Matrimonio Homosexual ¿por qué no?

Carlos Martínez de Aguirre Aldaz
Catedrático de Derecho civil. Universidad de Zaragoza

1.–  El Gobierno ha remitido a las Cortes un Proyecto de Ley dirigido a 
modificar el Código civil, a fin de que dos personas del mismo sexo puedan contraer 
matrimonio entre sí. La polémica iniciativa, que ha suscitado un intenso debate social, 
merece un tratamiento sosegado y una consideración detenida; probablemente, más de 
lo que sus impulsores, llevados por unas prisas llamativas, parecen dispuestos a darle. 
Mi propósito es centrarme aqui en lo relativo a este “matrimonio homosexual”. 

Sin embargo, antes de empezar, conviene situar la iniciativa en un contexto 
que ayude a entenderla, y a apreciar su relevancia. La homosexualidad, en cuanto se 
manifiesta de alguna forma en las relaciones interpersonales (que son las que interesan 
al   Derecho)   plantea   al   propio   Derecho   diversas   cuestiones.   Si   atendemos   a   las 
reivindicaciones   de   los   grupos   activistas   homosexuales,   las   más   relevantes   de   esas 
cuestiones   serían:   la   despenalización   de   las   relaciones   homosexuales   entre   personas 
mayores de edad (objetivo ya conseguido en nuestro país), la disminución de la edad del 
consentimiento   para   mantener   relaciones   sexuales   (objetivo   conseguido   igualmente, 
puesto que esa edad es, actualmente, la de trece años), la regulación jurídica de las 
uniones homosexuales (con tendencia a llegar hasta el  matrimonio   homosexual) y la 
adopción conjunta por parejas homosexuales: estos dos últimos son los objetivos que 
faltan por conseguir, y con la iniciativa del gobierno se obtienen simultáneamente; en 
efecto, la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo conlleva en nuestro 
derecho   la   autorización   para   que   esas   dos   personas,   ya   cónyuges,   puedan   adoptar 
conjuntamente (art. 175.4 Cc.).

Mi exposición va a centrarse en la penúltima cuestión, adoptando, al menos 
inicialmente, una perspectiva ligada al derecho a la igualdad y a la no discriminación, 
que   es   la   más   habitualmente   esgrimida;   se   trata,   brevemente,   de   determinar   si   los 
homosexuales sufren discriminación por razón de su orientación sexual por el hecho de 
no poder contraer matrimonio entre sí (la matización final es importante). Antes de 
seguir, quiero hacer notar, ya desde ahora, que con estas dos últimas reivindicaciones se 
tiende a utilizar el Derecho para configurar a las relaciones homosexuales, artificiosa y 
ortopédicamente,   como   verdaderas   familias,   con   sus   padres   (o   madres)   y   sus   hijos 
(proporcionados éstos por la sociedad a través de la adopción): que sea la sociedad la 
que proporcione lo que niega la naturaleza a la elección realizada por los homosexuales.

