A COMPETNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNO1

1) Introduo Um dos critrios determinadores da competncia estabelecidos em nosso Cdigo de Processo Penal exatamente o da prerrogativa de funo, conforme est estabelecido nos seus arts. 69, VII, 84, 85, 86 e 87. a chamada competncia originria ratione personae. Evidentemente que estas disposies contidas no cdigo processual tm que ser cotejadas com as normas constitucionais (seja pela Constituio Federal, seja pelas Constituies dos Estados) e pela jurisprudncia, especialmente a do Supremo Tribunal Federal. Desde logo, observa-se que a competncia por prerrogativa de funo estabelecida, no em razo da pessoa, mas em virtude do cargo ou da funo2 que ela exerce, razo pela qual no fere qualquer princpio constitucional, como o da igualdade (art. 5., caput) ou o que probe os juzos ou tribunais de exceo (art. 5., XXXVII). Aqui, ningum julgado em razo do que , mas tendo em vista a funo que exerce na sociedade. Como diz Tourinho Filho, enquanto o privilgio decorre de benefcio pessoa, a prerrogativa envolve a funo. Quando a Constituio probe o foro privilegiado, ela est vedando o privilgio em razo das qualidades pessoais, atributos de nascimento... No pelo fato de algum ser filho ou neto de Baro que deva ser julgado por um juzo especial, como acontece na Espanha, em que se leva em conta, muitas vezes, a posio social do agente.3 Efetivamente, a Constituio espanhola estabelece expressamente que la persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. (art. 56-3)
Rmulo de Andrade Moreira Procurador de Justia na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-graduao da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico. Autor das obras Direito Processual Penal, Comentrios Lei Maria da Penha (em co-autoria) e Juizados Especiais Criminais Editora JusPodivm, 2008, alm de organizador e coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal, Editora JusPodivm, 2008. Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil. 2 Sobre a distino entre funo, cargo e emprego pblico conferir Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, So Paulo: Atlas, 14a. ed., 2001, pp. 437 a 440. 3 Processo Penal, Vol. II, Saraiva: So Paulo, 24a. ed., 2002, p. 126.
1

Niceto Alcala-Zamora y Castillo e Ricardo Leveve explicam que cuando esas leyes o esos enjuiciamentos se instauran no en atencin a la persona en si, sino al cargo o funcin que desempene, pueden satisfacer una doble finalidad de justicia: poner a los enjuiciables amparados por el privilegio a cubierto de persecuciones deducidas a la ligera o impulsadas por mviles bastardos, y, a la par, rodear de especiales garantias su juzgamiento, para protegerlo contra las presiones que los supuestos responsables pudiesen ejercer sobre los rganos jurisdiccionales ordinarios. No se trata, pues, de un privilegio odioso, sino de una elemental precaucin para amparar a un tiempo al justiciable y la justicia: si en manos de cualquiera estuviese llevar las ms altas magistraturas, sin cortapisa alguna, ante los peldaos inferiores de la organizacin judicial, colocndolas, de momento al menos, en una situacin desairada y difcil, bien cabe imaginar el partido que de esa facilidad excesiva sacaran las malas pasiones.4 No julgamento do Habeas Corpus n. 91437 o Supremo Tribunal Federal lembrou a lio do Ministro Victor Nunes Leal de que a jurisdio especial, como prerrogativa de certas funes pblicas, realmente instituda, no no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com alto grau de independncia que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais iseno para julgar os ocupantes de determinadas funes pblicas, por sua capacidade de resistir, seja eventual influncia do acusado seja s influncias que atuarem contra ele. A presumida independncia do tribunal de superior hierarquia , pois uma garantia bilateral garantia contra e a favor do acusado. Tambm no julgamento da Questo de Ordem levantada no Inqurito n. 2.010-SP, o Ministro Marco Aurlio salientou que a prerrogativa de foro no visa beneficiar o cidado, mas proteger o cargo ocupado. Tambm o Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de afirmar que o foro especial por prerrogativa funcional no privilgio pessoal do seu detentor, mas garantia necessria ao pleno exerccio de funes pblicas, tpicas do Estado Democrtico de Direito: tcnica de proteo da pessoa que o detm, em face de dispositivo da Carta Magna, significando que o titular se submete a investigao, processo e julgamento por rgo judicial previamente designado, no se confundindo, de forma alguma, com a idia de impunidade do agente. (STJ HC 99.773/RJ 5. Turma - Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho). O problema que no Brasil o nmero de julgamentos proferidos pelos nossos Tribunais Superiores muito pouco, o que gera uma sensao de impunidade (perfeitamente justificvel) quando se trata de crimes cujos acusados so ocupantes de cargos do alto escalo da Repblica.

Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 1945, pp. 222/223.

Por exemplo, no Supremo Tribunal Federal, dos 130 processos contra polticos e altas autoridades que tramitaram na Corte desde 1988 at 2007, ocorreram apenas seis julgamentos. Todos foram absolvidos. E mais: 46 processos (35,38%) sequer foram analisados (foram remetidos para instncia inferior de julgamento, por trmino do mandato do ru). No Superior Tribunal de Justia, a situao no muito diferente. Das 483 aes penais desde1989 (ano de criao do Tribunal), 40,79% no deram em nada. Foram devolvidas para a primeira instncia ou foi decretada a extino da punibilidade. Apenas 16 processos tiveram sentena declarada: 11 foram absolvidos e 5 condenados. Em resumo, s cerca de 1% das autoridades acaba de fato sendo punida.5 Eis os dados sobre processos contra autoridades no Superior Tribunal de Justia:

Segundo levantamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, atualizado em 4 de julho de 2007, mostra que cinqenta Aes Penais (APs) esto sendo analisadas atualmente pela Corte, 48% delas iniciaram a tramitao h menos de seis meses e apenas 4% esto tramitando h mais de quatro anos. De 1988 at 2001, das APs autuadas, 3,85% resultaram em condenao.A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Ellen Gracie, apresentou esses nmeros hoje, em seu gabinete, a uma comitiva de senadores da Comisso de Constituio e Justia, para demonstrar que o STF tem respondido com presteza demanda de aes penais. Os senadores Ideli Salvati, Pedro Simon, Jferson Peres, Romeu Tuma e Mozarildo Cavalcante estiveram com a ministra para receber as sugestes do Judicirio sobre projetos em tramitao no Senado, relacionados legislao processual penal brasileira.Segundo os dados apresentados pela ministra aos parlamentares, das APs distribudas desde 1988 at 2001, metade acabou arquivada, seja por falta de justa causa (7,69%) ou por extino de punibilidade, como a prescrio do crime (42,31%). Outras 46,15% no eram de competncia do STF. E 3,85% resultaram em condenao. As condenaes foram com base na Ao Penal 307, que puniu Paulo Csar Cavalcanti Farias o PC da era Collor com uma pena de 7 anos em regime semi-aberto; Rosinete Silva de Carvalho Melamias foi condenada a 2 anos e 4 meses em regime aberto; Jorge Waldrio Tenrio Bandeira de Melo a 1 ano e 2 meses em regime aberto; e Severino Nunes de Oliveira pena de 1 ano.Em dezembro de 2001, com a aprovao da Emenda Constitucional 35, o STF passou a no precisar mais de autorizao da Cmara ou do Senado para dar andamento s Aes Penais contra parlamentares, o que deu maior agilidade tramitao desses processos. Em 2002, tramitavam no Supremo Tribunal Federal 13 Aes Penais; em 2003, j eram 30, e at o dia 4 de julho deste ano, 50 aes penais estavam em andamento na Corte. Tambm em relao aos Inquritos, o tempo de tramitao no STF tem sido encurtado. Os dados do Sistema Informatizado do Tribunal indicam que 48,39% dos 186 inquritos que transitam na Corte, at a atualizao em 6 de julho deste ano, deram entrada h menos de seis meses e apenas 1,08% deles esto h mais de 10 anos no STF. Fonte: STF.

E os casos no Supremo Tribunal Federal:

Fonte: Blog do jornalista Fernando Rodrigues (06/07/2007).6 Mais recentemente, pesquisa realizada pela Assessoria de Gesto Estratgica do Supremo Tribunal Federal revelou que de fevereiro de 2002 a dezembro de 2008, 172 inquritos foram reautuados como ao penal. Conforme os dados divulgados, 165 pessoas esto sendo processadas criminalmente no Supremo e 339 investigadas. Das 102 aes penais e 265 inquritos que tramitam atualmente na Corte, 79 inquritos e 13 aes penais correm em segredo de justia. Desde 2002, 9 aes penais foram julgadas improcedentes. O Supremo registrou 43 inquritos com denncia recebida, inclusive em parte, e 46 inquritos com denncia rejeitada. Fonte: STF. Tambm segundo dados do Supremo Tribunal Federal, Deputados, Senadores, Ministros de Estado so algumas das autoridades com prerrogativa de foro que respondem aos 378 inquritos e aes penais que tramitam no Supremo Tribunal Federal. Desse total, 275 so inquritos e 103 so aes penais, em que polticos respondem como rus e aguardam um veredicto final da Corte sobre culpabilidade ou inocncia em relao denncia. Entre as acusaes, h casos de desvio de dinheiro pblico, crimes de responsabilidade, crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e fraude em licitao. O levantamento com dados do Portal de Informaes Gerenciais do STF, no entanto, no contempla, em suas estatsticas, as Peties que tramitam na Corte e que pedem investigao de autoridades. Isso porque as Peties podem versar sobre matrias de outros ramos do Direito, que no a rea penal e autoridades com foro privilegiado, o que
6

Segundo o site www.globo.com.br (julho de 2007), um em cada seis senadores responde por crime em inquritos ou aes penais em andamento no STF, nico tribunal no qual senadores e deputados federais podem ser processados aps a diplomao. Isso significa que, 14 dos 80 senadores em exerccio (17,5%) so suspeitos de crimes que vo de calnia a fraudes na administrao pblica. Na vspera da posse dos parlamentares, um em cada sete deputados federais eleitos j respondia a processo. Ao todo, os 14 senadores respondem a 25 processos no Supremo. H no STF ao menos outros 127 processos contra mais 29 senadores. Mas estes sero arquivados porque o crime em questo prescreveu ou em razo de sentena que absolveu o parlamentar. Os tipos de crime mais recorrentes dentre os processos que atualmente tramitam no STF contra senadores so aqueles ligados administrao pblica - 11 dos 25 processos localizados. As acusaes so de desvio de verbas, peculato (apropriao de dinheiro pblico por parte de servidor pblico), irregularidades em licitaes e corrupo. Outra acusao comum (sete processos) a de crime contra a ordem tributria e o sistema financeiro: falta de recolhimento de impostos, apropriao indbita e gesto fraudulenta de instituio financeira. Cinco acusaes so de crimes contra a pessoa, crimes contra a honra e crimes eleitorais. Em dois processos, a acusao no pde ser identificada porque os casos esto sob segredo de Justia.

inviabiliza uma totalizao fiel das informaes. Entre as aes penais em curso no STF, a mais clebre a AP 470, denncia conhecida como esquema do Mensalo, em que parlamentares foram acusados pelo Ministrio Pblico Federal (MPF) de receber dinheiro em troca de apoio poltico para o governo. Em agosto de 2007, aps de cinco dias que somaram 30 horas de julgamento, o STF recebeu a denncia contra os 40 acusados. Desses, 39 continuam respondendo como rus perante a Corte. Eles j foram interrogados e juzes federais designados cumprem agora a etapa de oitiva de testemunhas. O ex-secretrio-geral do Partido dos Trabalhadores (PT) Slvio Jos Pereira, que respondia por formao de quadrilha, concordou em cumprir pena alternativa e foi excludo da ao. O processo conta atualmente com 19 mil folhas e 170 apensos e est totalmente digitalizado. Para agilizar a tramitao desse tipo de denncia e dos demais processos criminais dentro do STF, foi criado em novembro de 2008, o Ncleo de Apoio ao Processamento de Aes Penais Originrias do Supremo. Entre as atribuies do ncleo est informar periodicamente ao relator, mediante controles estatsticos, as pendncias de diligncias sob a responsabilidade do ncleo e controlar os prazos de devoluo dos autos emprestados. Os dados sobre as 103 aes penais em andamento no STF em 2009, somados ao levantamento realizado pelo STF em 2007, mostram o aumento crescente do nmero desse tipo de processo na Corte. Em 2002, tramitavam no Supremo 13 Aes Penais; em 2003, j eram 30, e, at julho 2007, 50 aes penais estavam em andamento na Corte. Hoje esse nmero j dobrou. Do total de Aes Penais analisadas desde a Emenda Constitucional 35/01, 12 foram julgadas improcedentes, com a absolvio do ru. Outras 11 foram enviadas ao Ministrio Pblico Federal (MPF) para fins de intimao do procurador-geral da Repblica quanto a informaes juntadas ao processo, ou para aguardar parecer da PGR. Outro dado de relevo o equilbrio entre o total de denncias recebidas e rejeitadas desde a aprovao da Emenda Constitucional 35/01. Desde ento, 49 inquritos foram rejeitados. Outros 45 tiveram a denncia acolhida e foram convertidos em Ao Penal. Dos 275 inquritos, 76 esto no MPF, aguardando manifestao do procurador-geral. Alguns esto no Ministrio Pblico h mais de oito meses. Dos 378 inquritos e aes penais em curso no STF, 144 aguardam a realizao de diligncias processuais, como o cumprimento de investigaes da Polcia Federal e de cartas de ordem (quando um juiz nomeado para praticar o ato necessrio ao processo). Pois bem. Neste trabalho procuraremos fazer uma anlise da evoluo da matria, desde a redao original do Cdigo de Processo Penal, passando pela Smula 394 do Supremo Tribunal Federal e, naturalmente, analisando as disposies da Constituio Federal, alm, claro e principalmente, da Lei n. 10.628/2002. Em debate realizado no jornal O Estado de S. Paulo, no dia 03 de setembro, o jurista Antonio Cludio Mariz de Oliveira afirmou que algumas situaes especficas justificam o foro, isso no afronta a igualdade. preciso deixar claro que quem detm o foro no vai ser julgado por um rgo de fora do Judicirio. No se trata de um tribunal especial para julgar presidente, governador, procurador-geral. So rgos da estrutura do Poder Judicirio, compostos de juzes que tm as mesmas garantias e obrigaes de todos os juzes. O acusado ser julgado por algum investido das funes de julgador. Algumas autoridades podem e devem ser julgadas de forma diferenciada porque exercem funes especiais, com caractersticas especiais. No posso entender que

um presidente de tribunal possa ser julgado por um juiz de primeira instncia, recmingresso na magistratura, inexperiente. (...) O foro por prerrogativa do Direito brasileiro. Acho que essa discusso envereda por alguns segmentos interessados na desmoralizao do Judicirio, na diminuio da sua credibilidade. O Judicirio tem suas mazelas, que precisam ser corrigidas. Mas preciso reconhecer o lado bom do Judicirio, porque do contrrio vamos caminhar para uma situao muito perigosa. O foro no prcorrupo. Essa imagem errada, porque esto enlameando os membros dos tribunais competentes. Os desembargadores e os ministros so homens de bem. No fazem parte de um tribunal de exceo. Os ministros so piores que juzes de primeiro grau? Esto colocando uma pecha de que eles so adeptos da impunidade, e isso no verdade. H mais morosidade sim, mas dizer que h impunidade no correto. ruim porque desmoraliza o Judicirio. (...) Sou a favor. Com relao aos prefeitos, a prerrogativa cria blindagem para impedir influncias polticas. Um problema muito srio o da politizao da Justia, especialmente nas comarcas do interior do Brasil, onde tanto o juiz como o promotor ficam sujeitos a influncias e presses. Isso real. Na apurao dos crimes de maior repercusso, muitas vezes juiz e promotor ficam subjetivamente comprometidos emocionalmente com o fato. So seres humanos. Podem no se imiscuir, mas sentiro toda aquela repercusso que est batendo sua porta. Fonte: Revista Consultor Jurdico (04/09/2007). importante ressaltar que a prerrogativa de foro, por si s, no transfere para o respectivo rgo superior as atribuies investigatrias (STF, INQ 2.411/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES), mas a tramitao dos procedimentos investigatrios deve ser acompanhada pelo rgo jurisdicional competente para o julgamento do feito. Neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - HC 82.507/SE RELATOR: Ministro SEPLVEDA PERTENCE - A competncia penal originria por prerrogativa no desloca por si s para o Tribunal respectivo as funes de polcia judiciria. 2. A remessa do inqurito policial em curso ao Tribunal competente para a eventual ao penal e sua imediata distribuio a um relator no faz deste autoridade investigadora, mas apenas lhe comete as funes, jurisdicionais ou no, ordinariamente conferidas ao juiz de primeiro grau, na fase pr-processual das investigaes. (...) bem verdade que o Pretrio Excelso, em 10.10.2007, no julgamento do INQ 2.411/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES (Informativo 483 do STF), ainda que por maioria, firmou o entendimento de que no exerccio da competncia penal originria do STF (art. 102, I, b da CF combinado com o art. 2.. da Lei 8.038/90), a atividade de superviso judicial deve ser constitucionalmente desempenhada durante toda a tramitao das investigaes, ou seja, desde a abertura dos procedimentos investigatrios at o eventual oferecimento, ou no, de denncia pelo Ministrio Pblico, sob pena de esvaziamento da prpria idia dessa prerrogativa. STJ HC 99.773/RJ (2008.0023461-6) 5 T.- Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho DJe 17.03.2008 - A competncia originria por prerrogativa de jurisdio, isoladamente, no desloca para o Tribunal de Justia as atribuies de Polcia Judiciria, mas apenas lhe comete as funes, jurisdicionais ou no, ordinariamente conferidas ao Magistrado de primeiro grau, na fase das investigaes.

2) O Cdigo de Processo Penal e a competncia por prerrogativa de funo Diz o art. 69 deste cdigo que uma das causas determinadoras da competncia penal ser a prerrogativa de funo. Este dispositivo foi complementado pelos arts. 84 a 87 do mesmo diploma processual. Como se disse anteriormente natural que exista este critrio determinador da competncia, pois a pessoa que exerce determinado cargo ou funo, evidentemente, deve ser preservada ao responder a um processo criminal, evitandose, inclusive, ilegtimas injunes polticas que poderiam gerar injustias e perseguies nos respectivos julgamentos. razovel, portanto, que um Juiz de Direito, um Deputado Estadual ou um Promotor de Justia seja julgado pelo Tribunal de Justia do respectivo Estado, e no por um Magistrado de primeira instncia, em razo da necessidade de resguardar a dignidade e a importncia para o Estado de determinados cargos pblicos, na lio de Maria Lcia Karam. Para ela, no h propriamente uma prerrogativa, operando o exerccio da funo decorrente do cargo ocupado pela parte como o fator determinante da atribuio da competncia aos rgos jurisdicionais superiores, no em considerao pessoa, mas ao cargo ocupado.7 Os arts. 86 e 87 do Cdigo de Processo Penal estabelecem as pessoas que, em razo do cargo, devem ser julgadas por rgos superiores da Justia, disposies estas que precisam ser relidas luz da Constituio Federal e das constituies estaduais. 2) A Constituio Federal O art. 29, X da Constituio Federal determina o julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia8. Se o Prefeito, porm, vier a cometer um delito da alada da Justia Comum Federal (por exemplo, desvio de recursos federais sujeitos fiscalizao da Unio) a competncia ser do respectivo Tribunal Regional
Competncia no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed., 2002, pp. 30/31. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente pedido de Habeas Corpus (HC) 88536 feito pela defesa do ex-prefeito de Niquelndia (GO). Ele acusado pela suposta prtica do crime de homicdio. A prerrogativa de foro no visa proteger este ou aquele cidado, visa proteger, sim, o cargo ocupado pelo cidado, explica o relator do caso, Ministro Marco Aurlio. Segundo ele, a competncia por prerrogativa de foro consubstancia direito estrito, ou seja, o que est na lei ou na Constituio e nada mais. O relator afirmou que a circunstncia de o crime ter sido praticado na poca em que o acusado era prefeito, no leva concluso de que ele devesse ser denunciado pelo procurador-geral de Justia, uma vez que no momento da denncia j no era mais o chefe do Executivo municipal, portanto, ausente a prerrogativa de foro. O que cumpre perquirir se, poca da oferta da denncia, o membro do Ministrio Pblico tinha ou no a atribuio de formaliz-la e, inegavelmente, tinha, disse. Por essas razes, o ministro Marco Aurlio indeferiu o pedido, tendo sido acompanhado por unanimidade pela Turma. Fonte: STF.
8 7

Federal, segundo entendimento firmado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (RT 745/479 e JSTF 177/340). A propsito, h duas smulas do Superior Tribunal de Justia e uma do Supremo Tribunal Federal, a saber: Compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestao de contas perante rgo federal. (Smula 208).9 Compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal. (Smula 209). A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau. (Smula 702, STF). O art. 96, III estabelece a competncia dos Tribunais de Justia para processar e julgar os Juzes de Direito e os membros do Ministrio Pblico estadual, ressalvando-se a competncia da Justia Eleitoral (leia-se: dos Tribunais Regionais Eleitorais). Neste caso, ainda segundo entendimento jurisprudencial respaldado principalmente no art. 108, I, a da Constituio Federal, mesmo que o delito seja, em tese, da competncia da Justia Comum Federal, o julgamento ser perante o Tribunal de Justia do Estado onde atue o autor do fato (JSTJ 46/532), ainda que a infrao penal tenha sido praticada em outro Estado da Federao, pois, a competncia pela prerrogativa de funo sobrepe-se, in casu, territorial. Atentar, porm, que os Juzes de primeira instncia convocados para Tribunais de Justia para exercer a funo de Desembargador no tm a prerrogativa de foro prevista no artigo 105 da Constituio Federal. A prerrogativa vinculada ao cargo e no ao eventual exerccio da funo em substituio. O entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia. A deciso da Corte Especial ocorreu no julgamento de um Agravo Regimental em representao contra uma Juza da Bahia. Em deciso monocrtica, o Ministro Arnaldo Esteves Lima j havia negado conhecimento representao por entender que a juza no tem foro privilegiado no STJ. Por unanimidade, a Corte Especial manteve o entendimento do Ministro Arnaldo Esteves Lima e negou o agravo. O entendimento firmado no STJ o de que o foro por prerrogativa de funo visa proteger o cargo e no seu ocupante eventual.10
9

A jurisprudncia atual do colendo Superior Tribunal de Justia e do egrgio Supremo Tribunal Federal no sentido de que a competncia para processar e julgar os casos que envolvem desvio de verbas do Fundef, em se tratando de matria penal, pertence Justia Federal, aplicando-se a Smula n 208 daquela colenda Corte Superior. que os Tribunais de Contas da Unio, dos Estados e dos Municpios devem fiscalizar o cumprimento do disposto no art. 212 da Constituio, que trata do sistema de ensino no pas, conforme dispe o art. 11 da Lei 9.424/96. Assim, h competncia fiscalizatria concorrente entre o Estado e a Unio, com base no disposto no Regimento Interno do Tribunal de Contas da Unio e no artigo 5 da Lei instituidora do Fundef, Lei n 9.424/96, devendo, portanto, prevalecer a competncia federal, de acordo com o disposto no artigo 78, IV, do Cdigo de Processo Penal. (TRF 3 R. rgo Esp..-Inq. 2007.03.00.099899-4 rel. Suzana Camargo j. 25.06.2008 DJU 14.07.2008). Fonte: Revista Consultor Jurdico (14/03/2008).

