Paradoxos da Liberdade, dia 8: O Evangelho de Luigi Ferrajoli

By marcoaydos

O Evangelho de Luigi Ferrajoli: Interpretao filosfica da teoria do garantismo penal Introduo Karl Popper debita a Plato uma confuso duradoura na filosofia poltica: o filsofo ateniense perguntou quem deve governar? e esse seria o comeo errado, pois no desenvolvimento no conseguimos evitar o paradoxo da democracia, porque a maioria pode escolher um tirano que ponha a perder a democracia. Para Popper a pergunta certa esta: como se podem organizar as instituies polticas de tal modo que governantes ruins ou incompetentes no consigam causar maiores estragos? (Popper, 1952, p. 121). Popper recomenda uma teoria do controle democrtico (do tipo checks and balances) que conseguiria evitar o paradoxo da soberania. Mas difcil crer que tudo dependeria de um otimismo ou pessimismo metodolgico. Segundo Popper, se as pessoas constroem uma teoria poltica para forjar o melhor governo possvel ingenuamente estaro dando armas ao potencial tirano. Mas qual ser a utilidade de uma teoria construda para evitar a tirania, se quando ela ocorrer esta experincia triste s ir revelar que no existe mtodo infalvel de evitar a tirania? (Popper, 1952, p. 125). Talvez o melhor a esperar da teoria seja apenas um pouco de compreenso do nosso tempo, e para isso no convm nem otimismo nem pessimismo. Alm disso, o argumento de Popper dependente de contexto, ele funciona onde existe a fora de uma tradio democrtico-liberal. Mas um bom nmero de confuses pode ser debitado na conta de Popper. Tanto sua obsesso pela lgica das cincias empricas e sua m aplicao histria e s cincias sociais quanto o seu inqurito com o indiciamento injusto dos inimigos da sociedade aberta do causa a confuses memorveis que seguem dando frutos na teoria poltica. A primeira e mais perigosa a confuso entre filosofia e cincia. Popper conta uma histria das ideias situando-se fora da histria, no laboratrio do cientista, e modernizaPlato, que para ele seria um tipo de socilogo. Os conceitos que usamos para compreender um evento na histria so histricos, no podem ser simplesmente tirados do Dicionrio Oxford como Popper procede para definir um de seus primeiros termos, o individualismo (Popper, 1952, p. 100). Alm disso, o sentido em que Popper usa a palavra razo o sentido limitado das cincias puras: a razo enfrenta-se com problemas e os resolve, de modo que a teoria poltica ser racional se puder resolver problemas sociais, dando por pressuposto que existiro tradies que assegurem que as instituies no sero facilmente destrudas por aqueles que estiverem no poder (Popper, 1952, p. 124). Ocorre que por vezes o uso da nossa razo precisar ajudar a forjar essas

tradies. Reduzir toda teoria poltica a uma espcie de engenharia social de varejo (piecemeal na expresso de Popper) algo inofensivo onde existem essas tradies. Mas que faremos onde as instituies no funcionam to bem sozinhas? Popper literalmente varreu para baixo do tapete o problema dos paradoxos: da soberania, da democracia, da liberdade. A pergunta se esses paradoxos podem ser dispensados, ou se eles voltaro de algum modo. A prpria formulao de Popper contm o tema da soberania que ele dispensou. Porque se perguntamos a quem os governantes ruins podero causar estragos e respondemos a ns, e se perguntamos quem decide o que so estragos, o tema da soberania retorna. Em anlise da obra de Popper, a filsofa Agnes Heller sustenta que o paradoxo da liberdade no pode ser resolvido, precisamos aprender a conviver com ele (Heller, 2011). Desenvolvendo o raciocnio da filsofa, proponho demonstrar que na tradio continental a soberania jogada para baixo do tapete permanece latente no inconsciente coletivo, e em situaes de crise de identidade coletiva seremos surpreendidos com um retorno agressivo dessa poeira. Neste estudo examino a teoria do garantismo penal elaborada pelo jurista italiano Luigi Ferrajoli, que se tornou no Brasil uma poderosa instituio de imaginao. Seguindo as pegadas de Popper, Ferrajoli dispensou a soberania. Mas isso aqui muito mais srio que em Popper. Porque podemos generosamente desconsiderar as barbaridades escritas por Popper contra os supostos inimigos da sociedade aberta (sobretudo sua incompreenso da filosofia de Hegel) porque ele estava defendendo algo politicamente bom, uma democracia-liberal. A construo terica de Ferrajoli, ao contrrio, defende algo politicamente ruim. O estado democrtico de direito de Ferrajoli uma combinao do pior de cada uma das duas tradies polticas da modernidade. Da tradio democrtica, atualiza sua tendncia ditadura, na forma de culto igualdade material, tendncia jacobino-bolchevique de ditadura de necessidades. Da tradio liberal, atualiza sua pior tendncia resignao, uma espcie de tolerantismo, ou liberalismo insincero, e sua impotncia em face dos perigos sobrevivncia do esprito da modernidade, um arranjo social que tem por fundao a liberdade de todos. II Ferrajoli declara-se devedor do pensamento de Karl Popper desde o incio, em sua peculiar teoria da prova, at o final quando emprega no modo popperiano a palavra holismos. Mas o que em Popper ainda tinha um argumento, revelando o problema real do paradoxo da liberdade, em Ferrajoli simplesmente decretado como um fato, no finalzinho de Direito e Razo (aqui referido pelas iniciais DR da traduo brasileira citada): simplesmente sucedeu na cultura jurdica que a soberania popular assumida como umfato destitudo de maiores implicaes para os fins do direito pblico interno (DR, p. 863, itlico acrescentado). correto dizer que a soberania no serve para nada na teoria do garantismo penal, mas

isso no decorre de um fato incontroverso como quer o autor, antes uma escolha da teoria. Ferrajoli, como Popper, dispensa o problema da soberania. A hiptese que se provar que essa dispensa no to inofensiva na tradio jurdica romano-germnica. Combinando o mtodo da escola de Pierre Nora (lugares de memria) ao mtodo de Freud de interpretao da memria coletiva em analogia com a neurose individual, proponho a hiptese de que a Inglaterra sublimou com sucesso a morte do deus visvel e o substituiu pelo deus invisvel da soberania popular, e essa tradio foi exportada para os Estados Unidos, mas uma sublimao como essa no aconteceu no continente. Para demonstrar a diferena examino dois smbolos de memria coletiva. 1. The jury of my peers

Ernst Kantorowicz, em seu interessante estudo sobre teologia poltica medieval chamado Os dois corpos do rei, analisa vrios smbolos, desde efgies e moedas at cerimnias fnebres, para descobrir como a Inglaterra fixou, diferentemente do continente, uma teoria dos dois corpos do rei (corpo fsico-natural e corpo mstico-poltico) e como a influncia recproca da teologia no direito e do direito na teologia contribuiu para que o problema da sucesso real resultasse na ideia de que o rei morto no morria, ele vivia no Parlamento. A partir de fatores histricos dados a todas as naes europeias [] foi, entretanto, apenas na Inglaterra que se desenvolveu uma teoria poltica ou legal consistente sobre os dois Corpos do Rei. Nesse desenvolvimento, a justia do rei vivia no parlamento e assim vivia no seio do povo. Por representao, o Parlamento era o corpo poltico vivo do reino (Kantorowicz, 1998, p. 268-9). E disso resulta que seja to natural que no direito norte-americano os julgamentos sejam anunciados como vemos todo dia na televiso pelo nome do soberano: The People x (nome do acusado). Ali o esprito de quem morreu est vivo no jri, o morto no ser jamais apenas um ofendido. Nessa solenidade ser naturalmente mpio chamar o acusado devtima. O desenvolvimento da teoria dos dois corpos do rei no se fez do dia para a noite, nem numa revoluo, demorou o tempo da idade mdia e forjou um smbolo de memria profundo, mas ao mesmo tempo presente e vivo na tradio. Ao contrrio disso, nossa memria coletiva registra um trauma, e no a sublimao feliz da comunho de justia e povo que se renova em toda solenidade de abertura do jri. No podemos mudar de tradio como quem muda de roupa, mas podemos conhecer nossos traumas para impedir que eles forjem monstros quando deixados livres e soltos. O continente no desenvolveu uma teoria dos dois corpos do rei e assim no sublimou com sucesso a morte de deus. E o lugar desocupado da soberania popular passa a ser facilmente usurpvel por algum profeta

ou liderana carismtica: (Robespierre, Hitler, Stalin). 2. O pelourinho

aqui

nascem

os

Csares

modernos

O smbolo caracterstico da justia do rei continental no tem a sonoridade (nem a razo, lgos) da palavra:The people x. um smbolo fsico e mudo.O pelourinho, um smbolo da justia e da autoridade real, erguia-se no centro da maior parte das cidades portuguesas do sculo XVI. [...] Sua localizao, no centro da comunidade, ilustrava a crena ibrica de que a administrao da justia era o atributo mais importante do governo. Portugueses e espanhis dos sculos XVI e XVII achavam que a administrao imparcial da lei e o desempenho honesto do dever pblico asseguravam o bem-estar e o progresso do reino; inversamente, o embaimento da justia por funcionrios avarentos ou grupos e indivduos poderosos traziam a runa e provocavam a retaliao divina (Schwartz, 1979, p.3). Esse smbolo de autoridade da justia continental permite no apenas que se esquea do povo, como tambm que se esquea da vtima. E no apenas isso, permite que o lugar da vtima, posto para baixo do tapete, seja to usurpado quanto usurpada a soberania do povo. O pelourinho erguido por ordem do rei, que impe a (dura) lei. Esse pelourinho est literalmente cercado pelo povo, que assiste ao espetculo da justia real em absoluta anarquia (estado de natureza?): o povo que deveria ser soberano (em comunho com seu rei no parlamento) aqui apenas a turba que reclama algo que deveria parecer natural, mas associado ao mal: vingana (ou castigo, ou retribuio: a natureza fundamental da pena a mesma, a diferena que a justia produz vingana universalizando-a, atravs de procedimentos legais, e impede que ela reproduza, na particularidade, a violao da lei). O poo da histria fundo, diz Thomas Mann. A metfora contraposta por Agnes Heller, em sua filosofia da histria em fragmentos, imagem da histria em Walter Benjamin, que v o passado como imensa montanha de runas, de fragmentos desconexos na superfcie do presente (Heller, 1993, p. 37, 39). A imagem da montanha de runas apropriada para retratar elaboraes tericas produzidas a partir de colagens desconexas de tradies com as quais no se quer perder tempo demais. Sem compromisso com a consistncia, sem reverncia pelo pensamento especulativo (piety of thinking, Andacht, em Heller, 1993, p. 205, a simples referncia obviamente no faz justia densidade da obra), e por vezes com um tipo de radicalismo profissional demauvaise fois, que resolve tudo no papel e tem todas as respostas antes de formular as perguntas (modo como a filsofa descreve, em entrevista a Simon Tormey, o radicalismo de Chomsky) essas colagens ps-modernas parecem filosofia, mas podem ser apenas roupa nova para o subterrneo mtico gravado na memria coletiva. o que acontece na

teoria do garantismo penal de Ferrajoli, lanada na primeira edio original em 1989 e que todavia pertence ao nosso sculo 21, pois o sculo 20 acabou espiritualmente nesse ano de lanamento de Direito e Razo. Vejamos algumas associaes possveis nessa imagem de memria coletiva. O pelourinho pode ser fisicamente associado cruz. Na cruz da justia parece estar dependurado o ru, acossado pelo povo vingador e pela lei absolutista do rei (o promotor de justia, na origem, era procurador do rei). No fica difcil a quem tenha essa imagem gravada no inconsciente querer andar do lado ensolarado da rua, andar longe do rei, mas aqui isso quer dizer igualmente longe do povo, visto como turba sanguinria e irracional. Ento no incompreensvel que uma teoria promova uma ideia supostamente humanitria de que a misso primordial de um juiz justo no a de alcanar a justia, mas unicamente a de resgatar o acusado desse cenrio de aflies. Esse o imaginrio inconsciente da teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, que no apenas lhe d uma forma mas o conduz at o extremo em que se torna imoral e irresponsvel. III Evidentemente Ferrajoli tem intenes sublimes, quer dotar a deciso judicial de tanta responsabilidade que tenta construir um mtodo cientfico para chegar ao veredito justo, e no tem conscincia de que elabora um sistema que d forma ao inconsciente coletivo. O autor no percebe que trabalha basicamente sobre o Mito e no com a Razo, mas isso que ele faz, e o indcio mais seguro que ele deu teoria do garantismo o nome de Direito e Razo, mas joga o personagem principal em cena sem vesti-lo num figurino. E assim desde sua abertura, que cr deduzir axiomas de constituies evoludas sem explicar o que significa essa evoluo (como se o progresso no fosse um problema!), at o final, em que o autor dispensa a experincia norte-americana por ser decadente (DR, p.561) num argumento inconsistente com o utilitarismo que embala sua teoria, o garantismo parece filosofia, mas no filosofia. A teoria imita a filosofia porque de fato a Razo o personagem principal de todas as filosofias. Mas o que Razo? A filosofia pode ser definida como a alteridade radical do Mito (Heller, 1993, p. 88). Tanto o Mito quanto a Filosofia retiram seus personagens de um fundo comum, da mesma repblica espiritual. A diferena que os personagens do Mito so visveis, e por isso o mito popular, ns o vemos com o olho da retina. Os personagens da Filosofia foram sublimados, so abstratos, espiritualizados, mas invisveis: os filsofos desconfiam do que vemos com nossas retinas e procuram enxergar o mundo com o olho da alma. Por ser invisvel, cada filsofo precisa vesti-lo numa roupa para que esse personagem entre em cena, do contrrio os destinatrios da filosofia seguiriam comprandoesse personagem com os olhos da retina e insistiriam em apelar ao mito, gravado na memria coletiva de modo

muito mais fundo que a reflexo invisvel pelo olho da alma. Os nomes dos figurinos variam na histria. A Razo pode ser lgos, pode ser tambm phrnesis (de diferentes tipos), techn,sophia, nous (pathetikos nous, poietikos nous), ou Ratio e Intellectus,Verstand e Vernunft (Heller, 1993, p. 95). Com Aristteles, o pai da lgica, aprendemos que do primeiro e ltimo termo de uma deduo no existe lgos, mas outro tipo de razo chamado Nous. A lista poderia chegar at ontem. A razo na filosofia pode ter-se desencantado e deixar o sentido (reason without meaning) para outros domnios, transformando-se em racionalizao (em Max Weber), pode ser razo dialtica, instrumental, comunicativa, pragmtica, etc. Uma histria do personagem seria a histria da filosofia. Heidegger numa grande frase disse que se uma filosofia dispensa a histria ser dispensada por ela (Heidegger, 1991, p. 203). Mas na filosofia prtica (poltica, moral) temos que nos confrontar com os perigos do dia, mesmo que a filosofia do presente seja uma metafsica ruim e diletante. No se pode esperar que ela seja simplesmente dispensada pela histria, e no estou certo de que isso acontea sem algum esforo. Heidegger diz no mesmo contexto que originalidade sem conscincia histrica necessariamente repetir algum caminho j percorrido. A teoria do garantismo engenhosa e original. E se levamos a histria a srio, nossa tarefa descobrir que caminhos ela repete para afinal decidir o que ela e qual o seu valor. A deciso final, obviamente, ser dos destinatrios deste estudo. Mas voltemos ao personagem principal: existir algo comum a todos os figurinos? Talvez o personagem despido possa ser conceituado como remdio contra o autoengano (Heller, 1993, p. 97). certo que o remdio pode ser um veneno, a prpria enganao. Mas veneno e enganao costumam aparecervestidos sobretudo de sofisticao (atente-se para o radical da palavra, o mesmo de sofista). A crtica da razo de Kant a crtica do mau uso da razo pela metafsica tradicional (Heller, 1993, p. 97). A Razo em Ferrajoli no apresenta um figurino, e contudo vem vestida de sofisticao (mesmo confusa, causa admirao, apela tradio, autoridade, cincia, ou melhor, autoridade inapelvel em nosso tempo da cincia). O primeiro direito que a filosofia, como crtica do mau-uso da razo, pode reivindicar nesse caso o de modificar, provisoriamente, o ttulo da teoria: tratamos aqui apenas do Direito segundo a razo de Luigi Ferrajoli. Mas nisso apenas limpamos um pouco o terreno da sofisticao de uma teoria que se apresenta como a emanao final e definitiva da Razo. Para identificar o que veste a razo de Luigi Ferrajoli precisamos sobrevoar, ainda sem rasantes nos detalhes, a estrutura da teoria. Ferrajoli estrutura a teoria do garantismo decompondo o silogismo da deciso judicial e elaborando para cada pedao uma teoria. No final, expande o garantismo penal para fazer dele uma teoria geral da

democracia. Mas evidente que para unificar todas as teorias sobre fenmenos distintos (fato ou histria, norma, julgamento, aplicao da pena, direito material, processo, etc.) ele precisa de um princpio unificador, sem o qual ele no construiria um sistema. Em termos estritamente filosficos, a pretenso construo de um sistema desse tipo intempestiva, inautntica. Mas se o edifcio foi erguido e tornou-se instituio imaginria precisamos demonstrar por que ele no bom. O autor tem razo em reivindicar que construiu um sistema garantista, mesmo que ele no diga e no saiba qual o seu princpio unificador. Minha concluso neste estudo que o autor consegue num sistema metafsico inconsistente mas engenhoso, construdo de colagens maltratadas da tradio, apropriada alegoricamente, dar forma de teoria ao inconsciente coletivo da tradio continental, retratada acima na imagem do pelourinho, porque seu princpio unificador no um princpio filosfico, um princpio religioso. Mais especificamente o princpio dualista das religies gnsticas que surgiram na passagem da antiguidade para a era crist. Ao demonstrar essa hiptese, a razo crtica reivindica traduzir a teoria sofisticada de Ferrajoli e ver com o olho da alma aquilo que ela e chamar o que v pelo seu Nome verdadeiro. O ttulo deste estudo no s provocao: Direito e Razo contm a essncia do Evangelho de Luigi Ferrajoli. O perigo da teoria que considera a soberania como um fato destitudo de relevncia que o trauma latente, num perodo de crise grave, far seu caminho de volta como retorno violento do reprimido. O retorno violento porque Ferrajoli legitima, sem saber e sem querer, o poder autoritrio e a injustia. Sua teoria da democracia semeia o caldo de mitologias que est na base da insurgncia terrorista contempornea (em especial quando o garantismo decreta como um fato, no-problemtico, que existiriam delitos de Estado, DR, p. 862). Mas no ser possvel examinar todos os temas. Um elogio ou crtica que se pode fazer com justia a Luigi Ferrajoli o de ser ambicioso: seu garantismo abrange, e de modo holstico, considervel universo na tradio da teoria poltica. O objetivo do presente estudo mais modesto e quer fotografar a teoria atravs da discusso de sua artria principal, o axioma 3 do sistema garantista segundo o qual no dever haver lei penal sem necessidade. Demonstro em seguida o paralelismo do sistema garantista com o princpio das religies gnsticas, e o modo como esse princpio opera na teoria da prova e da aplicao da pena. Por fim, identifico alguns sinais de retorno violento do socialmente reprimido, que demonstram que uma interpretao possvel do garantismo como uma teoria narcisista do direito. Referncias Ferrajoli, Luigi 2010: 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.

