin del C, que para ser tal debe ser completa, vinculante y dirigida a la formacin de un C cuyos requisitos contiene suficiente//. Debe dirigirse a persona o personas det, con la vol deliberada de concertar un negocio, y con el contenido suficiente para perfeccionarlo de modo que pueda ser evaluada y optar o no por ella. No hay por tanto oferta si se dirige sin intencin vinculante o cuando van con una clusula que clara// indica la vol de no contratar como "sujeta a confirmacin" o "sin compromiso", etc. Oferta e invitacin a ofrecer. Oferta e invitacin se distinguen en que esta ltima no se dirige a persona det sino al pblico, reservndose el invitante la fac de aceptar o rechazarla; pero a diferencia de la oferta, no engendra ds ni oblig. En el caso de la oferta al pblico, que tiene destinatario indet, se ha discutido su calidad: por una parte se ha dicho que es una mera invitacin a ofrecer (d anglosajn); en el d italiano la postura es inversa, ya que si contiene todos los elem para la formacin del C, debe ser considerada una oferta. Autonoma y obligatoriedad de la oferta. A partir de la expedicin de la oferta, es independiente de las vicisitudes que pueda sufrir el emisor, aunque en nuestro d el pcpio que rige es el inverso que consagra el art. 1149 del C.C., estableciendo que si una de las partes fallece o pierde su cap, la oferta no tendr efecto. La obligatoriedad, al contrario, es uno de los elem constitutivos de la oferta sin el cual sta no existe; es cierto que la oferta puede ser revocada pero ello mismo implica la existencia de una oferta vlida y obligatoria. Nuestro d admite dos limitaciones a la revocabilidad: la renuncia al d y la oblig de manteni-.

b)

Aceptacin. La acogida favorable de la oferta por parte de su destinatario, implica el perfecciona- del C; como tal debe ser oportuna, y debe coincidir con la oferta, ya que la aceptacin tarda o distinta, no son aceptacin propia// dicha sino ms bien una nva oferta. La voluntad del destinatario de la oferta, por la aceptacin o por el rechazo, puede manifestarse de distintas formas: La primera es el silencio. En nuestro d quien calla nada dice, de modo que de su silencio no se puede inferir ni aceptacin ni rechazo.

La negativa implica que no se ha formado C alguno entre las partes.

La aceptacin implica la formacin del C, aunque tiene sus particularidades. En su mayora la hemos visto, pudiendo repetirse respecto a la aceptacin lo que se ha expresado respecto a la autonoma y obligatoriedad.

c)

Perfeccin del C.

-Entre presentes los Cs se perfeccionan de 2 formas: por la expresin del mero consentimiento, cuando son consensuales, o mediante la entrega de la cosa, cuando son reales; estos Cs, como el mutuo y la prenda, requieren la entrega de la cosa y que no se reputan perfeccionados mientras la cosa no fue entregada. Los C consensuales presentan la dificultad de la determinacin del momento del otorga- del consenti-, q siendo entre presentes ha de ser otorgado en el acto. Cdo se trata de Cs entre ausentes, la solucin es

67

distinta. -Entre ausentes: al no poderse dar el consenti- de inmediato se presenta la dificultad de determinar en qu momento se perfecciona; para responder a esta cuestin, se han elaborado 4 teoras definidas y una mixta. Teora de la declaracin o manifestacin: segn la cual el C queda perfeccionado por el solo hecho de expresar el aceptante su vol de aceptar, ya que desde ese momento hay consenti- entre las partes. Teora del conocimiento: segn la cual el C no queda perfeccionado hasta el momento que el oferente toma conoci- de la aceptacin; la palabra no tiene sentido mientras no es oda. Teora de la expedicin: en respuesta a las teoras anteriores, respondieron que la emisin de la declaracin de la vol no es independiente de quien la formaliza, hasta tanto haya expedido su carta, de modo que el momento del persecciona- debe fijarse en ese acto. Teora de la recepcin: ms atemperada, se ha entendido que el C no est perfeccionado sino cuando quien debe recibir la aceptacin, la tiene efectiva// en sus manos.

Teora mixta: combin las soluciones anteriores, diciendo que la declaracin emitida por el aceptante perfecciona el C, pero slo imperfecta//, ya que puede ser revocada hasta tanto haya sido recibida por el oferente. Esta es la solucin de nuestro legislador en el C.Civ.: la aceptacin perfecciona el C desde su emisin al proponente, establece el art. 1154 como regla gral; pero existe la posib de una retractacin del aceptante siempre que no haya llegado al proponente o no la haya conocido (art. 1155). Por su parte, el C.Com. tiene algunos preceptos: de conformidad al art. 215, el consenti- expresado al mandatario o emisario obliga al aceptante aun antes de ser recibido por el mandante; y de conformidad al art. 213, cuando media un corredor el C se perfecciona cuando las partes lo aceptaron segn la propuesta de ste.

d)

El silencio en la formacin de los Cs

Ya indiqu que en d, quien calla nada dice y que el silencio opuesto a un acto jco no puede ser entendido como expresin de consentimiento. Pero plantea una situacin especial el caso en que por una oferta insuficiente o una insuficiente estipulacin, quedan lagunas en los Cs que deben ser completadas. Unificacin con el dictado del C.Com. Antes del C.Civ., los embates unificatorios del d privado no se han detenido hasta hoy; no obstante, manifiestan diferencias uno y otro sist; en cuanto el comercial, al decir de Garrigues, acenta los aspectos patrimoniales de la relacin relativizando los aspectos personales que tanta importancia tienen en el sist de las oblig del d civil; como es de advertirse, la estructura en s misma de la oblig es idntica, en tanto la caract que le es propia obedece al nfasis de la proteccin legal en uno u otro caso, al modo de manifestarse en c/u de los casos; estas particularidades se pondrn de relieve en sists aparente// unificados, como el pacto comisorio y otros preceptos que aparecen en la materia comercial al margen de la civil.

1. Causa y fuente de las oblig comerciales. a) Causa. Son comerciales aquellas oblig que tienen como causa alguno de los actos que la ley declara comerciales; la doctrina ha tenido una manifiesta dificultad en la det del concepto de causa. El C.C. 499, alude a la causa en el sentido de fuente de las oblig, en tanto que los

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arts. 500 a 502, C.C., se refieren a ella como causa-fin. Por mi parte, utilizo el trmino en el sentido de causa-fuente, es decir, la razn que llev a cada uno de los contratantes a asumir la oblig o los determin a afectar su patrimonio en una prestacin buscando la contraprestacin debida. Tb es menester que distinga la causa de la oblig de la causa del C o la causa del negocio jco. Si bien el C.Civ. ha regulado la causa en el mbito de las oblig, lo que constituye un defecto legislativo, ya que se ha omitido considerarla en los actos jcos en gral. El rgimen gral prev que no hay oblig sin causa (C.Civ., 499), y como lgico corolario, que si se ha omitido la expresin de la causa, se presume su existencia mientras no se pruebe lo contrario (C.Civ., 500); el C.Com. complementa este dispositivo, prevaleciendo la defensa y la proteccin del negocio a travs de normas como el art. 212, que prohibe genrica// la discusin de la causa en las oblig trasmisibles por va de endoso, que jams pueden oponerse al 3 portador de buena fe.

L a s relaciones contractuales de hecho Esta denominacin se ha utilizado para identificar aquellas formas de contratacin determinadas por medio de la maquinizacin: un oferente plantea una situacin de hecho que implica una oferta al pblico, que con su solo comporta- y sin que sea menester una expresin de vol contractual, puede consumar el negocio de que se trata. Es evidente que no hay una tpica oferta ni una tpica aceptacin, pero s la formacin de un acuerdo.

PACTO COMISORIO, INTERPRETACIN Y PRUEBA DE LOS CS Y OBLIG A) Pacto comisorio. A diferencia del d civil, que gira basado en la proteccin de la propiedad, el comercial lo hace asentado en la proteccin del C; el pcpio gral es que los Cs se hacen para ser cumplidos y que las partes deben someterse a ellos como a la ley misma, norma que se complementa con la imposib de una parte de reclamar el cumpli- de un C mientras no prueba haber cumplido sus oblig, que son a plazo, u ofreciere cumplirlas (art. 1201, C.Civ.). Pero as como es importante proteger el C, lo es posibilitar que su funcin instrumental como medio de canalizar operaciones, se cumpla cabal//; el pacto comisorio viene a significar el instrumento jco que permite la ruptura del vnculo contractual cuando por el incumpli- de una de las ptes se hace para la otra inconveniente mantenerlo o pierde sentido reclamar la prestacin.

Concepto El pacto comisorio es una figura solutoria que permite a la parte cumplidora dejar sin efecto un C ante el incumpli- de la otra. Los Cs pueden quedar sin efecto por un distracto o acuerdo rescisorio, que no se debe confundir con el pacto comisorio, por ser formado por un acuerdo de voluntades y que por definicin tiene efectos sola// para el futuro; tampoco se debe confundir con la condicin resolutoria, que es por definicin un aconteci- futuro e incierto, que no depende de la voluntad de las ptes, en tanto el pacto comisorio es el resultado de la decisin del cumplidor frente al incumpli- de su contrapte. Se trata de una figura distinta que encuentra su fundamento en la tutela de la igualdad de las partes, ya que el contratante in bonis podra verse en desigualdad si el moroso pudiere exigir la prestacin o mantener en vigencia el C; por otro lado, es de inters del comercio en s mismo la existencia de esta facultad liberatoria como forma de obtener seguridad y celeridad en las transacciones y asegurar el crdito, liberando a las partes de las oblig contradas con personas que por su

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comportamiento no merecen ser mantenidas.

Rgimen legal El rgimen establecido en el art. 216 fue formal// identificado con el sist civil cuando la ley 17.711 modific el art. 1204, incorporando aquel texto; aparente// cabra entender que se ha configurado un rgimen unificado y uniforme, lo que no es as. Velez estableci el sist anterior del C.Civ., apartndose del d romano, que aceptaba el pacto comisorio, y tiene innumerables preceptos diferenciantes que hacen que el sist civil y el comercial sean sustancial-// distintos: va como ej que en materia civil el pacto comisorio en la compraventa de cosas muebles est proscrito, en tanto que todas las compraventas comerciales son de cosas muebles y tienen un rgimen especial establecido en el art. 467. En materia de inmuebles, a su vez, el rgimen civil tiene particularidades resultantes de la ley 14.005, y tiene un sist particular, por ej, para la locacin. Para ms, en numerosas instituciones comerciales el PC tiene regmenes particulares, como ocurre con las soc o seguros.

a) Cs comprendidos. La redaccin del art. 216 da a su dispositivo una comprensin extensa, que va ms all de los Cs sinalagmticos, al referirse a "Cs con prestaciones recprocas"; desde luego que estas prestaciones han de hallarse pendientes, ya que una vez cumplidas no tiene sentido la aplicacin del pacto. El sist, adems, implica que el PC se entiende implcito en todos los Cs, creando una doble situacin: cuando el pacto comisorio fuere tcito, supuesto al cual se refiere el prr 2 del art, y que lo fuere expreso, supuesto considerado en el prr sig. Los efectos en ambos casos son idnticos, si bien en su operatividad ambos supuestos presentan diferencias. En cuanto se refiere a sus efectos, deben considerarse en orden a 2 situaciones: Oblig de resarcimiento: producida de pleno d la mora del deudor, est obligado el moroso a resarcir todos los daos directos o indirectos que hubiere provocado a la parte cumplidora, ya que en todos los casos el incumpli- se presume doloso; en el sist del PC, no es menester que medie culpabilidad para que sea posible exigir el resarci-, ya que se trata de un supuesto de respo ms que de culpabilidad, bastando un hecho obj: el incumpli-, del cual se deriva la resp y la oblig de indemnizar.

Efectos de la resolucin. A diferencia de la rescisin, que hace desaparecer el C, la resolucin produce efecto siempre para el futuro, dejando firmes y ejecutoriadas las prestaciones que las partes hubieren cumplido hasta la fecha. Esto, en cuanto sist gral, ya que las situaciones particulares de cada C podrn determinar soluciones distintas.

b) Pacto comisorio tcito. Cuando una parte no ejecutare la prestacin que contractual// le corresponde, su acreedor puede dejar sin efecto el C, siempre que le intime a cumplir su prestacin en el trmino legal de 15 das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieren uno menor y bajo apercibi- de dejar sin efecto el C. Incumplimiento. La primera exigencia legal es que medie un incumpli- contractual; ste debe ser un incumpli- importante, a juzgar por el inters que tenga el acreedor en el C. Un incumplimiento insignificante no es suficiente para ejercer el PC, debindose apreciar en cada caso particular su envergadura para juzgarlo en funcin del C de que se trate. Intimacin. Los Cs se hacen para ser cumplidos, razn por la cual, antes de pretender la resolucin de un C, la parte in bonis debe intimar a la parte incumplidora para que cumpla con su prestacin, apercibindole que en caso de no cumplir tendr por resuelto el C. Si el

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deudor no diere cumpli- a su prestacin, el C queda resuelto sin nec de otra declaracin o trmite. Plazo. La intimacin debe hacerse para que el moroso cumpla en el trmino de 15 das, salvo que de los usos o un pacto expreso resultare uno menor. Estos 2 ltimos casos representan interesantes supuestos: cuando los plazos resulten de los usos (como el ejemplo del suministro a la panadera), es clara la posibilidad de su utilizacin ya que no tiene sentido un requerimiento por 15 das, cuando el cumplimiento se har con dilaciones que implican un grave perjuicio. Igual-// sucede en el caso del plazo esencial, como aquellos de la contratacin de un suministro determinado para un evento fijo, en los cuales el cumplimiento consiste en una prestacin para la cual la oportunidad reviste fundamental importancia (torta de casamiento).

c) Pacto comisorio expreso. Tb pueden las partes convenir expresa// el pacto comisorio en el marco de la ms amplia libertad de contratacin; en este supuesto, la resolucin del C se produce ipso jure con el incumplimiento de las oblig, aunque las partes se hayan limitado a decir que acuerdan el pacto comisorio; pero a diferencia del supuesto anterior, los efectos se producen a partir del momento en que la parte cumplidora manifiesta su voluntad de resolver, notificacin que puede hacerse judicial o extrajudicial//.

d) Resolucin judicial y extrajudicial. El legislador ha previsto un ltimo camino,

para el supuesto de que se produjera el incumpli- del C, dejando a la parte in bonis la posibilidad de acudir a la va judicial (ltimo prr del art. 216). El precepto ha eliminado las sucesivas opciones entre la demanda de resolucin y de cumpli-, al establecer que quien demand el cumpli- puede exigir en cualquier momento la resolucin, pero que cuando se ejerci esta ltima opcin, no puede volverse sobre ella para reclamar el cumpli-. Casos particulares. El rgimen gral anterior corresponde a los Cs comerciales, que no obstante en det casos particulares tienen reglas diferentes, que alteran el mecanismo previsto en el art. La compraventa: el primer caso es el C de compraventa comercial; es sabido que el art. 1374 del C.Civ. lo proscribe en la compraventa de cosas muebles y que la compraventa comercial es por nat sobre esta clase de bs; partiendo de la nocin de que el art. 1374 est inserto como un modo de proteccin de la apariencia, al igual que el 2412, Cmara sostiene que cuando se trata de bienes registrables que no han salido del dominio del vendedor, el PC es admisible; el C.Com. tiene 2 preceptos relativos a la rescisin contractual y al PC: el primero es el art. 470, que presume la rescisin del C cuando el comprador devuelve la cosa y el vendedor la acepta o cuando sindole entregada contra su volno la deposita judicial// con noticia al comprador; se trata de un supuesto de rescisin contractual, no de PC. El art. 467, por su parte, prev el sist estableciendo que cuando el vendedor no entregase los efectos vendidos en el plazo estipulado o en el del art. 464 (10 das), se aplicar el art. 216. Advirtase aqu la diferencia de la compraventa civil y la comercial, en cuanto esta ltima se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades (art. 450, C.Com.) y mientras la cosa no haya salido del dominio del vendedor, la apariencia est debida// cubierta y satisfecha su proteccin. El art. 467 contiene adems otro supuesto, relativo al incumpli- por hechos que no son de resp del vendedor, en cuyo supuesto el vendedor queda liberado de culpa y de cons aunque el comprador goza del d de resolver el vnculo. Por otra parte, el art. 469, C.Com., prev el supuesto de enajenacin por un solo precio de cosas que no podan ser vendidas, junto con cosas vendibles: si el comprador lo conoca el C queda sin efecto, pero si lo ignoraba tiene d a optar por la resolucin del C o por el cumpli- en la parte posible. Las sociedades. La soc se constituye por un C muy particular, un C plurilateral de organizacin, que justifica soluciones bien diversas y particulares que en gral se caracterizan porque el incumpli- del socio de su oblig, afecta sola// al vnculo de ese socio pero no al acto;

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las normas reflejan adems la particularidad propia de la tipicidad de las soc: el sist gral est en los arts. 36 y 37 de la ley de que baste sealar que autoriza a la soc a excluir al socio moroso o reclamarle el cumpli-, con daos y perjuicios. Las soc por acciones tienen un sist particular ilustrado por la vocacin del legislador de proteger el capital social, segn el cual, producido el incumpli- del socio, se proceder a la pblica enajenacin de sus participaciones, cuidando de conservar la integridad del capital social. El seguro. Tb presenta particularidades que hacen que el legislador haya incluido, en su reglamentacin especfica, N particulares reguladoras del pacto comisorio. Leasing. Tb tiene un sist particular el leasing, en la ley 24.441. Otros supuestos. la ley de quiebras tiene ordenado todo un sist especfico a partir del art. 148, bajo el rtulo de "efectos de la quiebra sobre los Cs y relaciones preexistentes", para regular el modo como la impotencia patrimonial afectar los vnculos contractuales, apartndose de la regla gral.

B) Prueba de los Cs comerciales. As como los Cs comerciales no difieren estructural// de los civiles, los medios probatorios son similares, al punto que el art. 207 del C.Com. as lo declara en cuanto el C.Civ. no fuere modificado por el C.Com. Este ltimo cuerpo contiene una serie de N relativas a la prueba de los Cs comerciales (arts. 208 a 214), si bien el problema de la prueba es de carcter procesal, y no sustancial, razn por la cual la enumeracin que contiene el art. 208, C.Com., es mera// ejemplificatoria y de sobreabundante; de cualquier modo, seguir su enunciacin para exponer los medios de prueba.

1.

Instrumentos pblicos. A ellos se refiere el inc. 1, aunque el valor probatorio de estos documentos proviene del C.Civ. A ello hay que agregar que no existen instrumentos pblicos mercantiles, por lo cual sola// se puede entender que se refiere a los civiles.

'

2.

Notas de los corredores y certificaciones extradas de sus libros. Este supuesto al que se refiere el inc. 2 constituye un supuesto especfico de comercialidad, dado el carcter profesional de estos sujetos. El art. 979, inc. 3, del C.Civ. los ha declarado instrumentos pblicos, no obstante lo cual no lo son. Pero aun cuando no son instrumentos pblicos, son elementos vlidos para probar los Cs en que los corredores intervinieron como agentes mediadores, aunque no son funcionarios pblicos.

3.

Los documentos privados. La firma de los dtos privados constituye un requisito esencial, aunque admite que se prueben los Cs con dtos privados, hayan estado o no firmados (art. 1190, inc. 2), aunque se admite Tb los documentos firmados a ruego, bastando acreditar que la firma es autntica. Entre estos dtos cabe incluir la correspondencia, aunque no son admisibles las misivas dirigidas a 3s. Dentro de esta categora se debe incluir los libros de comercio y las facturas aceptadas, las cuales pueden ser aceptadas expresa o tcita//.

4.

Testimonial. A esta prueba se refiere el inc. 7 y el art. 209, ap. 1, del C.Com.; a diferencia del sist civil, no se puede probar por testigos los Cs por ms de $200, los cuales deben ser probados por escrito.

5. 6.

Confesin y juramento. A esta prueba se refiere el inc. 6 del art. 208.

Presunciones. El art. 208, hace referencia a las presunciones; al margen de estos medios probatorios, son admisibles todos los que los regmenes formales admiten, como por ejemplo los informes periciales.

72

C) La interpretacin de los Cs comerciales. Importancia. Es uno de los ms difciles asuntos del d, ya que implica el mtodo de desentraar el contenido normativo no expresado en los Cs. Al decir de Betti, el objeto de la interpretacin es la declaracin de voluntad de las partes en el encuadramiento de un marco determinado que les confiere significado y valor. Slo mediante la interpretacin se podr determinar con claridad qu fue lo que quisieron las partes y, en ltima instancia, cul es el d aplicable al caso. El problema Cualquiera que haya sido el acuerdo arribado por las partes al contratar, es frecuente que queden aspectos que no fueron motivo de contratacin, que se sobrentendieron o sobre los cuales se guard silencio; ser menester el concurso de la interpretacin para integrar adecuada// la declaracin de voluntad. Para ms, el uso del lenguaje no es siempre del todo correcto y coherente, ni responde adecuada// a las reglas lingsticas y gramaticales, de donde la interpretacin requiere una metodologa cuidadosa, como nica forma de desentraar la voluntad comn de las partes, cuando no fue expresa// declarada o cuando habiendo sido declarada existe una posterior controversia en relacin a su real contenido. El C, como declaracin de voluntad comn, se constituye en un hecho objetivo que admite distintas formas de precisin segn se advierte de la aplicacin de la interpretacin literal, autntica, etc. Pero surgido de personas que lo acordaron en un medio det, la interpretacin del C ha de hacerse tendiendo a clarificar su contenido, relacionndola directa// con el contexto social y humano en el cual se produjo.

Las reglas interpretativas El legislador comercial ha hecho una enunciacin en la cual no ha includo la regla de oro de la interpretacin: "la buena fe" (art. 1198 del C.Civ.). Revisar las reglas del Cd de C:

El inciso 1. Este inciso contiene la piedra angular del sistema interpretativo, al obligar a la investigacin de la voluntad de las partes, que ha conformado la regla de conducta que segn el sist tiene valor de ley. Por ello, el intrprete ha de atenerse a la vol de las partes antes que al contenido literal de los trminos que utilizaron.

El inciso 2. Consagra la interpretacin integral del C, en el cual cuando hubiere estipulaciones ambiguas o equvocas deben ser interpretadas por medio de otras reglas del mismo instrumento que no tengan ese defecto; se aplica una regla de unidad del acto cuyas partes han de interpretarse una en funcin de la otra.

El inciso 3. Tiene 2 reglas interpretativas; la primera es la "favor contractus", segn la cual si de una parte del C resultare su validez y de otra su nulidad, habr de estarse por la validez; la segunda parte del inciso se refiere a las clusulas que otorgan validez al C, fijando como criterio que han de ser interpretadas en el sentido que ms convenga a los Cs y a las reglas de equidad.

El inciso 4. Esta regla se justifica por su sola enunciacin dice Siburu: el comportamiento seguido por las partes en la ejecucin del C, constituye la mejor regla para desentraar el contenido de su declaracin de vol comn y el modo como entendieron q se haban obligado.

El inciso 5. "Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos", a partir de

73

este precepto se ha considerado que es caracterstico de los Cs comerciales su onerosidad.

El inciso 6. Contiene un precepto que una vez ms se enlaza con el inc. 1 y la regla de la buena fe del art. 1198 del C.C.; establece que debe darse preferencia al uso y prctica del lugar de ejecucin de los Cs para interpretar las palabras usadas en el acuerdo. Este precepto se integra con los arts. II y V del ttulo preliminar, que consagran a la costumbre como regla para la interpretacin de las palabras y frases tcnicas del comercio o para interpretar actos y convenciones mercantiles, de modo que en caso de conflicto el juzgador ha de buscar en la costumbre del medio cul ha sido la voluntad de las partes.

El inciso 7. El precepto de este inc es supletorio, es decir que rige sola// en aquellos casos en que a pesar de la aplicacin de los anteriores subsistiere la duda; en este caso rige la regla del "favor debitoris", segn la cual cuando a pesar de todo mediare la duda y no fuere posible clarificar el sentido del precepto a la luz de otros elem, deber interpretrselo en el sentido de la liberacin del deudor.

El art. 217. Contiene una solucin obvia a la luz de los preceptos anteriores cuando establece que a los Cs y convenciones se los debe interpretar en el sentido que les da el uso gral, aun cuando el obligado pretenda que las interpret de otro modo.

El art. 219. Siempre a la luz del pcpio de conservacin de los Cs, el art prev la integracin del C cuando se hubiere omitido alguna clusula necesaria para su ejecucin; la ley toma un criterio realista, remitindose a usos y costumbres al disponer que se presume que las partes se sujetaron a lo que es de uso y prctica en tales casos entre los comerciantes del lugar. Se trata de una presuncin tantum, que puede ser desvirtuada por otros medios probatorios, pero que permite integrar el contenido del C.

El art. 220. Contiene un precepto de dudosa aplicabilidad en la actualidad, ya que se refiere al uso de medidas que no son de uso, disponiendo que la interpretacin debe hacerse con aplicacin de esos usos y medidas.

La interpretacin en las modernas modalidades contractuales Las reglas del C.Com. que consagran la buena fe, la preeminencia del lenguaje coloquial y profano y otros preceptos antes mencionados, concurren con otros preceptos interpretativos del ordena- y representan una adecuada respuesta para los Cs celebrados clsica//; pero un supuesto diferente plantean las modernas formas contractuales, las contrataciones de hecho, los Cs de adhesin, Cs tipo y Cs con clusulas predispuestas, de contenido no siempre adecuada// conocido ni discutido entre las partes. La jurisprudencia y la doctrina han consagrado algunos preceptos respecto a estas situaciones, que no han tenido consagracin legislativa. As, se ha dicho: que cuando mediare contradiccin entre las clusulas esenciales y las accesorias de un C, se debe entender que las ltimas no son obligatorias; cuando hubiere contradiccin entre clusulas tipo o preestablecidas y clusulas insertas a posteriori, deben tener preeminencia estas ltimas. por otro lado, aplicando los pcpios de la culpa, se ha entendido que los Cs con clusulas predispuestas o Cs de adhesin, han de ser interpretados en todos los casos en contra de la parte que puso las condiciones, partiendo de la idea que esta parte estuvo en condiciones de analizar, estudiar y establecer estas condiciones que la otra no pudo ni siquiera discutir. D) Otros institutos.

74

1. Seal o arras: Consistente en la entrega de una cantidad de bs con la finalidad de asegurar la celebracin de los Cs; habitual// se la vincula a la compravta, pero nada obsta a que se aplique a cualquier tipo de c. El estudio de las arras ha sido ms propio de la materia civil, que las ha regulado en el art. 1202., que establece que se puede asegurar la celebracin de un C con la entrega de una det cantidad y que quien la entreg puede arrepentirse perdindola, en tanto quien la recibi Tb puede dejar de celebrar el C, pero en ese caso debe restituir lo recibido y una suma igual. En gral se ha distinguido las arras en 2 clases: penitenciales, que son aquellas que cumplen la funcin antes mencionada con forma de asegurar la celebracin del c, pero que autorizan su frustracin perdindolas; confirmatorias, que son aquellas que son entregadas a cuenta del precio y que no autorizan el arrepentimiento. Tb en esto se manifiesta la diferencia del orden civil y el comercial, ya que en el primero las arras son siempre penitenciales, aunque se puede convenir que sean confirmatorias, en tanto en el mbito de lo comercial siempre tienen funcin confirmatoria, como establece el art. 475, C.Com., que consagra el pcpio inverso al del art. 1202, C.Civ.: al disponer que las cantidades dadas en seal o arras, son entregadas siempre a cuenta del precio y como signo de ratificacin del C; ninguno de los otorgantes puede arrepentirse del acuerdo perdiendo las arras ni retractarse. Queda por cierto la posib derivada del ejercicio de la libertad contractual de convenir el carcter penitencial de las arras comerciales.

2. Nulidad, conversin, ineficacia: a) Nulidad e ineficacia. En orden a la validez de los actos jcos, existen un conjunto de vicios que al hacerse presentes los vician como tales: son los casos de nulidad o anulabilidad, que dejan al C como si nunca hubiere existido. En el d comercial existen adems otros recaudos normativos, normal// vinculados con la publicidad de los actos, cuya ausencia o cuyo defecto no priva de validez a los actos jcos, pero s les priva de eficacia, es decir que los hace inoponibles absoluta o relativa//. Se trata de 2 situaciones jcas distintas que no deben ser confundidas: de la nulidad se deriva la invalidez, en tanto que la ineficacia o la inoponibilidad suponen un negocio jco vlido que no se puede oponer a 3s. Ejemplos de inoponibilidad son el caso de las sociedades irregulars. b) Conversin. Es una solucin prevista en la ley en procura de salvar la validez de los negocios jcos afectados por un vicio; hay conversin cuando el negocio que quisieron celebrar las partes no es vlido como tal, pero s como otro negocio jco. La doctrina distingue entre conversin sustancial o propia y conversin formal o impropia; la primera existe cuando el c suscrito por las partes es nulo y no puede lograr los efectos queridos por las partes, pero s es til para conseguir otros efectos aunque ms atenuados; el ejemplo clsico es el del art. 1185 del C.Civ., segn el cual cuando un C que debiere ser hecho por escritura pblica se hiciere por instrumento privado, valdr como C en que las partes se obligaron a hacer escritura pblica. Conversin formal existe en aquellos casos en que habindose establecido una forma, las partes eligen una ms rigurosa y sta resulta viciada. El C es vlido porque sus efectos se producen en virtud de la forma menos rigurosa en que se podr haber celebrado. Eje es el art. 987 que dispone que todo acto jco de oficial pblico incompetente o sin las formas de ley, vale como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Todos estos preceptos corresponden al orden civil, el orden comercial no tiene preceptos que autoricen la conversin (art. 210, C.Com.) y no puede ser aceptada como solucin inmediata.

3. Lesin e imprevisin. Institutos que fueron incorporados a la legislacin civil en 1967

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(ley 17.711); ambos institutos se basan en supuestos de hecho de difcil admisibilidad en el orden comercial. La lesin supone que una parte se aproveche de la inexperiencia, negligencia o estado de necesidad de la otra, un caso que comercial// no es fcil de concebir, pensando en el comerciante como un profesional capacitado. La imprevisin, que se refiere a los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, merecen la misma consideracin. Esta duda, planteada por la doctrina, ha sido descartada por la jurisprudencia que ha entendido que estos institutos son de aplicacin a todo el sist de los Cs, incluyendo en l al orden mercantil, ya que vienen a solucionar situaciones de injusticia que si bien son de ms dificil existencia en el mundo comercial, no implican en modo alguno que se trate de remedios que deban ser eludidos.

76

Bolilla 9 - COMPRAVTA COMERCIAL A) Concepto. Existe C de compravta cuando una persona se obliga a trasferir una cosa a otra y sta a pagar por ella un precio cierto en dinero; esta idea coincide con la del C.Com., 450, y tiene diferencias con el concepto del art. 1323 del C.Civ. La metodologa legal no ha sido la ms adecuada porque en el ordena- del C.Com. existen varias definiciones (arts. 8, incs. 1 y 2, y 450) adems de la civil. Para mayor dificultad, la definicin que contiene el art. 450 no coincide precisa// con otras definiciones contenidas en el mismo ordena. La definicin, parecera referirse sola// a las compras, cuando en realidad se refiere a ambas operaciones, y luego contiene expresiones sobreabundantes como sea o no propietaria o hacerla adquirir en prop, que no hacen a la definicin y que ya estn previstas en otro precepto (453). Agrega Segovia que la definicin es engaosa porque pareciera que hace adquirir la propiedad sin otro requisito, lo cual no es cierto, ya que nuestro d requiere la tradicin.

1.

Comercialidad de la compravta. Mucho se ha intentado aproximar el concepto de la compravta civil a la comercial, y a decir verdad que del art. 450 resulta dificultosa// un concepto de la compravta; ello no obstante, puede indicarse: a) que la compravta comercial est limitada al mbito de los bs muebles, utilizando la expresin "cosa" en un sentido amplio comprensivo de bs materiales e inmateriales; b) la ley contiene un sist ordenatorio al establecer la unilateralidad de la comercialidad, segn la cual cuando una de las partes es comerciante el C queda sometido a las leyes y el ordenamiento comercial (arts. 5, 6 y 7); c) el vendedor, no debe ser necesaria// propietario de la cosa, siendo lcita la compravta de cosa ajena en el mbito comercial; d) la cosa comprada comercial//, se adquiere para revenderla o alquilar su uso. El dato es de dificilsima probanza, pero est contenido en el concepto legal.

2.

Compravta comercial y otras figuras afines:

a)

Compravta civil y comercial. Los 4 datos mencionados precedente// son suficientes para distinguir la compravta civil de la comercial; la compravta civil puede ser de inmuebles, no puede ser hecha sobre bs ajenos y se puede decir que implica cambio de cosa por precio. Ello no obstante, estas diferencias que surgen de la ley han ido siendo atemperadas por la ley y la jurisprudencial, aunque se mantenga a la fecha una sistemtica jurdica distinta para cada una de ellas.

b)

Compravta comercial y cesin. Se distinguen por el objeto negociado; en lo restante, la compravta no tiene diferencia con la cesin de crditos, lo que ha hecho que frecuente// se hable de compravta de crditos, etc.; esto, ms marcado an cuan-do tras la elaboracin de la teora de los ttulos de crdito, qued demostrado que a stos se les trata jurdica// cual bs muebles, con cuyo rgimen se los adquiere, dispone y trasmite.

c)

Compravta y permuta. Las diferencias que existan en el dromano, han desaparecido con el t; ahora la permuta se rige por las N de la compravta, que tiene la particularidad de cambiar cosa por dinero, el que se constituye en una suerte de cosa que tiene la calidad de medida universal.

77

d)

Compravta y locacin de cosas. La terica novedad del leasing ha venido a plantear una dificultad adicional en orden a este tipo de Cs. No es menester demasiado para indicar que en la compravta se cambia la propiedad de una cosa por un precio, en tanto en la locacin se entrega el dde uso contra el pago de un precio. Pero en el uso comercial no todos los Cs son as de claros, y fueron frecuentes las ventas con reserva de dominio, muy utilizadas en las ventas a plazo, segn la cual el vendedor se reservaba el dominio hasta el momento del pago total del precio, o bien las redescubiertas de la locacin con opcin de compra (es el hoy llamado leasing).

e)

Compravta y locacin de obra. En la locacin de obra, una persona se obliga a la ejecucin de una obra por un precio en dinero, a diferencia de la compravta, en que el vendedor se obliga a trasferir una cosa. Esta diferencia entre ambos Cs, no siempre lo suficiente// clara, no presenta idntica dificultad en materia comercial, ya que la compravta comercial comprende la adquisicin de una cosa mueble para revenderla despus de darle una forma de mayor o menor valor, lo que ha determinado la comercialidad de las empresas de fbrica, y de los talleres industriales de todo tipo, quitando importancia a la distincin, que en el mbito comercial deja de existir.

f)

Compravta, suministro y C estimatorio. El suministro y el C estimatorio constituyen dos modalidades modernas de la comercializacin.

B) Caracteres. Forma y prueba.

1.

Caracteres.

a) Consensual: o mera// obligatorio; es decir que se perfecciona por el mero consenti- entre las partes. b) Oneroso: el elemento precio debe estar siempre presente; faltando ste, habr donacin, u otro C, mas no compravta. c) Conmutativo: el C origina obligaciones para ambas partes y stas estn determinadas ab initio; no hay lea en el C, aunque esta calidad no es absoluta, ya que en la venta de cosa futura o emptio spei en cuyo caso la venta es aleatoria d) Bilateral: las obliga surgen para ambas ptes desde la suscripcin misma del C.

2.

Perfeccionamiento del C. El C de compravta no es formal, y se perfecciona por el mero consenti- de las partes, otorgado sobre elem suficientes para tener det elem del C: especial// lo que se vende, ya que el precio puede no estar determinado ab initio y admite algunas modalidades. El C.Com., no contiene preceptos especficos distintos de los contenidos en el C.Civ. con relacin a la forma del C y el modo de ser probado, de modo que se rige por los preceptos contenidos en aquel ordena-. El C.Com. contiene tan slo algunos preceptos ordenadores y clarificatorios de las situaciones planteadas por la compravta comercial, como el art. 454, que quita eficacia vinculante a la oferta formulada en circular o prospecto.

C) Elementos reales: cosa y precio. La cosa vendida. La compravta requiere que haya una cosa que es objeto del C; cualquier cosa con un valor puede ser objeto de la compravta mercantil con excepcin hecha de los inmuebles (art. 452, inc. 1) o bs que se hallan fuera del comercio; en cuanto al vocablo "cosa", el concepto en materia comercial es ms amplio que en materia civil, y comprensivo de todo objeto, material o inmaterial, susceptible de tener valor.

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a) Requisitos: I. Enajenabilidad. No existe un precepto expreso que contenga este requisito, pero puede hallarse en distintas N. Slo pueden ser objeto de actos jurdicos las cosas que estn en el comercio, y en el comercio estn aquellas cosas cuya enajenacin no estuviere expresa-// prohibida o dependiere de una autorizacin pblica. La inenajenabilidad puede ser absoluta o relativa y puede afectar todas las cosas que son objeto del C o sola// algunas de ellas, en cuyo caso se hace aplicable el art. 469, C.Com., segn el cual si por un solo precio se vendieren 2 o ms cosas de las cuales 1 o ms no podan ser vendidas, si el comprador lo saba, la venta queda sin efecto en su totalidad; mas si el comprador era ignorante de esta condicin, puede optar por la resolucin del C con ms los daos y perjuicios, o bien la subsistencia, en la parte vendible, con deduccin del precio correspondiente a la cosa que no se pudo enajenar.

II.

Existencia. La cosa puede no ser de prop del vendedor o todava no tener la forma comprometida, de donde es concebible que la cosa no exista al momento del C o que pueda no llegar a existir jams, como en el caso de la emptio spei, en cuyo caso al venderse una cosa futura, que se entiende subordinada al hecho de que la cosa llegue a existir, o la venta de una esperanza, perdiendo en este ltimo caso la compravta su carcter conmutativo para convertirse en aleatoria. Lo que no puede ser objeto de la compravta es aquello que jams puede existir, porque la cosa tiene que ser real o posible.

III.

Determinacin. La cosa debe ser determinada o determinable para que haya C de compravta (C.Civ., 1333); de all que la cosa puede ser cierta o incierta pero de especie y cantidad determinadas; as se hace posible la totalidad de los bs de una determinada especie o calidad que tenga el vendedor. En el orden comercial, las normas grales son aplicables, sin perjuicio del contenido de preceptos especiales, como el del art. 454, C.Com., que quita eficacia a la oferta efectuada por circulares.

Casos especiales. I) Venta al peso o medidas. La ley prev las ventas efectuadas en fardos o cubiertas que impidan el reconoci- de las mercaderas, en cuyo caso otorga al comprador la facultad de reclamar dentro de los 3 das inmediatos a la entrega por la falta en la cantidad de las cosas que debieron ser entregadas (C.Com., 472). Como contrapartida, el vendedor tiene da exigir en el acto de la entrega que se haga el reconoci- de la calidad y cantidad de los gneros que recibe el comprador, eliminando el da una ulterior reclamacin. Por lo dems, mientras las cosas no fueren pesadas e individualizadas, la venta al peso no est perfeccionada; el art. 472 establece un trmino perentorio para hacer el pesaje y medicin de las cosas. Esta modalidad de venta es la que permite modalidades contractuales como el C de suministro. II) Venta sobre muestras. Esta modalidad se utiliza por el hecho de que el C no est cumplido con la entrega del objeto adquirido, sino que eso ocurre tan slo cuando se produce el reconoci- de estos efectos por parte del comprador, previa comparacin con la muestra, medida determinante de la calidad de los bs que se debe entregar (C.Com., 456, con C.Civ., 1338). La ley regula en conjunto ventas sobre muestras y calidad conocida, supuestos que separar para su exposicin. Parte de la doctrina entiende que la venta sobre muestras es una compravta condicional, dada la referencia que hace el artculo a la posibilidad de una rescisin; a diferencia de estos autores, otros, a cuya postura me adhiero, han sostenido que se trata de una compravta firme perfeccionada por el mero acuerdo de vol, siendo el cumpli- del C el que queda sometido a la condicin de adecuacin con las muestras. En este sentido, la rescisin del C ha de juzgarse como una modalidad del PC que el acreedor podr ejecutar o no facultativa//. En

79

cuanto a la muestra, no tiene requisitos de ninguna especie: puede ser presentada por cualquiera de las partes, bastando que de comn acuerdo la adopten como parmetro de juicio del cumpli- del C; este supuesto debe distinguirse clara// del mero envo de muestras por pura complacencia o para proporcionar ej, en cuyo caso no forma parte del C ni determina las condiciones de entrega. Cuando la muestra es determinante para juzgar el cumplimiento del C, se imponen recaudos para evitar su alteracin, como el depsito en poder de 3s o en oficinas, buscando asegurar la seriedad de las transacciones; por ello, cuando participa un intermediario, tiene la oblig de conservar un ejemplar de las muestras. Dentro de los 3 das del art. 472, el adquirente podr revisar las mercaderas entregadas en fardos o cubiertas, y si no estuvieren conforme muestras podr rehusarse a recibirlas (art. 456), en cuyo caso debern ser reconocidos por peritos que determinarn si los bs son o no de recibo. III) Ventas sobre calidad conocida. La gralidad de lo expuesto sobre las ventas sobre muestras es aplicable a las que se realizan sobre calidad conocida, reguladas en el mismo artculo (456). Las diferencias que se pudieren suscitar entre las partes por el cumplimiento del C en la venta sobre calidad conocida, debern ser dirimidas por peritos, pero a diferencia de las ventas sobre muestras, stos producirn su dictamen sin atenerse a productos entregados como modelos, sino atendiendo a las circ que determinan la calidad de los bs; la carga de la prueba corresponde al vendedor han declarado algunos fallos, aplicando analgica// el C.Com., 455, en tanto otros pronuncia-s establecieron que corresponde aplicar el art. 472, C.Com. Tb se ha entendido aplicable el art. 457 del C.Com., relativo a la compravta entre ausentes, en que se entiende estipulada siempre la condicin resolutoria.

b) Propiedad de la cosa. I. La venta y la promesa de venta de cosa ajena. La compravta de cosa ajena no es lcita en materia civil; en lo comercial, est prevista expresa// en el art. 453. La doctrina ha explicado esta circunstancia en el hecho de que la fuente del precepto contenido en el art. 1329 del C.Civ. fue el Cd Napolen, en cuyo ordena- se consider un sinsentido admitir la compravta de cosa ajena, por cuanto el C de compravta implica per se la trasmisin del dominio de la cosa; esto no ocurre en la compravta comercial. La regla del art. 453, tiene sentido en la frecuente contratacin de compravtas de cosas ajenas, como ocurre en la consignacin, donde el consignatario efecta la enajenacin sin indicar identidad del propietario. El sist del C.Civ. se aproxima al comercial, porque el art. 1330 admite que se produzca una ratificacin posterior de parte del propietario de la cosa ajena vendida. El C.Com. exige que el adquirente ignore que la cosa es ajena, al momento de realizar la operacin, sancionando con la nulidad la hiptesis contraria, pero a decir verdad que con una redaccin poco clara en la que se confunde el C de compravta con la entrega de la cosa cumplimiento; para conclur, algunos autores entienden que no hay en esto diferencia entre la civil y la comercial, ya que en ambos casos se admite la compravta de cosa ajena, indicando que si bien las declaraciones de ambos sist son muy distintas, la aplicacin concreta lleva a soluciones muy similares. II. Compravta y trasferencia de dominio. No es sobreabundante insistir en la diferencia que existe entre la compravta comercial, acuerdo de voluntades del que surge la oblig de pagar una suma de dinero y de trasmitir una cosa y las formas de cumpli-, por ej la tradicin de la cosa que efectuada conforme al C.Civ., 577, importa la trasferencia de dominio.

III. Compravta con reserva de dominio. Si la compravta se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades y el dominio de los bs constituye la forma de cumpli-, nada obsta a que la parte vendedora no los trasfiera hasta el momento que se convenga; en muchos Cs de compravta en mensualidades, se reserva el vendedor el dominio de la cosa entregando la mera tenencia al comprador. En el mbito de las relaciones personales entre comprador y vendedor,

80

no se plantea dificultad alguna, pero cuando concurren terceros, la situacin es sensible// distinta porque el elemento real, como el elemento publicitario, significan datos que convierten al tenedor de la cosa en su propietario. De all que en el caso "Singer vs. Concurso de Chacra" se deneg al acreedor que vendi con reserva de dominio, el d a reclamar la nuda propiedad y la entrega de la cosa, limitndose su d a la percepcin del crdito correspondiente. COMPRAVTA COMERCIAL A) El precio. El otro elemento que configura la compravta es el precio; la ley comercial no ha establecido que el precio deba ser en dinero, bastando que est convenido (art. 450), pero el ordena- civil lo ha incluido como una exigencia requerida para acreditar la existencia de compravta. El precio puede estar integrado parte en dinero y parte en otros elem, lo que plantea el problema de determinar cundo existe compravta y cundo permuta, cuestin solucionada por el C.Civ., que estableci que segn sea la importancia relativa de cada uno, nos hallamos frente a una compravta o a una permuta; si ambos fueren iguales se han dividido las posturas entre quienes entienden hallarse frente a un C innominado, frente a una permuta o frente a una compravta.

a)

Precio cierto. El C.Civ. exige que el precio sea cierto, lo que no implica que est establecido expresa// y trascrito nominativa// en oportunidad de contratar, 3 supuestos existen en que el precio debe reputarse cierto: cuando se fija en una suma det, cuando se somete al arbitrio de otra persona y cuando se fija con referencia a otra cosa cierta. De all que la compravta puede dejarse con precio a fijar o someterse a precio corriente.

b)

Precio convenido. El art. 450, no hace referencia a precio cierto sino a precio convenido; esta N pareciera exigir que se establezca expresa// en el c el precio, lo que se contradice con la enseanza anterior. Pero no se debe confundir el precio convenido con precio det, sino que basta que se haya convenido una forma en que sea determinable; el hecho de que no est presente en el C, no implica la inexistencia de compravta, sino que habr que estar a las constancias del negocio. As, la solucin del art. 458, se ha dicho que ser debe aplicada a todos los casos en que se pueda establecer que existi compravta, aun cuando no se hubiere mencionado el precio de la operacin. Esta forma de resolver es aplicable a los casos en que se factur bienes que tienen precios de lista al pblico y no constan en la factura.

c)

Precio a fijar. Es factible diferir la fijacin del precio de la compravta para un momento futuro, siempre que no quede sometida su fijacin al libre arbitrio de una sola de las partes; cuando el precio lo fijar un 3 o conforme a circunstancias objetivas, el C es vlido. El precio a fijar por un 3 est admitido por el art. 1349 del C.Civ., aunque no es muy frecuente su utilizacin. El art. 459 autoriza diferir la fijacin del precio al arbitrio de un 3, indicando que salvo pacto en contrario, si el 3 no quisiere o no pudiere fijarlo, el C quedar sin efecto. Distinta cuestin es la relacin que se plantea con el 3 encargado de la tarea de fijar el precio y la posibilidad de recurrir la tasacin que efecte cuando fuere injusta. Autores hay que la consideran irrecurrible, en tanto otros admiten su cuestionamiento echando mano al dolo.

d)

Precio corriente. Cuando en el C no consta el precio de la cosa vendida, se debe entender que se sometieron las partes al precio corriente en el lugar y fecha de entrega (458), solucin concordante con la del rgimen civil, pero es menester, para que la venta sea vlida, que el precio corriente exista; el precio corriente debe ser en un lugar determinado, restringindose el concepto al lugar de entrega. As pues, faltando el precio el C es nulo.

e)

Precio vil y precio irrisorio. Se puede decir que cuando el precio es vil, sigue siendo precio pero el C puede ser anulado conforme a lo que resulta de los arts. 954 y 1198 del C.Civ. (lesin e imprevisin), en tanto que cuando el precio fuere irrisorio, se puede decir que no existe precio y, por tanto, no estamos frente a una compravta sino ante otro C.

81

f)

Los precios mximos y mnimos. Las distintas formas de participacin del E en la economa, han incidido de diversas maneras en los Cs; en algunas ocasiones, la intervencin del E se dio por medio de la fijacin de precios mximos para det mercaderas o cantidades de mercaderas, como forma de regular la situacin del mercado; en otras ocasiones, el E ha intervenido fijando precios mnimos, conducta que ha sido frecuente para asegurar a det tipo de productores una det rentabilidad de sus operaciones. Tb en el mismo marco se han utilizado los llamados precios fijos, como cuando el E ha fijado determinadas escalas de valores o tasaciones tarifadas para algunas act, los precios sugeridos y los precios indicativos, que tienen importancia en la conduccin econmica del pas pero que no inciden en la formacin del C. B) El pago. El pago es el cumplimiento por el comprador de la oblig a su cargo, mediante la entrega de una suma de dinero, que se debe hacer en el tiempo y el lugar convenido, en billetes de curso legal. Debe hacrselo en moneda de curso legal, que a partir de la llamada Ley de Convertibilidad es tanto la emitida por la Casa de la Moneda nacional como cualquier otra moneda extranjera. Cuando el pago se hace mediante la entrega de cheques o pagars, aun sin ser obligatoria su recepcin, el hecho de recibirlos no implica novacin de la oblig original, de modo que la falta de pago de los ttulos entregados tendr los mismos efectos que el incumpli- del deudor. Las particularidades del comercio plantean una cuestin en orden a quin se debe hacer el pago: en pcpio, todos los pagos deben ser efectuados al vendedor, pero cuando ste tiene estableciconocido es frecuente que los pagos no se hagan en forma directa al titular del estableci-, sino en cajas, etc., ocasin en que quien otorga el recibo es a veces el factor del estableci- y en otros casos el habilitado para ello.