10

Por sua vez, a competncia para julgar os Juzes Federais, do Trabalho e Militares (da Justia Militar Federal11) e os membros do Ministrio Pblico da Unio (salvo os que oficiem perante Tribunais, que sero julgados pelo STJ) do Tribunal Regional Federal da rea da respectiva jurisdio ou atribuies, ressalvandose, tambm, a competncia da Justia Eleitoral (art. 108, I, a da Constituio Federal). Nos arts. 102, I, b e c e 105, I, a, vem estabelecida a competncia criminal, respectivamente, do Supremo Tribunal Federal12 e do Superior Tribunal de Justia. Segundo o Supremo Tribunal Federal, os membros do Congresso Nacional, pela condio peculiar de representantes do povo ou dos Estados que ostentam, atraem a competncia jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. O foro especial possui natureza intuitu funcionae, ligando-se ao cargo de Senador ou Deputado e no pessoa do parlamentar.13 A prerrogativa decorre do ato de diplomao. Neste sentido, por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal confirmou deciso liminar da Corte que reconheceu a legalidade do recebimento de denncia feita contra acusados de envolvimento em supostos emprstimos fraudulentos realizados pelo banco BMG ao Partido dos Trabalhadores e a um grupo de empresas. Os Ministros indeferiram pedido de Habeas Corpus (HC 91593), onde se alegava que a denncia havia sido recebida pela primeira instncia no dia em que um dos acusados foi diplomado deputado federal. Quando da deciso liminar, os Ministros chegaram concluso que, ao contrrio do alegado, a denncia foi devidamente recebida um dia antes da diplomao do deputado. O relator, Ministro Marco Aurlio, reafirmou esse entendimento. Quando do recebimento da denncia no se tinha ainda o envolvimento do detentor da prerrogativa de foro, disse.14 Na hiptese do acusado passar a ter prerrogativa de funo no decorrer de uma ao penal, o recurso j interposto dever ser julgado pelo rgo ad quem competente; neste sentido, confira-se esta deciso do Supremo Tribunal Federal: Inq N. 2.605-SP - RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO - EMENTA - Inqurito. Recurso em sentido estrito. Sentena que no recebe a denncia. Ex-Prefeito. No-pagamento de precatrio. Descumprimento de ordem judicial.
Os Juzes Auditores da Justia Militar Estadual so julgados pelo respectivo Tribunal de Justia, pois so Juzes de Direito pertencentes Justia do Estado. 12 O foro por prerrogativa de funo para Presidente do Banco Central est previsto na Lei n. 11.036/2004, que o equipara categoria de Ministro de Estado. 13 AG.REG.INQ. 2453 RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. 14 Neste sentido, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello determinou a reautuao como Ao Penal (AP 501) do Inqurito (Inq) 2546, que investigava suposto crime de responsabilidade cometido por um Deputado Federal. O Ministro revelou, em sua deciso, que a denncia foi recebida em maro de 2000 pelo juiz de Direito da Vara Criminal de Pato Branco (PR), quando o ru ainda no havia sido eleito para a Cmara dos Deputados. Por essa razo, o rgo judicirio que recebeu a denncia, poca, era o juiz natural da causa, revestindo-se de inquestionvel validade jurdica o recebimento da pea acusatria, frisou o Ministro. A diplomao do parlamentar s tem o efeito processual de causar o deslocamento do processo para o Supremo Tribunal Federal, instncia competente para julgar e processar os membros do Congresso Nacional, explicou Celso de Mello. Na deciso, Celso de Mello lembra que os rus na ao penal foram ouvidos, que houve defesa prvia, e ainda que j foi iniciada a inquirio das testemunhas de acusao e de defesa. Dessa forma, o ministro determinou o prosseguimento da instruo criminal, delegando competncia para o juiz de Direito de Pato Branco para ouvir as testemunhas de defesa que faltam ser ouvidas.
11

Art. 1, inciso XIV, segunda parte, do Decreto-Lei n 201/67.1. Eleito o denunciado como Deputado Federal durante o processamento do feito criminal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico estadual contra a sentena de 1 grau que, antes da posse do novo parlamentar, no recebeu a denncia. Obviamente que a prerrogativa de funo no se estende aos suplentes, pois no se cuida de prerrogativa intuitu personae, vinculando-se ao cargo, ainda que ocupado interinamente, razo pela qual se admite a sua perda ante o retorno do titular ao exerccio daquele.15 Logo, a diplomao do suplente no lhe estende automaticamente o regime poltico-jurdico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar posse interina ou definitiva no cargo na hiptese de licena do titular ou vacncia permanente. (...) Embora juntamente com cada senador sejam eleitos dois suplentes, a posse no cargo, que constitui ato formal indispensvel para o gozo das prerrogativas ligadas funo legislativa, d-se apenas com relao quele que efetivamente o exerce, em carter interino ou permanente (precedentes: RE 120.133/MG, Rel. Min. Maurcio Corra; MS 21.239/DF, Rel. Min. Seplveda Pertence; RHC 78.026/ES, Rel. Min. Octavio Gallotti; RMS 3.657/SE, Rel. Min. Antnio Villas Boas; RE 29.900, Rel. Min. Afrnio Costa).Aos suplentes, como se sabe, vedado apresentar projetos de lei, participar de deliberaes, concorrer a cargos da Mesa Diretora ou das Comisses Permanentes e Temporrias, no percebendo qualquer remunerao ou ajuda de custo antes de assumirem o cargo.Em sntese, eles no fazem jus s prerrogativas inerentes ao cargo enquanto o titular encontrar-se em exerccio. Os suplentes, como tais, possuem mera expectativa de direito, o de substituir, eventualmente, o senador com o qual foram eleitos.A diplomao dos suplentes, cumpre notar, constitui mera formalidade anterior e necessria eventual investidura no cargo, nos termos dos arts. 4o e 5o do Regimento Interno do Senado, 1 no se 1 Art. 4o: A posse, ato pblico por meio do qual o Senador se investe no mandato, realizar-se- perante o Senado, durante reunio preparatria, sesso deliberativa ou no deliberativa, precedida da apresentao Mesa do diploma expedido pela Justia Eleitoral, o qual ser publicado no Dirio do Senado Federal. 1o. A apresentao do diploma poder ser feita pelo diplomado, pessoalmente, por ofcio ao Primeiro-Secretrio, por intermdio do seu Partido ou de qualquer Senador. 2o. Presente o diplomado, o Presidente designar trs Senadores para receb-lo, introduzi-lo no plenrio e conduzi-lo at a Mesa, onde, estando todos de p, prestar o seguinte compromisso: Prometo guardar a Constituio Federal e as leis do Pas, desempenhar fiel e lealmente o mandato de Senador que o povo me conferiu e sustentar a unio, a integridade e a independncia do Brasil. 3o. Quando forem diversos os Senadores a prestar o compromisso a que se refere o 2o, somente um o pronunciar e os demais, ao serem chamados, diro: Assim o prometo. 4o. Durante o recesso, a posse realizar-se- perante o Presidente, em solenidade pblica em seu gabinete, observada a exigncia da apresentao do diploma e da prestao do compromisso, devendo o fato ser noticiado no Dirio do Senado Federal. 5o. O Senador dever tomar posse dentro de noventa dias, contados da instalao da sesso legislativa, ou, se eleito durante esta, contados da diplomao, podendo o prazo ser prorrogado, por motivo justificado, a requerimento do interessado, por mais trinta dias. 6o. Findo o prazo de noventa dias, se o Senador no tomar posse nem requerer sua prorrogao, considerarse- como tendo renunciado ao mandato, convocando-se o primeiro Suplente.Art. 5o: O
15

AG.REG.INQ. 2453 - RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI.

10

primeiro Suplente, convocado para a substituio de Senador licenciado, ter o prazo de trinta dias improrrogveis para prestar o compromisso, e, nos casos de vaga ou de afastamento nos termos do art. 39, II, de sessenta dias, que poder ser prorrogado, por motivo justificado, a requerimento do interessado, por concluindo da que se lhes aplique, automaticamente, o Estatuto dos Congressistas, isto , o conjunto de normas constitucionais que estatui o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional, prevendo suas prerrogativas e direitos, seus deveres e incompatibilidades,2 salvo se assumirem o cargo interina ou definitivamente. (...) Se, dentro dos prazos estabelecidos neste artigo, o Suplente no tomar posse e nem requerer sua prorrogao, considerar-se- como tendo renunciado ao mandato, convocando-se o segundo Suplente, que ter, em qualquer hiptese, trinta dias para prestar o compromisso. 2o. O Suplente, por ocasio da primeira convocao, dever prestar o compromisso na forma do art. 4o e, nas seguintes, o Presidente comunicar Casa a sua volta ao exerccio do mandato.2 AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 535. agente pblico possa, no exerccio do cargo, ser expedito, desemaranhado, no tendo que se afastar dele para responder a processos por qualquer d c essa palha. O que prerrogativa seno um direito subjetivo? Mas no um direito subjetivo qualquer, conferido a uma srie aberta de beneficirios. um direito subjetivo que se distingue por ser prprio de uma srie fechada, restrita, de beneficirios. Da ser chamado de prerrogativa, que no outra coisa seno, numa linguagem vernacular, predicamento. Claro que a prerrogativa suscita em todos ns uma certa estranheza, porque prerrogativa, em princpio, um direito antirepublicano. Ela desnivela os cidados.(...)Mas quer dizer que prerrogativa, por ser um direito especialssimo conferido a uma categoria restrita de pessoas, s comporta interpretao restritiva, no comporta interpretao ampliativa. No caso, o Supremo disse em alto e bom som que prevalece, em matria de prerrogativa de foro, o princpio da atualidade do exerccio da funo, do cargo ou do mandato.(...)Agora, no confundir pr-assuno, nem assuno, com apeamento do cargo, porque a prerrogativa intuitu funcionae, no intuitu personae. O ex-titular do cargo, do mandato ou da funo no carrega consigo a prerrogativa como se carregasse consigo a sua roupa, a sua indumentria, a sua vestimenta cotidiana. (...) Por isso, h que fazer uma interpretao restritiva do art. 53, 1o, da Carta Magna, j que dirigido a um seleto grupo de pessoas, quais sejam, os representantes dos Estados (senadores) e do povo (deputados federais), a quem o texto confere, em carter excepcional, certas prerrogativas, no em benefcio prprio, mas em prol do exerccio livre e desembaraado do mandato. Caso quisesse o legislador constitucional estender a referida proteo aos suplentes, certamente teria providenciado a sua incluso na Carta Magna ou, qui, remetido a sua disciplina para a legislao ordinria.16 3) A Constituio do Estado da Bahia

AG.REG.INQ. 2453 - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, relator do Inqurito (INQ) 2639, proferiu deciso na qual considera que o STF no tem mais competncia penal originria para processar e julgar supostas irregularidades cometidas por um suplente de deputado federal. O indiciado j no mais ostenta porque mero suplente a condio de deputado federal, justificou o Ministro (Fonte: STF).

16

11

No Estado da Bahia, a Constituio estabelece a competncia ratione personae no art. 123, I, a, determinando ser do Tribunal de Justia a competncia para julgar o Vice-Governador, Secretrios de Estado, Deputados Estaduais, o Procurador-Geral do Estado, os Defensores Pblicos, dentre outras autoridades pblicas. Neste aspecto, a diferena entre os diversos Estados da Federao, pode-se afirmar, mnima. Impende afirmar que o Estado-membro no tem competncia para estabelecer regras de imunidade formal e material aplicveis a Vereadores. A Constituio Federal reserva Unio legislar sobre Direito Penal e Processual Penal.2. As garantias que integram o universo dos membros do Congresso Nacional (CF, artigo 53, 1, 2, 5 e 7), no se comunicam aos componentes do Poder Legislativo dos Municpios. Precedentes.Ao direta de inconstitucionlidade procedente para declarar inconstitucional a expresso contida na segunda parte do inciso XVII do artigo 13 da Constituio do Estado de Sergipe. (ADI 371/SE, Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJU 23/04/2004, p. 6). Observamos que as pessoas cuja prerrogativa de funo vem estabelecida exclusivamente na Constituio Estadual, sero julgadas pelo Tribunal do Jri (e no pelo Tribunal de Justia), quando cometerem um crime doloso contra a vida (Smula 721 do STF). Da mesma forma, se cometerem crime eleitoral sero julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral e se praticarem delito da competncia da Justia Comum Federal (art. 109, CF/88), sero processados e julgados perante o Tribunal Regional Federal, prevalecendo, ento, as disposies da Carta Magna (mutatis mutandis, e como muito mais razo, veja-se a Smula 702 do STF). 4) O Cdigo Eleitoral A Lei n. 4.737/65, Cdigo Eleitoral, recepcionada pela Constituio Federal de 198817 (art. 121, CF/88), estabelece a competncia da Justia Eleitoral para o julgamento dos crimes eleitorais e daqueles a eles conexos (art. 35, II do Cdigo Eleitoral). bem verdade que em face da Constituio Federal, algumas de suas disposies caram no vazio, tornaram-se inaplicveis. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral no tem mais competncia criminal originria (ratione personae), em que pese a redao do art. 22, I d, pois os seus Ministros e os Juzes dos Tribunais Regionais Eleitorais so julgados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justia (arts. 102, I, c e 105, I, a). Os Juzes Eleitorais, nos crimes eleitorais e conexos, continuam a ser julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral, como estabelece o art. 29, I, d do referido cdigo. Da mesma forma, ainda que no esteja assim estabelecido expressamente, os membros do Ministrio Pblico, Estadual ou da Unio, quando cometerem delitos desta natureza, tambm sero julgados pelo respectivo Tribunal Regional Eleitoral (salvo os membros do Ministrio Pblico da Unio que atuem
17

Para alguns inclusive como Lei Complementar.

12

perante Tribunais, que sero julgados, mesmo por crime eleitoral, pelo Superior Tribunal de Justia art. 105, I, a, in fine da Constituio Federal). 5) A Justia Militar

A Lei n. 8.457/92 que organiza a Justia Militar da Unio estabelece que compete ao Superior Tribunal Militar processar e julgar originariamente os oficiais-generais das Foras Armadas, nos crimes militares definidos em lei (redao dada pela Lei n 8.719, de 19/10/93). Ao Conselho Especial de Justia compete processar e julgar oficiais, exceto oficiais-generais, nos delitos previstos na legislao penal militar e ao Conselho Permanente de Justia processar e julgar acusados que no sejam oficiais naqueles mesmos crimes. No mbito estadual, no h competncia por prerrogativa de funo da Justia Militar, salvo quando a Constituio estadual assim dispuser (vide art. 125, 1. da Constituio Federal). Na Bahia, por exemplo, o art. 123 da respectiva Carta determina que caber ao Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, os membros do Conselho da Justia Militar, inclusive os inativos e o auditor militar (bvio, pois se trata de um Juiz de Direito). Assim, salvo estes casos, o oficial da Polcia Militar ser julgado pela Justia Militar de primeiro grau18, salvo, evidentemente, naqueles Estados em que tenha sido criado o Tribunal de Justia Militar19, como permite o art. 125, 3. da Carta Magna, e haja expressa previso na respectiva Constituio do Estado.20
Observa-se que aps a Emenda Constitucional n. 45, h dois rgos integrantes da Justia Militar Estadual, no primeiro grau: o Juiz de Direito do Juzo Militar (a quem cabe processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis, exceto os dolosos contra a vida) e o Conselho de Justia (que julga os demais crimes militares, prprios e imprprios). Neste sentido, art. 125, 4. e 5., CF/88. Estranhamente esta modificao no foi imposta para a Justia Militar da Unio (art. 122 a 124 da Constituio). 19 No Brasil, s trs Estados dispem de Tribunal de Justia Militar: Rio Grande do Sul, Minas Gerais e So Paulo. 20 A Argentina ps em vigor em fevereiro de 2009 reforma da Justia Militar que acabou com os tribunais especiais para militares e com punies a homossexuais nas Foras Armadas, alm de eliminar a pena de morte do ordenamento jurdico local. A partir de agora todo militar que cometer crime comum ser julgado em tribunais federais, por juzes civis, e fica extinto o Cdigo de Justia Militar de 1951. A nova lei foi aprovada em 2008 passado pelo Congresso e demorou seis meses para entrar em vigor. " um passo adiante na Argentina e na regio rumo ao controle civil das Foras Armadas", afirmou Folha o diretor-executivo da ONG Cels (Centro de Estudos Legais e Sociais), Gaston Chillier. Para Chillier, com a nova legislao a Argentina se coloca em um campo oposto ao do Brasil, onde a Justia Militar ainda dispe de grande autonomia para julgar os crimes de militares, o que enseja crticas de corporativismo. Muitas das normas agora extintas na Argentina j no estavam vigentes na prtica -o ltimo caso de militar submetido a pena de morte, por exemplo, ocorrera em 1956. Militares que praticassem atos homossexuais continuavam, contudo, sujeitos a expulso da corporao ou priso por at dois anos.A nova legislao tambm impe alteraes no sistema disciplinar das Foras Armadas. O militar passa a ter direito a advogado particular e a independncia de opinio.As mudanas tiveram origem no caso do capito da reserva Rodolfo Correa Belisle, que testemunhou na Justia comum contra superiores no caso da morte do soldado Omar Carrasco, em 1994, e foi condenado pela Justia Militar a trs meses de priso. O episdio da morte de Carrasco, dentro de um quartel, foi determinante para o fim do servio militar obrigatrio na Argentina. O caso Belisle foi levado Comisso Intermericana de Direitos Humanos em 1997 por um grupo de advogados, que denunciaram a violao de direitos do militar. A Argentina negou as acusaes at 2004, quando passou a negociar "soluo amistosa"
18

13

6) As Smulas 394 e 451 do Supremo Tribunal Federal A respeito do assunto duas smulas foram editadas pelo Supremo Tribunal Federal. A de n. 451, ainda em vigor, estabelece que a competncia especial por prerrogativa de funo no se estende ao crime cometido aps a cessao definitiva do exerccio funcional. Nada mais natural, tendo em vista o fato que esta competncia estabelece-se apenas em relao aos delitos praticados no exerccio e em razo da funo. Assim, verbi gratia, crimes cometidos por um Juiz de Direito ou um membro do Ministrio Pblico j aposentado no sero conhecidos originariamente pelo rgo superior, como j decidiu reiteradamente o Supremo Tribunal Federal (RT 634/354 e 606/412; RTJ 79/742). Assim, no julgamento do Habeas Corpus n. 89677, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiram que um Juiz de Direito aposentado, acusado de ser o mandante do homicdio de outro Juiz, em 2003, deveria ser julgado pelo Tribunal do Jri, e no pelo Tribunal de Justia do Esprito Santo. A deciso foi tomada no dia 11 de setembro de 2007. Em seu voto, o relator, Ministro Marco Aurlio ressaltou que, com a aposentadoria, cessava a competncia por prerrogativa de foro.21

com a comisso, concretizada na reforma do sistema de Justia Militar. (Fonte: Folha de So Paulo, 28/02/2009). No seria o caso de seguirmos o exemplo de los hermanos? Ao menos para os chamados crimes militares imprprios, entendemos que sim! 21 Fonte: STF. No entanto, novo julgamento a ser analisado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal ir debater se Magistrados devem permanecer com o foro especial por prerrogativa de funo aps se aposentarem. A discusso foi levantada durante o julgamento do Recurso Extraordinrio (RE) 549560 pela Primeira Turma da Corte que decidiu, por maioria dos votos, enviar a matria para anlise do Pleno. O recurso foi interposto pela defesa de um desembargador aposentado do Tribunal de Justia do estado do Cear, em razo de uma deciso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia que declinou de sua competncia para julgar a Ao Penal 441/CE, no STJ, contra o magistrado. Dessa forma, os autos foram remetidos primeira instncia.Conforme o STJ, o magistrado aposentado, que se encontra afastado para sempre da funo judicante no est amparado pelas garantias especiais de permanncia e definitividade do cargo. Assim, para aquela Corte, o juiz aposentado no tem direito a foro privilegiado pelo encerramento definitivo do exerccio da funo, inclusive em decorrncia do julgamento pelo Supremo declarando contrrios Constituio Federal os pargrafos 1 e 2 do artigo 84, do Cdigo de Processo Penal (CPP), inseridos pelo artigo 1 da Lei 10.628/02.Tendo em vista a deciso do STJ que entendeu ser incompetente para analisar o caso, os advogados sustentam que o ex-presidente e ex-corregedor-geral do TJ-CE pode, no futuro, se deparar com uma situao inusitada. Isto ocorreria se fosse submetido a julgamento de um magistrado que eventualmente tenha recebido alguma sano disciplinar. Assim, a defesa requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a negativa de vigncia ao artigo 5, XXV, LIV, LV, pargrafo 2, da Constituio Federal.Por outro lado, o MP alega que as garantias constitucionais dos magistrados, ou seja, inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios e vitaliciedade, referem-se nica e exclusivamente aos magistrados do efetivo exerccio do cargo. Afirma tambm que a prerrogativa de foro previsto no artigo 105, I, a, da Constituio Federal tem por objetivo assegurar o pleno exerccio das funes jurisdicionais, no sendo aplicvel ao magistrado aposentado. Por isso, pede o desprovimento do recurso.Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski, relator da matria, negou provimento ao recurso. Constato que a jurisprudncia desta Suprema Corte fixou-se no sentido contrrio pretenso do recorrente, lembrou o relator.Segundo ele, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 80719, o Supremo decidiu que com o cancelamento da Smula 394/STF, afastou-se a competncia originria do STJ para proceder ao julgamento em razo da prerrogativa