Heidegger, Martin 1991: Nietzsche, Volumes One and Two. The Will to Power as Art. The Eternal Recurrence of the Same. Translated by David Farrel Krell. San Francisco: Harper & Row, pbk ed. Heller, Agnes Blackwell. 1987: Beyond justice. of Oxford; in Cambridge: Basil

______. 1993: A philosophy Cambridge: Blackwell.

history

fragments.

Oxford;

______. 2011: O desmascaramento dos metafsicos ou a destruio da metafsica? traduo de Marco Aydos. Em <marcoaydos.wordpress.com>, 12/02/2011. Kantorowicz, Ernst H. 1998: Os dois corpos do rei: Um estudo de teologia poltica medieval. Traduo de Cid Knipel Moreira. So Paulo: Companhia das Letras. Popper, Karl 1952: The open society and its enemies. Vol. I. The Spell of Plato. 2nd ed. London: Routledge & Kegan Paul. Schwartz, Stuart B. 1979: Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial A Suprema Corte da Bahia e seus Juzes: 1609-1751. Traduo Maria Helena Pires Martins. So Paulo: Perspectiva.

O Evangelho de Luigi Ferrajoli. Captulo 1: No haver lei penal sem necessidade

By marcoaydos

Que foi que te ensinaram Que era sofrer? Ceclia Meireles, Cntico, VIII, 1927

I Esta interpretao no seguir o eixo aparente de organizao da obra Direito e Razo. Justifico rapidamente o motivo antes de prosseguir. Luigi Ferrajoli decompe o silogismo de justia para examinar cada pedao numa teoria e d a esse procedimento o nome de epistemologia. Depois formula dois tipos ideais que formariam a histria imemorial do direito penal, de luta entre o garantismo e o autoritarismo. Para o garantista, Ferrajoli recomenda o mtodo cognitivista, que eliminaria zonas de poder discricionrio nas duas premissas do silogismo. Os outros, que permanecero autoritrios, o autor qualifica como decisionistas. O problema que Ferrajoli usa as palavras de modo livre, por emprstimos, como ele mesmo reconhece quando, por exemplo, toma um termo de emprstimo a Max Weber (DR, p.100). O que Ferrajoli esquece de dizer que o tipo-ideal garantista, que julga por critrios de utilidade e equidade, irracional no modo de compreenso de Max Weber. Mas para Luigi Ferrajoli irracionais so os outros. Resulta disso que a obra construda pode ser algo diferente do que o autor prope. Do incio ao fim, Ferrajoli tem respostas para tudo antes de ter formulado perguntas. Se podemos definir genericamente epistemologia como especulao em torno pergunta como que eu sei o que sei? temos aqui uma dissonncia, porque Ferrajoli tem por objeto de estudo a deciso judicial, e pretende construir um mtodo com respostas pergunta prtica qual a deciso justa a tomar? A pergunta central de Direito e Razono s cognitiva, logo a resposta pode no ser apenas cognitiva. Isso para no falar que no existe epistme ou cincia no conhecimento de um fato ou evento singular, determinado por infinitude de causas, a no ser para Ferrajoli, mas os estragos disso veremos na teoria da prova. Quanto ao sinnimo empregado para qualificar o oposto do garantismo, termo filosfico cunhado por Carl Schmitt. Pretendo

aprofundar seu significado num estudo separado, que examine o contexto de origem. Ferrajoli cita de Carl Schmitt apenas um panfleto sobre a ditadura, de modo que podemos presumir seu desconhecimento da obra do filsofo que cunhou a expresso que ele usa. A presuno no despropositada porque s desconhecendo o pensamento de Schmitt o autor consegue propor a novidade de um tipo-ideal de notvel semelhana com o que Schmitt chama de decisionista. Mas aqui tambm, para Ferrajoli, decisionistas so os outros. Adiantando uma das concluses deste estudo, demonstrarei que Ferrajoli de fato criou um tipo novo, misto de decisionismo e gnosticismo. Justificado o aparente pulo, que no pretende ser um desvio do contedo real da obra, retomo a ordem dos temas anunciada na introduo, com discusso do A3 o terceiro axioma do sistema garantista que diz: No haver lei penal sem necessidade. II Comeo com uma pergunta simples. Quem diz o que necessrio? Quem tem legitimidade para dizer que pena necessria e em que quantidade e qualidade? Basta formular uma pergunta simples para perceber que o pai de todos os problemas da poltica retorna: o da soberania. Ferrajoli dispensa a soberania, logo precisa de acesso a uma autoridade que lhe d legitimao para decidirpor ns o que necessrio para ns. E a autoridade mais formidvel que algum pode ter na poca moderna, em que a Religio no oferece fundamento para a ordem poltica, no pode ser outra seno a Cincia. No por outro motivo que de modo recorrente Ferrajoli insiste em que no existem no garantismo escolhas polticas, apenas concluses cientficas. O que evidentemente no verdade, e basta discutirmos o terceiro axioma para perceber. Mas o edifcio terico sedutor porque parece cincia. A aparncia cientfica do sistema vem do fato de o autor tentar convencer-nos, ou estar convencido, de que apenas deduziu todas as recomendaes prticas e polticas, as mais variadas e algumas delas chocantes, da matriz do princpio da presuno de inocncia e de dez axiomas filhotes, a saber: A1: no haver pena sem crime; A2: no haver crime sem lei; A3: no haver lei penal sem necessidade; A4: no haver necessidade sem dano (lesividade?); A5: no haver dano sem ao; A6: no haver ao sem culpa; A7: no haver culpa sem juzo; A8: no haver juzo sem acusao; A9: no haver acusao sem prova; A10: no haver prova sem defesa (DR, p. 91). Reescrevi-os como mandamentos, porque o que eles so. Oito desses mandamentos so praticamente incontroversos, algo quase natural. A mistura de dois problemas com oito postulados quase naturais em si um problema. Deixo em suspenso os problemas srios do A4, que no garantismo resulta na utopia de um Estado

impotente em face dos perigos contemporneos do terrorismo e do trfico de drogas, em ltima instncia porque Ferrajoli no gosta de crimes de associao e confunde a ao de voluntariamente pertencer a uma associao criminosa (ao que pode com legitimidade ser considerada crime de perigo) com um tipo de estado ou ser, de que resultaria o direito de ser traficante, terrorista, etc. Examino aqui o A3. interessante como o autor ocupa enorme parte do livro para deduzir de uma razo superior o que era para ser um axioma. J se v que o termo axioma falacioso e induz aceitao do argumento como uma deduo matemtica. A presuno de inocncia um axioma legtimo, mas dizer que no haver lei penal sem necessidade no . Sabemos pelo que ensinou o Mestre que do primeiro e ltimo termos de uma deduo lgica no existe lgos, mas outro tipo de razo chamado nous (cito como referncia um de seus bons leitores, Cornelius Castoriadis, 1987, p. 327). Ferrajoli reivindica ter descoberto uma chave para um tipo de nous de onde deduzir seu A3. Aqui j temos uma indicao segura de que sua teoria uma construo metafsica. No tenho preconceitos com a palavra metafsica, quero apenas conhecer o peixe que nos vendido. Eu seria justamente chamado de ingnuo por Ferrajoli por combater seu garantismo com o chamado positivismo jurdico. Subscrevo ao que disse a filsofa, que felizes so aqueles que conseguem levar os positivistas a srio [...] O estado de arbitrariedade, de ilegalidade, de injustia, o estado do mal, estas so as esmagadoras realidades com que todas as teorias da justia devem enfrentar-se (Heller, 1987, p. 179). O que podemos discutir se existem alternativas felicidade positivista sem que precisemos de um sistema metafsico ruim. No emprego o termo ruim em sentido esttico nem lgico, mas moral. ruim, na minha opinio, um sistema que instrumentaliza os outros como simples meios. Obviamente fica aqui uma lacuna, mas este estudo apenas uma interpretao do garantismo, no uma teoria alternativa. O problema principal de deduzir de qual necessidade nasce legitimamente a pena criminal que algum precisa escolher algo. Ferrajoli dispensou a soberania e no tem escolha a no ser deduzir essa necessidade de alguma razo superior lei penal positiva. Curiosa como possa parecer, a proposta ambiciosa do autor de ser o iniciador de uma segunda Ilustrao. O que ele chama de reviso crtica da Ilustrao no reviso nem crtica, uma nova construo de um direito natural. Mais curioso que esse direito natural novo no deduzido da natureza, mas da prpria tradio do direito natural. Aqui um parntese ser importante para termos clareza de que o beb corre risco de ir fora junto com a gua suja do banho (mesmo

batida, essa metfora a que melhor expressa o problema). Ao construir sua legitimidade do nada, a modernidade deixou de lado a tradio escolstico-aristotlica em nome de uma nova arch ou fundamento: a liberdade. Esse fundamento novo o beb em que Ferrajoli d banho. Esse beb corre risco srio. Para referir um caso paradigmtico, retroagindo primeira grande elaborao terica da legitimidade do Estado moderno: Hobbes declarou expressamente que no aceitava a autoridade de Aristteles e recomearia a pensar a ideia de estado de um ponto de vista novo, por analogia com a fsica ou a anatomia de um indivduo, da que o Estado moderno de Hobbes tenha rgos como um corpo humano, tenha msculos, fgado, etc., algo estranho ao pensamento antigo, que via o cidado como algum completamente integrado polis, jamais um tomo sem pertencimento. Comum a todas as demolies da tradio escolstico-aristotlica que se estava construindo um fundamento novo, uma arch, para a sociedade moderna: o fundamento da liberdade, um fundamento diferente da felicidade que estruturava o sentido da vida, inclusive poltica, at ento. Coerente com seu propsito, Ferrajoli opera cortes incisivos na tradio. Mas no mais a autoridade de Aristteles que incomoda ao projeto de uma nova fundao. Incomoda utopia garantista de Ferrajoli a filosofia moderna de Kant e Hegel. A reconstruo dar lugar utopia que o autor chama por um ismo. O imprio do garantismo substituir o imprio da Razo, porque os filsofos modernos foram ingnuos e deixaram flancos abertos para a falta de humanidade, o autoritarismo, a irracionalidade, o decisionismo. Mas a segunda Ilustrao proposta por Ferrajoli no procede como Hobbes, construindo um edifcio metafsico do nada e deixando de lado a autoridade da tradio escolstico-aristotlica. Ferrajoli reconstri sua metafsica por colagem de citaes da tradio que destri. E destri sem d nem piedade, o que faz da teoria do garantismo uma leitura instigante. Norberto Bobbio tem razo quando diz no prefcio primeira edio italiana de Direito e Razo que as pginas dedicadas demolio [...] no so menos incisivas do que aquelas dedicadas construo do edifcio (DR, p. 12). Ferrajoli declara sem meias palavras que inobstante a autoridade de Kant e de Hegel no que diz respeito ao A3 a verdade que o pensamento deles significa apenas sobrevivncia de antigas crenas mgicas que derivam de uma confuso entre direito e natureza (DR, p. 237). E a dialtica hegeliana uma veste terica a uma tal superstio consentindo de conceber como lgica a circunstncia de um fato poder negar um outro fato (DR, p. 238). Desnecessrio dizer que Hegel foi dispensado com muita facilidade, e que a pena criminal para Hegel nunca foi pensada como um fato negando outro fato: o que se anula com a pena como retribuio a violao em sua universalidade. evidente que no existe um fato que traga de volta a vida de quem morreu, o que pode existir reparao. A pena uma reparao universal, porque a vingana

seria outra violao da lei, e um fato no pode apagar outro fato justamente, pois repetiria a violao ao infinito. A dispensa de Hegel pobre, mas isso no faz diferena. Mais interessante o modo como Ferrajoli dispensou Kant. Coerente com seu mtodo de colagens, Ferrajoli aceita e rejeita Kant, mas aceita s onde ele quer. O resultado disso no s inconsistncia terica. A razo cotidiana percebe como evidncia que algum precisar decidir o que necessrio. E nessa indagao certamente chegar ao complemento nominal que a palavra pede: algo necessrio, mas para quem? Depois de demolir a tradio moderna, Ferrajoli reconstri seu sistema garantista com o seguinte critrio: necessria apenas a medida de pena que possa apaziguar os nimos do povo e resgatar o criminoso da possibilidade de sofrer uma pena arbitrria por meios difusos. A teoria da necessidade da pena, embora vestida de axioma no um axioma. uma teoria absentesta, negativa, da pena. Para constru-la o autor precisou de algum engenho. III Abrindo livros de direito e filosofia, Ferrajoli identifica duas possibilidades de fundamentao da pena: a retributiva e a utilitria (na realidade existem trs, se somarmos s duas o princpio reformista). A pena como retribuio olha para o passado, e procura uma medida de proporcionalidade para o castigo pela gravidade do crime; a pena como utilidade olha para o futuro, e dispensa, necessariamente, o elemento de medida chamado proporcionalidade, para castigar segundo a necessidade de preveno de crimes futuros pelo mesmo ou outros agentes (exemplaridade). Passemos ao largo da interpretao pobre de Hegel por Ferrajoli. Mais interessante a ambgua aceitao de Kant. Ferrajoli dispensa Kant alegando que o filsofo teria sido inconsistente consigo mesmo, por confundir direito e moral. O que uma tolice. Talvez ningum tenha mais consistente e radicalmente separado moralidade e legalidade do que Kant. De diferentes tradies, ouvem-se crticas de um Kant mpio e desavergonhado em suas dedues na doutrina do direito, como, por exemplo, do casamento que seria um contrato para o uso recproco da sexualidade dos contratantes. Sem pressupor o abismo entre legalidade e moralidade, uma tradio neokantiana como a de Kelsen seria impensvel. Esse abismo, alis, a principal e justa objeo de Hegel a Kant, pois inviabiliza algo que hoje falamos como coisa natural, a necessidade de dar um cimento tico s instituies polticas. Desnecessrio demonstrar que Ferrajoli tenta provar seu argumento com citao descontextualizada de Kant. A citao utilizada por Ferrajoli (DR, rodap 72, p.275) no autoriza a concluso a que ele chega, pois em comentrio casustico, Kant est mais uma

vez rejeitando o utilitarismo, ao exemplificar que submeter dois homicidas pena de trabalhos forados seria tratar mais gravemente o homem justo que preza sua prpria liberdade, e menos gravemente um homem mau, que no preza sua prpria liberdade. Kant no est confundindo direito com moral para punir a maldade interna como supe seu revisor-crtico. Mas formidvel que Ferrajoli pelo menos compreendeu a essncia da Lei Moral de Kant (embora lhe d o nome de objeo kantiana). Kant conhecia Beccaria, a quem dispensou com indignao como um sofista, e viu na natureza da pena como retribuio a nica fundamentao possvel porque qualquer medida para prevenir algo no futuro violaria a Lei Moral (com letra maiscula) que ele, Immanuel Kant, formulou (formulou, e no inventou, porque a filosofia moral no inventa nada): no se deve instrumentalizar os outros, no se deve tratar os outros como simples meio. Ao receber uma pena para prevenir crimes futuros, prprios ou alheios, o criminoso instrumentalizado como meio, no tratado em sua dignidade humana como um fim em si. Mas Ferrajoli segue escrevendo do ponto de vista do humanitarismo de Beccaria, que d origem a uma tradio, profundamente arraigada entre os juristas, que v na pena apenas um fundamento utilitrio, um investimento social que deve ser legitimado em sua estrutura de custos-benefcios. No este o lugar para demonstrar que o princpio retributivo o nico princpio justo para a pena, e no vejo necessidade de dizer mais do que j foi dito em discusso completa e sinttica do tema por Agnes Heller (Heller, 1987, p. 156/169), que examina criticamente, mas com sobriedade, os trs fundamentos possveis da pena: retribuio, preveno e reforma. Argumentando em favor do princpio retributivo, como nico que pode reivindicar ser um princpio de justia, porque o nico que pode aplicar a pena com proporcionalidade, nem por isso a autora adota absolutismos dogmticos, pois no podemos deixar de mistur-lo com os outros dois, que o modo como normalmente opera o pensamento estritamente jurdico no interesse dos cidados (Heller, 1987, p. 169). Mais relevante em nosso contexto compreender que tipo de oposio est em jogo entre, de um lado Kant e Hegel, e de outro, Beccaria. A filsofa cita o caso do humanitarismo de Beccaria como um exemplo tpico da dialtica da Ilustrao. Beccaria avana em alguns aspectos no sentido humanitrio, mesmo que use os piores argumentos possveis. Ao opor-se pena capital, Beccaria concebe que o Corpo uma espcie de propriedade inalienvel de cada ser humano, uma escolha terica consistente com o esprito do capitalismo. (Apenas de passagem, aqui temos mais um passo inconsistente de Ferrajoli, que esbanja um tipo contemporneo de anticapitalismo romntico em sua utopia garantista.) Para Beccaria, a liberdade seria apenas um acidente da essncia chamada Corpo. Ele sobrepe ao valor mximo da Liberdade,