1.

El pago en la compravta de contado. Si mediare estipulacin contractual habr que estar a ella, pero lo cierto es que muy difcil// se llegue a pactar algo sobre el pago del precio cuando la compravta es de contado. Segn nuestro sist, a falta de estipulacin se entiende que la operacin fue realizada de contado (art. 474, seg prr), en tanto establece el art. 464 Com. que cuando la compravta es de contado el comprador goza del trmino de 10 das para el pago del precio de los efectos adquiridos; pero no puede exigir que le sean entregados sino contra el pago del precio. Como contrapartida, aun cuando no hubiere estipulacin, el vendedor tiene la oblig de tener la cosa a disposicin del comprador dentro de las 24 hs siguientes, naciendo para el comprador la oblig de pagar desde que la cosa est a su disposicin y se da por satisfecho de su calidad (464).

2.

El pago en la compravta a plazos. Cuando se hubiere pactado un fraccionamiento del precio y su pago en forma peridica, fraccionada y diferida, los pagos deben hacerse del modo que hubieren convenido las partes. El C.Com. no tiene preceptos al respecto, pero rige el art. 1424 del C.C (la cosa debe ser entregada conforme a lo que se hubiere estipulado en ocasin de contratar).

3.

El lugar de pago. No tiene nuestro C.Com. disposiciones relativas al lugar de pago; en caso de haberse convenido un lugar para que se haga, deber cumplirse la convencin, mas si no mediare estipulacin, ste se debe hacer en el lugar de la entrega, la que en pcpio debe hacrsela en el domicilio del vendedor, segn surge del art. 460, C.Com., que pone a cargo del comprador todos los gastos de traslado de la cosa y del art. 461, que establece que la entrega se debe efectuar donde la cosa se hallaba al momento de la venta. Al contrario, y en defecto de una estipulacin efectiva, cuando la compravta se hubiere convenido para que se haga en cuotas peridicas, los pagos se deben hacer efectivos en el domicilio del comprador.

82

4.

La falta de pago. El incumpli- del comprador en la compravta comercial da d a que se le exija el cumpli- del C, como a cualquier otro acreedor, pero con privilegio sobre los bs vendidos mientras stos se hallaren en su poder (art. 466). Es un privilegio menos extenso que en el d civil, que comprende inclusive el caso de que los bienes estn en poder del comprador. La Ley de Concursos, por su parte, no incluye este privilegio en su enumeracin. 265. Para que el privilegio exista, es necesario que el crdito pretendido sea por el precio de venta de la cosa, incluyndose en el privilegio los intereses moratorios, mas no los daos y perjuicios ni los gastos judiciales. Por otra parte, mientras el precio no hubiere sido pagado, el vendedor goza de la posibilidad de ejercer el PC, o negarse a entregar la cosa vendida, como aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus.

5.

La seal o arras. La seal o arras tiene particularidades que la diferencian de los civiles, donde las arras son penitenciales y autorizan a quien las dio a arrepentirse del C perdindolas, y a quien las recibi a dejar sin efecto el acuerdo devolvindolas dobladas (art. 1202). En lo comercial, el pcipio es inverso: las arras son siempre confirmatorias, de modo que cuando se entregue bajo ese nombre una cantidad, la entrega siempre es a cuenta del precio y como signo de ratificacin del C sin que sea lcito a ninguna de las partes retractarse perdindolas (art 475, salvo que por pacto expreso en contrario o clusula especial del C se pactare algo diferente (art. 475).

C) La entrega. Si el pago es la forma de cumpli- del comprador, la entrega de la cosa es la forma del cumplidel vendedor que en la compravta tiene la oblig de hacer tradicin de la cosa. La tradicin no es ms que la simple entrega de la cosa asi el art. 2377 del C.C. dice Habr tradicin cuando una de las partes entregare voluntaria// una cosa y la otra la recibiese. En nuestro d, mientras no se haga tradicin de la cosa, el comprador no adquiere d alguno sobre la cosa (art. 577, C.C.); la tradicin es Tb el modo establecido para la adquisicin de la posesin (art. 2381, C.C.), salvo aquellos casos en que la cosa se tiene a nombre del propietario o por un acto jco pasa a poder de aquel que la tena Nuestro C.Com., 463, tiene algunas reglas relativas a la modalidad de la tradicin: El hecho de la entrega de llaves del lugar donde estn los bs o del embalaje en que estuvieren tiene calidad de tradicin (inc. 1); la colocacin por el comprador de su marca en los productos en presencia del vendedor o con su consenti-,(inc. 2); Tb constituye una forma de tradicin simblica la entrega o recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador (inc. 3); el inc. 4, por fin, se refiere a la clusula por cuenta puesta en el conoci- o carta de porte, si no es reclamada por el comprador dentro de las 24 hs o por el segundo correo. Es otro supuesto en que la entrega de los dtos no implica la entrega material de la cosa, pero s poner al adquirente en condiciones de disponer de los bs; el ltimo inc se refiere al asiento o declaracin en el libro de despacho de las oficinas pblicas en favor del comprador en acuerdo de ambas partes.

1.

Lugar de la entrega. Mediando convencin expresa, el lugar de entrega es el convenido, indica el art. 461; la doctrina se ha dividido en la interpretacin entre quienes entienden que es menester una convencin expresa y aquellos que consideran que la designacin puede ser expresa o implcita. En falta de convencin, la entrega se debe hacer donde estaba la cosa al momento de la venta. El art. 462, prev la situacin de la remisin de los efectos como hecho eficiente para la tradicin de la cosa, en concordancia con el art. 2386

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del C.C., que dispone que la tradicin se produce por adquisicin de la posesin de la cosa por el accipiens cuando es puesta en su domicilio y a su disposicin, aunq para que se perfeccione la tradicin, siempre es menester una de las formas del art. 463 ya mencionadas.

2.

Tiempo de la entrega. Las situaciones que puede plantear el tde cumplimiento son diversas segn que se hubiere convenido un trmino, o que ste resultare implcita// de la nat de las cosas, de los usos y costumbres del comercio, etc. El supuesto del convenio expreso no est regulado en el C.Com. por lo que es de aplicacin el rgimen del C.Civ., segn el cual la entrega se debe realizar el da que se convino, y si no lo hubiere, el da que lo requiera el comprador. Correlativa//, el C.Com., 464, establece que cuando no mediare convenio expreso sobre el plazo para la entrega de los efectos, el vendedor est obligado a tener la cosa a disposicin del comprador dentro de las 24 hs del C, lo que no implica inmediata// la oblig de entregarla, sino en las condiciones establecidas en el mismo artculo, esto es, previa satisfaccin del precio.

3.

Gastos. El problema de los gastos en la compravta est resuelto en la compravta inmobiliaria por los usos y costumbres, distintos de la regulacin de la compravta mercantil, que impone al vendedor la oblig de satisfacer los importes necesarios para la trasferencia y los gastos de entrega (art. 1455). El art. 460 prev que si no mediare una estipulacin contraria, son por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida hasta ponerla, pesada y medida, a disposicin del comprador. Los gastos de recibo, conduccin y trasporte son por cuenta del comprador.

4.

Prueba de la entrega. La emisin de dtos de constancias bajo la forma de facturas, nica prueba del C de compravta y el recibo por el comprador, constituyen prueba del cumplidel C, siendo ineficaz la prueba testimonial. El vendedor, por su parte, podr acreditar su cumpli- con cualquiera de las modalidades que el art. 463, previ para la tradicin de la cosa, siendo admisibles todo tipo de medios probatorios tendientes a acreditar que la cosa fue entregada (remitos, libros de comercio, recibos).

5.

Obligaciones anteriores a la entrega. Hasta tanto se haya producido la entrega de la cosa, corresponde al vendedor conservar la cosa en el estado en que se hallaba y entregarla en toportuno. Adems la ley prev la carga de indem daos y perj y entregar la cosa u otra de igual especie, calidad y cantidad o su valor, a juicio de rbitros cuando despus de perfeccionado el C el vendedor enajenase, consumiese o deteriorase la cosa vendida (art. 471), salvo que la prdida no hubiere sido por su culpa, en cuyo caso sola// debe entregar el valor de la cosa vendida que haya recibido (467).

6.

Incumplimiento de la oblig de entregar.

a) Culpable o no culpable. En el caso de incumpli- de la oblig de entregar el acreedor tiene siempre el d de aplicar el PC y de hacerse procurar la cosa por un 3 a costa de su deudor; se trata de situaciones en que el cumpli- se ha hecho imposible por causas imputables al vendedor o sus dependientes, mas existen otras ocasiones en que el cumpli- se puede hacer imposible por causas que no le son imputables en forma alguna al deudor de la oblig: son los casos de la parte final del art. 467, que prev el pereci- o deterioro de la cosa sin culpa del vendedor, en cuyo caso cesa toda resp de su parte, debiendo devolver el dinero que hubiere recibido, por haber quedado rescindido el C; no hay resp por daos. Es la misma solucin del d comn para el caso de la oblig de entregar cosas individualizadas (art. 578), pero cuya solucin no es

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aplicable cuando la venta ha sido de un gnero, ya que ste nunca perece, debiendo entregarse igual cantidad y calidad de cosas. Cuando fuere imposible entregar el bien, aun fungible, por imperio de disposiciones gubernamentales restrictivas, corresponde aplicar idntica solucin que la contenida en el art. 467 antes mencionado.

b) Incumplimiento parcial. La falta de cumpli- de la oblig de entrega puede ser total o parcial, es el supuesto previsto en el art. 468. Nadie tiene la oblig de recibir pagos parciales (C.C), ni siquiera cuando hubiere contratado det cantidad de efectos y cuando el C se hubiere efectuado por distintos precios, aunque mediare la promesa de entregarle lo restante con posterioridad (468); si se hubiere pactado la entrega por lotes, el comprador no podr rehusarla, y si no habindose pactado, aceptara la entrega, la venta quedar perfeccionada.

7.

Rechazo de la cosa entregada. En silencio de la ley comercial, el C.Civ. tiene prevista la oblig de recibir la cosa y carga al comprador con los gastos de conservacin y las prdidas e intereses despus de constitudo en mora, asumiendo el vendedor la calidad de depositario a partir del momento en que se constituy en mora al acreedor (465). Cuando la compravta se hizo sobre muestras, la falta de conformidad por parte del adquirente puede determinar el rechazo de la cosa, sometiendo la cuestin a juicio de peritos (art. 456), que significarn la consumacin de la venta si la cosa fuere declarada conforme al C o la resolucin en caso contrario. Cuando los efectos fueren vendidos y entregados en fardos o bajo cubiertas que impidan su inmediato examen (art. 472), el comprador tiene la fac implcita de examinarlos libre// y resolver el C si los efectos no le convinieren (455), facultad que est establecida Tb para aquellas compras contratadas a gusto del comprador.

8.

Devolucin de lo comprado. Esta constituye una situacin especial regulada art. 470, que dispone que cdo el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta, el C ha quedado sin efecto por aceptacin de la rescisin; del mismo modo queda sin efecto el C cdo la cosa le es entregada contra su vol y el vendedor no la hace depositar judicial// por cta de quien perteneciere, con notificacin del depsito al comprador. La ley ha creado una presuncin tantum que puede ser objeto de prueba en contrario.

D) Clusulas especiales de la compravta martima. La comercializacin y trasporte de mercaderas fue determinando el naci- de distintas estipulaciones contractuales, habitual// vinculadas a la compravta, pero que se refieren a las condiciones de la entrega martima. Antigua// las operaciones se hacan bajo la condicin de la feliz llegada a destino en trmino; con posterioridad aparecieron clusulas contractuales, como las de navo a designar o designado, aunque el C en s mismo quedaba sometido a idnticas condiciones contractuales. Para evitar la demora de la espera de un navo designado, surgi la clusula sobre embarque, que importaba el cumpli- cuando se embarcaba en cualquier bajel. A partir del siglo XIX, se comenz a utilizar clusulas uniformes a partir de siglas provenientes del ingls, al amparo de los acuerdos internacionales para la interpretacin de los trminos comerciales; estas clusulas son numerosas, aunque las ms conocidas son estas ltimas, que pueden distinguirse segn se refieran a las mercaderas o al pago.

1.

Clusulas relativas a las mercaderas. Son aquellas clusulas que se refieren a la entrega, seguro, trasporte, etc. F.o.b.: (free on borrad) se refiere a la forma como se debe entregar las mercaderas; es la clusula ms frecuente en las contrataciones internacionales y puede hallarse con mucha facilidad en las cotizaciones y Cs. Como tal implica que el vendedor queda liberado de su oblig

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entregando las mercaderas a bordo del navo, de libre disponibilidad para el comprador, que pasa a ser titular de ellas a partir de ese momento. La clusula admite 2 modalidades: puerto de embarque y puerto de llegada o destino, que marcan 2 momentos distintos para que la entrega sea perfeccionada y que establecen al mismo t por cuenta de quin han viajado las mercaderas. 2. Clusulas relativas al precio.

C. i. f.: (cost, insurance, freight) se refiere al contenido del precio convenido, estableciendo que en l est comprendido el precio de los bs y los importes correspondientes a seguros y fletes. C. y F.: resulta de las iniciales de las mismas palabras inglesas, excluyendo la del medio; como la anterior, se refiere al contenido del precio convenido, que en este supuesto cubre tan slo el costo y el flete, y no incluye el pago de un seguro.

E) Los vicios redhibitorios. El art. 473 tiene una N distinta del C.Civ., en orden a la regulacin de los vicios redhibitorios. Vicios redhibitorios son aquellos vicios de la cosa que no pudieron ser apreciados en el momento de reconocerla, a la entrega, y que luego se hacen evidentes y determinan que sta no sea til para su destino, o bien que si se los hubiere conocido se pagara un precio sustancial// menor. El d a reclamar por estos vicios es renunciable y puede ser ampliado o restringido por las partes al contratar. El comprador goza de 2 acciones frente a su existencia: accin resolutoria o rescisoria para dejar sin efecto el C en todos sus trminos

quanti minoris o estimatoria, en procura de una reduccin proporcional del precio de la cosa, acciones que puede ejercer a su opcin, pero que elegida una no puede variar El C.Com., al contrario, fija un trmino mximo de 6 meses para el ejercicio de las acciones por vicios redhibitorios, pero delega en los trib la fijacin de dicho trmino, a diferencia del C.Civ., que establece un trmino mucho ms corto para la liberacin del vendedor.

Prescripcin. El C.Com. ha incurrido en una falla metodolgica al inclur el precepto del art. 477, mediante el cual sanciona la prescripcin adquisitiva: quien con buena fe posey durante 3 aos una cosa robada o perdida, adquiere su dominio por prescripcin, siempre que se trate de cosas muebles, sin que tenga importancia que el propietario est presente o ausente. El legislador ha abreviado el trmino de la prescripcin, constituyendo mediante el precepto una excepcin a la regla del art. 2412 del C.Civ., segn el cual posesin vale ttulo. F) Cs de suministro y estimatorio. 1. C de suministro. Cuando una parte se obliga mediante un precio unitario a entregar a otra suministrado, cosas muebles en pocas y cantidades fijadas en el C o determinadas por el acreedor segn sus necesidades. Este concepto es mera// doctrinario, porque el C no ha sido objeto de regulacin pese a su enorme difusin y uso. De all que lo conciban algunos como un C de venta a trmino y la existencia de variadas formas de describirlo o concebirlo. La mayora de los autores lo identifican con la compravta, le atribuyen ser una modalidad de sta; pero el C tiene particularidades que si bien lo aproximan sensible//, Tb lo distinguen, sobre todo en el modo de cumpli-, porque la compravta tiene su trmino, su cumpli- con la entrega de la cosa, con lo cual el C queda agotado, en tanto que en el suministro, el cumpli-,

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la entrega de la cosa, no hace ms que mantener vigente el C y vivo en todos sus trminos. Por otro lado, los institutos no juegan de modo idntico en relacin a ambos Cs: el art. 216, C.Com., se aplica lisa y llana// en el suministro, que viene a constitur el ejemplo ms claro de su rgimen, en tanto que la compravta tiene normas especiales que son sensible// diferentes. Caracteres: Consensual, porque se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades; Innominado, por cuanto no ha sido objeto de regulacin Comercial, en cuanto implica en s mismo la actividad intermediadora del suministrador; De duracin, porque est destinado a cumplirse en el tiempo; Indete, en cto a precio y cantidades, que pueden variar a lo largo del cumpli- del C.

2.C estimatorio A pesar de que constituye un neg bastante frecuente, el C estimatorio ha sido ignorado por la mayora de las legislaciones(la nuestra) al contrario, el C.C. italiano donde enuncia un concepto vlido universal-//: cdo una pte consigna a otra 1 o varias cosas muebles y sta se obliga a pagar un precio det, salvo que las restituyere en un plazo establecido. Este c es muy frecuente en los sistemas de distribucin de publicaciones periodsticas, que se estructuran mediante la entrega a kioscos de det cantidad de publicaciones, a fin de que sean vendidas al pblico y se restituya las que no se pudo vender. La doctrina ha discutido su nat, dividindose entre quienes lo ven c/ una forma de la compravta, de carcter condicional; como un mandato o comisin; como un depsito, etc., aque a partir de la sancin del C.Civ. italiano existe acuerdo en otorgarle una nat propia.

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Bolilla 10 - MANDATO Y COMISIN; CONSIGNACIN A) Mandato. 1. Concepto. Es un C por el cual una persona, el mandante, encomienda a otra, el mandatario, la adm de 1 o ms negocios comerciales que el primero le encarga (221). Este concepto es ms amplio que el contenido en el art. 1869 del C.C., que define al C como aquel por el cual una parte confiere a otra poder para representarla y actuar a su nombre y por su cuenta en uno o ms actos. De la sola lectura del art del C.C. se echa de ver la confusin que existe en el ordena- entre representacin y mandato, 2 conceptos que en lo comercial aparecen clara// diferenciados. No obstante, se puede decir que en uno y otro rgimen el mandato tiene caract similares, ya que se trata en ambos casos de la emisin de mandas encomendando al mandatario la atencin de uno o ms negocios; cuando estos negocios sean comerciales, el mandato ser de nat comercial, en tanto que cuando los negocios son civiles o su comercialidad est excluda, como en el caso de los inmuebles, el mandato es civil. La comisin y la consignacin tienen con relacin al mandato una relacin de gnero a especie; cuando el mandato es representativo se lo denomina especial// mandato, establece el C.Com., 222, en tanto que cuando no se confiere repre, se lo denomina comisin, en cuyo caso el mandatario realiza los actos a su propio nombre sin dar a conocer el de su mandante. Tb presenta similitudes este C con la locacin de serv, ya que en ambos una de las pTes se obliga a la prestacin de una det tarea. La diferencia est dada en la relacin de dependencia deL locatario, que no se halla presente en el caso del mandato; si bien el mandatario actuar de conformidad a las mandas de su pcipal, goza de amplias facultades para deliberar el neg que su conferente le ha encargado; esta fac deliberativa, no se halla presente en la locacin de servi, de donde se puede decir, que el mandatario delibera la realizacin de un neg, el representante lo concluye y el locador de serv lo hace, traducido en obras materiales.

2.

Mandato y representacin.

Nuestro legislador no ha sido claro en la forma de regular el mandato y la representacin, y frecuente// los ha confundido. Pero la repr no es esencial en el mandato comercial, en el cual puede o no estar presente. Valga decir que la repr puede nacer de la ley o de otros Cs, entre los cuales se halla el mandato e implica habilitar a una persona para manifestar la vol en nombre de otro; el mandato, al contrario, implica encomendar la realizacin de uno o ms negocios y su atencin y que normal-// puede inclur la repr, mas no necesaria-// como acontece con la realizacin de determinadas operaciones por parte del comisionista, cuyos efectos pasan a su mandante, sin perjuicio de que carezca de repr.

3.

Forma.

El C.Com. no contiene N expresas en relacin a la forma y, por tanto, el C no est subordinado a formalidad extrnseca alguna, lo que ratifica el art. 1873, C.C., que dispone que el mandato puede ser expreso o tcito (C.C., 1874), salvo en aquellos casos en que el mandato se confiere para realizar actos que deben llevar la forma de escritura pblica, pero ste es un supuesto casi inexistente en lo comercial; de all, entonces, que pueda ser probado por testigos, con las limitaciones propias del rgimen comercial para este tipo de pruebas.

4.

Capacidad. En cuanto a la capacidad para conferir y recibir el mandato, se rige por los preceptos generales de la cap.

88

5.

Retribucin, onerosidad.

El mandato comercial no se lo presume gratuito, reza textual// el art. 221, seg parte, del C.Com., a diferencia del C.C., que en su art. 1871 admite que pueda asumir cualquiera de las 2 formas. El problema se plantea cuando no se hubiere convenido expresa// la remuneracin del mandatario, en cuyo caso hay que recurrir a otros medios para su fijacin: Rivarola y Fernndez entienden que la solucin es la determinacin por rbitros, entendindose que el precio debe ser el acostumbrado en el medio, cuando el mandato constituya la forma de vivir del mrio, contra esta solucin se levanta Malagarriga, sosteniendo que se debe fijar judicial// sin recurrir a arbitradores. A no dudarlo que la primera solucin propuesta es la ms correcta.

6. Clases de mandato. a) Mandato absoluto y limitado. En el rg del viejo cd de 1859/62 se llam mandato absoluto a aquel que se confera para que el mandatario actuara del modo que mejor le pareciera en el cumpli- de la manda, en contraposicin con el limitado, que se hallaba cuando el mandatario deba cumplir su misin con arreglo a instrucciones que se le conferan. Estas 2 formas hacen referencia a la extensin de las atribuciones, pero es admisible otra forma de clasificarlo. b) Mandato general y especial. Mandato gral es el otorgado para la realizacin de una generalidad de actos, en tanto el especial est referido a un acto determinado. Esto obliga a indicar que cuando se otorga un mandato gral sin precisin de facultades, se ha de entender comprendidas todas aquellas que sean menester para la realizacin de la manda, es decir, para conseguir su objeto, lo cual a su vez tiene una limitacin demarcatoria que resulta del precepto del art. 223 del C.Com., segn el cual, sin que importe la extensin o amplitud del otorga- del mandato, en ningn supuesto puede extenderse a actos que no sean de comercio; aunque es evidente que el mandato comprende y no impide la realizacin de actos civiles en la medida en que sean accesorios del objeto del mandato. Otros preceptos completan el espectro normativo, como la imposicin de cumplir el mandato con prudencia, que contiene el art. 226, C.Com. Adems, cuando en el orden civil se exige mandato especial para realizar determinados actos, esa exigencia debe entndersela aplicable al orden comercial.

7. Ds y obligaciones de las partes. Como todo C, se debe cumplir e interpretar de buena fe, pauta gral que determina el art. 226, C.Com.: cdo no hubieren mediado instrucciones de parte del mandante, el comporta- del mandante debe ser juzgado satisfactorio cuando hubiere actuado con prudencia en el cumpli de sus mandas.

a)
I)

Obligaciones del mandante: pagar la retribucin pactada o en su defecto la que fuere de uso en el lugar;

II) anticipar al mandatario, a su requerimiento, las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato; III) IV) indemnizar al mrio los perj sufridos por vicios de la cosa, aun cuando los ignorase; reembolsar al mandatario sus gastos y anticipos, junto con los intereses.

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b)

Obligaciones del mandatario:

I) seguir, en el cumpli- de su mandato, las instrucciones impartidas o, en su defecto, segn los usos del comercio o como lo hara en causa propia II) informar al mandante puntual// del cumplimiento del mandato y todo aquello que fuere conveniente para el mejor cumpli- del c; III) informar al mte de todos los hechos q puedan influr en la revocacin del mandato; IV) entregar al mandante todo lo recibido en funcin del mandato; V) rendir cuentas; VI) indemnizar los daos derivados de la inejecucin del mandato, salvo que hubiere sido manifiesta// daosa para los intereses del titular del negocio; VII) pagar a su mandante los intereses de las cantidades que distrajere de su destino.

8. Objeto del C. La interpretacin del art. 221, C.Com., ha dado lugar a algunas dificultades, porque de su tenor literal parecera surgir que el mandato sola// puede comprender actos de adm, quedando excludos los de disposicin; esta interpretacin literal no se condice con la forma como ha sido regulado el C que se refiere a negocios del mandante, un concepto que tiene una amplitud que no puede quedar limitada a los actos de mera adm; en este sentido, los arts. 222 y 223 se refieren a neg y actos de comercio, que son comprensivos de actos de disposicin y justifican la interpretacin amplia y comprensiva. Cuando el mandato no es absoluto sino limitado, se completa con las instrucciones impartidas por el conferente al otorgarlo y las que con posterioridad emita sobre la forma de cumpli-; de all que los 3s tienen d a que se les exhiba el dto de procuracin y las instrucciones complementarias, y en caso que no lo hiciere, debe cargar con las cons de la inimputabilidad del acto. Correlativa//, las instrucciones reservadas o secretas no pueden hacerse valer en contra del 3 que no pudo ni conocerlas ni exigir su exhibicin.

9. Extincin del C. a) cumpli- del neg para el cual fue conferido b) venci- del tiempo por el cual se otorg c) fallecimiento de cualquiera de las partes d) incapacidad sobreviniente de cualquiera de las partes; e) renuncia del mandatario. El mandatario puede renunciar en cualquier momento notificando su vol a su conferente, pero tiene la obligacin de indemnizar los perjuicios que produjere, salvo que se hallare en la imposibilidad de cumplir su cometido sin sufrir personal// un perjuicio considerable o que la tarea encomendada dependiera de un suplemento de fondos y ste no se hubiere efectuado, total o parcial//; a este respecto, hay que incluir algunas observaciones: en 1 trmino, que la renuncia del mandatario no produce efecto alguno mientras no se hubiere puesto en conoci- del mandante; en 2 lugar, el mandatario responde de todos los daos derivados del incumpli- de la oblig de hacer que haba asumido al aceptar el mandato; por lo dems, aun

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cuando la renuncia hubiere llegado a conoci- del mandante, el mandatario debe seguir en la atencin de los negocios encomendados hasta tanto aqul pueda tomar las medidas conducentes a reasumirlos.

10. Suscipere negotium.. Se ha incluido los preceptos de los arts. 230 y 231 del C.Com. en esta seccin. Segn ellos, quien promete el hecho de un 3 se obliga a ejecutarlo personal// o pagar la indem si el 3 no cumpliera, pero si no se tratare de una oblig de hacer sino de dar, quien se comprometi debe entregar la cosa sin que se admita indem, salvo que se hubiere convertido el hecho de cumpli- imposible. La doctrina ha denominado estos casos suscipere negotium., para diferenciarlos de la gestin de negocios ajenos; unos y otros se distinguen, adems, que en la gestin quien acta lo hace sobre un negocio existente, a diferencia de este caso, en que el negocio es generado por el mismo que acta. De all mismo, que en la gestin el gestor tiene ds que surgen de su operatoria y estn regulados en nuestro d (C.C.), en tanto en la suscipere negotium, no mediando posterior aprobacin del interesado, no hay relacin alguna. Esta figura tiene Tb similitudes con la actuacin sin mandato, que en nuestro d tiene una regulacin propia en los arts. 1161 y 1162, C.C., segn los cuales si se actu por un 3 sin contar con su repr y ste no ratifica el acto, el acto no tiene valor, quedando privado de efectos; pero a diferencia de este caso, el negotiorum susceptor queda obligado por s mismo, mantenindose en todos los casos la vigencia del acuerdo de voluntades como generador de obligaciones. De all que la vinculacin del negotiorum susceptor con la persona con la cual contrat se perfecciona en forma directa e inmediata, quedando obligado a hacer o dar lo que prometi; ese negocio directo pasar a tener los efectos del mandato en el supuesto que el 3 lo ratificara, en cuyo caso una ficcin legal viene a aparentar que actu como mandatario. Nuestra legislacin tiene otros ejemplos de la misma situacin, cuando el legislador ha puesto su nfasis en la proteccin de det institutos, como es el caso del art. 8 del decreto-ley 4776, que establece que cuando alguna persona firmare una letra o pagar como representante de otra, de la que no tiene poder para hacerlo, queda obligado personal//, tal como si hubiere actuado en nombre propio.

B) Comisin y consignacin. 1. Concepto. Constituyen 2 formas especiales del mandato comercial; en nuestro art. 222 del C.Com., se define la comisin o consignacin cuando quien realiza negocios por otro, lo hace actuando en nombre propio y sobre negocios perfecta// individualizados, de donde surgen los 2 elem necesarios para la existencia de comisin: actuacin en nombre propio por el comisionista y en negocios individual// determinados. Este concepto q la ley trata c/ sinnimos, en tanto q de H tienen entre s una relacin de gnero a especie, en la cual la consignacin se caracteriza por ser un C en que el consignatario recibe del consignante un bien mueble, con el objeto de que lo venda a su propio nombre y le rinda luego los resultados de su operacin. As, pues, la relacin de gnero a especie se establece entre mandato, comisin y consignacin, c a los cuales es aplicable lo que se ha dicho de M y locacin de serv. Donde presenta ms analogas la comisin es con la compravta y el estimatorio, porq los efectos a vender mediante el sist del C estimatorio, normal// son consignados; pero se trata de 2 conceptos distintos, perfecta-// diferenciados entre s.

2.

Comercialidad.

El mandato, tanto como la comisin y la consignacin, admiten que se realicen para llevar a cabo actos de carcter civil o comercial; siendo lo caracterstico de este C el cumpli- de mandas de otra persona, algunos autores entendieron que es indiferente que el comisionista acte a

91

nombre propio o en repr de su mandante, porque la comercialidad o no del C depende del acto cometido, de tal modo que si el acto es civil hay mandato y si es comercial hay comisin. Entre nosotros, el art. 221, C.Com., alude a negocios lcitos de comercio cuando se refiere al mandato, de modo que es evidente que hay comisin comercial cuando una persona realiza a su propio nombre negocios comerciales por cuenta de otro; al contrario, si el negocio fuere civil, corresponde aplicar el precepto del art. 1929 del C.C. Esta ha sido la postura dominante en la doctrina en relacin a la naturaleza del acto y su comercialidad. Por otra parte, a diferencia de lo que acontece con el mandato, la especie comisin no admite que se contrate con carcter general, sino sola// sobre negocios determinados.

3.

Forma del C. La comisin no tiene forma tasada alguna; segn las N del mandato, de cuya natu participa, puede ser otorgada por instrumento pblico o privado, etc., sin requerimiento formal alguno.

4.

Ds y obligaciones de las partes. Siendo la comisin una especie del mandato, cabe remitirse aqu a los ds y obligaciones emergentes del mandato; ello no obstante, la comisin presenta algunas particularidades que han venido a configurar preceptos especficos en orden al modo de cumplimiento de la comisin.

a) Aceptacin y rechazo. A este respecto la comisin marca una notoria limitacin a la libertad de contratacin; histrica// los sistemas se han inclinado a la obligatoriedad, sistema que no ha pasado al d de nuestro pas, en cuyo sistema el comisionista tiene la facultad de aceptar o rechazar el encargo, pero con la obligacin de avisar al comitente dentro de las 24 horas o por el segundo correo, so pena de pagar daos y perjuicios y con la obligacin adicional de conservar la cosa. La oblig de resarci- no surge de la negativa en s misma, sino del inters del comercio y del trfico, que se trata de facilitar cubriendo al comitente y agilitando las transacciones frente a los inconvenientes que podran derivar del silencio del comisionista. La libertad de rehusar el C no es absoluta: el comisionista tiene que aceptar obligatoria// cuando se encargan diligencias sin las cuales el crdito u otro d se perderan, pero la doctrina ha encontrado limitaciones a esta forma de aceptacin obligatoria, entendiendo que puede rehusar el encargo si cumplindolo fuera a sufrir un dao grave o si el cumpli- fuere imposible, ya que de all no puede derivarse resp alguna para el comisionista. Por lo dems, rehusando el comisionista la comisin, tiene la obligacin de asegurar la conservacin de los efectos y evitar para ellos todo peligro hasta tanto el comitente le trasmita sus rdenes, pero no tiene que esperar indefinida//, ya que si las rdenes no le llegan en un tiempo proporcional a la distancia, tiene d a solicitar el depsito judicial de los bs y venderlos en cantidad suficiente para cubrir los gastos que hubiere debido realizar para recibo y conservacin de ellos. Inclusive, si el valor de los bs no cubriere los gastos, el tribunal proceder inmediata// a la venta, oyendo a los acreedores y al dueo si se presentare, quien podr evitar la venta satisfaciendo el costo de los gastos. Al contrario, el comisionista puede aceptar el encargo, lo que implica la obligacin de cumplirlo ntegra// y tiene la obligacin de conclur todo el negocio.

b) Cumplimiento del C. La ley fija pautas, adems de la contenida en el 239, segn la cual presume sin admitir prueba en contrario que la aceptacin de la comisin fue total. Existe una pauta gral contenida en el art. 238 en relacin al C: el comisionista debe cumplir la comisin conforme a las instrucciones y rdenes que le imparta su comitente, y faltando ellas, debe cumplirla del mismo modo que atendera un asunto propio, conformndose en su modo de

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actuar a los usos del comercio. Ello importa actuar en los limites del mandato, entendindose que aun cuando se extralimitara en sus facultades, no se le considerar as si el C hubiere sido ventajoso, coincidente con el art. 240, C.Com., que entiende que el comisionista est facultado para todos los actos que fueren menester para actuar la comisin, aunque con algunas limitaciones: no puede el comisionista comprometer en rbitros a su comitente, aun cuando tuviere poder para transar; no puede percibir el precio de la venta hecha a plazos, aun cuando tuviere poder para vender; no puede demandar aun teniendo poder para cobrar. Los apartamientos y excesos le obligarn a resarcir daos y perjuicios, salvo que se configuraren dos situaciones: que resulte ventaja para su comitente, cuando la operacin encomendada no admitiera demora o pudiere devengarse dao de la tardanza y el comisionista haya actuado conforme a la costumbre, y cuando media ratificacin o resulten ventajas para el comitente. El art. 2411, C.Com., contiene un precepto importante en orden a la obligacin de anticipar los fondos al comisionista; segn el C.C., el mandatario debe realizar el cometido que se le encarga, y si el comitente convino que el comisionista adelantara los fondos, tiene obligacin de reembolsrselos aun cuando los considere excesivos o el negocio resulte un fracaso. Paralela//, el art. 241 establece que, existiendo un pacto sobre anticipo de fondos por parte del comisionista, ste debe cumplir la comisin tal como fue convenida, sin poder aducir que no se le adelantaron los importes.

c)

Obligaciones y ds del comitente. El comitente tiene d a exigir que el C se cumpla como se convino y que se le indemnice por la venta realizada en infraccin de las instrucciones recibidas, como pagar la diferencia de precio por la venta hecha por un precio menor al indicado (art. 243), y aceptar o no el C cuando se hizo por un precio mayor; debe ser informado de todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que tiene a su cuidado el comisionista para que d sus rdenes del modo ms ventajoso (art. 245) y debe ser informado dentro de las 24 horas de haberse concludo la negociacin, bajo resp de daos e intereses ( 249) y a que se le haga la correspondiente rendicin de cuentas (art. 277. Tb tiene d a que se le haga la cesin prevista en el art. 234 y tiene d a reivindicar los bs que estuvieren en poder del comisionista. Paralela//, tiene las oblig que son contrapartida de aqulla: debe proporcionar las instrucciones para que el comisionista pueda cumplir su mandato y debe dar respuesta al comisionista de las comunicaciones que le cursare, bajo apercibi- de considerar su silencio como asenti-(246); tiene Tb la oblig de satisfacer los gastos necesarios y pagar la comisin correspondiente al comisionista.

d)

Ds y obligaciones del comisionista. 1) cumplir el mandato conforme a las instrucciones de su comitente;

2) conservar los efectos enviados; responde de su buena conservacin, salvo caso fortuito o fuerza mayor; 3) comunicar dentro de las 24 hs al comitente todos los daos sufridos por las cosas, haciendo constar origen y dando las explicaciones conducentes; 4) proceder a la venta inmediata de los productos consignados si hubieran sufrido una alteracin que haga necesaria su venta para salvar parte de su valor; 5) no alterar las marcas de los productos, salvo instrucciones expresas; 6) contramarcar los productos so pena de responder de daos (art. 265); 7) informar al comitente las ventas a plazo, presumindose de jure que las

93

ventas fueron de contado cuando guardare silencio (art. 259); 8) discriminar obligaciones, deudas y operaciones realizadas por cada uno de los comitentes con claridad; en caso de no hacerlo ser juzgado en forma prorrateada; 9) debe los intereses de los fondos que habindole sido entregados fueron distrados, adems de los daos por la falta de cumplimiento de la orden impartida; 10) cuando la comisin es de ttulos endosables, se entiende que es garante de quien las adquiere o negocia, en la medida que ponga su endoso; 11) tiene que contratar los seguros que el comitente le pida en cumplimiento de su mandato y tiene que renovarlos aun cuando no se le pida, si vencen durante su comisin; 12) tiene obligacin de rendir cuentas (art. 277); 13) debe dar aviso en caso de rehusar la comisin (art. 345); 14) tiene oblig de aceptar la comisin en las condiciones ya comentadas; 15) tiene que cumplir todas las obligaciones fiscales correspondientes al acto cometido; 16) si percibi comisin de garanta corre con la cobranza y sus riesgos, debiendo satisfacer al comitente los valores correspondientes en tiempo tal como si hubiere sido personal// el comprador; 17) carga con los riesgos de la cobranza cuando recibi mandato de venta al contado y vendi a plazos o concedi prstamo (art. 257); 18) queda obligado en forma personal y directa con los terceros unen-tras no medie cesin en favor del comitente (art. 233); 19) est obligado como mandatario frente a su comisionista; 20) es responsable de la prdida o extravo de los fondos metlicos o en moneda pertenecientes al comitente, aun cuando la prdida proviniere de caso fortuito o fuerza mayor (art. 270); 21) debe hacer las remesas conforme a las instrucciones de su comitente, y en caso de silencio, segn los usos y costumbres del lugar (art. 271); 22) debe proporcionar al comitente todas las informaciones y noticias que puedan influir en su cometido (art. 245).

II) Ds del comisionista. 1) cobrar la remuneracin, simple o de garanta (arts. 274 y 275); se ha dicho que el mandato es oneroso y como forma de ste la comisin lo es. La ley ha previsto situaciones particulares: si el trabajo se hizo completo se debe pagar la comisin ntegra, pero si mediare muerte o separacin del comisionista se debe pagar slo proporcional// a lo trabajado (art. 275). Pero si la revocacin del mandato es injustificada, la comisin a percibir no podr ser menor a la mitad de la comisin ntegra, con prescindencia de la parte proporcional del trabajo que se hubiere realiza-do; igual// se reduce su comisin a la mitad cuando el comisionista adquiriere los bs que le fueron entregados, siempre que estuviere autorizado para ello, que de no estar-lo pierde el d a la comisin. Por otra parte, puede percibir una comisin de garanta (art. 256), en cuyo caso es responsable de la solvencia de las ptes y de su cumpli- (art. 268), de lo contrario, no es responsable ni del cumpli- ni de la solvencia de las partes. En doctrina se ha discutido la nat jca

94

de esta oblig. 2) rehusar el mandato (art. 235); 3) pedir depsito de mercaderas (art. 236); 4) otorgar para el pago los plazos usuales (art. 257); 5) percibir los importes de gastos y desembolsos efectuados (art. 276); 7) ejercer d de retencin y cobrar privilegiada// (art. 276): 7) sustituir el mandato aun sin autorizacin expresa para ello; la sustitucin se ha distinguido en legtima y voluntaria: legtima es cuando est autorizada por el comitente o cuando no autorizada la operacin lo hace conveniente o indispensable ; esta sustitucin se hace sin consecuencia ni responsabilidades, quedando el sustituyente liberado de toda resp. La sustitucin voluntaria se hace sin necesidad de autorizacin y hace solidario al sustituyente con el sustituido por todos los actos realizados en los trminos del art. 252. Agrguese que sea cual fuere la situacin de la sustitucin, y sin perjuicio de la pluralidad de comisionistas, ello no da d a percibir ms de una comisin entre todos ellos.

III) Privilegio. La ley contiene un sist de garanta de pago para el comisionista en los arts. 279 a 281, que consagraron una vieja costumbre; conforme a este rg, los efectos consignados al comisionista o los que ste hubiere adquirido en el ejercicio de su mandato, estn afectados al pago de sus crditos, gozando el comisionista de un d de retencin sobre estos bs, a su vez, que goza de privilegio especial para ser pagado sobre el valor de realizacin. Estos ds existen en la medida en que la cosa se halle en poder del comisionista, ya que si la perdiere, caducan.

IV) Prohibiciones. En su actividad el comisionista tiene una serie de prohibiciones: 1) tiene prohibido alterar las marcas de los bienes que tuviere en su poder, sin autorizacin de su principal (art. 254), sin perjuicio de su obligacin de contramarcarlos (art. 256); 2) tiene prohibido apropiarse de las economas o ventajas que consiguiera, que son siempre del comitente (art. 255); 3) tiene prohibido adquirir para s los efectos entregados para la venta, salvo conocimiento expreso del comitente (art. 262); 4) tiene prohibido cumplir la comisin adquiriendo efectos propios o ajenos que tenga en su poder, salvo conocimiento expreso de su comitente (art. 262); 5) tiene prohibido tener en su podes efectos pertenecientes a distintos propietarios bajo una misma marca sin contramarcarlos (art. 265); 6) tiene prohibido distraer del destino ordenado los fondos que le hubiere entregado el comitente (art. 269); 7) tiene prohibido hacer operaciones que no sean a precios y condiciones corrientes, salvo autorizacin expresa (art. 272); 8) tiene prohibido hacer prstamos, conceder plazos, fiados, etc., sin contar con la autorizacin de su comitente (art. 257).

5.

Relaciones que engendra el C. La comisin, como toda forma de actuacin por un

95

3, genera 2 mbitos de relaciones; uno interno, correspondiente al mandato conferido, y otro externo, relativo a la relacin con el 3; si bien la comisin se consuma entre comisionista y comitente y permanece ajeno a ella el 3, la ley ha previsto tres preceptos relativos a esta situacin particular y su influencia contractual: 1) las relaciones entre comitente y comisionista son las mismas que mandante y mandatario, establece innecesaria// el art. 232; 2) el comisionista queda directa// obligado con las personas con quienes contrata y stos no tienen accin alguna para actuar contra el comitente ni el comitente contra ellos, salvo la cesin que el comisionista pueda hacer (art. 233); 3) los bienes que adquiere el comisionista, hasta tanto los trasfiere, son de su titularidad, si bien habiendo sido adquiridos en virtud de su mandato tiene la obligacin de trasferidos a quien le dio la comisin.

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Bolilla 11 - MUTUO. COMODATO A) Mutuo. La regulacin del C.Com. es complementaria de la con-tenida en el C.Civ., en cuyo orden hay que buscar las reglas generales correspondientes al contrato de mutuo. 1. Concepto. Hay mutuo o prstamo de consumo cuando una persona entrega a otra una cantidad de cosas fungibles o consumibles que quien recibe tiene autorizacin de consumir, devolvindole en el tiempo pactado igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (art. 2240, C.Civ.). El mutuo es un contrato de prstamo de consumo, que se distingue del comodato o prstamo de uso en el hecho de la naturaleza de los bienes en el objeto del contrato: el objeto del contrato de mutuo son siempre bienes consumibles o fungibles que pasan a propiedad del mutuario, en tanto que los bienes afectados por el comodato o prstamo de uso no son fungibles ni consumibles y consecuentemente el prestatario tiene la obligacin de restituir los mismos bienes al tiempo establecido en el contrato; para ms, el prstamo de uso es siempre civil y de carcter gratuito; cuando la entrega del uso de una cosa se hace contra el pago de una suma en dinero, configura un contrato distinto: el contrato de locacin. Al contrario, el mutuo se puede dar solamente sobre cosas fungibles o consumibles (art. 2241, C.Civ.), en tanto la locacin jams puede ser de este tipo de bienes (art. 1499, C.Civ.); el mutuo, como consecuencia de la naturaleza de los bienes involucrados, implica la trasferencia del dominio al mutuario y la autorizacin para consumir la cosa, lo que no ocurre con el prstamo de uso o comodato ni con la locacin.

2. Caracteres. a) Real. El mutuo es un contrato real, solamente se perfecciona con la entrega de la cosa (art. 2242, C.Civ.); las partes pueden haber celebrado un contrato por el cual se han obligado a contratar mutuo o bien haber contrado una promesa de mutuo, pero se trata' de un contrato distinto del mutuo y anterior a ste porque la parte todava no ha entregado la cosa y, por ende, el contrato no se ha perfeccionado; se trata de un contrato distinto, que tiene normas propias que lo regulan, como el art. 2244 del C.Civ., que no da accin alguna contra el promitente cuando ha hecho una promesa de mutuo a ttulo gratuito, en tanto que cuando la promesa fue de contratar un mutuo a ttulo oneroso, el incumplimiento da derecho a reclamar indemnizacin de daos y perjuicios durante el trmino de tres meses.

b)

No formal. No requiere forma alguna, bastando la constancia de la entrega de la cosa. El C.Com. no contiene norma alguna relativa a la forma en que se debe contratar el mutuo, ni los documentos necesarios para probar su existencia, lo que ha llevado a decir que si bien el mutuo puede contratarse inclusive verbalmente, requiere que se haga por escrito para poder ser probado, sea ste por instrumento pblico o por instrumento privado.

c)

Gratuito. A diferencia de otros contratos comerciales, como el mandato, que se los presume onerosos, el mutuo, tanto civil como comercial, se presume gratuito en defecto de pacto expreso; esto es as por imperio de lo establecido en el art. 569, C.Com., a cuyo respecto corresponde hacer algunas precisiones. La primera es de carcter legal, segn la cual quien pag intereses no estipulados no puede repetirlos ni cambiar su imputacin (art. 566); la segunda es relativa a la influencia de la costumbre en el mutuo comercial.

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d)

Unilateral. Porque perfeccionado el contrato, engendra obligaciones para una sola de las partes (art. 1138, C.Civ.).