14

Exatamente por isso, no se sustentava a primeira smula referida (n. 394), segundo a qual cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Esta smula, editada em 03 de abril do ano de 1964, exigia uma relao de contemporaneidade (crime cometido durante o exerccio funcional), resguardando, desse modo a perpetuatio jurisdicionis (processo iniciado numa Corte deveria nela continuar, apesar da cessao da funo).22 Este enunciado, absolutamente despropositado, finalmente, ainda que tarde, foi cancelado no dia 25 de agosto de 1999 em deciso unnime proferida no Inqurito n. 687-SP, tendo como relator o Ministro Sidney Sanches. Do voto do relator destacamos os seguintes trechos: Observo que nem a Constituio de 1946, sob cuja gide foi elaborada a Smula 394, nem a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 1/69, atriburam competncia originria ao Supremo Tribunal Federal, para o processo e julgamento de ex-exercentes de cargos ou mandatos, que durante o exerccio, sim, gozavam de prerrogativa de foro, para crimes praticados no perodo.(...) A jurisdio especial, como prerrogativa de certas funes pblicas, , realmente, instituda no no interesse pessoal do ocupante do cargo, mas no interesse pblico do seu bom exerccio, isto , do seu exerccio com o alto grau de independncia que resulta da certeza de que seus atos venham a ser julgados com plenas garantias e completa imparcialidade. Presume o legislador que os tribunais de maior categoria tenham mais iseno para julgar os ocupantes de determinadas funes pblicas, por sua capacidade de resistir, seja eventual influncia do prprio acusado, seja s influncias que atuarem contra ele. A presumida independncia do tribunal de superior hierarquia , pois, uma garantia bilateral, garantia contra e a favor do acusado. Essa correo, sinceridade e independncia moral com que a lei quer que sejam exercidos os cargos pblicos ficaria comprometida, se o titular pudesse recear que, cessada a funo, seria julgado, no pelo Tribunal que a lei considerou o mais isento, a ponto de o investir de jurisdio especial para julg-lo no exerccio do cargo, e sim, por outros que, presumidamente, poderiam no ter o mesmo grau de iseno. Cessada a funo, pode muitas vezes desaparecer a influncia que, antes, o titular do cargo estaria em condies de exercer sobre o Tribunal que o houvesse de julgar; entretanto, em tais condies, ou surge, ou permanece, ou se alarga a possibilidade, para outrem, de tentar exercer influncia sobre quem vai julgar o ex-funcionrio ou ex-titular de posio poltica, reduzido ento, freqentemente,
de funo de juiz do Tribunal Regional do Trabalho.O ministro Ricardo Lewandowski citou voto do ministro (aposentado) Nri da Silveira no RE 291485, que resume o posicionamento da Corte a cerca do tema. Para Nri, aps o exerccio da funo judicante no deve ser mantido o foro especial porque no h mais necessidade de resguardar os jurisdicionados, na medida em que assegura ao juiz o livre desempenho de suas funes.No entanto, o ministro Menezes Direito levantou questo referente ao conceito de vitaliciedade entendida pelo STJ que, segundo ele, contradiz a interpretao da palavra vitalcio contida na Constituio. Conforme Direito, a vitaliciedade no significa s o limite temporal, mas sim o estado de coisas que dura a vida inteira e uma delas pode ser a prerrogativa por funo que inerente ao prprio magistrado. Se ns no dermos nenhuma conseqncia expresso vitalcio, ns estamos entendendo que esse vocbulo intil na Constituio, disse.Assim, os Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski e Menezes Direito decidiram afetar o julgamento ao Plenrio. Ficaram vencidos os ministros Crmen Lcia Antunes Rocha e Carlos Ayres Britto. Fonte: STF. 22 Luiz Flvio Gomes, Juizados Criminais Federais e Outros Estudos, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 147.

15

condio de adversrio da situao dominante. , pois, em razo do interesse pblico do bom exerccio do cargo, e no do interesse pessoal do ocupante, que deve subsistir, que no pode deixar de subsistir a jurisdio especial, como prerrogativa da funo mesmo depois de cessado o exerccio." (RTJ 22, pgs. 50 e 51)." (...) Parece-me que chegada a hora de uma reviso do tema, ao menos para que se firme a orientao da Corte, daqui para frente, ou seja, sem sacrifcio do que j decidiu com base na Smula 394, seja ao tempo da Constituio de 1946, seja poca da E.C. n 1/69, seja sob a gide da Constituio atual de 1988. A tese consubstanciada na Smula 394 no se refletiu na Constituio de 1988, ao menos s expressas, pois, no art. 102, I, "b", estabeleceu competncia originria do Supremo Tribunal Federal, para processar e julgar os membros do Congresso Nacional, nos crimes comuns. Continua a norma constitucional no contemplando, ao menos expressamente, os ex-membros do Congresso Nacional, assim como no contempla o ex-Presidente, o ex-Vice-Presidente, o ex-Procurador-Geral da Repblica, nem os ex-Ministros de Estado (art. 102, I, "b" e "c"). Em outras palavras, a Constituio no explcita em contemplar, com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as autoridades e mandatrios, que, por qualquer razo, deixaram o exerccio do cargo ou do mandato. Dir-se- que a tese da Smula 394 permanece vlida, pois, com ela, ao menos de forma indireta, tambm se protege o exerccio do cargo ou do mandato, se durante ele o delito foi praticado e o acusado no mais o exerce. No se pode negar a relevncia dessa argumentao, que, por tantos anos, foi aceita nesta Corte. Mas tambm no se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exerccio do cargo ou do mandato, e no a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exerclo. Alis, a prerrogativa de foro perante a Corte Suprema, como expressa na Constituio brasileira, mesmo para os que se encontram no exerccio do cargo ou mandato, no encontradia no Direito Constitucional Comparado. Menos, ainda, para ex-exercentes de cargos ou mandatos. Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados comuns, como so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. Alm disso, quando a Smula foi aprovada, eram raros os casos de exerccio de prerrogativa de foro perante esta Corte. Mas os tempos so outros. J no so to raras as hipteses de Inquritos, Queixas ou Denncias contra ex-Parlamentares, ex-Ministros de Estado e at ex-Presidente da Repblica. E a Corte, como vem acentuando seu Presidente, o eminente Ministro SEPLVEDA PERTENCE, em reiterados pronunciamentos, j est praticamente se inviabilizando com o exerccio das competncias que realmente tem, expressas na Constituio, enquanto se aguardam as decantadas reformas constitucionais do Poder Judicirio, que, ou encontram fortssimas resistncias dos segmentos interessados, ou no contam com o interesse maior dos responsveis por elas. E no se pode prever at quando perduraro essas resistncias ou esse desinteresse. de se perguntar, ento: deve o Supremo Tribunal Federal continuar dando interpretao ampliativa a suas competncias, quando nem pela interpretao estrita, tem conseguido exercit-las a tempo e a hora?No se trata, verdade, de uma cogitao estritamente jurdica, mas de contedo poltico, relevante, porque concernente prpria subsistncia da Corte, em seu papel de guarda maior da Constituio Federal e de cpula do Poder Judicirio Nacional. Objetar-se-, ainda, que os processos envolvendo ex-titulares de cargos ou mandatos, com prerrogativa de foro perante esta Corte, no so, assim, to numerosos, de sorte que possam agravar a sobrecarga j existente sem eles. Mas no se pode negar, por outro lado, que so eles trabalhosssimos, exigindo dos Relatores que atuem como verdadeiros Juzes de 1. grau, busca de uma instruo que propicie as

16

garantias que justificaram a smula. Penso que, a esta altura, se deva chegar a uma soluo oposta a ela, ao menos como um primeiro passo da Corte para se aliviar das competncias no expressas na Constituio, mas que ela prpria se atribuiu, ao interpret-la ampliativamente e, s vezes, at, generosamente, sem paralelo expressivo no Direito Comparado. Se no se chegar a esse entendimento, dia vir em que o Tribunal no ter condies de cuidar das competncias explcitas, com o mnimo de eficincia, de eficcia e de celeridade, que se deve exigir das decises de uma Suprema Corte. Os riscos, para a Nao, disso decorrentes, no podem ser subestimados e, a meu ver, ho de ser levados em grande conta, no presente julgamento. Alis, diga-se de passagem, se nem a prpria Cmara dos Deputados quis continuar permitindo o exerccio do mandato, pelo acusado, tanto que o cassou, ao menos em hiptese como essa parece flagrantemente injustificada a preocupao desta Corte em preservar a prerrogativa de foro. Nem se deve presumir que o ex-titular de cargo ou mandato, despojado da prerrogativa de foro, fique sempre exposto falta de iseno dos Juzes e Tribunais a que tiver de se submeter. E, de certa forma, sua defesa at ser mais ampla, com as quatro instncias que a Constituio Federal lhe reserva, seja no processo e julgamento da denncia, seja em eventual execuo de sentena condenatria. E sempre restar a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decises de graus inferiores. E ao Superior Tribunal de Justia o controle de legalidade. Alm do que j se faz nas instncias ordinrias, em ambos os campos. Por todas essas razes, proponho o cancelamento da Smula 394.(...) Nesse sentido meu voto, com a ressalva de que continuam vlidos todos os atos praticados e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Smula 394. A partir deste julgamento histrico e louvvel sob todos os aspectos, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que a competncia por prerrogativa de funo s se mantinha na hiptese do autor do fato delituoso ainda se encontrar exercendo a sua funo. Finda esta circunstncia, o ex-titular, por conseguinte, no mais contaria com o julgamento pelo rgo superior. Com o cancelamento, inmeros foram os processos e inquritos devolvidos inferior instncia. 7) A Lei n. 10.628/2002 Ocorre que ao apagar das luzes do governo Fernando Henrique Cardoso, foi promulgada a Lei n. 10.628/02 (publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 26 de dezembro do ano de 2002), restaurando em parte a Smula n. 394, a partir de uma modificao estabelecida no art. 84 do Cdigo de Processo Penal, acrescentando-lhe dois pargrafos. O primeiro deles estabelece que a competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. Esta lei representou um lamentvel retrocesso em nossa ordem jurdica, que havia recebido com entusiasmo o cancelamento da referida smula.

17

Ademais, ampliando a competncia dos Tribunais Superiores, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia expressa determinada pela Constituio Federal no pode ser ampliada ou estendida, uma vez que o poder constituinte originrio assim o pretendia23, salvo se o respectivo Tribunal, interpretando ampliativamente a competncia estabelecida constitucionalmente, ele prprio o admitir, como ocorreu, verbi gratia, quando da edio da Smula 394 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal: PETIO 3.486-4 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO - EMENTA: LIBERDADE DE IMPRENSA (CF, ART. 5, IV, c/c O ART. 220). JORNALISTAS. DIREITO DE CRTICA. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL CUJO SUPORTE LEGITIMADOR REPOUSA NO PLURALISMO POLTICO (CF, ART. 1, V), QUE REPRESENTA UM DOS FUNDAMENTOS INERENTES AO REGIME DEMOCRTICO. O EXERCCIO DO DIREITO DE CRTICA INSPIRADO POR RAZES DE INTERESSE PBLICO: UMA PRTICA INESTIMVEL DE LIBERDADE A SER PRESERVADA CONTRA ENSAIOS AUTORITRIOS DE REPRESSO PENAL. A CRTICA JORNALS! TICA E AS AUTORIDADES PBLICAS. A ARENA POLTICA: UM ESPAO DE DISSENSO POR EXCELNCIA.DECISO: O ora requerente postula seja instaurado procedimento penal contra jornalistas da revista Veja (edio de 03/08/2005, pgs. 75 e 125), por vislumbrar tenham eles praticado, no exerccio de sua atividade profissional (fls. 06/07), crime de subverso contra a segurana nacional, que est colocando em perigo o regime representativo e democrtico brasileiro, a Federao e o Estado de Direito e crime contra a pessoa dos Chefes dos Poderes da Unio (...) (fls. 02 grifei). Observo, no entanto, que as pessoas indicadas na petio de fls. 02/05 no esto sujeitas jurisdio imediata do Supremo Tribunal Federal, razo pela qual nada justifica a tramitao originria, perante esta Suprema Corte, do procedimento em causa. Cabe assinalar que a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por revestir-se de extrao eminentemente constitucional, sujeita-se, por tal razo, a regime de direito estrito, o que impede venha ela a ser estendida a situaes no contempladas no rol exaustivo inscrito no art. 102, inciso I, da Constituio da Repblica, consoante adverte a doutrina (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 2/217, 1992, Saraiva) e proclama a jurisprudncia desta prpria Corte (RTJ 43/129 - RTJ 44/563 - RTJ 50/72 - RTJ 53/776 RTJ 159/28): (...) A COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIO DA REPBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO- A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional - e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida no comporta a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituio da Repblica. Precedentes. (...).(RTJ 171/101-102, Rel. Min. ! CELSO DE MELLO, Pleno) A ratio` subjacente a esse entendimento, que acentua o carter absolutamente estrito da competncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, vincula-se
23 Luiz Flvio Gomes, Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 157.

18

necessidade de inibir indevidas ampliaes descaracterizadoras da esfera de atribuies institucionais desta Suprema Corte, conforme ressaltou, a propsito do tema em questo, em voto vencedor, o saudoso Ministro ADALCIO NOGUEIRA (RTJ 39/56-59, 57). Desse modo, os fundamentos ora expostos levam-me a reconhecer a impossibilidade de tramitao originria deste procedimento perante o Supremo Tribunal Federal. (Grifos nossos). O prprio STF aceita a sua competncia para julgar outras pessoas alm daquelas estabelecidas na Constituio Federal, como ocorreu no famoso caso que envolveu o ex-Presidente Collor e PC Farias, quando este tambm foi julgado pela Suprema Corte, no obstante a ausncia de permissivo constitucional.24 Neste sentido, tambm conferir RTJ, 84/713 e Inqurito n. 184-8/DF. Observe-se, porm, que, nestes casos, alm da evidente continncia que obrigaria ao simultaneus processus (art. 77, I, Cdigo de Processo Penal), o prprio STF admitiu processar e julgar os demais acusados, interpretando ampliativamente os dispositivos constitucionais. Alis, recentemente, a Suprema Corte editou a Smula 704, in verbis: No viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados. Atenta, a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP interps Ao Direta de Inconstitucionalidade para tentar retirar a eficcia dos dois pargrafos acrescentados pela lei. Da petio inicial, vejamos alguns trechos: Com esses dispositivos, o legislador ordinrio arvorou-se em Poder Constituinte e acrescentou mais uma competncia originria ao rol exaustivo de competncias de cada tribunal, alm de se arvorar, desastradamente, em intrprete maior da Constituio. Com efeito, cedio que constitui tradio vetusta do ordenamento jurdico ptrio que a repartio da competncia jurisdicional, mxime da competncia originria para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade, fixada na Constituio da Repblica, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer interpretao extensiva. Se assim com relao ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais e aos juzes federais, tambm o com relao aos tribunais estaduais, cuja competncia tambm h de ser fixada em sede constitucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituio Federal (...). Ora, definir pr limites e, se os limites da competncia dos tribunais esto no texto constitucional, quer federal, quer estadual, no pode o legislador ordinrio ultrapass-los, acrescentando nova competncia ao rol exaustivo posto na Constituio, como se poder constituinte fosse. (...) No pode, pois, a lei ordinria, como o Cdigo de Processo Penal, regular matria que s pode ter sede constitucional. O que j se exps bastante para demonstrar a inconstitucionalidade de ambos os pargrafos, aqui questionados. Especificamente quanto ao 1., ora impugnado, o legislador ordinrio se arvora em intrprete do texto constitucional, no que diz respeito prpria competncia dos tribunais, inclusive dessa Suprema Corte, dando-lhe interpretao divergente daquela j firmada por esse Tribunal Maior, consubstanciada no cancelamento da Smula 394 (...).
24 Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Comentado, Vol. 01, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 209.

19

Ora, se o intrprete maior da Constituio, o Supremo Tribunal Federal, j decidiu, h quase um lustro, que o texto constitucional no contempla a hiptese de prorrogao do foro por prerrogativa de funo, quando cessado o exerccio desta, no pode o legislador ordinrio editar norma de natureza constitucional, como se esta tivesse o condo de compelir a Suprema Corte a voltar interpretao, j abandonada, de uma norma da Constituio. (ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA - OAB/DF 12.500). Nesta ao, o parecer exarado pelo Ministrio Pblico Federal, subscrito pelo Procurador-Geral da Repblica, tambm concluiu pela inconstitucionalidade (formal) da lei, em que pese sob diferente fundamento. Eis um trecho: Contudo vislumbra-se srio obstculo que redunda na inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no 1. do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 10.628/02, pois somente o prprio Supremo Tribunal Federal que teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua prpria competncia originria e no o legislador ordinrio. H, assim, a nosso ver, violao do disposto no art. 2., da Constituio da Repblica. O 1. viola o princpio da independncia e harmonia dos poderes e usurpa a competncia do Supremo Tribunal Federal enquanto guardio mximo da Constituio, segundo o caput do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituio, na verdade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso emblemtico Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana. Alis, como se sabe, toda a teoria judicial review comea com a inconstitucionalidade formal naquele caso, sob inspirao do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso Americano pretendeu, por lei, criar competncia originria para a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competncia originria daquela corte somente a definida no prprio texto da Constituio e no em leis (Statutes) do Congresso. A situao aqui no exatamente a mesma, porque havia jurisprudncia consolidada em Smula do Supremo Tribunal Federal interpretando a Constituio de 1946 e leis federais, convivendo com a vigncia da Constituio Federal de 1988 durante mais de dez anos. E, alm disso, a lei no criou competncia originria propriamente, mas, na verdade, a recriou, aps abolida por interpretao da CF 88 pelo prprio Supremo Tribunal Federal. A deciso majoritria proferida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal na Questo de Ordem no Inqurito n. 687-4, de que foi relator o eminente Ministro SYDNEY SANCHES, estabeleceu que A tese substanciada nessa Smula [394] no se refletiu na Constituio de 1988, acompanhando o relator os eminentes Ministros MOREIRA ALVES, OCTAVIO GALLOTTI, CELSO DE MELLO, MARCO AURLIO e, o ento Presidente, CARLOS VELLOSO. No vejo, pois, como deixar de considerar que o 1. do art. 84, do Cdigo de Processo Penal, introduzido pela recentssima Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, tenha afrontado a deciso do Supremo Tribunal Federal, que cancelou a Smula 394, por maioria de votos, ainda que entenda, como entendo, ser correta a posio minoritria da Corte. verdade que, como acentua o ilustre constitucionalista de Harvard Professor LAURENCE TRIBE, podem existir competing interpretations da Constituio pelos trs Poderes. Nas suas prprias palavras: And it is clear that, despite the growth of federal judicial power, the Constitution remains in significant degree a democratic document not only written, ratified and amended through essentially democratic processes but indeed open at any given time to competing interpretations limited only by the values which inform the Constitutions provisions themselves, and by the complex political processes that the

20

Constituition creates processes which on various occasions give the Supreme Court, Congress, the President, or the states, the last word in constitutional debate. (Vide American Constitutional Law, 2nd. ed.; The Foundation Press, New York, 1988, p. 41-42). Mas da essncia do controle jurisdicional de constitucionalidade, em caso de confronto, que a ltima palavra sobre a Constituio (ainda mais quando se trata de definio de sua competncia originria) seja da Suprema Corte, como reconhece TRIBE, sendo obrigatria para os demais Poderes suas interpretaes da Constituio (The Courts interpretations of the Constitution are binding on other government actors) (ibid. p. 35). (Vide ainda LAURENCE H. TRIBE, Constitutional Choices, Harvard University Press, Cambridge and London, 1995; e On Reading the Constitution, id., 1991). H ainda inmeras decises da Suprema Corte dos EUA a despeito de ser competncia do Congresso Americano definir em lei a jurisdio das cortes federais inferiores tendo como inconstitucionais normas legais restringindo o mbito da competncia em razo de decises judiciais sobre matrias politicamente controvertidas (como aborto, ao afirmativa e outros) cujo mrito contrariam interesses e posies de faces eventualmente majoritrias no Congresso Americano (Vide Tinsley E. Yarbrough, The Rehnquist Court and The Constitution, Oxford University Press, 2000). Assim, que deve ser declarado inconstitucional o 1., do art. 84, do CPP, introduzido pela Lei n. 10.628/02, bem como a expresso "observado o disposto no 1. ", constante do 2., in fine, por violar o art. 2. e o caput, do art. 102, da Constituio da Repblica, na medida em que constituem afronta exegese da norma constitucional (art. 102, I, b e c) adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao cancelar a Smula 394 e expressamente estabelecer que a tese nela substanciada no se refletiu na Constituio de 1988. possvel que o Supremo Tribunal Federal novamente reveja sua posio, com a nova composio da Corte (com os votos da eminente Ministra ELLEN GRACIE e do eminente Ministro GILMAR MENDES), inclusive no julgamento desta ao, restabelecendo em parte o entendimento anterior mediante a adoo de nova Smula nos termos do voto do eminente Ministro SEPLVEDA PERTENCE na citada Questo de Ordem. Se isso ocorrer, j sero os votos de cinco Ministros restando apenas um dos Ministros que j votaram na referida Questo de Ordem reconsiderar sua posio para aderir proposta de nova Smula. Nesta hiptese, inexistindo incompatibilidade entre a norma legal e a interpretao do Supremo Tribunal Federal no se poder consider-la formalmente inconstitucional, por no mais se configurar confronto com o Judicirio, podendo ser convalidada pelo prprio Supremo Tribunal Federal. (Dr. Geraldo Brindeiro). A jurisprudncia posicionou-se, em sua maioria, contra a lei. No Tribunal de Justia do Paran, por exemplo, decidiu-se: PRERROGATIVA DE FORO LEI N. 10.628/02 EX-AGENTES INCONSTITUCIONALIDADE COMPETNCIA DO JUZO DE 1. GRAU. - Se a Constituio Federal prescreve que a competncia dos tribunais estaduais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia [art. 125, 1], manifesta a inconstitucionalidade da lei n. 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competncia dos tribunais, o que s poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinrio. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do exsecretrio de Estado da Fazenda do Paran, contra deciso do juiz da Central de Inquritos, que decretou a priso preventiva do paciente e de outros. Os impetrantes