fundamento da sociedade moderna, o valor da Vida. Kant e Hegel, ao contrrio de Beccaria, elevam, no exato esprito da modernidade, o valor da Liberdade acima do valor da Vida. Nessa concepo no o Corpo, mas a Pessoa (ou Personalidade) livre inviolvel. Para fechar o parntese, Heller no adota a defesa da pena capital como decorrncia obrigatria do princpio retributivo, embora diga que Kant e Hegel no podem ser considerados cruis ou desumanos por isso. O caso que para rejeitar a pena capital no precisamos adotar o princpio da Vida em detrimento da Liberdade (e nem devemos, pois esse passo bem mais problemtico do que parece, uma troca de arch ou fundamento a que dificilmente a modernidade pode sobreviver. Com essa troca, e a ressurgncia do valor mximo da Felicidade, um tipo completamente novo de arranjo social, carente de liberdade, pode aparecer no horizonte.) Podemos conceber, admitindo, no esprito de Kant e Hegel, tanto o princpio da retribuio como o valor mximo da Liberdade, que da no decorre necessariamente a exigncia de pena capital para o homicdio doloso. Isso porque toda justia aproximativa, e em caso de erro a responsabilidade pela pena se estenderia a todos os cidados (Heller, 1987, p. 162). E os cidados em sua soberania podem, querendo, adotar a frmula platnica da bondade: no bom sofrer, mas se precisamos optar entre sofrer o mal ou cometer o mal, prefervel sofr-lo a comet-lo. Adiciono ao argumento da filsofa, na minha opinio incontestvel, que podemos abrir mo da pena capital sem abrir mo da proporcionalidade, na exigncia de restrio de liberdade do homicida doloso pelo tempo de uma vida. A retribuio me parece natural; qualquer tipo de preveno, artificial. A preveno utilitria ser sempre arbitrria, um tipo de cincia que no por acaso termina abrindo mo da pena para entreg-la a outra cincia, a medicina. A retribuio opera para o passado e o passado certo, no uma hiptese ou conjectura cientfica. Por isso tambm o fundamento retributivo mais democrtico. Envolver uma capacidade de ajuizar os fatos que movimenta um tipo de razo cotidiana que pode ser definida como bom-senso, distribudo igualmente a todos. A preveno exige conhecimento do futuro, sua base aristocrtica, pois apenas alguns possuem tal cincia. O utilitarismo como nico guia de um sistema de penas deixa necessariamente um dficit de justia nos crimes contra a vida. Por que prevenir algum, por exemplo, que matou pai e me pela herana se no poder matar pai e me duas vezes? Trazendo o argumento para a casustica, acredito que nosso Cdigo Penal de 1940, monumental na formulao dos tipos e ordenao lgica, sofreu a m influncia cientfica da preveno e padece ainda desse dficit que faz com que o assassino confesso de algum possa passear em frente casa dos filhos da vtima livre e em paz com a justia tendo puxado dois anos de cadeia (6 anos de pena mnima, dos quais exigido cumprir 1/3, se for primrio, para o livramento condicional). Podemos interpretar como legtima resistncia da soberania, contra a tirania da cincia, a campanha popular que

obteve do legislador um precrio conserto nesse estado de coisas, consistente na exigncia de 2/3 de pena para o livramento condicional nos crimes contra a vida qualificados por torpeza, crueldade ou futilidade, que passaram a ser considerados hediondos. Mas isso se deu apenas em 1994 e durou pouco, pois o Supremo Tribunal revogou tudo em 2006 no caso paradigmtico do habeas corpus de Oseas de Campos (HC 82.957/SP). Recentemente descobrimos o motivo. que o Supremo Tribunal garantista, como declarou um de seus ministros (Correio Braziliense, 03/03/2011), em resposta crtica pelo dficit de justia criminal no pas. Carl Schmitt, que conhecia muito bem a alma dos juristas, tem razo quando reconhece o carter surpreendentemente dialtico da ideia de humanidade, que faz com que se encontre frequentemente na histria o paradoxo de argumentos humanitrios brutalmente desumanos (Schmitt, 2003, p. 103). O Supremo Tribunal Federal, por razes semelhantes s de Ferrajoli, tambm considera a soberania um fato destitudo de implicaes prticas no direito interno. E hoje precisamos de deciso mdica para manter presa, por periculosidade, a moa que matou pai e me em troca da herana. Num sistema de justia minimamente proporcional ela perderia a liberdade pelo tempo de uma vida, os 30 anos a que teria direito por escolha e merecimento prprios, independentemente de quantas outras pessoas ainda possa matar. De resto, pela experincia que tenho no conselho penitencirio, nunca vi um laudo mdico de prognstico da potencial reincidncia que fosse cientfico ou mdico, quase todos terminam falando um jargo meio-jurdico/meio-mdico. Voltando ao ponto de partida: talvez apenas a soberania popular deva escolher que critrio de necessidade quer usar e em que medida devero ser misturados os trs fundamentos. Fechado o parntese, necessrio, voltemos deduo operada pelo garantismo. IV Ferrajoli deduziu um critrio garantista de modo logicamente inconsistente, e em se tratando de justia a inconsistncia normalmente oculta um resultado injusto. Ferrajoli dispensa Kant e o princpio retributivo, mas aplica Kant (do modo como ele chama, a objeo kantiana) para dispensar o utilitarismo da preveno, porque punir algum para a preveno de crimes futuros uma instrumentalizao da dignidade humana do criminoso. Subscrevo indignao de Ferrajoli com o princpio da preveno, que deve ser rejeitado antes e depois da aplicao da pena. Mas toda a validade do que Ferrajoli escreve desaparece porque ele acolheu o princpio da retribuio como nico compatvel com a Lei Moral kantiana s onde ele quis. Depois de concluir que s se pode punir ou em razo do passado ou em relao ao futuro, Ferrajoli insiste no utilitarismo da pena para o futuro. Mas ao rejeitar a preveno ele precisa literalmente inventar o seu prprio utilitarismo. Aqui cai como uma luva uma contribuio dogmtica e a-histrica na histria das ideias, que vem de Karl Popper e chega a Ferrajoli via Norberto Bobbio, ele

mesmo um entusiasta de Popper, autobiografia (Bobbio, 1988, p. 87).

como

registrou

em

sua

Norberto Bobbio atualiza em suas lies de filosofia poltica, notadamente na sua teoria das formas de governo, a diviso popperiana entre amigos e inimigos, no j da sociedade aberta, mas do povo. Existiriam filosofias e teorias elaboradas para o povo e outras para o prncipe (Bobbio, 1985, p. 51). Ferrajoli usa essa dogmtica de emprstimo para criar o que poderia ser chamado de utilitarismo do Bem em oposio ao utilitarismo do Mal. Ferrajoli quer andar do lado ensolarado da rua, onde a justia s bondade. Seu utilitarismo do bem fundamenta a pena (sua existncia e quantidade) na necessidade de salvar a pele do criminoso de outras formas, no judiciais, de retribuio. A inconsistncia lgica revela-se injustia. Pois uma famlia ntegra e que espera justia das autoridades, resignando-se a no cometer a injustia inerente a qualquer tipo de vingana, ao perder um filho se veria, segundo os termos da formulao de Ferrajoli, jogada junto com a poeira da soberania para baixo do tapete. Nesse caso se poderia provar, at cientificamente, que no haveria retribuio popular difusa sobre o corpo do acusado. E nessa hiptese o garantismo dispensa o criminoso de pena, porque ausente seu fundamento de necessidade. A soluo, extrada de peculiar inveno, e no apenas interpretao da tradio da filosofia, soa imoral. Num resqucio de autocensura Ferrajoli tenta convencer-nos, ou a si prprio, de que esse utilitarismo do bem no incompatvel com a Lei Moral de Kant. Vale a pena ler o argumento: Nesta perspectiva a pena mnima necessria de que falavam os iluministas compreendido pena no sentido genrico de reao aflitiva a uma ofensa no apenas um meio, constituindo, ela prpria, um fim, qual seja, aquele da minimizao da reao violenta ao delito (DR, p.309). E como os leitores foram-se acostumando a esquecer a soberania, alguns de ns seremos induzidos a concordar que esse princpio de Ferrajoli compatvel com a objeo kantiana de que no se deve tratar os outros como simples meios. E de fato ao rejeitar a preveno o garantismo no instrumentaliza o criminosoMas seu utilitarismo do suposto Beminstrumentaliza a vtima. Apenas se compreendemos como Ferrajoli trabalha com o Mito e no com a Razo podemos entender sua sofisticada teoria. O microcosmo de Ferrajoli o espao limitado da sala de audincias. O povo no entra nesse espao, e no crime contra a vida no pode mesmo comparecer pois est morto e s poderia aparecer representado. Mas representao algo que est ligado ao fenmeno da invisibilidade, algo que s pode ser visto com o olho da alma. Para o sensualismo

mitolgico vigora o provrbio de sabedoria popular: Quem no visto no lembrado. Que o A3 de Ferrajoli possa traduzir-se nesse provrbio significativo. Numa obra de quase mil pginas, eloquente o silncio de Ferrajoli sobre os crimes contra a vida. Eles fazem rpida presena onde no preciso discutir o A3, na teoria da prova, e reaparecem apenas no (pre)conceito garantista de que a deslegitimao da norma de proibio penal pode ocorrer pela falta de proteo do bem por norma extrapenal. Por exemplo, para Ferrajoli se os Estados Unidos reformassem sua poltica de propriedade de armas s ento teriam legitimidade para punir o homicdio (DR, p. 434-5). O silncio dos crimes contra a vida em obra to rica em exemplos outro modo de autocensura do autor, que estende sua descoberta para todos os tipos de crime, pois na utopia (que me parece um pesadelo) garantista, s dever vigorar a preveno ferrajoliana, que nas palavras de seu sofisticado inventor preveno, mais do que dos delitos, de um outro tipo de mal, antittico ao delito, que normalmente negligenciado tanto pelas doutrinas justificacionistas como pelas abolicionistas. Este outro mal a maior reao informal, selvagem, espontnea, arbitrria, punitiva mas no penal que na ausncia das penas poderia advir da parte do ofendido ou de foras sociais ou institucionais solidrias a ela. o impedimento deste mal, do qual seria vtima o ru [] que representa, eu acredito, o segundo e fundamental objetivo justificante do direito penal. (DR, p. 309, itlico acrescentado). O ru a vtima resgatada da aflio que lhe poderia ser aplicada pelo povo. Realmente preciso demolir a tradio moderna para chegar a uma teoria que recomenda algo to pouco ilustrado. A segunda Ilustrao capitaneada por Ferrajoli no uma reviso crtica de ingenuidades da metafsica que criou do nada um fundamento de liberdade para a sociedade moderna, uma vigorosa revolta contra a liberdade de todos, que fundamento (arch) da modernidade. O nous de Ferrajoli manifesta, alm de grosseira distoro da frmula kantiana da no-instrumentalizao dos outros, resistncia a uma das mximas da Ilustrao, a do pensamento alargado, a tentativa de abarcar com o pensamento o ponto de vista de todos. Ferrajoli trabalha com o mito, destri e reconstri seus fundamentos para o direito de punir com a viso da retina, no com o olho da alma. A retina de Ferrajoli no enxerga alm do limite de sua sala de audincias e se compadece do sofrimento do ru, mas no v que existe uma diferena entre sofrimento justificado e sofrimento injustamente sofrido. Quem no enxerga diferena to elementar pode entender alguma coisa de justia? Que foi que te ensinaram, Luigi Ferrajoli, que era sofrer? V

Concluindo este captulo de nossa jornada, aqui limitada ao discurso da teoria poltica, penso que minha crtica conseguiu elucidar algo relevante: que algum a quem chamamos O Povo levou uma bela rasteira do garantismo. Cabe muita gente debaixo do tapete de Ferrajoli: todo mundo que morreu, todo mundo que foi estuprado, que teve sua liberdade e hoje com a violncia de drogas novas, rapidamente tambm a vida sequestrada pelo trfico de entorpecentes, e muitos mais. Uma teoria que nos passa uma rasteira dizendo que defende a democracia, que sua elaborao sofisticada foi feita ex parte populi, talvez seja uma roupa nova para abuso antigo chamado demagogia sofstica. A razo que remdio contra o auto-engano precisa ser muito realista, mesmo que receba o ttulo de cruel ou desumana, algo que, alis, tem venervel tradio no pensamento poltico. Comeamos a ver como pode ser cruel uma dogmtica vestida de humanismo. Carl Schmitt disse com preciso que Maquiavel nunca foi maquiavlico no sentido que a palavra derivada de seu nome adquiriu na histria, pois se tivesse sido maquiavlico, em vez de O prncipe teria antes escrito um livro composto de sentenas comoventes (Schmitt, 1992, p.92).Eu vou ser duro com Ferrajoli, porque ele duro com a gente: em parfrase, eu completaria que um autor ps-moderno, maquiavlico no sentido corrente do termo, escreveria um livro como Direito e Razo. Referncias Bobbio, Norberto 1985: A teoria das formas de governo. Traduo Sergio Barth. 4 ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia. ______. 1988: Dirio de um sculo. Autobiografia. Organizao de Alberto Pappuzzi. Traduo de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Campus. Castoriadis, Cornelius 1987: The imaginary institution of society. tr. Kathleen Blamey. Cambridge: MIT Press. Ferrajoli, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. Heller, Agnes 1987: Beyond Justice. New York, Basil Blackwell. Schmitt, Carl. 1992: O conceito do poltico. Traduo de Alvaro Valis. Petrpolis: Vozes. ______. 2003: The Nomos of the Earth in the International Law of the Jus Publicum Europaeum. Translated by G. L. Ulmen. New York: Telos Press Ltd.

O Evangelho de Luigi Ferrajoli Captulo 2 O princpio gnstico

By marcoaydos O poo da histria fundo Thomas Mann

Com apoio na interpretao filosfica do gnosticismo por Hans Jonas, prossigo na hiptese de que o princpio unificador do garantismo penal no filosfico, o princpio das religies gnsticas, que sempre ser mais eficiente que a razo crtica porque tem a fora do Mito, cravado profundamente na memria coletiva. Hans Jonas compreende a essncia do gnosticismo como resposta existencial experincia do terror csmico decorrente de um choque cultural representado pelo avano do helenismo rumo ao Oriente. O trauma poltico a conquista do Oriente por Alexandre (334-323 a.C). Para entender essa crise preciso distinguir o que significa ser grego antes e depois de Alexandre. Toda periodizao um pouco aleatria, mas para compreender diferenas essenciais em relativamente curto espao de tempo podemos seguir a organizao por Jonas de quatro fases na cultura grega: (1) Antes de Alexandre: perodo clssico de uma cultura grega ainda associada a polis; (2) depois de Alexandre, perodo do helenismo como cultura secular e cosmopolita; (3) o helenismo tardio,

como cultura de religio pag; (4) o bizantinismo, como cultura grega e crist. Cada um desses perodos envolve concepes existenciais distintas do que significa estar no mundo. Antes de Alexandre, a cultura grega clssica era cultura de uma plis integrada. A filosofia um gnero agonstico: a luta de Scrates e Plato para substituir a tradio religiosa, substrato sagrado da ordem harmoniosa da plis, por outro fundamento, foi uma resposta ao desafio dos sofistas. A ilustrao grega (sc5 aC) literalmente quebrou a tradio, relativizando o carter sagrado das normas, desmascarando-as como meras convenes at o limite de um realismo bruto, que identificava a justia ao poder, na proposio do sofista Trasmaco, retratado em dilogo com Scrates na Repblica. O paradoxo da luta de Scrates e Plato que o recurso razo em substituio religio traz consigo o germe da universalidade e refora o que precisamente demolira aquela bela tradio: o ingresso na plis do homem privado. Junte-se ilustrao sofista o desenvolvimento de uma civilizao urbana e chegaremos segunda fase, de um helenismo como cultura secular cosmopolita. Nesse perodo (300 aC-sc1 dC) o esprito grego foi representado pelas grandes escolas. A Academia j se encontrava em franca decadncia, entregue a epgonos sem relevncia, desde que Aristteles, aps a morte de Plato (348/7 aC) foi rechaado em favor de um sobrinho de Plato, Espeusipo, na sua direo: A marcha de Aristteles e Xencrates foi uma secesso. Dirigiram-se sia menor com a convico de que Espeusipo havia herdado simplesmente o cargo, mas no o esprito da Academia. Aristteles voltar a Atenas somente depois de 13 anos 335/4, com a subida de Alexandre ao trono da Macednia (Jaeger, 1946, p. 132, 357). Do ponto de vista das novas geraes, praticamente nada havia a construir depois de Plato e Aristteles: restava viver a filosofia, experincia existencial que explica o surgimento das escolas de Epicuro e dos esticos (experincia que se repetir depois de consumado o edifcio sistemtico da filosofia moderna por Hegel, quando restar s novas geraes viver a filosofia, no mais apenas interpretar o mundo. significativo o interesse do jovem Marx por Epicuro, em sua dissertao doutoral). Mas a teoria grega dominante nesse primeiro helenismo ainda tinha um forte apelo de pertencimento, no mais nos limites da plis, mas do mundo. Concebia-se o cosmos agora como a verdadeira e grande plis de todos. O terceiro perodo do helenismo caracterizado pelo retorno religio. No uma volta tradio grega original, que j se quebrara tanto pela ilustrao sofstica como pela expanso dos limites

da plis. O retorno religio se produzir sob influncia de foras espirituais contrrias ao esprito grego e modificar o sentido que o indivduo dava ao seu estar no mundo, a concepo que tinha do cosmos. (O quarto perodo no nos interessa neste contexto). O pertencimento concepes gregas harmoniosa quanto princpio interno a do cidado a plis foi o modelo imitado nas sobre um cosmos que seria uma ordem to a plis. O cosmos grego significa ordem, seu razo e sua forma sensvel a beleza.