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 2.–  Antes   de   seguir,   puede   ser   oportuno   comenzar   con   una   breve 
caracterización sociológica de las uniones homosexuales, deteniéndonos por ahora en su 
número. Noticias de prensa cifran el número de personas que se verían beneficiadas por 
la reforma en cuatro millones; otras fuentes hablan de más de cien mil parejas. Ninguna 
de estas dos cifras, entre si muy alejadas, tiene fundamento real. Si acudimos a los datos 
disponibles, dotados de fiabilidad, resulta que el número de uniones homosexuales es 
muy   poco   significativo,   incluso   en   aquéllos   países   que   han   legalizado   este   tipo   de 
uniones. Así, en Dinamarca, en 10 años de vigencia de la ley que las regula, se habían 
registrado apenas 3.200 parejas homosexuales para cinco millones de habitantes; en 
Estados Unidos, las parejas homosexuales constituían aproximadamente el 0'2 % del 
número de matrimonios (157.000 parejas homosexuales frente a aproximadamente 64'7 
millones   de   matrimonios   y   3'1   millones   de   parejas   heterosexuales   no   casadas).   La 
situación, en nuestro país, es muy parecida: de acuerdo con los datos del último censo 
realizado por el INE (2001), las parejas homosexuales constituyen aproximadamente el 
0’11% del número total de parejas existente en España: en concreto,  en España hay 
censadas 10.474 parejas del mismo sexo, a saber: 3.619 de sexo femenino y 6.855 de 
sexo masculino. Puede que haya habido un cierto ocultamiento, pero lo que es claro es 
que de aquí a las cien mil parejas, o a los cuatro millones de homosexuales, la distancia 
es insuperable.. La cifra es, sin más, ridícula, si se compara con los casi nueve millones 
de matrimonios. Esto permite ya extraer una primera conclusión: la regulación jurídica 
de estas parejas no puede calificarse como una verdadera necesidad social: desde esta 
perspectiva, sería mucho más urgente, por ejemplo, establecer mayores ayudas a las 
familias numerosas, mucho más abundantes, y mucho más funcionales socialmente. 

3.–  Aclarado lo anterior, es hora ya de afrontar la cuestión planteada: ¿Están 

injustamente discriminados los homosexuales por el hecho de no poder casarse entre sí? 

La respuesta más evidente, en un primer nivel argumental, menos superficial de lo que a 

primera   vista   pueda   parecer,   es   que   no.   Una   persona   homosexual   puede   contraer 

matrimonio con las mismas personas y en las mismas condiciones que una persona 

heterosexual: es decir, con una mujer (si es varón) o con un varón (si es mujer). Sería 

discriminatorio que al homosexual se le impidiera radicalmente contraer matrimonio 

con cualquier persona por el hecho de ser homosexual. Pero no es así: puede casarse 

cuando quiera, pero con persona del otro sexo, como todo el mundo. Del mismo modo, 

sería discriminatorio que sólo a los homosexuales (y no a quienes no lo son) se les 

impidiera casarse con personas del mismo sexo; pero ni unos ni otros (homosexuales o 

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heterosexuales)   pueden   casarse   con   personas   del   mismo   sexo.   Nuevamente,   el 

tratamiento es el que recibe cualquier persona.

Se puede afirmar, frente a lo que antecede, que la idea es que un homosexual 

quiere casarse con la persona (de su mismo sexo) a la que quiere, o con la que quiere 

compartir su vida, que es lo mismo —se dice— que hacen dos personas heterosexuales 

cuando se casan. Pero esto tampoco es convincente: no todos los que se quieren pueden 

casarse, por el mero hecho de quererse. El simple hecho de que alguien quiera casarse 

con alguien no supone necesariamente que pueda casarse con él: así, ¿podría quejarse de 

discriminación el varón a quien el Derecho le impide casarse con la mujer a la que 

quiere, sólo por el hecho de que dicha mujer es su hermana? ¿o la mujer a la que el 

Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere, por la simple razón de que él, o 

ella, o ambos, ya están casados con terceras personas? Lo que hay que hacer es analizar 

las razones por las que esas personas no pueden casarse, para ver si no hay razones 

válidas para impedírselo (y entonces hay discriminación), o si dichas razones sí que 

concurren (y  entonces no hay discriminación). Sobre esto volveremos más adelante. 

Antes, conviene que volvamos sobre el propio concepto de matrimonio.

Lo que pretende la reforma proyectada por el Gobierno es ampliar el concepto de 

matrimonio, para dar cabida en él a las uniones entre personas del mismo sexo. Pero esta 

ampliación   es,   en  realidad,  la  desaparición,  por  inútil,   del  concepto  de  matrimonio. 