21

sustentam que, estando em vigor a lei 10.628/02, que alterou o art. 84 do CPP, o juzo de 1 grau incompetente, pois a investigao diz respeito a fatos ocorridos quando o paciente exercia o cargo de secretrio de Estado da Fazenda. Salientam, ainda, que o decreto de priso preventiva carece de fundamentao, sendo, ademais, desnecessria a custdia. (...) A Procuradoria Geral de Justia opinou pela inconstitucionalidade do 1 do art. 84, com redao dada pela Lei 10.628/02 e, ainda, pela revogao da liminar concedida. (...) Cumpre, de incio, salientar que no est em discusso a convenincia e necessidade ou no da prerrogativa de foro a qual diz respeito funo exercida pelo agente e no tem conotao pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expresso privilgio -, mas apenas o aspecto formal de constitucionalidade da lei 10.628/02. Referida lei alterou a redao do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois pargrafos, ao estabelecer que a ao relativa a atos administrativos do agente e de improbidade devero ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade, na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. (...) No entanto, cabe Constituio Federal e Constituio Estadual a definio a respeito da competncia, bem como as circunstncias e pessoas que esto sujeitas prerrogativa de foro. A lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliou o rol de competncias dos tribunais, o que s poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinrio. Houve, dessa forma, violao aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, 1, todos da Constituio Federal e que regulamentam a competncia do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia, respectivamente. Especificamente em relao competncia dos Tribunais de Justia, diz o 1 do art. 125 da Constituio Federal que ser definida na Constituio do Estado, de modo que no pode ser ampliada pelo legislador ordinrio. (...) ALEXANDRE DE MORAES salienta que: A citada lei [referindo-se de n 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competncia especial por prerrogativa de funo dever prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem aps a cessao do exerccio da funo pblica, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade fato/mandato prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuao de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF questo dos foros especiais e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional. Ressalte-se, ademais, que a alterao promovida pela lei 10.628/2002 incide sobre o contedo de norma constitucional. Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio. Dessa forma, exercendo sua funo jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretao de norma constitucional tem, por bvio, fora normativa de Constituio, pelo que no pode ser alterado pelas vias ordinrias. (...) Ao cancelar a Smula 394, o Excelso Pretrio fixou nova interpretao ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exerccio da funo ensejadora da prerrogativa de foro, esta tambm desaparece. Sendo tal interpretao parte da Constituio, fadada inconstitucionalidade est a norma de lei ordinria que dispuser o contrrio, como pretendeu a Lei 10.628/2002. Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alterao de posicionamento do STF relativamente matria ventilada, pretende impor sua noo de justia por meio de edio de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art. 2 da CF [relativo ao princpio da harmonia e independncia entre os poderes], pois visa a embaraar o livre exerccio da funo jurisdicional de nossa Corte Constitucional. (...) Dessa forma, so inconstitucionais as normas dos 1 e 2 do art. 84

22

do CPP, na redao dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes pblicos prerrogativa de foro. Portanto, competente para processar e julgar o paciente o juzo de primeiro grau. (...) Diante do exposto, ACORDAM os integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Paran, preliminarmente, por maioria, em reconhecer a inconstitucionalidade da lei n 10.628/02, bem como a competncia do Juzo de 1 grau para o julgamento da ao penal e determinar a devoluo dos autos colenda 2 Cmara Criminal (...). De toda maneira, atente-se que a lei referia-se expressamente a atos administrativos do agente, de forma que caso a infrao penal no dissesse respeito diretamente s suas funes, no prevaleceria a competncia por prerrogativa de funo se ele no mais ocupasse a funo pblica respectiva. O crime, portanto, deveria ter estreita e indissocivel ligao com ato administrativo do agente, isto , ter a natureza de delito tipicamente funcional. Exemplificando: se um ex-Prefeito ou um ex-Ministro cometesse um homicdio culposo na direo de veculo automotor somente seria processado perante o Tribunal de Justia ou o Supremo Tribunal Federal enquanto durasse o mandato ou estivesse no Ministrio, respectivamente. Cessadas estas circunstncias, o processo deveria ser encaminhado ao Juzo de 1. grau competente, a saber, o do local onde se consumou o crime (art. 70 do Cdigo de Processo Penal), pois o homicdio culposo no dizia respeito s suas funes administrativas. Contrariamente, se o crime praticado fosse, verbi gratia, peculato ou corrupo passiva, ainda sim, mesmo aps o trmino da funo pblica, haveria a perpetuatio jurisdictionis e a ao penal continuaria na superior instncia at final julgamento. Alis, a Ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal, determinou a remessa do Inqurito n. 1984, instaurado contra um ex-Deputado Federal, Justia Comum de 1. Grau de So Paulo. Ele era investigado por crimes contra a ordem tributria e contra o sistema financeiro nacional. Naquela deciso, a Ministra, acolhendo o parecer do Ministrio Pblico, afirmou que apesar de as condutas imputadas a (...) terem sido praticadas durante o mandato de deputado federal, no guardam qualquer relao com a funo pblica por ele exercida. Ainda segundo a Ministra, em sesso de 23 de abril do ano de 2003, o Plenrio do STF fixou o entendimento de que somente se mantm a prerrogativa de foro aps a sada do cargo nos casos em que a conduta delitiva se relacione com os atos administrativos do agente. Neste mesmo sentido, veja-se outra deciso do Pretrio Excelso: Inq 718 QO / SP - SO PAULO. QUESTO DE ORDEM NO INQURITO. Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE. Julgamento: 23/04/2003 rgo Julgador: Tribunal Pleno. Publicao: DJ DATA-16-05-2003 PP-00092 EMENT VOL-02110-01 PP-00010. Ementa: EMENTA: Supremo Tribunal Federal: competncia penal originria por prerrogativa de funo aps a cessao da investidura: L. 10628/02. 1. O art. 84, 1. C.Pr.Pen, introduzido pela L. 10628/02 no restabeleceu integralmente a cancelada Sm. 394: segundo o novo dispositivo a competncia especial por prerrogativa de funo s se estende aps cessada a investidura determinante se a imputao for "relativa a atos administrativos do agente". 2. Por isso, independentemente do juzo sobre a constitucionalidade ou no da lei nova - objeto da

23

ADIn 2797 -, no compete ao STF a superviso judicial de inqurito em que indiciado exDeputado Federal por suspeita de participao de desvio de subsdios da Unio a entidade privada de assistncia social, cuja direo integrava. Observao: Votao: unnime. Resultado: determinada a competncia para o Superior Tribunal de Justia. Acrdos citados: Inq-687-QO, (RTJ-179/712), Inq-1772, ADI-2797. Em outra oportunidade, ao negar uma liminar na Reclamao n. 2.984-1, o Ministro Gilmar Mendes decidiu que para o reconhecimento da prerrogativa de funo deve estar demonstrada, de modo inequvoco, a correlao entre os atos imputados ao reclamante e o exerccio do cargo de Prefeito. Nesta mesma deciso, o Ministro afirmou que, apesar de considerar que a expresso atos administrativos` deva ser entendida em sentido amplo, deve restar presente a correlao entre as condutas supostamente criminosas que seriam objeto daqueles procedimentos criminais com o exerccio do cargo de Prefeito. (Braslia, 26 de novembro de 2004). Fonte: STF. Neste mesmo sentido, em sesso realizada no dia 17 de maio de 2005, a 1. Turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu o Habeas Corpus n. 85675, impetrado pela defesa do Secretrio do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Ele responde a uma ao penal por suposta prtica de crime contra a honra cometido quando exercia o mandato de Governador do Estado e pedia para ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia. Inicialmente, o relator do processo, Ministro Marco Aurlio, trouxe Turma o julgamento de questo de ordem sobre a incidncia ou no, no caso, do artigo 84 do Cdigo de Processo Penal que confere foro especial por prerrogativa de funo a exocupantes de cargos pblicos. A queixa-crime contra o ento Governador foi oferecida originalmente no STJ. No entanto, aps a sua renncia ao cargo para disputar as eleies presidenciais de 2002, o STJ enviou o processo para a Justia estadual. A defesa sustentou que a Lei n. 10.628/02 deveria ser aplicada para o retorno do processo ao tribunal superior. Os Ministros decidiram, vencido o relator, que o ato praticado pelo Secretrio de Estado no se relacionava com o exerccio do cargo de Governador e que, nesse sentido, no se aplicaria o foro especial previsto no artigo 84 do CPP, independentemente da discusso de sua constitucionalidade ou no contestada no Supremo na ADI 2797. Aps julgada a questo de ordem, a Turma, em deciso unnime, indeferiu o habeas corpus mantendo a deciso do STJ que encaminhou o processo para o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo competente para julgar ao contra Secretrio de Estado. Observe-se que neste caso concreto, a queixa-crime teria sido formulada em razo de uma declarao do ento Governador, durante uma reunio poltica, contra a vice-governadora. Fonte: STF. HABEAS CORPUS N 42.867 - ES (2005/00503715) - RELATOR: MINISTRO JOS ARNALDO DA FONSECA. EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. EX-DEPUTADO ESTADUAL. ORGANIZAO CRIMINOSA. ALEGAO DE INCOMPETNCIA DO JUZO SINGULAR. NATUREZA E EXTENSO DAS INFRAES PENAIS QUE EXCEDERAM ATOS MERAMENTE ADMINISTRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO 1 DO ART. 84 DO CPP. A prerrogativa de funo aps o trmino do mandato para julgamento dos crimes praticados no exerccio deste somente pode ser considerada se a natureza e a extenso das infraes guardam estreito contato com a prtica de atos meramente administrativos por parte do agente. Por isso, exorbitando a ao do munus pblico, por meio de variada atuao

24

criminosa, no h por certo a prevalncia do foro privilegiado, consoante previsto pelo 1 do art. 84 do CPP, alterado pela Lei n. 10.628/02. Ordem denegada. Em sesso realizada no dia 13 de agosto de 2003, o rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo declarou inconstitucional o 1. do art. 84 do Cdigo de Processo Penal. Esta deciso foi tomada por unanimidade (24 votos a 0). Em conseqncia, todos os processos criminais movidos contra ex-prefeitos no Estado sero devolvidos primeira instncia. A primeira deciso de mrito no Pas pela inconstitucionalidade da lei foi de uma Cmara Criminal do TJSP, em janeiro, quando esta negou o foro privilegiado para um ex-prefeito do interior. Em maro, a desembargadora Tereza Ramos Marques, do Tribunal de Justia de So Paulo tambm negou foro privilegiado numa ao cvel para o Deputado Federal Luiz Antonio Fleury Filho (PTB) e outros 22 ex-diretores do Banespa. Eles so acusados de conceder emprstimos irregulares, entre 1991 e 1992, no valor de R$ 107 milhes, Paraqumica S.A.25 Em deciso exarada nos autos da Reclamao n. 2657 MC/PR, o seu Relator, Ministro Celso de Mello, deixou consignado textualmente o seguinte: (...) Pessoalmente, entendo revelar-se altamente duvidosa a legitimidade jurdico-constitucional da Lei n 10.628/2002, especialmente se for ela analisada na perspectiva das atribuies jurisdicionais deferidas, a esta Suprema Corte, pela prpria Constituio, considerando-se, para esse efeito, de um lado, razes de ordem doutrinria (ALEXANDRE DE MORAES, " Constituio do Brasil Interpretada", p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2 ed., 2003, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Ao Popular", p. 120/130, 1994, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, "O Inqurito Civil", p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO FIGUEIREDO, "Probidade Administrativa", p. 91, 3 ed., 1998, Malheiros; WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR, "Probidade Administrativa", p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva; MARINO PAZZAGLINI FILHO, "Lei de Improbidade Administrativa Comentada", p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas; JOS AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 558, item n. 7, 23 ed., 2004, Malheiros, v.g.), e tendo em vista, de outro, que a competncia do Supremo Tribunal Federal, precisamente por revestir-se de extrao constitucional, submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 / RTJ 44/563 - RTJ 50/72 / RTJ 53/766 - RTJ 94/471 - RTJ 121/17 / RTJ 141/344 ? RTJ 171/101-102, v.g.), no podendo, desse modo, ser ampliada, nem restringida, por legislao meramente comum (ordinria ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da Repblica. Impende assinalar que a discusso em torno da validade constitucional, ou no, da Lei n 10.628/2002 consideradas as premissas em que esse debate se trava, versando a possibilidade, ou no, de a lei ordinria ampliar a competncia do Supremo Tribunal Federal (e de outras Cortes judicirias cujas atribuies tambm se achem unicamente definidas em sede constitucional) - confere impressionante atualidade ao precedente histrico que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica firmou no caso "Marbury v. Madison", em 1803, quando aquela Alta Corte enfaticamente assinalou que o delineamento constitucional de suas atribuies originrias foi concebido pelos "Founding Fathers" com o claro
25

Fonte: Jornal O Estado de So Paulo (http://www.estado.com.br). Data 14/08/2003. ntegra da notcia: http://www.estado.estadao.com.br/editorias/2003/08/14/pol023.html

25

propsito de inibir a atuao do Congresso dos Estados Unidos da Amrica, impedindoo de proceder, em sede de legislao meramente ordinria, a indevidas ampliaes da competncia daquele Tribunal, fazendo, do rgido crculo traado pelo Artigo III da Constituio americana, um instrumento de proteo do rgo de cpula do Poder Judicirio, em face do Poder Legislativo daquela Repblica. Vale mencionar, neste ponto, a observao feita por BERNARD SCHWARTZ ("A Commentary on the Constitution of the United States", Part I, p. 367, n. 143, 2 ed., 1963, The Macmillan Company, New York), a propsito do alto significado poltico-jurdico de que se revestiu a deciso proferida em "Marbury v. Madison": Even more important, as a consequence of the original jurisdiction of the highest Court being derived from the basic document itself, is the placing of such jurisdiction beyond Congressional control. This has been settled ever since Marbury v. Madison. The statute held unconstitutional there was one which was construed as vesting the Supreme Court with the original jurisdiction to issue writs of mandamus. Chief Justice Marshall rejected the contention that, since the organic clause assigning original jurisdiction to the high bench contained no express negative or restrictive words, the power remained in the legislature to assig original jurisdiction in that Court in cases other than those specified. On the contrary, said Marshall, a negative or exclusive sense must be given to the cases of original jurisdiction spelled ou in Article III. The statute at issue in Marbury v. Madison, was ruled invalid because it sought to give the Supreme Court original jurisdiction in a case not specified by Article III. Under Marbury v. Madison, then, the Congress may not enlarge the original jurisdiction of the high bench. But the reasoning of that great case applies with equal force to legislative attempts to restrict the Supreme Court's original jurisdiction. The constitutional definition of such jurisdiction deprives Congress of any power to define it. The legislative department may neither extend nor limit the terms of the organic grant.` (grifei). importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em deciso proferida em 17 de agosto de 1895 (Acrdo n. 5, Rel. Min JOS HYGINO), j advertia, no final do sculo 19, no ser lcito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competncia da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuies jurisdicionais derivar, de modo imediato, do prprio texto constitucional, proclamando, ento, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificaes por via meramente legislativa, por no poder qualquer lei ordinria augmentar nem diminuir as atribuies do Tribunal (...)` (Jurisprudncia/STF, p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, grifei). Braslia, 21 de junho de 2004. (Deciso publicada no DJU de 25.6.2004). O Superior Tribunal de Justia, no entanto, pareceu ter adotado entendimento diverso, pois a sua Corte Especial recebeu, em deciso unnime, a denncia do Ministrio Pblico Federal contra um ex-governador do Estado do Acre, acusado de desviar valores descontados das folhas de pagamento dos servidores pblicos estaduais. A Corte tambm considerou vlidos todos os atos realizados pelas instncias judicirias anteriores. Anteriormente, o prprio STJ havia reconhecido a sua incompetncia diante da revogao da smula 394 pelo STF. A denncia, ento, foi encaminhada ao Juzo Federal da 3. Vara da Seo Judiciria do Acre que, por sua vez, enviou-a Justia Estadual. Ao receber os autos, o Juzo Estadual, j diante da nova lei, determinou o reenvio da denncia para o STJ. A denncia, ento, foi analisada pela Corte Especial, tendo como relator o Ministro Antonio de Pdua Ribeiro. Ao votar pelo recebimento da pea acusatria, o relator tambm considerou vlidos todos os atos praticados antes da alterao da

26

competncia, acolhendo o parecer no sentido da desnecessidade de oferecimento de nova defesa, j ofertada por duas vezes nas instncias ordinrias (Juzos por onde o processo passou antes de voltar ao STJ). Neste aspecto, o Ministro lembrou precedente da Corte Especial no mesmo sentido do seu voto de que "a mudana de competncia originria em razo do foro privilegiado no importa em nulidade dos atos anteriormente praticados". (APN n 282 - com informaes do STJ). Agora recentemente (15 fevereiro de 2005), o mesmo Superior Tribunal de Justia determinou, em deciso liminar concedida em sede de habeas corpus, que o Tribunal de Justia de So Paulo julgue o ex-prefeito de Buritama, no Noroeste do Estado de So Paulo. O prefeito, que acusado de desviar recursos pblicos por meio de contratos fraudulentos com o Instituto de Tecnologia Aplicada Informao (Iteai), teve em janeiro o processo remetido pelo Tribunal de Justia de volta Buritama, depois que no conseguiu se reeleger. A liminar foi concedida pelo Ministro Gilson Dipp, da 5. Turma do STJ. Esta mesma Corte, porm, em outra oportunidade negou o direito ao foro especial a um ex-Governador, reafirmando que a prerrogativa de funo s subsistia em relao a fatos relacionados com as funes do acusado. Segundo voto do relator, Ministro Peanha Martins, "no obstante os fatos tidos como ofensivos terem ocorrido quando o impetrante era governador de Estado, sua renncia ao cargo resultou na perda do foro especial. No caso, a lei no socorre ao impetrante, porque se trata de queixa-crime contra a honra, e a lei somente se aplicaria aos crimes decorrentes de atos administrativos do agente. (AgRg no HC 31.651-RJ). De toda maneira, na sesso plenria realizada no dia 15 de setembro do ano de 2005, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos 1. e 2. do art. 84 do Cdigo de Processo Penal. O relator, Ministro Seplveda Pertence, julgou procedente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2797 e 2860) proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Conamp) e pela Associao Nacional dos Magistrados (AMB). Acompanharam esse voto os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurlio, Carlos Velloso e Celso de Mello.Os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie divergiram do relator. Leia, no final do artigo, a ntegra do voto do Ministro Celso de Mello. Infelizmente, j existe uma Proposta de Emenda Constitucional, PEC 358/2005, acrescentando Constituio Federal o art. 97-A, caput e pargrafo nico, ampliando o foro por prerrogativa de funo para ex-autoridades e para a ao de improbidade administrativa. Coerentemente, e por sete votos a quatro, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu que no cabe ao STF, mas sim ao Juzo Criminal da Comarca de Joo Pessoa julgar a ao penal em que um ex-Deputado Federal, acusado de crime de homicdio qualificado, na modalidade tentada, contra um ex-Governador da Paraba. A deciso foi tomada durante o julgamento de questo de ordem levantada pelo relator da Ao Penal (AP) 333, Ministro Joaquim Barbosa, diante do fato de que o ru renunciou ao mandato parlamentar cinco dias antes do incio do julgamento da ao penal. Em outra questo de ordem, esta levantada pela defesa do ex-parlamentar, questionando a competncia do STF para julgar ao penal envolvendo crime doloso contra a vida, os onze ministros que integram a Corte votaram pela competncia do Supremo, quando se tratar de acusado com foro especial. Os Ministros que defenderam o julgamento do ex-deputado

27

pelo STF disseram entender que a renncia dele cinco dias antes do incio do julgamento constituiu abuso de direito e teve o evidente propsito de frustrar o julgamento pelo STF. Quando a votao estava empatada por 4 votos a 4, os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello determinaram o resultado, votando pela transferncia do julgamento para a Paraba. Gilmar Mendes considerou que o ato de renncia foi um gesto legtimo, dentro do que preceitua a Constituio e, uma vez que Cunha Lima renunciou ao mandato, cessa a competncia do STF para julg-lo. Disse, ainda, que no compartilha do argumento de que a renncia teria sido abuso de direito. No mesmo sentido, o ministro Celso de Mello entendeu que a renncia produziu plenas conseqncias, vez que o parlamentar a formulou de forma oficial Cmara, que declarou a vacncia do cargo e convocou o suplente. A renncia inquestionvel, afirmou Celso de Mello. Foi recebida e gerou efeitos, antes do julgamento final do processo em curso, sendo um desses efeitos a cessao da competncia do STF para julg-lo. Celso de Mello defendeu o respeito do princpio do juiz natural previsto na Constituio, afirmando que ele , por um lado, garantia processual para qualquer pessoa em ao penal e, por outro lado, uma limitao jurdica sobre os rgos com poder para processar e julgar. Nesse sentido, segundo ele, o STF juiz natural para processar e julgar os membros do Congresso Nacional, quaisquer que sejam as razes penais, segundo prev a Constituio Federal. Portanto, no sendo mais deputado, Cunha Lima no deveria ser julgado pelo STF. O Ministro Marco Aurlio alertou que a renncia foi legtima e ocorreu no momento em que Cunha Lima sequer havia sido julgado. Ao STF compete somente constatar o fato de que no h mais ao penal contra um deputado, mas sim contra um cidado comum, afastando a prerrogativa de foro, afirmou (Fonte: STF). Em outra oportunidade, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto acolheu parecer do Ministrio Pblico Federal e determinou o envio, para o Tribunal de Justia de So Paulo, da Ao Penal (AP 502) que tramitava na Corte contra um ex-Deputado Federal por crime contra as finanas pblicas. O Ministro explicou que, como o ru renunciou ao mandato parlamentar para assumir a prefeitura de Santana de Parnaba, cargo para o qual foi eleito nas eleies de 2008, cessou a competncia do STF para processar e julgar o caso. O Ministro citou jurisprudncia da Corte, no sentido de que a prerrogativa de foro perde sua funo de ser se aquele contra quem foi instaurada a persecuo penal no mais detm o ofcio pblico cujo exerccio representava o nico fator de legitimao constitucional da competncia penal originria do STF, mesmo que a prtica delituosa tenha ocorrido durante o perodo de atividade funcional. Fonte: STF.