A expanso de Alexandre para o Oriente leva consigo a ideia de que ser um cidado grego j no ser privilgio do bom nascimento. Ser grego ser algo que pode ser adquirido por assimilao, exigir aprender a lngua, apropriar a herana cultural grega. Mas evidente que um processo de aculturao como esse no ser inocente. A helenizao do Oriente foi um processo que se fez sob compromissos e reciprocidade. Aqui se pode dizer que ocorreu o primeiro multiculturalismo (para empregar um termo contemporneo) do tipomelting-pot. O resultado mais importante do trauma da sujeio poltica que as religies orientais, perdendo a funo poltica de estruturao de suas sociedades, como que pairam no ar, isto , tornamse apenas religies, no sentido moderno da palavra. Pairando no ar, elas simultaneamente se abstraem dos modos de vida tradicionais, mas se fortalecem como religies. Religies tradicionais que eram substrato de formas de vida sentiro necessidade de se construrem como teologias. Possivelmente a melhor analogia para compreender esse encontro das religies orientais com o lgos grego ser a do desenvolvimento de uma neurose individual, de trauma-latncia-retorno do reprimido. Inicialmente poderosas, as foras espirituais do Oriente o monotesmo judaico, a astrologia babilnica e o dualismo iraniano calaram-se numa espcie de latncia. O lgos grego encontrou um pensamento oriental no-conceitual, rgido, ainda exposto sob forma de mitos e ritos. Mas a imposio do lgos grego esteve longe de ser apenas uma ditadura de fora. Desde que esse lgos continha em germe a universalidade ele foi tambm libertador. O Oriente no foi apenas matria morta para a forma grega. Lentamente os instrumentos proporcionados pelo lgos grego libertam os modos tradicionais de pensamento, que vo encontrando uma forma lgica de expresso, para renascerem numa espcie de contra-ataque oriental. Resultam desse movimento teologias que nascem da experincia de indivduos que no pertencem mais polis e no

acreditam que pertencem a um mundo concebido como a grande plis de todos, pois a sujeio poltica ao grego, em ltima instncia estrangeiro, no permite a concepo de um cosmospolteis (cidado do mundo). esse caldo de cultura que produz o gnosticismo. O indivduo gnstico percebe-se como algum que foi jogado no mundo e no encontra razo de ser porque no pertence a nada: seu sentimento de terror csmico. Geworfenheit, a principal caracterstica do Dasein de Heidegger, um termo que deriva dessa experincia gnstica (Jonas, 2001, p. 335). O mundo no qual o indivduo foi jogado no mais um cosmos bem ordenado, ao contrrio um cosmos opressor, que no tem sentido nem razo, cuja ordem pautada pela ignorncia. Nesse cosmos opressor o indivduo precisa de salvao. As religies gnsticas podem ser definidas pelo critrio comum de serem religies dualistas, transcendentes e de salvao. O caminho da salvao chamase Gnosis, em oposio ignorncia que regula a ordem csmica do mundo opressor. II Arrogantes, irresponsveis, inventivos, dissolutos, mpios, hereges, covardes! Esses gnsticos precisariam ser instrudos sobre as belezas do cosmos, se que em sua arrogncia admitem tal coisa! (Plotino, em Jonas, 2001, p.253). No passa um dia sem que um deles invente algo novo! registra uma fonte da Patrstica (Irenaeus, em Jonas, 2001, p.42). Os gnsticos foram calados fora e marginalizados. E improprios contra suas heresias partem de duas tradies: da cultura grega e da nascente tradio catlica, que logo tratou de excomung-los. O que une essas duas tradies em violento combate? Se do lado dos gregos, o a-cosmismo gnstico visto com certo desprezo como curiosidade e arrogncia, o combate da Igreja no to compreensvel, pois afinal o Cristianismo tambm tem sua prpria tendncia a-csmica, pois o Reino de Deus no deste mundo. Incomodar contudo nascente Igreja o dualismo gnstico. Harnack, clssico estudioso de Marcio, props a tese de que o Catolicismo se construiu em oposio a Marcio (Blumenberg, 1983, p. 131). Para combater o gnosticismo a Igreja se concentrar na doutrina bblica da Criao, incompatvel com o dualismo gnstico, pois Deus criou todas as coisas e disse isso bom. O apstolo Paulo insistia em que Deus bom e justo. evidente que justificar o mal fica mais difcil para a teologia da Igreja, que precisar de esforos tericos e

alguma dialtica mais sutil que a simplificada frmula dualista de separar radicalmente as fontes do bem e as origens do mal. Segundo interessante formulao de Nietzsche, o mundo grego no precisava de uma teodiceia (a palavra vem de thos + dkei, e significa especulao que tenta provar a justia da criao de Deus), porque os deuses gregos provavam a beleza de sua criao vivendo junto com os mortais (Nietzsche, 1956, p. 30). O gnosticismo um pouco diferente, mas do mesmo modo dispensava a teodiceia, pois o problema da origem do mal fica definitivamente resolvido com a separao dualista de Bem e Mal como duas instncias ontologicamente diferentes. uma teologia simplificada, mas eficiente. O deus gnstico da salvao um deus estrangeiro que no participa da criao, logo no responsvel. Mas o a-cosmismo gnstico no significa negao de que exista um cosmos, uma ordem, ele antes manifestao de repugnncia pela ordem desse cosmos. O cosmos belo e racional dos gregos substitudo pela heimarmne, um destino csmico opressivo: a vastido, o poder, e a perfeio do cosmos no evocam mais contemplao e imitao, mas revolta e averso (Jonas, 2001, p. 253). Misturando elementos gregos com religies orientais, os gnsticos produziro sistemas de pensamento construdos de emprstimos e alegorias (o que hoje fazemos pela colagem de citaes) que no guardam compromisso com a tradio original. Os sistemas gnsticos do vazo a um tipo de revolta existencial contra a falta de pertencimento. Todos eles tm em comum a rebeldia. Seus argumentos, mtico-filosficos, do forma a essa rebeldia pelo choque, inverso de sinais e valores. Como essa resposta provm de terror csmico pela falta de pertencimento do indivduo, os sistemas sero obras idiossincrticas de cada gnstico (por isso so recriminados como inventivos). Os sistemas gnsticos, de modo consistente, pregam autonomia absoluta da moralidade individual e soberania do esprito. O que Norberto Bobbio elogia em Ferrajoli, que sua obra no um corpo inanimado. Sopra dentro dela o esprito vivificador que emana de uma tica da liberdade sinceramente vivida (DR, p. 12) no seno um forte acento gnstico, pois esse esprito concebido por Ferrajoli como autonomia absoluta da moral (DR, p.854). Mas ainda que sejam criaes idiossincrticas, os gnsticos possuem traos comuns:

(1) Dualismo radical governa as relaes de Deus com o mundo. A divindade absolutamente de outro mundo, alheia e estrangeira a este mundo. (2) A salvao individual (gnosis) dessa divindade estrangeira. consiste no conhecimento

(3) A-cosmismo, ou seja, absoluta irresponsabilidade em relao ao cosmos, pois ele foi criado por poderes subalternos. O cosmos uma vasta priso, governada tiranicamente. (4) Apesar de ser a-csmica, toda religio gnstica reconhece que existe no mundo uma ordem, mas uma ordem inferior, porque governada pela Justia, e no pela Caridade. uma ordem vingativa. (5) Essa viso do cosmos eminentemente prtica e acarreta dois tipos de atitude no mundo: asctica ou libertina. A Lei do mundo inferior no obriga um gnstico: no geral a moralidade gnstica marcada pela hostilidade em relao ao mundo e desprezo por todos os vnculos mundanos, de modo que um gnstico pode tudo, no est obrigado com nada, ou por outro lado tenta manter-se o mais possvel distante de contaminao pelo nosso cosmos (da Lei, da Justia, etc.). O inconformismo pode ser considerado um princpio do gnosticismo, associado doutrina da soberania do esprito como fonte de conhecimento e iluminao (Jonas, 2001, p. 42). Soberanos que reivindicam autonomia absoluta da moralidade individual, os gnsticos criam suas teologias a partir de colagens de todos os elementos disponveis: mitologias orientais, doutrinas astrolgicas, teologia iraniana, elementos da tradio judaica, sejam bblicos, rabnicos ou ocultistas, escatologia crist da salvao, termos e conceitos platnicos (Jonas, 2001, p. 25). O estudo do gnosticismo fascinante porque em geral suas narrativas so fantsticas alternativas doutrina bblica da Criao, com os elementos alegricos mais impressionantes e inesperados. A quem lembrar que Plato tambm recorreu a alegorias e mitos, importante assinalar que o uso gnstico da alegoria peculiar. Em Plato um apelo autoridade do mito, que dava carter sagrado tradio, quando o argumento racional j no se mostra suficiente. Plato no consegue provar apenas com razes, por exemplo, que entre sofrer o mal ou pratic-lo a pessoa decente escolher sofr-lo, porque ningum consegue provar essa frmula apenas racionalmente. O gnstico usa a alegoria como prova de uma verdade

mais profunda encontrada atravs de um procedimento do tipo do desmascaramento. Faz parte desse mtodo a reverso de papeis entre bem e mal, sublime e abjeto, piedoso e mpio, o bendito e o amaldioado. A entonao rebelde desse tipo de alegoria no pode ser desconsiderada, at porque ela um dos sinais que marcar a posio revolucionria do gnosticismo na cultura clssica tardia (Jonas, 2001, p. 93). Os evangelhos gnsticos so criados para uso esotrico, limitado aos iniciados de sua comunidade, ou para fins exotricos, como religies de massas. Dentre os que fundaram religies, o gnstico mais interessante foi Marcio, a quem me dedico mais detidamente porque o sistema de sua teologia que ressuscitar no garantismo penal de Luigi Ferrajoli. III Marcio (em grego Markon) pregou na sia Menor, na regio de Sinob, provncia de Pontus, e nasceu perto do fim do 1 sculo d.C. ou a.D (Rudolph, 1987, p. 313). Identificando-se em parte com o apstolo Paulo, Marcio divergiu de Paulo por rejeitar a ideia de o mesmo Deus ser bom e justo, em favor do dualismo oriental. Ainda que contrariamente aos gnsticos Marcio reserve a salvao f e no ao conhecimento (gnosis), o que levou o clssico estudioso de Marcio, Harnack, a no consider-lo gnstico, na essncia sua teologia um evangelho dualista, transcendente e de salvao. Ele busca resolver o problema de que fazer com o Antigo Testamento e elabora o primeiro cnone do Cristianismo em livro chamado Antteses (como a maior parte dos escritos gnsticos, perdido, do qual se tem notcia por citaes na literatura patrstica). Para Marcio, o Antigo Testamento era a Revelao do Deus da criao que se pronuncia como Lei. O Deus que se revelou em Cristo um deus estrangeiro que todo Bondade. Esse deus estrangeiro porque ele no tem responsabilidade nenhuma na criao, e o cosmos que se regula pela justia no sua obra. Da porque a bondade moral do indivduo neste mundo (no cosmos) totalmente irrelevante para sua salvao, que ser obra do Deus estrangeiro e como tal um ato de pura graa (Jonas, 2001, p. 143). A tica mundana do marcionitismo ao mesmo tempo libertina e asctica. Por um lado, por dedicar-se sua salvao atravs da f no deus estrangeiro, o marcionita no tem responsabilidade nenhuma por este mundo e no deve obedincia Lei nem s leis. Ele precisa, alis, manter-se o mais distante possvel, no se contaminando pelo cosmos, de modo que suas relaes com este mundo devem ser

reduzidas ao mnimo. (De passagem, o Evangelho de Luigi Ferrajoli todo construdo sobre slogans eficientes, absentestas, porque um garantista s bondade e no pode contaminar-se com as leis desse nosso cosmos: direito penal mnimo, ltima ratio e outros slogans do garantismo no so cincia, mas gnosticismo puro. O prprio termo que Ferrajoli considera central em sua construo, Cognitivismo, apenas traduo ps-moderna deGnosis). Marcio cr que seguir as leis do deus da criao equivale a promover a causa do criador, mas como ele no o salvador, um marcionita deve abster-se de tudo que foi criado, para melhor vexar o deus da criao (Jonas, 2001, p. 144). O ascetismo de Marcio diferente do que ser praticado mais tarde nos monastrios cristos, porque no busca a santificao da existncia humana, ele essencialmente negativo em sua concepo, fruto da revolta gnstica contra o cosmos (Jonas, 2001, p. 145). De tudo que h de chocante e perigoso no garantismo de Ferrajoli, sua caracterstica essencial a inverso de culpa que passa a recair na pessoa da vtima, em nome da redeno do ru, examinada na discusso do A3 (13/3/2011) - significativa inverso praticada pelos revolucionrios gnsticos. Foi formulada no Evangelho de Marcio como alegoria da redeno de Caim. IV A redeno de Caim Transcrevo duas passagens um pouco longas, que apresentam a alegoria de Caim (em Rudolph, porque mais detalhada) e sua interpretao por Jonas. Rudolph escreve sobre o Evangelho de Marcio: O ponto essencial da sua teologia a anttese absoluta entre o Deus da lei e o Deus da salvao. O primeiro o Deus do Antigo Testamento, que criou o mundo, e que o governa com o mximo rigor da lei, que baseada na retaliao; ele justo mas no conhece perdo nem bondade. Ele por isso imperfeito e desprezvel, e o mesmo verdadeiro a respeito de sua criao. Em contraste com ele surge o deus que bom e estranho e permanece desconhecido, residindo em seu prprio cu muito acima do deus menor da criao. Sua essncia feita de bondade perfeita e de perdo; em outros aspectos ele no pode ser definido nem de modo aproximado, porque nossa limitao humana incapaz disso. Mas em face desse pano de fundo que a limitao e a imperfeio do Deus da criao se

manifestam mais claramente. Marcio viu na descrio desses contrastes uma de suas principais preocupaes, e tentou descrevlos a partir da Bblia num de seus tratados chamado Antteses, em que aparece o contraste das revelaes, completamente distintas em sua orientao, do Novo Testamento em relao ao Velho Testamento. Apenas aquela do Novo Testamento a revelao do Deus estrangeiro: que enviou seu filho Jesus, para salvar os homens do mundo de desesperana e misria [criado pelo deus menor da criao, MA]. O corpo que Jesus possuiu era apenas um fantasma (sem o qual seu ingresso no mundo perverso teria sido impossvel), mas nesse corpo Jesus sofreu a morte na cruz que o Deus da criao ordenou para Ele sem O conhecer. Antes de retornar ao Pai, Jesus desceu at o Hades, para realizar l, tambm, seu trabalho de salvao. formidvel observar que aqueles que foram redimidos por Ele pertencem aos que foram condenados no Velho Testamento, como Caim, os Sodomitas, os Egpcios, e todos os Gentios, ao passo que os justos da histria judaica da salvao ficaram no Hades [ref. Irenaeus, Adv. Haer. 127,3]. O trabalho de Cristo compreendido por Marcio [...] primordialmente como redeno, como o resgate de uma dvida, em contraste com o cdigo criminal que obra de justia do criador (Rudolph, 1987, p. 315). Sobre a alegoria da redeno de Caim em Marcio, Jonas escreve: Essa opo pelo outro lado, pelos tradicionalmente infames, um mtodo hertico muito mais srio do que apenas tomar sentimentalmente o partido dos excludos [Jonas usa a expresso underdog, MA], como tambm no mera indulgncia ou liberdade especulativa. bvio que a alegoria, normalmente respeitvel como modo de harmonizao [de um argumento racional, MA], aqui usada como estandarte de bravatas do inconformismo. Talvez no devssemos falar nesse caso de alegoria, mas de um tipo de polmica, ou seja, no de uma exegese do texto original, mas de sua recriao tendenciosa. certo que os gnsticos nesses casos quase nunca reivindicaram apresentar o sentido correto do original, se por correto se compreende o sentidointencionado pelo seu autor porque viam esse autor, direta ou indiretamente, como seu maior adversrio, [esse autor era ningum menos que] o obscuro deus da criao. Sua reivindicao implcita foi sempre a de que esse autor cego tinha sem o saber embutido algo de verdade na sua versoparcial das coisas, e que essa verdade pode ser retirada de l pondo o sentido intencionado pelo autor de cabea para baixo. A figura de Caim, que deu origem denominao de uma seita (a dos Cainitas, como se v em Iren. I, 31.2) apenas o exemplo mais proeminente do modo de operar desse mtodo (Jonas, 2001, p.95).

V Impressiona que a alegoria mais agressiva do gnosticismo, a redeno de Caim, possa voltar em nosso tempo ps-ilustrado e psmetafsico. Por que retorna uma especulao mais densa. Por enquanto, descobrimos apenas que pelo recurso a essa alegoria, como seu pilar estrutural, a obra Direito e Razo pode ser interpretada como o Evangelho de Luigi Ferrajoli. Pois uma teologia poltica que compartilha o a-cosmismo dos gnsticos e oferece aos recebedores de sua doutrina um compndio de opinies que se ajustam, como veremos adiante, estrutura dualista dos sistemas gnsticos. E como o Evangelho de Marcio, um manual para atitudes prticas ascticas ou libertinas (dissolutas, cnicas). Os garantistas ascticos vivero isolados das maldades de nosso mundo, pelo qual no so responsveis, ou fanaticamente tentaro nos libertar de nossos vnculos priso csmica das leis. Ou sero libertinos para os quais essa irresponsabilidade cai como uma luva para legitimao de seus poderes, pois nada os vincula ao nosso cosmos, eles tudo podem em nome da soberania do esprito que os conduz Verdade pelo suposto Conhecimento. Sua salvao oferece, obviamente, muito mais que felicidade individual, ela legitima o poder de no obedecer a nada que seja criado pelo nosso cosmos. Pois nosso mundo e nossas leis so uma ordem perversa. As vtimas dos criminosos fazem parte dessa ordem, da qual o garantista feliz se auto-excluiu. Em Ferrajoli, como em Marcio, temos uma teologia pobre, sem dialtica, mas extremamente eficiente, porque resolve os problemas fundamentais da existncia por que estamos no mundo, se tudo por acaso, por que alguns sofrem, por que existe o mal, resolve enfim o problema do terror de sabermo-nos jogados no mundo sem razo nem pra qu. Demolindo a tradio moderna, Ferrajoli reconstroi inconscientemente um sistema metafsico jogando o balde no fundo do poo da histria. Feito de alegorias e emprstimos, seu sistema garantista estruturado sobre a separao ontolgica do princpio do Bem, alheio, estrangeiro, e o princpio do Mal, a ordem csmica do nosso mundo. E comeamos a compreender por que no existe dinmica no garantismo. A ordem csmica ser sempre a mesma, e mesmo constituies evoludas enfrentaro eterna resistncia de prticas brbaras, primitivas, ligadas ao deus da criao, sem noo do que Bondade. VI

J podemos voltar nossa ateno a uma palavra do subttulo. O Evangelho de Ferrajoli fundador de escola e precisa de um sufixo forte: um ismo. A retrica de Ferrajoli no tem a sobriedade da cincia, uma retrica inquisitiva. O Outro do garantismo o Inimigo. Mais que autoritrio, diabolizado: poderoso e malandro. Matreiros, somos todos regulados pela presuno de m-f, e o juiz garantista ser algum em permanente estado de alerta, pois todos aprontam armadilhas para que ele inocentemente pratique injustias. A retrica de Direito e Razo uma retrica forte de pacote, que pode ser descrita como uma caixa de emoticons que o autor fornece para uso e abuso contra os inimigos de quem se autoproclame garantista. Mas no s isso. Ferrajoli imita a retrica de chamado dos panfletos polticos de Marx, dos quais paradigmtico o Manifesto comunista. Como um longo e repetitivo manifesto, Direito e Razo chama: Vem para o garantismo, aqui encontrarspertencimento, identidade, certeza, fundamento. No devemos esquecer que Marx foi eficiente propagador de uma espcie de religio profana, ao dar aos recebedores de sua filosofia a certeza de leis do desenvolvimento histrico e combinar sua filosofia com um chamado para que a gente adotasse um pertencimento novo. A condio social do burgus, por exemplo, poderia ser superada pela identidade nova de quem se reunisse emesprito classe universal e se tornasse mais um operrio na grande luta. Enquanto durou, esse chamado forneceu um fundamento que afastou temporariamente a experincia de terror csmico de sabermo-nos jogados no mundo sem pertencimentos. O paraso estava ao alcance da mo, viria com certeza, e essa certeza dava a cada um seu pertencimento no movimento que apenas apressaria as dores do parto. Tnhamos um tlos individual e coletivo, no importando que uns fossem atores secundrios no palco da Grande Marcha. As revolues de 1989 no Leste europeu aposentaram definitivamente essetlos protetor contra o terror csmico. compreensvel o ressurgimento de sistemas gnsticos. Em favor de Marx, porm, diga-se que ele tambm interpretou o mundo (moderno) e por isso sua filosofia, como toda filosofia, est na verdade. E Marx foi sobretudo consistente. Ao demolir o sistema hegeliano pondo-o de cabea para baixo, no disse quase nada sobre a reconstruo. Pode parecer um paradoxo, mas Marx, associado a um tipo de poltica (o comunismo), jamais desenvolveu uma teoria poltica propriamente dita. Pois a poltica era

algo alienado, superestrutura que desapareceria. Em seu lugar relaes novas, pessoas novas, apareceriam. Marx deixou a reconstruo como um espao vazio, o que tambm permitiu que Lenin desse a algumas solues pensadas rapidamente, como a fase de transio de ditadura do proletariado, o giro para o Estado totalitrio bolchevique. O que justificou o ttulo que a doutrina tomou na histria, combinando dois nomes: marxismo-leninismo. Isso j no era mais filosofia, mas uma poderosa ideologia. A teologia de Ferrajoli no uma teoria, pois jamais enxerga seu objeto com o olho da alma. uma teologia gnstica aparentemente extempornea, que cumpre em nosso tempo o papel de poderosa ideologia. No coincidncia que sua lgica divida o mundo entre amigos e inimigos. Como em toda ideologia poderosa, de um lado estaro os parvenus, que adotam essa identidade forte como bilhete de ingresso ou de permanncia no poder, e de outro, os demais, relegados condio de prias. Rtulos (labels) de identidades no so apenas passatempo de intelectuais, so (auto)definies existenciais. E no por coincidncia que o garantismo se autoproclame hoje como esquerda penal. Mas esses cainitas ps-modernos so apenas o outro lado da moeda da felicidade positivista. O fato de o garantismo suceder instituio imaginria do comunismo, e como aquela instalar-se confortavelmente no poder, talvez seja apenas evidncia de que as ideologias so como as famlias felizes de Tolstoi: no fundo so todas iguais. ______ Referncias: Blumenberg, Hans 1983. The legitimacy of the modern age. Translated by Robert Wallace. Cambridge, MA; London: MIT Press. Ferrajoli, Luigi 2010. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. Jaeger, Werner 1946: Aristteles: Bases para la historia de su desarrollo intelectual. Traduo de Jos Gaos. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. Jonas, Hans 2001: The gnostic religion: The message of the alien God and the beginnings of Christianity. 3rd ed. Boston: Beacon Press.