3. El mutuo comercial. a) Concepto. No es buena la metodologa del C.Com. para definir un mutuo comercial, que segn el art. 580, C.Com., es cuando la cosa prestada puede ser considerada gnero comercial o destinada al uso comercial y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad. Esta ltima condicin incluye los prstamos de las sociedades annimas, financieras no bancarias y los bancarios, lo que da un tono subjetivo a la identificacin. b) Obligaciones del mutuario. Por otro lado, la doctrina ha indicado que el ejercicio de la actividad del prestamista, el otorgamiento de mutuos a inters en forma profesional, es eficiente para otorgar a quien la realiza la calidad de comerciante (Satanowsky, Langle). Valga indicar, tambin, que como un resabio histrico de las prohibiciones eclesisticas, el mutuo no es necesariamente oneroso ni siquiera en materia mercantil, pese a que algunos autores exigen esta condicin para considerarlo incluido en la regulacin del cdigo; antes bien, el prstamo es comercial aun cuando sea gratuito, si recae sobre una cosa de carcter comercial o destinada al uso comercial; a este respecto, es pertinente indicar que el caso de la gratuidad del mutuo constituye el ejemplo ms claro de costumbre contra legem de nuestro derecho; valga recordar el caso del descubierto en cuenta corriente bancaria, en cuyo caso la procedencia de los intereses no se discute aun cuando no hubieren sido convenidos y existe el convencimiento general y uniforme de su exigibilidad, pese a la norma expresa en contrario... Quien recibe una cosa en mutuo adquiere dos obligaciones: devolver otro tanto como lo recibido y pagar los intereses. b 1 ) Restitucin de la cosa. La restitucin de la cosa dada en mutuo presenta algunas dificultades y est regulado en el art. 559, C.Com., que si bien se refiere a la entrega de la cosa, cabe entender que se refiere a la restitucin (Segovia), aunque el precepto rige solamente en defecto de estipulacin de las partes, ya que de lo contrario habr que estar a lo que entre ellas hubieren convenido. Naturalmente que, siendo que el mutuo trasfiere la propiedad de la cosa, quien fue mutuario no tiene la obligacin de restituir la misma cosa sino igual cantidad y calidad, como en el caso de tratarse de dinero o ttulos-valores. Si no se hubiere contratado expresamente un trmino para la devolucin de la cosa dada en prstamo o una forma de devolverla, la restitucin se debe verificar cuando lo solicite el acreedor, el cual puede plantear su pedido cuando hubieren trascurrido al menos diez das contados a partir de la fecha en que el contrato se perfeccion mediante la entrega de la cosa; advirtase que no es menester recurrir a la fijacin de un plazo judicialmente como ocurrira con cualquier otra obligacin, particularidad que se justifica en el inters mismo del comercio.. Por lo dems, la restitucin debe hacrsela en el domicilio del deudor, atendindose al domicilio que resulte de las constancias contractuales (Segovia, Fernndez). Por otra parte, la restitucin se ha de hacer entregando la cosa dada en prstamo y, en su caso, tambin los intereses correspondientes, cuando se hubieren convenido, pero acerca de estos frutos, corresponde un prrafo aparte porque contrariamente a lo que establece la ley para la generalidad de los contratos comerciales, el mutuo es gratuito. b 2 ) Los intereses. El problema de los intereses ha dado lugar a muchas discusiones y dificultades, agravadas por las implicancias de orden cultural y econmico que sos tienen: por un lado, juega la vieja prohibicin eclesistica a la percepcin de intereses y una suerte de consenso cultural en contra de ellos, en tanto, por el otro lado, la aparicin de fenmenos como la inflacin, determinaron que los intereses comenzaran a cubrir

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funciones que en muchas ocasiones no se les haba reconocido. Resulta difcil decir que los intereses son la contraprestacin debida por el mutuo, que es un contrato unilateral y real, por eso algunos autores tienen tendencia a reconocer en el mutuo dos prestaciones: por un lado la del mutuante que entreg la cosa, y por la otra la del mutuario que la recibi y debe pagar por ello al tiempo que restituirla en su momento; pero de hecho que la entrega de la cosa no es en el mutuo una prestacin contractual, sino que es un recaudo para que el mutuo se perfeccione, y solamente cuando el contrato se ha perfeccionado, el mutuo origina en el prestatario la obligacin de pagar intereses y restituir la cosa. Por otro lado, del inters se pueden dar innumerables nociones: desde aquellos que aluden al inters como una funcin constante refirindose a su formulacin matemtica, a aquellos que desde un punto netamente jurdico afirman de los intereses que son el fruto natural del dinero; todos estos puntos de vista o modos de conceptuarlos, responden a una estructura conceptual en la cual el inters resulta inserto y que justifica que sean calificados de una u otra forma. I ) Clases de intereses. Habitualmente se hace referencia a cuatro tipos de intereses: compensatorios, moratorios, punitorios y sancionatorios. Intereses compensatorios: son aquellos intereses que habiendo sido convenidos por las partes, se deben por el uso del dinero durante el perodo anterior a la fecha en que se debe devolver el capital. Estos intereses, si no han sido convenidos, no se los debe. Intereses moratorios: son aquellos que prev la ley que adeuda todo aquel que debiendo restituir un capital a su acreedor, se halla moroso en su obligacin de pagarlo. Estos intereses se adeudan aunque no hubieren sido convenidos entre las par-tes y tiene su origen en la mora del deudor antes que en la compensacin por el uso del dinero (art. 568, C.Com.). Intereses punitorios: Bajo la expresin intereses punitorios se engloba una forma de calcular la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de la mora, pero que no son propiamente intereses; es habitual que se convenga en los contratos una clusula penal, que por el hecho de tratarse de sumas de dinero se estipula para que sea calculada de modo porcentual y peridico sobre un capital, del mismo modo que los intereses; pero no participa de la naturaleza de los intereses, sino que es una forma de valuacin de los daos y perjuicios, sustitutiva de la accin resarcitoria (art. 654 del C.Civ.), razn por el cual se calculan acumulativa-mente con los intereses moratorios. Intereses sancionatorios: tampoco participan de la naturaleza de las intereses, los llamados intereses sancionatorios; la ley ha previsto distintas formas de sancionar al deudor que litiga sin razn valedera; entre ellas, mediante la frmula que ha includo en la ltima parte del art. 565, C.Com., que contiene una forma de calcular una sancin; se trata de una pena impuesta al litigante malicioso, que a fin de vincularla adecuadamente a la naturaleza del asunto de que se trata, se ha establecido en una frmula porcentual a aplicar sobre los valores en juego. Pero no se trata de intereses, se trata de una sancin al litigante malicioso, en procura de obtener un mayor respeto a la autoridad y la majestad de la justicia. Estas cuatro clases de intereses, por llamarlas de algn modo, constituyen supuestos distintos de los cuales insisto slo los dos primeros son casos de intereses, en tanto el tercero es una forma de clusula penal y el cuarto una sancin procesal. Estos intereses tienen distintos sistemas y modos, a partir del cual corren los intereses: los sancionatorios corren a partir de la fecha en que fueren impuestos a quien litiga sin razn valedera, y dependen de la pura decisin judicial, que debe pronunciarse exclusivamente al momento de dictar sentencia, que inclusive tiene que graduarlos pudiendo llegar a dos veces y media los que cobran los bancos pblicos; la graduacin de la pena se har atendiendo a la mayor o menor malicia puesta de manifiesto por el litigante (art. 565, 2 parte). Los punitorios corren a partir del momento en que se configur la circunstancia que autoriza su aplicacin y su exigencia. Los compensatorios corren a partir del momento en que se convino que se hicieran exigibles. Pero en caso de silencio del contrato, queda por definir la situacin de los intereses moratorios, los cuales, conforme establece el art. 560 del C.Com., corren desde la fecha en que se interpuso demanda judicial, sin necesidad de que se haya notificado ni que se haya hecho alguna forma de interpelacin previa al deudor, aunque solamente podrn ser

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calculados cuando exista una liquidacin que lo permita. Para mayor claridad, el artculo expresamente declara que no es menester que el acreedor haya sufrido perjuicio alguno para que los intereses sean corrientes. Por otra parte, cabe indicar que no necesariamente el mutuo se ha de hacer sobre sumas de dinero, ya que admite que se haga sobre cualquier tipo de bienes o especies; ello no obstante, los intereses deben ser calculados siempre en dinero corriente conforme al art. 563, C.Com. Por ello, para calcular los intereses ser menester trasformar en dinero el valor de las' especies dadas en mutuo y tomndose para ello el valor que tena en el lugar en que se deba hacer la devolucin al da del vencimiento (art. 564, C.Com.). En defecto de mora o de convencin expresa, los intereses no corren, pero puede ocurrir que se haya pactado el curso de intereses pero no se hizo una fijacin de ellos, cuestin a la que es atinente el art. 565, primera parte, del C.Com., que establece que se presume que las partes se sujetaron a los que cobra el Banco de la Nacin Argentina.

II) T a s a y f rm u l a . Siendo que los intereses constituyen una proporcionalidad sobre el capital y que se calculan siempre sobre un tiempo determinado, es menester formular algunas precisiones sobre lo que son las tasas nominales de inters y lo que significa su equivalencia a partir de determinadas frmulas de aplicacin. El inters resulta de aplicar una razn en un tiempo determinado y la razn siempre es proporcional al capital, habitualmente llamada tasa. Tasa nominal: se llama a la mera expresin del porcentaje de inters aplicado, sin indicar plazo ni frmula. Tasa efectiva: es frecuente que los bancos expresen en sus operaciones de plazo fijo la tasa efectiva, que normalmente se consigna en trminos anuales; tasa efectiva anual es la tasa nominal que resultara de reiterar la imposicin original, en las mismas condiciones, a lo largo de un ao. Tasa equivalente: Los tribunales han hablado de tasa equivalente buscando encontrar cul es la tasa nominal de inters que corresponde aplicar cuando el inters se calcula sobre plazo vencido y cuando se calcula descontado, para mantener valores iguales y resultados idnticos. Normalmente los intereses judiciales se los paga vencidos por perodos anuales; pero corresponde aplicar para calcularlos la tasa de des-cuento que aplican los bancos oficiales, normalmente a no-venta das. Tasa equivalente se ha llamado a la tasa nominal vencida a aplicar a fin de que el resultado de los intereses proporcione idntica resultante que si se pagare tasa descontada.

I II ) Anatocismo. Hasta la sancin de la llamada ley de convertibilidad (23.928), el mbito civil y el comercial se diferenciaban en cuanto a la prohibicin del anatocismo contenida en el art. 623 del ordenamiento civil, que se contradeca con la norma permisiva de los intereses de intereses que integra el C.Com., como art. 569. La reforma del art. 623, C.Civ., ha identificado el rgimen, al permitir la aplicacin de intereses de intereses, o su capitalizacin.

B) Comodato o prstamo de uso. Otra forma de entregar cosas en prstamo es el contrato de comodato.

1.

Concepto. El comodato est definido en el art. 2255 del C.Civ., que establece que el contrato se da cuando una de las partes entrega a otra una cosa no fungible, con la facultad de usarla, a ttulo gratuito. La diferencia funda-mental con el mutuo es que ste es un prstamo que auto-riza meramente el uso de la cosa y que, por tanto, al vencimiento corresponde la restitucin de la misma cosa de la cual solamente se autoriz el uso; el mutuo, al contrario, implica la trasferencia del dominio de la cosa que pasa al mutuario. Por lo dems, a diferencia del mutuo, que puede ser oneroso, el comodato es siempre

100

gratuito: la presencia del precio cambia la naturaleza del contrato que se convierte en locacin.

2.

Aplicacin en materia comercial. La presuncin de gratuidad sugiere que el contrato no tendra que tener aplicacin alguna en el mbito del comercio, ya que este contrato no es adecuado para la especulacin comercial (Langle), no obstante lo cual, el comodato se halla frecuentemente en la actividad, e inclusive es materia de la operatoria bancaria (Messineo). La frecuencia con que se utiliza el comodato entre nosotros se va incrementando con el tiempo y con las nuevas formas contractuales utilizadas en el comercio. Es frecuente en la comercializacin de bebidas que se entregue gratuitamente, con cargo de devolucin, una serie de elementos, como son los cajones y envases e inclusive las heladeras y algunos otros elementos que sirven para el expendio o para la comercializacin. Normalmente toda esta operatoria se hace sin el respaldo de una normativa comercial y con mero apoyo en los usos y costumbres comerciales; la devolucin de envases como botellas, damajuanas, etc., constituye una serie de pautas y parmetros que son generalmente aceptados como obligatorios y por una situacin que no responde en modo alguno a una regulacin jurdica especfica. Algunos autores han entendido que esta situacin no configura propiamente un comodato, sino que se trata de un contrato o una estipulacin acceso ria a la compraventa en cuyo marco se da la negociacin del envase con el convencimiento de que debe ser restituido a su legtimo propietario, pero una concepcin de tal naturaleza parece forzar demasiado las circunstancias de las cosas como para ser aceptable. No es el caso de los embalajes, aun en el caso de que sean con caractersticas distintivas, por-que stos estn destinados a ser destruidos para usar la cosa; el caso de los envases representa un caso tpico en que para negociar su contenido se entregan a ttulo gratuito los envases en el convencimiento mutuo de que deben ser restituidos. De cualquier manera, se ha de indicar que la variedad de formas en que el comodato se va presentando se va haciendo cada vez mayor, porque adems de la clsica forma de la entrega de los envases para la negociacin del contenido, modernamente estn apareciendo otras formas, como la colocacin de letras luminosos distintivos, heladeras, mquinas expendedoras, instalaciones, etc., todo lo cual configura nuevas aplicaciones del mismo contrato.

DEPSITO. EDICIN. CONTRATOS PUBLICITARIOS A) Depsito. Sin haber incluido normas para la regulacin del depsito, el C.Com. ha establecido cundo el depsito es comercial, a cuyo rgimen habr que completar con las reglas del C.Civ. 1. Concepto. Hay contrato de depsito cuando una parte llamada el depositante, entrega a la otra, el depositario, una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas consumibles que el depositante recibe obligndose a guardarlas, conservarlas y restituirlas, en caso de depsito regular (cosa cierta y determinada) y que tiene la facultad de usar con la obligacin de restituir una igual cantidad de cosas de la misma especie cuando fueren bienes consumibles (depsito irregular). De conformidad a lo establecido en el art. 572, C.Com., el depsito se considera comercial si es hecho por un comerciante o por su cuenta y que tiene por objeto o nace de un acto de comercio. 2. Clases. Pueden distinguirse de distinto modo las clases del depsito: a) Voluntario y necesario. Es voluntario el depsito, dice el art.. 2187, C.Civ., cuando la eleccin del depositario de-penda meramente de la voluntad del depositante; al contrario, es necesario cuando sea hecho con ocasin de algn desastre o por efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros (art. 2227).

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b)

Regular e irregular. Depsito regular es el que se hace de cosas determinadas que deben ser restituidas en su momento por el depositario; depsito irregular es el que se hace de cosas fungibles o consumibles, que el depositario debe devolver a su tiempo en igual especie, calidad y cantidad, pero no la misma cosa (arts. 2188 a 2220, C.Civ.).

c)

Civil y comercial. El Cdigo ha incluido preceptos especiales para el depsito comercial sin definir ni dar los elementos para que se halle configurado, ya que para ello el citado art. 572 es insuficiente; de hecho, los barraqueros y empresarios de casas de depsito estaban declarados comerciantes en el art. 8, C.Com., con lo que aparecera innecesaria la reglamentacin de esta parte del C.Com., pero esto se refiere a las empresas de depsito como tales, y no especficamente al contrato de depsito o almacena-miento como algunos le llaman. Ello, sin contar con que existen tambin las empresas o almacenes generales de depsito, que constituyen una clase especial reglada por las leyes 928 y 9643, que tienen una funcionalidad distinta de las empresas de depsito. Se ha dicho que la distincin entre el depsito comercial y el civil est dada en que el comercial se da normalmente bajo la forma de empresa, que se refiere a bienes muebles exclusivamente y que adems es siempre oneroso, en tanto que el civil puede ser gratuito y comprende tambin inmuebles (Rivarola), aunque a decir verdad que sea por la unificacin del derecho o por modernas tendencias, es muy difcil encontrar un contrato de depsito que no se ajuste a los caracteres propios del depsito comercial.

3. Caracteres del contrato. a) Real. Al igual que el mutuo, el depsito no se perfecciona sino contra la entrega de la cosa (art. 2190, C.Civ.), no obstante lo cual el art. 574 remite a las normas de la comisin, que es un contrato consensual, lo que obliga a seleccionar las normas compatibles con un contrato real.

b)

No formal. Segn nuestro Cdigo el depsito se confiere y acepta en los mismos trminos que el mandato o comisin (art. 574), lo cual implica que se trata de un contrato que no es formal, aunque solamente puede conclurse con la tradicin de la cosa. Adems, se puede constituir en forma expresa o tcita (art. 283, C.Com.), bastando la emisin de cualquier documento para acreditar el hecho de la entrega y el perfeccionamiento del contrato. Los arts. 2200 y 2201 del C.Civ. admiten todo tipo de pruebas sin que rija la limitacin en orden al valor de la cosa, la que subsiste en caso de depsito voluntario (art. 2238, C.Civ.); la mera introduccin de los efectos en el establecimiento es bastante para que el negocio est vigente (art. 2229, C.Civ.).

c)

Oneroso. El contrato de depsito comercial es siempre oneroso (art. 573, C.Com.), as como gratuito el civil (arts. 2182 y 2183, C.Civ.).

d)

Bilateral. El contrato genera obligaciones para ambas partes: la una el pago de la retribucin correspondiente, la otra la guarda y restitucin de la cosa.

4.

Objeto. El depsito comercial solamente puede ser de bienes muebles.

5.

Obligaciones del depositario. Con la sola salvedad de que el deber de guarda no existe, las obligaciones del depositario son idnticas en el depsito regular y el irregular. a) Guarda y conservacin de la cosa. El depositario no puede usar la cosa sin autorizacin de su depositante, abstencin que comprende las sumas de dinero (arts. 575,

102

123 y 247, C.Com., y 2280, C.Civ.); la ley exige al depositario poner en la conservacin y guarda de la cosa las mismas diligencias y gastos que hara si fueran propios; no obstante, la doctrina ha entendido que la responsabilidad se ex-tiende a los hechos por culpa leve, por cuanto su servicio es oneroso (Segovia, Siburu).

b)

Recibo. Consecuentemente, deber dar recibo de las mercaderas identificando suficientemente los efectos entregados, ya que eso constituye la prueba del contrato (art. 123, inc. 3, C.Com.).

c)

Avisos y gastos. La obligacin comprende la de realizar todos los gastos necesarios para conservar la cosa, so pena de responder por los daos y perjuicios (arts. 123, inc. 4, C.Com., y 2204, C.Civ.); del mismo modo y bajo la misma responsabilidad, debe dar aviso de las medidas y gastos necesarios para la conservacin de la cosa, debiendo notificar los daos que sufriera la cosa dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art. 248, C.Com.).

d) e)

Exhibicin. Debe exhibir las cosas al depositante o a los terceros que en ellas estuvieren interesados (art. 123, inc. 5, C.Com.). Medidas conservatorias. Si fueren bienes susceptibles de alterarse, debe proceder a su inmediata venta para conservar su valor, en remate pblico (art. 250), o si fueren ttulos de crdito debe realizar todas las diligencias para su conservacin y efectos legales (art. 577).

f)

Restitucin. El depositario tiene la obligacin de restitur la cosa en el lugar donde se hizo el depsito, salvo estipulacin en contrario (art. 2216, C.Civ., y art. 559 C.Com.), junto con sus accesorios y frutos (art. 2210, C.Civ.).

g)

Responsabilidad. Responde de la prdida o deterioro de la cosa, salvo cuando la prdida se debiere a caso fortuito, fuerza mayor, vicio inherente de la cosa o hecho del depositante (arts. 126, 127 y 247, C.Com.).

h)

El caso de posaderos u hoteleros. Por tratarse de un depsito necesario, hoteleros, administradores de casas de baos, cafs, casas de huspedes, tienen una responsabilidad particular: responden de todo dao o prdida por culpa de sus dependientes o clientes alojados (art. 2230, C.Civ.), pero no de daos o hurtos de los visitantes. Si el viajero tiene efectos de gran valor debe exhibirlos al hotelero y hacrselo saber. Aun probando que no tuvo culpa, responde por el hecho de sus empleados, pero cuando el dao sea culpa del cliente y por fuerza mayor, queda exento de responsabilidad (art. 2236, C.Civ.), sin que sean vlidas las clusulas liberatorias insertas mediante avisos (art. 2232, C.Civ.).

6.

Derechos del depositario. El depositario goza del derecho de retencin para percibir los gastos que hiciera (art. 129) y tiene privilegio especial sobre la cosa para percibir su remuneracin y lo que hubiere gastado con motivo del contrato.

7.

Derechos y obligaciones del depositante. El depositante tiene derecho a la restitucin de la cosa, accesorios y frutos en la ocasin convenida, y si el depsito fuere de dinero, al pago de intereses cuando el depositario lo use (art. 573, C.Com.). Correlativamente debe pagar la retribucin convenida o en su defecto la que se fije por medio de arbitradores (art. 573, C.Com.); reembolsar los gastos de conservacin de la cosa e indemnizar los perjuicios que hubiere sufrido con ocasin del depsito.

103

8.

Depsitos bancarios. El art. 579, C.Com., excluye expresamente los depsitos bancarios del rgimen del C.Com.

B) Depsito en almacenes generales.

El dictado de la ley 9643 y dems complementarias (decr.-ley 6698/63), relativas a certificados de depsito y warrants, constituyen preceptos establecidos a fin de organizar la comercializacin de mercaderas sin movilizarla materialmente por medio de un sistema de depsito autorizado. Ampliando el concepto contenido en la ley 928, limitada a los almacenes fiscales, esta ley admite el depsito en almacenes fiscales, o de terceros, estableciendo que las operaciones de crdito mobiliario sobre frutos o productos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas nacionales que all fueren depositados, podrn hacerse por medio de los certificados de depsito y warrants expedidos conforme a las disposiciones de esta ley y la reglamentacin que dicte el Poder Ejecutivo nacional. 1. Empresas emisoras. Los almacenes o depsitos particulares pueden ser emisores de certificados de depsito y warrants, contando con la previa autorizacin del Poder Ejecutivo publicada en el "Boletn Oficial", previa comprobacin de los requisitos de ley que deben asegurar un capital, condiciones de seguridad; administracin y vigilancia interna, as como el sistema de seguros, que debe ser obligatorio para las construcciones.; tarifas determinadas; datos de los representantes; garantas para asegurar que los autorizados cumplirn sus obligaciones (art. 2). La garanta se completa con la prohibicin a estas empresas para hacer operaciones sobre frutos y productos a que se refieren los certificados que emitan (art. 3), aunque con autorizacin del Poder Ejecutivo pueden negociar papeles. El almacenaje ha de hacerse en condiciones de seguridad y contratarse un seguro contra incendio y por las mercaderas, cuyas condiciones se agregarn en el warrant. El Poder Ejecutivo, por su parte, inspeccionar las empresas emisoras para asegurar el cumplimiento de sus exigencias (art. 24).

2. Certificados de depsito y warrants. Certificado de depsito y warrant sern emitidos en los formularios de tipo uniforme que reglamentar el Poder Ejecutivo; documentos idnticos que se emitirn contra la entrega de los frutos o productos depositados, haciendo constar la fecha de expedicin, nombre y domicilio del depositante, designacin del almacn y firma del administrador; clase, cantidad, peso y dems datos de los productos depositados y toda otra indi catin que sirva para individualizarlos; de sus constancias se dejar asiento en los libros especiales que corresponde llevar (art. 6).

a)

Requisitos. Para poder emitir los certificados de depsito y warrants, los productos deben estar asegurados, su valor debe ser superior a quinientos pesos moneda nacional y deben estar libres de gravamen (art. 7).

b)

Endosos. Los ttulos sern nominativos, al igual que el primer endoso, que para tener validez debe ser registrado en los libros del emisor dentro de los seis das; los posteriores endosos podrn hacerse en blanco (art. 8). El endoso tiene distinto efecto segn se trate del certificado de depsito o del warrant; en el primer caso implica la trasmisin de la propiedad de las cosas cuyo almacenamiento se certifica, en tanto que la negociacin del warrant implica la constitucin de gravmenes sobre los bienes afectados al depsito (art. 9). El endoso debe contener fecha, nombre, domicilio y firma del endosante y dems datos que corresponden a la negociacin del warrant (art. 10); de all que siendo que el certificado sirve para acreditar la propiedad y el warrant para gravar los bienes, cuando se negocie el warrant se debe anotar al dorso del certificado todos los

104

datos de la garanta del mismo modo que el endoso (art. 11). Los endosantes han de quedar vinculados en garanta, de modo que si producida la realizacin del warrant los fondos fueren insuficientes, el titular tiene accin ejecutiva en contra de ellos (art. 20).

3.

Derechos de los tenedores. Los tenedores gozan de similares derechos: conforme al art. 12, pueden examinar los efectos depositados y retirar muestras si fuere posible, e inclusive pueden pedir la separacin del depsito en lotes separados con la expedicin de documentacin fraccionada del depsito (art. 14); pero no podrn los bienes en depsito ser retirados sin la presentacin simultnea de ambos documentos, debiendo constar el warrant con la cancelacin del crdito en el caso que hubiere sido negociado (art. 13). Por otro lado, el titular del certificado de depsito, cuando no tiene en su poder el warrant podr pagar por anticipado el importe del warrant, y si no conociere al acreedor o ste no estuviere de acuerdo con las condiciones del pago anticipado, podr liberar los bienes consignando judicialmente la suma adeudada, y las mercaderas sern entregadas contra la orden judicial (art. 15).

4. Derechos del acreedor. El acreedor del warrant, que lo recibi en garanta del pago de una obligacin, tiene al vencimiento de sta, accin para cobrarse haciendo efectivo su crdito sobre los efectos afectados en garanta o sobre el seguro (arts. 16 y ss.). A similitud del acreedor prendario que puede actuar extrajudicialmente (art. 585), el acreedor del warrant se puede cobrar extrajudicialmente, para lo cual formular ante el administrador del depsito un pedido para la venta en remate de la mercadera, dentro de los diez das del vencimiento de la operacin; el administrador comprobar la autenticidad del warrant con sus propios registros y ordenar el remate por medio de los mercados de cereales, bolsas de comercio o martilleros especiales segn la nmina judicial; la decisin se notificar al deudor y los endosantes cuyos datos consten, mediante carta certificada. El remate se har en el domicilio donde est el depsito, previo anuncio por diez das al menos, especificndose los productos, fecha de la constitucin y primera negociacin del warrant y nombre del dueo primitivo de los bienes (art. 17), y no se suspender por quiebra, incapacidad o muerte del deudor que no sea orden judicial escrita y previa consignacin del importe de la deuda, intereses y gastos (art. 18), en cuyo caso se le entregarn al acreedor los importes contra el otorgamiento de fianza, que quedar liberada si dentro de treinta das no se iniciare accin (art. 21). El resultado de la venta ser distribuido por el administrador del depsito, si no mediare oposicin dentro del tercer da, tomando en cuenta que el acreedor tiene un privilegio superior a cualquier otro crdito, incluidos comisiones, gastos, etc. (art. 22); si mediare oposicin, el administrador del depsito deber depositarlo judicialmente (art. 19).

C) Edicin. Contratos publicitarios.

1.

El derecho de autor. Por imperio de la garanta que ha otorgado el art. 17 de la Constitucin nacional, todo autor de obra, invento o descubrimiento tiene la propiedad de conformidad a la ley 11.723, aunque limitada temporalmente, segn las disposiciones de la misma ley; ello no le quita al derecho reconocido la calidad de derecho de dominio. La ley hace una extensa enumeracin para incluir en ella el conjunto. La proteccin de la ley es limitada segn el art. 5 a cincuenta aos en favor de los herederos del autor, en tanto para ste, goza del privilegio de la propiedad durante todo el trmino de su vida natural. La garanta conferida en la ley exige para su vigencia que se haga la registracin

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mediante el depsito de la obra en la forma de ley.

2.

El contrato de edicin.

a) Concepto. El contrato de edicin ha sido regulado en los arts. 37 a 44 de la ley 11.723. Hay contrato de edicin cuando el titular de una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y ste a difundirla, venderla y reproducirla (art. 37); concebido de esta forma, el contrato se aplica cualquiera que sea la forma de la reproduccin o publicacin que se utilice, con lo que la ley proporciona un amplio margen de proteccin. b) Caracteres. Es un contrato meramente consensual que se perfecciona por el mero acuerdo de las partes; bilateral: que genera obligaciones para ambas partes; y formal, porque segn lo establecido en el art. 66 el contrato debe ser inscrito, cualquiera que sea su contenido, para lo cual es menester que sea otorgado por escrito; oneroso: salvo prueba en contrario, la onerosidad del contrato se presume, ya que entre otros tems el contrato debe definir la retribucin del autor por su obra (art. 40); intuitus personae: dicen algunos, por cuanto la calidad personal del autor no es indiferente para el editor; no me parece que sea esto as, ya que lo ms importante no es el autor sino la obra en s misma que el editor ha evaluado y, por ende, ha decidido editar.

c)

Naturaleza jurdica. El contenido del contrato de edicin puede variar enormemente, siempre y cuando sean lcitos y posibles; si bien la actividad del autor no puede concebirse como un acto de comercio, a no dudarlo que el contrato de edicin es de carcter comercial, en cuanto implica una clara actividad intermediada de parte del editor. En orden a su naturaleza y la forma como se percibe la remuneracin por parte del autor de la obra, han surgido distintas interpretaciones: se ha dicho, as, que se trata de una forma de locacin de obra, etc.; pero el contrato presenta numerosas particularidades y formas distintas, en especial en cuanto a su contenido, de donde, a similitud de la sociedad, el contrato de edicin se presenta como una estructura. De all que el contrato tiene naturaleza propia.

d)

Derechos y obligaciones de las partes. El autor tiene la obligacin de entregar la obra al editor y garantizarle la posesin y goce para que pueda editarla, en tanto el editor debe hacer la publicacin en la forma convenida, cuidar su difusin y distribucin asegurando la comercializacin; tiene a su cargo tambin normalmente el pago de los derechos de autor (art. 40). 3. Otros contratos relacionados con el derecho de autor. Existen otros contratos que presuponen la existencia del derecho de autor y se vinculan a la edicin sin confundirse con ste. Expondr ejemplificativamente el contrato de representacin. Representacin. La ley 11.723 ha asimilado la representacin de cualquier obra de arte sin mayores diferenciaciones caracterizndola como la representacin o ejecucin pblica o por cualquier forma de reproduccin de obra literaria o artstica, ya sea por ejecucin pblica o por cualquier forma de reproduccin mecnica, televisiva, radiofnica o cinematogrfica (art. 50). El concepto es muy cercano a la edicin, aunque no se refiere a obras escritas sino a la reproduccin pblica de obras que fueron producidas de cualquier forma, para ser reproducidas o representadas pblicamente. Se trata de un contrato tpicamente mercantil que tiene por objeto siempre la ejecucin o reproduccin de una obra de arte susceptible de un espectculo pblico en el cual el editor no se halla presente, mas s el empresario, que tendr a su cargo la obligacin de pagar los importes que correspondan por las reproducciones.

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Bolilla 12 - PRENDA COMERCIAL. PRENDA CON REGISTRO A) Prenda comercial.

1.

Concepto. La prenda es un contrato real, accesorio y de gta, por el cual el deudor o un tercero otorgan un dcho real sobre una cosa mueble en gta de una operacin mercantil. P/ calificar la prenda c/ comercial el C.Com. adopt un criterio objetivo; sin importar el destino de los bs ni ninguna otra condicin subj, la prenda es comercial cuando se da en gta de una operacin comercial (art. 580, C.Com.); esto, c/ resultado de la accesoriedad de la prenda.

2.

Clasificacin. Puede ser civil o comercial; su calidad depende de la nat de la obligacin que garantice por ser accesoria. A su vez, en el marco de la prenda comercial, puede ser comn o sin desplazamiento, tb llamada hipoteca mobiliaria. 3. Caracteres.

a) Dcho real. El contrato se perfecciona con la entrega de la cosa; no es lo mismo la prenda que la promesa de constitucin de prenda (arts. 580, 584, C.Com., y 1141, 1142, 3204, 3206 y 3207, CC).

b) c)

Unilateral. Sola// engendra obligaciones p/ el acreedor que est obligado a restituir la cosa (art. 1138, CC). Indivisible. La indivisibilidad es de la naturaleza de la prenda, pero no es esencial que exista, pues pueden dejarla sin efecto las partes (art. 3233, CC).

4.

Forma y prueba. La prenda no tiene forma alguna, entre ptes se perfecciona con la simple entrega de la cosa, entretanto que es necesario que se haga constar por escrito en instrumento privado de fecha cierta p/ que pueda ser opuesto a terceros (art. 581).

5.

Objeto. Puede ser objeto del contrato cualquier cosa mueble (art. 583, C.Com.); la ley hace una enumeracin de los objetos posibles. Cuando se trata de fondos de comercio, no se concibe fcil// la constitucin de una prenda comn, pero no ocurre lo mismo con la prenda con registro. Pueden ser objeto las acciones al portador, ms no ocurre lo mismo con las nominativas que en caso de ser gravadas es menester que la constancia est en el ttulo y en el libro de registro de acciones que establece el art. 215 de la LSC., con las escriturales y con las cuotas sociales de la S.R.L. que no son cosas muebles. Cuando se trata de ttulos de crdito cuyo rgimen de negociacin se asimila a las cosas muebles, el rgimen se hace especfico y elimina la necesidad de notificacin al deudor (art. 584, C.Com.); all se deben aplicar las reglas de los ttulos de crdito respecto al endoso, que se har en gta (art. 586, C.Com.). La prenda de ttulos-valores tiene adems la particularidad de generar al acreedor prendario la obligacin de ejercer todos los dchos emergentes del ttulo que fueren necesarios p/ conservar el dcho en l expresado, so pena de incurrir en resp por no hacerlo (art. 587, C.Com.).

6.

Capacidad. P/ constituir dcho real de prenda es menester ser propietario de la cosa, pero segn el art. 2412, la posesin vale ttulo, de modo que quien entreg en prenda una cosa que posea, constituy vlida// el dcho real y el acreedor prendario podr repeler cualquier accin reivindicatoria, salvo que se probare que la cosa era robada o perdida. Por ende, p/ dar cosas en prenda es menester la propiedad y la posesin de la cosa, tanto c/ la

107

capacidad p/ disponer, recaudos que correlativa// tiene tb el acreedor (art. 3213, CC).

7.

Obligaciones garantizables. El legislador ha sido amplio en la admisin de obligaciones garantizables: presentes o futuras, ciertas e inciertas, a plazo o bajo condicin sin distinciones entre ellas (art. 3204, CC). Cuando se trata de obligaciones futuras se presenta alguna dificultad, no tanto cuando la prenda se constituye simultnea// c/ cuando se garantizan, por ejemplo, los saldos futuros de una cuenta corriente que puedan o no llegar a existir o el desempeo laboral de una persona. Algunos la han cuestionado porque afirman que se refiere a una obligacin que no se ha producido o que an no existe, cuando en realidad no es as, sino que la prenda garantiza obligaciones emergentes del contrato que existe con anterioridad y asegura su cumplimiento. Es lo mismo que ocurre con la condicionalidad de las oblig, que pueden o no existir al momento de constituir la prenda, pero que admiten la gta.

8.

Extensin. La extensin se vincula inmediata// con las obligaciones indemnizables: la prenda garantiza la obligacin principal y todos sus accesorios, intereses y costas en caso de ejecucin (art. 3229, CC), incluyendo los gastos de conservacin de la cosa e inclusive los tiles que le aumentaron el valor (art. 3228, CC); la prenda, o el valor producto de su indem o expropiacin, garantizan el pago de todas estas acreencias, p/ mantener asegurada la gta.

9.
a)

Efectos. La prenda tiene efectos entre las partes, y c/ dcho real tb ante terceros. En relacin a terceros.

I) Dcho de preferencia o privilegio. El acreedor prendario tiene un privilegio especial frente a los restantes acreedores p/ cobrarse con el precio resultante de la realizacin forzada de la cosa. II) Dcho de retencin. Siendo la prenda un dcho real, tiene dcho a mantener la posesin de la prenda hasta tanto sea satisfecha total// la obligacin garantizada y sus accesorios, lo cual no impide a los dems acreedores ejecutar la cosa, sin que el acreedor prendario tenga dcho al previo pago de su crdito (arts. 3229 y 3234, CC), en tanto que puede retener la cosa. Complementaria//, si fuere privado de la tenencia de la cosa que se le dio en prenda, goza de la accin reipersecutoria p/ reivindicarla de aquel en cuyo poder se hallare, aunque quien la tiene lo hiciere de buena fe, accin que prescribe a los 3 aos. b) Derechos y obligaciones del acreedor. Con el respaldo del dcho de retencin, la accin reipersecutoria y el privilegio prendario, el acreedor tiene dcho a percibir los frutos e intereses de la cosa prendada, y si se trata de ttulos de crdito, debe gestionar y percibir sus amortizaciones e intereses y oportuna// rendir cuentas de su gestin (arts. 587, C.Com., y 3231, CC). Entretanto, no puede usar la cosa dada en prenda sin el consenti- expreso de quien se la dio, segn el art. 3226, CC, so pena de que le sea secuestrada (art. 3230, CC). Tb goza del dcho a que se le reembolsen los gastos necesarios y tiles que hubiere hecho en la cosa, y en caso de haber tenido que restituirla o que de cualquier forma perdiere la cosa, tiene dcho a exigir que se le entregue una cosa de igual valor (art. 3215, CC). Vencida la obligacin, si no fuere atendido el pago el acreedor prendario gozar de la posibilidad de ejercer la gta prendaria y rematar la cosa, cobrndose de la ejecucin forzada de los bs sobre los que su gta pesa indivisible// (arts. 3889 y 3224, CC). Su privilegio alcanza tb a los valores obtenidos de la realizacin de los bs. c) Derechos del constituyente. Si el acreedor usa de la cosa sin autorizacin, o contando

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con ella la utiliza violando los trminos del permiso, el deudor prendario constituyente de la gta tiene dcho a exigir que se quite al acreedor la tenencia de la cosa y se deposite en poder de un tercero (art. 3220, CC). Del mismo modo, siendo la prenda una obligacin accesoria, goza del dcho de exigir su restitucin cuando se hubieren extinguido las obligaciones que garantiza, de cualquier modo que fuere (art. 3228, CC). Correlativa//, responde ante el acreedor prendario por eviccin de la cosa dada en prenda (art. 3205).

10.

Ejecucin de la garanta. A diferencia del acreedor prendario comn, en la prenda mercantil el acreedor puede hacer la ejecucin en sede judicial o extrajud (art. 585, C.Com.).

a)

Ejecucin extrajudicial. El acreedor prendario puede hacer remate de los bienes y venderlos directa// cuando no se hubiere pactado otra forma; la venta se har en remate pblico anunciado con 10 das de anticipacin. As resulta el proceso simplificado, al punto extremo que si se tratare de ttulos de rentas, acciones u otros papeles de comercio negociables en bolsa o mercados pblicos, la venta puede hacerse sin necesidad de publicacin alguna, por medio de un agente de bolsa y al precio de cotizacin del da siguiente del venci- (art. 585, C.Com.). Esta forma de ejecucin volver a aparecer en la prenda con registro.

b)

Ejecucin judicial. El acreedor puede tb recurrir a la sede judicial, promover accin p/ el cobro de su crdito y en la ejecucin de la sentencia de la accin que intente, requerir la ejecucin del bien prendado. Realizados los bienes prendados, el acreedor se cobrar de su resultado, y si quedare un saldo insoluto podr accionar contra su deudor, pero no contra el tercero dador de la cosa en gta, que con la ejecucin de su bien queda liberado. B) Prenda con registro. 1. Problemtica La missio in possessionem del acreedor, sea el acto por el cual una el deudor lo pone en posesin del bien, requisito necesario p/ la constitucin de la prenda comn, se constituye en un obstculo formidable p/ la evolucin econ al desapoderar al deudor e impedirle la utilizacin del bien prendado p/ otras act comerciales, al tiempo que genera la imposibilidad de constituir prenda sobre algunos bienes det, o al menos la hace extremada// dificultosa, c/ ocurre en el supuesto de la prenda de implementos o ganados agrcolas. La solucin ms conveniente p/ el problema fue sustituir la publicidad derivada de la tradicin de la cosa y la puesta en posesin del acreedor, por un sistema de inscripciones en un registro predeterminado, lo que da posibilidad a un desenvolvi- econmico formidable porque al mismo tiempo que las cosas estn afectadas por un gravamen, su titular puede utilizarlas conforme su destino e, inclusive, si fueren fungibles, puede disponerlas con la condicin de su restitucin. Roma no conoci la prenda con registro del modo c/ la he planteado, c/ que la divisin entre cosas muebles e inmuebles es producto del derecho germnico; en la Roma clsica, las cosas eran divididas segn el modo de transmitir su dominio entre las mancipi, que se transmitan por mancipatio o por in iure cessio, y las nec mancipi, que se transmitan por traditio. Esta situacin jca vari en la poca posclsica, cuando una constitucin suprimi las otras formas de transmisin de dominio dejando subsistente la traditio (Justiniano, 531) por influencia de los pueblos. De influencia marcada// germnica y medieval, aparece con posterioridad el principio posesin vale ttulo, c/ forma de asegurar la licitud de todas las compras efectuadas en establecimientos comerciales conocidos (Galgano) y c/ resultado de la divisin entre cosas muebles e inmuebles, una clasificacin que ha llegado hasta nosotros. Alguna forma inmadura o no completa// evolucionada de antecedentes de estas hipotecas

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mobiliarias se encuentran en Espaa en la Novsima Recopilacin (Ley X, Ttulo XIII, Libro 1), pero se trata de estructuras que se presentan sin las caractersticas de la hipoteca comn. Tambin los warrants constituyen una forma de prenda sin desplazamiento, pero sensible// distinta, c/ se ha visto. Despus de la revolucin de 1848 aparecieron en Francia distintas formas y normas de la prenda sin desplazamiento y de establecimientos comerciales; fue en esta poca cuando la prenda sin desplazamiento empez manifestarse en todo el mundo. Entre nosotros, fue de recibo mucho despus, cuando se sancion la Ley de Prenda Agraria 9644, en 1914, a continuacin de la Ley de Warrants, 9643.

2. Prenda agraria La ley fue concebida c/ modo de solucin del problema que se presentaba en el campo y, por tanto, circunscribiendo su regulacin al mbito exclusiva// agrario. Fijaba los preceptos p/ poder gravar sin disponer los bienes y aperos. El debate parlamentario incorpor modificaciones que la alteraron, constituyndola en una suerte de prenda industrial. La ley 9643 no fue muy bien concebida, de modo que a poco de sancionada comenzaron los intentos de reforma, sealndose, entre otros defectos, que las operaciones garantizadas quedaban limitadas a los contratos de mutuo, que no estaba prevista la prenda otorgada por un tercero y no estaba clara la viabilidad de la renovacin de la inscripcin ni de la accin reipersecutoria. Se reconoca la utilidad del instituto y se reclamaban soluciones que permitieran un uso ms amplio, ms comprensivo. De all que se generaran una serie de proyectos que no tuvieron buen fin, hasta que se dict en 1947 el decreto-ley 15.348 (que fue ratificado por ley 12.962), cuerpo legal vigente entre nosotros con las modificaciones posteriores (ley 21.309, de Ajuste de Crditos, y decreto 897/1995, y su reglamentacin por decreto 10.574/1946). Pero a diferencia de otras normas, esta ley se abstuvo de derogar la 9644, que suscit una discusin entre quienes la consideran derogada y los que no, aunque difcil// se la puede considerar en vigencia porque no ha quedado en pie elemento alguno de la 9644, que fue total// sustituida por la ley 12.962. 3. Prenda con registro Concepto La prenda con registro es un derecho real, constituido en favor de ciertos acreedores mediante la inscripcin registral, p/ garantizar cualquier clase de obligaciones, recayendo prevaleciente// sobre cosas muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continan en su poder (Cmara). La definicin de Cmara sigue siendo exacta, ya que la reforma que estableci el texto ordenado de la ley la ha afectado slo parcial// (dec. 897/1995). Es un derecho real por el cual la cosa queda afectada en garanta del pago de una obligacin; tiene por tanto ius persequendi y ius distraendi. Se ha eliminado con la ltima reforma las limitaciones que tena la ley, que en su nuevo art. 5 establece que puede constituirse a favor de cualquier persona, fsica o jurdica, y no sola// a favor de ciertos acreedores. La obligacin a garantizar puede ser cualquiera, pero debe estar re-presentada en dinero; puede constituirse sobre muebles o inmuebles por accesin (art. 10). El deudor o el tercero que la otorgan, conservan la posesin de la cosa. Denominacin El proyecto sigui la denominacin que haba primado en proyectos anteriores y la llam " prenda con registro", lo que fue aprobado por algunos autores (Malagarriga, Rivarola), en tanto

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otros entendieron que era ms lgico denominarla prenda registrada, prenda por va de registracin o hipoteca mobiliaria (Martn y Herrera, Cmara). No obstante estas crticas, se ha impuesto la denominacin que trae la ley. Naturaleza jurdica: Ubicar su naturaleza jurdica, permite identificar el plexo normativo aplicable a este instituto. Fernndez, siguiendo a Marcad, niega que exista un derecho real. A su criterio, existe sola// un privilegio y no un derecho real a favor del acreedor. Los analistas de la ley 9644 hablan de prenda, hipoteca o un tertium genus, aunque por la remisin que haca la ley se inclinaron por considerarla una prenda. Salvat encontr a los debentures y la prenda agraria ms cercanos a la hipoteca, postura que hallamos desarrollada en Cmara tambin. Caracteres: Accesoria: C/ todo derecho de garanta, sigue la suerte de un principal, cuyo cumplimiento viene a asegurar. Consensual: Se constituye por el mero acuerdo de voluntades, aunque p/ tener eficacia frente a terceros debe ser objeto de registracin (arts. 4 y 6). Contrato y prenda, si bien estn en el mismo documento, tienen existencia sep/da, de modo que puede concebirse que se otorgue un mero con-trato prendario o que se instru// en el mismo cuerpo documental el contrato al cual accede y la garanta otorgada. Indivisible: Este carcter es propio de los derechos reales, y se halla presente tambin en la hipoteca. La indivisibilidad implica que las alteraciones del crdito garantizado o de las cosas afectadas, no pueden afectar en modo alguno al derecho real de garanta. Cada cosa est ntegra// afectada al pago de la obligacin, lo que se mantiene inclusive en caso de divisin de condominio. Especialidad: Propio de los derechos reales tambin implica que en el contrato tiene que estar perfecta// determinado el crdito garantizado y la cosa afectada. En cuanto a la cosa, que debe ser determinada, so pena de nulidad (arts. 11, inc. d], y 15, inc. d]), quedando proscriptas las hipotecas o prendas generales que afecten todo el patrimonio del deudor. En cuanto al crdito, tambin tiene que estar identificado concreta//; inclusive en aquellos casos en que se trata de obligaciones no pecuniarias, debe estar representado en una suma de dinero. Los procesos inflacionarios plantearon un grave problema por la ira_ posibilidad de adoptar soluciones que al mismo tiempo eliminaran los efectos inflacionarios y respetaran el principio de especialidad. El tema fue motivo de sancin legislativa en la ley 21.309, que estableci que estaba debida// satisfecha la especialidad en cuanto al crdito si se incluan clusulas que identificaran perfecta// el crdito, el ndice de ajuste y los perodos en que deban aplicarse. En cuanto al crdito, entendi que eran admisibles las prendas e hipoteca que otorgaban garantas generales, en la medida en que estuviera perfecta// identificado el contrato que se garantiza (general// sal-dos deudores en cuenta corriente bancaria) y la causa de la obligacin. La aplicacin de la ley ha provocado muchas dificultades, sobre todo en la forma de su instrumentacin. Adicional//, las normas dictadas con motivo de la crisis econmica del 2001, han incidido sensible// sobre este precepto y su aplicabilidad, en especial por la conversin impuesta (art. 11, ley 25.561, dec. 762/2002, y leyes 26.204 y 26.077). Formal: La prenda con registro es formal: debe otorgarse en los formularios que gratuita// provee el Poder Ejecutivo y debe inscribirse en el registro correspondiente. Unilateral: La prenda con registro sola// afecta el derecho de quien constituy la prenda afectando la cosa al pago de la deuda, y que est obligado por la garanta. Clases

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La ley admite dos: prenda fija y prenda flotante. La prenda fija es un derecho real propia// dicho, que cae sobre cosas perfecta// determinadas (art. 10), que no pueden ser dispuestas por el deudor sin afectar la garanta; esta prenda puede garantizar en principio todo tipo de obligaciones y debe inscribirse en el domicilio en que se hallan los bienes prendados (art. 12). La prenda flotante, ms que prenda es un mero privilegio. Su existencia se har valer p/ cobrar prevalente//, pero carece de otras acciones de la prenda. Los bienes prendables son limitados, ya que sola// puede caer sobre mercaderas y materias primas que quedan indeterminadas y se especificarn concreta// al momento de su ejecucin (art. 11); de all que no sea inscripta en el lugar de ubicacin de los bienes, sino en el domicilio del deudor (art. 16). Elementos: 1- Elementos personales La ley era limitatoria en cuanto a quines pueden ser acreedores en el contrato de prenda con registro, habilitando los posibles acreedores en el art. 5 de la ley (modif. por ley 21.412) un precepto que hoy ha desaparecido, ya que ahora puede ser acreedor cualquier persona, sea fsica o jurdica. Por su parte, el deudor prendario ha de tener capacidad p/ disponer de sus bienes y gravarlos; al margen de ello, si la prenda es fija, puede constituirla cualquiera, en tanto que sola// el comerciante puede constituir una prenda flotante. Al mismo tiempo ha de decirse que no es menester que la calidad de deudor de la obligacin y deudor prendario coincidan, de modo que se puede adeudar una obligacin y contar con la garanta otorgada por un tercero. 2- Elementos reales En cuanto a los elementos reales, valga indicar que deben respetarse los caracteres de la prenda y, por tanto, debe estar identificado el crdito en cuanto al contrato garantido y causa de la obligacin cuando se trata de sumas de dinero, y cuando se garantiza cualquier otra obligacin, se debe traducir en una suma de dinero. La garanta puede darse sobre cualquier tipo de bien, siempre que sea mueble y est en el comercio, y en garanta del pago de sumas de dinero, o p/ asegurar el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a la que los contrayentes le atribuyen a los fines de la garanta, un valor consistente en una suma de dinero (art. l). La prenda puede darse en garanta de obligaciones presentes o futuras, puras o condicionales, naturales, etctera. Se ha cuestionado que pueda constituirse una garanta de cumplimiento de algo que no existe; c/ la obligacin es futura, se trata de obligaciones que de momento no existen pero que han de existir. De all que se ha dicho que si la prenda se da en garanta de cualquier obligacin que el deudor pudiere llegar a tener, la prenda es nula; pero no ocurre lo mismo cuando se constituye en garanta de obligaciones que al momento de la constitucin no existen pero que se prev lgica// que existan, en cuyo caso la prenda es vlida, c/ ocurre cuando se otorga p/ garantizar el pago de los saldos deudores que pueda arrojar una cuenta corriente bancaria o el mantenimiento de una oferta, bastando que se haga una apreciacin en dinero de los montos que corresponder pagar en caso de exigibilidad. En lo que se refiere a los bienes prendables, la ley ha sep/do segn las clases de prendas entre prenda fija y flotante. De ser afectados por la primera, son susceptibles los muebles, semovientes, frutos y productos, y aunque estn pendientes, los inmuebles por su destino y los inmuebles por accesin (art. 10). El fondo de comercio es materia de la prenda fija, salvo en lo que se refiere a mercaderas y existencias, que no quedan comprendidos en ella (art. 11, inc. d]) y sola// pueden ser objeto de prenda flotante. La prenda flotante se constituye sobre mercaderas y materias primas en general de un establecimiento comercial o industrial (art. 14).