8) O art. 85 do Cdigo de Processo Penal A respeito do tema, merece destaque o art. 85 do Cdigo de Processo Penal, intimamente ligado questo da competncia por prerrogativa de funo. Como se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Cdigo Penal, apenas a injria no admite a exceptio veritatis. J a difamao a aceita, to-somente, quando o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao

28

exerccio de suas funes (pargrafo nico do art. 139 do Cdigo Penal), pois, neste caso, a Administrao tem interesse em saber a verdade, pois o funcionrio deve ser digno do cargo que ocupa.26 Na calnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri a regra, sendo inadmissvel apenas nos casos do art. 138, 3. do Cdigo Penal. Dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Justia, a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade. Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos j enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, ainda que o referido artigo use a expresso querelante, evidente a possibilidade de sua aplicao quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediaComo se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Cdigo Penal, apenas a injria no admite a exceptio veritatis. J a difamao a aceita, to-somente, quando o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes (pargrafo nico do art. 139 do Cdigo Penal), pois, neste caso, a Administrao tem interesse em saber a verdade, pois o funcionrio deve ser digno do cargo que ocupa.27 Na calnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri a regra, sendo inadmissvel apenas nos casos do art. 138, 3., I, II e III do Cdigo Penal. Estas trs ressalvas, justificam-se, respectivamente: a) para preservar a vtima do strepitus judicii, b) por questes polticas e institucionais e c) tendo em vista a impossibilidade em nosso Pas da reviso criminal pro societate. Dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Justia, a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade. Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos j enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, ainda que o referido artigo use da expresso querelante, evidente a possibilidade de sua aplicao quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediante denncia e no queixa. Outro entendimento, alis, no seria possvel, seno este: o art. 85 do Cdigo de Processo Penal aplica-se nas aes penais de iniciativa privada e nas aes penais pblicas. de Espnola Filho a seguinte opinio: A despeito de usada, no artigo, a expresso querelante -, a regra no poder ser afastada, se a ao penal tiver sido promovida por
26

Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 243. 27 Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 243.

29

denncia, mediante representao de pessoa sujeita jurisdio do STF ou do Tribunal de Justia, a qual haja sido vtima de crime contra a honra, opondo-lhe o agente a exceo da verdade, que tenha sido admitida.28 A propsito, Guilherme Nucci afirma que o termo querelante deve ser entendido como a vtima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra ter, no plo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministrio Pblico assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representao da vtima, funcionrio pblico ofendido no exerccio de suas funes (art. 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal).29 Uma outra questo, no entanto, impe-se: o art. 85 aplica-se s aes penais pelos crimes de difamao e calnia (excluda, por fora de lei, a injria), ou apenas quanto ao segundo delito? Em outras palavras: possvel em um processo-crime por difamao, sendo oposta a demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a competncia do seu julgamento para a Superior Instncia, ou isto s ser juridicamente vivel tratando-se de calnia? Qual teria sido a verdadeira inteno do legislador ao estabelecer esta prorrogao obrigatria da competncia? Respondendo a tais indagaes, observa-se, desde logo, ser posio tranqila atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Cdigo de Processo Penal s aplicvel quando a fides veri referir-se ao delito de calnia, no difamao, entendimento, alis, compartilhado por dois dos nossos maiores processualistas, seno vejamos. de Frederico Marques esta lio: Em se tratando, porm, do art. 85 do CPP, apresenta-se como relevante, para deslocar a competncia penal do juzo de primeiro grau para o foro privilegiado das jurisdies superiores, exclusivamente a exceo da verdade oposta e admitida em processo por crime de calnia. Quando a acusao tiver por objeto crime de difamao, inaplicvel a norma contida no citado preceito legal. Certo que o art. 85, citado, no faz distino de espcie alguma. Todavia, no se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida. A exceptio veritatis, na calnia, torna competente, por fora daquele preceito legal, a jurisdio superior, porque, admitida que seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justia penal profira uma deciso de natureza declaratria, em que se reconhea que o sujeito passivo do crime no praticou o delito que lhe imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa deciso negativa, de carter declaratrio, constitui pronunciamento jurisdicional definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a respeito da relao jurdico-penal contida no jus puniendi que surgiria, para o Estado, se a vtima da calnia no estivesse sendo, realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infrao penal que lhe foi atribuda.

28 29

Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 5. ed., 1959, p. 220. Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.

30

Ora, se determinadas pessoas no podem ser julgadas, em matria acusatrio-penal, a no ser pelos tribunais superiores, s esses rgos judicirios, tambm, que lhes podem dar a imunidade resultante da declarao de inexistncia do direito de punir, por acolhimento da exceptio veritatis. Na difamao, o art. 85 do CPP inaplicvel, porque a exceptio veritatis no tem por objetivo provar a existncia de crime, e por isso a rplica do acusador no dar origem a julgamento penal de carter declaratrio-negativo em que se afirme no existir crime. Isto significa que o excepto no ir ser julgado por infrao penal alguma, em deciso apenas declaratria, ao contrrio do que sucede quando essa forma de defesa oposta por excipiente acusado de ter praticado o crime de calnia.30 Outra no a lio de Tourinho Filho: Registre-se, ainda, que no obstante o pargrafo nico do art. 139 do CP permita a exceo da verdade quando o ofendido for funcionrio pblico e a ofensa diga respeito ao exerccio da funo, o direito pretoriano s admite a aplicao do art. 85 na exclusiva hiptese de calnia. E a razo esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa vtima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento desse crime caber ao rgo superior sob cuja jurisdio ele estiver. certo que na difamao tambm possvel a argio da exceptio veritatis, na exclusiva hiptese tratada no pargrafo nico do art. 139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputao de fato que no constitui infrao penal, a doutrina dominante, inclusive o direito pretoriano, no permite a aplicao do art. 85.31 No Supremo Tribunal Federal, como se frisou, esta posio pacfica, bastando citar, por todos, este julgado: inaplicvel ao crime de difamao o art. 85 do CPP, ainda que haja exceo da verdade, uma vez que neste crime no imputado vtima a prtica de fato definido como crime, mas apenas um fato ofensivo reputao. (RTJ 68/316). Ressalte-se que cabe ao Tribunal, to-somente, o julgamento da exceo da verdade, pois tanto o fato principal, objeto da denncia ou queixa, como a demonstratio veri devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instruo, colhe informaes sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou no. Concluda a instruo criminal, os autos (se foi oposta e admitida a exceo da verdade), segundo entendimento pacfico e remansoso do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdio estiver o ofendido para o julgamento apenas da exceo. Todas as provas j foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceo procedente, cumprirlhe- no s determinar a extrao de peas do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como tambm devolver os autos instncia de origem com a informao de que a exceo foi julgada procedente (...).32
30 31

Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270. Tourinho Filho, obra citada, pp. 243/244. 32 Tourinho Filho, idem, p. 244.

31

V-se, portanto, cabe ao juzo de origem, e no Corte Superior, julgar admissvel a exceo e instru-la, remetendo-se, somente ento, os autos Superior Instncia para o julgamento apenas da exceo (no caso de difamao). Assim, aps a colheita das provas que se desloca a competncia para o Tribunal de Justia, julgando-se procedente ou no a demonstratio veri. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal j decidiu que a a competncia do Tribunal apenas para o julgamento da exceo. (1. Turma, HC 74.649/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, unnime, DJ 11.04.1997). Este entendimento pacfico no STF, bastando conferir os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ao Penal 305, DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceo da Verdade 601, Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a de n. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ 03/09/93, p. 17.742). Veja-se este julgado do Supremo Tribunal Federal, reafirmando que retrata uma posio tranqila desta Corte em relao ao assunto: Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Justia, compete a estes o julgamento da exceo da verdade, quando oposta admitida. A esse julgamento, porm, limita-se tal competncia, consoante jurisprudncia reiterada do STF. (RTJ 73/984). Igualmente o Superior Tribunal de Justia: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA - HABEAS CORPUS N. 53.301 - PR (2006/0017269-0) - RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CALNIA. FUNCIONRIO PBLICO. JUIZ FEDERAL. EXCEO DA VERDADE. PRERROGATIVA DE FORO. PROCESSAMENTO. COMPETNCIA. WRIT IMPETRADO PERANTE O E. TRIBUNAL A QUO AINDA NO APRECIADO. DENEGAO DE LIMINAR. I - "No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar" (Smula n 691/STF). II - No caso concreto, em que se cuida de acusao da prtica de crime de calnia contra juzes federais, a deciso do juzo de primeiro grau de reconhecer sua competncia para o processamento da exceo da verdade e ressalvar a competncia do e. Tribunal a quo apenas para o julgamento do incidente, est em consonncia com a jurisprudncia assente desta Corte e do Pretrio Excelso, no se vislumbrando qualquer ilegalidade. Por tal razo, se mostra descabido o uso de habeas corpus para cassar a r. deciso que indeferiu o pedido liminar. Writ no conhecido. Liminar revogada. VOTO: (...) O impetrante sustenta ser da competncia do Tribunal Regional Federal processar e julgar a exceo da verdade proposta pelo paciente, tendo por base o disposto no artigo 85 do Cdigo de Processo Penal. Destaca, ainda, o artigo 108 da Constituio Federal e o artigo 199 do Regimento interno desta Corte. A deciso combatida foi lanada como segue (fls. 55-57): Dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que a exceo da verdade, quando oposta em processos de crime contra a honra, contra pessoas sujeitas jurisdio dos Tribunais de Apelao, a

32

este competir o julgamento da exceo, quando admitida. 2. interpretando este dispositivo, consolidou-se a jurisprudncia do e. Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nestas hipteses, ao respectivo tribunal compete to somente o julgamento definitivo da exceo da verdade, devendo o juzo de admissibilidade, bem como o processamento da exceo, ser realizado pela instncia ordinria inclusive com a respectiva instruo probatria (STF, APQO n 305/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 10.09.1993). Neste mesmo julgado, entendeu o e. Supremo Tribunal Federal que o deslocamento da competncia cabvel apenas nas hipteses em que o excipiente denunciado pelo crime de calnia, no havendo tal deslocamento de competncia nos casos de difamao.(...) Configurando os fatos narrados na denncia o crime de calnia, a competncia para o juzo de admissibilidade da exceo da verdade, bem como de seu processamento, deste juzo de primeira instncia, ao passo que o julgamento definitivo da exceo competir ao e. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, uma vez que os exceptos esto sujeitos jurisdio daquela Corte, na forma do art. 108, inc. I, 'a', da Constituio da Repblica. O precedente do egrgio Supremo Tribunal Federal referido pela autoridade impetrada foi ementado como segue: CRIME ELEITORAL - EXCEO DA VERDADE EXCETO QUE DISPE DE PRERROGATIVA DE FORO PERANTE O STF NOS CRIME COMUNS - DISCIPLINA RITUAL DA ESCEPTIO VERITATIS - EXCEO DA VERDADE EM CRIME DE DIFAMAO - HIPTESE EM QUE O STF INCOMPETENTE PARA JULG-LA -DEVOLUO DOS AUTOS ORIGEM. - A formalizao da exceptio veritatis contra aquele que goza de prerrogativa de foro ratio muneris perante o Supremo Tribunal Federal desloca, para esta instncia jurisdicional, somente o julgamento da exceo oposta. Para esse efeito, impe-se que a exceo da verdade, de competncia do Supremo Tribunal Federal, seja previamente submetida a juzo de admissibilidade que se situa na instncia ordinria. Resultando positivo esse juzo de admissibilidade, a exceptio veritatis dever ser processada perante o rgo judicirio inferior, que nela promover a instruo probatria pertinente, eis que a esta Corte cabe, to-somente, o julgamento dessa verdadeira ao declaratria incidental. - A competncia do Supremo Tribunal Federal para o julgamento da exceo da verdade resume-se, na linha da jurisprudncia desta Corte, aos casos em que a demonstratio veri disser respeito ao delito de calnia, no qual se destaca, como elemento essencial do tipo, a imputao de fato determinado revestido de carter delituoso. Tratando-se de difamao - hipteses em que se revela inaplicvel o art. 85 do Cdigo de Processo Penal -, a exceo da verdade, uma vez deduzida e admitida, dever ser processada e julgada pelo prprio juzo inferior, ainda que o exceto disponha, nos termos do art. 102, I, b e c, da Constituio, de prerrogativa de foro perante o Supremo tribunal Federal. Precedentes da Corte. Colhe-se do voto condutor do julgado, de autoria do eminente Ministro Celso de Mello, o seguinte trecho: Por isso mesmo, o em. Min. ASSIS TOLEDO, ao proferir, no Superior Tribunal de Justia, como Relator, deciso que bem reflete esse magistrio jurisprudencial, deixou corretamente assentado no tema que, verbis: Segundo entendimento firmado pela jurisprudncia, quando o excepto gozar de competncia por prerrogativa de funo, admitida a exceo da verdade, compete ao juiz process-la, colhendo provas e depoimentos requeridos pelas partes. Aps essas providncias, caber ao Tribunal o julgamento da exceo, A esse julgamento, porm, limita-se a competncia do Tribunal (...). Ante o exposto, converto o processo em diligncia para que o juiz se manifeste sobre a admissibilidade da exceo oposta e, em caso qfirmativo, proceda a sua instruo com a coleta de provas e oitivas de testemunhas arroladas. Aps, retornem os autos para julgamento. (Exceo da Verdade n 12-RO, DJU de 09/06/92, p. 8779). No mesmo

33

sentido o julgado que segue transcrito: PENAL. CALUNIA. EXCEAO DA VERDADE. 1- DESNECESSRIO O PRVIO EXAURIMENTO DA VIA PROBATRIA A ADMISSIBILIDADE DA EXCEO DA VERDADE. 2- COMPETNCIA DO STJ PARA JULGAMENTO DA EXCEPTIO, CABENDO AO MM JUZA QUO A DECISO DE ADMISSIBILIDADE E A COLETA DE PROVAS. 3- RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSO, PROVIDO. (REsp n 79. 046/CE, STJ, 6 Turma, rel. Min. Fernando Carvalho, DJU, ed. 02-03-1998, p. 154) (...) o voto. Para finalizar, resta-nos questionar se a deciso proferida pelo Tribunal, na exceo da verdade, vincular o Juiz a quo; pergunta-se, ento: o Juiz de Direito de 1. instncia, ao decidir a ao penal, pode dizer contrariamente ao que disse o Tribunal? Pode, por exemplo, na respectiva fundamentao, dizer que o excipiente no logrou provar a afirmao feita, quando a superior instncia entendeu que ele havia conseguido? Ou vice-versa? Entendemos que, apesar de se tratar de uma questo incidente, ela no poder mais ser rediscutida no mesmo processo (por fora da coisa julgada formal). Assim, se o Tribunal julgou procedente a exceo da verdade, a sentena absolutria se impe; ao contrrio, se a exceo foi julgada improcedente, o querelado deve, a princpio, ser condenado (salvo a hiptese de extino da punibilidade ou se houver outro fundamento para uma sentena absolutria, como o reconhecimento de uma excludente, por exemplo). Tal concluso no significa que em uma outra ao penal o fato no possa ser novamente discutido, pois a deciso proferida pelo Tribunal no faz coisa julgada material; assim, caso o Tribunal tenha declarado (incidenter tantum) que o querelado provou a imputao feita ao querelante, na futura ao penal a ser instaurada em relao a este, os fatos podem ser rediscutidos, em cognio plena. Segundo Cndido Rangel Dinamarco: as decises dos tribunais de superposio operam em face dos juzes e tribunais locais um fenmeno que se qualifica como precluso, consistente em impedi-los de voltar a decidir sobre o que j haja sido superiormente decidido. Ainda quando se trate de matria ordinariamente insuscetvel de precluir, cabendo ao Juiz o poder-dever de voltar a ela sempre que haja pertinncia e mesmo que j se tenha pronunciado a respeito (incompetncia absoluta, condies da ao etc.: art. 267, 3., do CPC), essa liberdade de atuao deixa de existir se sobre ela j houver um pronunciamento superior sobre o tema.33 Mutatis mutandis, vejamos a lio de Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha: Aps a deciso do incidente, conforme foi dito, a causa volta ao rgo julgador originrio, que deve ultimar o julgamento do feito, resolvendo as demais questes incidentes e decidindo a questo principal. O rgo originrio fica vinculado soluo que o colegiado maior deu questo incidente a soluo incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como premissa
33

Apud Jos Henrique Mouta Arajo, in Repertrio de Jurisprudncia IOB, n. 08/2005, vol. III, p. 242).

34

inafastvel`34. Note-se que, assim, a deciso final ser produto do trabalho de dois rgos julgadores: o rgo originrio, que ficou responsvel pela deciso da questo principal e de algumas questes incidentes, e o rgo colegiado maior, que resolveu a questo de direito objeto do incidente que fora suscitado. Trata-se, ento, de exemplo de julgamento subjetivamente complexo. (...) Exatamente porque o seu objeto uma questo noprincipal, a deciso do incidente compor a fundamentao da deciso final e, portanto, no est apta a ficar imune pela coisa julgada material. A coisa julgada material no recai sobre a resoluo das questes que se encontram na fundamentao da deciso (art. 469, CPC). A deciso do incidente irrecorrvel, porque ainda no h deciso final. Trata-se, como visto, de deciso sobre uma questo incidente. Recorrvel o acrdo do rgo originrio que completar o julgamento. possvel, porm, admitir o cabimento de embargos de declarao35, para o esclarecimento de alguma obscuridade ou contradio porventura existente no acrdo que julgar o incidente.36 Louvamo-nos, mais uma vez, no magistrio de Fredie Didier: Como visto, importante frisar uma distino: h questes que so postas como fundamento para a soluo de outras e h aquelas que so colocadas para que sobre elas haja deciso judicial. Em relao a todas haver cognio (cognitio); em relao s ltimas, haver tambm iudicium. Todas compem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as ltimas compem o objeto de julgamento (thema decidendum). As primeiras so as questes resolvidas incidenter tantum; esta forma de resoluo no se presta a ficar imune pela coisa julgada. O magistrado tem de resolv-las como etapa necessria do seu julgamento, mas no as decidir. So as questes cuja soluo compor a fundamentao da deciso. Sobre essa resoluo, no recair a imutabilidade da coisa julgada. Os incisos do art. 469 do CPC elucidam muito bem o problema: no fazem coisa julgada os motivos, a verdade dos fatos e a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo. H questes, no entanto, que devem ser decididas, no somente conhecidas. So as questes postas para uma soluo principaliter tantum: compem o objeto do juzo. Somente em relao a estas possvel falar-se de coisa julgada. o que se retira do art. 468 do CPC: a deciso judicial tem fora de lei, nos limites da lide deduzida e das questes decididas.37 9) Os atos de improbidade administrativa Como se disse, a lei em questo tambm acrescentou um segundo pargrafo ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, para estabelecer que a ao

34 35

Moreira, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 12a ed., cit., p. 48. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 12a ed., cit., p. 48-49; GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16a ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 2, p. 364; SOUZA, Bernardo Pimentel. Da uniformizao de jurisprudncia no Cdigo de Processo Civil. Leituras complementares de processo civil. 3a ed. Salvador: Edies JUS Podivm, 2005, p. 113. 36 Curso de direito processual civil. Salvador: Edies JUS PODIVM, 2006, v. 3, p. 366-368. 37 Curso de direito processual civil. 6a ed. Salvador: Edies JUS PODIVM, 2006, v. 1, p. 252-253.

35

de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92)38 ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio.
38 A propsito da Lei de Improbidade Administrativa, o Supremo Tribunal Federal, exercendo sua competncia para julgar crime de responsabilidade contra ex-Ministro, decidiu que no caberia o seu julgamento pela justia comum. A dvida sobre a ocorrncia ou no de foro por prerrogativa de funo a exministro de estado foi levantada na Reclamao (RCL) 2138, proposta pela Unio Federal, em agosto de 2002, contra o Juiz da 14 Vara do Tribunal Regional Federal da 1 Regio.O juzo federal acolheu denncia contra o ex-ministro de Cincia e Tecnologia, atual chefe da Misso Diplomtica Permanente junto Organizao das Naes Unidas (ONU), condenando-o a ressarcir o errio pblico e perda dos direitos polticos por oito anos, por ter utilizado indevidamente aeronaves da Fora Area Brasileira. A ao de improbidade administrativa contra o ex-ministro junto Justia Federal contestada na RCL, com base no artigo 102, inciso I, alneas b e c, da Constituio Federal. Para a Unio, Ministro de estado no se sujeita lei de improbidade administrativa, respondendo, neste ponto, por crime de responsabilidade, junto ao Supremo. O relator, Ministro Nelson Jobim (aposentado), em sesso plenria de novembro de 2002, votou pela competncia do STF para o julgamento da ao de improbidade e declarou extinto o processo que gerou a Reclamao. Tambm os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurcio Corra (aposentado), Ilmar Galvo (aposentado) e Cezar Peluso votaram no mesmo sentido. J o Ministro Carlos Velloso (aposentado) votou pela improcedncia da Reclamao. Anteriormente, em 14 de dezembro de 2005, o Ministro Joaquim Barbosa havia pedido vista dos autos e na sesso do dia 13/06/2007 proferiu seu voto. Para o Ministro, apesar da maioria que j se formava quando do ltimo julgamento pela procedncia da reclamao, com os votos do relator, Ministro Nelson Jobim e dos Ministros Maurcio Corra e Ilmar Galvo (aposentados), da Ministra Ellen Gracie e dos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso, seu entendimento foi pela improcedncia da reclamao, no mesmo rumo do voto divergente do Ministro Carlos Velloso (tambm aposentado). O Ministro ponderou que a tese at agora preponderante a de que a competncia do Supremo para processar e julgar ministros de estado por crimes de responsabilidade atrairia, por abrangncia de tipificao, o processamento e julgamento dos titulares desses cargos, tambm pelos atos de improbidade administrativa. No entanto, Joaquim Barbosa concordou com o posicionamento divergente do Ministro Carlos Velloso sobre a necessidade da observncia do princpio da moralidade, quando entendeu que a tipificao da lei dos crimes de responsabilidade no abrangeria os tipos de delitos previstos na lei de improbidade, pelos quais o exMinistro Ronaldo Sardemberg foi condenado.O Ministro Joaquim Barbosa leu em Plenrio os atos pelos quais Sardemberg foi condenado, entre eles, os delitos previstos no artigo 9, da Lei 8.429 [auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividades no poder pblico] e, conforme o inciso IV do mesmo artigo, utilizar, em obra ou servio particular, veculos mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio do poder pblico ou o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros pagos pelo errio.Para Joaquim Barbosa, as tipificaes da lei de improbidade administrativa no se enquadram como crime de responsabilidade da Lei 1.079/50, a no ser que se interprete, por extenso, ao proceder de modo incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro do cargo. No caso, ru responde por delitos que no se enquadram nos dispositivos da Lei 1.079, nem mesmo nos delitos previstos no ttulo II, artigo 13 da mesma lei, que trata de crimes especficos de ministro de estado.Assim, de acordo com Joaquim Barbosa, os fatos que levaram o Ministrio Pblico a propor ao de improbidade contra o embaixador, no se enquadram na legislao citada, e no se trata de responsabilizao poltica, no podendo ser aplicado o disposto no artigo 102, inciso I, alnea c da Constituio, motivo pelo qual acompanhou o voto do ministro Carlos Velloso.Segundo o Ministro, existe no Brasil uma dupla normatividade em matria de improbidade (ou probidade) com objetivos distintos, uma especfica da Lei 8.429/92 de tipificao cerrada e incidncia sobre um vasto rol de acusados, incluindo at pessoas sem nenhum vnculo com a administrao pblica. A outra, relacionada exigncia de probidade, decorrente de preceito constitucional, dirigida aos agentes polticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e os Ministros de estado. o caso do artigo 85, inciso V da Constituio Federal, se completando com a Lei n. 1.079/50. So disciplinas diversas que visam o mesmo valor ou princpio constitucional a moralidade na administrao pblica, mas tm objetivos constitucionais diversos e buscam coibir a prtica de atos desonestos e antiticos. No entanto, de acordo com avaliao do ministro, existe um contraste quando a legislao se dirige aos fins de apurao da responsabilizao poltica, quando o tratamento outro, conforme o artigo 85 da Constituio e na Lei n. 1.079/50. Nesses casos, o objetivo constitucional visado muito mais elevado, tratando-se de responsabilizar os agentes polticos com penalidades que podem parecer brandas, se comparadas s previstas na Lei de Improbidade Administrativa, pois o objetivo da punio lanar no ostracismo poltico o agente faltoso, especialmente o Chefe de Estado, cujas aes configurem um risco para o estado de direito, a estabilidade das instituies e, em suma a confiana da Nao. Por isso, ao agente