Nietzsche, Friedrich 1956. The birth of tragedy & The genealogy of morals. Translated by Francis Golfing. New York: Doubleday. Rudolph, Kurt 1987: Gnosis: The nature and history of Gnosticism. Translation by Robert McLachlan Wilson. New York: Harper & Row.

O Evangelho de Luigi Ferrajoli Captulo 3 Introduo crtica de sua teoria da prova

By marcoaydos

Nesta etapa de interpretao filosfica do garantismo penal de Luigi Ferrajoli comeo a examinar o valor das recomendaes de sua peculiar teoria da prova. Como introduo ao tema, discuto valores e apresento uma alternativa terica como padro de comparao. A oposio estrutural de Direito e razo entre um direito penal mnimo e um direito penal mximo aparece tambm na teoria da prova de modo arbitrrio. Para Ferrajoli, um direito penal mnimo contenta-se em no buscar a punio de todos os crimes; o mximo quer punir todos os crimes. Coerente com o mtodo do desmascaramento, o autor qualifica a ideia corrente de que o processo penal deve conseguir golpear todos os culpados [como] fruto de uma iluso totalitria? (DR, p. 103). Mas uma coisa desmascarar a ingenuidade e apontar o objeto dessa iluso como algo praticamente irrealizvel. Outra associar essa iluso ao propsito de incluir no universo dos culpados a serem golpeados pessoas inocentes e sem culpa formada com suficiente certeza. Esta associao admissvel apenas se forem indicados tempo e espao onde ela de fato ocorreu. A teremos um fato histrico. Historicamente, a ideia de punir todos os culpveis admitindo modos arbitrrios de formao da culpa est associada a instituies destinadas obteno de provas consideradas perfeitas, absolutas ou plenas. A prova da gua, usada em processos de feitiaria, uma dessas instituies. Sua proibio foi solicitada pelo advogado do rei, porque ela sempre implicava a morte da pessoa: Seja afogando-se, se ela afunda, e tem-se que ir ao fundo uma marca de inocncia, seja porque por no ter ido ao fundo, se a presumem culpada, o que remeteria o sobrevivente da prova fogueira. A prova da gua comeou a ser proibida pelo Parlamento de Paris em 1601, e no fez mais sentido, ao menos na Frana, cuja experincia fonte idnea me autoriza a citar, depois de abolido o crime de feitiaria, em 1682 (Mandrou, 1979, p. 151, 388). Modernamente a tortura como instituio legtima de busca da ento considerada a mais plena das provas a confisso foi abolida e tendencialmente objeto de criminalizao. Ento esse alegado direito penal mximo fica sem situao concreta, torna-se uma abstrao, hipstase utilizada como valor encoberto de toda a teoria, mais propriamente como avaliao moral negativa de que perseguir a punio de todos os culpveis seria algo mau em si. Mas uma vez abolida a tortura e aposentadas instituies semelhantes prova da gua, no h razo para abrirmos mo de condenar todos os culpveis. A vida confusa. E em terrenos difceis sentimos falta de orientao. As teorias separam artificialmente os fatos, como numa biblioteca bem ordenada. Se podemos critic-las por congelar os fatos e examin-los sem o colorido da

vida real, podemos elogi-las quando ajudam a organizar o pensamento, pondo cada coisa em seu lugar, fazendo do caos alguma ordem. Para esse fim as teorias classificam, distinguem a diferena especfica de um fenmeno do seu gnero prximo, do nomes, criam tipologias. Teorias so tambm quase sempre polmicas, pois no aceitam outras teorias que em sua concepo falsificam os fenmenos, duplicam o caos, apresentam confuses, distines cerebrinas inteis ou teoricamente inconsistentes. Desfazendo uma confuso sria que vem embutida na teoria da prova do alegado direito penal mnimo, comeo por estabelecer explicitamente os valores que orientam esta crtica. Penso que uma teoria da prova pode estabelecer como valor que todos os crimes devem ser punidos e tambm que apenas os culpados sero punidos, porque no h contradio entre essas duas ideias reguladoras. O desmascaramento da primeira assero como iluso, por ser algo impraticvel no todo, irrelevante. Tal como a segunda, trata-se aqui de duas utopias, que podem ser alcanadas apenas por aproximao. tica, poltica e socialmente no constitui um bem admitir, a priori, existirem crimes perfeitos que seriam por natureza impunveis. Em termos sociolgicos, pode-se refutar a tese garantista com a objeo de que crimes sem vestgios no existem. Por mais cuidadoso que seja, o criminoso no consegue deter o acidental, o boto que cai de sua camisa e ser encontrado na poa de sangue junto vtima. Cometer crimes sempre mais fcil do que eliminar os vestgios, observou Sigmund Freud em seus estudos sobre Moiss e a origem do monotesmo. Uma vez afastada a tradio absolutista, querer punir todos os crimes no ser signo de um direito penal mximo que admita punir inocentes, mas esforar-se por recolher todos os vestgios possveis de cada crime. E isso bom. Vestgios existiro em todos os casos. O que no sabemos se as provas existentes sero fortes suficientemente para que tenhamos certeza da justia da condenao. Uma teoria da prova poderia ajudar-nos nesse terreno. Como se elabora uma crtica, e no outra teoria, preciso recorrer s teorias disponveis como padro de comparao. No h como refutar a objeo de arbitrariedade da escolha, ditada tambm pelo gosto do autor. Mas pode-se justificar a escolha, apresent-la como uma alternativa a quem deu uma olhada na teoria da prova de Ferrajoli e no entendeu nada, porque ela de fato muito confusa, ou desconfia que est tudo errado, no que tambm ter razo. Ao definir o que prova j escolho uma teoria. Aristteles formulou em suaRetrica que prova tudo que convence algum. A definio til porque d lugar a distines relevantes, conforme quem seja esse algum a ser convencido. um comeo de caminho na organizao do tema.

A retrica no apenas o que dela diziam os antigos sofistas (a tcnica de persuadir, como se fosse para qualquer fim): ela o modo pelo qual descobrimos para cada tipo de discurso a forma de persuaso adequada e eficiente e de nos instruir para perceber as falcias de argumentao do adversrio. Porque o que faz de algum um sofista no o uso de uma tcnica de persuaso, mas o uso deliberado de falcias como argumentos (Ret. I, i14,1355b20-21). A Retrica no conhecimento de coisas particulares (como a Medicina em relao sade etc.), mas de coisas gerais, do mesmo modo como a Dialtica. A diferena entre uma e outra o assunto: na retrica, lidamos com provveis, na dialtica, com necessrios. A retrica lida com assuntos sobre os quais podemos deliberar de um modo ou de outro, conforme as provas que nos forem apresentadas. As provas so de dois tipos: inartificiais (atekna) ou artificiais (entekna). As primeiras so testemunhos, leis, contratos etc. As artificiais so as provas que compete ao orador produzir e so as mais eficientes. A diviso das provas artificiais segue a mesma diviso da Dialtica: o silogismo retrico (chamado entimema) uma espcie de deduo, ao passo que o exemplo uma espcie de induo. E no h outro tipo de prova artificial. A Retrica divide-se em trs livros: o primeiro discute os tipos de discurso existentes e os tipos possveis de prova. O segundo livro trata do ouvinte e por isso elabora uma teoria de sentimentos: o que so o medo, a amizade, a inimizade etc., e como so produzidos tais sentimentos no ouvinte em favor ou contra a nossa causa. E o ltimo trata do arranjo formal do discurso. Acredito que a Retrica de Aristteles fixou o modelo insupervel para uma teoria da prova. Sua classificao central entre provas artificiais e no-artificiais (que na tradio passaram a ser chamadas de naturais, embora seja difcil imaginar o que um contrato, por exemplo, teria de natureza, segundo o conceito moderno) ainda o grande divisor de guas da prova. E Aristteles tem o mrito de perceber que a f que daremos prova subjetiva, no resulta de episthm (e nem modernamente do raciocnio cientfico, podemos acrescentar), mas ainda assim um tipo de certeza. Por isso ocupa-se com os sentimentos, o que tambm vlido. O problema que estamos no sculo 21. Precisamos saber at que ponto o modelo tornou-se obsoleto, discernir o que mudou muito do que no mudou tanto. Se Toulmin tem razo, h de haver quem se surpreenda ao descobrir o quanto progrediu pouco a nossa capacidade para compreender as respostas que temos em todos estes sculos, desde que a cincia da lgica nasceu, com Aristteles (Toulmin, 2006, p. 2-3). Mas os terrenos da jurisprudncia e dos sentimentos so quase completa novidade. O direito no era uma objetivao de regulao social independente da tica no tempo de Aristteles. E descobertas cientficas de Darwin, de Freud, da neurofisiologia e da psicologia moderna, parecem deixar a teoria dos sentimentos do Mestre na pr-histria. Parece que precisaramos desistir de encontrar uma teoria capaz de modernizar Aristteles, porque ningum seria capaz de reconstruir a Retricacom todos os seus

elementos, pois eles tornaram-se objeto de conhecimentos especializados. Para insistir no modelo insupervel, proponho reconstru-lo apropriando uma boa teoria para cada tema. Para quem objetar que leitura demais, eu diria apenas que tudo junto chega a menos da metade do tratado de Luigi Ferrajoli. Em apoio minha crtica da teoria da prova do garantismo, sigo trs fontes: 1. O tratado da prova criminal de Mittermaier; 2. A teoria dos sentimentos da filsofa Agnes Heller e 3. Na lgica, Os usos do argumento de Stephen Toulmin. Obviamente no possvel reportar, nem resumidamente, cada fonte. Elas serviro como apoio discusso de trs problemas srios, que fazem da teoria da prova de Ferrajoli uma sofisticada barbaridade: 1. Em lgica, o garantismo radicaliza na teoria a intuio de que o silogismo da deciso judicial no existe (DR, p. 189), porque os juzes concluem antes e fundamentam depois. Por isso, os que se reportam ao chamado silogismo seriam ingnuos ou mal-intencionados. 2. Na jurisprudncia, a tese de Ferrajoli no menos radical: a ltima grande revoluo da livre apreciao da prova, na grande narrativa de Ferrajoli constitui a etapa mais amarga da histria do direito. 3. Justificar a aparente extravagncia de uma teoria de sentimentos mais difcil. Obviamente no espero que juzes se tornem psiclogos diletantes e passem a enfeitar as sentenas com jargo que no seja estritamente jurdico. A teoria de sentimentos no serve para citao em peas judiciais. Se ela for boa, ela ajuda a criticar outra teoria. Aqui ela ajudar a compreender onde a teoria no funciona na vida real, porque fundada em pressuposies ingnuas. A pressuposio ingnua do garantismo pe f em que todos os juzes soimparciais por definio ou decorrncia natural da profisso. Mas pensemos um pouco nos erros de justia que conhecemos: ser que faltou aos juzes inteligncia/cincia ou alguma outra coisa? Quem intuitivamente responder alguma outra coisa talvez se interesse pela discusso a partir da teoria de sentimentos da filsofa, pois ela ensina por que aobjetividade, que aqui pode ser sinnimo de imparcialidade no julgamento da credibilidade das provas, no o oposto de subjetividade, mas de outra coisa chamada particularidade. E aqui a teoria dos sentimentos complementa o esclarecimento lgico, porque o apelo sabido ou despercebido a analogias particularistas o motor que movimenta a inteligncia para a construo deliberada, que por isso pode ser chamada de sofstica dos argumentos logicamente falsos (que Ferrajoli com razo considera arbitrrios) que preenchero os fundamentos das sentenas. Compreenderemos com Agnes Heller que a imparcialidade um sentimento reintegrado pela cognio, uma emoo que podemos aprender a sentir. Para fechar esta introduo, observo que a teoria da prova deve ser a etapa mais difcil e ao mesmo tempo mais paradoxal de toda a jornada.

Difcil porque comea com temas de jurisprudncia e nos conduz rapidamente a questes de alta indagao nos campos de filosofia moral e lgica, da natureza e limites do entendimento humano. A primeira dificuldade resolver teoricamente se verdade que o juiz de carreira julga a prova com as mesmas capacidades mentais empregadas pelo jurado, como sustenta com veemncia a teoria da prova de Mittermaier. Paradoxal porque pessoas justas existem e elas no precisam de filosofia, lgica ou sofisticao epistemolgica para aplicar corretamente o raciocnio necessrio para conduzi-las verdade. E sempre existiram, sob ordenamentos justos ou injustos, e mesmo entre os juzes que decidiam sob o cabresto do sistema da certeza legal. No se pode convencer algum a ser bom e justo pela fora argumentativa de uma teoria, no h razo que converta o injusto em justo. Pessoas justas existem, e no fogem responsabilidade de condenar, quando alcanam certeza suficiente; quando no conseguem essa certeza, responsavelmente resignam-se absolvio por falta de provas. Na interpretao da prova onde a jurisprudncia mais de perto se aproxima da teoria/filosofia moral, e por isso no invento nada ao parafrasear, nesse paradoxo, a frmula que inicia/expressa/resume a teoria moral da filsofa Agnes Heller: pessoas decentes, boas, existem. Como elas so possveis?. Porque pessoas justas existem, compreendemos tambm o limite do que pode ensinar uma teoria da prova: tudo que ela pode fazer recolher e compilar lies imemoriais de sabedoria, da experincia prpria ou da tradio, sabendo que nada que se diga ser superior a um nico gesto concreto de justia. Como este fecho tambm parafraseia a filsofa, registro em citao textual sua origem, nas ltimas palavras de sua filosofia moral: Bertold Brecht certa vez observou como formidvel a tentao do bem (em ingls: formidable is the temptation to good). O que a filosofia moral pode fazer somar seus prprios argumentos a essa formidvel tentao (Heller, 1990, p. 231). Referncias: Aristotle 1926: Aristotles Art of Rhetoric with an English Translation by John Henry Freese. Cambridge MA; London, Harvard University Press. Ferrajoli, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. Heller, Agnes 1990. A philosophy of morals. New York: Basil Blackwell. ______. 2010: A theory of feelings. 2nd ed. New York: Rowman & Littlefield.

Mandrou, Robert 1979: Magistrados e feiticeiros na Frana do sculo XVII Uma anlise de psicologia histrica. Traduo de Nicolau Sevcenko e J. Guinsburg. So Paulo: Perspectiva. Mittermaier, C. J. A 1996: Tratado da prova em matria criminal ou Exposio comparada dos princpios da prova em matria criminal, etc., de suas diversas aplicaes na Alemanha, Frana, Inglaterra, etc. Traduo de Herbert Wntzel Heinrich. 3 ed. Campinas, Bookseller. Toulmin, Stephen E 2006: Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes.

O Evangelho de Luigi Ferrajoli Captulo 4 Que Ferrajoli quer com epistemologia?

By marcoaydos

A teoria da prova do garantismo apenas parte de construo maior e ambiciosa que desvenda a epistemologia da deciso judicial.