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Cuando un bien ha sido prendado, no puede constituirse otra prenda sobre el mismo bien, so pena de nulidad, salvo que medie autorizacin por escrito del acreedor (art. 7). 3- Elementos formales Los elementos tradicionales de la prenda manual han sido sustituidos en este instituto: tradicin por forma. La forma de la prenda es solemne en relacin con el gravamen, y sin ella la manifestacin de vol est viciada, sin que pueda ser suplida por otra forma (art. 975, CCiv.), ineficacia que afecta al derecho real, mas no al acuerdo de voluntades que conserva plena// su validez entre las partes (art. 4): "El contrato produce efectos entre las ptes desde su celebracin y con respecto a terceros, desde su inscripcin en la forma establecida en el presente". Producir efectos desde el momento de su inscripcin, que debe solicitarse dentro de las 24 hs de otorgada (art. 19). El contrato prendario se ha de dar por acto escrito en el formulario proporcionado a tal fin gratuita//, con el texto que fije el Poder Ejecutivo (art. 6). El sistema ha sustituido tradicin por publicidad, y p/ que ella exista es menester el contrato prendario y la inscripcin, sin los cuales no hay ni prenda, ni derecho real, ni privilegio. La publicidad se completa con la obligacin del registro de proporcionar informes en sede judicial, bancos, escribanos y cualquier persona con inters legtimo (art. 18) asegurando la adecuada publicidad de la existencia o no de gravmenes. La organizacin del registro y su publicidad dejan bastante que desear, pese a que se lo ha estructurado sobre una base real, unificndoselo en la actualidad con los registros de automotores. La inscripcin puede ser requerida por el escribano que otorg escritura, o las partes, o cualquier persona que tenga inters en asegurar el derecho real de garanta, en el domicilio donde estn ubicados los bienes (art. 12), pero puede hacerse en otra jurisdiccin distinta y comunicarse de inmediato al registro correspondiente. En todos los casos se deben presentar con dos copias p/ que el en-cargado certifique el original, guarde una en sus archivos y remita otra a la Direccin General de Crditos Prendarios. En el documento consignar la inscripcin, cosa que ha de hacer tambin cuando se acompaen ttulos de crdito a la prenda (arts. 17 y ss.). Esta inscripcin no cambia la calidad del ttulo prendario, el cual se constituye en ttulo habilitante p/ promover la ejecucin por cobro de lo adeudado. Parte de la doctrina ha criticado el punto entendiendo que la certificacin de un empleado no puede convertir un documento en ttulo ejecutivo (Cmara), en tanto otros entienden que se trata de un instrumento pblico, fundndose en el art. 979 del CC (Fernndez) lo que justifica el carcter de ttulo ejecutivo. Contenido: La ley ha establecido las especificaciones que deben integrar el contenido de los contratos en los arts. 11 y 15. Datos personales: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin de acreedor y deudor (incs. a] y b]). Crdito: cuanta del crdito, lugar y modo de pagar y tasa de inters pactada (inc. c]). Bienes: la individualizacin de los bienes prendados con todas sus particularidades (inc. d] de ambos artculos). Privilegios preexistentes: es decir, aquellos privilegios a que estn sujetos los bienes al momento de la prenda. Seguros: si los bienes los tuvieren. El asegurador no pagar en caso de siniestro sin previa notificacin al acreedor p/ que haga oposicin en el trmino de veinte das; formulada, consignar el importe de la indemnizacin judicial// (art. 84, ley 17.418). Esto, por cierto, si no fueren meras reparaciones. Al margen de estas estipulaciones, las partes conservan la mayor amplitud de derechos p/

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contratar lo que mejor les convenga. Negociacin La prenda es un ttulo de crdito causal que puede negociarse, por lo que la ley remite al rgimen de estos instrumentos estableciendo que se negocia por endosos (art. 24), aunque tiene algunas particularidades. P/ que el endoso tenga efecto ante terceros, debe ser inscripto en el registro; la ley expresa que debe ser suscripto en el registro, lo que es evidente-// un error similar al que ostenta el art. 7. El endoso puede hacerse con todas las modalidades propias de este acto c/, por ejemplo, en procuracin o en garanta. Efectos del contrato La ley estableci un rgimen en el cual el privilegio se conserva hasta la extincin del contrato, pero nunca ms all de cinco aos computados a partir de la fecha de la inscripcin (art. 23), pero puede ser reinscripta, El trmino es fatal, y opera de pleno de derecho, de modo que p/ evitar su fenecimiento es menester solicitar la reinscripcin judicial o convencional// cuantas veces sea menester antes del vencimiento de la inscripcin original. 1- El acreedor El acreedor, por su parte, tendr derecho a cobrarse su crdito sobre la ejecucin de la cosa si no fuere pagado, p/ lo cual goza del derecho a controlar las cosas (art. 13, ap. 5), so pena de secuestro en caso de ocultamiento o negativa (art. 13, ap. 6). El acreedor puede accionar si se trasladaran las cosas prendadas, as c/ si no se paga su crdito, solicitando adicional// el embargo. Goza tambin el acreedor del derecho a oponerse a la constitucin de una prenda nueva sobre los mismos bienes mientras no se le haga pago total de su crdito; la ley sanciona con nulidad la constitucin de una nueva prenda, salvo consentimiento expreso del acreedor (art. 7), que est privilegiado ante todos los acreedores (ius distrahendi). En cuanto al propietario de la cosa, el acreedor goza de la accin reipersecutoria p/ perseguir la cosas en poder de quien se halle, y obtener la restitucin de quien la tuviere (art. 41). El acreedor tiene adems derecho a cobrarse del producido de la cosa si es que no fuere satisfecha su obligacin a su vencimiento, puede pro-mover ejecucin particular contra su deudor con prescindencia del gravamen prendario o ejecutar ambos y tiene derecho a promover la ejecucin extrajudicial cuando fuere procedente (art. 39). La particularidad de la ejecucin a la que se refiere el art. 26 est dada por la posibilidad inmediata de exigir el secuestro del bien prenda-do, c/ primera medida de ejecucin y por la limitacin de las excepciones y la forma de oponerlas que estn limitadas en el art. 30 c/ modo de asegurar la vigencia y la garanta del gravamen prendario. Tambin es particular la ejecucin y se ve alterada por el rgimen de fondo en cuanto los recursos sola// pueden plantearse limitada//, dentro del trmino de dos das y se conceden con el mero efecto devolutivo. El legislador ha previsto una situacin especial tambin en el art. 39, en el caso de que el acreedor prendario sea alguno de los enumerados en el inc. a) del art. 5 (Estado, entidades financieras), a los cuales les faculta a vender los bienes en la forma autorizada por el art. 585 del Cdigo de Comercio, dndole al deudor el derecho a promover juicio ordinario p/ recuperar lo que se pagare ilegtima//, sin que ello pueda justificar en ningn caso una suspensin del procedimiento. Pero, por generosa que se muestre la ley en la posibilidad conferida al acreedor p/ cobrar su crdito, impone la prohibicin de cobrarse apoderndose de los bienes prendados, que no pueden ser objeto de una dacin en pago (art. 36). En todos los casos, por aplicacin de la

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unidad y la indivisibilidad de la prenda, la ejecucin ha de implicar la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende (arts. 34 y 209, LCQ). 2- El propietario Goza del principal derecho: usar la cosa prendada conservando su tenencia (art. 13), y conserva la nuda propiedad de la que puede disponer tambin, pero no puede constituir prendas de segundo grado sin conformidad del acreedor (art. 7). Siendo propio de su uso y cuando ello no sea definitivo, puede trasladar los bienes anotando el movimiento y dejando constancia en el certificado prendario y notificando al acreedor (art. 13); los automotores que-dan comprendidos en esta prohibicin sola// cuando su desplazamiento sea definitivo. Puede pagar anticipada// el crdito y liberar la cosa de gravamen (art. 25, inc c]) o depositar las cosas prendadas cuando ambas partes lo consideren conveniente (art. 13, in fine). 4- El deudor El deudor puede ser o no ajeno a la relacin prendaria. Si no lo es, est sometido a todas sus condiciones entre las que se cuenta el privilegio especial que tiene el acreedor prendario frente a los bienes prendados que establecen los arts. 42 y 43 de la ley. Extincin del contrato Los autores distinguen entre la extincin segn sea parcial o total, absoluta o relativa. La primera ocurre en los casos autorizados por el art. 13 cuando se venden productos agropecuarios debiendo satisfacerse una parte del precio; es total cuando se produce la extincin total del crdito y, por ende, del gravamen. Se ha dicho que es absoluta cuando se extingue la prenda directa//, en tanto que es relativa cuando sola// afecta al bien dado en prenda y que debe ser sustituido por otro bien. Las causales de extincin son las siguientes. Cancelacin de la inscripcin, que es procedente por resolucin judicial o cuando el propietario de la cosa o el acreedor lo soliciten al registro adjuntando el certificado de prenda endosado o cuando lo solicite el propietario acreditando que deposit en el banco oficial ms prximo el importe total de la deuda a la orden del acreedor, en cuyo caso el registro notificar al acreedor por carta certificada p/ que en diez das preste conformidad o guarde silencio, ante lo cual cancela la prenda. Si, por el contrario, se opone, la cancelacin no es procedente, se comunica al depositante y al banco, y aqul deber promover la accin que crea corresponda. Tambin se extingue por renuncia del acreedor a la garanta (arts. 3193 y 872, CCiv.); por acuerdo de voluntades; por venta en ejecucin de los bienes prendados. Por prdida o extincin de los bienes, cuando no exista subrogacin y por caducidad del trmino legal. Siendo la prenda un derecho accesorio, todo aquello que afecte al principal, extingue la garanta, c/ el pago de la obligacin principal, prescripcin liberatoria, compensacin, transaccin, renuncia o remisin de la deuda, causales todas ellas contenidas en el art. 724 del Cdigo Civil. La novacin de la obligacin principal es extintiva de la garanta, pero se puede conservar con el solo hecho de expresarlo en la convencin que se celebre, aunque conservar la garanta no ser viable ni posible cuando el deudor fuere un tercero y no hubiere tenido participacin en la novacin de la deuda primera. Proteccin penal

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Los ltimos artculos del ordenamiento completan el esquema con preceptos represivos asimilando las violaciones a esta ley a los delitos de estafa (art. 44) y de falsedad (art. 46).

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291

Bolilla 13 - CUENTA CORRIENTE MERCANTIL A) Cuenta corriente mercantil. Origen. El origen est vinculado a la contabilidad de partida doble, la obligacin de llevar cuentas y en especial a la act bancaria; desde antiguo se entendi que los banqueros deban hacer balance p/ establecer el saldo de las cuentas antes de exigirlo. Esta exigencia nace en el s. XII en el dcho de las ciudades italianas, y no se configura c/ contrato sino hasta el s. XIX; Francia, Espaa e Italia tuvieron preceptos de la cuenta corriente mercantil, pero no regularon el contrato orgnica//; entre nosotros, pese a lo frecuente que era en nuestras prcticas comerciales, nuestro Cd. no contena preceptos, sino una serie de disposiciones aisladas. Villegas y Quesada, proyectistas en 1873, tomaron del cdigo chileno las normas, ya que el primer cuerpo normativo fue se. Aos ms tarde Segovia incorpor el contrato a su proyecto, con un sist que los integrantes de la comisin de 1889 no tomaron, ya que en esto siguieron a Villegas y Quesada. Concepto. La bsqueda de elementos distintivos ha sido dificultosa; se ha credo hallar en ella un sist de contabilidad, un mero asiento contable armado p/ obtener al final de una negociacin un saldo; pero dentro de nuestro sist, si bien se refleja en asientos contables, a no dudarlo que la cuenta corriente mercantil es ms que un sist de asientos o un mero asiento, es un contrato celebrado entre comerciantes, con ocasin del cual en determinado perodo se hacen los asientos que han de ser liquidados conforme a la operatoria propia del contrato. Es un sist en que las operaciones pierden su individualidad p/ pasar a constiturse en una remesa trasformada en un monto de dineros. Nuestro C.Com., 771, supone la existencia de remesas recprocas realizadas en propiedad a fin de compensarlas p/ establecer en el momento oportuno su saldo. Segn este contrato, una de las ptes remite a otra, o bien recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a empleo det, ni oblig de tener a la orden una cantidad o valor equivalente, con cargo de acreditar al remitente sus remesas, por el importe de ellas, liquidarlas en las pocas convenidas y compensarlas de una vez hasta la concurrencia del crdito y dbito a pagar, y pagar el saldo resultante. De all que en el contrato aparece una concesin de crdito recproca entre las ptes que importa que las partidas no son exigibles sino hasta el final del trmino fijado, convirtindose en meras sumas de dinero en virtud de que pierden su individualidad al incorporarse en la cuenta c/ una remesa p/ la liquidacin final. De esta forma, el contrato facilita enorme// las negociaciones entre ptes cdo se trata de comerciantes, porqtoda la operatoria queda reducida a asientos contables regulados sin nec de movimientos en metlico ni traslados. El contrato suscit vacilaciones en la doctrina por su carencia de regulacin. Antes de la sancin del CC. italiano, pte de la doctrina entendi que el contrato era comercial sola// cuando las personas que lo celebraban tenan esta calidad, sin atender a la nat de las negociaciones ni las particularidades del contrato. Francia admiti inclusive que pudiere constitur un acto mixto, comercial p/ una de las ptes y civil p/ la otra, situacin que en nuestro dcho no puede darse, ya que el contrato ha sido calificado c/ comercial, y, por ende, regulado en el mbito del C.Com., que lo denomina "cuenta corriente mercantil", a diferencia de la cuenta corriente bancaria, que fue regulado separada//. 3. Elementos del contrato:

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a) Capacidad. Requiere la capacidad exigida p/ disponer bs; algunos autores entienden necesaria la capacidad p/ realizar las operaciones que son objeto del contrato, pero en realidad sa es una capacidad distinta de la requerida p/ contratar la cuenta corriente, que no es otra que la necesaria p/ disponer bs.

b)

Consentimiento. Requerido c/ nico recaudo p/ perfeccionarlo que se concluye por el mero acuerdo de vol entre las ptes. La ley es muy amplia en el reconocimiento de este variable contrato, admitiendo inclusive que sea terminado de hecho, reduciendo la cuestin a un asunto mera// probatorio de la existencia del acuerdo de vol. Pero existen comportamientos declarativos y no declarativos de voluntad, que si bien deben ser juzgados con rigor, pueden poner de manifiesto la existencia de lo que se ha denominado una situacin de cuenta corriente, que tal vez se ha conformado a lo largo del tiempo.

c)

Objeto: la doctrina no es pacfica en este particular.

4. Caracteres. a) Bilateral: debida a la concesin recproca de crdito. b) Oneroso. Ambos contratantes tienen costos y beneficios emergentes del mantenimiento y otorgamiento del contrato, sin contar los intereses que devenga el saldo. c) Conmutativo. Ab origen se puede conocer los dchos y oblig de las ptes, si bien el saldo ser objeto de determinacin con el cierre de la cuenta al venci- del contrato. d) De ejecucin continuada. Se celebra p/ regular el modo c/ actuarn las ptes en el futuro, durante un perodo de tiempo que se inicia p/ ser ejecutado continua//. e) No formal. No requiere formalidades p/ su configuracin sino comportamientos positivos (aun no declarativos) de la voluntad. f) Normativo. En el sentido que establece reglas y preceptos que con forma de mecanismo gral importan un modo de regular operaciones futuras y eventuales. g) Consensual. Algunos autores lo consideran real, con el criterio de que mientras las ptes no se hayan hecho remesas recprocas, no existen real// relaciones de cuenta corriente, sino tan slo una declaracin de que quieren llegar a tenerlas. El vnculo nace cuando las ptes se hacen remesas. Esta postura parte de la confusin entre el contrato y la realizacin del contrato. A partir de Mass, los autores han ido perfeccionando la distincin entre este contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de ptes, y el hecho del cumplimiento o la ejecucin de una remesa. Ello no obstante, los autores han persistido en la distincin, sin advertir clara// esta circunstancia. 5. Naturaleza jurdica. El contrato se desarroll vigorosa// al margen de toda regulacin jca, lo que llev a los autores a concebirlo c / un mero conjunto de operaciones contables, un asunto de tenedura de libros, pero en forma alguna un contrato y mucho menos un asunto jco. Otros tomaron un camino distinto y optaron por la personificacin de la cuenta, la que concibieron c/ sujeto de dcho. Pese a estas consideraciones, sin duda que la cuenta corriente es un contrato que implica el otorga- recproco de crditos, que tiene particularidades que lo asemejan a un contrato en que se combina mandato, cesin, prstamo, depsito, etc.; aunque actual// los autores coinciden en que es un contrato especial, con individualidad propia, que adems ha sido objeto de regulacin especfica por el legislador.

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6.

Cuenta corriente mercantil y otras figuras afines.

a) Cuenta corriente mercantil y cuenta simple o de gestin. La cuenta de gestin responde a una normativa residual, que prev que exista en todos aquellos casos en que no se puede hablar de cuenta corriente mercantil (C.Com., 772); al igual que la cuenta corriente mercantil, la de gestin importa el otorga- de un crdito y un diferimiento en el tiempo del cumpli- de la obligacin de pagar los importes resultantes. Comn// es un acuerdo por el cual se conceda a un cliente un dcho a efectuar compras sin pagarlas en el momento y difiriendo en el tiempo la satisfaccin del pago. La cuenta corriente mercantil, al contrario, exige remesas recprocas; pero la remesa implica prdida de la individualidad de las operaciones, que pasan a constiturse en meras partidas y contrapartidas hasta determinar un saldo; la cuenta de gestin es una mera forma de otorgar y contabilizar crdito, en tanto que en el caso de la cuenta corriente mercantil se trata de un contrato de compleja ejecucin y de mucho mayor implicancia. b) Cuenta corriente mercantil y cuenta corriente bancaria. En la bancaria una de las ptes ha de tener la calidad que determina la condicin de la cuenta; en segundo trmino, la cuenta corriente bancaria admite depsitos y extracciones, pero jams remesas recprocas, ni concepto semejante. La cuenta bancaria es la forma c/ un banco administra los fondos pertenecientes a un cliente, a diferencia de la mercantil, que constituye un negocio entre comerciantes con motivo y con el objeto del comercio. Del mismo modo, se ha confundido la apertura de crdito en cuenta corriente y del depsito en cuenta corriente (bancaria) con la cuenta mercantil; a no dudarlo que tanto uno c/ otro constituyen 2 formas de girar e instrumentar la cta corriente bancaria, y no pueden ser confundidos entre s c/ si fueren un contrato de la nat de la cta corriente mercantil, que lejos de ser una operacin det de mutuo o depsito, constituye un contrato que admite cualquier forma de remesa.

7.

Forma y prueba.

Es un contrato que no requiere forma alguna y, por tanto, no es solemne; admite, por consiguiente, que se acredite su existencia por cualquier medio probatorio (art. 789 del C.Com.); pese a este claro precepto, alguna doctrina entendi que requera forma escrita, ya que sin ella es imposible la existencia del contrato, pero nuestra ley es clara en el sentido de que puede ser acreditado con cualquier medio de prueba y que no requiere ni siquiera la forma escrita, bastando acreditar el comporta- de las ptes que se pusieron tal situacin. 8. remesa. a) Remesa. Sola// existe en el mbito de la cuenta corriente mercantil; es toda operacin que atribuye a quien la hace el dcho de ser acreditada en la cuenta corriente; es una prestacin contractual de la cuenta corriente en virtud de la cual en la cuenta se asienta sola// el crdito o dbito corresp, mas no la operacin que le dio origen. La remesa, es perfecta// distinta de la operacin que le da origen e ingresa en la cuenta corriente c/ remesa, crdito o deuda, total// desvinculado del contrato que la motiva. Tiene algunas particularidades: nadie puede ser obligado a hacer ni a admitir una remesa, requiere un acuerdo de las ptes; el hecho de una remesa no obliga a otra posterior compensatoria; no son pagos sino que generan crditos que deben ser asentados en la cuenta corriente. b) Pase en propiedad. De la idea de remesa surge una consecuencia: los bs que fueron su objeto que con forma de crdito se incluyeron en la cuenta corriente, pasan en propiedad a quien los adquiere (art. 777, inc. 1, del C.Com.), pase en propiedad que es causa y Efectos. Es imposible tratar los efectos del contrato sin hacer mencin al concepto de

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consecuencia del efecto novatorio. c) Efecto novatorio. Efectuada una remesa, su aceptacin en cuenta corriente produce novacin (art. 775, C.Com.) de la operacin original, que pierde su individualidad p/ constituirse en una mera remesa en cuenta corriente; de lo contrario, implicara duplicar las obligaciones. Al concebir la cuenta corriente c/ un contrato, nuestro C. Com. ha otorgado este efecto a las remesas, constituyndolas en un supuesto de novacin objetiva y no engendra un crdito al tiempo que destruye el otro, sino que autoriza su inclusin en la cuenta. El efecto novatorio, c/ el pase en propiedad, son dos caras de la misma moneda, que tienen excepciones: cuando la remesa es de ttulos-valores, se entiende implcita la clusula salvo encaje (art. 777, inc. 2, C.Com.), que significa que si los ttulos no fueren pagados a su vencimiento, la partida ser debitada de la cuenta corriente mercantil. d) Indivisibilidad. La propia mecnica produce un efecto necesario p/ su funcionamiento: la unidad, la indivisiblidad de la cuenta y, por tanto, antes de la conclusin del contrato ninguna de las ptes es acreedora ni deudora (art. 774); durante el curso de la cuenta las ptes no se pueden exigir los valores remitidos e incluidos en cuenta (art. 776), o sea que es imposible desglosar las partidas ingresadas en la cuenta; y que no hay obligacin de tener en la cuenta a la orden del cocuentacorrentista un valor o cantidad similar a las remesas acreditadas (art. 771). La cuenta es una y sola// se adeuda el importe que resulte final//, donde quedan las partidas fundidas en el mismo crisol; por ello mismo, estas partidas y saldos no pueden ser objeto de embargo inmediato (arts. 780 y 781 del C.Com). e) No imputacin a empleo determinado. El efecto est en la definicin del art. 771; los fondos remitidos no pueden ser imputados a un empleo determinado, precepto que en sentido inverso reitera el art. 780, C.Com., al disponer que cuando las sumas tienen un empleo determinado, son extraos a la cuenta corriente. f) Compensacin. Redundante// con el art. 771, el art. 777, inc. 3, establece que es de la nat de la cuenta corriente la compensacin entre debe y haber; la compensacin no es permanente, sino que se produce tan slo en el momento det conforme se haya convenido. g) Intereses. Es costumbre y es norma en todo el mundo, que los saldos impagos devenguen intereses, si bien no es esencial del contrato (art. 777, inc. 4).

9.

Cierre de la cuenta corriente.

La unidad e indivisibilidad de la cuenta corriente no implica que las ptes no puedan pactar cierres parciales que se diferencian del cierre total que implica la extincin de la cuenta corriente (art. 773). Los cierres parciales implican balances que permiten la determinacin de un saldo en det momento (art. 788, C.Com.), saldo que podr ser incluido en la cuenta corriente una vez ms o bien ser satisfecho por quien resulte deudor. En otros ordenamientos se prevea que se hicieren anual// o semestral// (Italia), en tanto entre nosotros algunos autores estiman que me los debe hacer cada 3 meses (Malagarriga), enseanza que me parece exagerada, ya que se debe aplicar analgica// los preceptos de la rendicin de cuentas, que exigE que ella se haga por perodos que no superen el ao (arts. 68 y sig del C.Com.). Cuando el cierre definitivo es nico, es sobreviniente a la extincin del contrato, y determinar un saldo que las ptes se deben sin poder hacer una recolocacin en la cuenta corriente. Determinado que sea el saldo, sea por cierre parcial o total, siempre es el resultado de la compensacin de las partidas integradas en la cuenta corriente (art. 784, C.Com.), Presentadas las cuentas, y en caso de silencio a lo largo de 1 mes, se puede entender la aprobacin de las cuentas presentadas (art. 73, C.Com.). A partir de su determinacin, el saldo produce intereses (art. 785, C.Com.), pudiendo el que resulte

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acreedor disponer de l del modo que considere ms conveniente, negociarlo y trasferirlo, y en su caso librar una letra de cambio contra su deudor, quien si no aceptare el ttulo, ser pasible de accin ejecutiva p/ reclamarle el pago (art. 787, C.Com.); accin que ha de ejercerse dentro de los 5 aos desde que el saldo es exigible (art. 790, C.Com.); si la accin fuere p/ rectificar errores u omisiones, el trmino se computa desde la presentacin de las cuentas. El cierre definitivo es sobreviniente a la extincin del contrato, que puede provenir de distintas causales (art. 782, C.Com.), c/: inc. 1). El acuerdo de ptes p/ la disolucin del vnculo contractual cuando el contrato estuviere vigente; si no se hubiere convenido un trmino de duracin, cualquiera de las ptes podr dejar sin efecto en cualquier momento, por ejercicio de su voluntad unilateral. Inc. 2) Vencimiento del trmino por el que se hubiere convenido el contrato. Inc. 3) Pueden concurrir otras circunstancias que constituyen causales forzadas de extincin, c/ la muerte, interdiccin, demencia, quiebra, o cualquier otro suceso que prive a uno de los contratantes de la libre adm de sus bs (art. 151, L.Conc). FIANZA. CARTA DE CRDITO. A) Fianza. Al igual que la prenda y la hipoteca, la fianza constituye una obligacin de garanta, y, por tanto, accesoria; pero a diferencia de aqullas, constituye un hecho personal y, por tanto, no afecta ningn bien en particular ni determina privilegios en favor del acreedor, sino que afecta la totalidad del patrimonio de quien la otorga. Los legisladores la han tratado de distinto modo; el nuestro, por su accesoriedad, ha previsto reglas p/ la civil y la comercial, en tanto en otros dchos es materia del CC. (Francia, Blgica). Por la nat misma del contrato, el C.Com. contiene sola// normas especiales p/ la fianza comercial, de donde el rgimen contenido con carcter general en el CC. (arts. 1986 a 2050) p/ la fianza, es de aplicacin supletoria, aunque su aplicacin no es directa e inmediata sino sola// en cuanto no se haya comprobado la existencia de preceptos derivados de usos y las costumbres que sean vigentes.

1.

Concepto.

En una acepcin amplia, fianza es sinnimo de garanta, pero en sentido estricto es un contrato por el cual una persona se constituye en garante de las obligaciones asumidas por otra, a ttulo personal. Algunos hablan de un tercero que se constituye en garante (Fernndez), pero la expresin no es exacta porque el fiador es parte en el contrato, y si la obligacin afianzada fuere de hacer, el fiador slo debe daos y perjuicios. Lo que es importante es que el fiador no afecta bs det, sino que afecta todo su patrimonio a travs de un acto unilateral, ya que el fiador otorga la fianza que no debe ser necesaria// aceptada, y que de no serlo, puede ser retirada en cualquier momento. Por lo dems, tiene gran amplitud y puede darse por oblig presentes o futuras o de cualquier nat. 2. Fianza y otras figuras afines.

a) Aval y fianza. Constituyen dos formas de garanta personal; se distinguen: la fianza se da en garanta de cualquier obligacin, en tanto el aval es sola// cambiario; el aval puede darse en el mismo dto o en dto sep/do; el aval es una garanta de pago del dto ms que

121

una gta de cumpli- del deudor principal y tiene, por tanto, vida independiente, resultando el avalista obligado en los mismos trminos que el deudor principal con una obligacin que subsiste aunque la avalada fuere nula, a diferencia de la fianza, que es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso de invalidez de la oblig principal, pierde la suya. b) Otras figuras. Con otras figuras tiene similitudes pero no se confunde; como el seguro de crdito, reaseguro, prenda o el endoso, pero en ninguno de los casos nos hallamos frente a una fianza. 3. Caracteres.

La fianza es un contrato consensual que se perfecciona mediante el mero acuerdo de voluntades; Es un contrato de garanta, ya que no tiene por objeto prestaciones concretas e inmediatas sino la garanta del cumplimiento de las obligaciones asumidas por un tercero;

C/ todos los contratos de gta es accesorio, ya q`sigue la suerte de la oblig

pcpal. Gratuita porque la obligacin es sola// del fiador, en tanto el acreedor a nada se obliga a su respecto. Puede ser que el fiador haya pactado una remuneracin con su afianzado por el hecho de la fianza, pero esto es una relacin distinta de la primera.

deseen.

Unilateral: sola// surgen obligaciones p/ el fiador. No formal: porque puede perfeccionarse de cualquier modo que las ptes Fianza civil y comercial.

4.

El rgimen de la fianza es uno, aunque la ley contiene una regulacin especial, prevista p/ el caso de que la fianza sea accesoria de una oblig comercial; as establece el art. 478 un criterio objetivo de distincin sin atender a la calidad de las pers: p/ que una fianza sea mercantil, es sufic que tenga por objeto asegurar el cumpli- de un acto o contrato de comercio. Las diferencias de ambos regmenes: El fiador comercial siempre es considerado c/ codeudor solidario y principal pagador con su garantizado, a diferencia del fiador civil, que no deja de serlo ni aun cuando se declare principal pagador.

El fiador civil goza de los beneficios de excusin y subdivisin, dcho de los que carece el fiador comercial, que es codeudor solidario (art. 480), aunque tiene la facultad de ofrecer a embargo bs de su deudor principal.

5.

Capacidad.

Deben tener capacidad p/ contraer emprstitos (art. 2011, CC.), o, lo que es lo mismo, deben tener capacidad p/ disponer de sus bs, aunque la ley incluye algunas particularidades en cuanto a quienes no pueden otorgar fianza: inc. 1) Los menores emancipados, ni con licencia judicial. inc. 2) Los administradores de bs de corporaciones, en nombre de las personas que

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representen; es menester un apodera- especial a ese efecto y que la fianza tenga que ver con el objeto de la corporacin. inc. 3) Los tutores, curadores y cualquier representante necesario, aun mediando autorizacin judicial. inc. 4) Los administradores de las sociedades si no tuvieren poderes especiales, facultamiento que tiene que ver tambin con el objeto social. inc. 5) Los mandatarios en nombre de sus instituyentes, si no tuvieren poder especial. inc. 6) Los que tengan rdenes sagradas.

6.

Objeto.

Es asegurar el cumplimiento de una obligacin, por lo cual el fiador no puede obligarse a ms que su deudor principal (arts. 1995 y 1996, CC.), de modo que si lo hubiere hecho, su fianza queda limitada a aquella obligacin. Cualquier obligacin puede ser objeto de la garanta, aunque p/ que la fianza sea comercial es menester que la obligacin lo sea. Por lo dems, pueden afianzarse obligaciones naturales, principales, inclusive derivadas de un acto ilcito, de valor det o no, condicionales o a plazo (art. 1993, CC.), e inclusive puede darse una fianza de la fianza (art. 1995, CC.). En lo que se refiere a las oblig futuras, la ley contiene algunas precisiones, ya que admite la fianza siempre que tenga un objeto det, aun cuando el crdito sea futuro e incierto y su cifra indet (art. 1989, CC.); en este caso el fiador tiene dcho a retractarse de la fianza siempre que la obligacin no exista (art. 1990, CC.). Tambin se pueden afianzar obligaciones de hacer, pero en ese supuesto el fiador sola// est obligado al pago de daos y perjuicios si su garantizado no diere cumplimiento al contrato (art. 1991, CC.). 7. Efectos. a) Entre acreedor y deudor. El acreedor tiene dcho al mantenimiento de la garanta otorgada, pero la ley comercial limita este dcho al caso que la designacin hubiere sido objeto de una designacin especial en el contrato (art. 479, C.Com.). Al contrario, el art. 2001 del CC. otorga al acreedor el dcho a exigir otro fiador cuando el que tuviere cayera en quiebra u otra situacin de insolvencia. La doctrina en general se ha pronunciado en pro de la solucin del CC. sobre la del C.Com.

b)

Entre acreedor y fiador. El C.Com. ha eliminado el beneficio de excusin, que con carcter gral reconoce el CC. al fiador, sustituyndolo por la mera interpelacin judicial (art. 480, C.Com.). El fiador civil puede exigir la previa excusin de los bs de su afianzado antes de ser ejecutado, beneficio que el comercial no tiene. Tb puede renunciar al dcho a la previa interpelacin del deudor y queda obligado al pago en forma directa y solidaria. Tampoco puede defenderse de la accin judicial ofreciendo bs del deudor p/ que sean ejecutados en primer trmino (art. 481), aunque en tal supuesto los bs de su deudor sern rematados en primer trmino siempre que estn libres de gravmenes y se hallen en la pcia (art. 2014, CC.). De cualquier modo, la fianza sigue siendo accesoria y el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que podra haber opuesto el deudor principal, salvo las que estuvieren fundadas en su incapacidad (art. 2020, CC.). El dcho es amplio y comprende inclusive las excepciones personales del deudor, que puede oponer el fiador aun cuando el deudor manifestare su voluntad en contrario (art. 2021, CC.), un dcho que alcanza a la posibilidad de hacer valer la prescripcin liberatoria o cualquier otra causa de liberacin, c/

123

rescisin y nulidad frente a la renuncia que hiciera el deudor (art. 2022). Su posibilidad de defensa es tan amplia que la sentencia dictada en el proceso entre acreedor y deudor no le es oponible si no fue parte de l (art. 2023). Por otra parte, en caso de existir pluralidad de fiadores, se marca una nueva diferencia entre los rdenes civil y comercial porque en lo comercial cda fiador es deudor de la totalidad de la obligacin, sin que pueda pretender la divisin entre los cofiadores.

c)

Entre fiador y deudor. Hecho el pago, el fiador no tiene dcho alguno emergente de la fianza, pero si tuviere que pagar, tiene dcho a repetir todo lo que hubiere abonado c/ consecuencia de la garanta otorgada, y los perjuicios derivados de su obligacin de pagar; pero el deudor quedar liberado si acreditare que el fiador omiti oponer las excepciones que poda oponer o que fue negligente en su defensa. Por lo dems, antes del pago, tiene dcho a exigir su liberacin en los casos del art. 482, C.Com.; la liberacin se reclama contra el deudor, y no contra el acreedor y se hace improcedente cuando la fianza fue otorgada contra la voluntad del deudor. Los casos de la ley son los siguientes: cuando es demandado p/ el pago; cuando se forma concurso o quiebra al deudor; cuando el deudor empieza a disipar sus bs; cuando se hace exigible su deuda por vencimiento del plazo; cuando hubiere trascurrido el trmino por el que se otorg la fianza.

d) Entre cofiadores. El fiador que pag la deuda queda subrogado en los dchos del acreedor p/ perseguir contra sus fiadores la parte correspondiente (art. 2037, CC.).

7.

Extincin.

En forma directa por cualquiera de los medios de extincin de las obligaciones: pago, novacin, transaccin, confusin. En los supuestos del art. 482, C.Com., antes mencionados.

Si al fiador se hace imposible su subrogacin por hecho positivo o negligencia del acreedor en relacin a otras garantas de cumplimiento (arts. 2044 y 2045, CC.);

Por prrroga del trmino de la deuda sin consentimiento del fiador (art. 2046), aunque puede conservarse la gta formulando la reserva que establecen los arts. 2047 y 803, CC. El concurso no extingue la fianza, pero si la dacin en pago, aun cuando el acreedor fuere vencido en eviccin (art. 2050). B) Otros institutos. 1. Carta de crdito.

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Son las que una persona dirige a otra p/ que entregue a un tercero, que en ella se indica, una cantidad de dinero. Tb se puede decir que es un contrato en virtud del cual una persona, denominada dador, expide y entrega a otro, denominado el tomador o portador, un documento que le faculta a retirar dentro del plazo que se convenga o se fije, de manos de uno o varios terceros, hasta cierto lmite, aunque sin tener accin directa p/ reclamarlos (arts. 486 a 490, C.Com.) a cambio de una suma de dinero que se entrega al dador o cuyo reembolso se le promete. Es una suerte de contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso del crdito abierto en ella. Importa la existencia de un contrato de cambio condicional en cuanto el tomador puede o no hacer uso del crdito abierto en ella. Normal//, son utilizadas en las operaciones de crdito documentario p/ instrumentar la intervencin del banco. Su regulacin lleg a nuestro cd. a travs de la ley espaola, donde se las ha denominado tambin cartas rdenes de crdito y cartas rdenes. En Espaa, son comerciales cuando son dadas de comerciante a comerciante p/ atender operaciones de comercio; pero nuestro Cd. adopt una postura diferente por la cual se ha considerado comercial en todos los casos la carta de crdito, de cuya comercialidad no se duda. Dentro de nuestro ordenamiento se la situ sistemtica// entre los ttulos de crdito, con los que presenta algunas similitudes y diferencias. Con la fianza tiene una clara distincin por la falta de gta del emisor, quien emite la carta no se reputa fiador, ni el librador asegura su pago, salvo que hubiere asumido expresa// la gta, lo que constituye una excepcin; con la letra de cambio presenta algunas similitudes desde que constituye una orden de pago dada por una persona en favor de otra; pero a diferencia de la letra de cambio, la carta de crdito no confiere accin alguna contra el librador (art. 487, C.Com.), y quien recibe la carta de crdito lo hace sin gta de pago, ya que aun cdo no fuere pagada carece de accin (d.) y, por ende, no puede disponer de ella, ni protestarla, ni negociarla (la clusula a la orden est prohibida; art. 485, C.Com.). P/ ms, si no se han recibido con anticipacin los fondos del tomador, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna (art. 488, C.Com.).

a)
personas;

Clases. La clasificacin obedece normal// a aspectos externos a ellas: Simples o circulares, segn se trate de las que van dirigidas a una o varias

Revocable o irrevocable segn que el librado conserve el dcho a dejarla sin efecto en cualquier momento (art. 488, C.Com.) o lo renuncie obligndose a mantenerlas durante un determinado perodo.

Confirmadas y no confirmadas, segn que quien las recibe confirme que har el pago de su importe o no lo haga.

b)

Objeto. Corresponde distinguir entre el contrato p/ la emisin de la carta de crdito que importa la realizacin de un acto de cambio condicional, ya que el tomador puede o no hacer uso de la carta y sta puede o no ser atendida, razn por la cual las relaciones entre ptes se han de regir por las estipulaciones de este contrato. Por otro lado, la carta de crdito en s misma implica una orden nominativa, intrasmisible, no obligatoria, libre// revocable, que se entrega a un tomador, p/ que presentndola a un destinatario, ste le pague su importe.

c)

Requisitos. Debe ser nominativa;

No puede ir al portador ni tener la clusula a la orden. sta es una antigua exigencia recogida por nuestra legislacin, se justifica en la bsqueda de evitar fraudes en el comercio y los perjuicios que pueden deteriorar los elementos del trfico;

125

 Correlativa//, ha de tener un lmite, una cantidad fija que c/ mximo puede ser entregada. El fundamento de este precepto del art. 484 es el mismo anterior y tiene c/ correlativa sancin que la falta del recaudo le ha de quitar el carcter de carta de crdito al documento, que valdr c/ mera carta de recomendacin.

d)

Efectos. Las relaciones entre el dador y el tomador de la carta de crdito, dependen del contrato que origin su emisin, esto es, la causa de la emisin, ya que del documento mismo, no surgen obligaciones de ninguna especie. Si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede dejarla sin efecto sin resp alguna, salvo que hubiere renunciado el dcho (art. 488, C.Com.). Por lo dems, si no se hubiere utilizado en el trmino convenido o no hubiere trmino, el portador debe restiturlas. Entre dador y destinatario, este ltimo no queda obligado al pago, ya que no se halla en la situacin de la letra de cambio (art. 486, C.Com.), pero si hubiere pagado tiene accin p/ reclamar lo que se hubiere pagado por ellas.

e)

rbitros. Segovia haba previsto que todas las cuestiones atinentes a las cartas de crdito fueran materia del tribunal de comercio, previo asesoramiento por peritos, nuestro C.Com. ha sometido todas las cuestiones litigiosas a juicio de rbitros (art. 491, C.Com.).

2.

Cartas de recomendacin: Nuestro Cd no las ha regulado, si bien el art. 484 al establecer el contenido de la carta de crdito, establece que aquella a la que le falte el monto mximo a erogar ser reputada una mera carta de recomendacin. Rigen en el caso el art. 2008, CC., segn el cual que no constituyen fianza ni implican obligaciones p/ el que la dio aunque aseguren la probidad y solvencia de quien procura crdito si fueren dadas de mala fe, asegurando del recomendado una solvencia que no tiene, el emisor responde de los daos que provoque al destinatario (art. 2009, CC.), salvo que acredite que no fue su recomendacin la determinante del trato y la insolvencia fue posterior al otorga- de la recomendacin (art. 2010, CC.).

126

Bolilla 14 - CONTRATOS DE ORGANIZACIN DEL MERCADO A) Contratos de organizacin del mercado. 1. Generalidades. Esta calificacin c/ la tipificacin de los contratos a que se refiere, puede ser discutida; en las modernas formas de comercializacin de la produccin, la revolucin industrial ha derivado en una suerte de revolucin jca, que ha alterado las bases de toda la organizacin del comercio; moderna// se multiplican las modalidades contractuales que van reformulando y potenciando instituciones anteriores p/ llevarlas a niveles en que el beneficio y la productividad resultan exacerbados. Las tcnicas han ido incidiendo sobre las formas de comercializacin en s mismas, que se han convertido por obra de estas modalidades en elementos autnomos en s mismos, c/ ocurre con las tarjetas de crdito. Baste p/ darse cuenta de lo ocurrido, por ejemplo, echar una ojeada a lo que fueron los ramos generales y compararlos con un supermercado y su modo de organizacin y funcionamiento, p/ advertir que las formas empleadas p/ la comercializacin han variado. La comercializacin se ha alterado tb en funcin de otros parmetros que explican la aparicin de modalidades contractuales en las que una de las partes fija det condiciones, c/ forma de asegurar la calidad del producto y la atencin en cualquier lugar, asegurando la viabilidad de su marca. En estas modalidades los ctes echaron mano a instituciones anlogas p/ generar estructuras contractuales, que pueden delinearse en lneas grales, pero que son muy difcil// caracterizables una a una, por lo que es pertinente advertir que la concepcin que he de trascribir, si bien es la dominante, de hecho no es la nica 2. Funcin econmica. Normal// todas estas formas contractuales van vinculadas a un tipo especfico de producto o act y aparecen c/ instrumento de la tecnologa de una moderna forma de comercializacin de det elementos, tomando c/ parmetro o base otras instituciones anteriores con las que tienen similitud o bien sin ella, cuyas normas se aplican por analoga, desarrollndose paralela e independiente// c/ ocurri, por ee con el franchising, una modalidad particular de la concesin de origen norteamericano. Todas estas figuras cumplen una funcin econmica de integracin de las empresas en formas o modalidades de comercializacin en un mundo en el cual las marcas, emblemas, modelos e inclusive la forma en que se realizan las operaciones, constituyen elementos valiosos y determinantes del xito o no de una explotacin det. Por eso es dable observar la frecuencia con que las clusulas de proteccin de la competencia bajo la forma de los pactos de exclusividad, se presentan en todos estos contratos que tienen una base comn en su funcionamiento y en las modalidades contractuales grales. Eso permite identificarlos por una parte c/ cada uno de los contratos y sus formas. 3. Rasgos comunes:

a)

Uniformidad contractual: casi todos estos contratos tienen una forma similar, aunque a veces se presenten bajo la forma de un reglamento al que se acepta o aparezca c/ un contrato independiente.

b)

Forma de organizacin de la comercializacin. Constituyen modalidades de la comercializacin y venta de productos; el productor al margen del desarrollo de sus propios bs, desarrolla esta tecnologa de la venta y la comercializacin.

c)

Actuacin independiente. Quien contrata con el productor acta en forma jca// independiente, bajo la forma de una persona jca que no tiene con su principal una relacin laboral ni de dependencia, si bien acta de conf a las instrucciones que se le impartan.

127

d)

Integracin empresaria. Media una integracin de una empresa en otra; a quien es concesionario o tiene un franchising, no es de ninguna manera indiferente la suerte de su concedente, y a la inversa, el concedente depende p/ sus ventas de los xitos de sus concesionarios c/ red.

e)

Subordinacin en las condiciones de venta. Agente, concesionario, o franquiciado, en mayor o menor medida, siempre estn subordinados a su concedente en cuanto a las condiciones en que se debe hacer la venta del producto y en algunos casos (maquinarias y automotores) con oblig de capacitar personal tcnico de serv, tener almacena- de repuestos. f) Proteccin de la competencia. Embanderarse en uno de estos contratos, implica una clara renuncia a la posibilidad de atender otros productos de la competencia; ello deriva en la necesidad de una garanta entre las partes de proteccin de la competencia de terceros con la misma marca y producto, en det condiciones; son los llamados pactos de exclusividad. 4. Agencia. a) Origen. Se desarroll a partir de la funcin del agente comercial, un auxiliar de comercio de antigua existencia, cuya funcin consiste en la promocin de negocios p/ su principal, los que desarrolla hasta el ltimo punto aunque normal// sin facultad p/ concluirlos. Dicha funcin se ha extendido con posterioridad a la formulacin del contrato de agencia, en cuyo caso la particularidad consiste en que la actividad es asumida bajo la forma de una organizacin empresaria de comercializacin. El agente comercial es una figura de antigua data; los agentes teatrales, de seguros, de viajes, son todos agentes auxiliares independientes, que trabajan p/ otra persona prestando una act en la que se dedican a promover negocios ajenos; negocios varios, de la ndole que fueren segn sea la act o producto de aquel p/ el que prestan sus serv. Agentes hay de los deportistas profesionales y los artistas. La act del agente es multifactica, a partir del hecho de la promocin de los negocios de otra persona p/ la que trabajan, pero que no concluyen.

b)

Concepto. Esta figura fue adoptada p/ la comercializacin de determinados productos generndose empresas que funcionan con la calidad del agente, que actan independiente// y se ocupan de promover negocios p/ un principal, aunque sin conclurlos. Este aspecto, si bien es caracterstico, no es definitorio, porque en muchos casos el agente tb hace la facturacin. Por lo dems, tiene las caractersticas propias de estos contratos, ya que en su funcin econmica se incluye la creacin, mantenimiento y aumento de la clientela, la actuacin en forma empresarial, en una zona exclusiva y en forma exclusiva, de acuerdo a instrucciones de su principal pero autnoma//, a travs de una relacin estable en un contrato de tracto sucesivo o de ejecucin continuada.

c)

Naturaleza jurdica. Desde siempre lse han preguntado por la nat jca de este y consecuente// la ley aplicable: en general se ha entendido que la figura del agente es una figura sui generis pero que en la solucin de los problemas que presenta se hace pertinente aplicar por va analgica los preceptos relativos a la locacin de obra, el mandato o la comisin en la medida que sean pertinentes. 5. Concesin. a) Origen. Se origina en el mbito del dcho pblico administrativo, a partir de la idea de que det act son de resorte exclusivo del Estado y que corresponde al l su desarrollo o bien que no se

128

pueden realizar sin que ste conceda un dcho especial. Esta idea del poder pblico, de la concesin de serv de trasporte o comercializacin de det producto, fue tomada especial// en el mbito de la comercializacin de los automotores en los cuales se entendi que se poda configurar el contrato a partir de la idea de que quien poda vender un bien, delegaba la facultad de venta exclusiva en una determinada persona; de esta forma se asegura el concedente de incorporar en su estructura de venta una persona que actuando exclusiva// p/ l y siguiendo sus pautas e instrucciones, puede ejercitar la act de la comercializacin de sus productos y competir ventajosa// en un tramo det del mercado que le ha sido asignado. b) Concepto.