36

Inicialmente, atente-se para a impropriedade da disposio encontrar-se em um cdigo processual penal, quando se sabe que os atos de improbidade administrativa no so ilcitos penais, mas infraes de outra natureza (civil, administrativa e poltica). Logo, a previso deveria estar contida em outro diploma, jamais no Cdigo de Processo Penal, livro reservado disciplina da persecutio criminis e de seus consectrios. Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqncia na esfera criminal, com a concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da funo pblica e a instaurao de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio.39 Alis, o art. 37, 4. da Constituio Federal expresso no sentido de que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel (grifo nosso). Observa-se que o prprio texto constitucional nitidamente faz a distino. Observa-se que o conceito de infrao penal (crime e contraveno) dado pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal que define crime como sendo
condenado por esses crimes so aplicadas apenas duas punies: a perda do cargo e da perda de direitos polticos por oito anos. Joaquim Barbosa concluiu seu voto declarando que no h impedimento coexistncia entre os dois sistemas de responsabilizao dos agentes do estado, razo pela qual julgou que a ao de improbidade administrativa deveria seguir seu curso normal perante as instncias ordinrias, com exceo da destituio do embaixador de seu cargo pblico. Para ele, no cabe ao juzo de 1 grau punir com perda de cargo, pois configuraria um fator de desestabilizao poltico-institucional. Dessa forma, o Ministro acompanhou a divergncia aberta pelo Ministro Carlos Velloso, assim como os Ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Seplveda Pertence.A tese que prevaleceu, do ministro-relator Nelson Jobim, pela procedncia da Reclamao, obteve a maioria de votos do Plenrio, vencendo por 6 votos a 5.No votaram nesse julgamento os Ministros Carlos Ayres Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e a Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, por sucederem os Ministros aposentados que j haviam proferido seus votos. Fonte: STF (13/06/2007). Aps esta deciso, a Ministra Ellen Gracie, ento Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou o arquivamento das Reclamaes 5389, 5391 e 5393, ajuizadas por trs prefeitos do estado do Par que queriam que o STF estendesse para eles os efeitos da deciso na Reclamao 2138, que determinou no ser aplicvel a agentes pblicos somente naquele caso - a lei de improbidade administrativa. Os prefeitos dos municpios paraenses de Altamira, Brasil Novo e Vitria do Xingu respondem a aes por improbidade administrativa. As reclamaes se baseam nos mesmos argumentos. Os prefeitos afirmam que as decises em seus processos estariam em divergncia com a jurisprudncia do Supremo, que segundo eles teria sido firmado no julgamento da RCL 2138, e que o resultado daquele julgamento deveria possuir efeito vinculante. Em sua deciso, a Ministra Ellen Gracie ressaltou que a deciso do julgamento da RCL 2138 - que tratava do caso do ex-ministro Ronaldo Motta Sardenberg, no possui efeito vinculante e nem eficcia erga omnes (sobre todos), e que como os prefeitos no figuravam como partes naquele julgamento, a deciso no vale para eles. Nesse mesmo sentido, o ex-secretrio de Administrao de Vila Velha (ES) ajuizou no STF a Reclamao 5378. Alm de citar a RCL 2138, O ex-secretrio capixaba alegou a possibilidade da Lei 8429/92 (Lei de improbidade administrativa) vir a ser declarada inconstitucional no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2182. A Ministra lembrou, contudo, que no existe afronta autoridade de deciso do STF, j que o julgamento da ADI 2182 ainda no foi concludo. Da mesma forma e com os mesmos argumentos, a Ministra negou seguimento Reclamao 5378. Fonte: STF (23/07/2007). 39 Ob. cit., p. 678.

37

a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. (art. 1o. do Decreto-Lei n. 3.914/41). Estas definies, por se encontrarem na Lei de Introduo ao Cdigo Penal, evidentemente regem e so vlidas para todo o sistema jurdicopenal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contraveno, deve-se ler o disposto no art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal. O mestre Hungria j se perguntava e ele prprio respondia: Como se pode, ento, identificar o crime ou a contraveno, quando se trate de ilcito penal encontradio em legislao esparsa, isto , no contemplado no Cdigo Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenes Penais? O critrio prtico adotado pelo legislador brasileiro o da distinctio delictorum ex poena (segundo o sistema dos direitos francs e italiano): a recluso e a deteno so as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a priso simples a correspondente contraveno, enquanto a pena de multa no jamais cominada isoladamente ao crime.40 Por sua vez, Tourinho Filho afirma: No cremos, data venia, que o art. 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critrio adotado pelo sistema jurdico brasileiro e que tem sido preferido pelas mais avanadas legislaes; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenes penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: Assim, quando a infrao eleitoral apenada com multa, estamos em face de uma contraveno.41 Manoel Carlos da Costa Leite tambm trilha na mesma linha, afirmando: No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espcies de infrao. Pena de recluso ou deteno: crime. Pena de priso simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contraveno.42 Eis outro ensinamento doutrinrio: Como sabido, o Brasil adotou o sistema dicotmico de distino das infraes penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenes penais. No Direito ptrio o mtodo diferenciador das duas categorias de infraes o

40 41

Comentrios ao Cdigo Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4 ed., p. 39. Processo penal, Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 20. ed., p.p. 212-213. 42 Manual das Contravenes Penais, So Paulo: Saraiva, 1962, p. 03.

38

normativo e no o ontolgico, valendo dizer, no se questiona a essncia da infrao ou a quantidade da sano cominada, mas sim a espcie de punio.43 Luiz Flvio Gomes afirma: Por fora do art. 1o. da Lei de Introduo ao Cdigo Penal, infrao punida to-somente com multa contraveno penal (no delito).44 V-se, s escncaras, que aqueles tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa, decididamente, no so infraes penais, mas infraes poltico-administrativas. Logo, sequer sistematicamente seria cabvel delas tratar em sede processual penal. Mas, no s por este equvoco legislativo-formal peca a nova lei. Com efeito, e ainda segundo a lio de Luiz Flvio Gomes, a competncia por prerrogativa de funo versa exclusivamente sobre atividades criminais. No se estende investigao de natureza civil.45 A respeito, o Superior Tribunal de Justia j deixou assentado que conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (art. 105, I, a), no lhe compete, porm, explicitamente, process-los e julg-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competncia, porquanto, aqui, tratase de ao civil, em virtude de investigao de natureza civil. Competncia, portanto, de juiz de primeiro grau.46 Naquela referida Ao Direta de Inconstitucionalidade interposta pela CONAMP, ficou tambm consignado na petio inicial que o rol de competncia dos tribunais de direito estrito e tem fundamento constitucional trata-se de entendimento reiteradamente proclamado por essa excelsa Corte, como se extrai, a ttulo exemplificativo, da ementa do v. acrdo relativo Petio 693 AgR/SP, Relator o eminente Ministro Ilmar Galvo, assim redigida: COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AO CIVIL PBLICA CONTRA PRESIDENTE DA REPBLICA. LEI N. 7.347/85. A competncia do Supremo Tribunal Federal de direito estrito e decorre da Constituio, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstncia de o Presidente da Repblica estar sujeito jurisdio da Corte, para os feitos criminais e mandados de segurana, no desloca para esta o exerccio da competncia originria em relao s demais aes propostas contra ato da referida autoridade. Agravo regimental improvido. Inmeros so, tambm, os julgados desse colendo Supremo Tribunal Federal, relativamente falta de sua competncia originria para processo e julgamento de ao popular contra o Presidente da Repblica, por se tratar de matria no contemplada no exaustivo rol de competncia fixado em sede constitucional.
Eduardo Reale Ferrari e Christiano Jorge Santos, As Infraes Penais Previstas na Lei Pel, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 109, dezembro/2001. 44 Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, n. 110, janeiro/2002. 45 Ob. cit., p. 162. 46 STJ, Reclamao591-SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 15/05/2000, p. 00112.
43

39

A respeito especificamente deste 2. informamos que a 9. Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento n. 313.238-511, tendo como relator o Desembargador Antnio Rulli, unanimemente, decidiu pela inconstitucionalidade da referida lei, reconhecendo expressamente que o processo por ato de improbidade administrativa deveria permanecer na primeira instncia. Na oportunidade, ficou decidido o seguinte: a Lei Federal n. 10.628/2002 no encontra fundamento na Constituio Federal de 1988. O art. 37, 4, da Magna Carta trata da suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Errio, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuzo da ao penal cabvel. A ao proposta tem natureza eminentemente civil, no obstando possa ser ajuizada a competente ao penal. Alis, cumpre transcrever o comentrio do mestre constitucionalista Alexandre de Morais ao art. 29, inciso X, da CF/88, na obra intitulada 'Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional': '... salientamos que a Constituio Federal prev a competncia originria do Tribunal de Justia, salvo as excees anteriormente analisadas, somente para o processo e julgamento das infraes penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, no se admitindo ampliao interpretativa no sentido de considerar-se a existncia de foro privilegiado para as aes populares, aes civis pblicas e demais aes de natureza cvel. Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de aes por prtica de atos de improbidade administrativa em face de prefeitos municipais, por ausncia de previso constitucional especfica, devendo, portanto, ser ajuizadas perante a 1 instncia'". Mais recentemente, por maioria, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou extinta ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal contra o ex-advogado-geral da Unio Gilmar Mendes, hoje Ministro do prprio STF, por improbidade administrativa, e determinou a devoluo do processo com igual acusao quanto ao ex-procurador-geral da Unio Walter do Carmo Barletta 9 Vara da Circunscrio Judiciria do Distrito Federal.Antes desta deciso, a maioria, vencido o relator, ministro Marco Aurlio, proclamou sua competncia para julgar ministro do STF em todos os processos que no envolvam crime de responsabilidade, porque este julgamento de competncia do Senado Federal, conforme dispe a Constituio Federal (CF, em seu artigo 52, inciso II). Relator da petio, o ministro Marco Aurlio votou pela devoluo do processo para a primeira instncia, 9 Vara da Justia do DF, tambm relativamente a Gilmar Mendes, fundamentando-se para isso no artigo 102, I, b, da CF. Ele argumentou que a Constituio no teria atribudo esta competncia ao STF.A deciso foi tomada no julgamento da Petio (PET) 3211. Com fundamento nos pargrafos 1 e 2 do artigo 84, do Decreto-lei n 3.689/41, introduzidos pela Lei n 10.628/2003, o juiz da 9 Vara do DF alegou sua incompetncia absoluta para julgar a ao e determinou a remessa dos autos ao STF. Entretanto, ante o julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade 2797 e 2860, nas quais se declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2, inseridos no Cdigo Penal pela Lei n 10.628/2003, foi afastado o sobrestamento do feito anteriormente determinado. Ao abrir a divergncia na votao da Pet, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito argumentou que submeter um ministro do Supremo a julgamento de um juiz de primeira instncia seria subverter a ordem. Ao votar no mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski disse que isso no competiria a um juiz de primeiro grau o julgamento de um ministro do STF, em causa que envolve a perda do cargo. que uma eventual condenao por improbidade administrativa acarreta, entre outras sanes, a perda

40

do cargo ou funo pblica.A ministra Crmen Lcia Antunes Rocha votou no mesmo sentido e pela extino do processo relativamente a Gilmar Mendes, lembrando que a Procuradoria Geral da Repblica havia feito pronunciamento semelhante. Foi acompanhada pela maioria, com exceo do ministro Marco Aurlio.O ministro Cezar Peluso, partidrio do mesmo entendimento, disse que, consoante estabelece a Constituio, cabe ao Senado julgar ministro do STF, quando estiver em julgamento crime de responsabilidade. Nos demais casos, o julgamento de competncia do prprio tribunal. Fonte: STF. Em sesso posterior, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, determinou o arquivamento de duas aes de reparao de danos por improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministrio Pblico Federal na 20 e na 22 Varas Federais do Distrito Federal contra os ex-ministros da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto e da Casa Civil, alm de ex-presidentes e diretores do Banco Central. A deciso foi tomada por Gilmar Mendes na Reclamao (RCL) 2186, em que os ex-ministros do governo do ento Presidente Fernando Henrique Cardoso apontavam a usurpao da competncia do STF pelos dois juzos federais em Braslia. A defesa se fundamentou no artigo 102, inciso I, letra c, da Constituio Federal, segundo o qual cabe ao STF processar e julgar, originariamente, os Ministros de Estado, nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade. Invocou, nesse sentido, deciso liminar proferida pelo ministro Nelson Jobim (aposentado), nos autos da RCL 2138. Ao determinar o arquivamento dos dois processos, o Ministro Gilmar Mendes observou que, conforme deciso tomada pelo STF no julgamento da Reclamao 2138, invocada pela defesa, o STF deixou claro que os atos de improbidade descritos na Lei n. 8.429/1992 constituem autnticos crimes de responsabilidade", contendo, "alm de forte contedo penal, a feio de autntico mecanismo de responsabilizao poltica. Entretanto, segundo Gilmar Mendes, em se tratando de Ministros de Estado, necessrio enfatizar que os efeitos de tais sanes em muito ultrapassam o interesse individual dos ministros envolvidos. Nesse sentido, ele chamou ateno para o valor da condenao imposta aos ex-ministros e ex-dirigentes do BC pelo juiz da 20 Vara Federal do DF, de quase R$ 3 bilhes, salientando que este valor, dividido entre os 10 rus, faz presumir condenao individual de quase R$ 300 milhes. Segundo ele, estes dados, por si mesmos, demonstram o absurdo do que se est a discutir. Ele observou, ainda, que esses valores so to estratosfricos que, na sentena condenatria, os honorrios advocatcios foram arbitrados em mais de R$ 200 milhes, sendo reduzidos pela metade, ou seja, quantia em torno de R$ 100 milhes. Portanto, conforme o Ministro Gilmar Mendes, os Ministros de Estado no se sujeitam disciplina de responsabilizao de que trata a Lei n. 8.429/1992, mas sim da Lei 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. E este julgamento, em grau originrio, de exclusiva competncia do STF. Assim, poca em que os reclamantes eram Ministros de Estado, no se sujeitavam Lei n. 8.429/1992, pela qual foram processados e condenados. Na esteira do Supremo Tribunal Federal, a 21. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, entendeu que a Lei n. 8.429/92 no pode ser aplicada contra Prefeitos. Para os Desembargadores, Prefeitos no podem ser submetidos a dois regimes diferentes de imputao de delitos de responsabilidade. Os agentes polticos so regidos, no caso, pelo Decreto-Lei 201/67, que impe severas punies. Assim, com o entendimento da maioria, a ao foi extinta por absoluta incompetncia da primeira instncia para processar e julgar a ao, tendo em vista a inaplicabilidade da Lei 8.429/92 Lei de Improbidade Administrativa aos 41

agentes polticos. O relator, Desembargador Genaro Jos Baroni Borges, citando recente deciso do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, destacou que as sanes de suspenso de direitos polticos e de perda da funo pblica demonstram, de modo inequvoco, que as aes de improbidade possuem, alm de forte contedo penal, a feio de autntico mecanismo de responsabilizao poltica. Para o Desembargador, os Prefeitos so agentes polticos e, como tal, exercem funes governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. So autoridades pblicas supremas do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no so hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. Em doutrina, os agentes polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzos nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira, m f ou abuso de poder, destacou. Ele ressaltou, ainda, que as prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios pessoais e sim garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e complexas funes governamentais e decisrias. Para ele, sem essas prerrogativas funcionais os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e deciso, ante o temor de responsabilizao pelos padres comuns da culpa civil e do erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados. Por fim, destacou que impensvel sujeitar o agente poltico sano da perda dos direitos polticos e do cargo, at em sede de liminar, por deciso de um juiz de primeira instncia. (Processo: 700.228.958-74). No dia 15 de julho de 2008, um Deputado Federal teve pedido de liminar negado nos autos da Reclamao (RCL) 6254. Por meio da ao, ajuizada no Supremo Tribunal Federal, ele pleiteava a suspenso imediata de 29 aes civis pblicas em curso contra ele no Juzo da 2 Vara Federal da Subseo Judiciria de Governador Valadares (MG) e no juzo Federal da Vara nica da Subseo Judiciria Federal de Ipatinga (MG). A deciso, pelo indeferimento da liminar, foi do Ministro Gilmar Mendes. Ele esclareceu que o STF, no julgamento definitivo da RCL 2138 realizado em 13 de junho de 2007, assentou entendimento segundo o qual os ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992). Na ocasio, consignou-se, ainda, que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos poltico-administrativos, na hiptese do artigo 102, inciso I, alnea c, da Constituio. Assim, somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos. No entanto, Gilmar Mendes ressaltou que esses entendimentos no se aplicam ao caso em questo. Isto porque, a hiptese de aes civis pblicas por improbidade administrativa contra deputado federal, que no se submete ao regime especial de responsabilidade poltico-administrativa previsto na Lei n 1.079/1950. No julgamento da RCL n 2.208/SP, o Ministro Marco Aurlio consignou o entendimento segundo o qual escapa da competncia originria desta Corte processar e julgar Deputados Federais e Senadores por crimes de responsabilidade, disse o Ministro, ao indeferir a liminar. Ele lembrou tambm que o Supremo confirmou esse entendimento no julgamento de recurso (agravo regimental) na RCL 5126. Fonte: STF.

42

Em outra deciso, o Ministro Ricardo Lewandowski devolveu vara de origem, no Amazonas, os autos de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico daquele estado contra seis servidores pblicos, por improbidade administrativa. O juiz de primeiro grau se julgou incompetente para julgar o feito, porque poca em que foi iniciado, um dos rus, um ex-senador (tambm ex-ministro dos Transportes e ex-prefeito de Manaus) tinha foro por prerrogativa da funo, ou seja, o direito de ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal, por ser parlamentar. A deciso foi tomada na apreciao da Petio (PET) 4497. Ao devolver o processo ao juzo de origem, o ministro Ricardo Lewandowski lembrou que entendimento recente do Supremo Tribunal Federal consigna a competncia do Juzo de 1 grau para processar e julgar os casos de improbidade administrativa, eis que se trata de questo diversa do crime de responsabilidade, disciplinado pelo Decreto-lei 201/67. Nesse sentido, o ministro citou o julgamento, pelo Plenrio do STF, da PET 3923, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa. Naquele julgamento, a Corte entendeu que as condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, no se convertem em crimes de responsabilidade. Alm disso, estando o processo em fase de execuo de sentena condenatria, o STF no tem competncia para o prosseguimento da execuo.

ADENDO (VOTO DO MINISTRO CELSO DE MELLO NA ADIN) AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.797-2 DISTRITO FEDERAL. V O T O: O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de ao direta na qual se questiona a validade jurdico-constitucional dos 1 e 2 que foram acrescidos ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n 10.628, de 24/12/2002. Eis o teor dos dispositivos ora impugnados na presente sede de controle normativo abstrato: Art. 84. (...) 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1. (grifei) A autora (CONAMP), ao questionar a legitimidade constitucional das normas objeto da presente ao direta, assim exps, em seus aspectos essenciais, as razes consubstanciadoras de sua pretenso de inconstitucionalidade: Com esses dispositivos, o legislador ordinrio arvorou-se em Poder Constituinte e acrescentou mais uma competncia originria ao rol exaustivo de competncias de cada tribunal, alm de se arvorar, desastradamente, em intrprete maior da Constituio.

43

Com efeito, cedio que constitui tradio vetusta do ordenamento jurdico ptrio que a repartio da competncia jurisdicional, mxime da competncia originria para processo e julgamento de crimes comuns e de responsabilidade, fixada na Constituio da Repblica, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer interpretao extensiva. Se assim com relao ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais e aos juzes federais, tambm o com relao aos tribunais estaduais, cuja competncia tambm h de ser fixada, em sede constitucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituio Federal (...). .................................................. Ora, definir pr limites e, se os limites da competncia dos tribunais esto no texto constitucional, quer federal, quer estadual, no pode o legislador ordinrio ultrapass-los, acrescentando nova competncia ao rol exaustivo posto na Constituio, como se poder constituinte fosse. .................................................. Inmeros so, tambm, os julgados desse colendo Supremo Tribunal Federal, relativamente falta de sua competncia originria para processo e julgamento de ao popular contra o Presidente da Repblica, por se tratar de matria no contemplada no exaustivo rol de competncia fixado em sede constitucional. No pode, pois, a lei ordinria, como o Cdigo de Processo Penal, regular matria que s pode ter sede constitucional. O que j se exps bastante para demonstrar a inconstitucionalidade de ambos os pargrafos, aqui questionados. Especificamente quanto ao 1, ora impugnado, o legislador ordinrio se arvora em intrprete do texto constitucional, no que diz respeito prpria competncia dos tribunais, inclusive dessa Suprema Corte, dando-lhe interpretao divergente daquela j firmada por esse Tribunal Maior, consubstanciada no cancelamento da Smula 394, que tinha o seguinte enunciado: Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio. Ora, se o intrprete maior da Constituio, o Supremo Tribunal Federal, j decidiu, h quase um lustro, que o texto constitucional no contempla a hiptese de prorrogao do foro por prerrogativa de funo, quando cessado o exerccio desta, no pode o legislador ordinrio editar norma de natureza constitucional, como se esta tivesse o condo de compelir a Suprema Corte a voltar interpretao, j abandonada, de uma norma da Constituio.