No fcil compreender o que Luigi Ferrajoli quer dizer com isso por pelo menos duas razes: 1. O modo de construo do edifcio terico no prima pela clareza e conciso e os argumentos nunca so propriamente demonstrados. O autor lana opinies e as fundamenta com exemplos e prossegue com o recurso retrico da amplificao, prprio ao discurso laudatrio, de adjetivos dos personagens de sua dupla antropologia: os garantistas e os outros. Talvez por influncia dos inimigos da sociedade aberta de Popper, o modo de argumentar inquisitivo, no crtico nem liberal. 2. Ferrajoli toma de emprstimo uma cincia que sempre teve um status um tanto ambguo. Resumindo uma longa histria, Toulmin conclui que ela sempre abrangeu um conjunto de respostas que parecem lgicas a questes que parecem psicolgicas (Toulmin, 2006, p. 301). Para compreender o que Ferrajoli quer com epistemologia, alm de seduzir pelo charme da palavra, cujo radical grego, bem ou mal compreendido, vem carregado de tudo aquilo que parece faltar ao nosso tempo, necessidade, certeza, etc., repito o mtodo de anlise do captulo 1, que discutiu o A-3. possvel que Norberto Bobbio no tenha conseguido evitar prefaciar o livro, mas exagerou ou no entendeu nada ao dizer que Direito e razo seria obra iluminista em filosofia, liberal em poltica. J vimos na discusso do A-3 que a pretendida reviso veemente rejeio dos princpios da Ilustrao. E o modo inquisitivo de argumento, de amigo-inimigo, tpico de teorias polticas antiliberais, assim como a utilizao, consciente ou inconsciente, de princpios religiosos, segundo a hiptese de interpretao apresentada no captulo 2. Se Direito e razo uma espcie de teologia poltica (fico devendo o significado disso para o captulo do decisionismo), bom comeo para compreender essa epistemologia ser tentar encontrar a veia daquilo que nos inimigos do garantismo o incomoda tanto. A obra repetitiva, por isso mais significativo que essa veia no aparea no corpo da teoria, mas perdida no vasto oceano de rodaps, como se eles fossem o lugar de honra dos inimigos. O libelo, na combinao dos rodaps 98, p. 187, e 116, p. 190, diz que h mais mistrios entre a premissa maior e a concluso do silogismo prtico da deciso judicial do que podia imaginar a tosca epistemologia de Kant e Montesquieu. Como no A-3, a tradio foi dispensada com demasiada facilidade. A acusao de ingenuidade, porque os filsofos no enxergam as verdades, isto , que os juzes fazem o que bem entendem com o chamado silogismo, dizendo apenas subsumir um fato norma e encontrar um veredito, desmascaramento to banal quanto observar que na verdade quem diz o direito quem tem o poder, argumento do sofista Trasmaco no dilogo com Scrates. Kant e Montesquieu no precisariam de um longo dilogo e poderiam responder a

Ferrajoli apenas que eles no estavam preocupados com o tal problema epistemolgico, pois precisavam fundar, mesmo que com fices do direito natural, a modernidade. Isso filosofia poltica, e no epistemologia. Kant d nome prprio sua preocupao: e basta conhecer esse nome que descobriremos o que tanto incomoda Ferrajoli. No 45 da doutrina do direito, Kant comparou as trs autoridades de qualquer Estado com as trs partes do silogismo prtico. premissa maior deu o nome de Soberania. Li em traduo, mas por preciso terminolgica aqui consultei o original e Kant diz exatamente isso: Herrschergewalt (Souvernitt) na pessoa do Gesetzgeber. E o poder judicirio em alemo no outra coisa seno la bouche de la lois de Montesquieu: die rechtesprechende Gewalt. Sua sentena a concluso do silogismo (Kant, 1991, p. 125; 1973, p. 119). Para aprofundar nosso conhecimento as teorias tm direito de decompor os fenmenos em pedaos, mas em algum momento precisam voltar a junt-los. Esse passo o garantismo ficar devendo, porque a premissa maior, a soberania dos outros, humilha o juiz garantista. Ferrajoli escreve: parece-me em contradio com o princpio da equidade a previso por parte da lei de limites mnimos, junto aos limites mximos de pena, para [cada] tipo de delito. Tal previso, na realidade, no apenas contradiz o modelo de direito penal mnimo, mas humilha a funo do juiz, ao no lhe consentir valorar plenamente a possvel falta de qualquer gravidade do caso concreto, relativamente gravidade do tipo de delito abstratamente valorada pela lei (DR, p. 158). Enfim, Kant e Montesquieu seriam toscos em epistemologia por no sentirem essa profunda humilhao na obedincia soberania dos outros. Montesquieu ainda incomoda mais, porque alm de dizer que os juzes so la bouche de la lois insultou profundamente a autoestima do autor ao definir o poder judicirio como um poder de certo modo nulo. Carto vermelho pra ele. Ferrajoli descreve em inspirado trocadilho a essncia de seu garantismo: Embora jamais seja nulo nem sequer anulvel este poder pode ser mais ou menos extenso, segundo os espaos de discricionariedade determinados pelos quatro limites intrnsecos verdade processual (DR, p. 70). No somos nulos, senhor Montesquieu, somos um poder-poderoso. II O problema de ler filosofia s tiras o mesmo de interpretar s tiras a Bblia ou a Constituio: pode-se fazer delas o que se quiser.

Ferrajoli no percebe que o verbo ser pode no significar o que na vida real. Em algumas formulaes da Ilustrao ser e nascer no so fatosempricos, mas normativos. Entre a norma e a facticidade existir tenso, sem a qual no haveria filosofia poltica, tenso que nunca se resolver completamente. Essa tenso se expressa no belo paradoxo formulado por Rousseau: os homens e as mulheres (adaptei a linguagem para incluso de gnero) nascem livres, mas em toda parte esto acorrentados. Se a gente l a primeira parte da frmula como uma realidade ficar fcil dizer que ingnua. Na bouche de la lois de Montesquieu acontece algo parecido, especialmente porque ela deve ser lida combinada com a descrio, tambm normativa, embora no parea, do judicirio como um poder um pouco nulo. Montesquieu queria substituir a frmula sic volo, sic iubeo (assim quero, assim comando, da tirania ou injustia absoluta) por algo novo que ele encontrou no direito ingls. Admiro Ferrajoli por no empregar o argumento de autoridade, mas no por no tentar compreender o que ele dispensa. A tradio s vezes nos ajuda a interpretar as tiras soltas dos livros, que ganham vida prpria, viram instituies da imaginao. Na tradio Montesquieu tem sido mais elogiado que criticado pela frmula do poder quase nulo, por exemplo, por Carl Schmitt, tanto no estudo sobre a ditadura como no 15 de sua Teoria da constituio. Neste, Schmitt registra que a frmula sugestiva e traz informao importante, que Montesquieu a emprega para definir o balano de poder no Estado sob a influncia inglesa de Bolingbroke, o verdadeiro progenitor do ensinamento terico-constitucional do balano entre os poderes (Schmitt, 2008, p. 221-222). No estudo da ditadura, Schmitt distingue historicamente duas formas de poder estatal, a ordinria, tpica do juiz, que tem independncia porque tem dependncia ( lei, por isso seu poder meio nulo) e a comissria (uma espcie de mandato comercial), que extraordinria, podendo romper ou suspender a lei, mas diretamente dependente da vontade do mandante, e esta ltima ele identificar, coerentemente, instituio da ditadura (Schmitt, 1999, p. 64-5). A lio do nico jurista que se tornou representativo na filosofia do sculo 20, merecidamente, j diz algo importante sobre a pretendida independncia absoluta do garantismo. Mas para o que precisamos distinguir aqui, interessante interpretao, e de fonte insuspeita, encontra-se no belo ensaio de Hannah Arendt sobre o que autoridade. Segundo Arendt, quando Montesquieu falou do poder judicirio como um poder en quelque faon nulle na verdade estava definindo algo diferente de poder, estava definindo autoridade. Reporto telegraficamente o argumento. Os gregos no possuam uma palavra para autoridade e conheciam apenas a anttese de fora/violncia ou persuaso (ba x pithein). Mas o trao peculiar da autoridade que ela dispensa fora ou violncia e no precisa recorrer persuaso. A palavra, e tambm o que ela define, romana. Autoridade algo que est vinculado tradio, venervel condio dos ancios, capazes de

captar o esprito original dos fundadores. Por isso, distingue Arendt, o poder sempre estava com o povo, mas a autoridade no Senado. Segundo Arendt o conceito de autoridade desapareceu para retornar apenas na revoluo americana. O argumento de Arendt polmico, mas no precisamos tomar partido na polmica para acolher sua interpretao de Montesquieu. Arendt tem razo: o judicirio s pode exercer autoridade e no poder, e seu poder s pode ser de certo modo nulo: deve reportar-se fundao, e a fundao de um governo democrtico e constitucional sua constituio. Arendt cita Mommsen que definiu autoridade com preciso ao dizer que ela mais que um conselho e menos que um comando, um conselho que no se pode ignorar impunemente (an advice one may not safely ignore). (Arendt, 1977, p. 91-141). A autoridade um tipo de poder por natureza limitado ao ttulo autorizativo. Ultrapassar os limites desse ttulo usurpar o poder dos outros. O judicirio no pode ser um poder ligado diretamente fonte de todos os poderes. possvel que Montesquieu no fosse to ingnuo. E que o desmascaramento que seja muito tosco. Mas o tosco desmascaramento que revela a essncia da teoria garantista. Sua frmula no s um trocadilho inspirado, uma eleio de valores. Ferrajoli afirma algo oposto tradio democrtico-liberal. significativo que para desmascarar Montesquieu e afirmar o seu poder-poderoso Ferrajoli precisou importar para a definio do poder judicirio um conceito do direito administrativo, normalmente reservado ao executivo: o poder discricionrio. Aqui compreendemos tambm que os problemas de Ferrajoli no so nem apenas lgicos nem s psicolgicos, os dois ramos de cognio que se misturam no status ambguo da epistemologia. Ferrajoli, do mesmo modo como fizeram os filsofos Kant e Montesquieu, elabora uma definio do que deve ser para ele o poder judicirio. O parentesco distante com a cincia da epistemologia vem to somente do fato de Ferrajoli chegar sua definio desmontando o silogismo prtico da deciso judicial. Algo semelhante ao que fez Kant no citado 45 dos primeiros princpios do direito, que tambm comparou os poderes ao silogismo. Mas o refinamento epistemolgico de Ferrajoli tem suas novidades. III A primeira curiosidade que o desmonte do silogismo, que tradicionalmente tem trs termos, cria misteriosamente um quarto termo. Todos so poderes. No pretendo empregar o vocabulrio terico do garantismo e procuro traduzilo em minhas palavras, com os riscos inerentes a toda traduo. Vejamos o que sobrou desse desmonte. 1. A verdade-verdadeira da premissa maior revela arbitrariedades ineliminveis porque as leis contm termos cujos significados so socialmente

variveis. Como isso sempre ser assim, essa arbitrariedade por natureza irredimvel. O mtodo garantista, chamado de poder de verificao jurdica, reduz essa arbitrariedade ao mnimo, porque radicalmente libera o juiz para operar a purgao desses elementos impuros. Um garantista exigiria que juiz e ru tivessem uma espcie de acordo semntico sobre o significado dessas palavras (cito o exemplo dado pelo autor, o que seria um beijo obsceno?). Como esse acordo no pode surgir antes do cometimento do fato, resulta que para ser garantista um juiz precisa ter o direito de cortar da lei todas as palavras que possam apresentar problemas parecidos (falaciosamente Ferrajoli invariavelmente confunde essa purgao bem livre com controle de constitucionalidade). A discusso desse poder de verificao, ligado ao A-4, da lesividade, levar um garantista ortodoxo a reconhecer um esquisito direito de ser traficante. No este o espao para discuti-los. Observo aqui, no aspecto demonstrativo da verdade da teoria, que essa purgao inautntica. O autor recorre apenas a exemplos fceis, em geral fatos tpicos j revogados socialmente que constam por inrcia histrica na lei, como a tal obscenidade do beijo e a vadiagem (mas nesta h problemas: o imaginrio de Ferrajoli o da luta de classes do sculo 19, pois se tivesse presente conduta parecida hoje, causada pela dependncia de drogas como o crack, se fosse srio veria um problema de ordem pblica. Paradoxalmente, seria um dos poucos em que no seria imoral aplicar o seu utilitarismo do bem para resgatar o infrator do perigo da represso por foras sociais no-institucionalizadas). As tais caixas vazias (DR, p. 163) talvez no ficassem to vazias se o autor discutisse exemplos srios e difceis, no limitados aos tipos que ele imagina serem apenas de dominao social e de controle da sexualidade. Se discutisse a legitimidade de o soberano distinguir o homicdio mais grave para qualific-lo por motivo ftil ou meio cruel, a discusso ganharia dimenso real, existencial, na qual Ferrajoli nunca chega. J observei no A-3 como significativo que o autor foge dos crimes contra a vida como o diabo foge da cruz. 2. Na premissa menor encontraremos a teoria da prova propriamente dita, chamada de poder de verificao ftica, que ser discutida adiante, porque juntamente com o A-3 onde o garantismo faz os maiores estragos. 3. Na concluso do silogismo, ainda nos deparamos com um poder: o de compreenso, que comentarei como a segunda curiosidade epistemolgica do garantismo. 4. Mas surge um quarto termo, chamado de poder judicial de disposio. Esse poder se distinguiria dos outros porque aqui existem espaos redutveis da discricionariedade. Esse poder est literalmente sobrando na deciso criminal, tanto que o autor repete os argumentos do poder de verificao jurdica para demonstr-lo. O que o justifica? Eis um desafio para cuja soluo o autor no facilita muito. S consigo compreend-lo integrando a tal epistemologia do silogismo desmontado com o garantismo estendido da teoria da democracia na parte final da obra.

Minha interpretao: 1. Se a premissa maior no vale nada; 2. se a soberania um fato destitudo de importncia no direito interno; 3. se os juzes precisam constituir o que Ferrajoli chama de democracia substantiva; 4. ento parece natural que eles s podero partir dos fatos. A premissa que era menor, agora o primeiro termo. O termo mdio sero os chamados direitos fundamentais e incluem desde princpios constitucionais at tudo que as teorias, filosofias ou religies disserem de lindo sobre a dignidade da pessoa humana. A concluso sero provimentos abstratos destinados a corrigir as falhas da omisso legislativa na elaborao das leis que sempre faltam para que todo mundo seja feliz. Ento o silogismo no tem quatro termos, como parecia, pois esses provimentos que parecem a quarta premissa so substitutos daquela primeira que desapareceu. Tudo passar pelos gabinetes dos magistrados: o progresso da democracia mensura-se precisamente pela expanso dos direitos e da sua deduo em juzo (DR, 845). A quarta premissa a apoteose do sistema garantista porque aqui os juzes tornam-se verdadeiros engenheiros sociais (e no de varejo como queria Popper, sua fonte inspiradora, mas no atacado). No h direito que possa ser atribudo a algum que no deva passar pela mesa do juiz: a tutela substancial dos direitos fundamentais sancionados na Constituio exige do juiz uma discricionariedade e at mesmo uma engenharia judiciria que lhe consinta de qualquer modo a adjudicao, mesmo para alm da letra e das lacunas da lei ordinria; de outro lado a falta de articulaes legais na atribuio dos direitos e as sujeies do juiz lei tornam frgil e incerta a legitimidade formal, alm da probabilidade de tal engenharia (DR, p.846). Pode ser que eu esteja equivocado, mas s essa completa judicializao do funcionamento de toda a sociedade explica a criao do quarto termo nascido do desmonte do silogismo. Esse quarto termo no seno aquele primeiro, que humilhava o garantista, purgado de todo o mal, depurado e reconstrudo pelo poder-poderoso com sua discricionariedade do bem, que alm de boa necessria, porque nosso tempo tempo de crises do Parlamento e da poltica (DR, 846). Essa utopia parece mais um pesadelo. Mas talvez utopias devam ser interpretadas de outro modo, como descrio normativa do esprito do tempo. O filsofo Hegel chamou nossa ateno para a circunstncia de que em questes de filosofia poltica, e tambm em filosofia moral, a imaginao do filsofo bem limitada. No se pode saltar sobre a prpria experincia histrica (Heller, 2011). Ferrajoli inventivo, como bom gnstico, na construo do edifcio e na mistura de alegorias e emprstimos para legitimar sua opinio, mas a opinio dele no original, opinio corrente,

dominante. E percebemos como a filosofia garantista o nosso tempo em pensamentos, como Hegel dizia que toda filosofia. Felizmente o esprito absoluto de nossa congregao pluralista (Heller, 1993, p. 176-215), porque a filosofia de Ferrajoli muito ruim. Por isso no precisamos desprezar nosso tempo: haver quem pense que esse garantismo est errado, que a gente merece mais que isso. Plato no construiu uma utopia, disse Hegel, apenas deu forma normativa sociedade fechada de seu tempo. Hegel deu forma normativa sociedade moderna, aberta, do tempo dele. Ferrajoli prope, com a liberdade que a sociedade aberta lhe concede, a utopia de uma sociedade fechada em que os magistrados estariam ligados diretamente fonte de todos os poderes. Norberto Bobbio no compreendeu nada de Direito e razo, e contudo, mesmo com os fundamentos errados, acertou em apontar Hegel como arqui-inimigo do pai do garantismo (DR, p. 12). Porque na filosofia poltica de Hegel a constituio, em sua formulao mais abstrata, um sistema de mediaes. O poder judicirio no pode ser ligado diretamente fonte de todos os poderes. A soberania no desaparece por ser negada, ela normalmente usurpada nessa negao. A utopia de Ferrajoli uma utopia humilhada por tudo que seja liberal: contrapoderes, freios, contrapesos, sociedade civil, e ainda veremos que ingresso triunfal a categoria da opinio pblica far nesse projeto, manipulada para imposio pela correo poltica das verdades garantistas. Esses novos engenheiros sociais captam com seu Nous a essncia do que precisamos e satisfazem todas as nossas necessidades com suas sentenas distributivas de democracia substantiva. A magistratura garantista exerce nessa utopia a funo da classe dos guardies de Plato. Mas isso no uma utopia, porque no irrealizvel, alis assustador pensar que isso j est se realizando. O nosso problema, que obviamente no o dos garantistas, que nossa opo pela modernidade no um fato garantido e consumado. O nosso fundamento, a liberdade, fundamento que no fundamenta como disse a filsofa. preciso querer que esse fundamento sobreviva. E que tenha vida longa o arranjo social que ele criou, com suas perdas e ganhos: incerto, dinmico, complicado, sem solues finais, por isso sempre sujeito a ser considerado injusto, mas com algumas vlvulas de segurana como mediaes, contrapoderes, pluralidade, espaos constitudos para as liberdades. Tudo isso desaparece na utopia garantista. Mas tudo lindo, desde que a nossa imaginao no pense na hiptese de os magistrados serem educados numa universidade talib. E aqui vemos como da tal epistemologia evolumos para a filosofia poltica. E descobrimos que Ferrajoli nunca se afastou um milmetro de sua tradio continental. Mesmo relegada aos rodaps, ela ainda est l. Inconscientemente, e prova disso que ele torce o nariz com toda a veemncia para a instituio feliz dos ingleses do jury of my peers. Sem escrever uma linha explcita contra

o jri, ele diz: que coisa mais irracional! Mas se os ingleses inspiraram a sabedoria de Montesquieu, possvel que a gente possa ter outro gosto. IV A segunda curiosidade da tosca epistemologia refinada por Ferrajoli no surpreende, se nossa hiptese estiver correta e o princpio unificador de toda a teoria for o princpio das religies gnsticas (captulo 2). O garantismo no podia contentar-se com s trazer a discricionariedade do direito administrativo para sua epistemologia. Coerente com sua dupla antropologia (os garantistas e os outros), assim como precisou inventar outilitarismo bipartido no A-3, Ferrajoli inventa aqui a discricionariedade epistemologicamente bipartida. Na premissa maior e na menor, toda discricionariedade do mal, porque os espaos de insegurana so irredutveis (a verdade ftica a validade de uma inferncia indutiva, da qual, contudo, irredutivelmente insegura, porqueprovvel, a verdade da concluso. A verdade jurdica , no entanto, a validade de uma inferncia dedutiva, da qual, contudo, irredutivelmente insegura, porque opinativa, a verdade das premissas, DR, p. 105). S possvel operar nas premissas maior e menor um resgate para que o mal seja o mal menor. Mas na concluso do silogismo, a discricionariedade do bem, pois se a condenao logicamente necessria, a maldade jamais o ser: a concluso por isso ser o palco privilegiado da bondade gnstica. Aqui o juiz exercer seu poder de compreenso. A demonstrao do argumento em Ferrajoli segue em geral o mtodo de somar a um exemplo a amplificao ou elogio do juiz. E os exemplos costumam ser ou muito fceis (por exemplo, tipos sociologicamente revogados) ou dois casos degneros diversos, o que ocorre na platitude que demonstra a necessidade da discricionariedade do bem, o tal poder de compreenso. Ferrajoli diz que um furto de po em estado de necessidade no o mesmo que um furto de um milho do banco (DR, p. 152). At um aluno do primeiro semestre de Direito Penal objetaria que no preciso chegar to longe, pois antes do dispositivo j teramos que pensar numa subsuno a premissas maiores diferentes para cada caso, considerando que o estado de necessidade como excludente de ilicitude tambm um tipo (negativo, que afasta outros). Mas interessante notar que esse o poder demonstrativo da verdade das opinies da teoria de Ferrajoli. Depois disso, o elogio do juiz garantista, que s bondade: A compreenso equitativa se expressa na benevolncia, na compaixo, napietas. [...] nela que se manifesta a sensibilidade, a inteligncia e a moralidade do juiz. [] o produto de um esforo intencional dirigido a prescindir o mais possvel de suas ideologias pessoais, de seus preconceitos e de suas inclinaes para compreender ou participar das ideologias, inclinaes e