Matrimonio es,  semper et ubique,  la palabra que empleamos para designar la unión 

estable y comprometida entre un hombre y una mujer. Si la unión es entre dos hombres, 

o dos mujeres, ya no es matrimonio, por la misma razón que una compraventa sin precio 

ya no es compraventa, sino donación; y conviene subrayar que decir que una donación 

no   es   una   compraventa   no   es   decir   nada   malo   de   la   donación,   sino   simplemente 

delimitar realidades sustancialmente diferentes. Pretender que una unión homosexual es 

matrimonio es algo así como pretender que una unión homosexual es heterosexual: una 

contradicción   en   sus   propios   términos.   Desde   este   punto   de   vista,   a   la   pregunta 

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(formulada ahora retóricamente) de por qué no pueden hacer dos homosexuales lo que 

hacen   dos   heterosexuales   al   casarse,   la   respuesta   es:   porque   lo   que   hacen   dos 

homosexuales al unirse no es lo mismo que lo que hacen un hombre y una mujer cuando 

se casan, que es unirse con una persona perteneciente a distinto sexo. 

Podemos decidir (que es lo que parece querer el Gobierno) que vamos a llamar 

matrimonio   también   a   las   uniones   entre   personas   del   mismo   sexo,   pero   eso   no   les 

convierte,   en   su   sustancia,   en   matrimonio   (es   decir,   en   unión   heterosexual),   ni   les 

concede   su   misma   relevancia   social.   En   cambio,   hace   inservible   el   concepto   de 

matrimonio. Así como si incluimos a la donación dentro del concepto de compraventa, 

tendríamos   después   que   distinguir,   porque   son   dos   realidades   diferentes,   entre   la 

compraventa  con   precio,   y  la  compraventa  sin  precio,   si  llamamos  matrimonio   a  la 

unión   entre   personas   del   mismo   sexo,   tendríamos   que   distinguir   después   entre   el 

matrimonio homosexual y el heterosexual, porque son diferentes en su estructura, en su 

funcionamiento y en su funcionalidad social. 

Conviene   advertir   que   no   estamos   ante   una   mera   cuestión   de   nombres   o 

denominaciones; ante una especie de exacerbación del nominalismo. En realidad, al 
decir que una unión homosexual y otra heterosexual son distintas, lo que quiero decir no 
es sólo que tiene una composición diferente (lo que es, en sí mismo, evidente), sino que 
esa composición diferente marca unas diferencias sustanciales, de sentido, estructura y 
función, entre uno y otro tipo de unión. Esto es así porque, por naturaleza, el sentido de 
la  diferenciación sexual es la complementariedad de ambos sexos, dirigida ésta a la 
perpetuación de la especie (en nuestro caso, la especie humana). Desde esta perspectiva, 
que   cabría   calificar   como   ecológica,   la   homosexualidad   contradice   objetivamente   el 
sentido   y   finalidad   natural   de   la   diferenciación   sexual.   Esto,   a   su   vez,   tiene 
consecuencias   sociales   muy   relevantes:   los   nuevos   ciudadanos,   que   aseguran   la 
continuidad social, proceden de uniones heterosexuales, no de uniones homosexuales. 
La relevancia social de unas y otras es, por lo tanto, muy diferente: mientras que unas 
(las heterosexuales) son las que aseguran la perpetuación de la sociedad, las otras son 
por completo indiferentes desde este fundamental punto de vista.  

4.–  Lo anterior nos permite ya desembocar, ahora con mayor detenimiento, en 
los aspectos funcionales, ligados al sentido del matrimonio (por qué es la unión entre un 

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hombre y una mujer, y no otra cosa), y con él al de su regulación jurídica. Como ya he 
apuntado, la unión estable y comprometida entre un hombre y una mujer es socialmente 
relevante  porque  de  ella   nacen,  y  en   ella  se   desarrollan  adecuadamente,  los  futuros 
miembros de la sociedad: los ciudadanos del futuro. La familia y el matrimonio, como 
realidades   naturales,   están   directamente   vinculados,   según   hemos   visto,   al   carácter 
sexuado   de   la   persona   humana,   pero   también   a   su   condición   de   ser   dotado   de 
inteligencia y voluntad, que precisa una específica atención y educación para que su 
inteligencia,   su   voluntad,   y   sus   afectos,   se   desarrollen   adecuadamente.   Familia   y 
matrimonio están ligados, por tanto, a la procreación y educación de los hijos: desde el 
punto de vista social, podríamos decir que están unidos a la propia supervivencia de la 
sociedad,   en   cuanto   posibilitan,   en   primera   instancia,   la   existencia   física   de   nuevos 
miembros   de   la   misma;   pero   también,   y   no   con   menor   importancia,   su   desarrollo 
integral como personas y su integración armónica en el cuerpo social (lo que cabría 
denominar su “humanización” y "socialización", en sentido amplio). A estos efectos, la 
familia matrimonial resulta ser una estructura de humanización no sólo enormemente 
barata y eficaz, sino directamente irreemplazable, lo que explica su éxito a través de la 
historia, prácticamente en todos los lugares.

La   razón   de   ser   de   la   regulación   jurídica   del   matrimonio   no   es,   pues,   ni   la 

afectividad (a quienes se casan no se les pregunta si se quieren, sino si quieren casarse), 
ni   la   mera   situación   de   convivencia   y   ayuda   mutua   (que   está   presente   también   en 
muchos otros ámbitos, desde el militar hasta el conventual): es su función en relación 
con   la   aparición   y   socialización   de   quienes   van   a   garantizar   la   pervivencia   de   la 
sociedad.   Si   esto   es   así,   queda   patente   por   qué   las   uniones   homosexuales   no   son 
equiparables al matrimonio, desde  el punto de vista de su  funcionalidad social: son 
esencialmente estériles. De ellas no nacen hijos que sean fruto inmediato y directo de las 
relaciones   sexuales   habidas   entre   los   homosexuales.   La   diferencia   entre   la   unión 
heterosexual (el matrimonio) y la homosexual es, pues, evidente, y de enorme relevancia 
social. Es una diferencia que atañe, precisamente, a las razones por las que la sociedad 
regula y protege el matrimonio. Todo esto hace que la unión heterosexual estable y 
comprometida sea de interés social primario, porque está implicada la continuidad de la 
sociedad, mientras que la unión homosexual no pasa de ser meramente un fenómeno de 
tipo asociativo. Podemos expresar la misma idea, siguiendo a Anderson, en términos 
economicistas: "desde el punto de vista económico, «un niño es un bien durable en el 
cual alguien tiene que invertir grandes cantidades, mucho antes de que, como adulto, 
empiece a devolver beneficios con respecto a la inversión inicial» (J. Simon). Tiene que 
resultar obvio que la comunidad tiene, cuanto menos, un interés racional —por no decir 
apremiante— en fomentar las condiciones en las que las grandes inversiones  de las 
próximas   generaciones   habrán   de   efectuarse.   ¿No   tiene   aquel   que,   al   casarse,   se 

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compromete a dedicar tiempo y energía en esa dirección, por lo menos, una reclamación 
moral con respecto a la comunidad, de cara al reconocimiento y a la protección de ese 
compromiso?". Y podríamos añadir: ¿cuál es, en el caso de las uniones homosexuales, 
ese valor añadido —que en el matrimonio son los hijos— que justifica, desde el punto 
de vista social, una regulación dirigida a proteger esa relación?

Pero no es esa la única diferencia. También aquí hay datos sociológicos que 
permiten ponderar, ahora desde este punto de vista, las diferencias entre el matrimonio y 
las uniones homosexuales. En efecto, en comparación con el matrimonio, las uniones 
homosexuales son:

a) Poco estables: las estadísticas disponibles, en este punto, son 
muy reveladoras. Así, de un estudio desarrollado en USA, resulta que el 28% de los 
homosexuales estudiados habían tenido 1.000 o más compañeros; el 15 % entre 100 y 
249; el  9 % entre 50 y 99... hasta llegar a un sólo compañero, situación en que se 
reconocían sólo tres de los casi seiscientos homosexuales estudiados. Desde otro punto 
de vista: el 9% no había tenido una relación duradera, el 17% había tenido una, el 16 %, 
dos,   el   20%,   tres,   el   13   %,   cuatro,   el   16   %,   entre   6   y   87...   Un   dato   más,   muy 
significativo, sobre este estudio: de entre los estudiados, más de la mitad tenían menos 
de 35 años. También entre nosotros hay datos similares: la primera encuesta nacional 
sobre   hábitos   sexuales   del   colectivo   gay,   publicada   en   2002,   y   patrocinada   por   la 
Federación Estatal de Lesbianas y Gays, señala, entre sus conclusiones más relevantes, 
que un varón homosexual tiene relaciones con 39 personas distintas, como media, a lo 
largo de su vida; que el 58 % de las parejas de gays españoles lleva más de un año de 
relación, pero que sólo el 27 % lleva más de cinco años, y que únicamente el 20 % vive 
en pareja; otros estudios realizados en Holanda afirman que la relación media de una 
relación estable homosexual es de un año y medio; por último, estudios realizados en 
Suecia y Noruega muestran que el riesgo de ruptura es significativamente mayor en 
parejas homosexuales registradas (cuyos efectos son los mismos que el matrimonio) que 
en matrimonios: la probabilidad de ruptura en parejas de gays es un 35% más alta que la 
de los matrimonios, y en las de lesbianas es el triple. La conclusión se impone: las 
parejas homosexuales no se caracterizan por su estabilidad, sino todo lo contrario. Lo 
cual es especialmente relevante, por ejemplo, a efectos de decidir acerca de la adopción 
conjunta por parejas homosexuales. 

El   altísimo   grado   de   inestabilidad   de   las   uniones   homosexuales,   explica   la 

resistencia   a   institucionalizar   su   relación,   ya   sea   como   pareja   de   hecho,   ya   como 
matrimonio. En efecto, tanto el matrimonio como las uniones homosexuales registradas 
con efectos idénticos al matrimonio, tienen escaso éxito entre la población homosexual: 

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así,   en   Suecia   entre   1993   y   2001   hubo   190.000   matrimonios   por   1.293   parejas 
homosexuales registradas (el 0’67%); y en Noruega 280.000 matrimonios por 1.526 
parejas   homosexuales   registradas   (el   0’54%).   Los   números   son   más   significativos 
todavía si se tiene en consideración que la incidencia de las uniones de hecho en ambos 
países es muy grande, lo que haría disminuir todavía más, en términos relativos (de 
porcentaje) el número de uniones homosexuales..

b) Poco fecundas: las parejas homosexuales son, por su propia 
naturaleza,   menos   fecundas   que   las   heterosexuales:   en   el   caso   de   las   uniones   entre 
varones,   por   imposibilidad   biológica;   en   el   caso   de   uniones   entre   mujeres,   porque 
aunque la fecundidad —no de la pareja como tal, sino de una de sus integrantes— es 
posible a través de la inseminación artificial con semen de donante, el número de hijos 
nacidos   por   este   sistema   es,   proporcionalmente,   muy   escaso,   y   no   es   un   resultado 
natural del uso de la sexualidad entre las convivientes; en todo caso, vale la pena insistir 
en que en ningún caso puede hablarse de fecundidad de la pareja, sino de una de sus 
componentes. 

Todos estos datos marcan una importante diferencia, en cuanto a su respectiva 
incidencia y relevancia social, entre las uniones  heterosexuales y las homosexuales, y 
más   específicamente   entre   el   matrimonio   y   las   uniones   homosexuales.   Revelan, 
también, que estamos ante dos realidades muy diferentes, en su configuración, en su 
funcionalidad, y en su relevancia social, que no consienten un tratamiento igualitario. 
Hacerlo es claramente discriminatorio, pero no por tratar desigualmente a los iguales, 
sino por tratar igual a los desiguales.