44

J quanto ao 2, o legislador ordinrio, a par de travestir-se em poder constituinte e, tambm em intrprete da Constituio, tal como quanto ao 1, pretende revelar, ainda, poderes premonitrios ou servir-se do seu mister legislativo como forma de presso sobre esse Supremo Tribunal Federal, pois o tema nele posto constitui questo que objeto de julgamento em curso. Assim, ambos os pargrafos ora impugnados ofendem no apenas o artigo 102, I; 105, I; 108, I e 125, 1, da Constituio Federal, mas tambm a independncia e a harmonia dos poderes do Estado, cravado no artigo 2 da mesma Constituio Republicana. (grifei) Vse, pois, que a controvrsia jurdica ora em exame, analisada em seus aspectos essenciais, pe em evidncia um ponto que se revela impregnado de inquestionvel relevo, consistente no reconhecimento da possibilidade, ou no, de o Congresso Nacional, mediante legislao comum, alterar, reduzir ou ampliar - como na espcie - a competncia originria do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos Estados. Ou, em outras palavras, considerado o contexto ora em exame, cabe formular a seguinte indagao: pode, o Congresso Nacional, no exerccio de sua competncia legislativa comum, mediante simples lei ordinria, modificar, sob qualquer aspecto, o rol de atribuies jurisdicionais originrias das Cortes acima referidas, para, nesse complexo de poderes, introduzir novas competncias, sem incidir, com tais alteraes, em violao ao texto constitucional? Tenho para mim, Senhora Presidente, que o Congresso Nacional no dispe desse poder, tal como pude assinalar, nesta Suprema Corte, em despacho cujo teor est assim ementado:IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI N 8.429/92). AO CIVIL PBLICA PROMOVIDA PELO MINISTRIO PBLICO. RU QUE DEPUTADO FEDERAL. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE SUA PRERROGATIVA DE FORO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, MESMO TRATANDO-SE DE PROCESSO DE NATUREZA CIVIL. POSTULAO QUE BUSCA SUPORTE JURDICO NA LEI N 10.628/2002. IMPOSSIBILIDADE DE O CONGRESSO NACIONAL, MEDIANTE SIMPLES LEI ORDINRIA, REDUZIR, AMPLIAR OU MODIFICAR A COMPETNCIA ORIGINRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTANGIBILIDADE DESSE COMPLEXO DE ATRIBUIES JURISDICIONAIS MEDIANTE ATIVIDADE LEGISLATIVA ORDINRIA, EIS QUE AS HIPTESES DEFINIDORAS DA COMPETNCIA ORIGINRIA DA SUPREMA CORTE RESULTAM DE MATRIZ CONSTITUCIONAL. ENTENDIMENTO QUE TEM APOIO EM ANTIGO PRECEDENTE FIRMADO POR ESTA SUPREMA CORTE (1895).A QUESTO DA PRERROGATIVA DE FORO RATIONE MUNERIS. O SIGNIFICADO REPUBLICANO DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS: UM VALOR NECESSRIO CONSTRUO DA IGUALDADE. RELEVNCIA HERMENUTICA DA IDIA REPUBLICANA. DOUTRINA JURISPRUDNCIA. A QUESTIONVEL CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N 10.628/2002. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DESSE VCIO JURDICO, POR DECISO MONOCRTICA DO RELATOR, NO MBITO DOS TRIBUNAIS. NECESSRIA OBSERVNCIA, NO CASO, DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE PLENRIO (CF, ART. 97). PRVIA AUDINCIA, PARA ESSE EFEITO, DO SENHOR PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA. (Pet 3.270/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Informativo/STF n 370/2004). por tal razo que entendo revelar-se desvestida de legitimidade jurdico-constitucional a Lei n 10.628/2002, especialmente se esse diploma legislativo for analisado na perspectiva das

45

atribuies jurisdicionais que a prpria Constituio da Repblica deferiu a esta Suprema Corte, considerando-se, para esse efeito, de um lado, razes de ordem doutrinria (ALEXANDRE DE MORAES, Constituio do Brasil Interpretada, p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2 ed., 2003, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Ao Popular, p. 120/130, 1994, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, O Inqurito Civil, p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO FIGUEIREDO, Probidade Administrativa, p. 91, 3 ed., 1998, Malheiros; WALLACE PAIVA MARTINS JNIOR, Probidade Administrativa, p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva; MARINO PAZZAGLINI FILHO, Lei de Improbidade Administrativa Comentada, p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas; JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 558, item n. 7, 23 ed., 2004, Malheiros; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Vol. 2, p. 117, 1992, Saraiva; SRGIO MONTEIRO MEDEIROS, Lei de Improbidade Administrativa, p. 176/177, 1 ed., 2003, Juarez de Oliveira; FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA, Foro Privilegiado para Julgamento de Atos de Improbidade Administrativa, Seu Casusmo e Atecnias Flagrantes, in Jornal Trabalhista, JTb Consulex, p. 11/12, XX/963, v.g.), e tendo em vista, de outro, que a competncia do Supremo Tribunal Federal precisamente por revestir-se de extrao constitucional ( semelhana do que sucede com a competncia do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais Federais) submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 RTJ 44/563 - RTJ 50/72 RTJ 53/766 - RTJ 94/471 - RTJ 121/17 RTJ 141/344 - RTJ 159/28 - RTJ 171/101-102, v.g.), no podendo, desse modo, ser ampliada nem restringida por legislao meramente comum (ordinria ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da Repblica. Veja-se, portanto, que a impossibilidade jurdica de ampliar-se ou de modificar-se a competncia originria do Supremo Tribunal Federal incide, diretamente, sobre o Congresso Nacional, quando no exerccio de suas funes legislativas ordinrias, pois insista-se de direito estrito a definio constitucional das hipteses que se referem s atribuies jurisdicionais originrias desta Corte Suprema. A razo de ser que justifica esse entendimento apia-se em um dado de extremo relevo, fundado na necessidade de se estabelecer, em torno desse complexo de atribuies jurisdicionais originrias do Supremo Tribunal Federal, um crculo de proteo que impea indevida ingerncia normativa, em sede meramente legislativa, do Congresso Nacional, de cujas funes ordinrias excluiu-se a possibilidade de validamente interferir, mediante legislao comum, na esfera de competncia originria desta Suprema Corte. Diversa, no entanto, bem diversa, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, atuando em sua condio de intrprete final da Constituio, proceder construo exegtica do alcance e do significado das clusulas constitucionais que definem a prpria competncia originria desta Corte. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulao que se fez em torno dos poderes implcitos, cuja doutrina, construda pela Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, no clebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competncia expressa a determinado rgo estatal importa em deferimento implcito, a esse mesmo rgo, dos meios necessrios integral realizao dos fins que lhe foram atribudos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinncia, o autorizado magistrio de MARCELO CAETANO (Direito Constitucional, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observao, no tema, referindo-se aos processos de hermenutica constitucional e no aos processos de elaborao legislativa - assinala que, Em relao aos poderes dos rgos ou das pessoas fsicas ou jurdicas, admite-se, por exemplo, a interpretao

46

extensiva, sobretudo pela determinao dos poderes que estejam implcitos noutros expressamente atribudos (grifei). Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagao constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para, atravs dela, mediante interpretao judicial (e no legislativa), conferir eficcia real ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, consideradas as atribuies do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia, tais como expressamente relacionadas no texto da prpria Constituio da Repblica. No constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhora Presidente, a lio definitiva de RUI BARBOSA (Comentrios Constituio Federal Brasileira, vol. I/203-225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implcitos - aps referir as opinies de JOHN MARSHALL, de WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOO BARBALHO - assinala: Nos Estados Unidos, , desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, no s para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso a de que - em se querendo os fins, se ho de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma funo, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funes. (...). ................................................... Quer dizer (princpio indiscutvel) que, uma vez conferida uma atribuio, nela se consideram envolvidos todos os meios necessrios para a sua execuo regular. Este, o princpio; esta, a regra. ................................................... Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabalveis, fundamento da razo geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte - o princpio de que a concesso dos fins importa a concesso dos meios (...). ................................................... A questo, portanto, saber da legitimidade quanto ao fim que se tem em mira. Verificada a legitimidade deste fim, todos os meios que forem apropriados a ele, todos os meios que a ele forem claramente adaptveis, todos os meios que no forem proibidos pela Constituio, implicitamente se tm concedido ao uso da autoridade a quem se conferiu o poder. (grifei) Essa percepo do tema, no entanto, porque peculiar ao processo de interpretao constitucional, notadamente aquela dada pelo Poder Judicirio, no legitima a possibilidade de o Congresso Nacional, mediante utilizao da teoria dos poderes

47

implcitos ou decorrentes, formular, no plano de suas funes, leis ordinrias interpretativas da prpria Constituio da Repblica. V-se, portanto, que so inconfundveis porque inassimilveis tais situaes - a possibilidade de interpretao, sempre legtima, pelo Poder Judicirio, das normas constitucionais que lhe definem a competncia e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislao simplesmente ordinria, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituio, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuies jurisdicionais originrias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia estaduais, por tratar-se de matria posta sob reserva absoluta de Constituio. Vale ter presente, no ponto, ante sua inquestionvel pertinncia, a precisa lio de ROGRIO PACHECO ALVES (Improbidade Administrativa, p. 734/735, Captulo II, item n. 7.1.2, 2 ed., 2004, Lumen Juris), em magistrio no qual pe em destaque as claras limitaes constitucionais que incidem e restringem a funo legislativa ordinria do Congresso Nacional: Cumpre asseverar, de pronto, a evidente inconstitucionalidade das inovaes introduzidas pela Lei n 10.628/2002 uma vez que no possvel estender as hipteses de competncia originria ratione personae do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais Federais, previstas taxativamente na Constituio Federal (arts. 102, 105 e 108), atravs de lei ordinria. Nessa linha, importante perceber que sempre que a Constituio Federal desejou cometer ao legislador ordinrio a disciplina do tema fez-se expressa referncia neste sentido, bastando verificar, por exemplo, o que estabelecem os seus arts. 111, 3, 121 e 124, pargrafo nico, relativamente competncia das Justias do Trabalho, Eleitoral e Militar. Em resumo, somente por intermdio de emenda ao texto constitucional tornar-se- possvel o disciplinamento do foro por prerrogativa de funo em moldes diversos dos atuais, havendo caudalosa jurisprudncia do STF no sentido de seu carter de direito estrito (previso numerus clausus). Relativamente aos Tribunais de Justia, tambm vedado lei ordinria federal ampliar sua competncia originria, sendo o 1 do art. 125 da Constituio Federal bastante claro ao estabelecer que A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia, o que decorre da prpria conformao federativa. (grifei) Cabe referir, tambm, quanto ao tema ora em anlise, o autorizado magistrio doutrinrio de CSSIO SCARPINELLA BUENO (O Foro Especial para as Aes de Improbidade Administrativa e a Lei 10.628/02, in Improbidade Administrativa - questes polmicas e atuais, p. 438/461, 442, item n. 3, 2 ed., 2003, Malheiros): A competncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e dos Tribunais Regionais Federais foi estabelecida, taxativa e restritivamente, pela Constituio Federal. No h como, sem contrariar os arts. 102, 105 e 108, entender que a lei federal possa definir competncia para aqueles Tribunais ou ampli-las para alm dos limites j traados pelo legislador constituinte. Mudar competncia destes Tribunais objeto de

48

Emenda Constitucional. Nunca de lei ordinria federal. (grifei) Essa mesma abordagem da matria exposta pelo eminente Ministro ATHOS GUSMO CARNEIRO, em obra doutrinria (Jurisdio e Competncia, p. 63, item n. 46, 13 ed., 2004, Saraiva) da qual extraio a seguinte e expressiva passagem: A competncia fixada na Constituio apresenta-se exaustiva e taxativa: dispositivo algum de lei, ordinria ou complementar (salvante, evidentemente, emenda prpria Constituio), poder reduzir ou ampliar tal competncia. (grifei)O ilustre Professor FBIO KONDER COMPARATO (Competncia do Juzo de 1 Grau, in Improbidade Administrativa 10 Anos da Lei n. 8.429/92, p. 119/129, 124, 2002, Del Rey ANPR), por sua vez, tambm conclui, acertadamente, pela impossibilidade de o legislador comum criar novas hipteses de prerrogativa de foro ratione muneris, asseverando, para tanto, que, no regime constitucional brasileiro em vigor, seguindo a linha diretriz de todas as nossas Constituies republicanas, mas diversamente do que dispunha a Carta Imperial, o sistema de reserva exclusivamente constitucional para a criao de privilgios de foro. (...). O legislador no tem competncia para tanto (grifei). Esse mesmo correto entendimento que no reconhece, ao legislador ordinrio, a possibilidade de outorgar prerrogativa de foro, ratione muneris, a determinados rus, nas aes civis por improbidade administrativa - tem sido prestigiado pela jurisprudncia dos Tribunais em geral, como o evidenciam, dentre outras, as seguintes decises: COMPETNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Ao de improbidade administrativa. Conselheiro do Tribunal de Contas. No da competncia originria do Superior Tribunal de Justia processar e julgar ao de improbidade administrativa fundada na Lei 8429/92, ainda que o ru tenha privilgio de foro para as aes penais. Nos termos do art. 105, I, a, da Constituio da Repblica, a competncia originria deste Tribunal para a ao penal, o que no se confunde com a ao judicial para apurao de ato de improbidade administrativa, de natureza administrativa. Nesse contexto, tambm no do STJ a competncia para decidir medida cautelar preparatria daquela ao. Improcedncia da reclamao. (Reclamao 780/AP, Rel. p/ o acrdo Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Corte Especial do E. STJ - grifei) Ao penal promovida contra ex-delegado geral da polcia civil do Estado. Competncia por prerrogativa de funo estabelecida pelo art. 74, II, da Constituio Estadual, atribuindo ao Tribunal de Justia a competncia para o julgamento nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade imputados ao delegado geral da polcia civil. Cessao do exerccio do cargo de delegado geral da polcia civil. No prevalecimento da competncia por prerrogativa de funo. Revogao, pelo Excelso Pretrio, da Smula 394. Entendimento do colendo Supremo Tribunal Federal de que a edio da lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, no importou na repristinao da Smula 394. (Inq. (QO) 718-SP, rel. Min. Seplveda Pertence, 23.4.2003). Delegado Geral da Polcia Civil, que deixa a funo, no mais delegado geral, mas delegado em favor de quem a Constituio Estadual no estabeleceu foro por prerrogativa de funo. A competncia por prerrogativa de funo s pode ser estabelecida por norma constitucional. (...). A competncia originria do Tribunal de Justia estabelecida pela Constituio Estadual, na forma do art. 125, 1 da Constituio Federal, e a competncia originria dos Tribunais Federais

49

foi estabelecida pela Constituio Federal. A modificao de norma constitucional s pode ser feita pelo legislador constitucional e no pelo legislador ordinrio. A interpretao das normas constitucionais e legais a respeito da competncia compete aos juzes e Tribunais, e no ao legislador ordinrio. (...). (JTJ/SP, Lex, vol. 274/562-563, Rel. Des. PAULO SHINTATE - grifei) Cabe advertir, de outro lado, que a competncia originria dos Tribunais estaduais ser definida na Constituio do Estado (CF, art. 125, 1) e regulada, no ponto, por lei estadual de organizao judiciria, de iniciativa do Tribunal de Justia local. As nicas excees clusula inscrita no art. 125, 1, da Constituio Federal acham-se descritas no prprio texto da Lei Fundamental da Repblica, no ponto em que esta fixa, diretamente, em numerus clausus, hipteses de competncia originria das Cortes judicirias locais: (a) para o julgamento de aes penais originrias promovidas contra Prefeitos Municipais (CF, art. 29, X) e contra Juzes estaduais e membros do Ministrio Pblico local, ressalvada, quanto a estes ltimos, a competncia da Justia Eleitoral (CF, art. 96, III) e (b) para o exame da ao direta interventiva ajuizada com a finalidade de viabilizar a interveno do Estado-membro no Municpio (CF, art. 35, IV). O fato, Senhora Presidente, que a competncia dos Tribunais de Justia locais, notadamente aquela de carter originrio, regida por normas fundadas na Constituio da Repblica, na Carta Poltica dos prprios Estados-membros e nas leis estaduais de organizao judiciria. por essa razo, como salientam os autores (CSSIO SCARPINELLA BUENO, op. cit., p. 444, item n. 3, v.g.) que o prprio Cdigo de Processo Civil no define as causas sujeitas competncia originria dos Tribunais estaduais (art. 93), precisamente por respeitar, no tema, a clusula de reserva de Constituio, que exclui, da esfera do legislador comum da Unio, a definio das matrias que podem ser includas no mbito das atribuies jurisdicionais originrias dessas mesmas Cortes judicirias estaduais. No se pode desconsiderar que a Constituio Federal, no art. 125, 1, expressamente outorgou, ao Estado-membro, a possibilidade de definir, no texto de sua prpria Constituio, a competncia do Tribunal de Justia local. No cabe, desse modo, ao legislador comum da Unio, tal como este o fez, impropriamente, ao editar a Lei n. 10.628/2002, modificar, ampliar ou reduzir o rol de competncias originrias das Cortes judicirias locais, pois essa tarefa foi explicitamente deferida, com exclusividade, pelo legislador constituinte, aos prprios Estados-membros. Cabe ter presente, neste ponto, o autorizado magistrio de UADI LAMMGO BULOS (Constituio Federal Anotada, p. 1.074, 5 ed., 2003, Saraiva), para quem Cabe Constituio do Estado regular a competncia dos Tribunais de Justia (...), sem prejuzo da regulao, por legislao estadual, dos demais temas pertinentes organizao judiciria local. Impende referir, de outro lado, a precisa lio de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, p. 34, 2 ed., 1999, Saraiva), segundo a qual Quer a Constituio que a competncia dos tribunais estaduais seja fixada pela respectiva Carta Magna, e, assim, no fique a merc da legislao ordinria. O fito dessa norma dar maior estabilidade a essas regras (grifei). Cumpre assinalar, ainda, por necessrio, na linha desse entendimento, que a jurisprudncia desta Suprema

50

Corte (RTJ 140/26, Rel. Min. MARCO AURLIO RTJ 175/548, Rel. Min. MAURCIO CORRA), com fundamento no art. 125, 1, da Constituio Federal, tem enfatizado caber, s prprias Constituies Estaduais, a fixao da competncia originria das Cortes judicirias locais: Justia dos Estados: competncia originria dos tribunais locais: matria reservada s Constituies estaduais. 1. A demarcao da competncia dos tribunais de cada Estado uma rarssima hiptese de reserva explcita de determinada matria Constituio do Estado-membro, por fora do art. 125, 1, da Lei Fundamental da Repblica; o mbito material dessa rea reservada s constituies estaduais no se restringe distribuio entre os tribunais estaduais da competncia que lhes atribua a lei processual privativa da Unio; estende-se quando a no tenha predeterminado a Constituio Federal ao estabelecimento de competncias originrias ratione muneris, assim, as relativas ao mandado de segurana segundo a hierarquia da autoridade coatora. 2. No confiada pela Constituio respectiva a um dos tribunais estaduais, a competncia originria para certo tipo de processo, h de seguir-se a regra geral de sua atribuio ao juzo de primeiro grau, que no pode ser elidida por norma regimental. (RTJ 185/711, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei) Cabe acentuar, por pertinente, que a discusso em torno da validade constitucional da Lei n 10.628/2002 - consideradas as premissas em que esse debate se trava, versando a possibilidade, ou no, de a lei ordinria ampliar a competncia originria do Supremo Tribunal Federal (e de outras Cortes judicirias cujas atribuies tambm se achem unicamente definidas em sede constitucional) - confere impressionante atualidade ao precedente histrico que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica firmou no caso Marbury v. Madison, em 1803, quando aquela Alta Corte enfaticamente assinalou que o delineamento constitucional de suas atribuies originrias foi concebido pelos Founding Fathers com o claro propsito de inibir a atuao do Congresso dos Estados Unidos da Amrica, impedindo-o de proceder, em sede de legislao meramente ordinria, a indevidas ampliaes da competncia daquele Tribunal, fazendo, do rgido crculo traado pelo Artigo III da Constituio americana, um instrumento de proteo do rgo de cpula do Poder Judicirio, em face do Poder Legislativo daquela Repblica. Vale mencionar, neste ponto, a observao feita por BERNARD SCHWARTZ (A Commentary on the Constitution of the United States, Part I, p. 367, n. 143, 2 ed., 1963, The Macmillan Company, New York), a propsito do alto significado poltico-jurdico de que se revestiu a deciso proferida em Marbury v. Madison: Even more important, as a consequence of the original jurisdiction of the highest Court being derived from the basic document itself, is the placing of such jurisdiction beyond Congressional control. This has been settled ever since Marbury v. Madison. The statute held unconstitutional there was one which was construed as vesting the Supreme Court with the original jurisdiction to issue writs of mandamus. Chief Justice Marshall rejected the contention that, since the organic clause assigning original jurisdiction to the high bench contained no express negative or restrictive words, the power remained in the legislature to assign original jurisdiction in that Court in cases other than those specified. On the contrary, said Marshall, a negative or exclusive sense must be given to the cases of original jurisdiction spelled out in Article III.

51

................................................... The statute at issue in Marbury v. Madison, was ruled invalid because it sought to give the Supreme Court original jurisdiction in a case not specified by Article III. Under Marbury v. Madison, then, the Congress may not enlarge the original jurisdiction of the high bench. But the reasoning of that great case applies with equal force to legislative attempts to restrict the Supreme Courts original jurisdiction. The constitutional definition of such jurisdiction deprives Congress of any power to define it. The legislative department may neither extend nor limit the terms of the organic grant. (grifei) importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, h 110 anos, em deciso proferida em 17 de agosto de 1895 (Acrdo n. 5, Rel. Min. JOS HYGINO), j advertia, no final do sculo 19, no ser lcito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competncia da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuies jurisdicionais derivar, de modo imediato, do prprio texto constitucional, proclamando, ento, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificaes por via meramente legislativa, por no poder qualquer lei ordinria aumentar nem diminuir as atribuies do Tribunal (...) (Jurisprudncia/STF, p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional grifei). Em suma, Senhora Presidente, o Congresso Nacional no pode - simplesmente porque no dispe, constitucionalmente, dessa prerrogativa ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislao comum, a esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos Estados. Nem se diga, de outro lado, que o Congresso Nacional, revivendo uma prtica que pertenceu ao Poder Legislativo sob a Carta Poltica do Imprio do Brasil (art. 15, incisos VIII e IX), poderia, hoje, anacronicamente, mediante atividade legislativa, interpretar a Constituio, tal como sucedeu, p. ex., j no final do perodo regencial, com a Lei n 105, de 12/05/1840 (a denominada Lei de Interpretao), que fixou a exegese de determinados preceitos da Constituio imperial, consubstanciados no Ato Adicional de 1834. Menos vivel, ainda, revelar-se- tal possibilidade, se se considerar que a interpretao consubstanciada na Lei n 10.628/2002 afeta exegese que o Supremo Tribunal Federal, em sua condio institucional de guardio da Lei Fundamental, deu ao prprio texto da Carta Poltica. A esse respeito, cabe rememorar as procedentes razes que foram expostas no douto voto do eminente Relator: 46. A indagao que assim logo se pe saber se lei ordinria instrumento normativo apto a alterar jurisprudncia assente do Supremo Tribunal Federal, fundada direta e exclusivamente na interpretao da Constituio da Repblica. 47. A resposta negativa. ...................................................

52

50. O ponto est em que s leis ordinrias no dado impor uma dada interpretao da Constituio. ................................................... 57. De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente inconstitucional. 58. Tanto pior se, de sobra, contraria a jurisprudncia do Supremo Tribunal: a, claro, haver indcio veemente de inconstitucionalidade material, salvo recuo da Corte. ................................................... 62. Coisa diversa, convm repisar, a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a, a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao de norma de hierarquia superior. 63. Quando, ao vcio de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituio acresa o de opor-se ao entendimento da jurisdio constitucional, s razes dogmticas acentuadas se impem ao Tribunal razes de alta poltica institucional para repelir a usurpao pelo legislador de sua misso de intrprete final da Lei Fundamental. ................................................... 65. Quando, ao contrrio, a lei ordinria (ou o ato de governo) que pretendam inverter a leitura da Constituio pelo rgo da jurisdio constitucional, no pode demitir-se este do seu poder-dever de opor o seu veto usurpao do seu papel. ................................................... 67. Admitir pudesse a lei ordinria inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituio seria dizer que a interpretao constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituio como entendida pelo rgo que ela prpria erigiu em guarda da sua supremacia s constituiria a Lei Suprema na medida da inteligncia que lhe desse outro rgo constitudo, o legislador ordinrio, ao contrrio, submetido aos seus ditames. 68. Tenho, pois, por inconstitucional o 1 do art. 84 CPrPenal, acrescido pela lei questionada. (grifei) Da a correta lio expendida pelo ilustre magistrado ANDR GUSTAVO C. DE ANDRADE (Revista de Direito Renovar, vol. 24/78-79, set/dez 02), que tambm recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira sentena legislativa, explicitar, em texto de lei ordinria, o significado da Constituio.

53

Diz esse ilustre autor: Na direo inversa da harmonizao do texto constitucional com a lei haveria a denominada interpretao da Constituio conforme as leis, mencionada por Canotilho como mtodo hermenutico pelo qual o intrprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem frmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretao de mo trocada se justificaria pela maior proximidade da lei ordinria com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista portugus aponta vrias crticas que a doutrina tece em relao a esse mtodo hermenutico, que engendra como que uma legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade das leis. Tal concepo leva ao paroxismo a idia de que o legislador exercia uma preferncia como concretizador da Constituio. Todavia, o legislador, como destinatrio e concretizador da Constituio, no tem o poder de fixar a interpretao correta do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinria interpretativa no tem fora jurdica para impor um sentido ao texto constitucional, razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretao que entre em testilha com este. (grifei) Cabe enfatizar, de outro lado, por necessrio, que o 1 do art. 84 do CPP, tal como redigido, traduz hiptese virtualmente idntica quela prevista na Smula 394 do Supremo Tribunal Federal, que foi cancelada quando do julgamento do Inq 687-QO/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (RTJ 179/912-913), ocasio em que esta Corte, fundada no princpio republicano, corretamente assinalou que as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados comuns, como o so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos (grifei). Entendo, Senhora Presidente, que o 1 do art. 84 do CPP, introduzido pela Lei n 10.628/2002, ao ampliar, indevidamente, a esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (e de outras Cortes judicirias), tambm incide em outra grave violao constitucional, alm daquela referida no incio deste voto, pois o diploma legislativo em causa ao estender, a ex-ocupantes de cargos pblicos, a prerrogativa de foro ofende o princpio republicano, que traduz postulado essencial de nossa organizao poltico- constitucional. A evoluo histrica do constitucionalismo brasileiro, analisada na perspectiva da outorga da prerrogativa de foro, demonstra que as sucessivas Constituies de nosso Pas, notadamente a partir de 1891, tm se distanciado, no plano institucional, de um modelo verdadeiramente republicano. Na realidade, as Constituies republicanas do Brasil no tm sido capazes de refletir, em plenitude, as premissas que do consistncia doutrinria, que imprimem significao tica e que conferem substncia poltica ao princpio republicano, que se revela essencialmente

54

incompatvel com tratamentos diferenciados, fundados em ideaes e prticas de poder que exaltam, sem razo e sem qualquer suporte constitucional legitimador, o privilgio pessoal e que desconsideram, por isso mesmo, de modo inaceitvel, um valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade. Da a afirmao incontestvel de JOO BARBALHO (Constituio Federal Brasileira, p. 303/304, edio fac-similar, 1992, Braslia), que associa, autoridade de seus comentrios, a experincia de membro da primeira Assemblia Constituinte da Repblica e, tambm, a de Senador da Repblica e a de Ministro do Supremo Tribunal Federal: No h, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrcios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito (...). (grifei) Nada pode autorizar o desequilbrio entre os cidados da Repblica. Nada deve justificar a outorga de tratamento seletivo que vise a dispensar determinados privilgios, ainda que de ndole funcional, a certos agentes pblicos que no mais se achem no desempenho da funo pblica cujo exerccio lhes assegurava a prerrogativa de foro ratione muneris. certo que a prerrogativa de foro - cuja existncia justificada pela necessidade de preservar-se a dignidade da funo e de proteger-se a independncia de seu exerccio acha-se instituda em nosso sistema constitucional. Mas instituda, Senhora Presidente, considerado o que dispe a prpria Constituio (e somente esta), unicamente para aqueles que se encontrem in officio, nunca para os que no mais detenham determinadas titularidades funcionais no aparelho de Estado. As atribuies constitucionais das Cortes judicirias, por isso mesmo, devem merecer interpretao que impea a expanso indevida, mediante atividade legislativa comum, da competncia originria dos Tribunais superiores, para que no se privilegiem, de um lado, os ex-ocupantes de cargos pblicos, e para que se no iniba, de outro, a aplicao ordinria do postulado do juiz natural. Entendo importante destacar, neste ponto, Senhora Presidente, que a vigente Constituio do Brasil ao pluralizar, de modo excessivo, as hipteses de prerrogativa de foro incidiu em verdadeiro paradoxo institucional, pois, pretendendo ser republicana, mostrou-se estranhamente aristocrtica. Na verdade, o constituinte republicano, ao demonstrar essa viso aristocrtica e seletiva de poder, cometeu censurvel distoro na formulao de uma diretriz que se pautou pela perspectiva do Prncipe (ex parte principis) e que se afastou, por isso mesmo, do postulado da igualdade. Ningum ignora que a Carta Poltica do Imprio do Brasil, de 1824, consagrou apenas cinco (5) hipteses de prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal de Justia, que era o rgo de cpula do Poder Judicirio do regime monrquico (art. 164, II). A Constituio promulgada em 1988, no entanto, no foi capaz de igual parcimnia, ao ampliar, para quase 20 (vinte), as hipteses de privilgio de foro, alm de conferir autorizao aos Estados-membros para incluir, nas Cartas estaduais, outras novas hipteses de prerrogativa de foro perante os respectivos Tribunais de Justia, com ressalva, apenas, para os casos de competncia do Jri (Smula 721/STF).

55

 certo que a prerrogativa de foro, tal como prevista na Constituio da Repblica, achase estabelecida ratione muneris, destinada a compor o estatuto jurdico de determinados agentes pblicos, enquanto ostentarem essa particular condio funcional, porque vocacionada, sempre nas hipteses definidas no texto constitucional, a proteger aquele que est a exercer ou a titularizar determinada funo pblica, no se estendendo, porm, por absoluta incompatibilidade com o princpio republicano, aos ex- -ocupantes de certos cargos pblicos. por tal razo que esta Suprema Corte j se manifestou no sentido de que, tratando-se de determinados ocupantes de cargos pblicos, inexiste, quanto a eles, situao de privilgio de carter pessoal. Trata-se, ao contrrio, de uma prerrogativa de ordem estritamente funcional, que, prevista em sede constitucional, destina-se a proteger enquanto derrogao extraordinria dos postulados da igualdade e do juiz natural aquele que se acha e que ainda se encontra no desempenho de determinado ofcio pblico. Na verdade, o que deve legitimar o reconhecimento da competncia originria do Supremo Tribunal Federal (e das demais Cortes judicirias) deve ser, unicamente, a atualidade do exerccio do mandato ou da titularidade de determinadas funes pblicas que justificam a prerrogativa de foro. Nada deve conduzir preservao dessa competncia originria, ainda que mediante invocao da perpetuatio jurisdictionis, quando cessado o desempenho funcional do cargo ou do mandato cuja titularidade justificava a aplicao, sempre excepcional, da regra constitucional concernente prerrogativa de foro. Por isso mesmo, Senhora Presidente, e considerando que o princpio republicano j se encontra por demais mitigado no atual texto constitucional, entendo que no deva ele sofrer, uma vez mais, nova derrogao, notadamente por via legislativa meramente ordinria, que objetiva conferir, a ex-ocupantes de cargos pblicos ou de mandatos eletivos, o foro por prerrogativa de funo, que traduz, em minha opinio - no obstante sua larga utilizao pela Carta da Repblica - situao excepcional que s deve ser permitida nas hipteses estritamente autorizadas pela prpria Constituio Federal. Nem se diga, finalmente, Senhora Presidente, que as sanes imponveis em sede de ao civil por improbidade administrativa revestem-se de natureza penal, em ordem a justificar, com tal qualificao, o reconhecimento, na espcie, da legitimidade constitucional do diploma normativo impugnado nesta sede de fiscalizao normativa abstrata. No se questiona que os atos de improbidade administrativa podem induzir a responsabilidade penal de seu autor, assumindo, na diversidade dos tipos penais existentes, mltiplas formas de conduta delituosa. Ocorre, no entanto, que os atos de improbidade administrativa tambm assumem qualificao jurdica diversa daquela de carter penal, apta, por isso mesmo, a viabilizar, no contexto da pertinente ao civil pblica, a imposio das sanes previstas, expressamente, no art. 37, 4, da Constituio Federal, que assim dispe: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. (grifei) V-se, da

56

simples leitura do preceito constitucional em questo, que este distingue, de maneira muito clara, entre as sanes de ndole civil e poltico-administrativa, de um lado, e aquelas de natureza criminal, de outro. Da a correta advertncia formulada por ALEXANDRE DE MORAES (Constituio do Brasil Interpretada, p. 2.648, 2 ed., 2003, Atlas): A natureza civil dos atos de improbidade administrativa decorre da redao constitucional, que bastante clara ao consagrar a independncia da responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa e a possvel responsabilidade penal, derivadas da mesma conduta, ao utilizar a frmula sem prejuzo da ao penal cabvel. Portanto, o agente pblico, por exemplo, que, utilizando-se de seu cargo, apropria-se ilicitamente de dinheiro pblico, responder, nos termos do artigo 9 da Lei n 8.429/92, por ato de improbidade, sem prejuzo da responsabilidade penal por crime contra a administrao, prevista no Cdigo Penal ou na legislao penal especial. (grifei) tempo de concluir o meu voto, Senhora Presidente. E, ao faz-lo, peo vnia para julgar integralmente procedente a presente ao direta, em ordem a declarar a inconstitucionalidade da Lei n 10.628, de 24/12/2002, que acresceu, ao art. 84 do CPP, os respectivos 1 e 2, acompanhando, portanto, o doutssimo voto proferido pelo eminente Relator. o meu voto. No mesmo sentido, transcrevemos o voto proferido pelo Ministro Celso de Melo, em 07 de maro de 2007, no Agravo Regimental no Inqurito n. 2.333-7/PR (todos os grifos e palavras em negrito constam do original): E M E N T A: PRERROGATIVA DE FORO EXCEPCIONALIDADE MATRIA DE NDOLE CONSTITUCIONAL INAPLICABILIDADE A EX-OCUPANTES DE CARGOS PBLICOS E A EXTITULARES DE MANDATOS ELETIVOS CANCELAMENTO DA SMULA 394/STF NO-INCIDNCIA DO PRINCPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONIS POSTULADO REPUBLICANO E JUIZ NATURAL RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O postulado republicano que repele privilgios e no tolera discriminaes impede que prevalea a prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, mesmo que a prtica delituosa tenha ocorrido durante o perodo de atividade funcional, se sobrevier a cessao da investidura do indiciado, denunciado ou ru no cargo, funo ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o nico fator de legitimao constitucional apto a fazer instaurar a competncia penal originria da Suprema Corte (CF, art. 102, I, b e c). Cancelamento da Smula 394/STF (RTJ 179/912-913). - Nada pode autorizar o desequilbrio entre os cidados da Repblica. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nos ilcitos penais comuns, em favor de ex-ocupantes de cargos pblicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade.

57

- A prerrogativa de foro outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que deferida em razo de cargo ou de mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal prerrogativa - descaracterizando-se em sua essncia mesma degradar-se condio de inaceitvel privilgio de carter pessoal. Precedentes. VOTO (...) No assiste razo parte ora recorrente, eis que a deciso agravada ajusta-se, com integral fidelidade, diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matria ora em exame. Com efeito, Senhores Ministros, com a cessao da investidura do ora agravante no mandato parlamentar de Deputado Federal, deixa de subsistir, ipso facto, a competncia originria do Supremo Tribunal Federal para prosseguir na apreciao deste procedimento de natureza penal. Impe-se reconhecer, por isso mesmo, que cessou, pleno jure, a competncia originria desta Suprema Corte para apreciar a causa penal em referncia. Cumpre assinalar, neste ponto, que esse entendimento que reconhece no mais subsistir a competncia penal originria do Supremo ante a cessao superveniente de determinadas titularidades funcionais e/ou eletivas traduz diretriz jurisprudencial prevalecente nesta Corte a propsito de situaes como a que ora se registra nos presentes autos: No mais subsiste a competncia penal originria do Supremo Tribunal Federal (...), se (...) sobrevm a cessao da investidura do indiciado, denunciado ou ru no cargo, funo ou mandato cuja titularidade justificava a outorga da prerrogativa de foro ratione muneris, prevista no texto constitucional (CF, art. 102, I, b e c). A prerrogativa de foro perde a sua razo de ser, deixando de incidir e de prevalecer, se aquele contra quem foi instaurada a persecuo penal no mais detm o ofcio pblico cujo exerccio representava o nico fator de legitimao constitucional da competncia penal originria do Supremo Tribunal, mesmo que a prtica delituosa tenha ocorrido durante o perodo de atividade funcional. (Inq 862/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cabe referir, bem por isso, consideradas as razes expostas, que a jurisprudncia desta Corte (RTJ 121/423, v.g.), firmada em situaes como a que ora se examina neste procedimento penal e reiterada quando j em vigor a presente Constituio da Repblica (RTJ 137/570, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 148/349-350, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, orienta-se no sentido de que, no se encontrando, atualmente, em mandato legislativo federal, no tem, o Supremo Tribunal Federal, competncia para julgar o denunciado (RTJ 107/15, Rel. Min. ALFREDO BUZAID - grifei).

58

Cumpre relembrar, ainda, por necessrio, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento plenrio da ADI 2.797/DF, reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n 10.628/2002 tambm no ponto em que esse diploma legislativo atribua prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos pblicos e a ex-titulares de mandatos eletivos (como o ora agravante), sendo indiferente, para esse efeito, que, contra eles, j houvesse sido instaurado ou estivesse em curso, quer processo penal de ndole condenatria, quer inqurito policial destinado a investigar suposta prtica delituosa (como sucede na espcie). Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal, relembrando antiga lio ministrada por JOO BARBALHO (Constituio Federal Brasileira, p. 303/304, edio fac-similar, 1992, Braslia), advertiu que a outorga meramente legal desse tratamento seletivo a determinados cidados que no mais se achem no desempenho da funo pblica cujo exerccio lhes assegurava, em sede processual penal, a prerrogativa de foro ratione muneris ofende o princpio republicano, que traduz postulado essencial e inerente organizao poltico-constitucional brasileira. Nada pode autorizar o desequilbrio entre os cidados da Repblica. Isso significa, na perspectiva da pretenso recursal deduzida pelo ex-Deputado Federal Jos Janene, que as atribuies constitucionais do Supremo Tribunal Federal devem merecer interpretao que impea a expanso indevida da competncia originria desta Alta Corte, para que no se transgrida - com a concesso de prerrogativa de foro a ex-ocupantes de cargos pblicos ou a ex-titulares de mandatos eletivos - um valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta pelo vetor axiolgico da igualdade, em ordem a viabilizar, desse modo, em relao a quem no mais detm certas titularidades funcionais no aparelho de Estado, a aplicao ordinria do postulado do juiz natural, cuja importncia tem sido enfatizada, em sucessivas decises, por esta Corte Suprema (RTJ 149/962-963 RTJ 160/1056-1058 - RTJ 169/557 RTJ 179/378-379, v.g.). preciso ter presente que a prerrogativa de foro concedida ratione muneris, vale dizer, deferida em razo do cargo ainda titularizado por aquele que sofre persecuo penal instaurada pelo Estado. Sabemos todos, Senhores Ministros, que o Supremo Tribunal Federal qualifica-se como juiz natural dos membros do Congresso Nacional (RTJ 137/570 - RTJ 151/402), quaisquer que sejam as infraes penais a eles imputadas (RTJ 33/590), mesmo que se cuide de simples ilcitos contravencionais (RTJ 91/423) ou se trate de crimes sujeitos competncia dos ramos especializados da Justia da Unio (RTJ 63/1 - RTJ 166/785786). Em conseqncia dessa particular qualificao, somente o Supremo Tribunal Federal, em sua condio de juiz natural dos Deputados Federais e Senadores da Repblica, pode, validamente, receber denncia contra eles formulada, nas hipteses de ilcitos penais comuns (RTJ 180/846-847, Rel. Min. CELSO DE MELLO RTJ 183/89-90, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

59

 inquestionvel que a prerrogativa de foro, instituda em nosso sistema constitucional, tem a sua existncia justificada pela necessidade de preservar-se a dignidade de funo e de proteger-se a independncia de seu exerccio. Assinale-se, no entanto, que a prerrogativa de foro que traduz matria de direito estrito tem por destinatrios, unicamente, aqueles que se encontrem in officio, no se estendendo, por isso mesmo, queles que no mais detenham certas titularidades funcionais no aparelho de Estado. Na realidade, insista-se, a prerrogativa de foro, tal como prevista na Constituio da Repblica, acha-se estabelecida ratione muneris, destinada a compor o estatuto jurdico de determinados agentes pblicos, enquanto ostentarem essa particular condio funcional, porque vocacionada, sempre nas hipteses definidas no texto constitucional, a proteger aquele que est a exercer ou a titularizar determinada funo pblica, no se estendendo, porm, por absoluta incompatibilidade com o princpio republicano, aos exocupantes de certos cargos pblicos. por tal razo que esta Suprema Corte j se manifestou no sentido de que, tratando-se de determinados ocupantes de cargos pblicos, inexiste, quanto a eles, situao de privilgio de carter pessoal. Trata-se, ao contrrio, de uma prerrogativa de ordem estritamente funcional, que, prevista em sede constitucional, destina-se a proteger enquanto derrogao extraordinria dos postulados da igualdade e do juiz natural aquele que se acha e que ainda se encontra no desempenho de determinado ofcio pblico. Na verdade, o que deve legitimar o reconhecimento da competncia originria do Supremo Tribunal Federal deve ser, unicamente, a atualidade do exerccio do mandato ou da titularidade de determinadas funes pblicas que justificam a prerrogativa de foro. Nada deve conduzir preservao dessa competncia originria, ainda que mediante invocao da perpetuatio jurisdictionis, quando cessado, como na espcie, o desempenho funcional do cargo ou do mandato cuja titularidade justificava a aplicao, sempre excepcional, da regra constitucional concernente prerrogativa de foro. Cabe relembrar, neste ponto, por necessrio, que a Smula 394 do Supremo Tribunal Federal foi cancelada quando do julgamento do Inq 687-QO/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (RTJ 179/912-913), ocasio em que esta Corte, fundada no princpio republicano, corretamente assinalou que as prerrogativas de foro, pelo privilgio, que, de certa forma, conferem, no devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituio que pretende tratar igualmente os cidados comuns, como o so, tambm, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos (grifei). Em suma: a pretenso manifestada nesta sede processual pelo ora recorrente, que exDeputado Federal, alm de no possuir qualquer suporte constitucional de legitimao, desconsidera, de modo inaceitvel, um valor fundamental prpria configurao da idia republicana, que se orienta como precedentemente enfatizado - pelo vetor axiolgico da igualdade. Da a afirmao incontestvel de JOO BARBALHO (Constituio Federal Brasileira, p. 303/304, edio fac-similar, 1992, Braslia), que associa, autoridade de seus

60

comentrios, a experincia de membro da primeira Assemblia Constituinte da Repblica e, tambm, a de Senador da Repblica e a de Ministro do Supremo Tribunal Federal: No h, perante a lei republicana, grandes nem pequenos, senhores nem vassalos, patrcios nem plebeus, ricos nem pobres, fortes nem fracos, porque a todos irmana e nivela o direito (...). (grifei) Devo registrar, finalmente, que pretenso recursal deduzida em contexto idntico ao deste processo foi recusada pelo E. Plenrio desta Suprema Corte, quando dos recentssimos julgamentos do Inq 1.376-AgR/MG, do Inq 2.231-AgR/PR e do Inq 2.281-AgR/MG, de que fui Relator. Sendo assim, e tendo em considerao as razes expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo, em conseqncia, por seus prprios fundamentos, a deciso ora agravada. o meu voto.

61