condicionamentos do sujeito em julgamento (DR, p. 157). A equidade ser sempre uma dimenso do juzo favorvel ao ru. Mas no s isso. Essa garantia tambm precisa ser cientfica. Ela no apenas fruto de uma opo poltica em favor do direito penal mnimo [pois] est conectadaaos princpios epistemolgicos da conotao e da compreenso judicial [...] Uma compreenso perfeita, que chega a penetrar por completo todas as conotaes e os condicionamentos singulares psicolgicos, materiais e sociais do caso especfico, comportaria, talvez, em muitos casos, a absolvio, conforme o princpio tout comprendre est tout pardonner (DR, p. 157). Aqui se condensa toda a sensibilidade, a inteligncia e a moralidade da teoria. tudo muito lindo. Mas com o provrbio francs no podemos nem comear uma teoria da justia. Perdoar uma alternativa legtima ao castigo, mas tornou-se modernamente uma instituio incorporada ao sistema legal. Fora do sistema legal o provrbio no pode entrar na sala de julgamento. Por isso a filsofa discute-o bem no comeo de sua teoria da justia: O provrbio francs tout comprendre, cest tout pardonner talvez seja moralmente suspeito, mas com certeza transmite uma mensagem importante. Compreender tudo uma tarefa infinita, e o entendimento completo de uma nica ao singular de uma pessoa singular pode envolver um nmero infinito de interpretaes e reinterpretaes. Como resultado disso, se a gente quiser entender tudo, no poder nem perdoar e nem condenar. Ocorre, porm, que um julgamento acontece atravs da aplicao de normas e regras, e deve-se compreender da ao de uma pessoa apenas aquele tanto que possibilite a aplicao das normas apropriadas nesse processo de julgamento (Heller, 1987, p.32). Evidenciado assim que ser justo no uma virtude quente, como a generosidade ou a gratido, mas uma virtude fria, por vezes cruel (Heller, 1987, p. 11). Essa identificao de que fala Ferrajoli no pode ser to completa nem mesmo na etnologia. Castoriadis registra com propriedade que se o etnologista tiver assimilado completamente a viso de mundo dos Borors, ele no ser mais um etnologista, e sim um Boror (Castoriadis, 1987, p. 163). O juiz garantista que compreender to completamente seu ru a ponto de tudo perdoar deixa de ser juiz, torna-se brother. A ideia de que todos os gnsticos so irmos dos degenerados e perdidos que precisam de redeno era objeto de ironia pelos escritores ainda ligados noo clssica do cosmos grego (captulo 2). A caridade como primeiro princpio nos assuntos humanos, acima da justia, um princpio gnstico. Ferrajoli sugere que o juiz deve adotar o provrbio francs porque jamais conseguiria saber em que medida seu ru livre ou determinado por poderes

sociais ou inconscientes, por isso o poder de compreenso atravs da empatia deveria liberar o juiz do nus de impor at mesmo a pena mnima. Corro o risco de misturar essa confuso toda do garantismo com teoria sria e densa, como a teoria da modernidade de Agnes Heller. Mas me ocorre que na discusso da modificao de sentidos da categoria Espao desde a reverso mais eficaz da metafsica, operada por Freud, a filsofa identificou na topologia do espao interior mapeado por Freud vrios elementos gnsticos, e um deles que para Freud, como para os gnsticos, no existe o mal moral (logo no existe crime), tudo sofrimento (Heller, 1999, p. 197, 199, notas 27-30, p. 293). (Apenas para no deixar a citao no ar, Heller sustenta que Freud abandonou o conceito de esprito como pneuma, que era o terceiro elemento, cristo, a somar-se ao corpo (soma) e alma (psych), o que tambm ocorria no gnosticismo; e sua topologia do interior pode ser descrita como a secularizao e reverso da topologia dos msticos, que por seu turno transportaram para o interior da alma a hierarquia das esferas dos gnsticos). (Heller, 1999, p. 293). Mas Freud fez isso tudo na teoria. Possumos depoimento de Freud, como mdico, a respeito desse provrbio francs, em que ele recusa com veemncia esse vis gnstico. Na prtica mdica Freud no seria jamais um tipo garantista. Ele separava com radicalidade o mundo da liberdade, l fora, do mundo da necessidade que entra no consultrio. Ao cruzar a porta do consultrio, com o paciente entram necessidade e sofrimento. O paciente no consegue libertar-se, sozinho, porque no conhece em que parte do vasto territrio do seu interior ele tem causalidade. O mdico descobrir uma chave para esse territrio e assim para a libertao desse sofrimento. Mas exatamente por isso, Freud pensava que o provrbio francstambm ficava do lado de fora da porta do consultrio. Nem no ponto de vista psicanaltico se pode falar em absolvio por compreenso infinita das causas dos crimes. Sigmund Freud comentou o provrbio pelo menos duas vezes, uma no contexto geral da cultura (no ensaio sobre a piada e sua relao com o inconsciente); outra reportando encontro com psicanalistas hngaros. Presumivelmente neste contexto a discusso entre mdicos limitava-se ao tratamento individual. Algum comentou sobre o provrbio francs, ao que Freud objetou que a primeira parte, tudo compreender, lhe bastava, porque meter-se a perdoar seria um ato de soberba, e tal misso devia ser deixada a Deus e aos sacerdotes (Freud, 1996, p. 766). V Concluo esta etapa de compreenso da peculiar epistemologia do garantismo com uma pergunta. No esprito da filosofia, da cincia, da curiosidade, da modernidade, nenhuma pergunta ilegtima. Ento: que tal pensar que na deciso judicial no pode existir discricionariedade nenhuma, nem para o mal, nem para o bem?

Em teoria ocorre o mesmo que na crtica: ningum faz uma pergunta para a qual no tenha antes resposta que julgue razovel. Minha resposta razovel para mim, no um decreto opinativo como os axiomas de Ferrajoli. E no tem sofisticao, apenas a lgica elementar do se-ento (if-then) que aprendemos desde pequenos: se voc sair sem agasalho, pode pegar um resfriado. Mas no soluo de problemas como o jogo de xadrez das cincias puras, porque pede antes que estejamos de acordo com seu valor. Ento o raciocnio fica simples: Se admitimos (ou para os que admitimos) como valor que a justia deve ter dois graus de jurisdio, ento no podemos conceber que as sentenas dos juzes de primeiro grau possam conter discricionariedades irredimveis. Porque essas escolhas poderiam ser apenas substitudas, nunca corrigidas, e teramos na substituio uma discricionariedade originria no segundo grau, e precisaramos de um terceiro e assim ao infinito. Logo, se queremos algum a quem apelar para corrigir os erros de justia, as sentenas discricionrias de Ferrajoli no so, nem devem ser, normais. Mas no h lgica, seja elementar ou mais complicada, que seja tola para negar o poder sedutor de uma instituio imaginria. A teoria do poder-judiciriopoderoso uma teoria poderosa, e no importam suas contradies axiolgicas, lgicas e epistemolgicas. Uma das necessidades particularistas que ela satisfaz a necessidade contempornea de ajustar-se aos outros e estar sempre na moda. Vende-se garantismo como o modelo novo, top de linha da categoria. Por ser portador do novo, Ferrajoli condena todos os que no querem ascender sua Gnosis condio da obsolescncia ou do conservadorismo. Mas como esta estao ainda no ser nosso ponto final, temos tempo para discutir se o que Ferrajoli prope mesmo novo. Prosseguiremos com a teoria da prova, e veremos que a grande novidade de Ferrajoli apenas trazer para uma teoria jurdica como eixo estrutural o princpio gnstico. Na jurisprudncia ele est bem atrasado. Imagino Mittermaier lendo a obra do colega Luigi Ferrajoli. Como bom aristotlico, ele no apenas diria que est tudo muito confuso, mas tambm algo como: Carssimo, seu vocabulrio em processo penal j era antiquado em 1834 quando escrevi meu modesto tratado da prova criminal. Referncias Arendt, Hannah 1977: What is authority? In ______. Between past and future: Eight exercises in political thought. New York: Penguin. Castoriadis, Cornelius 1987: The imaginary institution of society. Translated by Kathleen Blamey. Cambridge: MIT Press. Ferrajoli, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica et al. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais.

Freud, Sigmund 1996: Psicopatologia de la Vida Cotidiana, em Obras Completas en 3 Tomos, trad. Luis Lpez-Ballesteros y de Torres, Madrid, Biblioteca Nueva, 1996. Tomo 1. Kant, Immanuel 1991: Metaphysics of Morals. Translated by Mary Gregor. New York: Cambridge University Press; 1973, Immanuel Kants Werke, Band VII. Hildesheim: Verlag Dr. H. A Gerstenberg. Heller, Agnes 1987: Beyond Justice. New York, Blackwell. ______. 1993. A philosophy of history in fragments. New York, Blackwell. ______ 1999. A theory of modernity. New York, Blackwell. ______2011. O desmascaramento dos metafsicos ou a destruio da metafsica? Traduo de Marco Aydos. <marcoaydos.wordpress.com>, 12/02/2011. Schmitt, Carl 1999. La Dictadura desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria.Versin de Jos Daz Garca. Madrid: Alianza. ______ 2008. Constitutional theory. Translated by Jeffrey Seitzer. Durham, London: Duke University Press. Toulmin, Stephen E 2006: Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes.

O Evangelho de Luigi Ferrajoli Captulo 5 Nunca haver provas

By marcoaydos

Chegamos enfim teoria da prova. Sendo correta a interpretao do garantismo como uma teoria gnstica, que equipara a ordem do cosmos a uma vasta priso (captulo 2), ser surpresa descobrir que o garantismo no tem uma teoria da prova?

Toda teoria da prova empresa humilde, pois o tema difcil e paradoxal. No seu tratado da prova criminal, condensado em 395 pginas (edio brasileira), no por falsa modstia Mittermaier apresenta-se, em prefcio de 1834, dizendo que o autor no fez mais que desenvolver as regras de doutrinas encontradas nos jurisconsultos ingleses, buscar ideias sobre o tema num pas onde o jri tem razes to antigas e com esforo remontar s fontes filosficas da teoria das provas legais (Mittermaier, 1996, p. 9). Direito e razo no tem inteno modesta. E no entanto sua ambio de uma filosofia analtica do direito, cujo mtodo promete solucionar todas as dificuldades da deciso criminal, resolve-se, em matria difcil por natureza, em cerca de 30 pginas (DR, p. 114-148). E tudo a fcil, exceto a linguagem, que prima pelo esoterismo. A quem aplicar seu mtodo, assegura Ferrajoli, no haver nada misterioso (DR, p. 154). Se algum se tiver impressionado com a oposio entre o bem e o mal, entre o cognitivismo e o autoritarismo, a ponto de resolver tornar-se garantista, nem com muito esforo encontrar uma teoria da prova. As reflexes do autor sobre o poder de verificao ftica tm por objeto algo diferente de uma teoria da prova. Para compreender esse algo diferente, analiso suas reflexes em trs eixos de preocupao, a saber: 1. um eixo epistemolgico; 2. um eixo propriamente jurdico; 3. e por fim o mtodo garantista de certeza para o julgamento criminal, inspirado em Karl Popper. Aparentemente esses eixos no se harmonizam. Mas um samba-enredo inconsciente embala as alegorias das diferentes alas da falsa teoria garantista da prova. No ritmo do princpio das religies gnsticas, esses trs eixos se combinam para forjar poderosa instituio imaginria que desmoraliza a teoria da prova fazendo explodir o terreno onde ela seria construda: a prova. O ttulo deste captulo no provocao. Nunca haver provas suficientes o mandamento do Evangelho de Luigi Ferrajoli que, numa teoria gnstica do direito, ocupa o espao da ausncia de uma teoria da prova. II Comparada rica bibliografia citada em Direito e razo, minha crtica, alicerada num livro s, parecer pobre. E talvez seja, mas no ser por culpa da fonte. NOs usos do argumento, de Stephen E. Toulmin (primeira edio em 1958), temos reflexo rica e para o nosso propsito suficiente, pois compreenderemos que as verdades evidentes, que formam o ponto de partida de Luigi Ferrajoli, podem ter tratamento lgico diferente. A fonte de apoio nica ainda traz a vantagem de tornar a crtica um dilogo com os leitores, que no so convidados a acolher verdades impostas de ctedra, mas a acompanhar o argumento com seu prprio Toulmin ao lado. Essa pequena grande obra de Stephen Toulmin nos autoriza a dispensar como irrelevantes as preocupaes epistemolgicas de Luigi Ferrajoli, que pretende inovar a jurisprudncia com emprstimos da filosofia analtica. evidente que

andaremos margem dessa tradio, e o prprio Toulmin adverte para esse perigo, se a marginalidade puder ser considerada assim, em prefcio de 2002: Os filsofos analticos excelente nome britnicos e norte-americanos do fim da dcada de 1950 detectaram de imediato a presena de um inimigo. Mas, no mesmo prefcio, o autor registra que Otto Bird resenhou o livro por indicao de Gilbert Ryle, qualificando-o como um novo despertar dos Tpicos (Toulmin, 2006, p. xi). Em tempo pluralista, podemos escolher essa marginalidade, que ser compensadora: andaremos na boa companhia de Aristteles. Ferrajoli radicalmente prope que abandonemos nossos modos tradicionais de raciocnio, e comecemos a aprender a lgica indutiva das cincias naturais, nica forma de alcanar certeza na deciso criminal. Toulmin radicalmente nos tranquiliza que talvez isso no seja necessrio, pois em 1958 ele j pensava ser chegada a hora de os lgicos abandonarem sua lgica idealizada e aprenderem com os juristas modos mais complexos de raciocnio. Para todos os que olhamos torto para os livros de lgica formal com seus desenhos e frmulas (de que Ferrajoli no nos poupou no seu tratado), como especulao fora da realidade, ser interessante a inverso de Toulmin dessa tradio. Descobriremos que o problema talvez no seja da lgica, mas dos lgicos que andaram muito tempo fascinados pela ideia de desenvolver uma cincia natural inspirada na primeira e mais dramaticamente bemsucedidaepistme [que] foi a geometria (Toulmin, p. 254). Nesse desenvolvimento, os argumentos lgicos foram depurados de tudo que diz respeito a situao e tornaram-se aqueles desenhos e frmulas fora do tempo. Temos razo em olhar torto para essa lgica, pois em jurisprudncia tudo est no tempo, tudo situao. Toulmin concebe que toda a lgica deve ser jurisprudncia generalizada, uma cincia crtica, no uma cincia natural. E critica a epistemologia por ter misturado coisas diferentes: a psicologia e sua preocupao sobre como funcionam nossos equipamentos de cognio, antes de pensar, de um lado; a lgica, que se preocupa mais com o resultado desse pensamento e sua solidez, de outro. A lgica prtica retrospectiva. Cnones do bom argumento so aplicveis igualmente: seja quando nossa concluso resultado de clculo, seja quando a alcanamos num nico salto. Porque a lgica no diz respeito ao modo como inferimos, nem s questes de tcnica; ela se move, em primeiro lugar, por um interesse retrospectivo, justificativo com os argumentos que podemos apresentar

depois, provamos que so aceitveis as concluses a que j chegamos, porque nos mostramos capazes de justificar nossas concluses (Toulmin, 2006, p. 8). Para encerrar a apresentao da nossa fonte de apoio, observo que Ferrajoli cita Poincar (DR, p. 87, rodap 78) entre outros filsofos da cincia e lgicos de renome. Eu cruzaria a fronteira do diletantismo, prxima da qual estes escritos, por serem interveno poltica, navegam com alguma legitimidade, para a ilcita picaretagem, se pretendesse polemizar com o autor da teoria garantista no terreno que ele escolheu: a lgica indutiva, a filosofia da cincia e a teoria das probabilidades. Mas Toulmin me tira desse apuro. No final do livro, ao sobrevoar a histria da lgica e ver dilemas epistemolgicos insolveis, que cientistas como Duhem, Poincar e Meyerson estiveram empenhados durante tanto tempo em resolver, sem sucesso, Toulmin conclui que ser tentador lembrar: as palavras memorveis de Lawrence Sterne: resolvem esta questo melhor na Frana (Toulmin, 2006, p. 369). III No se conta uma mentira verossmil sem algumas verdades. A verdade elementar que serve de mola propulsora para a novidade epistemolgica da teoria do garantismo penal que o silogismo simplificado que nos ensinaram na escola (Todos os homens so mortais/ Scrates homem/ Scrates mortal) no se aplica de modo to simples ao complexo silogismo de que resultar a concluso de um caso criminal. Deduzir dessa dificuldade que existem duas epistemologias inveno peculiar do sistema gnstico de Ferrajoli. Para o garantista, a epistemologia do mal raciocina na forma do silogismo. O autor chega ao requinte de demonstrar, sob a forma do silogismo, a deduo da fora probatria de uma prova testemunhal no sistema pr-moderno da certeza legal, o que provaria que o silogismo um absurdo. Mas o argumento, vestido numa frmula elegante (A interpretao da induo judicial como uma deduo mascarada o equivocado paralogismo sobre o qual se baseia o sistema das provas legais, chamadas positivas, em DR, p. 129), arbitrrio, pois uma coisa o silogismo como estrutura do raciocnio e outra coisa so os contedos com os quais se recheia o miolo dessa estrutura. Segundo o garantista, a sobrevida do silogismo justifica-se por ingenuidade ou por cinismo. O argumento prope que a subsuno judicial pode muito bem exibir uma forma dedutiva, etc. Mas, quando isso ocorrer, ela estar recheada de convenincias (DR, p. 122). O silogismo seria a mscara em que acreditam os ingnuos ou de que se aproveitam os cnicos.