Es difcil proporcionar un concepto unitario aunque existe una definicin general// aceptada, segn la cual el es una convencin por la cual un comerciante llamado concesionario, pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial, llamado concedente, p/ asegurar, exclusiva//, sobre un territorio det, durante un perodo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de sus productos cuyo monopolio de reventa le es concedido.

c)

Naturaleza jurdica. La particularidad del negocio y el hecho de la reunin de un cmulo de obligaciones distintas de parte del concesionario han hecho dudar a la doctrina que lo ha querido encuadrar c/ una forma de la compraventa (Parry), o del contrato estimatorio (Carranza), etc., aunque tb tiene elementos del mandato y de la locacin de obra. De hecho que el contrato tiene caractersticas sui generis, al igual que la agencia, pero tb que c/ situacin a resolver, las normas que deben aplicarse, por va analgica, son las correspondientes a los contratos antes mencionados, cuidando de identificar que en la concesin, la funcin econmica fundamental es la delegacin de la funcin de venta. 6. Franchising. a) Origen: En los EE.UU. se ide una forma distinta de comercializacin o de contratar la comercializacin con empresas independientes, mediante un acuerdo por el cual una parte, poseedora de un det producto y de una det forma de comercializarlo hace un licenciamiento en favor de otra a la cual le otorga la concesin p/ hacer la venta del mismo producto, siguiendo las mismas pautas de comercializacin, utilizando las mismas marcas y con los mismos procedimientos de elaboracin. Estos contratos que se desarrollaron enorme// en los E.U., sirvieron p/ integrar an ms las cadenas de comercializacin en una estructura en la cual si bien quienes hacen la comercializacin actan en forma independiente desde el punto de vista jurdico, desde el punto de vista econmico son enorme// dependientes. b) Concepto.

Existe una discusin entre los autores sobre la autonoma de este contrato que muchos entienden es una forma de la concesin (Guynot), postura a la que me adhiero. La franquicia o franchising es un contrato por el cual un comerciante otorga la concesin p/ la comercializacin de un producto det, pero adems con la trasferencia de los signos distintivos, las tcnicas de comercializacin, y el savoir faire o know how comercial, asegurando una forma de explotacin rentable. Los ej en nuestra poca son numerosos que van desde las formas de comercializacin de las farmacias a la de productos alimenticios. c) Naturaleza jurdica.

129

El franchising participa de todas las caractersticas de la concesin, del cual constituye una especie; pero al cmulo de normativas aplicables a la concesin, cabe agregarle las relativas a la trasferencia de tecnologa, marcas y designaciones, etc., las cuales pueden tener incidencia en la solucin de la problemtica que plantea el contrato, segn cul sea la contratacin a que se refiere. 7. Distribucin. a) Origen. Se origina de modo similar a los anteriores en la nec de asegurar que los productos de un det comerciante lleguen a todas las bocas de expendio. La antigua forma de comercio mayorista y minorista, que no posibilitaba al productor un control econmico sobre la actividad de aquel que haca la venta mayorista de sus productos, se va sustituyendo por una organizacin en la que el distribuidor asume un compromiso personal con su principal, comprometindose a asegurar la distribucin del producto y por ende su comercializacin.

b)

Concepto: Algunos consideran que se trata de una modalidad de la concesin de venta, pero aparece ms bien c/ una suerte de tertium genus que tiene notas caract de la agencia y de la concesin, pero que no se identifica adecuada// con ninguna. El distribuidor se obliga a promover el producto, hacerlo llegar a todos los mbitos posibles y acentuar sus ventas, pero no es de su esencia que sea exclusivo, c/ ocurre, por ej con las empresas distribuidoras de diarios; de all que su actividad sea ms libre e independiente de las instrucciones de su principal que en los casos anteriores y que en muchos casos no pida ni otorgue exclusividad en su tarea, por cuanto su modalidad operativa no la requiere.

c)

Naturaleza jurdica: El distribuidor asume un cmulo de dchos y obligaciones que dificultan su encuadramiento en otra figura, aunque presenta afinidad con muchas como con la concesin y las reglas a l aplicables pueden serlo al distribuidor, pero a decir verdad que tb le son aplicables las reglas de la locacin de servicios y en muchas contrataciones, tb las del contrato estimatorio. B) Caracteres comunes. 1. Caractersticas similares de los contratos expuestos. Todos ellos constituyen una forma de organizar la comercializacin, en todos hay independencia jca de las 2 ptes y dependencia econmica de una de ellas, que se ve subordinada en las condiciones de venta, de elaboracin, de presentacin, o de preparacin de los productos, y debe actuar de conformidad a instrucciones impartidas. En todos existe, en mayor o menor medida e intensidad, una clara integracin de una empresa en la otra y una gran incidencia de los aspectos personales en la virtualidad del contrato. Todos ellos constituyen formas de organizacin empresaria, y, por tanto, implican vnculos que se extienden en el tiempo, vinculando aspectos suma// variados, c/ la clientela, propiedad, etc. Por lo dems, tiene similares causales de extincin y clusulas operativas muy parecidas que en el caso de la proteccin de la competencia o pacto de exclusividad, son idnticas. 2. Caracteres comunes: Consensual. Porque se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades. No formal. Porque no se requiere forma alguna p/ su perfeccionamiento. Oneroso, y sinalagmtico, porque generan obligaciones equivalentes p/ ambas

a) b) c)

130

partes, que estn determinadas por el mismo contrato.

d) e)

Intuitus personae. Estos contratos se celebran atendiendo muy especial// a la persona con la que se contrata y la variacin de ella, puede dar lugar a su resolucin. De duracin. Son todos contratos que se celebran p/ cumplirse en el tiempo.

f)De adhesin. Son impuestos por una parte, son contratos que se celebran por adhesin que frecuente// tienen la forma de un reglamento. 3. Derechos y obligaciones de las partes.

a)

El principal. Tiene la obligacin de pagar o respetar la retribucin convenida con la otra parte, y cumplir todos los actos que sean menester p/ posibilitar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte. En la venta de automotores, es frecuente que agencieros y concesionarios tengan la obligacin de cubrir un determinado cupo, establecido por el principal sobre la base de las informaciones proporcionadas por el concesionario; el principal debe cumplir tb con este cupo.

b)

Del agente, concesionario o distribuidor. El principal deber es de cooperacin con el principal, aplicando su actividad en forma permanente a los fines del primero, cuyas instrucciones debe seguir puntual// y al que debe proporcionar cualquier informacin o noticia til p/ su explotacin, aplicndose en forma permanente al logro de los objetivos del contrato. Paralela//, deber cumplir con los cupos de venta establecidos.

c)

El pacto de exclusividad. Las partes estn normal// vinculadas con un pacto de exclusividad, c/ forma de regular la libre competencia y asegurar al beneficiario del otorgamiento la posibilidad de afrontar su explotacin del modo ms seguro. En los contratos de concesin y agencia, la exclusividad suele manifestarse con mayor vigor cuando se trata de la comercializacin de automotores en cuyo caso el concedente se obliga a no actuar e impedir la actuacin de terceros en el mbito de la concesin otorgada al concesionario o agente que a su vez se obliga a aplicar su actividad en forma exclusiva p/ la atencin de los intereses de su principal. En otras modalidades contractuales, esta caracterstica no tiene idntico vigor, c/ ocurre en el franchising, y en muchas de las formas de la agencia, en que los agencieros pueden ser mltiples en la medida que cumplan det recaudos. Cuando el pacto de exclusividad integra el contrato c/ una clusula importante de l, su violacin constituye causal de resolucin del contrato. 4. Causales de extincin:

a)

Renuncia. Del agente, concesionario, distribuidor o franquiciado, extingue el contrato, pero su facultad se vincula al problema del plazo que se ver ms adelante.

b)

Muerte o incapacidad. El contrato se celebra con atencin a la persona de las partes, en especial de los que reciben el beneficio de la concesin o agencia; de all que la muerte o incapacidad del agente sea causal de resolucin del contrato. Cuando se trata de personas jcas, la situacin es similar, pero vinculada a la persona de los integrantes de sus rganos de adm; de all que la variacin de los integrantes de estos cuerpos, su intervencin, etc., sea causal de resolucin.

c)

Concurso o quiebra. El intuitus personae juega tb en el caso de concurso y quiebra c/ causal de resolucin, pero adems porqel agente o concesionario es obligado a promover y asegurar clientela al principal, es el rostro visible de su marca y su explotacin.

d)

Pacto comisorio. El incumpli- de sus oblig por cualquiera de las ptes, siempre que sea un incumpli- imp, o que genere inseguridad de futuros incumplimientos autoriza la aplicacin del pacto comisorio aunque el incumpli- se refiera a cuestiones singulares. Tb se

131

3 25

ha considerado causal de resolucin del contrato la modificacin por la parte dominante del contrato de las condiciones del mismo, de modo que lo altere sustancial//.

e)

Vencimiento del plazo. Cuando las partes hubieren convenido el vencimiento del contrato en un det plazo, c/ cuando hubieren convenido condicin, quedar sin efecto el contrato sin resp p/ ninguna de las partes. Pero siendo que normal// no se ha convenido un plazo, se ha discutido la facultad rescisoria proveniente de la vol de las ptes. La doctrina ha sealado que cuando no se ha pactado un plazo o el plazo es indefinido la facultad de rescisin debe ejercerse con ajuste a la buena fe, requirindose en casos que medie justa causa, y a falta de regulacin especial, que se ejerza con ajuste a usos y costumbres, sin abuso ni arbitrariedad de parte de quien la ejercita. La postura restrictiva en este sentido, encontr su mxima expresin en el fallo Dillon c. Ford Motor en que se aplic la teora del abuso del dcho p/ condenar a Ford Motor a pagar una indemnizacin por considerar injustificada la cancelacin de la concesin si es arbitraria, intempestiva y causa un perjuicio patrimonial innecesario al cocontratante, aun cuando est prevista contractual// la facultad rescisoria sin restricciones. Esto porque se entiende que no se ajusta a la buena fe que debe presidir toda relacin contractual. Esta lnea de pensa- que marc un hito en la jurisprudencia nacional, vari con posterioridad cuando la CSJN, en la causa "Automotores Saavedra c. Fiat", volvi a pronunciarse pero variando el contenido al disponer que si las partes no establecieron un plazo y pactaron que poda ser dejado sin efecto, es porque entendieron que se poda concluir en cualquier momento la relacin, sin que de ello se deriven responsabilidades, sin que la rescisin pueda ser considerada ni abusiva ni arbitraria, sino el ejercicio de un dcho contractual// previsto. CONTRATO DE TRASPORTE 1. Generalidades. Una de las materias ms verstiles de nuestro tiempo y que ha dado lugar a una variacin mayor en su regulacin y en las variantes legislativas de solucin, es el trasporte. Su regulacin ha sufrido los avatares propios de esta act que ha tenido una variacin enorme a lo largo de un siglo. La antigedad de los preceptos contenidos en el C.Com., obligar a hacer la lectura de los preceptos cargndolos de un remozamiento: el C.Com. habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercaderas o personas mediante una comisin, porte o flete (art. 162, C.Com); la terminologa del artculo es franca// anacrnica y representa una realidad en la mayora d e los casos desaparecida c/ los troperos, arrieros y ferrocarriles. A la fecha, el trasporte automotor y aeronutico, franca// predominante, no aparece regulado, si bien el Cd Aeronutico ha sido, incorporado a la legislacin. Por otra parte, la metodologa del Cd ha sido muy criticada, y con mucho acierto, por la mala ubicacin de los preceptos referidos al trasporte, que fueron includos entre los auxiliares del comercio cdo debieron estar en el libro II entre los contratos de comercio. 2. Concepto. Es aquel por el cual una parte se obliga a trasladar de un lugar a otro una determinada cosa o persona, y sta a pagar por ello u precio cierto en dinero. Tb se puede decir que es un contrato por el cual un porteador se obliga, mediante el pago o la promesa de pago de un porte, flete o pasaje, a recibir del cargador efectos que le entregue y a trasportarlos a un lugar det, entregndolos a otra persona, llamada destinatario.

3.

Comercialidad. La determinacin del carcter civil o comercial ha generado distintas posturas; imp pte de la doctrina sostiene que cuando el trasporte se hace por una empresa de trasporte, el acto es mercantil por imperio del art. 8, inc. 5, del C.Com., mas

132

cuando se trata de un acto aislado de trasporte, no lo es. A mi entender, debe tratarse independiente// el trasporte c/ tal de la idea de empresa, que de por s implica una act mercantil. El trasporte, c/ actividad, constituye un acto de intermediacin en el cambio, y por ende es siempre comercial con independencia del sujeto que lo realice y su estructuracin, tal c/ se desprende de la doctrina de los actos de comercio.

4.

Naturaleza jurdica. Tiene elementos que son propios de otros contratos: locacin de servicios, mandato, depsito, pero en rigor no encuadra en el concepto de ninguno de ellos ni constituye una combinacin de ellos, c/ ha destacado la doctrina que le otorga el carcter propio c/ un contrato sui gneris (una forma de la locacin de obra) regido por principios especiales. 5. Caracteres: a) No formal. No requiere forma expresa ni solemnidad alguna p/ celebrarlo, si bien se han desarrollado una serie de instrumentos formales p/ instrumentarlo c/ es la carta de porte, conocimientos de embarque o particulares formas de instrumentar los pasajes personales en el trasporte de personas; ello no obstante, el contrato puede ser probado con cualquier medio, cdo no hubiere carta de porte o, existiendo sta, fuere cuestionada.

b) c)

Bilateral. Porque genera obligaciones p/ ambas partes.

Oneroso. Es un contrato comercial que se cumple contra una retribucin en dinero, tarifa, flete o c/ quiera llamarse.

d) e)

Sinalagmtico. Porque del contrato se derivan obligaciones p/ ambas partes.

Real o consensual. Se ha discutido; a partir de la lectura del art. 170, C.Com., y de normas similares, la doctrina se inclin por entender que se trata de un contrato real, lo que ha contado con el apoyo de la doctrina extranjera y con algunos pronuncia-s de la CSJN. En sentido contrario se ha pronunciado, en postura que asumo, entendiendo que es mera// consensual, en tanto que la responsabilidad del trasportista no comienza sino a partir del momento de la entrega de las mercaderas o desde que el pasajero asume el viaje. Pero se trata de dos situaciones diferentes: por una parte se trata del perfeccionamiento del contrato, y por la otra de la definicin del momento en que comienza a regir la particular responsabilidad del trasporte.

f)

De adhesin. General// se da as, pues el cargador no puede discutir las condiciones que tiene puestas el acarreador, que suele trabajar con formularios impresos. 6. Elementos.

a)

Elementos personales. Los sujetos que intervienen son dos: I) el porteador: acarreador, conductor o trasportador, o sea, el que se encarga del trasporte, tenga o no la forma de una empresa; II) el cargador: el que entrega las cosas objeto del trasporte, que cuando las consigana a su propio nombre puede ser el destinatario; su denominacin vara en el trasporte de personas, en cuyo caso se denomina viajero o pasajero; III) el destinatario: o consignatario; IV) el expedicionista: y cuando interviniere, tb el comisionista de trasporte o expedicionista.

b)

Elementos objetivos. I) La cosa: Cualquiera que sea susceptible de trasporte puede ser objeto del contrato; en los casos de trasportes monoplicos, c/ era el ferrocarril, es frecuente la clusula de la obligatoriedad de aceptacin de la cosa aunque sujetas a las condiciones administrativas. II) El flete o precio: habitual// es denominado. flete, o cuando se trata de empresas monoplicas o concesionarias, tb se lo denomina

133

tarifa; la denominacin vara en el trasporte de personas, que habitual// se denomina pasaje.

6.

Forma y prueba. No es formal ni solemne y admite cualquier forma,, inclusive la celebracin oral. Pero en lo que se refiere a la prueba, la ley tiene algunas limitaciones p/ la demostracin legal de su existencia: as, por ej la carta de porte es el ttulo legal del contrato que marca en su tenor literal el contenido del contrato sin admitir otra excepcin que el error involuntario o la falsedad (art. 167, C.Com.).

a)

Carcter. La carta de porte es facultativa, mas cuando existiere, tiene el carcter de ttulo legal del contrato que le atribuye el C.Com., 167; por ello, cuando no se hubiere extendido o cuando la empresa no la presente, el contrato puede ser acreditado por cualquier medio de prueba. El mismo hecho de su calidad obliga a las empresas trasportistas a conservar la carta de porte, despus de cumplido el contrato, por todo el trmino de la prescripcin, ya que por ella deben juzgarse todas las cuestiones relativas al contrato. La carta de porte es el ttulo legal del contrato y el ttulo representativo de los efectos, cuyo contenido puede ser objeto de modificaciones a lo largo del cumpli- del contrato de trasporte, en especial cuando intervienen varias empresas de trasporte, pero al destinatario de los bs c/ al legtimo tenedor de la carta de porte no se le pueden oponer ninguna de las convenciones que no consten en el texto de la carta.

b)

Contenido. El art. 165, C.Com., establece su contenido: nombre y domicilio del dueo o cargador de los efectos y del destinatario, si no fuere al portador (C.Com., 165, inc. 1, y 166); identificacin de los efectos, calidad, peso, medida o nmero de bultos, marcas y signos y calidad del embalaje (inc. 2); el flete pactado y si est o no pagado (inc. 3); el plazo de la entrega (inc. 4); todas las dems circunstancias del convenio y la firma (C.Com., 165, inc. 5).

c)

Efectos. Dado el carcter de la carta de porte, su trasmisin implica la trasmisin de los bs que representa y de todos los dchos y oblig que resultan de su tenor literal (C.Com., 166, 2 prr, y 168), de modo que cualquier convencin que se hubiere celebrado entre las ptes y no conste en ella ser de ningn valor p/ 3ros (C.Com., 168).

d)

Forma de trasmisin. Si la carta es nominativa, requiere la cesin con las formas del C.Civ., que puede tener la forma del endoso (C.Civ., 1456), que no tiene los efectos del endoso cambiario.Tb puede ser trasmisible con los efectos del endoso comn, con todas las particularidades propias de endoso. aunque se ha entendido que el endoso no trasmite en todos los casos la titularidad, en especial cuando se incluye la habitual clusula de "entrguese a ...", en cuyo supuesto se ha entendido que es una mera forma de autorizar el retiro de los efectos sin trasmitir la propiedad, pero la postura no es unnime. Cuando fuere nominativa, sola// admite la trasmisin por la va de la cesin. 8 . Dchos y obligaciones de las partes. a) Del acarreador: I) dcho a percibir el precio del acarreo; su crdito est garantizado con un privilegio especial que le otorga el art. 200, C.Civ.; II) ser resarcido de los daos qle provoque la cosa trasportada y no le sean imputables; III) recibir lo que le entreguen p/ trasportar; tiene el dcho de exigir que se exprese el contenido de los bultos;

134

IV) entregar la carta de porte al cargador (art. 165, C.Com.); V) conservar la carta de porte restituda por el cargador y presentarla en caso de conflicto. De lo contrario, implicara dejar a la otra parte en indefensin (art. 167); VI) trasportar las cosas respetando el orden de entrega y en el plazo convenido (art. 162), o en su defecto en el primer viaje que haga hacia el lugar en que deba entregarlas (art. 190). En caso de retardo, la ley sanciona al acarreador con prdida proporcional del flete (188), al tiempo que le reconoce que elija el itinerario que mejor se ac/de a sus intereses, salvo que se hubiera convenido otra cosa (186). La jurisprudencia se ha mostrado exigente en sto y ha hecho lugar a resp por retardo aun cuando se haban convenido clusulas limitatorias de resp; VII) cuidar que los efectos no se deterioren, haciendo los gastos que fueren menester por cuenta de quien corresponda (C.Com., 162); algunos productos, por su propia naturaleza, estn sujetos a una disminucin de peso o medida; en tal supuesto el trasportista cumple entregando en la medida convenida (art. 174); VIII) entregar la cosa en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte o destinatario, sin que tenga dcho a averiguar a qu ttulo le son reclamadas, aunque puede exigir la identificacin de quien las reclama (C.Com., 162 y 105); IX) si el destinatario no estuviere o se negare a recibir las cosas, puede depositarlas judicial//; X) indemnizar al cargador, destinatario o tenedor de la carta de porte, la prdida o avera de los efectos (179), aunque la ley admite limitaciones (172 y 177); si la prdida fuera por fza mayor, o hechos de la otra pte, o vicio propio, queda liberado de resp (162, 169 y sig); la carga de la prueba pesa sobre el acarreador y la enumeracin de causales es taxativa. b) Del cargador: I) puede pedir recibo de os efectos y la entrega de la carta de porte (C.Com., 165); II) puede variar el destino de la carga si no negoci la carta de porte; III) debe ser indemnizado por las prdidas y averas (C.Com., 185); IV) falta de convencin de pago por el destinatario, debe abonar el flete (201 y 202); V) indemnizar al porteador los daos y perjuicios imputables a la carga. c ) Del consignatario: I) exigir la entrega de los bs (C. Com, 191); II) comprobar, a su costa, el estado de las cosas trasportadas aunque no tengan seales visibles de daos (C.Com., 198); III) ser indemnizado por las prdidas o averas de los efectos; IV) retirar los efectos trasportados en trmino; V) pagar el flete cdo as corresp, depositando la diferencia si hubiere discrepancias (196). 9. Responsgbilidad del trasportista. El art. 170, C.Com., en funcin de las particularidades del contrato, trae normas relativas a la resp del trasportista, estableciendo que comienza a correr desde el momento que recibe las mercaderas, y no concluye sino cuando se haya verificado la entrega. Las partes tienen dchos, oblig y resp que nacen desde el momento mismo de celebrar el acuerdo de vol, c/ en el caso de mora en la recepcin de cosas a trasportar. El art. 170 marca el comienzo de su resp especial a

135

partir del momento en que el trasportista recibe las mercaderas en depsito en el lugar convenido, una resp que se extiende a quienes vayan interviniendo con posterioridad producindose una subrogacin legal en funcin de las caractersticas del contrato (art. 171). Esto c/ consecuencia de que cuando el trasporte se hace con una carta de porte, aunque existan varias empresas que intervienen en el traslado, se entiende que el contrato es nico y, por ende, la resp una sola y nica y solidaria, solucin que ha sido recibida por todos los dchos del mundo. Por otra parte, la ley carga en la respo del cargador todos los daos de vicio propio, fza mayor o caso fortuito, de los que no puede responder el acarreador, aunqtiene a sus espaldas la prueba (172) p/ liberarse de resp. a) Naturaleza jurdica. Se ha discutido la nat de la resp del trasportista entre quienes entienden que se trata de una resp profesional y los que entienden que se trata de un mero caso de resp civil, aunque en gral se ha entendido que s e trata de un caso de responsabilidad profesional, distinto de la responsabilidad civil. b ) C a s o fortuito y fuerza mayor. La doctrina y la jurisprudencia no son absoluta// pacficas en cuanto a la admisin del caso fortuito y la fza mayor y los hechos que pueden configurarlos, pese a las claras definiciones contenidas en nuestro C.Civ. (art. 514); pero, adems, la prueba debe comprender otros aspectos, ya que si las averas, aun proviniendo de caso fortuito, vicio propio o fza mayor, deben ser indemnizadas si se acredita que la prdida provino de su negligencia o culpa o por haber dejado de usar los medios y precauciones que personas diligentes hubieren empleado en el caso (176). P/ ms, existe acuerdo en indicar que estas causales de liberacin eventual// aducidas por el acarreador p/ liberarse estn incluidas en una enumeracin taxativa. c) Averas. El art. 177 contiene una franquicia p/ los ferrocarriles, que pueden estipular que las prdidas o averas se presuman derivadas del vicio de las cosas trasportadas si su culpa no fuere probada, en los supuestos de cosas frgiles, de fcil deterioro, animales o trasportes especiales. Este precepto es una imp excepcin de interpretacin restrictiva, frente a la cual la jurisprudencia se ha manifestado escrupulosa. d) Merma. Algunos propuestos por su propia natse hallan sujetos a disminucin de peso o medida (ej.: petrleo y sus derivados), en cuyo caso se suele pactar la medida de la merma. El trasportista cumple su obligacin entregando la cosa dentro de los lmites de la merma que s e hubiere convenido, sin que pueda de ello derivarse resp de ninguna especie p/ l, ni que pueda pretenderse la compensacin de la merma de uno con la variacin mayor o menor de otros. Inclusive, cuando la prdida fuere total, la merma ha de aplicarse en beneficio del trasportista si as se hubiere convenido. e) Determinacin del dao. La determinacin del monto de los daos en la resp del trasportista, representa otra problemtica imp, a la que el legislador ha atendido. El C.Com., 179, establece la determinacin de valores segn la tasacin de peritos, segn el valor que tendran los efectos en el tiempo y lugar de entrega, conforme a la designacin de ellos hecha en la carta de porte; el cargador tiene vedada la probanza de que los elementos eran distintos de los declarados en la carta de porte. No hay dcho a reclamacin de lucro cesante, ya que la resp del acarreador est limitada al valor de las cosas perdidas, lmite que excluye toda otra forma de daos y perjuicios, salvo que mediara de su parte dolo o culpa grave, en cuyo caso la resp no deriva ya de las reglas del trasporte, sino que se deriva del dcho comn. La determinacin del perjuicio plantea otra problemtica porque el art determina que se estime por peritos, mas puede ocurrir que no haya bases p/ la determinacin por peritos, lo que ha obligado a la jurisprudencia a pronunciarse, lo que ha hecho en 2 sentidos: o bien difirindolo a la estimacin del actor (juramento estimatorio), o bien haciendo una estimacin prudencial por parte del juzgado, si no se justifica adecuada// el valor de los bs perdidos. Valga agregar que la jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse tb

136

frente al hecho de la recepcin sin reclamo de parte del destinatario, diciendo que la falta de protesta o reservas al momento de recepcin, no afectan el dcho a reclamar derivado del contrato de trasporte.

137

337

Bolilla 15 - ORGANIZACIN DEL SISTEMA FINANCIERO ARGENTINO DERECHO BANCARIO A) Organizacin del sistema financiero argentino. 1. Antecedentes. Histrica// aparecen en Roma algunos antecedentes, c/ la aparicin de la cuenta corriente, pero de un modo muy distinto del conocido. En la E. Media marc un hito claro por la mayor intervencin estatal y la prohibicin de intereses sancionada por el Concilio de Nicea, que luego en los de Letrn y Pars se extiende a los laicos y tanta importancia tuvo p/ el futuro. En esa poca aparece la banca de San Giorgio en Gnova, que cont ya con marcados privilegios p/ el banco, y en Venecia el Banco Rialto, etc. Es uno de los mbitos en que el dcho arg se ha mostrado ms incoherente. El Virreinato no tuvo bancos, pero producida la independencia, Pueyrredn promovi en 1818 la Caja Nacional de Fondos de Sudamrica, sucedindose luego varas iniciativas y creaciones de instituciones bancarias. El primer crac que tuvieron los bancos que existieron en nuestro medio se dio a fines del siglo pasado, cuando por la poca seriedad con que se manejaban las instituciones se produjo una grave crisis de proporciones nacionales, que dio lugar a la sancin de la 1 ley por la cual se fij una paridad estable entre la medida de la moneda nacional y el oro, atribuyndoles a los billetes la calidad de convertibles y fijando la calidad y cantidad del fino que deban tener las monedas del peso oro arg, una norma que a pesar de las distintas modificaciones de nuestro signo monetario, se ha mantenido sin modificacin (ley 3871). Durante la colonia no hubo organizacin alguna y se utilizaba 2 monedas: la de oro, los escudos y doblones; la de plata, duro o real; y las monedas de cobre. Tras la revolucin se us la onza de oro de 370 grs.; y en plata el peso fuerte, y en cobre la moneda de velln, con varias denominaciones. Pero de hecho que haba bastante desorden porque circulaban adems otros pesos y otras monedas emitidas por distintas instituciones. Los cambios de moneda y la proliferacin de emprstitos a partir de 1816 conspiraron tb p/ que el pueblo se negara a recibirlos, al punto que en 1822 se declar la gta del Congreso a los billetes del Banco de Descuentos, que se desvalorizaban rpida//. Posterior//, en 1855 se recurri a admitir la circulacin de monedas extranjeras, y as otros preceptos desordenados. La ley 733 de 1875, que estableci c/ unidad monetaria el peso fuerte, nunca pudo ser cumplida, y al dictarse en 1881 la ley 1130 se constituye en la base del sist monetario, junto a la ley 3871, "Ley de Conversin". El dictado de la ley 2216, en 1887, Ley de Bancos nacionales garantidos, produjo la creacin de bancos por las pcias, con efectos desastrosos, y el sist fue alterado por suspensiones en numerosas ocasiones. En el ao 1933, convocado por el gobierno de facto, lleg al pas Otto Niemeyer con un grupo de juristas ingleses que importan el sis bancario del Commonwealth, y presentan su proyecto que se sanciona c/ rgimen bancario.

a)

El rgimen de 1935. Se sancionaron 6 leyes: 12.155, de creacin del B.C.R. A.; 12.156, ley de bancos; 12.157, Ley de Creacin del Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; 12.158, Banco de la Nacin; 12.159, ibdem; y 12.160, ley de organizacin. En gral se estableci que el B.C. deba mantener el peso de la moneda, regular medios de pago, y ser agente financiero del gob. Por la 12.156 fij el rgimen legal de bancos, estableciendo un sist de aut previa p/ funcionar, con identificacin de las operaciones prohibidas, capitales mnimos y sin gta de los depsitos. Es el 1 cuerpo normativo con cierta organicidad, que regula ms que el dcho bancario, cierta forma de act, que rigi hasta 1946.

b)

El rgimen de 1946. En 1946 se produjeron varias modificaciones por medio de varios decr que identifico: el 8503/46 nacionaliza al B.C.R.A., que se trasforma en un ente autrquico, conservando las facultades anteriores; el decr 11.554/46 nacionaliza los

138

depsitos: aparece entonces la garanta de los depsitos, que no pueden ser dispuestos libre// por los bancos y sobre los cuales el B.C.R.A. toma la obligacin de satisfacer intereses y gastos; la nacionalizacin fundamenta la garanta total. El decr. 14.962/46 pasa a ser la ley de bancos, etc.; a partir de all se instalan en el dcho bancario dos institutos que no se perdern en el futuro: el uno la garanta de los depsitos, que era obvia si el depositario era el Estado, y la segunda la posibilidad de ejecutar los saldos deudores por va ejecutiva del mismo modo que los impuestos.

c)

El rgimen de 1957. El decr 13.125/57 deroga la nacionalizacin de los depsitos y el sig modifica la carta orgnica del B.C.R.A.; el 13.127/57 sustituy el rgimen legal de bancos, que siempre manteniendo una estructura similar, vuelve al sistema de 1935.

d)

La ley 18.061. La vuelta a aquel sist produjo inconvenientes, en especial por el gran crecimiento de la act operado en la dcada de 1960, cuando aparecieron operatorias paralelas c/ la de las cajas de crdito y cooperativas y compaas financieras. En esa misma dcada se inici el camino de las sustituciones de los nombres y valores del papel moneda arg, que se inici con la ley 18.188 de 1969, hasta la "ley de convertibilidad" 23.928. La ley 18.061 es la primera que incluye una regulacin que comprende no sola// a los bancos sino a todas las entidades financieras, pero las dificultades con la aplicacin de la garanta de los depsitos, oblig al dictado de la ley 20.040.

e)

La reforma de 1973. Los depsitos fueron nacionalizados nueva// en la dcada de 1970 por el gob peronista, que limit la act de la banca extranjera y fij las tasas mximas y mnimas de los crditos, al tiempo que se restituye la gta absoluta de la Nacin p/ todos los depsitos (leyes 20.520 y 20.574).

f)

La reforma de 1977. Al ser desalojado en 1976 el gob nacional, volvi a dejarse sin efecto la nacionalizacin por las autoridades instaladas, que dictaron un conjunto de preceptos (leyes 21.495, 21.526, 21.364, 21.547, 21.572, 22.051). Se dict una ley gral 21.526, sobre los lineamientos de la ley 18.061, y se cre el sist de gta de los depsitos (ley 22.051), que luego sufri derogaciones y reimposiciones. 2. El rgimen legal vigente. La base, al margen de aquellas leyes monetarias no deroga-das, est dada por la ley de entidades financieras 21.526, complementada por la ley orgnica del B.C. 24.144 y sus modificatorias. El sist justifica una serie de observaciones: la primera es la inconstitucionalidad de muchos preceptos, en especial aquellos que confieren al B.C. el poder de polica, una facultad reservada por las pcias y en aquellos que someten a todos los ciudadanos al fuero federal de la Capital Federal, sacndolos de sus autoridades nat, cuando litigan con el B.C.R.A. Por lo dems, el rgimen es anrquico, inorgnico y variable; est integrado por un sinnmero de leyes, c/ la 20.663, de depsitos a plazo fijo, que conviven con las restantes, c/ es el caso de la 23.758, de depsitos en moneda extranjera, que sin haber sido derogada expresa//, es contradictoria con la ley de convertibilidad 23.928 y con otras normas c/ el art. 49 de la ley 24.144, segn lo introdujo la ley 24.445. Las leyes se suceden y modifican, la 18.924 rige las casas de cambio y la 19.359 su rgimen penal especial. La ley de entidades financieras 21.526 y la ley orgnica del B.C., terica// dictadas p/ regir la act sin modificaciones, fueron modificadas por la ley 24.445, sin contar que especial// a partir de 1991 se ech mano al recurso ilegtimo de los decr de nec y urgencia p/ modificar el sist insistente//, de donde ha resultado que es casi imposible identificarlo con claridad, tanto ms en cuanto la autoridad de aplicacin se ha ido convirtiendo en un legislador omnmodo y paralelo. La tcnica legislativa es en gral deficiente, el sistema es inorgnico, las derogaciones son incompletas y poco claras y la arbitrariedad reina en todo el esquema.

139

3. El rgimen general. El rgimen comprende todas las personas, sea del carcter que fueren, que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1, ley 21.526), las que son luego enumeradas en 6 categoras: bancos comerciales, de inversin, hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda y cajas de crdito. Aunque la enumeracin no es taxativa, c/ indica el art. 2, y las reglas pueden aplicarse a cualquier persona al solo juicio del B.C.R.A. (art. 3).

a)

Formas. La ley exige la forma de S.A. con acciones nominativas, salvo los entes del Estado nacional, las sucursales de entidades extranjeras, los bancos que podrn utilizar la forma de la sociedad cooperativa y las cajas de crdito, que tb podrn tomar la forma de asociacin civil (art. 9), y adems exige que quienes solicitan su admisin c/ titulares, no se vean afectados por las incompatibilidades que establece el art. 10, que se refiere a los comprendidos en el art. 264 de la L.Soc., los inhabilitados p/ ejercer cargos pblicos, deudores morosos de entidades financieras, inhabilitados por emisin de cheques sin fondos y los inhabilitados por sancin, mientras sta dure.

b)

Operaciones. La ley ha discriminado las operaciones que pueden realizar las entidades financieras en sus distintas formas: Los bancos comerciales tienen un facultamiento gral p/ hacer todo acto que no le sea prohibido por las leyes o por el B.C.R.A. (art. 21), en tanto los bancos de inversin, al igual que los hipotecarios, tienen especfica// individualizada la operatoria que estn facultados a realizar (arts. 22 y 23), una conducta que el legislador ha mantenido p/ las compaas financieras y p/ las otras formas en las que en gral tienen un facultamiento p/ realizar todo tipo de actos, salvo operar en cuenta corriente, tal c/ resulta de la enumeracin de los arts. 24, 25 y 26.

c)

Situacin patrimonial. Las entidades financieras han de adecuar su situacin patrimonial a los requeri-s que formule el B.C. a travs de su normativa de capitales mnimos (art. 33, ley 21.526), y otras reglas que se refieren a su liquidez y solvencia, a cuyo fin deben respetar las regulaciones sobre previsiones, inmovilizaciones, lmites del crdito (art. 30, ley 21.526) y seguir en la exposicin de sus estados contables las normas establecidas por el B.C. p/ asegurar el manteni- de su resp patr (art. 36, ley 21.526).

d)

Regularizacin. y saneamiento. Cdo a juicio del B.C., una entidad se halla incursa en una causal de revocacin de la aut p/ funcionar, podr autorizar su reestructuracin en defensa de los depositantes antes de considerar la revocacin de la aut; p/ ello la ley le faculta a adoptar distintas medidas (art. 35 bis, ley 21.526, segn la ley 24.485). 4. Autoridad de aplicacin y control. La aplicacin de la ley y el control de las entidades financieras est a cargo del B.C.R.A. que est dotado con amplias y arbitrarias facultades: Puede considerar comprendida en los trminos de la ley a cualquier persona con slo aducir que lo aconsejan el volumen de sus operaciones y razones de poltica (art. 3), Puede dictar normas reglamentarias y tiene a su cargo la fiscalizacin, lo que lo convierte en legislador, juez y parte (arts. 4, ley 21.526, y 4, inc. b, y 43 de la ley

140

24.144); Las entidades financieras estn obligadas a obedecer las regulaciones (art. 30 y concordantes) y a proporcionar acceso y toda forma de informacin p/ que el B.C. pueda ejercer su funcin de control (arts. 37 y 38, ley 21.526); El mismo B.C. que, cuando constate el ejercicio de la act por personas no autorizadas, goza del dcho de requerir informacin con la mayor amplitud, e inclusive recurrir a la fuerza pblica p/ comprobar este tipo de act y en su caso disponer el cese inmediato de la actividad y la aplicacin de las sanciones que establece el art. 41 (art. 38, ley 21.526). a) Autorizacin p/ funcionar. Es el mismo B.C.R.A. quien autoriza a las entidades a funcionar, siempre que en funcin de las condiciones grales y particulares del mercado y los antecedentes, resp y experiencia de los solicitantes (art. 8), lo considere procedente. La misma autorizacin debe requerir p/ la fusin, trasmisin de fondo de comercio y trasmisin accionaria, lo que implica su facultad p/ admitir los accionistas (art. 7) y la posibilidad de revocarla a posteriori (art. 35 bis, inc. c), norma de dudosa validez por ser violatoria de dchos adquiridos. La participacin del B.C.R.A. y la nec de su aprobacin, alcanza a todo aumento de participacin en el capital, salvo la distribucin de utilidades (art. 14). Directores y sndicos tienen la obligacin de informar al B.C.R.A. de estas circunstancias y de cualquier modif en la configuracin de los grupos accionarios, quedando al B.C. la posibilidad de denegar la aut e inclusive revocar aut dadas con anterioridad, incluso la de funcionar, cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones bsicas tenidas en cuenta p/ acordarlas (art. 15, ley 21.526). Esta norma parece excesiva al violentar dchos adquiridos. b) Revocacin de la autorizacin p/ funcionar. La facultad de otorgamiento de la aut p/ funcionar tiene su contrapartida en la posibilidad de revocacin que establece el art. 44 de la ley 21.526; el B.C. puede resolver la revocacin: inc. a) a pedido de las autoridades de la entidad; inc. b) en caso de disolucin de la sociedad, circunstancia que debe ser comunicada dentro de 2 das hbiles de producida (art. 43, ley 21.526); inc. c) afectacin de la liquidez y solvencia que a juicio del B.C. no pueda resolverse por un plan de regularizacin y saneamiento; inc. d) en los dems casos previstos en la ley. La ley prev la revocacin en el ltimo prr del art. 49, cuando lo solicite el superintendente al directorio, aunque la ley no establece en qu casos ni con qu fundamentos puede o debe hacerlo. El directorio la debe evaluar en un plazo mx de 15 das corridos, el cual el prorrogable por su propia vol por otro trmino igual (art. 14, inc. h, ley 24.144). No obstante, tiene la fac de optar por un plan de regularizacin y sanea- antes de revocar la aut (art. 35 bis), pero deber resolverla si el plan no fuere presentado, no se cumpliere o fuere rechazado (art. 34); la resolucin se ha de adoptar previa audiencia de la interesada. La decisin que se dicte disponiendo la revocacin de la aut p/ funcionar, es apelable al solo efecto devolutivo por ante la Cm Nac de Apelaciones en lo Contencioso Adm de la Cap Federal, mediante un recurso que debe ser interpuesto con la debida fundamentacin, por ante la misma autoridad de aplicacin que dict la resolucin, dentro de los 15 das hbiles sig (art. 47, ley 21.526).

d)

Superintendencia de entidades financieras. La supervisin del B.C.R.A. se

141

ejerce por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que depende directa// del presidente del Banco, pero se constituye c/ un rgano individual, desconcentrado, que administra un superintendente y un vicesuperintendente designados por el PE a propuesta del presidente del banco de entre sus directores y que durarn en su cargo 3 aos, y 2 subgerentes grales (arts. 44 y 45, ley 24.144). Funciones: corresponde al superintendente: Calificar las entidades financieras; Cancelar la autorizacin p/ operar en cambios; Aprobar los planes de regularizacin y saneamiento;

Implementar las normas reglamentarias dictadas por el director del banco y establecer los requisitos a cumplir por los auditores (art. 46). Facultades: La ley confiere en 2 arts amplsima facultades al superintendente:

El art. 47: inc. a) establece el rgimen informativo y contable de las entidades; inc. b) dispone la publicacin de balances y estados contables; inc. c) dispone el cese de la operatoria de las entidades cuando lo juzgue conveniente, supuesto de suspensin parcial que tb dispone el 49; inc. d) dicta N p/ la obtencin de rec en cualquier mercado; inc. e) aplica la Ley de Entidades Financieras a cualquier persona que considere que corresponda (art. 3, ley 21.526); inc. f) aplica las sanciones que establece la ley; inc. g) ejerce las dems funciones que la ley otorga al banco; inc. h) aplica las disposiciones legales sobre el funciona- de las tarjetas de crdito, de compra, dinero electrnico o cualquier otra. En el art. 49 se incluye la facultad de suspensin de las entidades.

d) Suspensin de entidades financieras. La autorizacin de las entidades funancieras p/ funcionar puede ser suspendida. E es facultad del superintendente suspender transitoria// una entidad en forma total o parcial (art. 47, inc. c), pero no puede hacerlo sin contar con la previa aut del presidente del banco y por un plazo mx de 30 das, dando cuenta de la medida al directorio. La prrroga de la suspensin, en caso de ser propiciada por el superintendente, ha de ser resuelta por el directorio y no puede superar los 90 das, pero si se hubo solicitado un plan de sanea- a la entidad en los trminos del art. 34, ley 21.526, el superintendente podr prorrogar a su criterio el plazo mx de 30 das contenido en el art. 34. La suspensin tiene efectos frente a terceros, ya que impide la realizacin de actos de ejecucin forzada y la traba de medidas cautelares, aunque no impide que se promuevan acciones jud que no impliquen ejecucin forzada. Dispuesta la suspensin, la ley fulmina con nulidad los compromisos que aumenten los pasivos de la entidad y suspende su exigibilidad y el devengamiento. La mala tcnica con que ha sido concebido el precepto hace aparecer la norma c/ disparatadas, ya que siendo nulos esos pasivos no son exigibles (art. 49, 3 prr), cuando en realidad la ley ha querido limitar la nulidad a los compromisos que aumenten los pasivos en la sola medida de los aumentos, dejando subsistente el acuerdo original, lo que puede ser razonable sola// en caso que no haya habido novacin. Cuando el acreedor es el B.C., no rige en su contra similar suspensin (art. 53, ley 21.526, ref. ley 24.485). C/ es frecuente en la ley, el art quita a los acreedores el dcho a reclamar daos y perjuicios contra el Banco o el Estado nacional. e) Regularizacin y saneamiento. Las entidades financieras estn obligadas a cumplir las disposiciones de la ley y las que dicte el B.C. En caso de incumpli-, el B . C . ha de

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exigirle las explicaciones del caso en el trmino que l mismo le fije (art. 34, 1 prr, ley 21.526). Consecuente//, en un trmino que no puede ser superior a 30 das, la entidad debe presentar un plan de regularizacin y sanea- (art. 34, 2 prr, ley 21.526), so pena de revocacin de la aut p/ funcionar. Accesoria//, la ley faculta al B.C.R.A. p/ designar veedores con facultad de veto, cuyas decisiones sern recurribles en nica instancia ante el presidente del Banco (art. 34). f) Reestructuracin de entidades financieras. Tb prev la ley que el directorio del B.C., cuando considere que una entidad se halla incursa en una causal de revocacin de la aut p/ funcionar, autorice con carcter previo a la revocacin que la entidad sea reestructurada, a cuyo efecto le faculta a adoptar una serie de medidas:

I)

Reduccin, aumento y enajenacin del capital. El B.C. puede disponer a su solo criterio distintas medidas, c/ que se reduzca el capital social, se modifiquen los estados contables y se previsionen activos o se registren prdidas en el plazo que establezca (art. 35 bis, apartado 1, a); que se aumente el capital de la entidad con aporte de capitales, en el plazo que establezca, el que ha de fijar en consideracin a los actos que sean necesarios de conformidad a la Ley de Soc; revocar la aprobacin p/ que los socios sigan siendo tales, otorgndoles un plazo p/ enajenar sus acciones, que no puede ser menor a 10 das (art. 35 bis 1, c); vender por s o por terceros el capital de la entidad o el dcho de suscripcin preferente de sus socios integrantes, obligando a la soc y a los socios a depositar sus ttulos representativos de sus participaciones y prestar conformidad (art. 35 bis 1, d).

II)

Trasferencia de fondo de comercio. La ley le faculta p/ separar del patrimonio social, y a su eleccin, pasivos privilegiados (art. 49, incs. d y e, del art. 49) y un grupo de activos que evaluar a su criterio configurando una suerte de fondo parcial (art. 35 bis, ap. II, a y b), los cuales podr autorizar a trasferir o encomendar la trasferencia de ellos (art. 35 bis, inc. II, ap. c). Tb puede admitir con carcter temporario excepciones a las normas contables y relaciones exigidas a las entidades financieras (art. 35 bis, inc. II, ap. d).

III)

Intervencin judicial. Puede tb solicitar al juez de comercio del domicilio de la entidad, la designacin de un interventor jud, con o sin desplaza- del rgano de adm de la soc, con las facultades que el mismo banco requiera. La designacin puede afectar al rgano de adm y al de gob y la designacin ha de caer en la persona propuesta por el B.C.R.A., que delimitar las facultades que requiere.

IV)

Responsabilidad. El legislador establece tb a este respecto una norma liberatoria de resp p/ el B.C.R.A., los fideicomisos y los terceros, salvo dolo, en una confusa norma. La liberacin de resp se refiere a las medidas que tome, aunque se equivoca de prr al remitir al art. 49. El precepto es de dudosa vigencia porque consagra una chocante impunidad. 5. Liquidacin y quiebra. a) Liquidacin. Perdida la calidad de entidad financiera, puede darse que se produzca por la sola voluntad de los interesados (art. 44, inc. b) o por una resolucin compulsiva de parte del B.C.R.A., lo que determina la viabilidad de 2 caminos: la liquidacin por vas normales societarias, o la liquidacin jud. La 1, o la liquidacin comn, se hace procedente cuando la decidan los integrantes de la misma soc y lo planteen judicial//, en cuyo caso debe dar participacin al B.C. a fin de que en su caso preste conformidad, si es que los administradores les dan gtas suficientes (art. 45); paradjica//, si bien la ley remite c/ forma residual al rgimen de las soc los concursos, sola// ha regulado la liquidacin por va

143

judicial, c/ si no fuera posible hacerla sin intervencin del juez. Cuando la liquidacin se convierte en jud, la designacin del funcionario que la tendr a cargo corresponde que la efecte el tribunal, del mismo modo que en los concursos (art. 48), y se har la liquidacin con arreglo a las normas de la Ley de Soc (arts. 101 y sig) en lo que no sea modificado, a saber: 1: la revocacin de la aut p/ funcionar impide el ejercicio de acciones contra la entidad del mismo modo que la apertura de los concursos, con el agregado de que embargos e inhibiciones no impedirn la realizacin de bs de la entidad (art. 49, inc. a); 2: la resolucin tendr la publicidad que la Ley de Concursos dispone p/ la sentencia, y se aplican las normas correspondientes a la verificacin de crditos, liquidacin, distribucin de bs y pago a los acreedores (art. 49, inc. b); 3: la ley establece un sist de privilegios distinto del de la Ley de Concursos, ya sea sobre los fondos depositados c/ encaje o ya sea sobre su remanente (art. 49, inc. d); el sist se completa con otras normas que trae el mismo art. 49. b) Quiebra. La quiebra constituye un supuesto similar pero diferenciado. la quiebra de las entidades financieras no puede ser pedida ni por la soc ni por terceros, y si as ocurriere el juez debe rechazar el pedido y dar intervencin al B.C.R.A. p/ que si as corresponde, haga el pedido de quiebra (art. 50). El precepto est mal concebido, ya que sola// se refiere a las entidades financieras, de modo que no sera aplicable a cualquiera de ellas que hubiere renunciado o renunciare en ese acto a la aut p/ funcionar. Si estuviere en proceso de liquidacin judicial, el liquidador debe solicitar la declaracin cuando sea procedente (art. 50, ley 21.526, segn la 24.485). Declarada la quiebra, se regir por las disposiciones de la Ley de Concursos, con las salvedades que incluye la ley, consistentes en la declaracin de la imposibilidad de reputar ineficaces o revocables los actos autorizados por el B.C., buscando mediante este precepto otorgar la convalidacin de hecho a cualquier tipo de act y disposiciones que la entidad de control hubiere aceptado (art. 51). Igual// son inaplicables las reglas sobre la continuacin de la empresa y rige un sistema de privilegios distinto del establecido en la ley general (arts. 49 y 53, ley 21.526). DERECHO BANCARIO. OPERACIONES Y CONTRATOS A) Derecho bancario. Los bancos y la act bancaria pueden ser considerados desde 3 puntos de vista: econmico, jurdico y tcnico. Desde el punto de vista econmico la ciencia bancaria ha sido definida corno la exposicin cientfica de los principios econmicos relativos a la funcin y organizacin de los bancos y sus act, y el estudio de la influencia de stos en el sistema de la economa nacional. La tcnica bancaria es la que considera la naturaleza, los caracteres y los modos de proceder recomendables p/ las operaciones bancarias en todos sus detalles. Jurdica// considerado, atiende a los aspectos que hacen a nuestro inters. 1. Concepto. Es el conjunto de principios y normas jcas que regulan los bancos y sus act, o tb se puede decir que es el dcho de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediacin en las operaciones de crdito, si queremos brindar un concepto propio de aquellos autores que consideran al dcho comercial c/ el dcho de las empresas o c/ el dcho de los actos celebrados en masa. Pero el espectro normativo correspondiente al dcho bancario, ha de comprender preceptos jcos propia// dichos y normas de carcter tcnico corresp a los aspectos contables de la act de las empresas bancarias que vienen a constiturse en los sujetos de esta act, sometidos, a la regulacin y control del B.C.R.A., en toda una act que conste bsica// en la adm del crdito a travs de la celebracin de contratos. El crdito ha de ser el objeto de los contratos bancarios en forma primordial y se halla presente incluso en otras operaciones, c/ las de custodia, etc., en las cuales no existe

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contrato de mutuo; el crdito ha de estar presente en toda la act del banco, inclusive cuando acta c/ mero intermediador en la circulacin, c/ con los cheques, trasferencias, colocacin de ttulos, etc. Todo este vasto campo de actuacin ha de ser objeto de regulacin del dcho bancario. De all tambin que en la confusin de la gran cantidad de normas, hay que distinguir clara// entre aquellos preceptos que afectan la institucin bancaria, y aquellas referidas a las operaciones que realiza el banco. A las primeras corresponde definir el concepto de banco, pero a l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus operaciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc., segn el tipo de actuacin que realice en el marco de la definicin gral de banco: el intermediario en las operaciones de crdito, aunque en forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el cambio de moneda. A decir verdad, los aspectos institucionales estn ntima// relacionados con el dcho adm o, si se quiere, con el dcho econmico; el otro aspecto del dcho bancario est relacionado con los aspectos contractuales, aunque siempre infludos por aqullos (ej.: la garanta de los depsitos), pero es predominante// una forma de dcho ms relacionada con lo que tradicional// se ha concebido c/ dcho privado. La distincin entre un aspecto y otro es tan difcil c/ la de dcho pblico o privado, que tengo dicho no responde a una realidad actual; por ello es que cuando se analice cualquier parte del dcho bancario en sus aspectos contractuales, se ha de vincular con los restantes aspectos. 2. Caracteres y autonoma. Tradicional// se ha considerado una parte del dcho mercantil y del dcho privado; el dcho bancario es el ejemplo tpico de lo que se ha denominado la publicitacin del dcho mercantil, en cuanto que sus preceptos cada vez ms parecen pertenecer al dcho pblico que al dcho privado; adems que en su normativa concurren preceptos c/ los indicados, pero ello no obstante, no se puede decir que sea un dcho autnomo; antes bien, estos caracteres son fruto de la misma condicin que ostenta el dcho comercial. Tradicional// la autonoma se encuentra en aspectos c/ la didctica, cientfica, legislativa y doctrinal; pero en ninguno de esos aspectos se puede afirmar que la tenga sino que, al contrario, forma parte de una parte del dcho a cuyo cuerpo legislativo pertenece, didctica// lo integra y cientfica y doctrinal// no tiene independencia que justifique su individualidad. En cuanto a sus caracteres, presenta algunas particularidades: por influencia de las tcnicas bancarias aparecen relaciones novedosas que el dcho debe resolver, sea con una regulacin especial o con recurso a distintos preceptos; as, encontramos cuestiones todava discutidas, c/ la denominacin del depsito en cuenta corriente, la despersonalizacin, el gran rol de los usos y las costumbres que en este dcho son fundamentalsimos, y la marcada buena fe con que deben llevarse adelante las relaciones, lo que ha sido calificado c/ la ubrrima buena fe. Todo ello obliga a decir que si bien no tiene autonoma doctrinal, tiene caractersticas tcnicas particulares que van construyendo particularidades de la disciplina. 3. Fuentes: las fuentes son las mismas del dcho mercantil, que vale recordar: La ley mercantil, Los usos y costumbres bancarios;

La ley civil y los estatutos y reglamentos que pueda adoptar el banco y se hagan aplicables contractual// a las partes mediante convenios celebrados. B) Operacin bancaria y contrato bancario. 1. Operacin bancaria. No todas las operaciones que realiza una entidad financiera tienen importancia p/ el dcho;

145

hay operaciones que tienen relevancia jca y otras que son pura// materiales y no son atendidas. Entre las operaciones que tienen relevancia p/ el dcho, inciden los aspectos tcnico, econ y jco que corresponde separar debida// c/u de ellos, porque cabe advertir que en la operatoria cotidiana los aspectos tcnico-contables, en muchas oportunidades, se sobreponen a los aspectos jcos. Pero en todas las operaciones hay aspectos de los 3 tipos, c/, por ej, en el hecho contable de abrir una cuenta, adems del hecho de la entrega del dinero y los movimientos correspondientes hay una relacin contractual con el banco y desde el punto de vista jco aparece un contrato. De all que se ha distinguido entre lo que son operaciones bancarias y contratos bancarios, diciendo de las primeras que son actos de intermediacin en el crdito, operaciones accesorias, subsidiarias. Clasificacin. Las operaciones admiten ser distinguidas segn la calidad en que opera la entidad financiera y la trascendencia que tienen p/ el giro: Las operaciones principales, se puede decir, que cuando la entidad est actuando c/ intermediadora en el crdito, geneera 2 tipos de operaciones, activas y pasivas, constituyendose en acreedor o deudor de su cliente.

Las operaciones accesorias, al contrario, se refieren a aquellos actos que no ataen directa// a la funcin econ de la entidad, pero que concurren c/ act auxiliar nec y complementaria p/ el servicio de su clientela, c/ los servicios de caja de seguridad, cambios de moneda y otros, por los cuales el banco no otorga ni recibe crdito. Genuina// financiera es la operacin de crdito activa por la cual la entidad concede un crdito y se convierte en acreedor; en la pasiva, al contrario, el cliente es quien da el crdito. Entre las primeras puede contarse la apertura de crdito, prstamo y descuento; entre las segundas, el depsito irregular, redescuento, etc. Las operaciones neutras, en las que no existe por ninguna de las partes concesin de crdito en las que la entidad financiera acta c/ un mero mediador, ej de las cuales son las mediaciones en los pagos con letras; en gral se trata de contratos de mediacin en los pagos ajenos, contratos de prestacin de servicios, mandato, mediacin, comisin, etc.

2. Contrato bancario. a) Concepto. Es el esquema jco formal p/ encuadrar una operacin, o el aspecto jco de la operacin bancaria, es todo acuerdo p/ constituir, regular o extinguir una relacin que tenga por objeto una operacin bancaria; por tanto, tiene un fuerte contenido subjetivo, porque siendo la vestidura de una operacin financiera, es menester la participacin de un sujeto que ostente esa calidad. b) Contenido. La materia tpica es el crdito, en cuyo caso los contratos bancarios son fundamental// variaciones en torno del contrato de mutuo; pero tb su contenido puede ser una prestacin de hacer, en los contratos llamados operaciones neutras.

c)

Caractersticas.

De adhesin: es celebrado normal// sobre la base de condiciones de contratacin que una parte impone y la otra simple// acepta o rechaza, pero no modifica; Son contratos mediante formularios, caracterstica propia de la contratacin moderna.

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Rapidez en la perfeccin: se ha dicho que es caracterstico la rapidez en el perfeccionamiento del contrato, merced a la uniformidad de las clusulas y el uso de contratos impresos.

Fcil comprobacin de la ejecucin. Los asientos de contabilidad posibilitan en todo momento comprobar rpida// la ejecucin del contrato. Buena fe recproca. Si bien todos los contratos estn dominados por la buena fe, se ha dicho que esto se manifiesta de modo ms patente en el contrato bancario, donde la buena fe, la lealtad entre las partes, asume la calidad de un deber jurdico.

d) Clasificacin. Tomando al crdito c/ base de clasificacin podemos separar:

I) Contratos en los que hay un aplazamiento de la prestacin, c/ el prstamo, y contra-tos en los cuales no hay un aplaza- de la prestacin, c/ el depsito irregular, entre los que cabe distinguir segn la prestacin de crdito es inmediata entre los contratantes, c/ en el caso de apertura de crdito en cuenta corriente, o si la concesin del crdito es a un tercero no contratante, c/ la fianza, mandato, etc., que admiten ser agrupados bajo el ttulo de contratos de mediacin en la adquisicin del crdito, en que el contratante es slo un deudor subsidiario. II) Caben otras clasificaciones; a saber: segn la calidad del deudor: crdito pblico o privado; segn la duracin del crdito: a corto, medio o largo plazo; segn la garanta: sin garanta, con garanta personal o real, hipotecaria, prendaria, etc.; segn el destino de los bienes: de consumo, de produccin, p/ mejoras, etc. 3. Objeto de la actividad bancaria: el crdito, el dinero y los ttulos-valores. La operacin caracterstica de las entidades financieras es la mediacin en el crdito indirecto: dando a crdito el dinero que recibieron a crdito; por ende, es el dinero el objeto correspondiente a los contratos bancario, el objeto de la obligacin asumida en los contratos a vencer por el banco (operacin pasiva) o por el cliente (operacin activa), pero son elementos que estn siempre presentes, aun cuando el banco acta c/ mero mediador en operaciones de pago o en las operaciones de custodia o en la emisin de ttulos-valores, c/ cheques, letras de cambio u obligaciones negociables. Etimolgica// la voz crdito proviene de credere, locucin latina que implica creer, tener confianza, de donde se puede dar una nocin jca del crdito que podra ser la voluntad de ser acreedor de una oblig aplazada; realizar anticipada// una prestacin y ser acreedor del equivalente econmico. El inters sera el precio del tiempo. El dinero, por su parte, puede ser visto desde el punto de vista econ c/ el comn denominador de valores y medio econmico p/ el cambio, pero no constituye se el objeto de inters, sino los aspectos jcos, medio de pago que jca// constituye una cosa mueble, ultrafungible, consumible y que recibe una determinada unidad, de all que la deuda de dinero consiste en una particular forma de dar cosas ciertas que tiene particularidades: cuando se contrata siempre es menester hacer referencia a una det unidad monetaria, ms an cuando las monedas extranjeras han pasado a ser de curso legal en el pas. Por otro lado, se trata de cosas ultrafungibles e indestructibles que siempre existen, ya que la imposibilidad de pago puede afectar a det persona, pero eso no pasa de ser un factor subjetivo, ya que el dinero objetiva// siempre existe. Algunos autores le suman c/ caracterstica la produccin automtica de intereses, mas esta caracterstica est reida con normas expresas en contrario de nuestro sistema (art. 569, C.Com.). Tb los ttulos-valores pueden ser objeto de la act bancaria, cuando las entidades participen en su creacin y negociacin; si se trata de bancos, la emisin de cheques importa un uso corriente; pero en

147

la generalidad de las entidades financieras se utilizan con fluidez los pagars, acciones, warrants, cartas de crdito, etc., etc. C) Rgimen de depsitos. La ms antigua de las operaciones propias de la banca fue el depsito de dinero, que en Roma plante a los jurisconsultos el problema de admitir el depsito de dinero ajeno con facultad de uso; en Roma, el uso era hacer los pagos en la propia casa, y sola// los argentarii hicieron operaciones de pago por acreedores o deudores, apareciendo entonces operaciones con los rasgos de los cheques y giros. Los estatutos de las ciudades italianas de la E. Media citan numerosos ej de los depsitos de los Estados en poder de los banqueros privados, lo que constituy en un primer momento la diferencia fundamental entre los barrcheri o banqueros y los campsores o cambistas. Ya entonces y en especial en Espaa en los siglos XVI y XVII, se puso de relieve que pese a la costumbre de denominar depsitos a estas operaciones, siempre nos hallamos frente a operaciones de prstamos. El gran desarrollo de los depsitos se dio a partir del siglo XIX c/ causa de la revolucin industrial y la conveniencia de no conservar dineros en las casas, al amparo de los distintos medios y recursos que ha proporcionado la act bancaria en pro de obtener un acrecentamiento de su clientela y de los depsitos.

1.

Clases.

Desde el punto de vista econmico, existen depsitos que se colocan a plazo p/ no tenerlos ociosos entre la fecha de su ingreso y la fecha prevista de gasto; en otros casos puede ser menester la atencin de pagos en varias fechas que no siempre pueden ser previstas, o bien puede hacerse c/ mera inversin de capital (Keynes).

Desde el punto de vista jurdico, y siempre con aplicacin de los tres criterios de Keynes, cabe distinguir distintos tipos de depsitos; as, los depsitos pueden ser pagaderos a la vista o pagaderos a plazo fijo, en tanto los depsitos a plazo fijo pueden tener la calidad de meros depsitos de ahorro.

En cuanto se refiere a la actuacin del dcho del depositante, se dividen en depsitos simples, y depsitos en cuenta corriente, cuya diferencia estriba en el modo de retirar el dinero, segn sea que se haga en un solo acto o en varios, permitiendo al depositante hacer imposiciones que acrecienten su disponibilidad, lo que sola// se halla en la cuenta corriente bancaria que ser objeto de exposicin ms adelante. 2. Naturaleza.

Lo que distingue sustancial// la clase de depsitos es la posibilidad del depositante de disponer de ellos; en el depsito a la vista, el depositante podr retirarlo cumpliendo las formalidades de ley, pero en todos los casos es obligacin de la entidad financiera tener a disposicin de quien corresponda la especie que debe entregar en cada caso; estos depsitos suelen hacerse en caja de ahorros, instituto que tiene regulaciones y modalidades propias en su operatoria, conforme a lo establecido por el B.C.R.A., y en cuenta corriente, contrato que est reservado a la operatoria de los bancos, y que tienen impedida las otras formas de entidades financieras. En cuanto a la nat misma de la imposicin, en nada vara por el hecho de que se haga a la vista o a plazo fijo, porque en

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todos los casos juegan los efectos propios del depsito irregular o del mutuo; esto, en el sentido de que quien recibe dinero en depsito o cualquier otra forma de ttulos correspondientes a la operatoria bancaria, los recibe y los adquiere en propiedad, con el dcho a consumir las cosas, y con la obligacin de restituir, al vencimiento del contrato o en la fecha pactada, la misma calidad y cantidad que correspondiere. Se ha discutido la nat de estos depsitos; se ha dicho que se trata de un depsito irregular en cuanto, a diferencia del depsito regular, en ste se trata de cosas fungibles que el depositario adquiere en propiedad y puede consumir y utilizar, pero en ese sentido tb se puede decir que se trata de un mutuo, porque estas caractersticas son propias de estos contratos; la discusin no ha sido pacfica, aunque la doctrina se ha inclinado por encuadrarlos en el mutuo, por cuanto las reglas del depsito encajan bastante mal con las modalidades propias de estos contratos en que el depositante cobra por el depsito, lo que lo convierte en un prstamo oneroso.

3.

Depsitos a plazo fijo.

Cuando los depsitos se hacen a un plazo det, la ley ha establecido una forma especial de instrumentacin de largo tiempo atrs, mediante los certificados de depsito (ley 20.663), a los que asimila al rgimen de los pagars y letras de cambio (art. 5), aunque fijndoles un contenido det, ya que deben llevar la denominacin en el ttulo, adems de todos los datos del emitente, y del depositante, cantidad depositada, plazo de la imposicin, tasa y perodo de liquidacin de los intereses, fecha de venci-, lugar de pago y firma (art. 1); es decir que l o s depsitos son siempre nominativos y gozan de la gta de la Nacin conforme a lo establecido en el art. 6. de all que sean tpicos contratos de mutuo. El certificado depsito es un instrumento aparecido en la prctica comercial norteamericana, que pronto se generaliz en todo el mundo aunque es de difcil asimilacin en algunos aspectos; pero atento a su asimilacin al rgimen de los ttulos de crdito, se puede decir que es un documento necesario, que incorpora un dcho, que rige conforme a su tenor literal y que formal// es legitimante de su tenedor. 4. Secreto bancario.

Representa otra particularidad del rgimen propio de estos agentes econmicos; el secreto es uno de los puntales de las relaciones de confianza que rigen entre el banco y sus clientes y aparece reiterada// en los preceptos. En cuanto a su fundamento, se han elaborado distintas teoras: se ha dicho que el secreto es un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato; tb que es una forma del secreto profesional; tb se ha querido encontrar fundamento en el precepto que obliga a reparar el perjuicio que se cause a otro por accin u omisin, culpa o negligencia. Garrigues se inclina por la primera postura, entendiendo que el fundamento reside en ser la relacin banco-cliente una relacin de confianza, donde predomina la buena fe, en los usos y costumbres, en las prcticas bancarias. La ley 21.526 lo ha regulado en su art. 39, estableciendo c/ regla general que las entidades comprendidas en la ley no pueden revelar las operaciones pasivas que realicen, es decir que se trata de un secreto limitado a aquellas operaciones en que el banco es deudor, y no aquellas en que el banco sea acreedor. En realidad, la obligacin de secreto es ms amplia, porque comprende inclusive las informaciones que reciban de otras entidades (art. 39, in fine). Luego establece las excepciones: inc. 1) los jueces en causas jud y con los recaudos que establezcan las leyes respectivas; inc. 2) el B.C. en ejercicio de sus funciones; inc. 3) los organismos recaudadores de impuestos siempre que se refiera a un contribuyente det, que est en curso una verificacin impositiva a su respecto y que se haya requerido formal y previa//; inc. 4) las

149

entidades financieras del sist.

5.

Garanta de los depsitos.

El rgimen ha sido uno de los ms inestables de nuestro sist, pese a que la tendencia ha sido hacia la eliminacin de la gta; entre nosotros fue reimplantado por el dictado de la ley 24.485, motivada en la gravsima crisis que afect todo el sist financiero. En la ley se estableci la creacin de un seguro de pago de los depsitos, que ha de operar en forma limitada, obligatoria y onerosa, con el objeto de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios (ley 24.485, art. 1). El sist debe operar en forma complementaria al sist de privilegios y proteccin establecido en la Ley de Entidades Financieras y debe ser organizado y puesto en su funciona- a partir de esta regla.

6.

Contratos de mediacin en los pagos. La actividad financiera se manifiesta tambin en otro tipo de operaciones y contratos de mediacin. a ) Trasferencia bancaria. En Roma se practic un modo de liberacin consistente en la trascripcin en los libros de contabilidad; esta forma de pago mediante simple asiento de contabilidad se desarrolla en la E. Media con la participacin de los banqueros, que conservaban en forma de depsito irregular de sus clientes. En la Italia de la E. Media se desarroll mucho la trasferencia, o el giro, c/ institucin destinada a realizar por medio de ella las trasferencias y con este sist atender el pago de las deudas que correspondiera. La perfeccin de la trasferencia se da a partir de 1609 en Amsterdam, y a partir de all comenzaron a funcionar las trasferencias, evitando las confusiones derivadas de los distintos tipos de moneda. En la actualidad, la importancia de la trasferencia es enorme y posibilita que mediante asientos en cuenta y la emisin de un giro p/ instrumentar la operacin en un ttulo, se puedan cancelar operaciones sin necesidad de recurrir p/ nada al uso del metlico. Se ha discutido la nat de la trasferencia, que antes que nada es una operacin contable realizada por los bancos siguiendo instrucciones de sus clientes, y de ella se ha dicho que es una estipulacin en favor de un tercero, una cesin de crditos, etc., aunque se presenta con el mayor vigor la idea romana de la delegacin de deuda. En rigor, la trasferencia es una operacin compleja en la cual concurren tres personas: el banco y 2 clientes; p/ el banco se trata de una operacin inherente al servicio de caja en tanto p/ los clientes es un instrumento de pago. Al autorizar el dbito p/ el deudor y hecho el asiento correspondiente, surge un crdito p/ el beneficiario, entretanto el banco, ajeno al negocio que una a las partes y por el cual se formaliza la trasferencia, intermedia en la forma de cancelar. Cuando esa cancelacin se hace a distancia, a la trasferencia se suma un instrumento: el giro; el giro se emite contra el recibo de dinero de un cliente en un det lugar geogrfico p/ ponerlo a disposicin de quien el indique en otro lugar geogrfico. b) Compensacin bancaria o clearing. Es un rgimen institucional generalizado carente de una regulacin adecuada al igual que otros institutos propios de la act; mediante el sist de compensacin, se posibilita que todas las libranzas que se hayan realizado contra los bancos, por cualquier motivo que fuere, y que fueren depositadas en otras instituciones, se renan en una mesa comn o cmara compensadora o de clearing en la cual se hagan las compensaciones correspondientes y se liquiden las diferencias, de modo de posibilitar que las operaciones contables correspondientes a cada institucin, se totalicen y se hagan liquidaciones de las diferencias. Los bancos se asocian a la cmara compensadora a la que trasfieren sus crditos y dbitos mediante un pacto de compensacin bancaria que tiene efectos inmediatos, en cuanto que la presentacin en cmara equivale a la presentacin al cobro y que la compensacin surte los efectos del pago.

150

Este sistema es en la parte ms importante un mecanismo tcnico-contable, al cual las normas jurdicas otorgarn respaldo y formalidad, pero est bsica// regulado contractual// y se asienta firme// en los usos y costumbres bancarios que son respetados rigurosa//.

151

Bolilla 16 - CONTRATOS FINANCIEROS Y BANCARIOS. CUENTA CORRIENTE. DESCUENTO. CRDITO DOCUMENTARIO A) Cuenta corriente bancaria. No siempre ha sido clara// distinguida la cuenta corriente mercantil de la bancaria; la cuenta corriente mercantil es un contrato por el cual las partes se hacen concesin recproca de crdito, hacindose remesas y aplazando la exigibilidad de los saldos correspondientes. La cuenta corriente bancaria constituye un contrato en el que la concesin de crdito es unilateral; es un contrato que nace de un depsito donde el depositante concede crdito al banco. Esta circunstancia no resulta alterada por el hecho de que la cuenta corriente bancaria nazca de una apertura de crdito, porque este contrato puede ser el determinante del origen de los fondos que se aplicarn a la cuenta corriente, pero en ella el otorgamiento de crdito es siempre del cliente en favor del banco. Por otro lado, siempre en la cuenta corriente una de las partes es un banco y el cliente puede disponer en cualquier momento de los importes resultados de sus depsitos, cosa que en la cuenta corriente mercantil sola// puede exigir al cierre, cuando se da lugar a un saldo exigible. Por lo dems, en la cta corriente bancaria sola// es admisible el depsito de dineros y no se puede concebir que se hagan remesas ni que rija el efecto novatorio.

1.

Concepto.

Es un contrato por el cual un banco recibe de un cliente un depsito de dinero, obligndose a tenerlo disponible a la vista p/ que pueda ser retirado mediante la utilizacin de los cheques, que son una modalidad especial de disposicin del dinero depositado. Nace la cuenta, con el depsito de dinero y c/ una modalidad de darle movilidad al dinero, mediante restituciones parciales o pagos del banco a terceros, apareciendo el cheque c/ el instrumento con el cual el cliente puede movilizar los importes depositados disponiendo de ellos. La apertura de crdito en cuenta corriente permitir que el cliente se haga de fondos que deben ser acreditados en la cuenta corriente y que se incorporarn c/ si fueren depsitos, de los que el cliente puede disponer. 2. Naturaleza.

Es un contrato innominado en el cual hallamos elementos de otros contratos; c/ del mandato y de la cuenta corriente mercantil, c/ es la obligacin de remitir extractos, la aprobacin tcita por el cliente de los resmenes, etc., en lo que tiene elementos de la rendicin de cuentas. La cuenta corriente bancaria establece una relacin jurdica entre el banco y el cliente, que configura un contrato innominado que comprende un mandato dado al banquero p/ que realice los pagos y cobros, debitando o acreditando en la cuenta corriente del cliente que ha efectuado un depsito o a quien el banco le ha hecho una apertura de crdito. Por la propia naturaleza de la cuenta corriente, que el banco en muchas ocasiones requiera requisitos de solvencia y moralidad antes de la apertura de una cuenta corriente, adems de exigir los requisitos de capacidad que son comunes. 3. Caracteres. Bilateral, porque genera obligaciones p/ ambas partes; No formal, porque la ley no ha establecido formalidad alguna al margen de la firma del

152

contrato y formularios establecidos por el B.C.R.A.

De cumplimiento sucesivo o de duracin.: la contratacin se hace c/ forma de establecer las condiciones en que en el futuro han de comportarse las partes; Consensual: porque se perfecciona con el mero acuerdo de voluntad de las partes. Modalidades.

4.

1)

Pluralidad de cuentas. Una misma persona puede ser titular de una o varias cuentas que funcionen de forma indep, asignando a cada una de ellas los importes que le parezcan ms convenientes; las cuentas llevan distintos nmeros y una denominacin tb distinta.

2)

Dos personas en una sola cuenta. En una sola cuenta corriente, pueden encontrarse 2 o ms personas, pero con distinta implicancia segn se trate del nombre o de la orden.

3)

Nombre de la cuenta. El nombre de la cuenta identifica al propietario de ella. Al igual que cualquier cte, la cta puede girar bajo el nombre propio de la persona o bien bajo un nombre de fantasa. Esta cuenta, abierta a nombre de una persona (propio o de fantasa), puede girar a la orden de la misma persona o a la orden de otra persona, sin que ello importe variar su condicin. As c/ la cta de una pers o cualquier particular puede ser girada y operada por las personas que el cuentacorrentista designa en el mismo contrato de apertura o con posterioridad, sin que la ley contenga recaudo alguno de apodera-.

4)

Orden de la cuenta. Se refiere a la identificacin de la o las personas que pueden disponer de los fondos habidos en la cuenta; as c/ el nombre de la cuenta identifica a quien es el propietario de los fondos en la cuenta depositados y responsable de todos los movimientos de la cuenta, la orden de la cuenta identifica las personas que estn habilitadas p/ disponer de los fondos y la forma en que deben hacerlo. La orden puede ser conjunta o indistinta: la orden conjunta es requerida en aquellos casos en que p/ poder disponer de los fondos habidos en la cuenta corriente bancaria, es menester el concurso de por lo menos 2 personas, conforme a lo estipulado contractual//, 2 personas que estn identificadas en la misma cuenta corriente. La cuenta corriente es indistinta cuando teniendo 2 o ms personas a cuya orden deben hacerse los pagos de los fondos, cada una de las personas est habilitada p/ actuar individual// sin nec del concurso de los dems.

5)

Descubierto o con provisin de fondos. El art. 791 prev 2 formas de operar la cuenta: la una es mediante el correspondiente depsito de fondos por parte del cliente sobre los cuales girar luego sus manda-; la otra es a descubierto, sin previo depsito de fondos, que implica de pte del banco una apertura de crdito a su cliente p/ que gire cheques sin tener provisin de fondos, que el banco pagar generando un saldo deudor. 5. Derechos y obligaciones de las partes.

El C.Com. ha sido escueto en su regulacin, que fue reglamentada por el B.C.R.A. imponiendo normas que encontraron sustento normativo tan slo con el dictado de la ley 24.452, que en su art. 66 as lo prev. Es un precepto cuestionable, no obstante lo cual est vigente. El banco, por una parte, tiene obligacin de atender todas las libranzas del cliente cuando tenga fondos o aut p/ girar en descubierto, controlando la autenticidad de la firma, p/ lo cual debe llevar el correspondiente registro y debe presentar cada 3 meses por lo menos, salvo que una convencin estableciere uno menor, el estado de cuentas p/ que el cliente tenga oportunidad de observarlo o conformarlo con su silencio. La ley exige que por lo menos 8 das despus de terminar cada trimestre, el banco debe presentar las ctas

153

pidindoles su conformidad escrita o las observaciones a que hubiere lugar, que deben ser presentadas dentro de los 5 das. Este precepto fue modificado por las circulares del B.C.R.A. que determinaron la elaboracin de estados de cuenta mensuales y ha sido modificado por la costumbre, que ha hecho que los extractos queden a disposicin de los clientes cada ltimo da del mes, de donde los clientes lo retiran habitual//. En caso de silencio del cliente, sus saldos sern definitivos a esa fecha. Por su parte, el cliente tiene la obligacin de no girar sobre la cuenta sino con fondos o autorizacin p/ girar en descubierto, y cubrir y pagar los saldos de descubierto cuando los hubiere generado en el plazo convenido. Por otra parte, el cuentacorrentista recibir del banco una libreta de cheques p/ efectuar sus manda-s y dbitos y en la que deber asentar todos los movi-s que hubiere (art. 791, C.Com.), ya que, en pcpio, en la cuenta se debe asentar todos los movi-s que correspondan a libra-s de cheque o de ellos se deriven directa o indirecta// el libramiento de cheques. La modificacin agregada al texto por la ley 24.452, ha incorporado una sensible limitacin a la autonoma de la voluntad, ya que establece que el banco puede hacer otros dbitos en la cuenta corriente cuando medie convencin expresa, pero agrega que tiene que hacer-se con los recaudos que autorice el B.C.R.A.

6.

Cierre de la cuenta corriente. E es un contrato que se celebra p/ durar en el tiempo y que puede tener fin por distintos motivos: el primero es por voluntad del cuentacorrentista o por voluntad del banco, debiendo dar aviso con 10 das de anticipacin, salvo convencin en contrario. Las normas reglamentarias han incorporado otras causales, c/ el cierre c/ sancin por la emisin de cheques sin fondos o en exceso de la cantidad permitida; tambin produce el cierre de la cuenta la quiebra del cuentacorrentista.

7.

Ejecucin del saldo deudor.

La ejecutividad del saldo deudor fue introducida en 1946 por el decreto 15.354/46; la doctrina plante luego sus dudas sobre la vigencia, ya que la subsistencia de la ejecutividad del saldo deudor fue una cuestin de interpretacin; la ley 24.452 ha dado por tierra con la cuestin, ya que indirecta// lo ha ratificado al establecer en el art. 2 un precepto que da por sentada la vigencia del texto incorporado. Segn el art. 793, C.Com., la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, otorgada con la firma conjunta del gerente y contador del banco, son ttulos que traen aparejada ejecucin. El precepto dio lugar a algunas dificultades que fue menester ir dilucidando: a) la jurisprudencia plenaria de la Capital Federal incorpor un requisito no contenido en la ley, cual es la necesidad de que la cuenta fuera previa// cancelada, requisito que ya no se requiere; b) la jurisprudencia ha declarado que no es menester que exista conformidad del cuentacorrentista con el saldo; e) tampoco se puede discutir en juicio la calidad de gerente y contador de los firmantes; d) basta que el certificado de saldo deudor tenga las sumas adeudadas, sin que sea menester acompaar los extractos de cuenta. B) Crdito documentario. Constituye una operacin compleja nacida de la necesidad de asegurar a los exportadores el pago de las mercaderas vendidas en el extranjero y en general la seriedad de las operaciones internacionales. Sobre todo se posibilita demorar el pago de una mercadera adquirida a distancia, hasta el momento en que se haga la recepcin de la cosa. En estas operaciones, que suelen ser hechas a crdito, la desconfianza de lo distante y desconocido es sustituida por la presencia de la institucin financiera que ha de dar seguridad a ambas ptes, en especial en lo que se refiere al pago. De tal forma, la intermediacin de la entidad financiera favorece y promueve sensible// las operaciones comerciales a distancia, p/ lo cual se recurre a un conjunto de dtos y operaciones.

154

Por lo comn, el precio de la mercadera que se ha vendido se hace figurar en una letra de cambio que el vendedor gira sobre el comprador. La letra suele ir acompaada de los dtos relativos a la mercanca en trasporte; a saber, factura, conocimiento de embarque o carta de porte, pliza de seguro, etc. Esta letra, llamada letra documentada o documentaria, ser aceptada por el comprador o pagada, al hacerse cargo de los dtos representativos de la mercadera. Pero el vendedor no tiene suficiente garanta con la sola posesin de la letra de cambio que ha girado, porque no le ser fcil descontar un instrumento de esta nat y menos cuando se trata de un ttulo emitido por un desconocido p/ el banco; en segundo trmino, porque la experiencia ha demostrado cierta reticencia de los compradores en pagar las letras aceptadas cuando se ha producido, por ej variaciones en el precio de las mercaderas vendidas, lo que obligara al vendedor a litigar en un pas desconocido, etc. Todo esto hace que la situacin del vendedor sea suma// riesgosa cuando se trata de una instrumentacin de esta nat, porque el banco no asume resp alguna sobre la letra girada. Estas circunstancias determinaron la participacin de las entidades financieras, buscando sustituir la desconfianza en el pago, p/ lo cual se suele incorporar la condicin de que el pago ha de hacerlo una entidad que se obliga personal// frente al vendedor, abandonando su postura de mero mediador; entonces el banco se suma a la operacin sobre la letra girada por el vendedor que suscribe c/ aceptante, obligndose al pago. De cualquier modo, subsiste el peligro de que el banco rehse la aceptacin despus de la emisin de la letra, cuando las mercaderas ya fueron remitidas, con lo cual la garanta del vendedor no queda adecuada// cubierta. P/ ello, la nica forma es el compromiso anterior del banco, que otorga alguna forma de operacin, o que lo realiza mediante una apertura de crdito.

1.

Concepto.

Hace referencia a una operatoria compleja en la cual los bancos tienen una imp participacin y que se instrumenta mediante el recurso de la carta de crdito. Recurriendo a este instituto, el banco notifica al vendedor que en sus libros se ha abierto una carta de crdito, a peticin del comprador o por un tercero o por encargo del comprador, p/ atender la operacin de compraventa en las condiciones que se han convenido: La carta de crdito no genera de por s una obligacin y es revocable, de modo que p/ que sea posible su utilizacin ha de hacerse irrevocable, con lo que otorga una plena seguridad de cobro al vendedor de las mercaderas.

2.

Modalidades.

El contrato a celebrar con el banco determinar el contenido exacto de sus obligaciones: o bien pagar o negociar las letras que gire el comprador, o aceptarlas, etc., aunque la forma ms corriente es que el banco se obligue a pagar las mercaderas contra la remisin. Desde el punto de vista de la revocabilidad, la carta de crdito puede ser revocable, que no implica obligaciones p/ quien la otorg y que la puede dejar sin efecto en cualquier momento, o bien irrevocable, en cuyo caso se obliga a efectuar los pagos correspondientes; a estas formas de emisin de las cartas de crdito se les ha llamado tb confirmados y no confirmados. En muchas ocasiones el banco del domicilio del comprador no tiene asiento en el lugar de domicilio del vendedor, en cuyo caso se utiliza real recurso de un banco mandatario o corresponsal, que es quien abre el crdito al vendedor y rige la relacin entre este segundo banco y el beneficiario del crdito; confirmado es el crdito documentado cuando este segundo banco ratifica expresa// la apertura de crdito al vendedor, en tanto que es no confirmado cuando se limita a notificar la existencia de la carta de crdito. Desde el punto de vista de la divisibilidad del crdito, cuando la venta se refiere a

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mercaderas que se va entregando parcial//, se ha hecho admisible que se vaya haciendo pagos parciales. Desde el punto de vista de la cobertura, las operaciones normal// estn cubiertas por los dtos representativos de la mercanca que el banco ha de recibir y cuyo precio satisface por cuenta del comprador, su cliente. Con esos documentos, el banco conoce de la propiedad de la mercadera, su asegura-, su despacho y su titularidad, y se asegura la percepcin del importe correspondiente a su crdito; pero tb existe el llamado crdito simple o clean, que se da normal// cuando los vendedores exigen anticipo de su precio, sea en descubierto o sea mediante entrega de documentos provisionales que no son los habituales de las operaciones de crdito documentario.

3.

Naturaleza jurdica.

Es una compleja operacin tcnica, en la cual es muy difcil identificar un solo contrato, sino que nos encontramos con una serie de contratos e institutos ligados entre s por la finalidad econmica que consiste en asegurar a un vendedor el cobro de su crdito sobre el precio de la mercanca, mediante la asuncin por parte de una entidad financiera de la obligacin de pagar el precio. El mecanismo es complejo: un banco que concede el crdito y luego por s o por medio de un corresponsal se vincula al vendedor; con el primero una apertura de crdito, con el segundo una carta de crdito, se constata la existencia de varios contratos que se enlazan en distintas fases. La doctrina ha ensayado muchas soluciones p/ calificarlo: representacin, mandato de crdito, estipulacin en favor de tercero, etc., pero lo cierto es que la operacin fundamental, es una operacin de compraventa celebrada entre dos personas a distancia; he aqu otra relacin en la operatoria, que se vincula con las anteriores. De all, pues, que no nos hallamos frente a un contrato propia// dicho, sino frente a una operacin bancaria compleja en virtud de la cual las partes se vinculan entre s con distintos contratos que varan segn las relaciones de cada uno de ellos.

4.

Derechos y obligaciones de las partes.

a) Entre el comprador, ordenador del crdito, y el banco acreditante. El banco tiene obligacin de examinar los dtos en virtud de los cuales efectuar el pago; su actuacin est dominada por la idea del mandato no representativo; su apertura de crdito en favor del tercero importa siempre una actuacin por cuenta de su mandante, pero no en su nombre sino en nombre propio. Deber, controlar que el vendedor haya cumplido sus obligaciones y revisar los dtos propios de la operatoria p/ luego hacer el pago correspondiente. Es oportuno indicar que el banco acta sobre dtos, de modo que no controla la mercadera ni tiene oblig de verificar aspectos que sean ajenos a los mera// documentales. b) Entre el vendedor, beneficiario del crdito, y el banco acreditante. El banco acreditante abre la carta de crdito que notifica al vendedor, y asume ante ste el compromiso firme e irrevocable de pagarle el precio de la compraventa, sea aceptando la letra que gire o negocindola o pagndola al contado, en el momento en que entregue los dtos nec p/ la realizacin de la operacin y p/ que pueda reputarse que la mercadera fue trasferida, facturada, despachada y asegurada, conforme a lo que se contrat. c) Existencia de un banco confirmante. Si hubiere un banco que confirm la carta de crdito, se encontrar ante el vendedor en la misma condicin del banco acreditante y deber reclamar lo pagado del banco que le pidi la apertura de la carta de crdito, cuando la ha satisfecho segn lo que se haba contratado.

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5. Documentos necesarios. P/ llevar adelante la operatoria se utilizan distintos dtos. Por una parte, la carta de crdito que abrir el banco que en ltima instancia pagar las mercaderas vendidas contra la entrega de otros dtos, c/ son: la factura de las mercaderas, con las que se acredita la propiedad del comprador, el conoci- de embarque o el dto que acredite que las mercaderas fueron despachadas en las condiciones en que se contrat; la constancia del aseguramiento de las mercaderas si correspondiere, p/ acreditar el cumplimiento del contrato y, por ltimo, los certificados de calidad que correspondieren. Hay otros documentos que pueden estar o no presentes, c/ el recibo de confianza y la letra de cambio. C) Descuento. 1. Concepto. Es una operacin financiera que supone la existencia de un ttulo de crdito. Consiste en pagar el banco a un cliente el importe de un ttulo de crdito no vencido, descontando los intereses entre el momento del anticipo y el venci- del crdito. Los ttulos de crdito deben ser emitidos siempre por un valor nominal, en el cual se presupone que estn sumados capital e intereses; por ende, la negociacin anticipada de los ttulos cambiarios importa la deduccin del inters proporcional al plazo que separa el momento del descuento con el de venci- de la obligacin, a una tasa det. Mediante esa operacin, el banco adelanta el valor del dto, que a su vez el titular endosa y trasmite al banco, 3 elementos concurren: un crdito no vencido contra un tercero, el anticipo hecho por el banco al cliente, previa deduccin del tipo de descuento, la cesin pro solvendo del crdito en favor de la entidad financiera.

2. Naturaleza. Es una forma de instrumentar un prstamo de dinero a inters, que se realiza con garanta del ttulo endosado, ya que si ste no es pagado a su venci-, el banco puede accionar directa// en contra del mutuario (habitual// facultado p/ debitarlo de la cuenta corriente bancaria), o bien del librador. Mucho se ha discutido de su nat jca. Hay quien entiende que se trata de una compleja operacin financiera que no es un contrato, en tanto otros entienden que es una compraventa, en tanto otros sostienen que se trata de un prstamo o mutuo. Esta ltima postura, que parece ser la ms acorde con la nat del negocio, se asienta en el hecho de que la operacin consiste en otorgar un prstamo de dinero, un adelanto de valores que el cliente tiene instrumentados en un ttulo circulatorio. El hecho de que adems se haga cesin del crdito, no descarta esta situacin, aunque oriente la razn hacia la compraventa. Tb pareciera haber una cesin de crditos en el hecho de que en todo descuento hay una cesin de crditos no vencidos que el banco adquiere pagando su valor actual. Pero sta no es su principal funcin, sino que este hecho es accesorio del prstamo de dinero y se plantea c/ algo necesario c/ consecuencia de la nat del crdito en que est incorporado el ttulo, que es necesario p/ la percepcin del crdito. 3. Funcin. Cumple una imp funcin econmica al posibilitar el anticipo de los fondos correspondientes a operaciones a plazo documentadas. Constituye una modalidad del prstamo de dinero o mutuo normal// a corto plazo, caracterizada por la forma de calcular y liquidar los intereses,

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derivada no del contrato en s mismo, sino de las particularidades de los dtos sobre los cuales se realiza la operacin, que constituye un importantsimo instrumento p/ movilizar el crdito. La importancia en la economa de los pases, ha sido puesta de relieve. Tb cabe indicar que no sola// se puede realizar el descuento con los ttulos circulatorios, sino con cualquier dto que implique la obligacin de pago de una suma det a det plazo, y sobre cuyo valor se pueda calcular intereses a debitar p/ efectuar el descuento y liquidar un capital. MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIN. FACTORING, UNDERWRITING A) El factoring.

1.

Antecedentes.

Desde que las grandes potencias fueron instalando colonias, lo fueron haciendo bajo la forma de factoras. El trmino "factor", vinculado al hecho del hacer, proviene del dcho romano y est ntima// vinculado con la nocin de gerencia y de adm de un estableci-. En el mundo del s. XV los factores realizaron la misma operacin de recoleccin de frutos del pas, almacenarlos y organizar su venta y distribucin y trasporte hacia la metrpoli colonizadora, aunque con el correr de los siglos la profesin del factor fue variando, orientndose al sector del comercio textil exclusiva//, p/ luego seguir evolucionando hacia el sector financiero, lo que se dio en llamar old line factor, que se ocupaba por su cuenta y riesgo de la gestin de cobranza de facturas del comerciante, que en muchos casos haba financiado previa//. Estas formas contractuales no siempre son todo lo novedosas que presenta su esquema anglosajn, y ms bien responden a una evolucin de la forma de crdito derivada de la inmadurez de otras soluciones, al momento en que se desarrollaron. 2. Nociones generales. Aparece con gran vigor en el mundo de la posguerra, inspirado en distintas modalidades operativas de compaas que sustituyeron a las entidades financieras en la negociacin de carteras. La crtica situacin planteada en esa oportunidad hizo que se desarrollara este tipo de operaciones sobre la base de adoptar las entidades financieras las modalidades que estas compaas utilizaron c/ base de toda la comercializacin o de su act de comercializacin propia// dicha. De este origen es la primera mencin que hallamos en nuestra ley de entidades financieras 18.061, de 1967. Histrica// el factor apareci con la instalacin de asenta-s comerciales pertenecientes a un propietario que no poda estar frente a ellos, ya sea por causa de la distancia, o por la multiplicidad de estable-s. Factor es una denominacin latina que alude a aquel que estaba frente a una "factora" y que, por ende, se ocupaba de atender todos los aspectos comerciales relativos al establecide propiedad de un principal p/ quien trabajaba contra una remuneracin. A partir de esa idea, fue desarrollado en distintos sentidos en las sociedades econmicas de los distintos pases. En los pases de formacin continental (Francia, Alemania, Espaa, Italia) el factoraje fueron evolucionando hacia la forma del gerente representativo que asume el mando de un estableci- con facultades p/ administrar con la mayor amplitud los intereses de su principal. En los pases de formacin anglosajona, al contrario, se lo concibe c/ una empresa independiente, dedicada a la prestacin de servicios a otros comerciantes, especializada en temas relativos a crditos, manejo adm, cobrabilidad y aspectos financieros. A este tipo de operatoria se ha recibido reciente// bajo el nombre de factoring, c/ una forma original de comercializacin. Los bancos normal// no haban prestado atencin a esta forma operativa hasta la dcada de 1950. A partir de la finalizacin de la guerra los bancos van abriendo su participacin, incorporando nuevas formas de intervencin en el mercado, entre las cuales se cuenta el factoring, modalidad, que toman los bancos norteamericanos, que la llevan a Europa, donde le provocan c/ al leasing un gran desarrollo. Ha contado p/ ello con un dato cultural estadounidense: el marcado respeto al contrato.

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3. Clases. C/ se puede advertir el factoring no tiene un concepto clara// definido en sus contornos, y normal// se ha dado el nombre a toda forma de negociacin que importa asumir por parte de una persona el manejo financiero e inclusive adm de otro comerciante, con mayor o menor amplitud, ya que dentro de la idea del factoring caben un sinnmero de modalidades operativas. Viene esto al caso p/ indicar que las clases son aproximativas. Algunos hablan de un modelo norteamericano y otro alemn, diciendo que en el primero de ellos se trata simple// de asesoramiento crediticio y eventual asuncin de la cartera (obligatoria o no), en tanto en el modelo alemn sera mucho ms amplio y comprensivo tb de asesora adm y tcnico-contable sobre la adm, manejo documental, etc., etc. En rigor, no existe, c/ se advierte, motivo alguno terminante p/ aceptar tal definicin. Otros hablan de old line factoring y new style factoring; en el primero el factor se ocupara sola// de financiacin y gestin de cobranzas, en tanto que en el segundo el contrato sera comprensivo de una gama de servicios mucho ms amplia, c/ los que ofrecen las instituciones financieras. Tambin se habla de maturity factoring p/ identificar aquellos contratos en los cuales el cliente cobra peridica// segn los vencimientos de sus propias facturas, a diferencia del credit cash factoring, en que el cliente percibe un adelanto de ellos. Estas operaciones recuerdan las que ejercan en nuestro medio las empresas de cobranzas (1r caso) y las negociaciones de las obras pblicas a cargo de propietarios frentistas (2 caso). 4. Mecnica de la operacin. Tal vez sea prudente insistir en que el factoring tiene c/ idea bsica liberar a las empresas productivas de la obligacin de generar organismos administrativos p/ sus fines; la extensin del contrato las liberar de tener, o bien un departamento contencioso o liberarse de todo el tema cobranzas, o bien liberarse inclusive de llevar hasta la contabilidad, un supuesto poco frecuente entre nosotros. a) El proceso se inicia con la propuesta o pedido del interesado, que natural// debe proveer a quien ejercer el factoraje todos los elementos nec p/ la evaluacin de la operacin. Si se trata sola// de la negociacin de crditos de terceros ser menester la evaluacin de su mercado, situacin econ, y especial// la caracterstica de su clientela y la forma de instrumentacin de los crditos cuya gestin ser asumida por la institucin financiera. Con todos estos elementos el banco resolver sobre la operacin. b) All se producir la firma del contrato, que tendr variable contenido conforme a las condiciones econ de la operacin, ya que el aspecto fundamental est dado por la evaluacin anterior. Aqu aparecer la negociacin de cada factura una por una, o la contratacin global de todas las facturas, o el estableci- de las condiciones en que el banco efectuar la cobranza de todos los crditos que se le remitan o si adelantar fondos, etc.

5.

Operaciones en nuestro medio.

Entre nosotros existen distintas modalidades operativas que de hecho constituyen lo que se conoce c/ factoring, aunque a decir verdad que el contrato tiene contornos suma// indefinidos que conspiran contra su identificacin precisa; de cualquier modo, en los contratos se hallan presentes algunos datos: a) Cesin a la entidad financiera de parte de un comerciante de todos los crditos

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presentes y futuros por una obra o provisin, normal// con la obligacin de acreditar de inmediato y contra la presentacin de cada factura o certificado el importe del descuento de ella; entre nosotros, todas las operaciones se hacen guardando la respdel cliente. b) En el mismo marco anterior, pacto de descontar todas las facturas o certificados que se presenten, pero sin ceder la obra en su totalidad o el contrato celebrado.

c)

Convenio normal// verbal con distintos comerciantes p/ financiarles sus productos, siempre que presente det condiciones; en automotores: presentar al banco la prenda inscrita, cuyo importe se acredita en cuenta del vendedor del automvil; a veces la prenda hecha directa// a nombre del banco y otras endosada. Esta operatoria se suele hacer , con motos y otros tipos de mquinas y rara vez se instrumenta c/ un contrato. Por cierto que siempre llevan c/ condicin la garanta del cliente. d) Aos atrs se utiliz en la construccin de obras pblicas a cargo de terceros (propietarios frentistas), en cuya mecnica normal// la entidad financiera adelantaba parcial// los fondos de la cobranza y tomaba a su cargo la realizacin de todos los actos administrativos tendientes a hacerla posible: notificacin al propietario, trmite administrativo, posterior trmite judicial, etc..

e)

En la venta de propiedad horizontal, la asuncin de la obligacin de financiar, en det condiciones, todas las operaciones que haga el vendedor. Cabe decir que entre nosotros normal// incluye una suerte de asesora adm y jca, en cuanto sola// se admite la negociacin de dtos que renan det condiciones, las que natural// son tendientes a asegurar la operacin y sirven tanto a los intereses del banco c/ los del cliente. Cuando la operatoria es demasiada// importante, el contrato incluye a veces seleccin de clientes, anlisis de mercados, etc. De lo expuesto, vale indicar los distintos servicios que normal// presta quien acta c/ factor: a) servicio de control de ttulos, ya que no negocia otros ttulos que aquellos que renen las condiciones pactadas c/ mnimas; b) servicio de control de crditos en el anlisis de las condiciones del adquirente y de la comercializacin y la viabilidad del crdito cuando as fuere convenido; c) servicio de contabilidad o administrativo, en la adm de la cartera, con informacin puntual si as se justificare; d) servicio de cobranza judicial y extrajudicial; e) otros servicios bancarios adicionales. Aqu cabrn las operaciones bancarias convenidas adicional//, c/: servicios en cuenta corriente, adelantos, descuentos, manejo de inversiones, mandatos, etc., con la mayor amplitud. 6. La situacin jurdica. En nuestro sist jco el factoring, tal c/ ha sido concebido, no tiene regulacin. En el marco de los grupos legislativos, nuestro dcho se halla en el dcho continental, que evolucion p/ considerar factor de comercio al que hoy llamamos gerente, y que est regulado en los arts. 132 y sig del Cd de C. La primera referencia legislativa que apareci fue la que se insert en el inc. k del art. 17 de la ley 18.061, de 1967, que facult a las entidades financieras a realizar operaciones de factoring. De esta forma el factoring tiene c/ base jca el contrato destinado a reglar los dchos de las partes que lo celebran y que tiene p/ ellos el vigor de la ley misma. Respecto al contrato, se ha discutido si lleva c/ base una cesin de deudas, o si lleva un mandato, etc., lo que se halla ms dificultado entre nosotros en el hecho que normal// es un contrato suma// vivo y dinmico, c/ resulta de los ejemplos que he mencionado y que adems lo ms comn es que no sea instrumentado. 7. Elementos. 1) Duracin del contrato: el pacto que se celebre ha de determinar el lmite temporal por el cual se ha de realizar la operacin;

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2) Fijacin de las operaciones comprendidas: el comerciante puede tener diversidad de operaciones, algunas comprendidas en el contrato y otras excluidas de ste; en rigor, el contrato debe fijar las condiciones corresp a las operaciones comprendidas; 3) Condiciones establecidas p/ el otorgamiento de crditos: siendo el factoring un contrato de duracin, las posteriores operaciones crediticias han de encuadrar o no en la operatoria de conformidad a las pautas establecidas en el mismo contrato; 4) Remuneracin del factor; 5) Condiciones de punicin, previstas p/ el caso de incumpli- de cualquier ndole. B) El underwriting. Otra forma de intervencin de las entidades financieras en el mercado de capitales, es el underwriting, o presuscripcin de emisiones accionarias. Se trata de una figura que econmica// asume distintas modalidades y presenta diferentes facetas, por lo cual se hace extremada// difcill dar un concepto de ella. 1. Concepto. Cuando una sociedad por acciones necesita de capitales p/ sus emprendi-s, puede adoptar 2 posturas: o bien los solicita en el mercado financiero c/ aporte crediticio a restituir oportuna//, o bien los procura en el mercado de capitales c/ forma de hacerse de una importante posicin de patrimonio p/ afrontar la act; esta forma de hacerse de fondos es ms conveniente, ya que los capitales se asocian al riesgo de la operacin. Se ha dado en llamar underwriting a una operacin financiera por la cual una entidad se compromete ante una sociedad, a suscribir sus emisiones de capital y colocarlas en el mercado en det condiciones y contra un det importe, normal// comisionario, aunque en muchas oportunidades se vincula con un contrato estimatorio.

2.

Naturaleza.

Precisar la naturaleza se hace extremada// difcil: se puede decir que se trata de un contrato de crdito por el cual una entidad financiera compromete un prstamo en det condiciones; en ese sentido es un contrato en el cual juega preponderante// la valoracin que se haga de la sociedad; pero tambin es un contrato que comprende de algn modo el contrato estimatorio, ya que la sociedad ha de aumentar su capital social, p/ que sea suscrito por la entidad financiera, que pasar a integrarse c/ socio hasta el momento en que pueda hacer la colocacin en el mercado en la forma y condiciones que se las haya pactado. Es, en definitiva, un contrato complejo en el cual concurren distintos contratos p/ llevar adelante una operatoria en la que el inters primordial es dotar a una sociedad de un patrimonio que le permitir optimizar su explotacin. Tambin concurren en esta operatoria los preceptos relativos a mercados de valores y bolsas, as c/ la cotizacin de los ttulos.

3. 1) 2)

Modalidades.

Libre: cuando la entidad financiera no asume el compromiso de la prefinanciacin sino a su solo y libre criterio, pudiendo suscribir o no el aumento de capital; Stand by se ha dado en llamar aquellos contratos en que la entidad financiera asume el compromiso de la suscripcin y prefinanciacin, siempre y cuando la soc interesada en ello cumpla con det condiciones que, cumplidas, determinarn automtica// la procedencia de la operacin, pero que mientras no se hayan concretado, obstan a su

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procedencia. 3) En firme se ha denominado cuando la entidad financiera asume el compromiso en firme de la prefinanciacin de la emisin de capital y su colocacin en el mercado en la forma y condiciones que se hubieren convenido en la contratacin celebraron las partes.

4.

Partes.

Son normal// dos: una entidad financiera y una sociedad interesada en la colocacin de sus acciones en el mercado; a partir de all, las variables de la operatoria son muy grandes.

5.

Contenido.

Es de difcil determinacin tb porque a las contrataciones se las suele hacer con muy variadas formas. En gral se puede decir que el contrato se celebra entre una entidad financiera que se obliga a suscribir det aumento de capital de una soc cuyas acciones se cotizan en bolsa y a colocarlas en el mercado en det tiempo, asegurando a la sociedad el ingreso de sus capitales. En sus formas variadas el underwriting oscila entre aquellas entidades que se comprometen al aporte de capital en forma inicial p/ recolocar luego los ttulos en el mercado, las cuales realizan una operacin de crdito tpica, y algunas otras modalidades en las cuales la entidad financiera se compromete a la prestacin un servicio, a promover y realizar la colocacin de las acciones de su cliente, pero sin que por ello se comprometa a hacer el desembolso asegurando la colocacin, sino que ofrecindose a poner sus mejores esfuerzos p/ obtener una colocacin adecuada y conveniente, pero sin asumir las obligaciones en forma directa e inmediata. En el marco de este tipo de operaciones es frecuente la aparicin de algunas figuras de garanta, establecidas p/ asegurar el logr del contrato, cuya operatoria concluye con la colocacin de las acciones, c/ es, por ej, la designacin de uno o directores p/ que integren el directorio de la sociedad, controlando los intereses del banco y la seriedad de la gestin de modo de poder comprometerse en la colocacin.

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Bolilla 17 - MODERNAS FORMAS DE CONTRATACIN. A) LAS TARJETAS DE CRDITO 1. Generalidades La evolucin de los medios de pago a lo largo de la historia ha sido sorprendente. La bsqueda de elementos alternativos que posibiliten prescindir del dinero ha sido permanente. As, en la Baja E. Media, las rdenes de pago aparecen c/ forma de otorgar seguridad a las operaciones en la medida en que se intensifica el trfico mercantil. Posterio// han de aparecer los cheques, formidable instrumento de pago y luego se multiplicarn los medios utilizados c/ las rdenes, transferencias, etctera, entre los cuales se cuentan las tarjetas de crdito. Denominacin Estos instrumentos han recibido distintas denominaciones. Los franceses los llamaron carnet de crdito, pero tambin se los ha denominado tarjetas de compra y, ms general//, tarjeta de crdito o simple// tarjeta. Tarjeta de crdito es el instrumento material de identificacin del usuario, que puede ser magntico o de cualquier otra tecnologa, emergente de una relacin contractual previa entre el titular y el emisor (art. 4). Concepto Si bien las modalidades con que operan los distintos sistemas varan, en casi todos la tarjeta de crdito se comporta c/ un medio asegurador de intermediacin en el crdito, por el cual el comerciante adherido al sist recibe c/ medio de pago la firma en un comprobante propio del sist, puesta por una persona que acredita su pertenencia mediante la exhibicin de una tarjeta de crdito en la que est identificado con su nombre y donde obra su firma, p/ que quien recibe el cupn tenga la posibilidad de controlar la autenticidad de la firma, asegurndose la operacin. El uso de tarjetas de identificacin, previa// emitidas por entidades especializadas, ha dado lugar a distintos tipos de tarjetas a las que se refiere nuestra ley. Se ha dado en llamar tarjetas de crdito las que son utilizadas en la operatoria descripta (arts. 2, inc. b], y 4). Tb existen las tarjetas de dbito, asociadas al uso de las cuentas bancarias desde los cajeros automticos en sustitucin de otros medios documentales o p/ hacer operaciones que se debitan de las cuentas a las que pertenecen. A ellas se refiere la ley (art. 2, inc. c]). Cuando se les da este uso, tb son llamadas tarjetas de compra, que a diferencia de la tarjeta de crdito, constituyen un medio de pago vinculado a cuentas en las que el titular tiene fondos depositados, de los que dispone mediante el uso de la tarjeta, sin que acceda a ninguna forma de crdito. Funcin econmica de la tarjeta de crdito Cumple una imp funcin econmica en la intermediacin en el crdito. Es un instrumento de pago, mediante cuya presentacin los deudores del sist pueden pagar a los acreedores adheridos con la sola firma de los cupones correspondientes. En ese sentido, la tarjeta de crdito viene a sustituir a los billetes de banco. Por otro lado, constituye un instrumento de garanta porque garantiza el pago por pte de la entidad emisora que queda obligada a pagar la factura firmada por el titular de la tarjeta, cuando le sea presentada por el comerciante. A este ltimo le bastar con asegurarse que la firma es autntica y que la identidad del titular es la correcta y que la tarjeta est viva, p/ tener la certeza de percibir el importe de su compra en las pocas convenidas.

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Por otro lado, la tarjeta es un imp instrumento de crdito, ya que mediante su uso el titular obtiene un tramo de crdito de pte de estableci-s comerciales en los cuales, de no contar con este elemento, seria considerado c/ un desconocido y no gozara de un tratamiento de confianza de esta nat. Adicional//, algunos sist administradores de tarjetas de crdito han instaurado el procedi- del llamado revolving credit o crdito rotativo, que consiste en que el emisor concede una apertura de crdito a su cliente fijando el mximo de gastos admisible proporcionado a sus ingresos. El titular efecta compras y a fin de mes tiene la posibilidad de hacer un pago mnimo dividiendo la satisfaccin de su deuda en una det cantidad de cuotas mensuales; efectuado un pago cancelatorio, en la misma medida que va pagando el crdito, va recuperando la capacidad de gastar sobre ese monto, de manera de mantener siempre un lmite mximo de erogaciones y endeudamiento. C/ instrumento comercial, la tarjeta posibilita numerosas opciones: pago en cuotas, divisin de cupones, diferimientos de pago, etc, posibilidades que no se encuentran en las tarjetas de compra ni en las de dbito. Origen Naci en EE.UU., donde a fines del s. XIX o a pcpios del s. XX algunos hoteles entregaban a sus clientes una tarjeta p/ atender sus gastos dentro del hospedaje. Luego, en la dcada del 20, algunas tiendas imp siguieron el modelo atendiendo la conveniencia de la utilizacin de la tarjeta. Pero no fue hasta 1949 que se constituy el Diner's Club y apareci su famosa tarjeta, que en un principio sola// serva p/ los restaurantes, aunque luego se extendi a gastos de viaje, diversiones, compras en tiendas de lujo, etc. Poco despus le sigui American Express, entusiasmado por la experiencia de su precedente. Luego comenzaron los bancos a participar (a partir de 1951) aunque su acti no era del todo rentable, lo que llev a que en los aos 1960 a 1963 muchos bancos se retiraran del negocio por lo difcil y engorroso de su armado y el nivel de las prdidas sufridas. El sistema comenz a consolidarse, y p/ 1968 puede decirse que se hallaba en marcha. Lo mismo ocurri en Europa, aunque con un atraso sensible con relacin a EE.UU. Hoy este tipo de recursos se expande con la mayor celeridad, y son amplia// conocidos en todo el mundo. Funcionamiento El rgimen de las tarjetas constituye un sist que requiere que se den los datos del art. 1 de la ley, que habla de finalidades: posibilitar al usuario la realizacin de operaciones en instituciones y comercios adheridos, difiriendo el pago o las restituciones conforme a lo que hubieren pactado con el emisor, que tomar a su cargo el pago a los proveedores de los contratos celebrados por medio de la tarjeta. Se conjugan una serie de relaciones. Por un lado, la que vincula a los comercios adheridos al sistema con el emisor; por otro lado, la que vincula al usuario, titular de la tarjeta, con el comercio adherido y, por ltimo, la relacin entre el emisor y el cliente en virtud del cual se emite la tarjeta de crdito. La adhesin del comercio al sistema lo habilita p/ recibir pagos mediante la suscripcin del cupn con la garanta de pago del emisor contra la presentacin de los cupones, siempre que haya cubierto los extremos de seguridad que el sistema exige. En la relacin entre el sistema organizado y el titular de la tarjeta subsiste una relacin final en virtud de la cual mensual//, a la presentacin de la liquidacin, deber pagar los importes correspondientes.

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Naturaleza jurdica Resulta extremada// dificil encuadrar la naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito, que no es sino un trozo de plstico identificatorio p/ utilizar dentro de un det sist en que se han convenido un cmulo de derechos y obligaciones (art. 1, ley 25.065). Se ha dicho que se trata de un corretaje, o de un contrato de apertura de crdito, postura predominante en Mxico. Tambin que es un contrato de crdito, aunque no encaja con exactitud en ninguno de esos contratos a pesar de que participa de muchos de sus caracteres, segn sea el mbito al que refiramos la cuestin. En realidad, en cuanto se refiere a la relacin contractual, se trata de una operatoria orgnica en la cual concurren distintos contratos que se combinan segn se presente el negocio o el producto, a fin de posibilitar mediante estos instrumentos la finalidad econ perseguida. En lo que se refiere a la tarjeta de crdito, puede decirse de ella que es un instrumento plstico que lleva impresos smbolos y una serie de datos tendientes a identificar al portador, el emisor y su cuenta, a fin de posibilitar la identificacin y el goce del crdito con ella acreditado. 2. El sistema La ley ha regulado un sistema integrado de relaciones entre las par-tes de los distintos contratos y la autoridad de control. Funcionamiento general En el art. 1 menciona las finalidades, en tanto el art. 2 establece la terminologa a emplear p/ identificar las ptes que se relacionan en el sistema. Emisor: es quien emite la tarjeta y hace efectivo el pago. Titular de la tarjeta: es el habilitado p/ su uso, responsable del pago. Usuario, titular adicional o beneficiario de extensiones: es quien sin ser obligado al pago recibe un instrumento similar al del titular. Tarjeta de compra: la que entregan algunos establecimientos p/ hacer compras en sus propios negocios. Tarjeta de dbito: las emitidas por entidades financieras p/ hacer disponer de fondos acreditados en cuenta. Proveedor o comercio adherido: el que se obliga a recibir pagos con el sistema de tarjetas. La enunciacin no responde exacta// a lo que se considera en el mercado y no parece una solucin aconsejable. Redundando innecesaria//, la ley declara que las situaciones que regula estn sometidas a sus normas y supletoria// al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio y a Ley de Defensa del Consumidor (art. 3). La confeccin de la ley no es precisa ni tcnica// correcta, pues pese a estas declaraciones, las tarjetas de compra y de dbito que pareceran estar incluidas en el sist, no lo estn ni quedan sometidas a la ley, sino cdo acten c/ tarjetas de crdito (art. 56). Autoridad de aplicacin El sistema est sometido al doble control del BCRA en los aspectos financieros (art. 50, inc. a]) y de la Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Nacin en los aspectos comerciales (art. 50, inc. b]), sin perjuicio de las competencias propias de la justicia. Esta autoridad ejercer la polica del sistema y puede aplicar sanciones en caso de faltas conforme establece el art. 48, sanciones que pueden llegar a la revocacin de la autorizacin p/ operar. La ley no establece infracciones ni sanciones, configurando un sistema abierto. El texto de la ley sugiere la necesidad de autorizacin previa p/ funcionar c/ emisor de la tarjeta de crdito (arts. 48 y 49), pero no est prevista, salvo p/ las entidades financieras, c/ en el caso del art. 17, que autoriza al BCRA a sancionar las entidades que no informen u observen el nivel de tasas que se establezca.

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3. Relacin emisor usuario La ley se ha ocupado preferente// de la relacin entre el emisor y el usuario, estableciendo una serie de preceptos relativos al contrato y su cumplimiento, tomando en cuenta que es el emisor quien tiene a su cargo la administracin del sist y constituye el sujeto central del mismo. El contrato El contrato resulta de un proceso de formacin que se inicia con una solicitud, a la cual la ley le quita toda eficiencia c/ generadora de responsabilidad p/ el solicitante (art. 9). La solicitud constituye un modo de oferta particular p/ este tipo de contratos. El contrato normal// es prep/do por el emisor, que tiene la obligacin de entregar las copias (art. 8, in fine) e impone sus clusulas. El art. 6 establece el contenido del contrato, calificndolo c/ requisitos: 1. Contenido El contrato debe contener los plazos: de vigencia del contrato (inc. a]); de pago de los consumos (inc. b]); mximo autorizado de compra (inc. d]) y montos mnimos de pago (inc. c]); reglas sobre la mora y sus consecuencias (inc. m); los intereses pactados: compensatorios (inc. e]), punitorios (inc. f]); fecha de cierre de las operaciones (inc. g]); cargos admisibles discriminados por tipo montos y motivos (inc. h]); en especial los seguros (inc. j]) y comisiones (inc. I]); debe contener normas de procedimiento p/ el caso de sustraccin o prdida y las responsabilidades derivadas (inc. i]) y las causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato (inc. ). 2. Partes: Son las enunciadas en el art. 2. El emisor y el cliente, titular de la tarjeta, entre los que se perfecciona una relacin, que es independiente de la que se concreta con el proveedor o comercio adherido. 3. Plazo: Si bien el plazo de vigencia del contrato tiene que ser pactado (art. 6, inc. a]), la ley prev la posibilidad del pacto de tcita reconduccin, y el modo de dejarlo sin efecto mediante comunicacin fehaciente efectuada con treinta das de anticipacin (art. 10). Tres meses antes del vencimiento del plazo contractual, el emisor tiene la obligacin de notificar al titular en cada uno de los resmenes que le remita 4. Perfeccionamiento: El art. 8 introduce una singularidad en el sistema en cuanto somete el perfeccionamiento del contrato a la la firma de los ejemplares, la emisin de la tarjeta de crdito y la remisin de conformidad, con lo que parecera haber sido concebido c/ un contrato real, aunque no es as, sino que responde a un error. El perfeccionamiento del contrato se da con el mero acuerdo de voluntades y la entrega de la tarjeta constituye el primer acto de ejecucin del contrato. 5. Conclusin del contrato: El contrato puede concluir por vencimiento del plazo. La ley incluye otros motivos p/ la conclusin de la relacin contractual (art. 11). Cuando no se reciba la renovacin de las tarjetas de crdito aunque no establece plazo. Cuando lo decida el titular en cualquier momento, facultad de la cual no goza el emisor. Cuando haya incumplimiento contractual c/ modo del pacto comisorio. Por muerte del usuario o su incapacidad y por revocacin p/ funcionar de la entidad financiera. La ley identifica c/ conclusin parcial la exclusin de adicionales o extensiones, notificada

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fehaciente// (art. 12), lo que constituye un error, ya que no forman pte del contrato, sino que son meras habilitaciones p/ generar obligaciones p/ un titular. 6. Nulidades: La ley ha establecido la nulidad de los contratos que se celebren sin ajustarse a sus preceptos (art. 13). La ley habla de nulidad e inoponibilidad, incurriendo en una lamentable confusin al identificarlos, siendo instituciones distintas. Los contratos anteriores quedan en vigencia, pero las ptes podrn solicitar su adecuacin a la ley. Por otra pte, conservan su vigencia las N grales que hacen a la validez de los contratos. Entre las nulidades, el art. 14 establece que lo son las clusulas: a) de renuncia de los derechos otorgados en la ley; b) que faculten al emisor a modificar el contrato; c) que impongan monto fijo por atrasos en los pagos; d) que impongan costos por informar la invalidez de la tarjeta; e) las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicacin; f) que faculten al emisin a la resolucin incausada del contrato; g) que impongan un representante al titular; h) que permitan la habilitacin directa de la va ejecutiva p/ el cobro de deudas; i) que importen prrroga de jurisdiccin; j) las adhesiones tcitas a sistemas anexos. Se trata en todos los casos de preceptos tuitivos de la buena fe contractual y de los derechos de la pte dbil del contrato, el cliente. Derechos y obligaciones del emisor La ley ha establecido los dchos y obligaciones del emisor en distintas normas que hacen al contrato, y que aluden a su posicin central c/ administrador del sist y su resp particular derivada de esa misma posicin. Su principal obligacin consiste en el cumpli- de esta tarea en virtud de la cual debe supervisar constante// el funcionamiento e intervenir en previsin y resguardo de las relaciones que se originan en el uso de la tarjeta. La ley ha introducido disposiciones particulares, tomando en cuenta que los contratos son habitual// redactados e impuestos por el emisor, que es tambin quien emite la tarjeta. Comisiones. El art. 15 prev la posibilidad de la aplicacin de aranceles o comisiones pero prohibe que se apliquen diferenciados a comercios del mismo rubro. Adems, le fija un monto porcentual del 3% c/ mximo a percibir sobre las liquidaciones presentadas por el proveedor, el que se reduce a la mitad cuando se trate de tarjetas de dbito. Intereses. La ley contiene una limitadora de los intereses compensatorios a percibir, que es diferente p/ los operadores bancarios y los que no pertenecen al sistema. Los primeros, no podrn superar el 25% la tasa que apliquen a las operaciones de prstamos personales, en tanto que cuando no sea bancario, el mismo porcentaje se aplicar sobre el promedio de tasas del sistema p/ prstamos, publicada por el BCRA. Cuando el emisor fuere una entidad del sistema, deber exhibir al pblico la tasa percibida. Los intereses compensatorios no son susceptibles de capitalizacin (art. 18), y se computarn (art. 20): a) sobre los saldos financiados entre el resumen mensual actual y el anterior del que resulte el saldo; b) entre la fecha de extraccin de dinero y la fecha de vencimiento de pago del resumen; c) desde la fecha de pago hasta el efectivo pago; el cmputo se aplicar cuando existan reclamos no aceptados. Cuando los intereses fueren punitorios, se aplicarn en caso de mora en el pago del resumen (art. 21) y no podr superar el 50% la tasa efectiva// aplicada en concepto de inters punitorio (art. 18), adems de ser improcedentes si se hubiera efectuado el pago mnimo indicado en el resumen. Resumen. El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el re-sumen de las operaciones (art.

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22) al domicilio o direccin de correo que corresponda (art. 24), de modo que lo tenga en su poder con 5 das de anticipacin a su vencimiento, y en caso de no recibirlo deber contar con un canal de comunicacin telefnico proporcionado por el emisor, abierto las veinticuatro horas, que adems deber tener a disposicin del cliente un duplicado del resumen (art. 25). Informacin . El emisor tiene la obligacin de dar aviso a todos los proveedores de las cancelaciones de las tarjetas, sin importar la causa. Obligacin que en caso de no ser cumplida no puede derivar en perjuicios p/ los proveedores (art. 33).

Derechos y obligaciones del cliente El cliente tiene la obligacin de utilizar la tarjeta en los lmites y condiciones pactados con el emisor y hacer todos los pagos de los resmenes mensuales. Tiene dcho a la rendicin de cuentas que se efecta con la presentacin de los resmenes que le debe remitir el emisor y a hacer el cuestiona- de las partidas incorrecta// introducidas (art 26). En cto a los pagos, debe hacerlos en tiempo y forma en moneda nacional, inclusive cdo se trate de contratos celebrados en el extranjero, que sern abonados en moneda de la Repblica al valor al tiempo del efectivo pago del resumen, sin otro cargo que el que aplica el BCRA (31). El resumen de cuenta El emisor debe confeccionar y enviar mensual// el resumen de las operaciones (art. 22) al domicilio o direccin de correo que corresponda contractual// (art. 24), de modo que el cliente lo tenga en su poder con cinco das de anticipacin a su vencimiento. P/ el caso de no recibirlo, el emisor deber contar con un canal de comunicacin telefnico proporcionado gratuita//, abierto las veinticuatro horas, p/ recibir los reclamos y adems deber tener a disposicin del cliente un duplicado del resumen (art. 25). Contenido. El documento mensual, resumen de las operaciones, deber contener obligatoria// (art 23): a) la identificacin del emisor; b) identificacin del titular y adicionales; c) fecha del cierre contable del resumen y del posterior y fecha del vencimiento p/ el pago, actual, anterior y posterior; d) fecha de realizacin de cada operacin, agregando el nmero de identificacin de la constancia en que se instrument, el monto y el proveedor; e) lmite de compra; f) monto hasta el cual tiene crdito; tasa de inters pactado, fecha desde la cual se aplica, tasa de punitorio y cmo se aplica, aclarando el monto de pago mnimo que excluye la aplicacin de punitorios; g) deuda de perodos anteriores, discriminando los intereses; h) gastos a cargo del titular, e i) plazo p/ cuestionar el resumen. Cuestionamiento del resumen. La presentacin del resumen constituye un modo de rendicin de cuentas, que el cliente puede observar indicando el error y aportando todo lo necesario p/ su esclarecimiento. El plazo p/ hacer el cuestionamiento es de treinta das contados desde la recepcin, que en ausencia de otra disposicin deben contarse corridos y las observaciones pueden hacerse mediante una simple nota. La ley habla incorrecta// de personera (art. 26). Recepcin de las impugnaciones. El emisor tiene obligacin de acusar recibo de las impugnaciones dentro de los 7 das de recibidas y dentro de los 15 inmediatos siguientes deber corregir el error, si lo hubiere, o dar las explicaciones necesarias aportando los

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fundamentos y comprobantes. El ltimo plazo se extender a 60 das en caso de operaciones realizadas en el exterior (art. 27). Dadas las explicaciones, el cliente tiene el plazo de siete das p/ aceptarlas o no y en caso de silencio se entienden tcita// aceptadas (art. 29); pero si cuestionara las explicaciones, el emisor debe resolver fundada// la cuestin en diez das hbiles. Vencido el plazo, quedar expedita la va judicial p/ ambas ptes. Consecuencias de las impugnaciones: a) el emisor puede exigir el pago mnimo de los rubros no cuestionados, y el pago que se haga de estos importes no implica aceptacin del resumen cuestionado (arts. 28, inc. b, y 30); b) mientras no se supere el lmite de compra, el emisor no podr impedir ni dificultar el uso de la tarjeta. 4. Relacin emisor-proveedor El segundo gran grupo es el de las relaciones del emisor con el pro-veedor adherido al sistema, regidas por un contrato que debe estar aprobado por la aut de aplicacin (art. 38). El contrato ha de contener c/ mnimo: a) plazo de vigencia; b) topes mximos por operacin de la tarjeta; c) tipo y monto de comisiones, intereses y cargos; d) plazo y requisitos p/ la presentacin de liquidaciones; e) tipo de comprobantes a presentar; f) obligacin de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta, y g) las obligaciones que surgen de la ley. El contrato se ha de dar por escrito, en tantos ejemplares c/ partes concurran al acto. Deberes y obligaciones del emisor El principal deber es de informacin, p/ lo que debe proveer a la contrapte de los elementos e instrumentos de identificacin y publicaciones sobre los usuarios, que podrn consistir en terminales electrnicas u otros instrumentos (art. 35). El rgimen de prdidas y sustracciones y las cancelaciones de tarjetas (art. 32), que deber avisar a los proveedores de inmediato sin necesidad de expresar las causas (art. 33). C/ consecuencia de este deber, su incumplimiento no podr derivar en perjuicios p/ el proveedor (art. 33). Tiene obligacin de pagar los resmenes de las operaciones presentadas por el proveedor, que en caso de ser diferidos, determinarn la aplicacin de los intereses de ley (art. 36). Derechos y obligaciones del proveedor El proveedor debe cumplir con las prestaciones pactadas en los trminos del sistema p/ poder percibir el valor de sus liquidaciones. P/ eso est obligado a' a) aceptar las tarjetas de crdito habilitadas; b) verificar la identidad del portador; c) no hacer diferencia entre compras con tarjeta y dinero de contado, y d) en todos los casos solicitar autorizacin (art. 37). Pero aun cuando hubiera habido transgresiones en violacin del sist vigente tiene derecho a cobrar, si el emisor hubiera percibido del titular los importes correspondientes (art. 34). 5. Acciones judiciales La ley ha introducido una serie de normas de carcter procesal p/ asegurar la percepcin de los importes resultantes de los resmenes mensuales (art. 39 y ss.); solucion de ese modo un antiguo problema p/ la cobranza de las liquidaciones, que exiga tortuosas probanzas y grandes tareas administrativas.

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La va ejecutiva P/ el cobro de sus acreencias, las ptes tienen un ttulo cuya ejecutividad debe prep/rse con aplicacin de las leyes procesales (art. 39). Accin del emisor. El importe de los resmenes adeudados por el cliente al emisor puede cobrarse mediante accin ejecutiva, p/ lo cual la ley establece la necesidad de hacer preparacin de la va (art. 39) haciendo reconocer el contrato de emisin de la tarjeta y el resumen de cuenta. La ley exige adems que el emisor acompae una declaracin jurada sobre la inexistencia de denuncia previa a la mora y de cuestiona-s fundados y vlidos (art. 39 incs. a y b). Cuando los saldos se instrumentaren en cuentas corrientes, el certificado emitido no tendr accin ejecutiva (art. 793 del Cdigo, ver 37), sino que ser necesaria la preparacin de la va ejecutiva (art. 42). Accin del proveedor. El proveedor tambin puede preparar la va ejecutiva p/ el cobro de sus acreencias (art. 40), pidiendo el reconocimiento del contrato suscripto y la constancia de la presentacin de las operaciones que dan origen al saldo, adems de la constancia de la presentacin de la liquidacin al emisor. En caso de no cumplirse con los requisitos p/ la procedencia de la preparacin de la va ejecutiva, sta habr de perderse conservndose la accin ordinaria p/ el cobro de las acreencias correspondientes (art. 41). Competencia La ley ha establecido precisas reglas sobre la competencia (art. 52) estableciendo competencia del tribunal del domicilio del titular en las contiendas de ste con el emisor, igual que cuando accionare conjunta-// con el fiador. Si la accin fuere del fiador contra emisor, la del domicilio del primero; y si la accin fuera del proveedor contra el emisor, competencia es la del domicilio del primero. Prescripcin Las acciones emergentes de los actos regulados en la ley prescriben de acuerdo con el art. 48, al ao la accin ejecutiva, y a los tres aos la accin ordinaria. B) LEASING 1. Antecedentes Muchas instituciones, en especial de carcter financiero, tuvieron distinto desarrollo en Inglaterra y en el continente, por el desconocimiento del derecho anglosajn de muchas de las instituciones utilizadas p/ el financia- de las operaciones por los banqueros del continente. En rigor, las realidades econmicas a que se ha atendido, siempre fueron las mismas y los resultados pretendidos tambin, slo que en algunos mbitos se eligieron soluciones segn las particularidades del medio que en muchos casos determinaron inclusive la proscripcin de algunos institutos. As, instituciones que en un derecho fueron desechadas, en otro tuvieron un desarrollo muy posterior. El caso del fideicomiso es uno de ellos. El caso del leasing constituye un ejemplo tpico de estas soluciones importadas reciente// con denominacin incluida y que constituyen una novedad extraa. Extraa porque es ms bien el renacimiento de una operacin negocial de muy antigua data, que haba sido o bien proscripta la al el la

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o bien olvidada por pte de los operadores econmicos. Mucho se ha discutido por pte de los defensores de la novedad del leasing, p/ afirmar que se trata de un contrato novedoso, cuando en realidad, el hecho econmico contractual a que se refiere es siempre el mismo, es harto conocido y ya fue objeto de decisorio en ocasiones anteriores. El hecho econmico que constituye el sustento de la locacin con opcin de compra o venta con reserva de dominio ha sido siempre el mismo; la solucin jurdica en su regulacin, ha tenido distintas formas de expresin. En virtud de sus implicancias y consecuencias, la funcin econmica de muchas de estas instituciones en sus formas originales, fue descalificada y condenada por los autores y proscriptas por la sociedad toda al menos en sus formas originales. Con una estructura econmica similar al leasing, se conoci en la Edad Media la precaria oblata, pacto por el cual un seor compraba la tierra a un siervo, con la condicin de que la siguiera ocupando a ttulo de inquilino y la explotara. Similar a ste, se elaboraron otros pactos, contra los cuales levantaron su voz algunos filsofos (Engels) por la funcin que cumpla esta institucin y las consecuencias de ellas derivadas. Con el tiempo, fueron abandonados. La funcin econmica que viene a cumplir el leasing, en sus distintas modalidades, tuvo adems otras expresiones jurdicas que en sus con-secuencias son idnticas con este contrato, cual es el caso de la venta con reserva de dominio, contrato por el cual una persona vende a otra una cosa, pero se abstiene de transferirle el dominio hasta que su precio no est casi total// saldado. Esta modalidad contractual fue conocida y abandona-da entre nosotros; un precedente importante p/ que ocurriera fue el pronunciamiento de los tribunales en el asunto "Singer v. el concurso de Chacra", donde se plante un problema idntico al que trae el leasing mobiliario, y se resolvi a favor de la regla del art. 2412 del Cdigo Civil. El componente creditorio que tanto se acusa del leasing, se encuentra ms que presente en la venta con reserva de dominio. Mediante este sistema, los vendedores venden a los compradores, pero se reservan el dominio p/ ser transferido cuando se realice un determinado pago, sea final o no, o parcializado. Econmica//, su funcionamiento es idntico al del leasing, con la sola diferencia en el modo de calificar los pagos, que en una ocasin se consideran a cuenta del precio y en caso de falta del pago final pasan a ser un canon por el uso (venta con reserva de do-minio), y el otro en el cual son cnones de alquiler, que producida la opcin de compra y pago del precio, se convierten en cuotas del precio de compra. Singer haba optado por comercializar sus mquinas de coser mediante el sistema de la venta con reserva de dominio, modalidad que desarroll amplia// y sin mayores dificultades, en la medida en que se trataba de relaciones entre ptes directas y no era menester hacer oposicin a terceros de los efectos del contrato. Habiendo comprado sus maquinarias en estas condiciones, Chacra SA se present en concurso de acreedores, ante el cual Singer intent hacer valer su crdito p/ recuperar las mquinas, aduciendo que se haba reservado el dominio. C/ es lgico, su pretensin no pudo prosperar, ya que frente a terceros, el art. 2412 del Cdigo Civil establece c/ regla que la posesin de la cosa mueble vale por ttulo, salvo que fuere robada o perdida, ninguno de cuyos supuestos en-cuadraba en el caso de Singer, que result vencido en fallo plenario (1928). P/lela//, en EE.UU., las empresas telefnicas optaron por alquilar sus telfonos en lugar de venderlos, recurriendo. a una figura similar a la utilizada por Singer, modalidad que fue extendindose a otras formas de actividad, sobre todo cuando se fue advirtiendo la posibilidad de utilizar estos recursos c/ forma p/ utilizar el crdito. El alquiler, lease en ingls, origin este contrato hasta las formas c/ lo conocemos actual//. 2. Funcin econmica 1- La garanta que significa que la cosa siga siendo de propiedad del dador, hasta tanto el

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precio haya sido satisfecho, lo que implica, en una poca de acentuado progreso tecnolgico, que todas las mejoras o modificaciones que se incorporen a la cosa, siguen siendo de titularidad del propietario. 2- Que se constituye en un imp modo de comercializacin de elementos de tecnologa de acelerada evolucin, c/ son, por ejemplo, los de telecomunicaciones y los de computacin. Pero en sustancia, el negocio sigue siendo bsica// el mismo: la entrega de una cosa contra un precio fraccionado en el tiempo, con opcin de transferir el dominio cuando la fraccin insoluta sea inferior. Tal es la situacin y, de conformidad con el art. 26 de la ley 25.248, se aplican supletoria// las reglas de la locacin y de la compraventa, segn la etapa del contrato. Dada la incidencia de la calidad de algunos productos y la evolucin de la tecnologa, la ley ha previsto la posibilidad de que antes de llegado el momento de ejercitar la opcin de compra, las ptes puedan sustituir los elementos dados en leasing, porque la obsolescencia de estos medios tcnicos es tan veloz que carece de sentido tener que realizar su compra. 3- Que constituye una importantsima modalidad p/ la financiacin de los productos que se afectan al contrato. 3. Concepto Con la denominacin del leasing se ha englobado una serie de operaciones econmicas, que sustancial// se caracterizan porque una par-te da a otra una cosa en locacin, por un tiempo determinado, con el pacto expreso de que si al finalizar el contrato se abonare una determinada cifra, llamada valor residual, el contrato se transformar en una compra-venta y la cosa pasar al dominio del locatario. La ley se refiere al leasing c/ un contrato por el cual una pte, que se llama dador, conviene transferir la tenencia de un bien cierto y de-terminado p/ su uso y goce y le otorga una opcin irrevocable de compra, y la otra se obliga a pagar un precio por el uso llamado canon y un precio si opta por la compra (art. 1). Pero en realidad el contrato excede en mucho esa simplificiacin, ya que admite variantes c/ las enunciadas en el art. 5, que se refieren a las oblig de las ptes, que pueden ir desde la compra de un bien p/ darlo en locacin, con o sin instrucciones del tomador, p/ entregar-lo al tomador. El acuerdo puede incluir servicios, accesorios, etctera, conforme establece el art. 7. Leasing y otras figuras afines El leasing a partir de su regulacin en la ley 24.441, hoy sustituida por la ley 25.248, ha pasado a ser un contrato nominado, pero que tiene marcadas similitudes con otros contratos, en especial con la locacin y con la compraventa. Sea que nos hallemos frente a una locacin con una opcin de compra o una compraventa con pacto de reserva de dominio, nos hallamos ante similar situacin jurdica e idntica realidad econmica. La vinculacin con el contrato de locacin es tan evidente que la ley establece la aplicacin supletoria de las normas de la locacin, pero excluye las reglas limitadoras de plazos mximos y mnimos (art. 26). La relacin con la compraventa es ntima. La ley incluye reglas sobre la transferencia de dominio (art. 16), y modo de ejercicio de la opcin de compra que implica una oferta irrevocable (art. 14) y la forma vinculada a la naturaleza de los bienes (art. 8). Con el mandato tiene tb una ntima relacin en cuanto a que en muchas oportunidades el objeto del contrato incluye la realizacin de mandas del tomador en la determinacin del bien que ser objeto de entrega y eventual venta, c/ son los supuestos del art. 5. Todo eso sugiere que nos encontramos ante una operacin compleja que involucra varios

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contratos, antes que frente a un contrato propia// dicho. Clases: Segn las obligaciones asumidas.

Leasing financiero existe cuando una pte, que no es propietaria de la cosa, asume la obligacin de adquirir un bien p/ entregarlo al tomador, sea que lo haga siguiendo instrucciones ms o menos precisas o sin ellas; son los supuestos de los incs. a), b) y c) del art. 5. Se ha dado en as porque es frecuente esta modalidad en la act financiera.

Leasing operacional se ha dado en llamar a aquellos contratos que una determinada empresa fabricante, importador o comercializadora de equipamientos, que los tiene con anterioridad hace con sus clientes p/ la mejor comercializacin de sus productos; es el supuesto previsto en el inc. d) del art. 5. En este caso no est presente el componente de la mandato al dador p/ su adquisicin y posterior entrega en locacin del bien. Segn la naturaleza de los bienes. La doctrina ha distinguido entre leasing mobiliario y leasing inmobiliario, y su forma, el lease back que predominante// se ha hecho sobre bienes inmuebles. El art. 2 hace referencia al objeto del contrato, estableciendo que pueden ser cosas muebles e inmuebles, aclarando luego ejemplificativa// de propiedad del dador o sobre los que tenga facultad de dar en leasing.

Leasing mobiliario. Cuando el contrato tiene por objeto la entrega de cosas muebles, el leasing es mobiliario. La divisin queda estrecha a la realidad, ya que el objeto del contrato puede ser de servicios accesorios y necesarios p/ el diseo, instalacin, puesta en marcha y puesta a disposicin de los bienes objeto de la locacin (art. 7).

Leasing inmobiliario existe cuando el objeto es la entrega en locacin de un inmueble, aunque los bienes que menciona el art. 7 tb pueden estar presentes sin tener la calidad de inmuebles.

Lease back. Este contrato existe cuando el dador en leasing adquiere un bien de propiedad del tomador, que le entrega en locacin por el mismo contrato o por haberlo adquirido antes, confirindole una opcin irrevocable de venta (art. 5, inc. e]). En rigor, esta modalidad contractual puede hacerse sobre bienes muebles o inmuebles, pero habitual// se conoce c/ una operatoria propia del leasing inmobiliario. Caracteres la 25.248. Nominado desde que fue objeto de regulacin, antes en la ley 24.441, hoy en

Es consensual porque se perfecciona mediante el mero acuerdo de las ptes, aunque p/ su oponibilidad a terceros deba ser inscripto (art. 8). En cuanto a su forma, la ley distingue: si se trata de un contrato sobre bienes inmuebles, buques o aeronaves, corresponde que se haga por escritura pblica (arts. 8 y 1184, CCiv.). Si se trata de un contrato sobre bienes muebles, puede hacerse por instrumento pblico o privado (art. 8). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha derogado los preceptos formales sobre el modo de disposicin que tiene la ley de marcas, por ejemplo.

De ejecucin continuada, es decir que sus efectos se han de ir cumpliendo a lo largo del tiempo, de modo diferido. Bilateral, porque es un contrato del cual surgen derechos y obligaciones p/

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ambas ptes. 4. Objeto

El art. 2 dispone que el objeto pueden ser cosas. Luego hace una enumeracin ejemplificativa que puede inducir a error en varios aspectos. En primer trmino, el objeto del contrato no son sola// cosas, sino que pueden ser prestaciones c/ las que menciona el art. 7 o las que resultan de las modalidades establecidas en el art. 5, que forman pte de las conductas exigibles en virtud del contrato de leasing. En segundo trmino, parecera limitar la ley el objeto del contrato a aquellos bienes "de propiedad del dador o sobre los que tenga la facultad de dar en leasing" (art. 2), una norma que se contradice con la del art. 5 y la del art. 7 antes citados, que hace referencia a bienes que no son de propiedad del dador y de los que no tiene la facultad de dar en leasing, sino que se obliga a adquirirlos p/ poder hacerlo. De all que ha de decirse que el objeto del contrato est constituido por las prestaciones que asume a fin de adquirir, desarrollar o instalar un bien con el objeto de darlo en locacin al tomador, otorgndole una opcin irrevocable de compra, contra un precio en dinero. 5. Forma y efectos

Dado que el contrato importa la transferencia de un bien que puede ser mueble, y dado el conflicto con la regla del art. 2412 del Cdigo Civil, que dispone que posesin vale ttulo, la ley ha distinguido entre el con-trato celebrado entre las ptes y su validez, y los requisitos publicitarios' p/ que el contrato sea oponible a terceros, aspecto que representaba una de las cuestiones ms complicadas en la instrumentacin del leasing. En lo que se refiere a la forma del contrato, la ley ha distinguido segn los bienes sobre los que haya de recaer la locacin y la opcin de compra. De ese modo, distingue: si se trata de un contrato que implicar la entrega de bienes inmuebles, buques o aeronaves, p/ cuyo dominio se requiere registracin, corresponde que el contrato se haga por escritura pblica (arts. 8 y 1184, CCiv.). En todos los dems casos, esto es, si los que se entregarn en virtud del contrato sern bs muebles, servicios, accesorios, instalciones u otras prestaciones, puede hacerse por instrumento pblico o privado (art. 8). Esta norma debe tomarse cuidadosa//, ya que no ha derogado los preceptos referidos a las exigencias formales sobre el modo de disposicin que tienen otras leyes referidas a bienes, en especial la Ley de Marcas, por ej. En lo que se refiere a la oponibilidad del contrato a terceros, la ley requiere su inscripcin, distinguiendo clara// entre la validez del con-trato y su oponibilidad. La registracin ha sido regulada minuciosa//, aunque subsisten algunas cuestiones. El art. 8 ha establecido que el registro puede efectuarse a partir de la celebracin del contrato, con prescindencia de la fecha de entrega de los bs, ratificando que el objeto del contrato no son los bs, sino las prestaciones pactadas y que se trata de un contrato consensual. Ha modificado parcial// el rgimen del Cdigo de Comercio (arts. 34 y 39), al establecer que la inscripcin debe solicitarse dentro de los 5 das del contrato; en cuanto a los efectos, el sistema es el general, con la particularidad de que los efectos son a partir de la entrega del bien comprometido. Pero la ley no ha creado un registro especial, sino que ha sometido a cada bien a un registro especial propio de su naturaleza. As, si se trata de software o bienes muebles, el registro es el de crditos prendarios del lugar donde las cosas se encuentren o donde se pongan a disposicin del tomador. En el caso de otro tipo de bienes, la registracin ha de hacerse en el

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registro que corresponda a cada tipo de bien. La registracin tampoco tiene un rgimen de vigencia uniforme. La de los inmuebles tiene veinte aos de duracin, en tanto que las dems slo diez.

6.

Derechos y obligaciones del dador: El dador en el contrato de leasing est obligado, segn el tipo de operacin que se haya realizado, a: a) adquirir los bienes que se ha comprometido dar en locacin (arts. 5, incs. a], b] y c], y 6) o entregar el bien comprometido (arts. 5, inc. d], y 6); b) otorgar la transmisin de dominio si el tomador ejerce la opcin de compra (art. 16); c) responder por eviccin y saneamiento y por vicios redhibitorios.

7.

Derechos y obligaciones del tomador: El tomador, por su pte, est obligado:

a) a recibir la cosa y pagar el precio por su uso y goce segn se haya convenido; b) en el caso de lease back, transferir al dador la cosa que recibir en alquiler; c) abonar el precio en caso de ejercer la opcin de compra (art. 16), la que podr ejercer cuando haya pagado al menos tres cuartas ptes del canon, salvo pacto en contrario (art. 14); d) mantener los bienes en el lugar que corresponda (art. 10). 8. Pacto comisorio El incumplimiento del contrato plantea algunas situaciones en relacin con el ejercicio del pacto comisorio. 1- Quiebra del dador La ley contiene preceptos especiales modificatorios del rgimen de la ley de quiebras. De acuerdo con el art. 11, el contrato debida// inscripto es oponible al concurso o quiebra del dador, en tanto que cuando no estuviere inscripto, es de aplicacin el art. 146 de la Ley de Quiebras. 2- Quiebra del tomador Si la quiebra fuere del tomador, el sndico tiene sesenta das a partir de la fecha en que fue decretada p/ optar por la continuacin del contrato o su resolucin (art. 11, prr. 3). Si fuere un concurso preventivo, el deudor podr optar entre la continuacin o resolverlo en los plazos y con los trmites del art. 20 de la ley 24.522. Vencido el trmino, el contrato se considera resuelto de pleno derecho. 3- Incumplimiento en el leasing mobiliario En este caso se hace de aplicacin el rgimen general y en especial las acciones reconocidas en el art. 21, que autoriza al dador a: Inc. a), obtener el secuestro del bien con cuya medida queda resuelto el contrato, y promover ejecucin p/ el cobro del precio adeudado. Inc. b), promover ejecucin persiguiendo el cobro de lo adeudado o el saldo total, dando por vencidos los plazos. 4- El incumplimiento en el leasing inmobiliario Cuando el contrato versa sobre inmuebles, la ley ha previsto en el art. 20 (que reproduce el art. 34 anterior) distintos efectos p/ la falta de pago de pte del tomador:

175

Inc. a). Si el deudor hubiere pagado menos de un cuarto de los perodos de alquiler convenido, la mora es automtica y el acreedor podr demandar judicial// el desalojo. Se dar vista por 5 das al tomador p/ que pruebe documentada// el pago o paralizar el trmite, por nica vez, depositando el valor de lo adeudado, sus intereses y costas; caso contrario, el juez despachar el desalojo sin ms. Inc. b). Si se hubiera pagado ms de un cuarto, pero menos del 75% de los perodos de alquiler convenidos, el acreedor deber intimar al pago de lo adeudado, p/ lo cual el tomador tendr un plazo de 60 das desde la recepcin de la notificacin. Vencido el trmino sin que el pago se hubiere verificado, el locador podr demandar el desalojo de lo que se dar vista por cinco das al tomador p/ que demuestre documentada// el pago o paralice el procedi- abonando alquileres y sus intereses, si antes no hubiere recurrido a este procedimiento. Inc. c). Si el incumpli- se produjese cuando est pagado ms de la 3/4 ptes de los perodos de alquiler estipulados, debe intimarle a pagar en el trmino de 90 das, que se computan al igual que en el caso anterior. En este caso, el desalojo sola// podr paralizarse pagando. 5- Accin real o personal La ley ha puesto fin a la discusin acerca de la accin que corresponda ejercer ante el incumplimiento. Se discuta si se trataba de una accin real reivindicatoria o una mera accin personal de desalojo. La ley se ha inclinado clara// en este ltimo sentido en el art. 20, si bien en el siguiente parecera referirse a una accin real, en especial en el inc. 1. 6- Pago El desalojo, si bien provoca la resolucin del contrato, no impide al dador del contrato la promocin de accin p/ obtener el pago de los alquileres adeudados hasta el momento del lanzamiento, con ms sus intereses y los daos y perjuicios que pudieren resultar del deterioro anormal de la cosa, imputable al tomador (art. 20, inc. d]). 9. Regulacin La regulacin del contrato que trajo la ley 24.441 fue novedosa; ms an, la ley 25.248 ha fijado normas que en mucho difieren de su precedente. En general, reconociendo la existencia de los contratos subyacentes en la operacin, el art. 26 remite a las reglas del contrato de locacin exceptuando las relativas a plazos mximos y mnimos, hasta el momento de la opcin de compra. En cuanto se refiere a la compra, se aplican las reglas de la compra-venta. La ley dice mal que las normas se aplican sola// despus de ejercida la opcin y pagado el precio. En lo concerniente a otro tipo de obligaciones c/ los servicios, u otros actos contratados (arts. 5, incs. a], b] y c], y 7), son de aplicacin las reglas generales de los contratos y en especial las del mandato. C) Fideicomiso.

1.

Antecedentes. C/ otras tantas instituciones reciente// importadas a nuestro dcho, el fideicomiso es una vieja institucin de la cual los autores y legisladores se han ocupado suficiente// con anterioridad a nuestra ley 24.441, que ha venido a instituirlo. Antes de ella, nuestro nuestro C.Civ. lo haba proscrito expresa// c/ forma de evitar los fraudes derivados de su utilizacin. Las reglas del C.Civ. que se refieren al fideicomiso lo califican de dominio fiduciario, identificndolo c/ el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar

176

sola// hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, p/ el efecto de restituir la cosa a un tercero (art. 2662, C.Civ.); la vigencia del fideicomiso estaba as perfecta// delimitada y se puede decir que proscrita, porque no era de uso entre nosotros. La ley 24.441, en su ttulo 1, ha regulado "El fideicomiso".

2.

Concepto y naturaleza. La ley ha incorporado una definicin en su art. 1, al decir: Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) trasmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a trasmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Si es criticable la insercin de definiciones por pte del legislador, sta es un paradigma por sus defectos de concepcin y de tcnica. Resulta un absurdo que una definicin tenga dentro de s misma los elementos mismos que quiere definir.

a)

La propiedad fiduciaria. El uso de la expresin en la definicin, obliga a la bsqueda del concepto, que no se encuentra en la ley c/ tampoco en el C.Civ., cuyo precepto relativo al dominio fiduciario se ha trascrito.

b)

Fideicomisario. De la lectura de todo el artculo resulta que aparente// en el contrato habra tres ptes involucradas: fiduciante, fiduciario y beneficiario; lamentable//, en la pte final aparece la figura del fideicomisario, que no responde a caracterizacin alguna, y del cual tan slo se puede decir que no es el fiduciario (art. 26), aunque los tratadistas que emplean este vocablo lo hacen p/ identificar la persona que se halla en esa posicin jurdica (Borda).

c)

Ejercer la propiedad. El artculo incorpora c/ obligacin del fiduciario ejercer la propiedad en beneficio del fiduciante; no se entiende qu significa este ejercicio, porque de la propiedad, que es dominio, se dispone. En orden a la naturaleza jurdica, distintas teoras han procurado explicarla: La teora del mandato sostiene que el fideicomiso es una forma especial del mandato en virtud del cual el fiduciario realiza una actuacin, pero a decir verdad la idea del mandato queda estrecha p/ identificar el fideicomiso. Tb se ha dicho que se trata de un patrimonio de afectacin, postura que es criticada porque no es posible admitir un patrimonio ni dcho sin titular y que es un concepto artificial el distinguir entre patrimonios de las personas; ello no obstante, ste parece haber sido el criterio seguido por nuestro legislador. 3. Ptes:

a)

Fiduciante. Es aquella persona titular del dominio, que hace trasmisin fiduciaria de bienes determinados a otra persona.

b)

Beneficiario. Es aquella persona en beneficio de quien se constituye el fideicomiso, es decir, que se trasmite la propiedad fiduciaria (art. 1); el beneficiario puede ser una persona, o pueden ser varias personas, de cualquier clase, e inclusive una persona futura, bastando que consten los datos que permitan su individualizacin futura (art. 2); el legislador ha previsto el supuesto de renuncia o que los beneficiarios no llegaren a existir, supuesto en el cual, si alguno renunciare, acrecern entre s, mas si todos renunciaren se entender que el beneficiario es el fideicomisario, pero si tampoco llegara a existir, renunciara o muriese o no aceptare, el beneficiario ser el fiduciante, es decir, quien hizo la trasmisin originaria//. Cuando se trate de fideicomiso financiero, los beneficiarios son los tenedores de ttulos de deuda o certificados de participacin.

c)

El fiduciario. El legislador ha introducido la figura de este contrato buscando promover y favorecer la actividad financiera; cualquier persona puede ser fiduciario, sea fsica o jurdica (art. 5), pero no todos pueden ofrecerse al pblico p/ actuar c/ tales, sino

177

sola// las entidades financieras autorizadas a funcionar y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores, previo cumplimiento de las obligaciones que la ley les establezca (art. 5).

4.

Objeto. El contrato tiene por objeto la trasmisin de la propiedad, pero de modo imperfecto, el dominio que se trasmite mediante el fideicomiso no tiene las caractersticas del dcho otorgado al propietario: usar y disponer la cosa a su placer, en uso de un dcho absoluto, perpetuo y exclusivo; es un dominio trasmitido p/ que se cumpla con las mandas en l includas, en beneficio del beneficiario, que adquiere un dcho del cual puede disponer con la mayor amplitud (art. 2, in fine).

5.

Forma. La ley no ha establecido una forma especfica p/ la constitucin del fideicomiso; se puede decir que la forma requerida p/ la trasmisin y disposicin de los bienes es la requerida c/ mnimo p/ la constitucin de cada fideicomiso, que adems puede ser constitudo por acto de ltima voluntad, en alguna de las formas previstas en el C.Civ. segn lo que tienen dispuesto los arts. 3 y 12 de la ley.

6.

Contenido. La ley ha determinado clara// cul debe ser el contenido del contrato en el art. 4: inc. a) la individualizacin de los bienes objeto del contrato, y en caso de no ser posible al momento de la constitucin, la descripcin de datos y caractersticas que debern reunir los bienes; inc. b) la determinacin de las reglas a seguir en caso de incorporar otros bienes al fideicomiso; inc. c) el plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, que nunca ser superior a treinta aos, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, en cuyo caso ser de por vida o hasta el cese de la incapacidad; inc. d) el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso; inc. e) los dchos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustiturlo si cesare.

7.

Clases. La ley ha previsto dos clases de fideicomiso que se distinguen en funcin del sujeto que ejerza el carcter de fiduciario; por una pte est el fideicomiso comn, regulado con carcter general en el ordenamiento de la ley, y el financiero, regulado en los arts. 19 y siguientes de la ley.

8.

Efectos. La ley abusa de las expresiones, c/ fiduciaria, que utiliza reiterada// sin que resulte con claridad su significado: de conformidad al sistema, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio sep/do del fiduciario y del fiduciante y se constituye sobre los bienes una propiedad fiduciaria, expresin ya utilizada en el art. 1; este carcter fiduciario del dominio tiene efectos frente a terceros desde que se cumplan las formalidades exigibles conforme a la naturaleza de cada uno de los bienes (art. 12). El art. 13 abunda y abusa de la expresin una vez ms, al establecer que los registros deben tomar razn de la trasferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, que adquiere la propiedad de ellos (art. 13), aunque se constituye un patrimonio sep/do por el cual no hay responsabilidad civil sino por el valor de la cosa, cuando el riesgo o vicio fue propio de la cosa (art. 14). Por otra pte, al constiturse un patrimonio sep/do, los acreedores del fiduciario no tienen accin contra los bienes, c/ tampoco la tienen los del fiduciante, salvo fraude (art. 15). Por su pte, los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus acciones sobre los frutos de los bienes y subrogarse en sus dchos.

9.

Extincin. El fideicomiso, o los bienes dados en fideicomiso, en cuanto constituyen un patrimonio sep/do, tienen sus propios acreedores y deudores distintos de

178

aquellos del fiduciario y del fiduciante; c/ patrimonio pueden ser insuficientes p/ atender sus obligaciones, lo que dar lugar a su quiebra (art. 16); pero la ley ha excluido al fideicomiso del rgimen general de la ley 19.551, de modo que frente a la quiebra del fideicomiso, pueden darse dos alternativas: que el fiduciante provea de otros recursos, y de lo contrario el fiduciario proceder a la liquidacin enajenando los bienes y entregando el producido a los acreedores, siguiendo el orden del privilegio p/ la quiebra (art. 16). El fideicomiso se extingue tb por el cumplimiento del plazo o la condicin establecidos (art. 25, inc. a); o por la revocacin del fiduciante, la que no puede tener efecto retroactivo (art. 25, inc. b), y por cualquier otra causal que haya sido prevista en el contrato. Producida la extincin, el fiduciario debe entregar los bienes al fideicomisario o a sus sucesores, cumpliendo todas las formalidades de ley (art. 26).

10.

Cese del fiduciario. El fiduciario cesa en sus funciones por: inc. a) remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones; la remocin puede ser promovida por el constituyente del fideicomiso o por el beneficiario; inc. b) por muerte o incapacidad judicial// declarada, si fuere persona fsica; inc. c) por disolucin, si fuere una persona jurdica; inc. d) por quiebra o liquidacin; inc. e) por renuncia; el fideicomiso es irrenunciable si no estuviere expresa-// autorizado y no tendr efectos la renuncia sino cuan-do el patrimonio objeto del fideicomiso se hubiere trasmitido al fiduciario.

11.

Sustitucin. Producida una causa de cesacin del fiduciario, se seguir la regla designada en el contrato p/ su sustitucin, y en caso de silencio o si el que corresponde no aceptare, se designar fiduciario a una de las entidades financieras o de las autorizadas por la Comisin Nacional de Valores (art. 10).

12.

Derechos y obligaciones del fiduciario.

En cuanto al modo de actuar y realizar su actividad, el fiduciario no puede hacer oferta pblica de sus servicios, salvo que estuviere debida// autorizado por la Comisin Nacional de Valores o fuere una entidad financiera autorizada p/ funcionar. En cuanto al cumplimiento de su cometido, una regla general ilustra su conducta: tiene que cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin, con la diligencia y prudencia de un buen hombre de negocios (art. 6); debe rendicin de cuentas, la que nunca puede rendirse en periodicidad mayor del ao y de la que no puede ser dispensado ni por la constitucin del contrato ni por acuerdo de ptes, y responde de los hechos de sus dependientes y de sus propios actos, sea por culpa o dolo (art. 7). Tiene asimismo prohibido adquirir p/ s los bienes fideicomitidos (art. 7). Tiene dcho al reembolso de todos los gastos que hubiere hecho y a percibir una remuneracin por su funcin que ser fijada en el contrato y en su defecto ser fijada por el juez tomando en consideracin la ndole de la encomienda y los deberes a cumplir. No puede renunciar, si no estuviere expresa// previsto contractual//, y debe permanecer en el cargo hasta ser sustituido (art. 9, inc. e).

13.

Fideicomiso financiero. Cuando el fiduciario es una entidad financiera o una persona autorizada por la Comisin Nacional de Valores p/ actuar c/ tal, el fideicomiso es financiero, y queda sometido a la Comisin Nacional de Valores c/ autoridad de aplicacin, la cual puede dictar normas reglamentarias. a) Particularidades: en esta modalidad del fideicomiso, los fiduciarios deben tener la

179

calidad antedicha, pero adems los beneficiarios acreditan su calidad con certificado de participacin en el dominio fiduciario o ttulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos, que tienen el carcter de ttulos-valores. b) Contrato: el contrato constitutivo debe contener los requisitos del art. 4 y las condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda. c) Beneficiarios. En esta modalidad del contrato son los titulares de los certificados de participacin o de los ttulos representativos de deuda garantizados por el fideicomiso. d) Certificados y ttulos: pueden emitirse al portador o nominativos, endosables o no o escriturales. Se emiten en base a un prospecto en que consten sus condiciones de emisin con identificacin del fideicomiso y los dchos que confieren. Pueden emitirse certificados globales, son definitivos, negociables y divisibles. Los certificados pueden tener distintas clases con distintos grados de participacin y dchos diferentes, pero dentro de cada clase otorgan los mismos dchos. e) Insuficiencia del patrimonio. En caso de insuficiencia del patrimonio, habr de estar a las previsiones contractuales, y en su defecto, el fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de deuda mediante publicacin en boletn oficial y diario de gran circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de 60 das contados a partir de la ltima publicacin. La asamblea resolver sobre las normas de administracin y liquidacin del patrimonio (art. 23), entre las que podr: inc. a) trasferir el patrimonio c/ unidad a otra sociedad de igual giro; inc. b) modificar el contrato de emisin incluyendo remisin de las deudas o modificacin de plazo, modo o condiciones iniciales; inc. c) la continuacin de la administracin hasta la extincin del fideicomiso; inc. d) trasmitir los activos del patrimonio fideicomitido; inc. e) designar el liquidador del patrimonio o los activos; e inc. f) cualquier otra materia relativa a la administracin o liquidacin del patrimonio, qurum y mayoras: se considerar vlida// constituida cuando estuvieren presentes tenedores que representen c/ mnimo dos terceras ptes del capital emitido y en circulacin; podrn representarse con carta poder certificada (art. 24, 2 prr);, los acuerdos debern adoptarse con el voto favorable de tenedores de ttulos que representen al menos la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo p/ modificar las condiciones del contrato de emisin, que es menester dos tercios de los ttulos emitidos y en circulacin (art. 24, tercer prrafo). La asamblea puede deliberar en segunda convocatoria, que se celebrar dentro de los 30 das siguientes a la fecha fijada p/ la asamblea no celebrada; sesionar vlida// con los tenedores que estn presentes y los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin (art. 24, in fine). D) Mercado de aceptaciones bancarias. 1. Generalidades. Se ha dado en llamar crditos de firma a una serie de contratos u operaciones que realizan las entidades financieras, en las cuales el banco no otorga un crdito mediante una erogacin de metlico sino comprometindose con una firma que puede ser mediante aceptacin de una letra, aval de un pagar, etc. Entre estos contratos, podemos hallar numerosas formas de intervencin de las entidades, c/, por ejemplo, entregando fianzas. En Italia se conocen los contratos de fideiussione, que se caracterizan porque la entidad financiera garantiza el cumplimiento de la obligacin,

180

obligndose en forma directa hacia el acreedor de su propio cliente. 2. Concepto. En las aceptaciones bancarias se recurre c/ elemento instrumental a la letra de cambio que el banco o la entidad financiera se limitan a aceptar, asegurando al beneficiario su percepcin al vencimiento del trmino de ella; de este modo se generan una serie de relaciones: en primer trmino entre librador y tomador se genera una obligacin de restitur una suma de dinero que el librador ha percibido, en virtud de la cual se gira la letra; aceptada por el banco, ste queda obligado al pago c/ obligado directo, en los trminos del decr.-ley 5965/63; a su vez, con el mismo recurso de la letra, el banco que hubiere pagado puede volver en ejercicio de la accin regresiva a recuperar el importe de su erogacin, y en su caso podr hacerlo por medio de otra documental que le garantice la percepcin de su crdito.

181

Bolilla 18 BOLSAS Y MERCADOS A) Bolsas y mercados. 1. Introduccin. Uno de los ej ms claros de la subsistencia de los esquemas corporativos medievales, est dado por las bolsas de comercio. Estas instituciones, normal// concebidas c/ promotoras y facilitantes del comercio, fueron formadas por un grupo de comerciantes, dedicadas a trabajar exclusiva// entre s, intermediando con el pblico mediante la constitucin de un mercado absoluta// cerrado y exclusivo, inaccesible p/ quien no tenga la calidad de asociado por haber comprado su parte y haber sido aceptado en ella. Paralela// se genera una construccin de podero en cuanto la institucin est gobernada por los mismos integrantes, que a su vez se han dotado de un trib que tiene a su cargo la resolucin de las controversias que se susciten entre los integrantes. Las bolsas se van convirtiendo en determinantes de opinin, y son imp factores de poder p/ determinar polticas. La economa del mundo est de alguna manera controlada y regenteada por los movimientos burstiles y la forma que evolucionan los mercados. El dcho de las bolsas es tb, c/ el de las entidades financieras, un mbito en el cual se renen normas del llamado dcho econmico, junta// con lo que tradicional// se ha conocido c/ dcho comercial. 2. Bolsas. Durante la E. Media y por mucho tiempo despus, las reuniones de comerciantes en forma de mercados se hizo en los cruces de los caminos, los carrefour. Entretanto, en el s. XIII, en casa de un comerciante de Brujas de apellido Van der Beurse o Terbeurse, por tener en su escudo de armas tres bolsas, se hizo frecuente que se reunieran los comerciantes a negociar sus gneros, especial// los que venan por mar, lo que constituy el primer antecedente de lo que es una bolsa. a) Antecedentes histricos. Rpida// se expandi por toda Europa la constitucin de estas instituciones que facilitaban a los comerciantes la negociacin de sus gneros, aunque por las circunstancias, los mercados fueron tomando especializaciones, hacindose muy imp los mercados de valores de Londres y Nueva York; otros mercados, c/ los cereales, se negocian principal// en Chicago, en tanto el mercado de piedras preciosas ms imp est Amsterdam. En nuestro pas, a partir de 1810, se quiso prescindir de los antecedentes espaoles, y se adoptaron algunas iniciativas limitadas al mbito de Bs As, donde en 1854 se fund la Bolsa de Comercio de Bs As, con una conformacin similar a una S.A. sin ser propia// sa su forma; la Bolsa estableci un reglamento gral c/ rgimen interno al que deban someterse todos los participantes, limitando la participacin en las ruedas de negocios a los comisionistas de bolsa. Paralela// se organizaron otros mercados, c/ el de Cereales a Trmino, que tuvo particular desarrollo en Rosario, y se fueron fundando en el resto del pas otras bolsas y mercados de comercio.

b) Denominaciones. La denominacin "bolsa" ha tomado difusin universal, no obstante

lo cual, ha tenido otras denominaciones: en el mbito anglosajn se las llama stock exchange, en tanto en Europa fue comn que se las llame Lonjas, denominacin que con la acepcin genrica de mercados se conserva en las zonas portuarias del norte de Espaa c/ Lonxa. En el dcho castellano se les llam Casas de Contratacin y tuvieron una imp y trascendencia institucional similar a la que tienen actual// entre nosotros. c) Funcin econmica. a) facilitan la colocacin y salida de los productos y valores centralizando en det lugar las operaciones, asegurando la fluidez de ellas en base al conocimiento que tienen entre s los operadores, lo que permite establecer precios corrientes y cotizaciones; y

182

b) permite regular los precios en el espacio y el tiempo, lo que se traduce en una notable ventaja p/ el trfico y p/ los operadores, ya que los productos tienen un curso de cotizacin y su valor y aceptacin por el mercado son suficiente// conocidos.

d) Acepciones. La palabra "bolsa" no es un trmino unvoco, y se utiliza p/ identificar

distintas situaciones, de donde se pueden identificar por lo menos cuatro acepciones diferentes: por una parte, bolsa hace referencia a la reunin de personas p/ negociar; tb se utiliza el trmino p/ denominar el lugar donde se renen las personas; es frecuente tb el uso de esta palabra p/ identificar el conjunto de operaciones realizadas; y tb se llama bolsas a las sociedades constitudas p/ fundar establecimientos donde se realicen reuniones.

e) Concepto. C/ bolsa o mercado se designa los centros de contratacin en que se renen

peridica// los comerciantes y agentes de cambio p/ traficar sobre productos det o sobre valores (Fernndez), un concepto que rene con bastante precisin la caracterstica, pese a las distintas acepciones que tiene el trmino. Pero tb existe una precisin terminolgica, porque si bien se entiende que el concepto de bolsa es genrico y comprensivo de una serie de mercados que funcionan en su interior y se refieren a contrataciones de ramos particulares, y que la bolsa sera una institucin gral en la que hay un mercado de valores, un mercado de cereales, etc., lo real es que no existe un acdo en estas acepciones, y en muchos casos las palabras "bolsas" y "mercados" son utilizadas c/ sinnimos.

f) Sistemas. En general se reconocen 3 sist de organizacin de las bolsas y mercados:

I) Sistema de libertad: es el que rige en el dcho anglosajn, en cuyo seno la creacin de los mercados es absoluta// libre e independiente de toda intervencin estatal. II) Bolsas oficiales: predominante en Francia, donde las bolsas se constituyen en organismos oficiales del Estado y los agentes de bolsa asumen la calidad de funcionarios pblicos. III) Sistema mixto. Con ingredientes propios de c/u de los sist existen regmenes c/ el vigente en nuestro pas, donde las bolsas y mercados se constituyen por la mera iniciativa privada, pero estn sometidos a la intervencin y control de parte del Estado a travs de la Comisin Nacional de Valores. 3. Rgimen legal argentino. Las bolsas estn regidas en el pas por la ley 17.811 (modificada por las leyes 22.000 y 23.513). C/ tantas otras normas de este mbito econmico, mucha de su regulacin se refiere a aspectos institucionales, y slo parcial// se atiende a aspectos contractuales de la operatoria burstil, que se halla regida bsica// por la costumbre y por las normas reglamentarias que se dictan.

a) Forma. La ley establece la forma c/ deben constiturse las bolsas y mercados, eliminando
la posibilidad de la constitucin irregular (arts. 22 y 34).

b) Contenido del contrato. El contrato constitutivo de la sociedad por medio del estatuto o
del reglamento debe tener el siguiente contenido: I) todos los requisitos requeridos por la ley de fondo p/ la constitucin de la sociedad; II) asegurar la realidad de las operaciones y la veracidad de su registro y publicacin, evitando el juego de bolsa y operaciones diferenciales (arts. 23, 25 y 37); III) establecer en qu casos y bajo qu condiciones se garantiza el cumplimiento de las operaciones que se registren (art. 26); y si se prev la cotizacin de ttulos-valores, debe contener las facultades expuestas en el art. 30.

183

c) Facultades. Cuando la institucin ha de cotizar ttulos-valores tiene que tener previstas

las siguientes facultades: 1) autorizar, suspender y cancelar la cotizacin de ttulos en la forma que disponga el reglamentos (art. 30, inc. a) y previo dictamen de la comisin de ttulos (art. 31); 2) autorizar la cotizacin de ttulos-valores, siempre que hayan sido previa// autorizados por la Comisin Nacional de Valores p/ ser ofrecidos pblica// (arts. 16 y 32); a decir verdad, a partir de 1991, aproximada//, la Comisin Nac de Valores fue abandonando sus funciones, y deleg esta facultad en la Bolsa de Comercio de Bs As, hecho de dudosa constitucionalidad; 3) establecer los requisitos que deben ser cumplidos p/ cotizar ttulos-valores, mientras subsista la autorizacin (art. 30, inc. b), controlando el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias por parte de las sociedades que cotizan en bolsa (art. 30, inc. c); 4) dictar las normas p/ asegurar la veracidad de los balances y publicar los que corresponden a las sociedades autorizadas a cotizar; 5) dictar normas reglamentarias que aseguren la veracidad del registro de las cotizaciones y publicarlas, as c/ los precios corrientes (art. 30, inc. e), normas reglamentarias que debe aprobar la Comisin Nacional de Valores (art. 6, inc. e4, adems de aprobar y fijar los aranceles que se perciban (art. 33).

d)

Autorizacin para cotizar. Una distincin se impone entre lo que es autorizacin p/ hacer oferta pblica de ttulos-valores, que debe ser otorgada por la Comisin Nacional de Valores, y la autorizacin p/ cotizar, que la otorga la Bolsa de Comercio. La aut p/ cotizar es algo as c/ el permiso de entrada de los ttulos en las ruedas burstiles, de modo que los mercados de valores slo pueden autorizar la cotizacin de ttulos-valores autorizados por la bolsa o judicial//. Actual// el ejercicio del poder de polica de este merca-do ha quedado en manos de la Bolsa de Comercio de Bs As, lo que representa una muy criticable solucin: por una parte, porque el ejercicio del poder de polica que ejerca la Comisin Nacional de Valores es de muy dudosa constitucionalidad, por ser materia de resorte de las pcias y reservada, y por la otra porque resulta delegado en una institucin privada de la Capital Federal. Por otra parte, si la Bolsa denegare la autorizacin p/ cotizar, la resolucin puede ser recurrida dentro de los 15 das hbiles (art. 63) ante los tribunales de 2 instancia, debiendo interponerse fundada// ante la misma Bolsa de Comercio (art. 34). El tribunal resuelve sin sustanciacin este recurso, que tiene sola// efecto devolutivo.

e)

Funciones. La Bolsa tiene variadas funciones, entre las que ms cuenta la determinacin de los cursos de cambio y cotizacin (arts. 24 y 27); pero tb ejerce funciones arbitrales, p/ la resolucin rpida y amigable de los conflictos que se suscitaren entre sus asociados. En gral su funcin es promover y asegurar el trfico mercantil de los productos y la solucin de todos los conflictos que pudieren provocarse con motivo de l.

f)

Operaciones de bolsa. Las operaciones que se realizan en la bolsa son sencillos remates de las acciones correspondientes a los autorizados p/ hacer oferta pblica y cotizar la ley, ha prohibido lo que se ha llamado el juego de bolsa u operaciones que faltan a la realidad, en las cuales sola// se liquidan las diferencias (23, 25 y 27), de modo que todas las operaciones reales estn permitidas. Los contratos que se hallan prohibidos son aquellos que bajo la forma de compraventa son meros contratos aleatorios o de suerte, que comprenden las operaciones diferenciales en las cuales las ptes no atienden al contrato de compraventa, sino mera// a liquidar las diferencias que pudieren resultar del curso de las cotizaciones. Se ha discutido si esta prohibicin es una forma de aplicacin del C.Civ. que priva de accin a las deudas de juego o si se trata de un precepto especial atinente a las bolsas. Esta prohibicin, es harto frecuente en el seno de los mercados. Las operaciones son preferente// compraventas, aunque tb existen formas de la prenda a travs de los mercados. Suelen

184

clasificarse en tres grupos: en el 1 estn las operaciones de contado, que son aquellas que se contratan p/ ser pagaderas en el mismo da o dentro del tercer da; operaciones a trmino que son aquellas p/ liquidarse dentro de los 15 o 30 das o en el trmino que acordaren entre las ptes; y operaciones de pase, que se caracterizan por ser operaciones combinadas en las cuales una parte hace una compra al contado de det bs y una reventa a trmino de ellos; pase prrroga, es una suerte de repeticin de la operacin del pase, por el cual se suma una nueva reventa a trmino tras la primera. Tb concurren operaciones que no constituyen propia// compraventas sino formas de prenda, llamadas cauciones, en las que el mercado de valores y el agente de bolsa se constituyen en depositarios de la cosa prendada, con oblig de liquidarla en las condiciones de la gta. B) Agentes de bolsa. A partir del dictado de la ley 17.811 vari la condicin en que estos comerciantes desarrollaban sus funciones. En la Exposicin de motivos el legislador ha manifestado su intencin de reconocer una suerte de creci- profesional del agente de bolsa que se conformara en una suerte de agente financiero; pero, a decir verdad, la calidad de su operacin no ha variado.

a)

Calidad. Durante la vigencia del C.Com., discreparon los autores sobre la calidad de los operadores del mercado burstil, que el art. 82 denominaba corredores. La doctrina en su mayora se inclin por entender que los corredores de bolsa o agentes de cambio estaban mal denominados en la ley, y que eran comisionistas antes que corredores, ya que segn el modo c/ operaban lo hacen en forma profesional realizando operaciones en su propio nombre y por cuenta ajena (Fernndez); Segovia, por su parte, los concepta mandatarios. De all que, en todo cuanto sea compatible, corresponde que se les apliquen las reglas correspondientes a los comisionistas, y no las de los corredores; as corresponde en nuestro dcho. La ley ha incluido algunos preceptos especficos p/ estos profesionales, que no alteran su calidad.

b)

Requisitos. P/ poder ser agente de bolsa es menester la calidad de accionista de la bolsa o mercado correspondiente, y tener capacidad legal p/ contratar (art. 41, incs. a y b); el aspirante debe ser presentado por dos comisionistas o por dos bancos y tener idoneidad p/ el cargo, acreditando que tiene solvencia material y moral, adems de constitur una gta en favor del mercado (art. 41, incs. c y d). La bolsa lo anotar en un registro que cumple la funcin de la matrcula del medioevo y nadie operar en el mercado ni podr usar la denominacin sin estar inscrito (art. 39). Por otra parte, las inhabilidades que impiden la inscripcin surgen del art. 42 que dice: No pueden ser inscriptos como Agentes de Bolsa: a) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta; los fallidos por quiebra causal y los concursados, hasta cinco aos despus de su rehabilitacin; los condenados con pena de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos; los condenados por delito cometido con nimo de lucro o por delito con la fe pblica; b) Las personas en relacin de dependencia con las sociedades que coticen sus acciones; c) Los funcionarios y empleados rentados de la Nacin, las provincias y municipalidades, con exclusin de los que desempeen actividades docentes o integren comisiones de estudio; d) Las personas que ejercen tareas que las reglamentaciones de los Mercados de Valores declaren incompatibles con la funcin de Agentes de Bolsa. Cuando la incompatibilidad sobrevenga a la inscripcin, el Agente de Bolsa queda suspendido en sus funciones hasta tanto aqulla desaparezca.

185

c)

Reglas de conducta. Los agentes de bolsa sola// pueden intervenir en la negociacin de valores autorizados por la Comisin Nacional de Valores o por orden jud; slo pueden intervenir en operaciones reales (arts. 37 y 25) y responden de la entrega de los valores y del pago del precio, norma que est muy devaluada, pero que es obvio por la calidad en que operan; tienen obligacin de entregar una liquidacin de cada una de las operaciones que realizan y tienen el deber de guardar reserva (46) y ajustar todo su cometido a las reglas establecidas por la bolsa de comercio o el mercado de valores (45).

d)

Prohibiciones.

No pueden constitur sociedad si no se cumple con los requisitos del mercado, de hacerla por escritura pblica y registrarla en el B.C.R.A. y en la bolsa (44), pero pueden actuar personal// o por medio de un mandatario y excepcional// de un sustituto (18); Tienen prohibido registrar operaciones irreales p/ efectuar las cotizaciones o hacer circular rumores sobre un papel; Vender por cuenta propia valores que no son suyos y comprar y vender por cuenta propia cuando tiene un cliente por los mismos bienes, salvo que estuvieren ofreciendo mejores condiciones. Aceptar rdenes de clientes sin registrar la firma y datos personales y de identidad en un fichero (art. 46, segundo prrafo). Liberar de garanta las obligaciones a plazo de sus clientes y efectuar por su cuenta operaciones con valores de tercero.

e)

Secreto burstil. Las operaciones que se realicen estn amparadas por un sistema de secreto, que los agentes de bolsa deben mantener. La ley establece que no pueden revelar ni las operaciones que realicen ni los nombres de sus comitentes, cosa que resulta obvia de las reglas de la Comisin (art. 46). Pero el secreto no es absoluto, ya que pueden ser relevados de la obligacin de reserva por decisin jud, siempre que sea dictada en proceso criminal vinculado a las operaciones amparadas o a terceros relacionados con ellas (art. 46). C) Comisin Nacional de Valores. 1. Observaciones previas. El ejercicio del poder de polica de la act econ, materia reservada a las pcias, ha ido siendo ocupado por algunos organismos del Estado nacional que, c/ la Comisin Nacional de Valores, ejercen su jurisdiccin en todo el pas, en violacin de expresas normas constitucionales. Ello no obstante, constituida que fue la Comisin, ha mantenido su vigencia sin que los cuestionamientos hayan llegado a ese nivel. Por otra parte, la exposicin acerca de la Comisin Nacional de Valores trae nueva// al anlisis de la cuestin un nuevo modo de mirar el dcho mercantil, ya que las suyas son normas de lo que normal// se denomina dcho adm econmico y que en realidad ataen a una institucin que incide poderosa// en el comercio, pero no encaja en l segn los cnones clsicos.

2.

Calidad. La Comisin Nacional de Valores es una entidad autrquica con asiento en la Capital Federal, a la cual la ley asigna jurisdiccin en toda la Repblica (art. 1), que

186

tiene a su cargo el ejercicio del poder de polica de la actividad burstil y econmica (art. 6). Es un organismo del Estado, autrquico, dirigido por un directorio en las condiciones de la ley.

3.

Funciones.

I) autorizar la oferta pblica de ttulos-valores y llevar un ndice de las personas as autorizadas (incs. a y d); II) asesorar al Poder Ejecutivo sobre los pedidos de las bolsas de comercio p/ cotizar ttulos-valores y llevar un registro de ellos (incs. b y c); III) aprobar los reglamentos de las bolsas y mercados que prevean la cotizacin de ttulosvalores y controlar su funcionamiento (incs. c , f y g del art. 6); IV) dictar las normas a que deben ajustarse las personas que quieran intervenir en la oferta pblica de ttulos-valores, en el carcter que fuere (art. 7); V) aplicar las sanciones que correspondan ante las infracciones o incumplimientos de los intervinientes. D) Fondos comunes de inversin. 1. Concepto. El rgimen legal de los fondos comunes de inversin constituye el marco regulatorio p/ la administracin de un det conjunto de bs ajenos, por parte de una empresa dedicada a la actividad, con las gtas necesarias. Tiene con el fideicomiso, y c/ en aquel caso, existe una suerte de patrimonio afectado al fondo comn. Se considera fondo comn de inversin al patrimonio integrado por valores mobiliarios con oferta pblica, metales preciosos, divisas, dchos y obligaciones derivados de operaciones a futuro y opciones, instrumentos emitidos por entidades autorizadas por el B.C.R.A. y dinero, pertenecientes a diversas personas, a las cuales se les reconocen dchos de propiedad representados en cuotapartes cartulares o escriturales, dice el art. 1 de la ley, p/ luego agregar que carecen de personera jurdica y no constituyen sociedades. La calificacin de patrimonio es incorrecta y obedece a la deficiencia tcnico-jurdica del legislador, ya que cada persona tiene un patrimonio y no puede haber patrimonios que pertenezcan a ms de una persona, c/ no puede haber personas con ms de un patrimonio; ello al margen de que los patrimonios no estn integrados por bs sino por dchos y obligaciones. Al margen de ese error conceptual que puede soslayarse sustituyendo la palabra "patrimonio " por "conjunto de bienes", "bienes en condominio", o alguna otra semejante.

2.

Funcionamiento. Una soc, llamada la sociedad gerente, tiene a su cargo la adm del conjunto de bienes que conforman el fondo, ajustndose a un reglamento de gestin; ese fondo comn, que se gestiona de conformidad con un reglamento, y es de propiedad de un conjunto de personas que tiene representado su dcho en cuotapartes de libre disponibilidad. Por ltimo, los bienes tienen que estar depositados en una institucin financiera independiente de la sociedad gestora, c/ garanta de la titularidad de los bienes; as, las partes son tres: sociedad gerente, depositaria y cuotapartistas.

3.

Sociedad gerente. C/ sociedad gerente debe actuar una S.A. que operar con la denominacin de sociedad gerente, o por una entidad financiera autorizada p/ ello (art. 3), que tenga el patrimonio mnimo que la ley exige. Esta sociedad tiene por funciones las de

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representar a los copropietarios indivisos respecto a terceros y de conformidad con las reglamentaciones contractuales (art. 3, inc. a). a) Limitaciones e incompatibilidades. La ley procura que sea completa// independiente, razn por la cual prohbe que las mismas personas participen en la administracin o fiscalizacin entre la sociedad gerente y la depositaria (art. 4). b) Ley aplicable. La gestin debe ajustarse al reglamento de gestin (art. 6), a cuyo fin la ley incluye algunas limitaciones en cuanto a inversiones, fijando pautas mnimas (art. 7) que deben cumplir todos los que tengan responsabilidad en la gestin.

c)

Control interno. Igual//, los sndicos tienen obligaciones especficas adicionales a las contenidas en la Ley de Sociedades (art. 10), c/ modo de garantizar la seriedad de la gestin de la masa de bienes que conforman el condominio o fondo comn.

d)

Responsabilidad por incumplimiento del reglamento. La ley contiene una norma de extensin de la resp por incumpli- de las disposiciones del reglamento de gestin, en forma solidaria a todos los administradores, gerentes y miembros de los rganos de administracin de la sociedad gerente y la depositaria (art. 4). 4. Reglamento. El reglamento de gestin ser la ley aplicable en todo el sist, y constituye la regla determinante de la regulacin y funciona- del fondo, estableciendo las normas que regirn las relaciones entre los copropietarios indivisos o cuotapartistas y la soc gerente (art. 11). El reglamento podr ser rescindido por la soc gerente y depositaria, total o parcial// mediante el preaviso que debe especificar el reglamento de gestin.

a)

Forma. Puede ser otorgado por escritura pblica o por instrumento privado con firmas certificadas por escribano o bien ante el rgano de fiscalizacin (art. 11).

b)

Contenido. Debe contener c/ mnimo (art. 13):

a) los planes p/ invertir el patrimonio del fondo, especificando objetivos y limitaciones; b) N y plazos p/ la recepcin de suscripciones, rescate de cuotapartes y procedi- de los clculos; c) lmites de los gastos de gestin, comisiones y honorarios; d) condicio nes del ejercicio del dcho de voto de las acciones que integran el fondo; e) el procedi- p/ la modificacin del reglamento de gestin por ambos rganos del fondo; f) trmino de dur del estado de indivisin del fondo o la constancia de ser por tiempo indet; g) causas , de liquidacin y normas p/ realizarlo (art. 30) y bases de distribucin; h) rgimen de distribucin a los propietarios de los beneficios producidos; i) disposiciones p/ sustitur al depositario o la sociedad gerente; j) lmite de los gastos de suscripcin y rescate.

c)

Partes. Son partes en el otorga- del reglamento de gestin la soc gerente y la depositaria, que han de otorgarlo antes de que se inicie el funciona- del fondo (art. 11).

d)

Aprobacin. P/ que entre en vigor, es menester que sea aprobado por la Comisin Nacional de Valores, que tiene a su cargo la fiscalizacin (art. 32), aunque el art. 3.2 de la ley 18.805 confiere idntica facultad a la Inspeccin Gral de Personas Jurdicas; la aprobacin por la C.N.V. es una conformidad que debe darse dentro del

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trmino de 30 das, entendindose que el silencio es aprobacin. Las decisiones son recurribles ante la Cmara Federal de Apelaciones de la jurisdiccin que corresponda dentro del trmino de 15 das; en Capital Federal interviene la Cmara Nacional de Apelaciones Comercial y el escrito de recurso se presentar ante la Comisin Nacional de Valores dentro de los 5 das subsiguientes. El efecto se concede al mero efecto devolutivo.

e)

Publicidad. El reglamento y sus modif, deben ser publicados en el "Boletn Oficial" y diario de amplia difusin en las jurisdiciones de las sociedades gerente y depositaria, y se debe inscribir en el Registro Pblico de Comercio. A diferencia de otras reglas grales del dcho, la inscripcin tendr efectos y ser oponible a terceros tan slo a partir de los 5 das de su inscripcin (art. 11, in fine). 5. Cuotapartistas. Son todos aquellos inversores que han adquirido documentos representativos de una cuotaparte del patrimonio comn que constituye el fondo.

a)

Adhesin. La suscripcin de cuotapartes emitidas por el fondo, implica la adhesin al reglamento de gestin, del cual se debe entregar copia al suscritor.

b)

Certificados. Las cuotapartes del fondo estarn representadas en certificados de copropiedad nominativos o al portador, donde con constancia de los dchos de ambas ptes, ser suscrita por los representantes de ambos rganos del fondo, aunque se puede usar medios mecnicos copiadores (18). El depositario llevar el registro de las cuotapartes escriturales. Cada certificado puede representar una o ms cuotaptes, pero no ser emitido sino hasta que haya sido total// pagado el precio de suscripcin 18). Los cuotapartistas tienen dcho a la distribucin de utilidades y rescate, pero no al reintegro en especie (24), debiendo distriburse los beneficios del modo que establezca el reglamento (26).

c)

Suscripcin y rescate. Las cuotapartes podrn aumentar o disminuir en funcin de los rescates o suscripciones producidos (21). Suscripciones y rescates se deben efectuar valuando el patrimonio neto del fondo mediante los precios promedio ponderados, registrados al cierre del da que se los solicite (20). El rescate se puede exigir en cualquier momento y debe hacerse obligatoria// dentro de los 3 das hbiles de formulado (art. 22).

d)

Publicidad. Diaria// se debe publicar el valor de la cuotaparte. Mensual//, la composicin de la cartera. Trimestral//, el estado de resultados y anual// el balance (27). 6. Depositaria. Una sociedad domiciliada en el pas, identificada c/ depositaria, ser quien tiene a su cargo la custodia de los ttulos en que ha invertido el fondo comn. a) Calidad. Deben ser entidades financieras autorizadas o sociedades domiciliadas en el pas que estn habilitadas p/ ello, que tengan forma de sociedad annima (art. 14). b) Funciones. La depositaria tiene a su cargo la vigilancia del cumpli- por la gerente de las normas relacionadas con la adquisicin y negociacin de los activos del fondo, previstas en el reglamento de gestin (art. 14, inc. b); adems, debe participar en todo movi- de percepcin o pago de fondos, movi- de ttulos, depsito, etc. (art. 14, incs, a y c); adems de llevar el registro de cuotapartes escriturales o nominativas y expedir las constancias del caso (art. 14, inc. d). E) Agentes del mercado abierto. La act del agente de bolsa se desarrolla normal// en el mbito de la misma bolsa de comercio en la que ejerce su act. Pero la Comisin Nac de Valores autoriz a otro tipo de agentes a participar en el mercado burstil haciendo oferta pblica de ttulos-valores, pero sin actuar en la bolsa ni en el recinto. Fueron los llamados agentes extraburstiles y luego agentes del mercado abierto. Estos agentes deban cumplir con una inscripcin en el seno de la Comisin Nac de Valores, y cumplir con los recaudos establecidos en la reglamentacin en orden a forma organizativa, capital, etc., con lo que quedaban habili-

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tados p/ su actuacin. F) Ahorro y prstamo p/ fines determinados.

1. Generalidades. Una forma del crdito alta// expandida y muy utilizada es la modalidad del ahorro previo, la cual se ha usado p/ la comercializacin de todo tipo de productos y es conocida desde largo tiempo en las modalidades propias del Banco Hipotecario Nacional. El sist consiste en la organizacin por parte de un banco o entidad financiera o soc dedicada a ello, de un rgimen en el cual quienes se incorporen, gozarn de la posibilidad de tener un crdito en las condiciones establecidas en el plan, siempre que en forma previa hayan efectuado tb un plan de ahorro en las mismas condiciones del plan, de tal modo que al momento de otorgar el prstamo, quien lo recibe se convierte en prestatario de una parte de los fondos que previa// aport al sist p/ su configuracin. Por otro lado, el sist se limita a fines expresa// det, de all que las sociedades de ahorro y prstamo siempre tienen un fin det: o son p/ la adquisicin de vivienda u otros inmuebles, o lo son p/ la adquisicin de otros bs muebles c/ automotores u otro tipos de bs, sean stos cuales fueren. Una caracterstica casi uniforme de estos sist es la marcada indefensin de parte de los adherentes y la situacin de inferioridad econ en que se hallan, que en definitiva se traduce en inferioridad jca, ya que los defectos informativos hacen casi imposible contar con los elementos mnimos p/ plantear una accin jud segura; por eso mismo, la autoridad administrativa tom cartas en el asunto p/ generar mecanismos de control. 2. Autoridad de control. La adm pblica ha avanzado desordenada// sobre los dchos de los particulares, buscando intervenir y controlar la act que desarrollan; en cuanto al ahorro y prstamo p/ fines det, 2 leyes concurren: a) La ley 18.805, de creacin de la Inspeccin General de Personas Jcas, al fijar su competencia establece: e.7. Autorizar, c/ requisito previo de las operaciones, y fiscalizar todo requerimiento de dinero o valores al pblico con la promesa de entrega de bs, prestaciones de servicios o beneficios futuros, de acuerdo con las normas que fijen las leyes especficas correspondientes, y excepcin hecha de las act comprendidas por los regmenes legales sobre oferta pblica de ttulos-valores, entidades financieras, seguros y ahorro y prstamo p/ la vivienda. El precepto delimita un mbito p/ el ejercicio del poder de polica que queda reducido a la Capital Federal, que es donde la I.G.P.J. tiene jurisdiccin, respetando de ese modo el orden constitucional. Al mismo tiempo, el precepto deja a salvo la organizacin de control de otras act c/ forma de garantizar la legitimidad de la intervencin de la I.G.P.J. que no pasa de ser formal, ya que contando con ella, las soc operan en todo el pas, siendo que correspondera que fueran obtenindola por jurisdiccin en su caso; pero la ley establece la aut previa p/ actuar, sin atender a esta situacin, de donde se puede decir que todo el que acte fuera del mbito p/ el cual fue autorizado, est en infraccin. Esto lleva natural// a la cuestin de la infraccin, que ser materia de juzgamiento en condiciones de extrema dificultad (lugar de comisin del hecho, jurisdiccin de la autoridad), pero jams puede ser causal que afecte el vnculo habido entre las partes ni las condiciones en que contrataron. De cualquier forma, se ha de decir que la I.G.P.J. exige la presentacin de los planes con explicacin de su funciona- antes de autorizar la comercializacin, e inclusive aprueba los textos de los contratos, y terica// fiscaliza el desenvolvi- de las soc, aunque a decir verdad los inversores estn a merced de sus mandatarios por falta de informacin; esto, sobre todo, en las sociedades por grupos cerrados p/ la comercializacin de automotores, en que nadie conoce la composicin del grupo ni la nmina de sus integrantes, con lo que resulta imposible controlar la legitimidad de los sorteos, adjudicaciones, etc. b) La ley de entidades financieras. Por su parte, la ley 21.526 incorpora al rgimen y prev el funciona- de las sociedades de ahorro y prstamo p/ la vivienda u otros

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inmuebles, previendo que podrn (art. 25): recibir depsitos del pblico cuando sea condicin previa p/ el otorga- de un prstamo previa aprobacin del plan por el B.C.R.A., recibir depsitos del pblico, otorgar los prstamos correlativos, y luego las dems act propias de las entidades, c/ hacer inversiones, cumplir mandatos y comisiones y participar en entidades pblicas y privadas reconocidas por el B.C.R.A. que tengan por objeto otorgar apoyo a este tipo de entidades. 3. Relaciones que generan. Los distintos planes que se conocen generan relaciones exclusiva// entre la sociedad gerente y los adherentes al sistema. La insercin en estos sist puede variar segn las condiciones en que se haga la adm de los fondos correspondientes a las aportaciones. Cuando esta adm ha estado en manos oficiales, c/ ocurri largo tiempo con la gestin del Banco Hipotecario Nacional, no presentaban mayores dudas ni dificultades, sobre todo porque no se generaban crculos de ahorristas cuyos fondos se administran. En las ms recientes formas de comercializacin de bs muebles (en especial automotores), la aparicin de los llamados crculos (cerrados o abiertos) plantea dificultades de otra ndole, sobre todo por la inexistencia de controles de la actividad de la administradora por parte del organismo de control, que se limita a aspectos contables formales, y en segundo lugar por la imposibilidad de contar con la informacin adecuada c/ p/ hacer un adecuado ejercicio del dcho.

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