EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD FRENTE AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTIVIDAD PUBLICA

Abog. Erwin Alexi Rodrguez Barreda.

1.- INTRODUCCIN. Los operadores del derecho especializados en Derecho del Trabajo (pblico o privado) se vienen comportando como si el ejercicio del principio de primaca de la realidad fuera absoluto e ilimitado, e inclusive cuando se aplica en las relaciones laborales que el Estado tiene con sus trabajadores, recordemos: Art. 2, inc. 15 de la Constitucin Poltica: Toda persona tiene derecho: () A trabajar libremente, con sujecin a la ley. Aqu se alude directamente al principio de legalidad, que no es otra cosa que la consagracin del obligado e ineludible sometimiento de toda la actividad de la Administracin Pblica, al ordenamiento jurdico, es decir, el ordenamiento constitucional y legal vigente.

2.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En la Constitucin del 1993, el principio de legalidad est expresamente normado en el numeral 3 del art. 139, referido al aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto respeto de los procedimientos previamente establecidos. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 2939-2004-AA/TC ha sealado: Como es de uniforme entendimiento en la doctrina, la capacidad jurdica de la Administracin Pblica est sometida al principio de legalidad que implica que los entes pblicos no puedan entrar en el trfico jurdico ilimitadamente; por el contrario, slo pueden enhebrar relaciones all donde una norma les autoriza a ello[1], pues al ejercer un poder de naturaleza pblica, la Administracin Estatal debe someterse a los lmites previstos en la Constitucin, que seala: Art. 45 de la Constitucin: El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Art. 38 de la Constitucin: Todos los peruanos tienen el deber de () proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.

Art. 39 de la Constitucin: Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. Estas normas constitucionales nos sealan que le ejercicio del poder pblico se hace con las limitaciones que el ordenamiento constitucional y legal imponen, as el principio de primaca de la realidad no puede desbordar estos marcos, de otro lado, los propios funcionarios y servidores pblicos deben supeditar los intereses particulares a los intereses de la Nacin a la cual sirven para no soslayar los derechos que tiene la Nacin de recibir un buen servicio, y aunque no es absolutamente cierto, ello slo puede hacerse acatando la normatividad establecida y las normas reglamentaria internas que regulan el funcionamiento de la entidad pblica. El Tribunal Constitucional del Per en el EXP. N 2002-2006-PC/TC, ha sealado: El principio de vinculacin positiva de la Administracin a la Ley exige que la certeza de validez de toda accin administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurdico o que, partiendo de este, pueda derivrsele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco normativo para la administracin es un valor indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible.[2] Entonces, cuando un servidor o funcionario pblico en defensa de sus derechos individuales o colectivos invoca la existencia de la Primaca de la Realidad, debe asumirse el caso con mayor cautela que la tenida para un trabajador del rgimen de actividad privada o que depende de un particular, pues probablemente su pretensin entrar en conflicto con los principios de constitucionalidad o legalidad, as por ejemplo el Tribunal Constitucional, en el EXP. N 2160-2004-AA/TC, donde se discuta el derecho los funcionarios y servidores pblicos a gozar de la pensin correspondiente al mayor nivel remunerativo alcanzado (supuestamente por haberse desnaturalizado el encargo de carcter temporal por ms de 2 aos), se ha pronunciado por no aplicar la primaca de la realidad cuando en el Estado da mediante encargo las plazas vacantes, en tanto sean cubiertas por concurso, es decir, ha hecho declinar la fuerza del principio de primaca de la realidad, ante el principio de legalidad. Asimismo, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia a precisado, en aplicacin del principio de Primaca de la Realidad, que dar por concluida la relacin laboral del demandante, sin observar el procedimiento establecido, resulta violatoria de los derechos al trabajo y el debido proceso consagrados en los artculos 22 y 139, inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per[3], por lo que, nadie puede hacer prevalecer una realidad, vulnerando el debido proceso ya establecido, entonces tenemos que tambin el debido proceso puede hacer decaer la fuerza del principio de primaca de la realidad. A manera de ilustracin, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. de Costa Rica, en el Exp: 94-001674-0214-LA, Res: 2005-00613, ha sealado: Resulta innegable que los principios vigentes en el Derecho del Trabajo, se pueden an aplicar a los servidores pblicos, pero slo en aquella medida en que se supla la ausencia de norma expresa, dentro del ordenamiento jurdico administrativo -que es sectorial-, pues han de ser los principios, de esta otra rama, los que deben prevalecer en la relacin de empleo pblico, en atencin a que la misma no es contractual, ya que, la funcin administrativa, debe

resultar acorde con el inters pblico y, entonces, deben las respectivas potestades ejercerse con estricta sujecin al principio de legalidad.[4] En otra causa, en el Exp: 99-300137-0418-LA, Res: 2001-00471 ha sealado: En el caso de que un servidor se encuentre nombrado en un puesto determinado; pero, en la prctica, desempee las labores correspondientes a otro de superior categora; y, por ende, mejor remunerado, est legalmente facultado para gestionar una reasignacin y el cobro de las respectivas diferencias salariales; para lo cual es necesario que compruebe no slo que realiza las funciones correspondientes a ese otro puesto, sino, tambin, -y esto es un presupuesto jurdico fundamental-, que cumple con los requisitos del cargo al cual aspira. Hasta que se d el respectivo ascenso, podr entonces el funcionario percibir el nuevo salario correspondiente[5] En la Sentencia 00403 del expediente 03-001247-0166-LA, Sentencia 00567 del expediente 02-000376-0166-LA, y sentencia 00649 del Expediente 02-002140-0166LA precis: el principio de primaca de la realidad, cuando se confronta con el principio de legalidad que determina la actuacin de la Administracin Pblica: la aplicacin del principio de legalidad impide la aplicacin del principio de primaca de la realidad[6]. Tambin, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, tambin a sealado: Los principios de las relaciones laborales privadas, como el de primaca de la realidad, pueden verse desplazados en el sector Pblico, ante las necesidades del servicio pblico o ante principios, como el cardinal de legalidad; al cual estn sujetas, en su actuar, las diferentes administraciones pblicas, () y por l, todos los actos y comportamientos de la Administracin deben estar previstos y regulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitucin y a todas las normas del ordenamiento jurdico sectorial pblico. En su esencia, conlleva una forma especial de la vinculacin de las autoridades e instituciones pblicas, al ordenamiento jurdico y, en consecuencia, a la Administracin slo le est permitido lo que est constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que as no ste regulado o autorizado, le est vedado realizarlo[7].

3.- CONCLUSIN A diferencia del rgimen laboral de actividad privada, dentro de la actividad laboral pblica el principio de primaca de la realidad no puede aplicarse mecnicamente, debe de ejercerse dentro de los marcos de los principios de constitucionalidad, de legalidad, debido proceso, e inclusive observando las normas reglamentarias internas de la entidad pblica donde se intenta aplicar, pues no se trata de un conflicto intersubjetivo entre particulares, sino de un conflicto donde puede surgir un inters de orden pblico, y en esos supuestos, la fuerza del principio de realidad puede ceder ante el principio de legalidad que rige la actividad de la administracin pblica, ello despus de analizar caso por caso.

DOCUMENTACIN CONSULTADA Neves Mujica Javier, Introduccin al Derecho del Trabajo, ARA Editores, 1era edicin, 1997. Santamara Pastor Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, volumen II, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A. Madrid, 2002.
Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas, 1981, p. 355.

[2] MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2001. p. 26. [3] Vese por ejemplo los expedientes: 2132-2003-AA/TC, 1944-2002-AA/TC y 23872002-AA/TC. [4] www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/Sentencias/Laboral/2005/050613.doc [5] http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/jurisprudencia/sentencias/laboral/ 2001/01-0471.doc [6] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=OPQ& param 2=1&nValor1=1&nValor2=416101&nValor3=122469&strTipM=E1&lResultado= 1&strTem=ReTem [7] http://200.91.68.20/SCIJ/busqueda/jurisprudencia/jur_detalle_sentencia.asp?nBaseDato s=1&n Tesauro=5&param2=1&nValor1=1&strTipM=E1&nValor2=295309

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional: principio de primaca de la realidad y derecho fundamental al agua potable
Principio de primaca de la realidad. EXP. N. 1944-2002-AA/TC

LAMBAYEQUE EDUARDO ENRIQUE CHINCHAY PUSE

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01944-2002-AA.html (...) 3. En el caso autos, es aplicable el principio de primaca de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. En tal sentido, del contenido de los contratos referidos se advierte que exista una relacin laboral entre el demandante y la demandada de las caractersticas sealadas en el fundamento precedente; por tanto, las labores que realizaba eran de naturaleza permanente y (...) EXP. SANTA EDWIN N. EDLER JARA 04691-2006-PA/TC SOTELO no eventual, como lo manifiesta la demandada.

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04691-2006-AA.html (...) 3. El demandante argumenta que los contratos civiles suscritos con la Municipalidad emplazada encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral ya que fue contratado para realizar labores de jardinera y limpieza pblica, esto es, labores de naturaleza permanente; razn por la cual no poda ser despedido sino por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral contemplada en la ley, y debidamente comprobada, que justificara tal decisin.

4. En ese sentido, la controversia se centra en determinar si los contratos civiles suscritos por el demandante encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral, pues, de ser as, resultara de aplicacin el principio de primaca de la realidad.

5. Con relacin al mencionado principio, elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico e impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno (...) de los hechos. (Fundamento 3 de la STC N. 1944-2002-AA/TC)

Derecho EXP LAMBAYEQUE CSAR ZUIGA

fundamental N.

al

agua

potable 6546-2006-PA/TC

AUGUSTO LPEZ

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/06546-2006-AA.html Existe un derecho constitucional al agua potable?

3. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, conviene precisar que aunque lo que reclama el demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la salud y la propiedad, subyace en tal pretensin un tema mucho ms relevante, a saber, si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata, en otros trminos, de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin.

4. De primera intencin y a efectos de responder en primera instancia a la reflexin planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentre elidida o diferida. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no slo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea, strictu sensu, los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no slo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per sino tambin apelando a un ejercicio hermenutico al amparo de una frmula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no slo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho mas amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.

El

agua

potable

como

derecho

constitucional

no

enumerado.

5) En el caso especfico del derecho al agua potable, considero que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone, sin embargo, perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos y en la medida en que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno y que a nivel internacional aun se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, se hace permisible acudir, para tal efecto, principalmente a la opcin valorativa o principialista y la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin antes descrita posibilitara legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de

atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado Social y Democrtico de Derecho.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extrapersonales.

6) El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra, primariamente, un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento, el individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.

7) El agua, en cuanto recurso natural, no slo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de las polticas que el Estado emprende en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el transporte, la industria, etc. Puede afirmarse, por consiguiente, que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.

8) Dentro de tal contexto y aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial del agua en pro del individuo y de la sociedad en su conjunto, permite considerar su estatus no slo al nivel de un derecho fundamental, sino de un valor objetivo que al Estado Constitucional corresponde privilegiar.

Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

9) En cuanto a la posicin del individuo como beneficiario del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.

10) El acceso, desde tal perspectiva, debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso

lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones fsicamente cercanos al lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del lquido elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

11) La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado. Inaceptable, por tanto, resultara que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso, mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidas por otras que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.

12) La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos personales y domsticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de stas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.

13) En resumidas cuentas, corresponde al Estado, dentro de su inobjetable rol social y en la lgica de proteccin al ser humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no slo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos ellos igual de trascendentes para la realizacin plena del individuo

EL PRINCIPIO DE LA PRIMACA DE LA REALIDAD Miguel ngel Silva Ormeo

En el Derecho Laboral, existen una serie de principios que buscan proteger a la parte desvalida en la relacin labo es decir su fin es lograr el trato justo y equitativo en la misma, la cual a diferencia de la relacin civil no parte d concepcin de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en ella se encuentra una parte en condiciones desventaja, esto, el trabajador, siendo que con la aplicacin de los principios laborales se procura alcanzar la iguald de las partes en dicha relacin. As tenemos que para autores como el profesor Uruguayo PLA RODRGUEZ[1], principios laborales son: el principio protector, la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad de la relacin labo la primaca de la realidad, la razonabilidad, la buena fe y la no discriminacin.

El principio de la primaca de la realidad es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realid y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la practica, con ste princi se establece la existencia o no de una relacin laboral y con ello se procede a la proteccin que corresponde co tal.

Este principio nos es de mucha ayuda para establecer o determinar cuando nos encontramos frente a una relac laboral, la misma que como tal, tiene elementos que van a servir para identificarla, que son: la prestacin persona pago de una remuneracin y la subordinacin. Cabe destacar pues que en los casos en los que estemos frente a es tres elementos, la relacin contractual existente es no puede ser otro que una de naturaleza laboral (no obstante q se pretenda hacer creer que es una relacin contractual de naturaleza civil o de otro tipo) y para ello resulta muy el principio de la primaca de la realidad.

Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primaca de la realidad) es un instrumento proce que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entindase laboral)[2]; ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez q los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.

No obstante la importancia del principio de la primaca de la realidad, nuestra Constitucin no lo rec directamente, a diferencia de otras constituciones como la colombiana que en su artculo 53 recoge especficame dicho principio[3]. Sin embargo, este principio es recogido por el Tribunal Constitucional, supremo interprete de Constitucin, el cual en su STC 991-2000[4] establece en su fundamento 3 que en virtud del principio de la prima de la realidad, resulta evidente que las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido caractersticas de subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar que la relac laboral mencionada tuvo carcter eventual. El principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nues ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realizacin de la persona (artculo 2 y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamie constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.

As tambin en la STC N 1944-2002-AA/TC[5] se seala en su fundamento 3 que el Principio de Primaca de Realidad significa que: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documen debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos llegando incluso a travs la aplicacin de dicho principio a determinar que un contrato es de naturaleza permanente y no eventual como pretenda hacer prevalecer por el empleador.

Del mismo modo en la STC N 833-2004-AA/TC[6] se indica en su fundamento 5 que en virtud del principio primaca de la realidad que es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto po

propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, segn el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realid y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hec ....

En el mismo sentido en la STC N 008-2005-PI,[7] establece que el Principio de la primaca de la realidad es una re rectora que informa la elaboracin de las normas de carcter laborar, amn de servir de fuente de inspiracin dire o indirecta en la solucin de conflictos, sea mediante interpretacin, aplicacin o integracin normativa; ya anterioridad.

Hasta antes de la expedicin de las sentencias del Tribunal Constitucional que recogen el principio de primaca d realidad, solo exista reconocimiento doctrinario y jurisprudencial del precitado principio (pleno jurisdiccional labo del ao 2000), ms no legislativamente, siendo que es regulada recin a partir del artculo 3 del Decreto Legislativo 910 Ley General de Inspecciones de Trabajo[8], siendo desarrollado en el artculo 3 del Decreto Supremo 020-20 TR[9], y en el artculo 9 Reglamento de la Ley de Inspecciones de Trabajo norma modificada por el D.S. 010-2004 recoge dicho principio[10]; y actualmente es reconocido por el artculo 2 de la Ley N 28806 nueva Ley General Inspecciones de Trabajo [11] y el artculo 3 de su Reglamento aprobado por D.S. 019-2006-TR.[12]

Para algunos autores el principio de primaca de la realidad es aplicable en los casos en que nos encontramos frent despidos que se producen en relaciones laborales que tiene la forma de contratos civiles; sin embargo tal como establece el Tribunal Constitucional tambin se puede aplicar para casos en los cuales se contrata bajo una relac laboral a travs de un contrato modal con la finalidad de burlar la legislacin y no aplicar el contrato que correspon como regla, esto es el contrato a plazo indeterminado ( ver STC 10777-2006[13] y 2531-07[14]), sino otras modalida como el contrato de locacin de servicios, regidos por el Cdigo Civil, o contratos por servicios no personales, muc veces regidos bajo la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Pero este principio tambin ser de utilidad, para casos como aquellos en los que se da un pago como beneficio no remunerativo o no pensionable, cuando en realidad es un concepto remunerativo y pensionable, por lo que se pue decir que su aplicacin no es tan limitada como algunos autores sealan.

NOTAS:

PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo, 3ra Edicin De palma Buenos Aires 1998, p. 14 ROMERO MONTES, Francisco Javier, El Principio de veracidad o principio de la realidad, en los Principios Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. A 2004. p. 341 [3] Art. 53. de la Constitucin colombiana de 1991 El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondie tomar en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales: igualdad de oportunidades para trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el emp irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derec inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fue formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; gara a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la materni
[2]

[1]

y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni derechos de los trabajadores.
[4]

STC N 991-2000, publicada con fecha 11 de junio de 2001. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/00991-20 AA.html [5] STC N 1944-2002, publicada con fecha 14 de noviembre de 2003. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/019 2001-AA.html [6] STC N 833-2004, publicada con fecha 27 de setiembre de 2004. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00833-20 AA.html [7] STC N 08-2005-AI, publicada con fecha 14 de setiembre de 2005. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005 2005-AI.html. [8] Artculo 3 del Decreto Legislativo 910.- En la aplicacin de la Ley se observan, especialmente, los siguientes princip rectores: () b) Primaca de la realid () [9] Artculo 3.- Principio de Primaca de la Realidad En aplicacin del principio de primaca de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados [10] Artculo 9.- Aplicacin del principio de primaca de la realidad y presunciones en el servicio inspectivo

9.1 Sin perjuicio de la facultad general establecida en el artculo 3 del Reglamento, se presume la existencia de un vnc de naturaleza laboral, salvo prueba en contrario, cuando dentro de un procedimiento de inspeccin de trabajo se cons cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El trabajador realiza una labor o presta servicios en un cargo, similar o equivalente, a los de otro trabajador registr en las planillas de pago de la empresa.

b) Habiendo concluido los convenios de formacin laboral juvenil, prcticas pre-profesionales o aprendizaje, o superado lmites legales, la persona contina prestando servicios a la empresa que lo contrat.

c) La labor realizada por el trabajador se encuentra dentro de los puestos de trabajo calificados por norma expresa co laborales o de carcter subordinado.

d) En la prestacin de un servicio se comprueba las manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabaj en el caso especifico de la subordinacin, manifestaciones tales como la existencia de un horario de trabajo, la reglamentac de la labor, el dictado de rdenes o la sancin en el desempeo de la misma, entre otras, conforme al Artculo 9 del TUO.

9.2. La presuncin del numeral anterior tambin se aplica a las empresas especiales de servicios o cooperativas trabajadores que destaquen personal en empresas usuarias, independientemente de la denominacin que las pa otorguen al contrato, cuando se constate cualquiera de las siguientes situaciones:

a) El personal destacado es contratado por la empresa especial de servicios o cooperativa de trabajadores bajo un contr diferente al laboral o asociativo laboral, segn corresponda. En este caso, la relacin laboral se presume respecto d empresa o cooperativa que haya destacado a dicho personal.

b) La empresa usuaria no acredita la condicin de trabajador destacado por una empresa especial de servicio cooperativa de trabajadores. En este caso, se presume la existencia de una relacin laboral entre la empresa usuaria trabajador destacado.

9.3 La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral previstos en la Ley N 27626 y en su Reglamento determ que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de sus servicios respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

[11]

Artculo 2.- Principios ordenadores que rigen el Sistema de Inspeccin del Trabajo

El funcionamiento y la actuacin del Sistema de Inspeccin del Trabajo, as como de los servidores que lo integran regirn por los siguientes principios ordenadores: () 2. Primaca de la Realidad, en caso de discordancia, entre los hechos constatados y los hechos reflejados en documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados. ()
[12]

Artculo 3.- Principios ordenadores del Sistema de Inspeccin del Trabajo

De conformidad con lo establecido por el artculo 2 de la Ley, el funcionamiento y la actuacin del Sistema de Inspecc de Trabajo, as como de los servidores pblicos que lo integran, se regirn por los principios de legalidad, primaca d realidad, imparcialidad y objetividad, equidad, autonoma tcnica y funcional, jerarqua, eficacia, unidad de funcin y actuacin, confidencialidad, lealtad, probidad, sigilo profesional y honestidad y celeridad
[13]

STC N 10777-2006, publicada con fecha 30 de junio de 2008. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/107 2006-AA.html [14] STC N 2531-2007, publicada con fecha 20 de agosto de 2008. En http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/025 2007-AA.html

Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Asistente de Vocal de la Sexta Sala Civil de Lima. E-mail: msilva@pj.gob.pe

En Derecho laboral, se llama principio de la primaca de la realidad al principio que dicta que, para la interpretacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente. Bajo este principio, no importa la autonoma de la voluntad, sino la demostracin de la realidad que reina sobre la relacin entre trabajador y empleador. As, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta ltima la que tiene efectos jurdicos. Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de servicios profesionales, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo el amparo de ese contrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la relacin es la de un contrato individual de trabajo convencional, se aplicarn las reglas de este.

[editar] Doctrina y jurisprudencia

El autor Juan Raso Delgue lo ha expuesto de la siguiente forma: la proliferacin de contratos de arrendamiento de servicios obedece en parte a la existencia de nuevas modalidades de trabajo en el sector de los servicios que pueden legitimar este tipo de contrato y en parte a acuerdos simulados tras los cuales se esconden verdaderos contratos de trabajo. Intuitivamente creemos que esta ltima cuota es la ms importante en trminos porcentuales, pero la ausencia de datos estadsticos nos impide confirmar la conviccin. [] De todos modos debemos ser categricos al afirmar que en esta materia como en otras del campo laboral, se impone el principio de la realidad. [] La verdad prima sobre las formas, por lo que en definitiva todo pronunciamiento sobre la legitimidad de un contrato de arrendamiento de servicios se difiere a la comprobacin de la presencia o ausencia del elemento subordinacin en la prestacin laboral.1 Comnmente, la jurisprudencia ha determinado la diferencia entre un contrato individual de trabajo y un contrato de servicios profesionales por el elemento de la subordinacin jurdica. As lo ha expuesto, por ejemplo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, al indicar lo siguiente:2 los profesionales liberales pueden prestar sus servicios no solo a travs de una relacin laboral, sino tambin mediante un contrato por servicios profesionales (vanse las sentencias N 311, de las 14:40 horas del 7 de octubre de 1999 y 365, de las 10:10 horas del 24 de julio del 2002). Por otra parte, en esta materia, tambin se ha sealado que el elemento de la subordinacin aparece en forma diferente -ms si se trata de servicios especializados-, por cuanto el ejercicio de tales funciones implica, necesariamente, una independencia tcnica, que no excluye la existencia de la contratacin laboral (en tal sentido, pueden leerse, entre otros, los fallos nmeros 60, de las 10:00 horas del 20 de febrero; 365, de las 10:10 horas del 24 de julio y 540, de las 9:50 horas del 6 de noviembre, todos del 2002). Como se apunt, la subordinacin sigue siendo el criterio de distincin entre el contrato de trabajo y otras figuras afines.

Derecho laboral Principio protector (Derecho laboral) Principio de irrenunciabilidad de derechos (Derecho laboral) Principio de continuidad laboral Principio de razonabilidad (Derecho laboral)

Referencias
1. RASO DELGUE, Juan (2000). La contratacin atpica del trabajo. Montevideo: Editorial Amalio M. Fernndez S.R.L. 2. Voto #254 de las 11.05 horas del 20 de abril del 2007, Sala Segunda, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

EXP. N. 03710-2005-PA/TC LORETO ALBERTO DOLCEY PINTOCATALAO MURGUEITIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 das del mes de enero de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alberto Dolcey Pintocatalao Murgueitio contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 143, su fecha 27 de abril de 2005, que declar infundada la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 13 de octubre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y Alcantarillado de Loreto S.A (EPS SEDALORETO S.A.), solicitando que se deje sin efecto su despido arbitrario; y que, en consecuencia, se ordene su reincorporacin a su centro de trabajo, por considerar que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario. Manifiesta que, con fecha 16 de abril de 2004, ingres en la entidad demandada como Supervisor de Cortes y Rehabilitacin de Servicio de Agua, habiendo sido despido el 14 de agosto de 2004, por lo que al haber desempeado labores de manera permanente y subordianda sus contratos civiles se han desnaturalizado, y por ende, en aplicacin del principio de primacia de la realidad su relacin laboral se ha convertido en indeterminada, no pudiendo ser despedido sino por causa justa.

La emplazada contesta la demanda manifestando que el demandante ingres a prestar servicios mediante contratos de locacin de servicios, por lo que las labores desempeadas por l no han sido realizadas en forma subordinada; agrega que el puesto que ocupaba el actor no se encuentra previsto en el Cuadro Orgnico de Puestos (COP).

El Primer Juzgado Civil de Maynas, con fecha 28 de diciembre de 2004, declar fundada la demanda, por considerar que con las pruebas aportadas se ha acreditado que el actor labor bajo una relacin de subordinacin y dependencia, por lo que en virtud del principio de la primaca de la realidad, sus contratos civiles se han convertido en contratos de trabajo, por lo que no poda ser despido sin justa causa.

La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por estimar que existe controversia en el procedimiento seguido por la emplazada para la terminacin de la relacin laboral del actor.

FUNDAMENTOS

1. 1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N. 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, este Tribunal considera que, en el presente caso, resulta procedente efectuar la verificacin del despido arbitrario. 2. 2. El demandante argumenta que, los contratos civiles suscritos con la demandante
encubran, en realidad, una relacin de naturaleza laboral, por lo que en aplicacin del principio de primaca de la realidad, la relacin que mantuvo con la emplazada se convirti en una relacin laboral de naturaleza indeterminada, por lo tanto, no poda ser despedido sino por causa justa. 3. 3. En tal sentido, la controversia se centra en dilucidar si los contratos civiles suscritos por el actor con la emplazada han sido desnaturalizados, para efectos de que en aplicacin del principio de primaca de la realidad puedan ser considerados como contratos de trabajo de duracin indeterminada y, en atencin a ello, establecer si el demandante slo poda ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. 4. Con relacin al principio de primaca de la realidad que, es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Colegiado ha precisado que en mrito de este principio (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los

documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. (Fundamento 3 de la STC N. 1944-2002-AA/TC). 5. 5. Con Acat de Inspeccin Especial, de fecha 11 de setiembre de 2004, obrantes a fojas 11 a 12, se acredita que el demandante fue contratado para realizar labores de Inspector de los Cortes y Rehabilitacin de agua potable, desde el 1 de abril de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004; por lo tanto, con los referidos medios probatorios se demuestra que el actor, desde que ingres en la empresa demandada, siempre realiz las mismas labores, las cuales fueron realizadas en forma subordinada, ya que con elMemorandum N. 0282004-EPS SEDAPALORETO S.A.-ARL., de fecha 5 de junio de 2004, obrante a fojas 7, se acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las ordenes de un jefe inmediato,l cual le concedio permiso para que se ausente de su puesto de trabajo.

6. 6. En tal sentido, un contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, y cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral, slo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos. 7. 7. Finalmente, este Colegiado, considera que la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin como la antes descrita, configura un despido arbitrario; por lo que, teniendo en cuenta la finalidad restitutoria del proceso de amparo constitucional, procede la reincorporacin del demandante en el puesto de trabajo que vena desempaando a la fecha en que se produjo la violacin de sus derechos fundamentales Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. 2. Ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Alberto Dolcey Pintocatalao
Murgueitio en el cargo que vena desempeando o en otro similar.

Publquese y notifquese.

SS.

ALVA ORLANDINI GONZALES OJEDA GARCA TOMA

PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD Y FUNCIN INSPECTIVA DEL MINISTERIO DE TRABAJO

Guillermo Boza Pr

I.

I.

IDEAS GENERALES (ACTUALIZAR VIEJOS CONCEPTOS).

1. 1. QU ES EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD? Concepto: En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero (PLA RODRIGUEZ).

Origen jurisprudencial: En nuestro pas se trata de un principio plenamente aceptado por la doctrina cientfica y jurisprudencial. Ha sido precisamente la jurisprudencia de los tribunales de justicia (laborales) la que ha dado carta de ciudadana a dicho principio.

Consagracin legal del principio (Ley General de Inspeccin):

La primaca de la realidad es un principio rector de la funcin inspectiva del Ministerio de Trabajo (art. 3, inc. b). En la verificacin del cumplimiento de las normas laborales se aplica el principio de primaca de la realidad, el cual determina que se deba privilegiar los hechos vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales que difieran de la naturaleza de tales situaciones, dentro de los lmites establecidos en el Reglamento con respecto a las presunciones relativas a la existencia de la relacin laboral (art. 5, inc. f). Segn el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): En aplicacin del principio de primaca de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos

verificados y lo que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados (art. 3).

2. 2. NATURALEZA JURDICA DEL PRINCIPIO. Aforismo civilista: las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina.

Mecanismo de preservacin del ordenamiento jurdico laboral:

El propio ordenamiento jurdico cuenta con un conjunto de reglas y principios en virtud de los cuales aqul prevalece frente a posibles eventos que pretenden desconocerlo. Fundamento: Carcter imperativo o indisponible de mayor parte de normas laborales. Consecuencia: Actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) que pretendan desconocer ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.

En estricto, de lo que se trata es de prevenir el fraude en la relacin laboral (MARTIN VALVERDE). Las situaciones de fraude que puede darse son:

Simulacin absoluta (Art. 190 C.Civil): las partes crean la apariencia de un contrato que no tienen intencin de celebrar (intencin de beneficiarse indebidamente de prestaciones de seguridad social). Simulacin relativa (art. 191 C.Civil): los sujetos ocultan bajo la apariencia de un contrato un propsito negocial distinto (contrato de locacin de servicios que oculta contrato e trabajo) Ocultacin de relacin: No se trata en estricto de simulacin negocial. Las partes no le han dado apariencia distinta a la relacin de trabajo que han entablado, simplemente se han limitado a encubrirla (trabajo negro o clandestino).

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento prev las soluciones correspondientes, aunque con diferencias en el mbito laboral respecto del civil: El acto simulado es nulo. En caso de distorsin de la figura contractual real o de ocultamiento de la relacin laboral debera operar la presuncin de laboralidad respecto de las prestaciones personales retribuidas (la misma que no se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento).

No se requiere seguir una accin especfica de nulidad (se puede hacer valer en el propio proceso laboral). La simulacin s puede ser opuesta por el trabajador que intervino en ella.

Lo anterior significa que las estipulaciones contractuales carecen de valor?

Sin duda que no. Sirven para (PLA RODRIGUEZ):

Probar la existencia de una relacin contractual entre las partes. Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel mnimo de proteccin de las normas laborales.

3. 3. AMBITO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD. El espacio por excelencia de aplicacin del principio de primaca de la realidad ha sido para develar el ocultamiento de verdaderas relaciones de trabajo, utilizando para ello contratos de naturaleza civil o mercantil (locacin de servicios y comisin mercantil). Es decir, para determinar la existencia o no de ja relacin laboral.

Sin embargo, cumple otras funciones o se mueve tambin en otros mbitos:

Dentro de la propia relacin laboral. En los fenmenos de intermediacin En la dinmica de los grupos de empresa. En la funcin inspectiva de la Administracin de Trabajo?

II.

II. PRIMACA DE LA REALIDAD Y FUNCIN INSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIN DE TRABAJO.

1. 1. ASPECTOS GENERALES. Funcin del Estado en las relaciones laborales: Disyuntiva abstencin intervencin.

La consagracin de la autonoma colectiva en sede constitucional (Art. 28 Const.) supone un amplio espacio de actuacin de los sujetos laborales en la regulacin de sus intereses en conflicto.

Dentro de una lgica abstencionista del papel del Estado en las relaciones laborales, se ha revalorizado el papel inspectivo de la Administracin de Trabajo.

Fundamento normativo: Art. 118, inc. 1) de la Constitucin (corresponde al Presidente de la Repblica (Poder Ejecutivo) cumplir y hacer cumplir la Constitucin, lo tratados y las dems disposiciones legales).

Otros fundamentos:

Arts. 22 y 23 Const.: atencin prioritaria del trabajo por parte del Estado. Convenio 81 de la OIT (R.Leg. 13284/15.12.59): Inspeccin de trabajo Decreto Ley 25967 (LOMTPS): supervisin y control del cumpliento de la normativa laboral.

Finalidad de la Ley de Inspeccin (y su Reglamento):

Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales en materia laboral, de promocin y formacin para el trabajo, y de seguridad y salud en el trabajo. Con una finalidad preventiva o de solucin de conflictos o riesgos laborales.

Se dota de amplias facultades a los inspectores de trabajo, entre ellas la aplicacin del principio de primaca de la realidad.

En virtud de este principio se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de una relacin de naturaleza laboral (Art. 9 Rgto):

El trabajador presta servicios en cargo similar a otro trabajador registrado en planillas. Se contina prestando servicios a pesar de haber concluido convenio de formacin, prcticas o aprendizaje, o se superen los lmites legales. La labora realizada por una persona se encuentra dentro de los puestos calificados como laborales por norma expresa.

En la prestacin de un servicio se comprueban manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de trabajo (segn la LPCL).

2. 2. PRCTICA ACTUAL DE LA FUNCIN INSPECTIVA DEL MTPS. Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley General de Inspeccin y su Reglamento, se ha venido aplicando el principio de primaca de la realidad y muchos empleadores se han visto obligados a incluir a determinadas personas en las planillas de remuneraciones de la empresa. Esto plantea una serie de problemas jurdicos, que resulta interesante analizar:

a) a) Problema de fondo: La aplicacin del principio de primaca de la realidad es una facultad de la administracin de trabajo o es exclusiva del poder judicial? b) b) Forma parte de las facultades de los inspectores obligar a los empleadores a incorporar a personas respecto de las cules se presume la existencia de la relacin laboral? c) c) De ser as, desde cundo se incorpora a esas personas en las planillas de la empresa? d) d) Quin tiene legtimo inters para activar la funcin inspectiva del MTPS?

Un caso de despido arbitrario en donde se aplica el principio de primaca de la realidad

LA VERDAD PRIMA SOBRE LAS FORMAS. En el derecho laboral, conforme al principio de primaca de la realidad, para la interpretacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores , se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente . En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

El 20 de agosto de 2004, Gerardo Enrique Mondragn Silva , interpuso demanda de amparo contra la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Agua Potable y Alcantarillado de Loreto S.A , solicitando se deje sin efecto su despido arbitrario y que en consecuencia, se ordene su reincorporacin a su centro de labores por considerar que se haba vulnerado sus derechos constitucionales de trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario . Haba sido contratado del 5 de mayo de 2003 hasta el 17 de agosto de 2004 para trabajar como Gestor de Cobranza de Cartera Pesada, desempeando labores de manera permanente ( siempre realiz las mismas labores) y subordinada( ya que con memorando N 199-A-2004-EPS SEDALORETO S.A.-GC , del 30 de junio 2004 se acredita que el recurrente se encontraba subordinado a las rdenes de un jefe inmediato , el cual le asignaba las labores que iba a desempear ), pero con el Oficio N 145-2004-EPS SEDALORETO, se le comunic la culminacin de su contrato de localizacin de servicios por falta de presupuesto . Considera que su contrato se haba desnaturalizado y por ende se aplicaba el principio de primaca de la realidad, porque su relacin civil se haba convertido en una relacin de naturaleza indeterminada, no pudiendo ser despedido sino por causa justa . En el derecho laboral, se denomina principio de primaca de la realidad al principio que dicta que para la interpretacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores , se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente .

El Tribunal Constitucional , en el fundamento 3 de la STC N 1944-2002-TC/TC , seala que el principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento jurdico y concretamente , impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin , en virtud del cual en mrito de este principio , en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que fluye de los documentos , debe darse preferencia a lo primero , es decir, a lo que sucede en los terreno de los hechos . Bajo este principio no importa la autonoma de la voluntad , sino la demostracin de la realidad que reina sobre la relacin entre trabajador y empleador . As ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta ltima lo que tiene efectos jurdicos. Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato de servicios profesionales , donde el primero disminuye sus obligaciones abajo el amparo de ese contrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la relacin es la de un contrato individual de trabajo convencional ,se aplicarn las reglas de ste . La emplazada contesta la demanda manifestando que el demandante ingres a prestar servicios mediante contrato de locacin de servicios , por lo que las labores desempeadas por l no han sido realizadas en forma subordinada ; agreg, que el puesto que ocupaba el actor no se encuentra previsto en el Cuadro Orgnico de Puestos (COP). Comnmente, la jurisprudencia ha determinado la

diferencia entre un contrato individual de trabajo y un contrato de servicios profesionales por el elemento de la subordinacin jurdica. El 27 de octubre 2004, el Primer Juzgado Civil de Maynas declar fundada la demanda por considerar que con las pruebas aportadas se haba acreditado que el actor labor bajo una relacin de subordinacin y dependencia , por lo que en virtud del principio de primacia de la realidad , sus contratos civiles se haban convertido en contratos de trabajos , por lo que no poda ser despedido sin causa justa . La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda por estimar que existe controversia por el procedimiento seguido por la emplazada para la terminacin de la relacin laboral . El Tribunal Constitucional , sienta jurisprudencia con la sentencia del 19 de mayo 2005( Expediente N 01961-PA/TC .-Loreto , Gerardo Enrique Mondragn Silva) cuando determina que el contrato civil suscrito deba ser considerado como un contrato de trabajo de duracin indeterminada porque el demandante haba realizado , desde que ingres a trabajar, siempre las mismas labores y en forma subordinada a las rdenes de un jefe inmediato que le asignaba las labores que iba a desempear , en tal sentido, cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin laboral , slo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de los contrario se configurara una despido arbitrario . El TC se pronuncia de acuerdo a los criterios de procedibilidad de de las demandas de amparo en material

laboral individual privada , establecida en los Fundamentos 7 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional , por lo que el TC, considera que en este caso, resultaba procedente verificar si se ha configurado o no un despido arbitrario . Finalmente, el TC resolvi declara fundada la demanda de amparo y ordenar que la emplazada cumpla con reponer a don Gerardo Enrique Mondragn Silva en el cargo que vena desempeando o en otro similar , porque la ruptura del vnculo laboral, sustentada en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin , como la antes descrita, configura un despido arbitrario .

Antecedentes En tiempos precortesianos, en el Imperio Azteca se llegaron a proteger ciertos derechos, que actualmente podran equivaler a las garantas individuales. As, por ejemplo, la mujer azteca tena derecho a la propiedad; adems, poda reclamar justicia ante el Consejo conjunto de calpullis o solicitar el divorcio.80 Por otra parte, exista una suerte de contratacin de servicios, donde se puede reconocer la libertad de trabajo y el derecho a una justa retribucin. 81 Sin embargo, la divisin de clases era muy marcada y se aceptaba la institucin de la esclavitud. Ms tarde, en tiempos coloniales, aun cuando el absolutismo de los reyes espaoles fuera tpico, en cuanto a su gobierno de la Nueva Espaa, la actuacin de los soberanos para con sus sbditos lleg a verse suavizada en virtud de 4rincipios religiosos y morrales producto de la evangelizacin de los aborgenes de las tierras conquistadas. Esto dio lugar a una tendencia de proteccin hacia los habitantes originarios de la Nueva Espaa, que lleg a adoptar formas preceptivas. Lo anterior lo demuestra el hecho de que las Leyes de Indias contengan muchos preceptos protectores de los aborgenes. Con la expedicin, en 1812, de la Constitucin de Cdiz, el rgimen jurdico-poltico de la Nueva Espaa cambi. A no dudarlo, lo anterior se debi a la influencia de documentos tales como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. As, en aquella Constitucin se consagraron los cimientos del constitucionalismo

moderno, donde se advierten los principios de la soberana popular, la divisin de poderes y la limitacin normativa de la actuacin del Estado. La Constitucin de Cdiz propici que Espaa se transformara en una monarqua constitucional; el rey se convirti en un mero depositario del poder estatal, cuya titularidad le corresponde al pueblo, en tanto que las funciones legislativas y jurisdiccionales que antiguamente se reunieran en el monarca se confirieron, respectivamente, a Cortes y tribunales. En el primer proyecto de Constitucin mexicana, obra de Ignacio Lpez Rayn, se establecieron diversas instituciones protectoras de derechos humanos, pues se aboli la esclavitud, se estableci la libertad de imprenta si bien con restricciones, se suprimi el tormento y se previ la institucin del habeas corpus. No fue sino hasta 1814 cuando la Constitucin contuvo una amplia declaracin de derechos humanos, inspirada en los principios franceses; el ttulo constitucional relativo a ello se llam De la Igualdad, Seguridad, Propiedad y Libertad de los Ciudadanos. La primera Constitucin del Mxico independiente, es decir, la de 1824, no contuvo propiamente una declaracin de derechos humanos, pues dej que fueran s Constituciones de los Estados las que presentaran tales documentos. En cambio, las diversas Constituciones mexicanas de 1836, 1843 y 1857 contuvieron amplios catlogos de garantas individuales A partir de la Constitucin mexicana de 1917 inicia la etapa actual de la evolucin de los derechos humanos; se reivindicaron los derechos sociales y se consagraron constitucionalmente. Es de destacar que la constitucin mexicana de 1917 consign, por vez primera en historia, las garantas sociales, adems de las garantas individuales. Las garantas sociales se crearon para proteger a la persona humana ya no como individuo, sino como miembro de un grupo social determinado. Estas garantas suponen una obligacin de hacer por parte del Estado, pues es a ste a quien le corresponde realizarlas, a fin de convertirse en garante del bienestar de todas las personas sometidas a su jurisdiccin. Tales garantas quedaron comprendidas, fundamentalmente, en los artculos 27 y 123 constitucionales, correspondientes, respectivamente, a derechos agrarios, ejidales y comunales, as como a derechos de los trabajadores. Conceptos La palabra garanta proviene del latn garante; entre sus acepciones se encuentran efecto de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algn riesgo o necesidad.99 En realidad, las nociones de afianzamiento, aseguramiento y proteccin son indisociables del concepto de garantas individuales. Clasificacin La clasificacin de las garantas individuales responde a criterios acadmicos, de ah que se haga exclusivamente para efectos de estudio. En efecto, la propia Constitucin Federal no agrupa a las garantas bajo determinados rubros, aparte de que dentro de un solo artculo sea factible encontrar ms de una garanta. Pese a lo anterior, el examen de

la doctrina permite clasificar a las garantas individuales en cinco grupos: 1. De seguridad jurdica; 2. De igualdad; 3. De libertad; 4. Sociales y 5. De propiedad. 1.1.1 Antecedentes: Principios constitucionales Los principios constitucionales que rigen a las garantas individuales se ubican en los artculos 133 y 135 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.16 El artculo 133 consagra el principio de la supremaca constitucional, al establecer que la Ley Fundamental, as como las leyes que emanen de ella y los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano constituirn la Ley Suprema de la Unin. Como las garantas individuales se hallan plasmadas en el texto constitucional, son tambin supremas, pues se encuentran por encima de cualquier norma secundaria. Por otra parte, lo que el artculo 135 dispone es que la Constitucin mexicana es rgida, en el sentido de que slo puede ser reformada o adicionada cuando el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los Estados. As, la rigidez de las garantas individuales supone que slo se les podr alterar cuando se cubran los requisitos que especifica el artculo citado. Naturaleza jurdica de las garantas individuales Antes de proponer una respuesta a la pregunta de cul es la naturaleza jurdica de las garantas individuales, conviene examinar lo que parte de la doctrina ha dicho al respecto. As, Ignacio Burgoa afirma, al analizar el concepto de garanta individual, que en ste se da la concurrencia de los siguientes elementos: 1. Relacin jurdica de supra a subordinacin entre el gobernado (sujeto activo) y el Estado y sus autoridades (sujetos pasivos). 2. Derecho pblico subjetivo que emana de dicha relacin a favor del gobernado (objeto). 3. Obligacin correlativa a cargo del Estado y sus autoridades, consistente en respetar el consabido derecho y en observar o cumplir las condiciones de seguridad jurdica del mismo (objeto). 4. Previsin y regulacin de la citada relacin por la Ley Fundamental (fuente). Por su parte, Gregorio Badeni considera que el ordenamiento jurdico, al consagrar la libertad y su caracterizacin, ofrece al individuo una amplia gama de posibles comportamientos normativos para cristalizar aquella libertad. Tales comportamientos reciben el nombre de derechos subjetivos, mediante cuyo ejercicio la persona podr disfrutar de los beneficios de la libertad jurdica. La libertad es la esencia, y los derechos subjetivos los medios legales para tornarla efectiva en la convivencia social. Para el maestro Jorge Carpizo, son lmites que los rganos de gobierno

deben respetar en su actuacin; es decir, lo que no pueden realizar Las constituciones garantizan a toda persona una serie de facultades, y se le garantizan por el solo hecho de existir y de vivir en ese Estado. Adems, establece la diferencia con los derechos del hombre, ya que considera que mientras stos son ideas generales y abstractas, las garantas, que son su medida, son ideas individualizadas y concretas

Ius et Praxis v.9 n.1 Talca 2003

doi: 10.4067/S0718-00122003000100024

Revista Ius et Praxis . Ao 9 . N 1

II. JURISPRUDENCIA LA ANULACIN DE PROCESOS TRIBUTARIOS POR PARTE DE LA SALA TRAMITADORA DE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO: ALGUNAS NOTAS EN TORNO AL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA EN ESTAS MATERIAS
Diego I. Palomo Vlez (*) Resumen de la doctrina fundamental de las resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones: Cuando las autoridades del Servicio de Impuestos Internos resuelven una reclamacin, se est frente al ejercicio de la funcin jurisdiccional. En la reglamentacin del ejercicio de la jurisdiccin deben observarse normas bsicas referidas a los principios de legalidad, imparcialidad e independencia del rgano juzgador. La Constitucin Poltica establece principios que deben observarse por el Estado al ejercer su potestad tributaria, tanto al imponer tributos, como al fiscalizarlos y resolver los conflictos, entre los que se cuentan las garantas del numeral tercero del artculo 19, adems de lo prescrito en los artculos 38 inciso segundo, 73 inciso primero y 74 inciso primero. Normas del Cdigo Tributario y de la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos, adems de resoluciones y oficios circulares, autorizan a los Directores Regionales delegar el conocimiento y fallo de las reclamaciones a funcionarios de su dependencia, quienes debern observar en su labor las normas impartidas por el Director, de quien dependen de manera directa. La nica autoridad que puede crear tribunales con carcter permanente, es la ley. Todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales y definitorios del debido proceso. Entre las normas legales citadas y las constitucionales referidas existe evidente antinomia, la cual debe ser resuelta conforme al principio de la temporalidad de vigencia de las leyes o, en todo caso, bajo el imperio del principio de supremaca constitucional. El juicio se ha substanciado y la sentencia se ha dictado por autoridades administrativas que carecen de jurisdiccin, vicio que influye sustancialmente en la marcha del juicio y en lo dispositivo de la sentencia. Se invalida la resolucin y se declara que, por no haber sido dictada por tribunal establecido por la ley (falta de jurisdiccin

del rgano), ella carece de todo efecto y eficacia jurdica. Se repone el juicio al estado que el juez tributario competente d el debido trmite al reclamo interpuesto por el contribuyente. No se emite pronunciamiento respecto de la apelacin que vena concedida. La independencia e imparcialidad no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N46, de 21 de diciembre de 1987). I. ANTECEDENTES La Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, al declarar nulos cientos de procesos tributarios, reposicion - una vez ms - el debate jurdico en torno a la justicia tributaria que tenemos en el pas. Ello, con independencia de la objecin procesal que puede formularse y de la posterior actuacin de la Corte Suprema en esta materia (celosa siempre de atribuciones que estima exclusivas) que, acogiendo una queja disciplinaria presentada por el Consejo de Defensa del Estado y el Servicio de Impuestos Internos, estim que la Sala referida no contaba con las atribuciones para anular dichos procesos y - anulando lo actuado por la Corte de Apelaciones orden que cada causa fuera conocida y resuelta por la Sala respectiva siguindose el curso normal de las apelaciones interpuestas en su oportunidad1. Ntese, sin embargo, que se trata de la misma Corte Suprema que, en pleno, antes haba declarado en un caso concreto que la delegacin era contraria a la Constitucin2. Pero no queremos detenernos en este punto, sino que centraremos la atencin en otro extremo de la cuestin. La doctrina emanada de las resoluciones dictadas en estos procesos por la citada Sala de la Corte capitalina trasluce con claridad su hilo conductor base: Segn lo establece el artculo 115 del Cdigo Tributario, el juez natural en ciertas materias tributarias es el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, sin embargo, los funcionarios del mencionado Servicio, distintos del Director Regional, denominados jueces tributarios, se les constituye en magistrados y se les confiere competencia por un acto administrativo y no legislativo emanado precisamente del juez natural, el Director Regional, el que, sobre la base de disposiciones que ms adelante se sealan, delega la funcin jurisdiccional en quin estima pertinente, los cuales ejercern esta funcin como delegados, esto es por orden del Director Regional. En otras palabras, la determinacin de las atribuciones jurisdiccionales de que ha dotado a los jefes de Divisin, Departamentos o Unidades, todos subordinados al Director Regional del Servicio, emanan de resoluciones por las cuales esta ltima autoridad se las delega, sin que su competencia se encuentre precisada en normas de rango legal. Qu es lo grave de todo esto?: Que cuando las autoridades del Servicio de Impuestos Internos resuelven una reclamacin de un contribuyente, en especial el Director Regional, sobre la base de la competencia atribuida por el artculo 115 citado, se est frente ni ms ni menos - al ejercicio de la funcin jurisdiccional, concurriendo todas y cada una de las caractersticas y elementos que le identifican, lase las exigencias de forma (procedimiento, partes y juez), un contenido (controversia de relevancia jurdica y una pretensin procesal concreta) y la funcin (aseguramiento de la paz social por medio de decisiones justas y eventualmente coercibles)3.

En este sentido, pocas dudas quedan en cuanto a la plena aplicacin que tiene (o debe tener) en la especie la normativa constitucional, especialmente aquella contenida en el numeral tercero del artculo 19 de la Carta fundamental4 que, en materia de derechos fundamentales procesales reconoce el derecho a la defensa jurdica, el derecho al juez natural y el derecho al debido proceso, todos derechos que se vinculan - a juicio del suscrito bajo un mismo y nico concepto: el derecho de acceso a la justicia. En materia tributaria, la interrogante se traduce en determinar el verdadero contenido de este derecho. O de otro modo, determinar a qu clase de justicia es a la cual el contribuyente (presunto infractor) tiene derecho de acceso. II. PLANTEAMIENTO JURDICO BSICO A PARTIR DE LAS RESOLUCIONES REFERIDAS No obstante lo sealado en el apartado anterior, la Constitucin Poltica chilena no contiene, en su texto, una consagracin general y explcita del derecho de acceso a la justicia, tambin llamado derecho de acceso a la jurisdiccin5. Sin embargo, no se crea que fue un derecho omitido por ignorancia de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin (CENC). Muy por el contrario, la lectura de las actas demuestra que el derecho fue expresamente analizado y discutido, llegndose incluso a un proyecto de disposicin que contemplaba un inciso especfico referido precisamente a l6. No obstante, como da cuenta la historia fidedigna de la Carta Fundamental, la disposicin no fue incorporada al texto finalmente aprobado7. El derecho de acceso a la jurisdiccin (en el ejercicio de los derechos e intereses legtimos de la persona) constituye - como se ha resaltado por la doctrina espaola - la primera consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva y el paso previo y necesario para la prestacin jurisdiccional. No se puede obtener la prestacin jurisdiccional, la resolucin que pone fin a la controversia, si por algn motivo no es posible acceder primero a los jueces y tribunales, acceso que, por tanto, es considerado... como el primer escaln en el ejercicio del derecho a la prestacin judicial8. De la mano de este derecho debe entenderse - necesariamente - el derecho de libre acceso al proceso. En efecto, como se ha sealado por alguno, el proceso es el camino necesario y obligado para obtener una resolucin jurisdiccional, de tal forma que si el rgano judicial prescinde totalmente de l, ello comporta ya una denegacin de tutela judicial efectiva9. Por lo mismo, lo que nos ocupa es un derecho de carcter instrumental que permite la defensa jurdica de los derechos, mediante un proceso garantizado y decidido por un rgano jurisdiccional, un derecho a exigir la prestacin jurisdiccional en un proceso, mediante alegaciones y pruebas pertinentes, segn las pretensiones deducidas para la aplicacin coercitiva e imparcial de la ley al caso concreto10. Ahora bien, de entrada cabe realizar una precisin. Desde la perspectiva de interpretacin que ofrece la teora del bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales, poco relevante resulta que nuestro texto constitucional no haya asegurado expresa y generalmente el derecho de acceso a la jurisdiccin, toda vez que

se entienden incorporados - con jerarqua constitucional - a nuestro ordenamiento los derechos fundamentales contenidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (DDHH) ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, los que vienen a complementar la regulacin que en sede interna se realiza de los mismos. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurdico s cuenta con normas de jerarqua constitucional que aseguran y reconocen el derecho de acceso a la jurisdiccin. De esta forma, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser odo por un tribunal competente, independiente e imparcial, se encuentra incorporado - con la jerarqua aludida - a nuestro ordenamiento a travs del citado bloque normativo, complementando lo asegurado - de modo expreso - en nuestra norma primaria. De all la importancia que, en el contexto interamericano, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como la Convencin Americana de Derechos Humanos poseen11 12. Es en este contexto jurdico, donde cabe situar la evaluacin de nuestra justicia tributaria. Es bajo estos parmetros de rango constitucional que debemos juzgar los extremos que nos propone la materia, es en esta perspectiva - en definitiva - donde cimentamos este comentario, a fin de averiguar hasta qu punto nuestra jurisdiccin del tributo cumple con las exigencias de garantizar a todos y cada uno de los contribuyentes un verdadero derecho de acceso a la jurisdiccin y, por cierto, una efectiva, igualitaria y justa tutela judicial. En fin, so pretexto de las resoluciones emanadas de la Sala tramitadora de la Corte de Apelaciones de Santiago, pretendemos hacer un breve recorrido por los principales cauces de nuestra jurisdiccin tributaria y, de esta forma identificar los principales problemas que arroja desde los puntos de vista que hemos propuesto. III. EL PODER TRIBUTARIO Y EL INTERS GENERAL COMO EXCUSAS Como alguno destac en cierta oportunidad, el tema que abordamos tiene que ver, antes que todo, con la relacin que se establece entre el derecho y el poder y, particularmente, con una reflexin sobre el poder en el mbito de los tributos y los frenos que una sociedad libre ha de poner a este poder13. En efecto, introducirse a esta cuestin implica - necesariamente - batirse entre dos grandes posiciones que pretenden explicar el poder tributario o financiero. Una de ellas, posiciona al Estado como un ente superior respecto de sus sbditos, superioridad que asumira especial nfasis tratndose de las relaciones jurdicas que surgen a propsito de los tributos. En ella, se concibe al tributo como manifestacin esencial, atributo o emanacin de un poder poltico superior sin el que ste no podra cumplir su esencial tarea, su funcin caracterstica, su deber de procurar el inters general14. La otra, en cambio, ubica a ambas partes de la relacin tributaria en un plano de igualdad, siendo exigencia tanto para el contribuyente como para el Estado el ajustarse y someterse al derecho. Pues bien, esta idea que el Estado descienda de su superior posicin y se someta al derecho, al igual que sus sbditos, no es otra cosa que la exigencia bsica que impone un Estado de Derecho, donde la

idea de control jurdico, de regulacin desde el derecho de la actividad estatal, de limitacin del Poder del Estado por el sometimiento a la ley, aparecen, pues, como centrales... en relacin siempre con el respeto al hombre, a la persona humana y a sus derechos fundamentales15. En este sentido es dable plantear la siguiente pregunta: De las diversas manifestaciones que el Poder del Estado puede tener, y de hecho tiene, el Poder tributario est exento de las exigencias propias de un Estado de Derecho?. El problema est justamente en la respuesta a esta pregunta, y - por cierto - ella parte de la base que estamos buscando algo ms que la constatacin de la existencia de un mero sistema de legalidad, en este caso, tributaria16. Parte de la base, en otras palabras, de que la novedad histrica del Estado de Derecho respecto a los otros ordenamientos del pasado radica en el hecho de haber incorporado, transformndolas en normas de legitimacin interna normalmente a nivel constitucional, gran parte de las fuentes de justificacin externas relativas al cuando y al cmo del ejercicio de los poderes pblicos17. Decimos que el problema est justamente en la contestacin de la pregunta, pues - an cuando - tericamente no debiera llamar a duda una respuesta negativa, la realidad - a lo menos la chilena nos muestra otra cara de la cuestin, ms cruda, ms atentatoria de los derechos fundamentales de las personas. Para nosotros, un correcto enfoque de la cuestin pasa por entender que si bien el tributo est al servicio del inters general de la comunidad, el poder tributario debe permanecer - siempre plenamente sometido al derecho (no slo a la ley), sitial del cual no debe salir jams, ni an so pretexto de invocaciones al recurrido inters general18. Es esta la crtica de fondo que formulamos en contra de la jurisdiccin del tributo criolla, cuya regulacin legal trasluce justamente - en estas materias - la opcin por un Estado superior, al cual no bastan las reglas jurdicas aplicables a todos y cada uno de nosotros, sino que - en bien del inters general - se autobeneficia con una estructura y normativa procesal que dificulta, en extremo, la consecucin de una efectiva tutela judicial para los ciudadanos contribuyentes que, a su pesar, se encuentran sin una justicia real en materia tributaria o, si se quiere ser menos categrico, se encuentran con una justicia preocupantemente deficitaria, en la garanta de importantes derechos procesales fundamentales19. IV. LA PARADOJA DE LA JURISDICCIN DEL TRIBUTO EN CHILE. INEXISTENCIA DE UN SISTEMA DE FRENOS SERIO AL PODER TRIBUTARIO Se sabe que en la regulacin de los procedimientos el legislador nacional debe establecer siempre las garantas que permitan identificar en ellos racionalidad y justicia. As lo prescribe claramente el numeral tercero del artculo 19 de la Constitucin Poltica. Lo que la Carta Fundamental dispone, en otras palabras, es la exigencia de procedimientos que garanticen el juego limpio entre las partes que se enfrentan en un proceso. Con todo, no cabe perder de vista una cosa, cual es, que lo bsico que se asegura y

garantiza es la igualdad de armas, punto esencial a la hora de tratar de entender el tipo de justicia tributaria a la que accedemos. Como se ha destacado adecuadamente por algunos, deber ser adecuadamente tenido en cuenta que ordinariamente el individuo es inferior al aparato estatal, o que en todo caso se siente inferior... El derecho a un proceso en regla debe equilibrar tales inconvenientes20. La pregunta, entonces, resulta de rigor: El procedimiento de reclamacin tributaria regulado en la legislacin nacional garantiza esta igualdad de armas?... No queremos responder de inmediato la pregunta, preferimos tomar slo algunas caractersticas del procedimiento de reclamacin y con ellas, analizar si efectivamente se garantiza la igualdad de armas para las partes contendientes: El Estado y el (presunto) contribuyente infractor. Antes que todo, sin embargo, cabe retomar un momento el concepto y finalidad que posee la jurisdiccin. No es del caso comenzar aqu una enumeracin de definiciones o caractersticas, slo nos interesa centrar la atencin en un punto que nos parece demasiado relevante: el carcter distintivo de la jurisdiccin est dado por su fin, que no es otro que garantizar la observancia prctica del derecho objetivo21. Para ello, se ha subrayado por alguno, es necesaria la imparcialidad del rgano jurisdiccional, la que slo ser posible si se le otorga la independencia necesaria, y las suficientes garantas para el desempeo sin cortapisas de la augusta misin de decir el derecho22. En otras palabras, slo cuando el juez es independiente podr eventualmente servir a la justicia por s misma; cuando no es independiente podr eventualmente servir a la justicia, pero entonces la sirve por algo que no pertenece a la justicia misma (temor, inters, amor propio, gratitud, honores, publicidad, etc.)23. Prevenido lo anterior, corresponde preguntarse si la imparcialidad e independencia son rasgos que caractericen nuestra jurisdiccin del tributo. En esta cuestin, la respuesta de la doctrina nacional ha sido unnimemente negativa y, por cierto, a ella nos sumamos24. Puede hablarse - seriamente - de independencia e imparcialidad cuando quin hace las veces de juez en estas materias resuelve jerrquicamente y como parte, peor an, puede hablarse seriamente - de tribunal en estos casos?... De hecho, por un lado se nos presenta al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos como la autoridad mxima del Servicio dentro de los lmites de su jurisdiccin territorial (Servicio al que corresponde la aplicacin y fiscalizacin de los impuestos), como un funcionario pblico dependiente directamente de la administracin del Estado, sujeto al Estatuto Administrativo y, por el otro, como juez tributario dotado de las facultades para conocer y fallar las causas sometidas a su competencia, funcin en la cual - sin embargo - no se desprende de su calidad de funcionario administrativo del Servicio25. En efecto, un breve vistazo a algunas de las normas que regulan la materia demuestra, fehacientemente, lo que estamos sealando. Ya el artculo 19 (letra b) de la Ley orgnica del Servicio de Impuestos Internos (DFL N7, D.O. del 15 de octubre de 1980) dispone que le corresponde a los Directores Regionales - dentro de sus respectivas jurisdicciones - resolver las reclamaciones tributarias que presenten los contribuyentes y las denuncias por infraccin a las leyes tributarias en conformidad al libro III del Cdigo Tributario y a las instrucciones del Director. Tambin se alude a esta competencia

de los Directores Regionales en el numeral 6 de la letra b) del artculo 6, y en el artculo 115 del Cdigo Tributario. En otras palabras, tratndose de juicios tributarios, donde las partes estn constituidas por el Servicio de Impuestos Internos y el (presunto) contribuyente infractor, quin debe resolver la controversia es uno de los Subdirectores del Servicio (el Director Regional que corresponda), es un funcionario de una de las partes, debiendo - adems - resolver de conformidad con las instrucciones emanadas del Director. Esto ltimo se encuentra ratificado, como se dijo, en el inciso final del artculo 6 del Cdigo Tributario, donde se prescribe que los Directores Regionales, en el ejercicio de sus funciones, debern ajustarse a las normas e instrucciones impartidas por el Director26. Con todo, los problemas no terminan con lo anteriormente expuesto. El artculo 20 del DFL N 7 permite a los Directores Regionales (de acuerdo a las normas impartidas por el Director), autorizar a funcionarios de su dependencia, para resolver determinadas materias o para hacer uso de alguna de sus atribuciones, actuando por orden del Director Regional. Lo propio se colige - an de forma ms explcita - de la norma del artculo 116 del Cdigo Tributario: El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden del Director Regional. Vale decir, en una jurisdiccin tributaria que no asegura - ni siquiera - las ms bsicas garantas de independencia e imparcialidad del juzgador, y como si no fuera suficiente atentado a una tutela judicial efectiva, se agrega otro elemento: la delegacin de funciones jurisdiccionales por parte de los Directores Regionales en los jefes de los Departamentos Jurdicos, quienes son los que actualmente actan en los hechos - como jueces tributarios27. Sobre este ltimo punto en particular, las resoluciones emanadas de la Sala Tramitadora de la Corte de Santiago precisan: La determinacin de las atribuciones jurisdiccionales de que se ha dotado a los jefes de Divisin, Departamentos o Unidades, todos subordinados al Director Regional del Servicio, emanan de resoluciones por las cuales esta ltima autoridad se las delega, sin que su competencia se encuentre precisada en normas de rango legal. La circunstancia anotada ha permitido que una autoridad administrativa regional, por medio de resoluciones exentas y oficios circulares conceda, delegue, ample, restrinja o derogue, segn estime pertinente, la atribucin de competencias jurisdiccionales a funcionarios subordinados a ella, carcter discrecional y precario que se contrapone con la estabilidad y certidumbre que inspiran el establecimiento de los tribunales y precisin de su competencia, que deviene en la inexistencia del principio de legalidad y, consecuencialmente, en la transgresin de la garanta individual del debido proceso, en lo relativo a la estabilidad, certidumbre, independencia e imparcialidad del juzgador. Pues bien, el escenario procesal descrito no puede ser ms contrario a los derechos fundamentales de las personas, y slo resulta comparable con el sistema procesal penal del Cdigo de 1906 que, en todo caso, ya se bate en retirada segn el cronograma establecido por la reforma implementada al enjuiciamiento criminal nacional. Debemos reconocer que toda esta materia nos trae a la mente el recuerdo de un fallo del Tribunal

Constitucional chileno, ya clsico en estas aguas de la independencia e imparcialidad, que en 1987 se pronunci de la siguiente forma: Este Tribunal est de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contempornea. Es ms, a juicio de este Tribunal, la independencia e imparcialidad no slo son componentes de todo proceso justo y racional, sino que, adems, son elementos consustanciales al concepto mismo de juez28. Lamentablemente, como ha sealado alguno, es la misma institucionalidad de la justicia tributaria nacional la que incorpora abiertamente la parcialidad del juez como parte del sistema29. No otra respuesta permite la constatacin de tratarse de un funcionario de una de las partes que, adems de sus labores administrativas, debe fallar y hacerlo conforme a las instrucciones del Director. En el mismo sentido se ha sealado: Es evidente que el Director Regional (el funcionario delegado en los hechos, no obstante su calidad de tribunal, pudiera de antemano tener mayor lealtad y preferencia por la parte por cuyos intereses normalmente vela en su calidad de funcionario. Pero de esta promiscuidad no slo resultan confusiones de lealtades - la del juez y la del funcionario sino tambin conflictos de intereses. En efecto, la ley nmero 19.041 establece en su artculo 12 un incentivo monetario para todos los funcionarios del servicio de Impuestos Internos cuando la recaudacin neta en moneda nacional exceda de una recaudacin base fijada para el mismo ao. Este incentivo beneficia, entre otros, al Director Regional y al juez tributario. El juez, entonces, podra tambin tener de antemano preferencia por el Fisco ya que el resultado a favor de ste mejora su remuneracin30. Estos son los elementos que permiten ir configurando el exacto perfil de lo que es la jurisdiccin del tributo en Chile, una jurisdiccin con serias deficiencias y falencias en los aspectos ms bsicos de lo que conocemos bajo el nombre de garanta procesal de la tutela judicial efectiva o debido proceso. La mayor paradoja, sin embargo, radica en la conformidad que el Gobierno ha mostrado respecto a esta situacin, centrando su pretensin reformadora no en la primera instancia de la justicia tributaria, sino en el fortalecimiento tcnico de la segunda instancia. De hecho, ya en el Mensaje (N 178-342) del proyecto de ley para combatir la evasin tributaria al respecto se seal: Una materia que no corresponde a las ideas matrices de esta iniciativa, pero que interesa seriamente al Gobierno, es la que se refiere a la organizacin y atribuciones de los tribunales encargados de conocer las causas tributarias. Es un tema de la mayor envergadura y complejidad, porque involucra el anlisis y estudio de la estructura, especializacin, eficiencia, acceso y oportunidad de la justicia tributaria... El sistema reseado ha resultado, en general, eficiente. As, en los reclamos de liquidaciones, en el curso del ao 1999, los tribunales tributarios, en un 58% de los casos han aceptado parcial o totalmente la posicin del contribuyente. En cuanto a los reclamos de denuncios le han dado lugar al 24% de ellos. De los reclamos de liquidaciones y denuncios en que el tribunal tributario no ha dado lugar al reclamo del contribuyente, aproximadamente el 10% han sido apelados ante las Cortes de Apelaciones. De estos casos la Corte ha fallado parcial o totalmente a favor del contribuyente en un 53% de los casos de denuncios y 26% de los casos de liquidaciones. El sistema ha originado diversas ventajas en la primera instancia.

Desde luego, nos encontramos en presencia de un tribunal de derecho que debe ceirse estrictamente a la ley31 en sus procedimientos y resoluciones y que es servido por un juez letrado, respaldado por conocimientos especiales y relevantes de aspectos jurdicos-tributarios y contables. Se entrega, adems, una justicia de acceso gratuito, pues para reclamar no se requiere de patrocinio de abogado32, pudiendo comparecer y actuar el contribuyente personalmente. No obstante lo anterior, un adecuado sistema de justicia tributario requiere de instancias de revisin que garanticen plenamente los derechos del contribuyente. En la actualidad, las Cortes de Apelaciones cuentan con algunas limitaciones importantes para ejercer ese rol por verse obligadas a resolver sobre materias de alta complejidad, sin contar con una especializacin y un respaldo tcnico adecuado... 33. Es con este diagnstico, que estimamos parcial y - en ocasiones derechamente apartado de la realidad, que el Gobierno se compromete a propiciar una iniciativa legal que permita perfeccionar la justicia tributaria de nuestro pas. Se han publicitado algunas de sus ideas centrales que, al parecer, apuntan a corregir el sistema de justicia tributaria vigente, principalmente en lo que se relaciona con la independencia e imparcialidad que le son exigibles a quienes les corresponde resolver estos delicados asuntos. Entre ellas, destaca la designacin de jueces independientes del Servicio como tribunal de primera instancia, los cuales no tendrn que aplicar obligatoriamente las interpretaciones administrativas de ese Servicio. Sin embargo, an no est claro cual ser el mecanismo de designacin de estos jueces, punto esencial a la hora de asegurar verdadera independencia y autonoma, como asimismo dotarlos de personal e instalaciones que no pertenezcan al Servicio. En lo que se vincula con la segunda instancia, la iniciativa que actualmente se estudia postula salas especializadas en materias tributarias de las Cortes de Apelaciones. En definitiva, de lo que se trata es lograr la combinacin entre la independencia e imparcialidad - necesarias en todo juzgamiento - y la capacidad tcnica y especializacin, que en este tipo de materias adquieren un rol fundamental. Para nosotros, no es otra cosa que intentar extender a la justicia tributaria las mnimas exigencias de un Estado de Derecho, con la finalidad de respetar - a todos - las garantas procesales bsicas que aseguran la Constitucin Poltica y los Tratados Internacionales sobre DDHH ratificados por Chile y que se encuentren vigentes34. Ahora, claro est, mientras no se apruebe la iniciativa legal propuesta los atentados reseados seguirn materializndose en perjuicio, generalmente, de los contribuyentes y empresas de menores recursos, sin capacidad econmica para afrontar los costos de una defensa jurdica en segunda instancia. En fin, en el nter tanto seguiremos con la aparente justicia tributaria que se ofrece a los contribuyentes, en otras palabras, una justicia del tributo que no constituye un sistema de frenos y contrapesos serio frente al Poder tributario estatal, una justicia que no permite el juego limpio, en definitiva, una justicia donde no existe verdadera igualdad de armas entre las partes35. V. A MODO DE CONCLUSIN Coincidimos con aquellos que destacan la importancia de bien comn o general que sostiene la recaudacin de los tributos por parte del Estado. Coincidimos tambin con los que denuncian la

especial dificultad que comprende la bsqueda de un efectivo equilibrio en materias como las que propone la jurisdiccin tributaria. Sin embargo, ante la evidente tensin de derechos e intereses que nos propone esta cuestin, la decisin - a estas alturas del desarrollo de los derechos fundamentales de las personas - debiera ser ms o menos clara en favor del establecimiento de un efectivo sistema de control o frenos al Poder Tributario que debe situarse primero en la ley, pero luego - y no con menor importancia - en la jurisdiccin, actividad integrada no slo por un aspecto objetivo, el enjuiciamiento en s, sino tambin por otro subjetivo que exige que dicho enjuiciamiento se desarrolle por un rgano enteramente independiente que forme parte del Poder Judicial, siendo claramente ajeno a la Administracin. Pues bien, es patente que esta independencia orgnica y jerrquica no la posee nuestro Tribunal tributario nacional (Director Regional del Servicio y funcionarios delegados) que, a pesar de su denominacin de tribunal, no rene los elementos bsicos y consustanciales que permitan identificar all - en rigor - a un tribunal de verdad. Decir que no se afecta el derecho de acceso a la jurisdiccin y a un proceso justo por parte de los contribuyentes es derechamente faltar a la verdad; un mero cumplimiento formal de garantas procesales no basta para los efectos de asegurar realmente - el acceso de las personas a una jurisdiccin que permita el desarrollo de un proceso tributario justo, donde ambas partes posean igualdad de armas, donde se permita el juego limpio, donde - en definitiva - se brinde efectiva tutela judicial a aquella parte que, a priori, se manifiesta como la ms dbil en este tipo de procesos36: El contribuyente (presunto) infractor de la ley tributaria. Se trata, a nuestro juicio, de adoptar una decisin, cual es, el situar el tema de la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales por encima de cualquier otra consideracin, incluso frente a requerimientos que pudieran resultar tentadores a la hora de imponer - el Estado - limitaciones a los derechos de los contribuyentes o al momento de estatuir procedimientos legales que no garantizan la efectiva igualdad de armas entre las partes de un proceso tributario, como lo es sin duda el problema del inters pblico general comprometido en la recaudacin de tributos. Trata tambin, como olvidarlo, de obtener que el Estado de Derecho y sus exigencias se extiendan por toda actuacin del Estado, sin dejar aspectos exentos o liberados. En fin, se trata de combinar - adecuadamente - lo que es el inters de la comunidad con el inters del sujeto contribuyente lo que, al igual que lo que acontece en materia procesal penal, exige el establecimiento de procedimientos que reflejen objetivamente un juego limpio e igualdad de armas, donde el Estado - de hecho superior - no se aproveche de esa superioridad al momento de enfrentarse judicialmente con sus ciudadanos. Lo que se exige en esta materia, entonces, es el ejercicio correcto y constitucional de las funciones jurisdiccionales, nada ms ni nada menos. No basta, por tanto, con la existencia de rganos que bien, mal o regular (con buena o mala intencin) - ejerzan actividades que puedan - sin rigor - denominarse jurisdiccionales o

judiciales, sino que lo que se exige por el derecho de acceso a la jurisdiccin y a un proceso justo es que dicha funcin sea asumida por rganos efectivamente jurisdiccionales, integrantes del Poder Judicial, cuyos miembros - letrados - sean inamovibles, que tengan la misin de conducir, conocer y resolver un proceso ajeno, donde se discutan intereses distintos a los propios, donde quin deba decidir no comparta las calidades de juez y de parte, en fin, donde se asegure la mnima igualdad procesal y los jueces - como dijo Couture - sirven efectivamente a la justicia por s misma y no en base a otros intereses o motivaciones. De all la importancia que la reforma que se estudia a la normativa tributaria nacional se haga cargo de estos serios problemas; de lo contrario, la seriedad seguir presente slo en los problemas y no en los frenos y lmites que se deben imponer a los Poderes del Estado en general y al Poder Tributario en particular en un verdadero Estado de Derecho. En otras palabras, lograr que en materia tributaria la efectividad de la tutela judicial no se ponga en entredicho por la falta de independencia del juzgador, asegurar el concurso e intervencin de un tribunal independiente e imparcial que refleje la vigencia del derecho. Para ello, se debe comenzar de una base: la funcin jurisdiccional debe estar reservada a rganos judiciales, que estn ubicados dentro del Poder Judicial, de manera que sean efectivamente independientes de la Administracin la que ya no estar facultada para conocer las controversias en calidad de juez37. Por cierto, los jueces que deban conocer y resolver estos conflictos debern estar dotados del conocimiento tcnico y especializacin que requieren estas materias. Slo respetando estas mnimas garantas de independencia e imparcialidad (integrantes del concepto de debido proceso)38 podremos hablar de verdaderos mecanismos de proteccin jurisdiccional del contribuyente que garanticen la efectiva vigencia y realizacin del derecho, tarea en la cual el Estado (en el ejercicio de la actividad jurisdiccional), se sustituye a la voluntad de las partes en conflicto39, sustitucin que para ser efectiva y real requiere de un rgano jurisdiccional independiente e imparcial designado conforme a texto legal expreso. En fin, de all la importancia (como seal de alerta) de las resoluciones de la Corte de Santiago que sirvieron de excusa a estas lneas y permiten imaginar (a pesar del retroceso que significa la posicin de la Corte Suprema) a la justicia como el principal lmite jurdico al Poder Tributario: sin la garanta del acceso a ella, en las condiciones expuestas, la potestad del Estado en estas materias no tendr frenos ms all de los meramente formales.

(*) Profesor instructor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile. Cursa crditos en Programa de Magster y cursos de Doctorado en la misma universidad en convenio con la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.
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Esta anulacin de procesos tambin invita a hundir las races del debate en la ya tradicional discusin de los constitucionalistas nacionales en torno a la aplicacin directa de la Carta Fundamental por los jueces del fondo, y el juego de los artculos 6 y 7 de la misma en relacin con la nulidad de derecho pblico.
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De hecho, si se analizan los argumentos que sirvieron de sostn a este fallo y aquellos contenidos en las resoluciones dictadas por la Corte de Apelaciones, se puede constatar que son fundamental y esencialmente similares.

Couture, Eduardo, 1974, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, p. 34 y sgtes. [ Links ]
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De hecho, el inciso 5 del referido numeral alude a la exigencia de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado respecto de toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin. Incluye, por tanto, al Director del Servicio de Impuestos Internos.
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Manifestaciones parciales y especficas de este derecho se pueden encontrar en los artculos 20, 21 y 38 inciso 2 de la Constitucin nacional.
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El inciso propuesto prescriba: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos y dispondr de un recurso efectivo contra los actos que los violen.
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En efecto, en la sesin N 103, puede encontrarse intervenciones del siguiente tenor: El seor Ortzar (presidente) seala que lo dicho por el seor Diez, coincide plenamente con las observaciones que hizo en sesiones anteriores, en el sentido de que un precepto de esta naturaleza permite recurrir directamente a los tribunales sin que stos puedan excusarse ni por razones de competencia, ni porque no exista una ley que resuelva el conflicto o establezca otro procedimiento... El seor Silva Bascun, declara, que esta es una de las reformas ms importantes que se puedan concebir, porque se establecen el derecho a la accin y, adems, de que no puede haber excusa en el ordenamiento jurdico de que un derecho no tenga proteccin, por no existir en un momento dado el rgano o el recurso correspondiente... El seor Diez solicita dejar constancia de que si no existe el rgano competente para resolver sobre el atropello de un derecho, corresponde decidir a los tribunales ordinarios de justicia... . Sin embargo, bast una intervencin (la del comisionado Guzmn) para echar por tierra la consagracin de este derecho, argumentndose en torno a la inconveniente y peligroso que resultara para la autonoma de las sociedades intermedias que todo conflicto debiera derivar - necesariamente - en los tribunales de justicia. Huelgan los comentarios frente a semejante justificacin.
8

Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Editorial Jos Mara Bosch, 1994, p. 18. [ Links ] En el mismo sentido encontramos al profesor Fernndez Segado que, aprovechando un fallo del Tribunal Constitucional espaol (STC 115/1984, de 3 de diciembre), seala: El derecho a obtener la tutela judicial efectiva como primer contenido, en un orden lgico y cronolgico, el acceso a la jurisdiccin, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso, pudiendo de esta forma promover una actividad jurisdiccional que desemboquen una decisin judicial sobre las pretensiones deducidas (Fernndez Segado, Francisco, 1999, El derecho a la jurisdiccin y las garantas del proceso debido en el ordenamiento constitucional espaol, Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, ao 5, N1, p. 71). [ Links ]
9

Chamorro Bernal, Francisco, La tutela judicial..., Op. cit., p. 41 (citando el fallo del Tribunal Constitucional espaol: STC 69/1983 de 26 de julio).
10

Almagro, Nosete, citado en: Pita Grandal, Ana Mara, La prueba en el procedimiento de gestin tributaria, Barcelona, Editorial Marcial Pons, 1998, p.63. [ Links ]
11

Sobre el particular el lector puede revisar un artculo de autora del suscrito, publicado en esta misma revista. Palomo, Diego, 2002, La aportacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos a la perspectiva chilena de la dogmtica procesal del derecho a la tutela judicial : Un apoyo en dos fallos, caso Barrios Altos y Castillo Petruzzi, en Revista Ius et Praxis, Derecho en la Regin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, Ao 8, N2. [ Links ]
12

Ntese la similitud de las expresiones empleadas en el sistema internacional para recoger este derecho. El artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos prescribe: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial.... En el mismo sentido, el artculo 6 de la Convencin Europea: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial.... Por su parte, el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente,

independiente e imparcial.... La Convencin Americana, en su artculo 8, expresa: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial.... Slo la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre cambia en parte la terminologa, pero mantiene intacta la idea: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
13

Ferreiro Lapatza, Jos, 2001, Leccin Inaugural del curso acadmico 1997-1998 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona: Poder tributario y tutela judicial efectiva, en Apuntes para el curso de Derecho Tributario, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Econmico, p. 56. [ Links ]
14

Ferreiro Lapatza, Jos, Op. cit., p. 58.

15

Daz, Elas, 1966, Estado de Derecho y Sociedad Democrtica, Madrid, Editorial Cuadernos para el Dilogo, Primera edicin, p. 7. [ Links ]
16

En otras palabras, nos apartamos aqu de la clsica concepcin kelseniana del Estado de Derecho, donde - formalmente - todo Estado es un Estado de Derecho.
17

Ferrajoli, Luigi, 2000, Derecho y razn: Teora del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, cuarta edicin, p. 354. [ Links ] El autor destaca el paso de un Estado Legislativo de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho, aportando una nueva dimensin sustancial, que limita y vincula a la legislacin, una especie de derecho sobre el derecho. De esa forma, el derecho contemporneo no programa solamente sus formas de produccin a travs de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes (vigencia), sino que, adems, programa sus contenidos sustanciales, vinculndolos normativamente a los principios y a las valoraciones inscritos en sus Constituciones (validez), especficamente a los derechos fundamentales.
18

As se ha dicho (a propsito de la creacin de un modelo de Cdigo Tributario para Amrica Latina): La obtencin de un equilibrio adecuado entre ambas partes es un problema de difcil solucin, pero a juicio de la Comisin, el debe emanar de la aplicacin de los principios fundamentales de la legalidad y la jurisdiccionalidad, es decir, que el Fisco y el contribuyente estn sometidos por igual a la ley y a la jurisdiccin, que no hay tributos sin ley que lo establezca y que nadie puede ser juez en su propia causa (Valds Costa, Ramn, 1996, Curso de Derecho Tributario, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2 edicin, p. 256). [ Links ]
19

Como lo han sealado los autores alemanes: El Estado de Derecho material comienza a existir a partir de la garanta de los derechos fundamentales sobre todo en la clsica acepcin de derechos de defensa frente al Estado -. Los derechos fundamentales troquelan materialmente el Estado de Derecho... De los derechos fundamentales - y tambin de los lmites contenidos en los mismos para el ejercicio de las libertades - resultan los valores a los que debe orientarse un Estado que tiene como misin realizar la justicia. Simultneamente, puede el individuo que invoca sus derechos fundamentales someter a control constitucional la accin estatal, y de esa forma poner en marcha el sistema de frenos de los poderes. La garanta de tutela judicial... es uno de los instrumentos ms importantes para hacer realidad el Estado de Derecho (Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; y Heyde, Wolfgang, 1996, Manual de Derecho Constitucional, Editorial Marcial Pons, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Edicin, prolegmeno y traduccin de Antonio Lpez Pina, p. 505). [ Links ]
20

Benda, Ernst; Maihofer, Werner; Vogel, Hans-Jochen; Hesse, Konrad; y Heyde, Wolfgang, Op. cit., p. 506.
21

Calamandrei, citado en: Quezada Melndez, Jos, 1984, La jurisdiccin, derecho procesal civil chileno, Santiago, Editorial Ediar Conosur, p. 38. [ Links ]
22

Spila Garca, Rubn, 1978, Principios de Derecho Procesal Tributario, Buenos Aires, Editorial Depalma, p. 37. [ Links ] Agregaba el autor: No compartimos, pues, la opinin de Miguel Fenech cuando se refiere al estado de la legislacin espaola en esta materia a la poca de escribir su obra, 1949, en el sentido de que no puede afirmarse en manera alguna que la independencia sea una nota

caracterstica de la funcin jurisdiccional como lo es la imparcialidad... que la funcin de garanta de la observancia de las normas tributarias no sea tan eficaz como debiera, es un defecto que debe corregirse, pero en manera alguna puede lo que no es ms que un grado de intensidad en el contenido del ejercicio de una funcin caracterizar o alterar su naturaleza jurdica. No compartimos precisamente su opinin... porque de lo que aqu se trata es precisamente de una garanta, que no puede ser en manera alguna proclamada, si no se otorga a los custodios del orden jurdico la seguridad suficiente como para que puedan constituirse en vigas de la legalidad ante los concretos requerimientos de las partes en el proceso. Se trata, adems... de la necesidad de que un tercero (que, por tanto, no puede ser parte) garantice la efectiva vigencia del derecho, para lo cual es menester que se site frente - o mejor, por encima - de las partes, asegurando la igualdad de ambas en el proceso. Es imprescindible, para que esto ocurra, que los rganos jurisdiccionales gocen de independencia (Loc. cit.).
23

Couture, Eduardo, 1989, Estudios de Derecho Procesal Civil: La Constitucin y el proceso civil, Buenos Aires, Tomo I, tercera edicin, reimpresin, p. 88. [ Links ]
24

As lo reconoce tambin Eugenio Evans E. Vase: Evans, Eugenio, La igualdad ante la justicia: Desafo modernizador de algunas jurisdicciones especiales, p. 189 197. En: Navarro, Enrique (Editor), 2001, 20 aos de la Constitucin Chilena: 1981-2001, Santiago de Chile, Ed. Jurdica ConoSur, 672 p. [ Links ]
25

Hasta el cansancio se ha denunciado los problemas que aparejan estas vinculaciones tan estrechas entre el juez tributario y la administracin. Las resoluciones de la Corte de Apelaciones de Santiago citan un recordado fallo de la misma Corte 30 de noviembre de 1979: La dificultad del sentenciador de primera instancia estriba en su doble condicin de miembro del Servicio, dentro de una jerarqua y obediencia interna, y de Tribunal de primera instancia que resuelve reclamaciones. Como funcionario administrativo el Director Regional debe cumplir las instrucciones, normas y rdenes de su superior, acatando dentro de ese plano las interpretaciones administrativas del Director del Servicio; pero, como Tribunal, su papel jurisdiccional lo desliga de la dependencia administrativa y lo obliga a aplicar las reglas de hermenutica que establecen los preceptos legales sobre la materia en el prrafo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, para que soberanamente y cmo intrprete fiel aplique una ley en su genuino sentido. Si al fallar un reclamo tributario se acoge sin ms a una interpretacin administrativa otorgndole la calidad de norma con valor igual o superior a la ley, estara renunciando a su funcin fundamental de juzgador y, al mismo tiempo, reconocera su falta de independencia para impartir justicia ya que acatara la posicin de uno de los contendientes con el slo argumento de autoridad jerrquica superior(En Revista Gaceta Jurdica, N29, p.5).. [ Links ]
26

El literal b) del artculo 7 de la ley orgnica del Servicio faculta al Director Nacional para interpretar administrativamente las disposiciones tributarias, fijar normas, impartir instrucciones y dictar rdenes para la aplicacin y fiscalizacin de impuestos. Para el Director regional que no lo entienda as, se le recuerda lo prescrito en el artculo 22: Todos los funcionarios del Servicio son de la exclusiva confianza del Director, quien los nombrar por resolucin, y permanecern en sus cargos mientras cuenten con dicha confianza, sin perjuicio de las facultades del presidente de la Repblica. Por ltimo, no se puede olvidar lo dispuesto en el artculo 45: Los informes que importen un cambio de doctrina o que se refieran a materias sobre las cuales no haya precedentes, debern ser sometidos a la aprobacin del Director. Sobran los comentarios.
27

Vase Resolucin N136 de 24 de julio de 1981 y Oficio Circular N3832 de 19 de agosto de 1981.
28

Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N 46.

29

Valenzuela Cori, Rodrigo, 2001, Justicia Tributaria en Chile, Santiago, Revista de Derecho Econmico, p. 19. [ Links ] Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl. Consultado el 12 de mayo de 2003.
30

Valenzuela Cori, Rodrigo, Op. cit., p. 17.

31

Es de pblico conocimiento que las mltiples instrucciones del Servicio de Impuestos Internos han dejado de ser meras interpretaciones administrativas, llegando a constituir un conjunto de normas que sobrepasan la ley, varias veces contrarindola, asumiendo el Servicio un rol legislativo que no le corresponde de

acuerdo a la ley y la Constitucin. Instrucciones que, por lo dems, deben ser necesariamente acatadas por el juez tributario.
32

Es la verdadera paradoja del derecho a no contar con la asesora y representacin de un abogado en materias tan tcnicas y complejas como las tributarias y, conformarse con la de un contador, situacin que, dicho sea de paso, compromete seriamente - las posibilidades de obtener resultados favorables en la segunda instancia, pues los defensores letrados se ven - en la segunda instancia - atados a lneas argumentativas de fondo deficientes, planteadas en primera instancia. En este contexto, no es poco comn leer en fallos pronunciados por Cortes de Apelaciones de nuestro pas, frases como la que sigue: Las alegaciones del apelante reseadas deben desestimarse por los sentenciadores por cuanto estas no fueron incluidas en el primitivo reclamo. En otras palabras, es la reclamacin - segn este criterio jurisprudencial - el momento procesal preciso en el cual se fijan irrevocablemente las excepciones opuestas por el reclamante.
33

Disponible en http://www.sii.cl/pagina/actualizada/noticias. Consultado el 12 de mayo de 2003.

34

As se ha sealado: No hay lugar, en el Estado de Derecho, para un poder soberano, es decir, para un poder sustrado a toda regla...; de forma que en un Estado de Derecho el poder financiero, al igual que cualquier otra manifestacin del poder poltico, debe ejercitarse en el marco del Derecho, esto es, del Ordenamiento jurdico en su conjunto (y no slo en el de las concretas normas jurdicas, conforme a los postulados del hoy definitivamente superado positivismo legalista). Es, pues, el Ordenamiento jurdico en su totalidad el que debilita el ejercicio del poder financiero en sus mltiples manifestaciones. Siendo cometido esencial del derecho Financiero... el de hacer posible la sujecin del Poder al Derecho, asegurando su efectiva juridificacin y control, el estudio de los lmites jurdicos del poder financiero se confunde... con el estudio del derecho financiero en su totalidad (Martn Queralt, Juan; Lozano Serrano, Carmelo; Casado Ollero, Gabriel y; Tejerizo Lpez, Jos M., 1995, Curso de Derecho Financiero y Tributario, Madrid, Editorial Tecnos, Sexta edicin revisada y puesta al da, p. 228). [ Links ]
35

Dejamos expresa constancia que no hemos querido realizar una enumeracin exhaustiva de todos los defectos que contiene nuestro sistema de justicia tributaria. Slo nos hemos centrado en el problema surgido a propsito de la falta de independencia e imparcialidad que le afecta. En este sentido se ha sealado por la doctrina constitucional: Este cuerpo legal (refirindose al Cdigo del Tributario), aun cuando seala normas de procedimiento que atestiguan cierto cumplimiento a los requerimientos del debido proceso, a saber, notificacin de la accin tributaria, emplazamiento, recepcin de la prueba, su anlisis y revisin de la sentencia por un tribunal ordinario, dista de establecer una relacin judicial en que las partes se encuentren en un plano de igualdad real, todo ello desde el momento que el juez tributario de primera instancia depende de una de tales partes(Vase: Evans, Eugenio, Op. cit. p. 194).
36

Si uno pone atencin en las resoluciones anulatorias de los procesos tributarios, repiten una y otra vez los elementos que se identifican en un debido proceso, elementos entre los cuales ciertamente se incorpora aquel que exige el establecimiento de los tribunales en forma permanente por el legislador y con anterioridad a la iniciacin del juicio, el que deber ser seguido ante un juez imparcial, dentro de un procedimiento contradictorio, bilateral y con igualdad de derechos para las partes, que permita exponer adecuadamente las pretensiones, defensas y oposiciones, en su caso, haciendo posible el ofrecimiento, aceptacin y recepcin de los medios de prueba en que aquellas se fundan, obteniendo una decisin por un juzgador imparcial e independiente.
37

La igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, tal como se encuentra formulada en la carta fundamental, exige de parte del legislador instituir tribunales tributarios independientes queden garanta de objetividad e imparcialidad a las partes que ante ellos litigan. Hoy existe la percepcin generalizada en el sentido de que los tribunales tributarios son meros ejecutores judiciales de los criterios interpretativos de la Administracin central del Estado y, por lo tato, el acceso igualitario y la resolucin justa de los conflictos de esa especie slo comienza cuando ellos son revisados por los magistrados de los Tribunales superiores de justicia (Evans, Eugenio, Loc. cit).
38

Vase Tavolari, Ral, 2000, El proceso en accin, Santiago de Chile, Ed. Libromar, . 537. 39 Spila Garca, Rubn, Op. cit., p. 36.

Columnas de Opinin : Oswaldo Carpio

domingo, 27 de febrero de 2011

Elecciones presidenciales y agenda municipal

Lo que se espera del prximo Gobierno Nacional y del Congreso Oswaldo Carpio.El Estado moderno debe garantizar la defensa nacional, la seguridad ciudadana, la salud, la educacin y una justicia independiente. En el Per, dadas sus caractersticas geogrficas, se requiere un papel activo del Estado en vialidad, haciendo uso de todos los medios necesarios para el transporte: carreteras, vas ferroviarias, navegacin martima, fluvial y lacustre. Se necesitan puertos y todos los medios modernos para el transporte humano y de carga. Sin infraestructura para transporte y el trnsito, no hay modernidad. Garantizar significa que el Estado es el responsable pero que no debe ser el gestor. Casi todo lo sealado arriba se puede concesionar al sector privado o hacer alianzas pblico-privadas. Se trata de garantizar eficacia, eficiencia, resultados y calidad de vida de la gente. El pas debe ser competitivo. El pas requiere un Estado moderno, fuerte, del tamao que el pas necesita. Fuerte es un Estado que cuenta con funcionarios de alta calidad, bien remunerados que pongan lo mejor de su capacidad al servicio de la sociedad, pues el Estado sirve a la sociedad. Si no, ste no tiene sentido. Se ha expresado desde el Gobierno central como desde los partidos polticos y de instituciones de la sociedad civil que el Per debe avanzar al desarrollo. La sociedad civil, como sabemos, la forman entidades como CONFIEP, ADEX, CAPECO, Cmara de Comercio de Lima y las organizaciones de madres, sindicatos, instituciones en general que no son parte del Estado ni son partidos polticos. La mayora de los representantes de estas instituciones sealan que el Per debe tener como meta alcanzar el desarrollo. Si ese es el objetivo se trata que el Per se encuentre entre los 30 o 35 pases ms avanzados del mundo. Una meta extraordinaria que requiere resolver temas estratgicos as como otros relacionados con las competencias y funciones de las municipalidades: Primero, el Per debe contar con un sistema nacional de recoleccin de los residuos slidos y su disposicin final. No hay pas avanzado que no haya convertido este asunto en una oportunidad para reciclar, producir gases, fertilizantes, entre otros, impidiendo que contaminen el ambiente. En el Per ni siquiera Lima ha solucionado este problema. El 90 por ciento de los residuos slidos no tienen disposicin final y tratamiento tcnico. Simplemente se arrojan a un botadero. Todos los dems residuos se arrojan a los ros, a las acequias, a los arenales, a las calles o se queman, con lo que se contamina el agua, el aire y el suelo. Este tema debe ser

resuelto en cinco aos en todo el pas. Se requiere acciones concretas, financiamiento y una modernizacin de la ley de recoleccin de residuos slidos as como sanciones penales. Segundo, sistema nacional de agua y desage, con disposicin final de las aguas crudas tratadas tcnicamente. La mayora de las empresas de agua en manos del Gobierno Central y de las Municipalidades no tienen adecuado manejo tcnico. Casi todas estn quebradas tcnicamente. Los alcaldes influyen en los directorios y las consecuencias son nefastas. En el Per el 75 por ciento de las aguas residuales no son tratadas, van al mar o a los ros contaminndolos. Un pas desarrollado tiene resuelto este tema fundamental. La meta debe ser de diez aos. En el 2021 todos deben tener agua y desage y el 90 por ciento de las aguas residuales deben ser tratadas. Tercero, seguridad ciudadana. Un pas avanzado es un pas seguro. El Per es un pas inseguro. Las autoridades nacionales, la PNP y las Municipalidades deben resolver este problema antes que el Per se convierta en un escenario como el de Mxico, Colombia, El Salvador, Guatemala y Brasil. Las municipalidades se esfuerzan y hacen lo que el presupuesto y la ley les permiten, lo que es poco. La PNP no ha resuelto el problema. El gobierno actual ha fracasado en este tema. Tiene que haber un acuerdo, que resuelva el tema definiendo competencias y funciones y, que modernice, reorganice, capacite y que otorgue recursos. Hoy el gasto municipal es insuficiente e ineficiente. Cuarto, Educacin. Todos los pases desarrollados destinan un alto porcentaje de su presupuesto destinado a educacin e investigacin cientfica. Esa es una de las mayores diferencias entre desarrollo y subdesarrollo. Pero no se trata slo de transmisin de conocimientos. Se trata de valores y buenas costumbres. Las municipalidades tienen un papel en este rubro, pues hay que desechar ideas absurdas como las de implantar el servicio militar para los pandilleros como si la actividad militar fuera un reformatorio. La experiencia es terrible. Los pandilleros aprenden a usar armas de guerra y de lucha cuerpo a cuerpo, con lo cual adquieren nuevas capacidades que los vuelven ms agresivos y violentos. Se trata que el Gobierno Central y los Gobiernos Locales trabajen juntos en educar en valores y buenas costumbres. Veracidad, disciplina, honradez, honestidad, lealtad, transparencia, cooperacin, no violencia, solidaridad son claves para avanzar al desarrollo. Eso tiene que ser considerado en la Agenda nacional. El Per requiere transmisin de conocimientos y un rearme moral sin el cual no habr desarrollo. Quinto, modernizacin del Estado. El Estado peruano debe modernizarse, empezando por los Gobiernos Locales. La reforma y modernizacin del Estado es urgente. Uno de los temas es el de la carrera municipal. Las municipalidades no cuentan con un sistema civil municipal que les permita contar con funcionarios estables como en el las FFAA o en el servicio diplomtico. En todos los pases avanzados, el 90 % de los funcionarios municipales son de carrera, incluidos los trabajadores. En el Per cuando se elige un nuevo alcalde en una municipalidad, los funcionarios valiosos y los nuevos que han realizado un aprendizaje, son cambiados, removidos por la nueva administracin y en su lugar son ubicadas personas que apoyaron en la campaa. Este tema tiene que ser resuelto, si queremos tener

municipalidades eficiente, competitivas y al servicio de la gente. Esta es una de las reformas claves. Sexto. Reforma y modernizacin de las municipalidades. Avanzar en la meta de un pas desarrollado requiere, municipalidades que apunten al mismo objetivo. Hoy muchas municipalidades se han convertido en feudos manejadas por caciques que deciden todo. Hay una centralizacin y concentracin del poder que debe corregirse para alcanzar eficiencia y resultados. Hay que redefinir competencias y funciones de acuerdo a los cambios en la sociedad. Se debe aprobar una nueva tipologa municipal. Lima, por ejemplo, tiene municipalidades como San Juan de Lurigancho y Ate, que unidas suman ms de un milln de habitantes y casi un milln de electores frente a otras como La Punta y Santa Mara, que unidas no suman ms de 30 mil personas y no ms de 7 mil electores. Se tiene que modificar la ley para hacer que las municipalidades cumplan mejor el objetivo de avanzar al desarrollo. Sptimo. Sistema de administracin tributaria municipal de carcter nacional. El Per requiere, si desea avanzar al primer mundo, un pas de ciudadanos y no de sbditos. Eso implica el cumplimiento de deberes y derechos, poniendo fin al populismo paternalista que crea sbditos, pedigeos dependiente y no ciudadanos. El ciudadano paga impuestos. Las municipalidades se deben sostener con sus propios recursos por ello, se tiene que lograr que los ciudadanos-vecinos paguen por los servicios que se les brinda para que stos sean sostenibles. Hoy las municipalidades viven de las transferencias o de los diversos tipos de canon, resultado de precios altos de los minerales. Si la situacin econmica internacional cambiara los ingresos municipales y regionales caeran dramticamente, pues en la mayor parte de las ciudades no se cobra ni el impuesto predial ni los tributos por los servicios. Octavo, sistema de ciudades. El 75 por ciento de la poblacin del Per vive en algn tipo de ciudad. Sin embargo, las urbes se construyen sin planificacin ni criterio. Se han construido y se siguen construyendo ciudades inhumanas, con un promedio insignificante de espacios verdes y en los que los habitantes actan cada vez con violencia y prepotencia. Son ciudades-guetos que condicionan conductas agresivas. Es preciso crear un sistema de ciudades con altos niveles de calidad y no como est ocurriendo hoy en el que se impone el caos, la contaminacin del aire, visual, sonora, paisajstica, en la que no hay espacios urbanos y mucho menos para la actividad cultural y artstica, lo que da paso al achoramiento y a diversas formas de conducta violenta. Un sistema de ciudades se construye entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Locales. Noveno, sistema de transporte. Todas las ciudades del Per deben contar con un sistema de transporte de acuerdo a su realidad pero con criterios nacionales. El sistema de transporte en el pas es un caos que genera prdidas de vida, econmicas y empobrece la calidad de vida de la gente. Y un tema de la coyuntura econmica: cunto afectar al FONCOMUN la disminucin del 1% del IGV a las municipalidades. Los alcaldes no se han pronunciado an sobre este asunto que, de todas maneras, afectar sus ingresos. Los especialistas sostienen, adems, que la disminucin del IGV beneficiar a los

comerciantes y productores pero no a los consumidores. Cunto la disminucin de un punto del IGV en el FONCOMUN?

En todos estos temas, como en otros, se requiere que coordinacin y trabajo conjunto entre el Gobierno Nacional y los Gobiernos Locales. Los candidatos que aspiran a la presidencia de la repblica deben plantear soluciones a estos grandes retos estratgicos si es que se trata, en serio, de conquistar el desarrollo.