A epistemologia do bem raciocinar na forma indutiva das cincias naturais, cuja introduo na jurisprudncia constitui a grande novidade do garantismo. Luigi Ferrajoli ser o Cristvo Colombo que resolver o problema geral da justificao da induo com a qual a moderna cultura processualista jamais se confrontou realmente (DR, p. 135). As reflexes crticas de Toulmin lgica formal proporcionam terra firme para objeo radical pretenso de descobridor de Luigi Ferrajoli. No preciso negar que o raciocnio empregado na busca das provas tambm indutivo, seja a induo a procura do desconhecido a partir do conhecido, seja a passagem do particular para o universal Aristteles, Tpicos, 105a12 (1984, p. 175). O lapidar conceito de indcio de nossa lei de 1941 emprega exatamente essa expresso. Mas por envolver indues, deixar o raciocnio todo de ser um silogismo? O silogismo da deciso judicial um silogismo prtico. Na vida prtica, far sentido distinguir entre induo e deduo? possvel que o nome induo, que fascina Ferrajoli, seja irrelevante. Cito, de Toulmin, uma autoridade e um exemplo da vida real. Na cincia da lgica, como Ryle infere, o sentido da palavra deduzir , efetivamente, o mesmo de inferir; de modo que sempre que houver garantias estabelecidas ou procedimentos determinados de clculo, pelos quais se possa passar dos dados para uma concluso, pode-se falar apropriadamente de dedues. Um personagem da vida real, Sherlock Holmes, jamais hesitou em dizer que deduziu, por exemplo, que um homem esteve recentemente em East Sussex pela cor e textura dos fragmentos de solo que deixou no tapete do gabinete. Podemos concluir que enquanto Sherlock Holmes tambm for capaz de apresentar garantias slidas e bem sustentadas para justificar seus passos, podemos admitir que ele tambm esteja fazendo dedues a menos que estejamos lendo um livro didtico sobre lgica formal. Os protestos de outro detetive, de que Sherlock Holmes erra ao considerar dedues argumentos que eram realmente indutivos, do a impresso de serem vazios e equivocados (Toulmin, 2006, 173-4). Mas o problema inicial de Ferrajoli real. Coisas diferentes (dados, garantias, apoio para as garantias) se misturaram nos termos premissa maior e premissa menor; coisas semelhantes foram separadas sob os nomes induo e deduo. A lgica foi tratada como lgica idealizada tendo por paradigma um silogismo muito simplificado, o silogismo analtico, e s nesse tipo de silogismo chega-se concluso sem somar algo s premissas; em todos os outros a gente d um salto. Mas isso no tem nada de errado ou anormal; o erro talvez seja tomar o ideal analtico como padro de refinamento e elegncia formal perante o qual todos

os argumentos devam ajoelhar-se em reverncia. Porque o silogismo analtico um tipo de argumento muito simples, no representativo e enganador (Toulmin, 2006, p. 209). O grande erro da epistemologia foi tomar o silogismo analtico como padro e, ao perceber que na maior parte dos argumentos havia algo mais na passagem das premissas para a concluso, considerar que existiria a um abismo lgico que precisaria ser transposto por uma espcie de ponte lgica (Toulmin, 2006, p. 336). A histria da lgica obedece sequncia de solues para essa ponte. Os dados extra incorporados na concluso foram explicados por intuio, empatia ou talento excepcional, em corrente que pode ser chamada transcendentalista ou intuicionista; depois vieram os fenomenistas, os cticos e os pragmatistas, que no se resolviam a construir a tal ponte, simplesmente ignoravam o abismo: No acidental que, em tantos campos da filosofia, ns encontremos uma sequncia tripla de teorias sendo apresentadas [...] Ao transcendentalista Locke responde o fenomenista Berkeley, s para as concluses de ambos serem postas de lado pelo cptico Hume. Para todos os trs, o abismo lgico entre impresses ou ideias e objetos materiais fonte de dificuldade. (Toulmin, 2006, p. 332). Que tal pensar, ento, que s argumentos analticos so analticos? E que s nesses argumentos analticos podemos esperar no encontrar nada novo na concluso que no tenha pertencido s premissas? E que em todos os outros argumentos haver um salto lgico? Que tal pensar que no existe abismo e que no se precisa de uma ponte lgica? Os argumentos mais complexos da vida real so desse tipo. Toulmin os chama de argumentos substanciais e eles no precisam de redeno (Toulmin, 2006, p. 331). Se no h soluo, solucionado est: Toulmin prope distinguir em lgica a solidez dos argumentos e essa solidez pode ser diferente em cada campo de ao desses argumentos. (No tenho espao para apresentar sua crtica dos malentendidos envolvidos na induo como mecanismo de cognio, p. 343-354). Podemos concluir, em sntese, que a nica sada verdadeira dessas dificuldades epistemolgicas (eu digo) abandonar o ideal analtico. Critrios analticos, seja de conclusividade, demonstrabilidade, necessidade, certeza, validade ou justificao, so irrelevantes quando estamos lidando com argumentos substanciais, assim definidos aqueles que envolvem muitas vezes transies entre tipos lgicos na passagem de dados e apoio para a concluso: tudo o que isto significa que temos de julgar cada campo dos argumentos substanciais por seus prprios padres relevantes (Toulmin, 2006, p. 335). Voltando proposta analtica de Ferrajoli: o ideal geomtrico de certeza para o julgamento da prova a que se chegaria por induo e no por dedues (que na vida real so exatamente a mesma coisa) talvez no represente nada novo na histria da lgica. Ferrajoli cr que existe um abismo lgico entre as

premissas e a concluso da deciso judicial, e imagina que pode cruzar esse abismo com uma ponte intuitiva, pelo talento excepcional ou empatia. No precisamos negar os talentos excepcionais. Existem pessoas com ouvido absoluto, outras conseguem detectar o mal funcionamento de mquinas complexas depois de testadas eletronicamente. Mas como soluo epistemolgica o intuicionismo falha, pois no existe um dado extra ou suposio capaz de emprestar s nossas concluses uma autoridade genuinamente analtica (Toulmin, 2006, p. 330). A soluo indutiva de Ferrajoli no consegue dispensar dados extra; o autor adota o transcendentalismo para salvar sua filosofia analtica. Para conduzir o juiz garantista no teste de suas hipteses de trabalho, a mquina de certeza garantista ser guiada alm de por nossa intuio, pelo conjunto de nossos conhecimentos, tal como resultam dos chamados fatos notrios e das chamadas mximas da experincia (DR, p. 139). No preciso tirar a mscara do garantismo para concluir que toda a certeza do procedimento analtico proposto pode ser enganadora. Podemos admitir com tranquilidade que normalmente nos juzos de justia existiro saltos das premissas para a concluso, pois esses juzos so argumentos de situao e jamais fora do tempo, so argumentos substanciais. Nossa tarefa ser encontrar, adiante, com a ajuda da filsofa Agnes Heller, guia mais seguro que a intuio ferrajoliana para conduzir-nos nesses saltos. Mas por enquanto examinamos a construo lgica do garantismo. Demonstrar que ela no segura, porque no verdadeira, nus da crtica. Comeo examinando a prova psicolgica apresentada por Ferrajoli para demolio do silogismo. IV Talvez por conta da confuso de psicologia e lgica inerente cincia da epistemologia, Ferrajoli tambm confunde as duas e oferece como prova da inexistncia do silogismo o testemunho de um jurista, ao citar, com aprovao, as poucas e toscas, mas eficazes palavras de Carnelutti: o juiz primeiramente julga, depois raciocina (DR, rodap 114, p. 189). Que Carnelutti no disse algo absurdo, mas possivelmente cotidiano e at trivial, podemos concluir lembrando revelao parecida no auto-retrato de um magistrado brasileiro: Como magistrado, primeiro procuro ver qual a soluo justa. E depois, procuro uma roupagem jurdica para essa soluo (depoimento de Luiz Fux, em http://www.direitouerj.org.br/2005/fdir70/depLF.htm).

Peo ajuda a Toulmin para exame crtico dessas revelaes. Na lgica concebida como cincia prtica, o lgico tambm uma espcie de estudante de hbitos adequados de inferir e de cnones racionais de inferncia. A lgica faz parte da vida real, no se limita aos manuais de lgica formal. Assim como existem tradies jurdicas e polticas, existem hbitos de inferncia que comeam como meros atos costumeiros, mas, a seu devido tempo, tornam-se mandatrios ou obrigatrios. E como acontece na crtica das instituies polticas, ser til aqui invocar a distino entre prticas e hbitos patolgicos e normais (Toulmin, 2006, p. 5). Pois concebvel que mtodos falhos de argumento conservem sua influncia numa sociedade, e sejam transmitidos atravs das geraes, assim como uma deficincia fsica constitucional ou um defeito na psicologia individual (Toulmin, 2006, p. 5). Examinemos a prova psicolgica de Ferrajoli como normalidade e como patologia, comeando pela ltima. A leitura dessa prova como patologia ver nela apenas a expresso cotidiana da frmula da injustia absoluta: sic volo, sic jubeo; assim eu quero, assim eu comando (Heller, 1987, p. 15). Aqui o juiz no autoridade, o poder em estado bruto forjado na teoria poltica de Ferrajoli com emprstimo do conceito administrativo de discricionariedade: sem tempero, sem freios nem contrapesos (captulo 4). Mas, para todos os efeitos, irrelevante investigar psicologicamente como esse juiz concluiu sua sentena, pois sobra para a sociedade apenas o resultado bruto. Criticado logicamente, esse resultado no ser menos patolgico: ser um silogismo falso, mesmo sendo difcil, seno impossvel, crtica social perceber ou demonstrar a lgica ruim, patolgica. Presumindo a normalidade e dando a Carnelutti e Luiz Fux o benefcio da dvida, recorro introspeco de todo jurista prtico para demonstrar que a observao emprica, oferecida por Ferrajoli como prova, no psicologicamente verdadeira. Admitindo como hiptese que pensamos de modo igual na vida cotidiana e na jurisprudncia, no difcil reconhecer que pensamos s vezes de modo metdico, s vezes aos saltos, e no saltamos apenas direto para a concluso justa, mas dessa primeira impresso de volta para os tipos e dos tipos de volta para a concluso, e nesse caminho muito frequente que modifiquemos radicalmente aquela primeira concluso. Quem j no comeou a redigir denncia para chegar ao final, ou no meio, sentindo necessidade de transform-la em arquivamento, ou o contrrio disso? possvel que os juzes imaginem enxergar apenas o fato porque recebem os fatos em sua mesa invariavelmente emoldurados por algum. (O problema do erro nessa moldura existe, mas no problema lgico, jurdico: ser preciso resolver se o processo penal admite ou probe a emenda do libelo, aproximando-se mais ao direito pblico ou ao direito privado).

O movimento do pensamento (da concluso para as premissas, e de volta para uma nova concluso) aparece mais claramente na investigao, que em nosso sistema no atribuda aos juzes. A chamada colheita da prova boa metfora, porque indica que se vai a campo selecionar da multiplicidade de eventos e informaes o que relevante, desprezando o irrelevante. Nessa colheita, ocorre de aparecer inesperadamente circunstncia que modifica a moldura do fato, conduzindo a boa colheita de volta ao campo para pesquisa de novas provas. Um exemplo ilustra a tese: investigao que comea pela hiptese de culpa do agente que cruzou um sinal vermelho e causou resultado morte pode modificar-se dramaticamente com informao trazida pelo investigado ou testemunhas de que esse agente ordinariamente cruza sinais vermelhos sem se preocupar (um tipo diferente, entre a culpa e o dolo, do agente que assume o risco de produzir o resultado). Admito que a objeo por introspeco no parece logicamente rigorosa. Mas temos o direito de julgar uma teoria tambm pelo critrio de autenticidade. No uso o termo no sentido da filosofia de Heidegger, mas no sentido cotidiano em que exigimos de um autor que recuse o provrbio segundo o qual o papel aceita tudo. No razovel esperar de um jurista prtico uma afirmao terica fundada em observao emprica que contradiz elementar realidade psicolgica que ele deve, como prtico, conhecer. Nesse ponto de vista, concluo que a epistemologia do garantismo inautntica. Em sntese, a vida real objeo suficiente epistemologia de Ferrajoli em sua tentativa de recusar a estrutura do silogismo como forma do raciocnio judicial. Mas sublinhe-se que falamos aqui do normal, no do patolgico. V E enfim chegamos frmula lgica da epistemologia garantista: Nenhuma prova, indcio ou conjunto de provas e de indcios garante inimpugnavelmente a verdade da concluso ftica. No existem, a rigor, provas suficientes (DR, p. 130). Que se conclui dessa poderosa frmula? O que um bom gnstico quer que a gente pense: que todas as sentenas passadas por todos os juzes criminais so fundadas em probabilidades; o provvel solo muito frgil de certeza, logo existe uma injustia irredimvelem todas as sentenas. Para submeter o argumento crtica, precisamos da ajuda do difamado silogismo. O pensamento cotidiano elptico, raciocina aos saltos. Mas isso no prova que o silogismo no exista ou que seja mentira ideolgica. O argumento de Ferrajoli tem uma elipse, mas pode ser reconstrudo.

Premissa maior: provas devem garantir inimpugnavelmente a verdade da concluso / Premissa menor: Nenhuma prova, indcio ou conjunto de provas e de indcios garante inimpugnavelmente a verdade da concluso ftica / Concluso: No existem provas. E agora podemos critic-lo, transformando a premissa maior de afirmao em interrogao: Devem as provas garantir inimpugnavelmente a verdade da concluso? Com Toulmin, podemos responder: Sim e No, dependendo do campo em que o argumento estiver inserido. Sabemos que todos os argumentos de jurisprudncia envolvem situao. Nesse caso, a resposta correta no. Mas dessa negativa incorreto deduzir que no existem, a rigor, provas. Podemos deduzir que: devemos aprender a tolerar em lgica comparativa um estado de coisas h muito tempo admitido em anatomia comparativa. Um homem, um macaco, um porco ou um porco-espinho para no falar de um sapo, um arenque, um tordo e um celacanto cada qual tem de ser considerado segundo sua prpria estrutura anatmica [...] Em cada espcie, alguns indivduos sero deformados, ou lhes faltar um rgo necessrio para a vida e a sobrevivncia [...] No entanto, aquilo que num indivduo de uma espcie conta como deformao pode ser a normalidade de outro indivduo de outra espcie (Toulmin, 2006, p. 365). A normalidade dos juzos de justia que eles so argumentos substanciais, nos quais sempre haver um salto das premissas concluso. Concordando com isso, a frmula radical de Ferrajoli, de que a rigor no existem provas, revela apenas o eixo gnstico de toda a teoria. E aqui percebemos como Toulmin tem razo em dizer que seu livro tem intenes radicais sem ter inventado algo novo. Porque a diferena de Toulmin entre argumentos substanciais e analticos desenvolve a crtica do Mestre tradio geomtrica, quando afirmava que: No se deve exigir em todos os casos o rigor matemtico. Mesmo que saibamos que alguns no esto dispostos a ouvir se no se fala com rigor matemtico; outros s ouvem quem recorre a exemplos, enquanto outros ainda exigem que se acrescente o testemunho de poetas. Alguns exigem que se diga tudo com rigor; para outros, ao contrrio, o rigor incomoda, seja por sua incapacidade de compreender os nexos do raciocnio, seja pela averso s sutilezas. De fato, algo do rigor pode parecer sutileza; e por isso alguns o consideram um tanto mesquinho. Por isso, necessrio ter sido instrudo sobre o mtodo que prprio de cada cincia. Aristteles, Metafsica, 995a6-10 (2002, p. 79).

No existe nada garantido, sempre se precisa atualizar o que j foi descoberto. A atualizao de Toulmin radical ao abandonar o ideal analtico, pelo qual o prprio Aristteles tambm foi atrado, pois o Mestre queria fazer da lgica uma epistme (Toulmin, 2006, p. 3). Mas j podemos encerrar esta parte da crtica teoria do garantismo penal. Atualizando Aristteles, via Toulmin, podemos refutar na ntegra a pretenso de certeza geomtrica do garantismo, e concluir que: 1. o silogismo da deciso judicial no simples, complexo; 2. desmontando a premissa menor (do fato), aparecem indues (ou dedues), e encontraremos em cada concluso sobre a credibilidade de cada prova um salto que um tipo de aposta. 3. No existe mtodo analtico que assegure certeza absoluta para esse salto. E no entanto existe certeza suficiente. Toulmin apresenta sua discusso de lgica prtica dizendo que algum que fala alguma coisa tambm faz um pedido de crdito, que seja levado a srio (Toulmin, 2006, p. 15). As provas dirigem-se ao juiz com esse pedido, mas evidentemente no so elas quem decide quanto vale esse crdito. Quem assina cada salto para a credibilidade de cada prova algum, por sua prpria conta e risco (e nosso tambm), que autoriza aquele salto. O processo complexo, e no s cognitivo, mas tambm prtico: envolve responsabilidade sobre as consequncias de cada salto. Mesmo que de modo elptico a gente diga a prova diz que , o argumento sempre mais longo: fulano diz que viu o crime; eu acredito no que ele viu porque examinei com imparcialidade seu testemunho; esse testemunho me parece idneo, porque se harmoniza com a prova tcnica, com o conjunto dos indcios, e ao citar esse testemunho, eu, juiz, autorizo que essa prova seja vlida para que eu prossiga meu raciocnio no caminho para a concluso. A palavra autorizar no est enfeitando o argumento. O juiz autoridade social, por ter sido autorizado a passar a sano penal. Mas poder ser tambmautoridade moral, se reconhecer-se como o nico responsvel por todos os saltos contidos no complexo silogismo da deciso. Se pensar assim, mesmo sem muita reflexo lgica ou epistemolgica, ter mais respeito pela soberania dos outros e no ver na premissa maior do silogismo apenas uma roupagem jurdica. Teorias so fontes de imaginao social. A imaginao que perseguimos radicalmente contrria proposta pelo garantismo. Porque s o que nos garante contra a total arbitrariedade da deciso judicial que os juzes saibam que eles so a autoridade que decide sobre todos os pedaos do silogismo complexo que leva concluso, e assinem embaixo de cada salto. A mquina garantista no revoga a mquina mecnica que Ferrajoli critica com tanta veemncia e toda a razo: ela apenas enfeita-se da autoridade irrecorrvel da instituio imaginria por excelncia da modernidade: a Cincia. E a no chega a surpreender que o garantismo sirva a

propsitos autoritrios. A teoria inautntica em sua prpria lgica: sua recepo satisfaz necessidades inautnticas, patolgicas. Referncias: Aristteles 1984: Topics. In The complete works of Aristotle. Vol. One. revised Oxford Translation. Edited by Jonathan Barnes. Princeton: Princeton University Press; ______. 2002: Metafsica. Texto grego com traduo ao lado. Vol. II,. Traduo de Marcelo Perine. So Paulo: Loyola. Ferrajoli, Luigi 2010: Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Traduo de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavoras e Luis Flvio Gomes. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. Heller, Agnes 1987. Beyond justice. New York: Basil Blackwell. Mittermaier, C. J. A 1996: Tratado da prova em matria criminal ou Exposio comparada dos princpios da prova em matria criminal, etc., de suas diversas aplicaes na Alemanha, Frana, Inglaterra, etc. Traduo de Herbert Wntzel Heinrich. 3 ed. Campinas, Bookseller. Toulmin, Stephen E 2006: Os usos do argumento. Traduo de Reinaldo Guarany. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes.