DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO

SUMARIO
1. El Derecho Subjetivo. Su relacin con el derecho objetivo 2. Gnesis histrica del concepto de derecho subjetivo. Teoras iusnaturalista y positivistas. Definicin del derecho subjetivo. 2.1. El concepto del derecho subjetivo de Guillermo de Ockham. 2.2. El derecho subjetivo del iusnaturalismo racionalista. 2.3. Teoras positivistas 2.4. conclusin y definicin del derecho subjetivo 3. contenido del derecho subjetivo. 3.1. El ejercicio del derecho. 3.2. la prestacin o defensa. 4. Manifestaciones del derecho subjetivo Manifestaciones del derecho subjetivo con el sujeto pasivo. 4.2. manifestaciones del derecho subjetivo con las facultades que otorga el titular. 4.3. Manifestaciones del derecho subjetivo con el mbito de su ejercicio. 4.4. Manifestaciones del derecho subjetivo con los bienes o valores que protege. 4.1. en relacin en relacin en relacin en relacin

5. Derecho Subjetivo como expresin del individualismo 6. Deber Jurdico 7. Caracterizacin del deber jurdico. 7.1. Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o de conciencia. 7.2. Teoras que consideran el deber jurdico como sometimiento a la coaccin. 8. El fundamento del deber jurdico como deber tico especfico.

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO 9. Qu es Primero: derecho Subjetivo o el deber Jurdico 10. 11. Conclusin Bibliografia

A la simpata y grandeza de corazn de mis madres, la biolgica y la que me cuida; A la serenidad y capacidad de entrega de mi profesor; A la colaboracin y el buen hacer de mis compaeros; A la nia ms guapa del universo, yanira, mi hija; A la humilde labor de la Universidad de Guinea Ecuatorial; A ti Seor, creador del cielo por darme la vida

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1. EL DERECHO SUBJETIVO. SU RELACION CON EL DERECHO OBJETIVO

El trmino Derecho es un trmino polismico1. As pues, es necesario situarlo en un contexto para averiguar su significado preciso. Por ejemplo: en el mes que viene va a entrar en vigor la ley sobre derecho de familia. En este texto el trmino Derecho hace referencia al conjunto de normas que regularn la institucin familiar y que conforman el denominado derecho de familia. Por consiguiente a tribuimos, en este texto, al trmino derecho un significado relativo a las normas que conforman un determinada rama del Derecho. Cuando utilizamos el trmino derecho significando norma, lo estamos utilizando en su acepcin como derecho subjetivo, como normas que se dirigen al sujeto para regular su conducta, que provienen de una instancia reguladora ajena al propio sujeto. Asocindolo con trminos como cdigo y ley. Mientras que el siguiente texto: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad Aqu el trmino derecho se asocia al trmino persona no se utiliza significando ley o norma, sino que alude al derecho
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Termino con significados diferentes.

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO como a algo que la persona tiene, en este caso el derecho a la libertad y su seguridad. Cuando utilizamos el trmino derecho en este sentido, estamos utilizndolo en su acepcin como derecho subjetivo. En este caso, sujeto y derecho no se sitan en planos diferentes como en el caso del derecho objetivo, sino que sujeto y derecho estn unidos con una relacin de pertenencia. El derecho se sita aqu en el mbito de la subjetividad, de lo que es propio del sujeto de derecho. Con lo expuesto anteriormente, podemos hacer una reflexin acerca de la relacin existente entre el derecho objetivo y el subjetivo, pues si bien el derecho al atribuir derechos subjetivos constituye una garanta para su ejercicio, tambin puede constituir limitaciones e incluso su suspensin. Aqu, podemos concluir que si bien el derecho subjetivo se configura como un tipo de facultad que pertenece al sujeto, es una facultad reguladora normativamente. Sin embargo subjetivo es es necesario una delimitar que el alcance normas de dicha y regulacin, porque no es lo mismo afirmar que el derecho facultad las atribuyen garantizan al sujeto, que afirmar que el derecho subjetivo le pertenece al sujeto como facultad que las normas reconocen y garantizan. Si la funcin que cumple el derecho objetivo sobre el subjetivo es atributiva (el primero concede al segundo), el derecho respecto que si subjetivo del el es una realidad jurdica que una le secundaria el derecho de el derecho derecho objetivo, objetivo la puesto tiene

subjetivo ser una creacin del derecho objetivo; mientras funcin reconocimiento (esto es, se limita a reconocer algo que se considera preexistente), primaca corresponde

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO derecho subjetivo, que tendr una entidad previa a su establecimiento en la norma. En cualquier caso al distinguir ambas nociones, podemos afirmar permiten que junto a o las normas jurdicas existen unas facultades o poderes que le pertenecen al sujeto y que le exigir realizar determinadas conductas, estableciendo as un concepto genrico de derecho subjetivo que sin embargo, creo que debe ser matizado y contrastado con los diferentes teoras acerca de la naturaleza y alcance del concepto de derecho subjetivo.

2. GNESIS HISTRICA DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO. TEORAS IUSNATURALISTA Y POSITIVISTAS. DEFINICIN DEL DERECHO SUBJETIVO. 2.1. El concepto de derecho subjetivo de Guillermo de Ockham.
Los juristas romanos distinguieron la facultas agendi de la norma agendi, sin embargo no llegaron a establecer un concepto de derecho subjetivo porque solo utilizaron el trmino ius en el sentido de derecho objetivo. Para ellos el derecho permita la distribucin de cosas pero no significa facultad sobre las cosas. As, la posesin, el usufructo o la servidumbre son cosas que se poseen, pero no facultades o poderes del sujeto, como atribuciones de facultades o poderes jurdicos. El concepto de derecho subjetivo no surge hasta que en el siglo XIV, el franciscano Guillermo de Ockham lo concibe como un poder jurdico, en el curso de la fructfera polmica que mantuvo con el papa Juan XXII, con motivo de la disputa que ste mantena con la orden Franciscana acerca de la propiedad sobre los bienes que estos usaban. San Francisco de Ass haba establecido la regla de la pobreza para su

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO orden. Sin embargo, los franciscanos utilizaban iglesias, conventos u otra serie de bienes para subsistencia. Tras un buen tiempo de debate, se promulg una serie de bulas al compromiso de que los franciscanos, si bien tenan el uso de dichos bienes no tenan su propiedad, que corresponda a la santa sede. Ockham estableci una distincin entre el uso de hecho y el derecho de uso. Los franciscanos, argument Ockham, no tenan porqu renunciar al uso justo sobre sus bienes sino al poder de defenderse en justicia, ya que ste proviene de la ley humana, mientras que el uso sobre los bienes lo posean mediante un permiso de derecho divino, del denominado derecho del cielo, en compensacin al servicio espiritual que prestaban los franciscanos a la comunidad. As, en contraposicin al uso como permiso, Ockham define el

derecho subjetivo como el poder del que nadie puede ser privado a no ser por su culpa o por una causa razonable y si alguien fuera privado de l podra reclamarlo en juicio. Sobre dicho concepto de derecho subjetivo, Ockham elabor su teora sobre los derechos naturales, entendindolos como poderes del sujeto constitutivos de un mbito de libertad frente a posibles intromisiones del poder poltico.

2.2.

El

concepto

de

derecho

subjetivo

del

iusnaturalismo racionalista.
Lo caracterstico de este concepto de derecho subjetivo como poder jurdico es su virtualidad para acomodarse a las doctrinas de corte individualista, en las que se prima la libertad del sujeto, frente a las doctrinas de cuo comunitarista, en las que por el contrario prima el bien comn como medio indispensable para el desarrollo del CLEMENTE AMADOR SANGALE MBELA 6

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO individuo y que por consiguiente se superpone a ste. Tanto para Ockham como para los racionalistas, el derecho natural consiste en un conjunto de derechos naturales que limita el poder poltico y constituyen un autntico precedente del constitucionalismo liberal.

2.3. Teoras positivistas

Para los positivistas, la existencia de los derechos naturales no es verificable a no ser que estn establecidos por normas de derecho positivo, y por siguiente niegan su existencia, si bien reconocen que puede existir un tipo de derechos previos a la legislacin positiva que consideran derechos morales. Sin embargo estos derechos morales no constituyen categora jurdica. De estos derechos morales deriva un deber moral de reconocimiento y de defensa por parte de los positivados, poderes en ningn pblicos, caso pero mientras no sean ser considerados pueden

conceptualmente como derechos en sentido jurdico. Para el positivismo, en definitiva, el derecho subjetivo slo existe en la medida en que existan normas de derecho positivo que lo establezcan. Sin embargo, esta caracterizacin del derecho positivo fue revisada y gener otras teoras; a saber: 2.3.1. Teora de la voluntad Esta teora fue mantenida por juristas alemanes como Savigny, Windscheid o Puchta, parte del supuesto filosfico Kantiano de la autonoma de la voluntad. La teora de la voluntad postula que el derecho subjetivo consiste en el hecho psicolgico de la voluntad del sujeto, voluntad de realizar o exigir determinadas conductas, o de crear, modificar o extinguir relaciones jurdicas. El fundamento del derecho subjetivo consiste en la existencia de esa voluntad

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO que las normas de derecho positivo han de reconocer y garantizar. Esta teora ha sido criticada mediante varios argumentos. Como se ha dicho la teora de la voluntad fundamenta el derecho subjetivo en un hecho psquico, pero esto equivale a otorgar al hecho psquico de la voluntad carta de naturaleza jurdica, cosa difcilmente justificable. Porque por muy presente que est el elemento de la voluntad, no por ello surge un derecho subjetivo. A sensu contrario, en otras ocasiones existen efectivamente derechos subjetivos sin que el sujeto preste su consentimiento, bien porque se trate de derechos irrenunciables. 2.3.2. Teora del inters Para esta teora, el derecho subjetivo es un inters protegido por el derecho. Esta teora fue sustentada en oposicin a la teora de la voluntad por el jurista alemn Ihering, y parte de una concepcin conflictualista del derecho que se entiende como regulacin de intereses en conflicto. 2.3.3. Teora normativista de H. Kelsen o teora de la posicin jurdica. Kelsen se opuso explcitamente a las dos teoras anteriores, al considerar que tanto si se afirma que el derecho subjetivo es un inters protegido por el derecho objetivo, como si se sostiene que es una voluntad reconocida y garantizada por ste, se est admitiendo que el derecho subjetivo tiene una existencia previa y por consiguiente independiente al derecho objetivo, lo que supone retornar a las tesis iusnaturalistas. Para el jurista, el dualismo derecho objetivo-subjetivo debe ser eliminado puesto que ambos aspectos del derecho son de la misma naturaleza, siendo el derecho subjetivo un aspecto del derecho objetivo que toma la forma de un deber o una responsabilidad cuando la norma sanciona a un sujeto.

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO Este planteamiento permite a Kelsen eliminar la

dualidad derecho objetivo-derecho subjetivo, afirmando por el contrario el carcter primario del deber jurdico. Para Kelsen, en definitiva, la funcin esencial y necesaria de las normas jurdicas es el establecimiento de deberes, y por el contrario el derecho subjetivo solo estar presente en el mbito del derecho privado como una institucin propia de los ordenamientos jurdicos capitalistas que lo construyen sobre la institucin de la propiedad privada, mientras que los derechos subjetivos polticos solo estaran presentes en rdenes jurdicos democrticos, en los que es posible la participacin directa o indirecta en la formacin del derecho. En definitiva, para Kelsen no es posible la formacin de un concepto general de derecho subjetivo; pero, en tanto que admite su presencia, no niega radicalmente su existencia, si bien la condiciona a constituir un aspecto de la norma de derecho objetivo. 2.3.4. Teoras negadoras de la existencia del derecho subjetivo: Teora de Duguit y teoras del realismo jurdico La Teora de Duguit: el jurista francs Len Duguit, en el marco de su teora del derecho de corte sociolgico, que toma la solidaridad social como fundamento de lo jurdico, niega la existencia del derecho subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio de los sistemas liberales. Para Duguit el derecho no confiere a los individuos derechos subjetivos, sino que la funcin de las normas jurdicas consiste en determinar cules son las funciones sociales que le correspondan a cada miembro del grupo social. La Teora del realismo jurdico: para el realismo jurdico estadounidense los hechos jurdicos estn constituidos por la conducta de los Tribunales, y esta no se produce

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO por lo que determinan las normas jurdicas sino por otros factores, de aqu que en tanto los derechos subjetivos en todo caso derivaran de las normas jurdicas que atribuyen facultades, su existencia no es fctica sino normativa, y por consiguiente, al no tener relacin con los hechos, es metafsica, por lo que no puede tomada en consideracin en el marco de la ciencia jurdica que es una ciencia empirista y, por consiguiente, slo toma en cuenta los hechos jurdicos. Para el realismo jurdico escandinavo, el derecho subjetivo es tan solo un producto de la imaginacin, como todos los conceptos normativos cuyo carcter es ficticio e ilusorio y slo se apoya en la creencia de que existen unas facultades, libertades, potestades o inmunidades que no tienen correlato en la realidad. El derecho subjetivo no tiene una existencia real, sino que slo es una construccin de la doctrina jurdica que permite explicar el derecho vigente. As pues aunque el derecho subjetivo no tiene una existencia fctica, si cumple una funcin, la de establecer un sentimiento de poseer unas facultades que motivan las conductas jurdicas.

2.4. Conclusin y definicin de derecho subjetivo

Parece, que superadas las doctrinas iusnaturalistas, el fundamento del derecho subjetivo deba situarse en las normas del derecho objetivo. Las normas que determinan cules son las conductas que los sujetos pueden realizar, o las pretensiones que pueden reclamar; a los son normas realizar potestativas o autoritativas, ya que otorgan poderes y autorizaciones, que permiten sujetos determinados actos o exigir a otros determinadas conductas. De manera que podemos definir el derecho subjetivo como el CLEMENTE AMADOR SANGALE MBELA 10

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO poder o facultad atribuido por la norma al sujeto, que le permite realizar determinados actos o exigir a otros sujetos una conducta de hacer o no hacer algo, o bien de abstencin y no impedimento. El tener poder o derecho a significa ostentar el poder de exigir algo a alguien: el poder de exigir la observancia de una determinada conducta (activa u omisiva) a algn sujeto en concreto o a todos los dems. Por ello, suele definirse el derecho subjetivo como la situacin de poder concreto otorgada por el ordenamiento a un sujeto para que defienda y satisfaga sus propios intereses. Los distintos poderes concretos que integran un derecho subjetivo se suelen llamar FACULTADES.

3. CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO

Podemos distinguir un elemento externo, la norma de la que procede, y dos elementos internos, el ejercicio del derecho (que se concreta en el poder o facultad para realizar actos jurdicos) y la pretensin o defensa que faculta al sujeto para exigir a otros una determinada conducta. 3.1. El ejercicio del derecho El ejercicio del derecho es una finalidad bsica de todo derecho subjetivo. Por su mediacin el sujeto puede usar o no usar su derecho, pero en todo caso significa que el titular de un derecho puede ejercitarlo. As, el acreedor puede exigir o no exigir el pago de la deuda. Pero su derecho a exigirlo le facultad para ello. El ejercicio del derecho no debe confundirse con la condicin de renunciable o irrenunciable del mismo. En ocasiones, cuando un derecho no se ejercita se pierde, tal es el caso de la perdida del derecho de propiedad, cuando un poseedor de buena fe cumple los plazos legales de posesin, y adquiere la cosa por prescripcin. 3.2. La pretensin o defensa CLEMENTE AMADOR SANGALE MBELA 11

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO La pretensin o defensa se concreta en la facultad del titular de un derecho subjetivo para exigir de otros una determinada conducta. Como el caso del ejercicio, el titular puede usar o no usar dicha facultad de pretensin o defensa, e igualmente podr esta facultad prescribir en un determinado plazo en el caso de que el titular no haga uso de la misma; as el propietario de un bien desposedo de buena fe por un tercero, podr en defensa de su derecho interponer la accin real correspondiente en el plazo que determine la ley, y de no hacerlo, perder su derecho a interponerla y por consiguiente a que la cosa sea restituida.

4. MANIFESTACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO

ntimamente relacionada con el contenido del derecho subjetivo, que se manifiesta en una variedad de posibilidades y acciones por parte del sujeto titular, est la cuestin relativa a sus manifestaciones, es decir la forma en que su ejercicio y defensa se concretan. Esta clasificacin puede realizarse atendiendo a distintos criterios, de entre los cueles proponemos, siguiendo a M. segura Ortega, los que hacen referencia al sujeto pasivo, a las facultades que otorga al titular, al mbito de su ejercicio, y los bienes o valores que protegen. 4.1. Manifestaciones del derecho subjetivo en relacin con el sujeto pasivo. Atendiendo al sujeto pasivo, es decir a aquel frente a quien se ejercita, pretende o defiende un derecho, los derechos pueden ser absolutos o relativos. Sern absolutos cuando se ejercitan o pretenden frente a todos los posibles sujetos pasivos (erga omnes). Tal es el caso de los denominados derechos personalsimos, como el derecho a la vida, a la integridad o a la propia imagen, y de los derechos CLEMENTE AMADOR SANGALE MBELA 12

DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO reales, como el derecho de propiedad. Sern relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aquellos que han establecido una relacin determinada con el sujeto activo, como los derechos de obligacin o de crdito. As por ejemplo el derecho que tiene el acreedor a que el deudor le pague la deuda, o el que tiene el comprador a que el vendedor le entregue la cosa comprada. 4.2. Manifestacin del derecho subjetivo en relacin con las facultades que otorga el titular. Si se atiende a las facultades que el derecho subjetivo otorga al titular, se puede distinguir entre derechos subjetivos simples y complejos. Son derechos subjetivos simples los que se agotan con la realizacin de una conducta, o con una prestacin determinada. Ejemplos de derecho simple son el que tiene el vendedor a que el comprador le pague el precio, o el que tiene el heredero forzoso a recibir u parte de la legtima en una herencia. El ejemplo tpico de derecho complejo es el derecho de propiedad, ya que atribuye a su titular una gran cantidad de facultades, como el uso, la transmisin, el arriendo, la donacin, etc. 4.3. Manifestaciones del derecho subjetivo en relacin con el mbito de su ejercicio. Si se atiende al mbito de su ejercicio, podemos distinguir entre derechos subjetivos pblicos y derechos subjetivos privados. Son pblicos los que se ejercitan frente al Estado, como es el caso de los derechos fundamentales, mientras que son Tras de del privados la la citada de los que del se ejercitan y el entre la particulares. recuperacin advenimiento recepcin derecho romano,

distincin derecho

posterior asentado

Estado

liberal,

conceptualmente sobre la teora del contrato social, en cuyo seno se desarrolla el concepto el concepto de derecho subjetivo, se producir la supremaca del derecho privado

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO sobre el pblico. Pero adems el liberalismo traslad los principios del derecho privado al mbito del derecho pblico, llegando a concebir al Estado como sujeto de Derecho, y es precisamente, en este momento cuando, como dice Radbruch, se hizo posible la idea jurdica de los derechos pblicos subjetivos de los individuos contra el estado y de ste contra los individuos. 4.4. Manifestaciones del derecho subjetivo con relacin a los bienes o valores que protege. Atendiendo a los bienes y valores protegidos se distingue entre derechos fundamentales y no fundamentales u ordinarios. La especificidad de los derechos fundamentales frente a los ordinarios viene determinada por la especial proteccin de que stos gozan. As en nuestro ordenamiento jurdico, adems de la derivada de su inclusin en el texto constitucional, estos derechos tienen un medio de proteccin especial mediante el denominado recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

5.

DERECHO

SUBJETIVO

COMO

EXPRESION

DEL

INDIVIDUALISMO
Esta concepcin individualista afirma que el hombre natural, considerado como un ser aislado, retirado de otros hombres se haya investido de ciertas prerrogativas, derechos y el solo hecho de ser hombre. El hombre aislado, nacido con independencia de una forma absoluta, resulta ser una realidad de una abstraccin sin realidad alguna; de hecho, el hombre nace ya miembro de una comunidad, ha vivido siempre en sociedad y no puede vivir ms que en sociedad. Este hombre es el punto de partida sobre el fundamento de derecho y hay que decir que, el hombre natural no es el ser

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO aislado y libre de los filsofos del siglo XVIII sino el individuo ligado a la sociedad y al derecho desde su nacimiento. Por lo tanto, la doctrina del derecho subjetivo es la transposicin al plano jurdico de una filosofa poltico-social radicalmente individualista, pero podemos negar lo dicho anteriormente ya que la tradicin jurdica clsica es concebida como una igualdad respecto de otro, el derecho; por tanto, concebir el derecho en el plano individual rompe el esquema de la tradicin clsica. Algunos autores afirman que la norma determina qu manifestaciones de los sujetos de su voluntad son admisibles por el orden social, cules no y en qu medida; mientras que otros, afirman que la norma es algo inherente al sujeto como es el derecho subjetivo, como puede ser atribuido a una realidad extraa al mismo sujeto como es la norma jurdica. Haciendo las dos afirmaciones, la norma jurdica aparecer a los ojos del ciudadano como algo que coarta sus derechos y parecera una limitacin de su libertad, quizs como un mal necesario, pero, un mal. Luego, no ser otra que la misma frustracin. La sociedad se presenta as como algo opresor de sus libertades o derechos, lo que hace que se trate de una imagen triste y pobre de la realidad social, una especie de carga, de maldicin que ha cado sobre los hombres sin que se sepa muy bien ni cmo ni cundo, y lo que es peor es no saber ni el porqu de dicha maldicin, por eso dir Sastre que: el infierno somos nosotros. La sociedad, la cultura son la causa de la neurosis y as lo diagnosticar Freud, al decir que el hombre en fin era bueno hasta que la sociedad lo hizo malo

6. EL DEBER JURDICO
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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO

Cuando hemos definido el derecho subjetivo lo hemos caracterizado mediante la atribucin de facultades a los sujetos. Estas facultades le permiten al sujeto realizar determinadas acciones, pero tambin exigir a otros sujetos conductas de hacer o no hacer algo, o bien de abstencin y no impedimento. Precisamente esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas, coloca a dichos sujetos en la situacin de obligados, o lo que es lo mismo en la situacin de ser los destinatarios de un deber jurdico. Sin embargo, en los ordenamientos jurdicos tambin hay normas que imponen obligaciones, y en este caso frente al obligado siempre habr un sujeto que podr exigir el cumplimiento de ese deber. Derecho subjetivo y deber jurdico son, por este motivo, conceptos correlativos. Cuando el Derecho establece deberes, est imponiendo al sujeto la obligacin de comportarse en la manera que la norma determina, bien porque la norma establezca un deber de realizar una determinada conducta, bien porque la norma prohba la realizacin de algn comportamiento. Es decir, las normas que establecen deberes exigen al sujeto la realizacin de conductas que pueden consistir en un hacer o en un no hacer. As la norma prohibitiva establece el deber de no hacer algo. El Derecho, en tanto que es un orden normativo, establece deberes como lo hacen otros rdenes normativos, as la moral o los usos sociales. Por lo tanto, el deber jurdico es el que establecen las normas jurdicas, que obligan a realizar, o prohben determinadas conductas. A este tipo de normas las denominaremos normas denticas.

6. CARACTERIZACION DEL DEBER JURDICO

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO La conducta humana se regula mediante diferentes normatividades y por ello es posible que las mismas conductas sean objeto de regulacin por los diferentes rdenes normativos. Esta coincidencia en la regulacin puede imponer al hombre la obligacin de comportarse de una manera idntica, cuando una misma conducta es regulada por las normas de la moral, de los usos sociales o del derecho en el mismo sentido podramos pensar que el sujeto slo cumple con una obligacin, y sin embargo esto no es as, ya que la obligacin de cumplir lo establecido por las diversas normatividades es diferente. Este puede ser, por ejemplo, el caso de las normas que imponen el deber de respetar la vida de los dems. Moralmente, el sujeto est obligado en conciencia en no matar; socialmente tambin est obligado, porque de lo contrario su consideracin social se ver seriamente devaluada, y por otra parte, jurdicamente ser considerado como asesino u homicida y su conducta ser sancionada con las correspondientes consecuencias jurdicas. De aqu que quien cumple el deber de no matar lo hace simultneamente cumpliendo las normas de diferentes rdenes normativos, y por ello l origen de su obligacin es distinto, como tambin son distintas las consecuencias que acarrea su incumplimiento. Por consiguiente, la primera y radical diferencia del deber jurdico respecto a otros deberes, es el origen de su obligacin. El deber jurdico presupone la existencia previa de la norma jurdica dentica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibicin de realizarla. De lo dicho hasta ahora podemos definir el deber jurdico como por de el cumplimiento de los de determinadas coactivamente, conductas en caso parte sujetos

destinatarios de un orden jurdico que se les puede imponer incumplimiento voluntario,

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO mediante la aplicacin de la sancin correspondiente a ese incumplimiento, previa normativamente. La caracterizacin coactiva. del lo deber jurdico el tiene como que presupuesto la norma, la sancin y la posibilidad de su imposicin Por tanto, elemento primariamente lo caracteriza es precisamente la existencia de la norma del ordenamiento jurdico que estable el deber. Sin embargo, esta caracterizacin del deber jurdico no es unnimemente compartida. Entre las mltiples propuestas alternativas podemos destacar: 6.1. Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o de conciencia: la doctrina iusnaturalista y la teora de reconocimiento a) El iusnaturalismo. Han considerado que el deber jurdico es un deber esencialmente moral. para ellos, el derecho es un derecho natural, es decir, para la doctrina iusnaturalista el derecho es derecho justo. Por consiguiente solo si el derecho positivo incorpora la justicia del derecho natural es derecho vlido y de aqu que el deber de cumplir el derecho positivo no es sino un deber moral, en tanto que el derecho solo obliga porque es justo. As pues la obligacin de obedecer al derecho cesa en el momento en que ste deja de ser justo. b) La teora del reconocimiento. Dicha teora que fue elaborada en el siglo XIX por el jurista alemn Bierling fundamenta el deber de obediencia al Derecho en la aceptacin o reconocimiento de las normas por el sujeto a quien van dirigidas, de este modo la obligatoriedad proviene del acto psicolgico de la aceptacin subjetiva del orden jurdico, lo que en ltima instancia supone fundamentar la obligacin jurdica en la conciencia del sujeto. Porque en efecto, aunque las normas jurdicas

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO sean heternomas, solo tendrn fuerza vinculante

cuando sean interiorizadas por el sujeto mediante el acto de reconocimiento, transformando as la norma heternoma finalmente en la norma autnoma. jurdica se De este modo en obligacin transforma

obligacin moral. 6.2. Doctrinas que consideran el deber jurdico como sometimiento a la coaccin. a) Teoras de la fuerza. Sostienen que la obligatoriedad del derecho se reduce al hecho de la dominacin del ms dbil por el ms fuerte. El deber jurdico es por consiguiente una manifestacin del poder y de su fuerza coactiva. En consecuencia, lo que caracterizar al deber jurdico es consistir un sometimiento a un acto de fuerza. La formulacin de estas teoras se produce ya en el pensamiento sofista y encontramos algunos ejemplos en los dilogos de platn. En la Repblica, el sofista Trasmaco sostiene que el derecho es un instrumento de los poderosos para mantener sus privilegios, y en el gorgias, Calicles afirma que es un procedimiento empleado `por los mayoras mediocres para dominar a los hombres fuertes, hombres fuertes que para Calicles son los que deberan dominar; justificando de este modo la fuerza como fundamentos del derecho y del deber de obedecerlo. b) La teora de Kelsen: Kelsen elabor una teora del deber jurdico sustancialmente diferenciada del deber moral, que se sustenta en la afirmacin de que el concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico positivo, y no tiene ninguna implicacin moral. Para Kelsen no puede hablarse de deber jurdico mas que en el

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO supuesto de que una norma jurdica establezca un acto coactivo para sancionar la conducta contraria, o lo que es lo mismo, sin sancin no hay deber jurdico. Esta caracterizacin del deber jurdico deriva lgicamente de la concepcin del derecho Kelseniana, como un orden coactivo, y se concreta en la definicin del deber jurdico como una norma jurdica positiva, que ordena la conducta del individuo, al enlazar con el comportamiento contrario una sancin. por lo tanto, el fundamento del deber es que, es una norma jurdica positiva. Kelsen afirma as rotundamente que la obligacin jurdica es independiente de todos esos factores y que el individuo se encuentra jurdicamente obligado a la conducta ordenada, aun cuando la representacin de la norma jurdica que ordena la conducta del individuo no le suscite ningn impulso a cumplir la conducta exigida.

12. EL FUNDAMENTO DEL DEBER COMO DEBER TICO ESPECFICO

La cuestin de la obediencia al derecho es un tema central de la filosofa jurdica y poltica, y la determinacin de su fundamento ha recibido mltiples y diferentes formulaciones, de las que la referencia al miedo, al castigo es una de las ms plausibles. Sin embargo aqu solo nos ocuparemos de la teora que sita el fundamento de la obediencia al Derecho en un deber tico, por considerar que el derecho es en s mismo valioso. Esta teora se asienta en el presupuesto de que todo orden jurdico tiene que ser eficaz, para ser eficaz el derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente tiene que ser aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurdico se

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO considera valioso, su aceptacin se refuerza y por

consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario. La cuestin entonces consiste en determinar cundo y porqu un orden jurdico se considera como un valor en s. Muchas de las formulaciones tericas consideran que el valor del derecho es de ndole formal. As por ejemplo se puede entender, como lo hiciera Thomas Hobbes, que el derecho es valioso porque incorpora el valor de la seguridad, por consiguiente, siempre y cuando el derecho garantice este valor, con independencia de los contenidos materiales en que se concrete, el derecho debe ser obedecido. Desde posiciones utilitaristas, el derecho debe ser obedecido porque es til para maximizar el bienestar. Desde perspectivas consensualistas, el derecho debe ser obedecido porque es el producto de un acuerdo entre sus destinatarios, este es el caso de algunas teoras contractualistas clsicas como la de Rousseau, o de las actuales teoras de la accin conmutativa, para las que se debe obedecer el derecho siempre y cuando proceda de la aprobacin de todos sus destinatarios mediante su participacin en un proceso comunicativo libre o situacin ideal de dilogo en el que cada uno pueda expresar sus preferencias. Segn Robles, el grado de intensidad del sentimiento del deber ser directamente proporcional a la intensidad de las creencias en los valores que las normas representan. A los valores que incorpora el derecho, Robles los denomina bajo el rtulo de justicia institucional, que no se identifica con la Justicia en abstracto, sino con el conjunto de principios bsicos de la convivencia que el derecho considera fundamentales. Cuanto ms se identifiquen los individuos con esa justicia institucional, tanto mayor ser el sentimiento del deber jurdico, y en consecuencia tanto mayor ser el grado de

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO cumplimiento voluntario del Derecho, y por el contrario cuanto menor sea la identificacin de los individuos con esos valores, menor ser la intensidad de sentimiento jurdico, por lo que no se producir el cumplimiento voluntario de ese derecho, y en medida en que entonces habr que acudir a los medios coactivos, el factor psicolgico que informar el sentimiento jurdico y por consiguiente el cumplimiento del derecho, ser el temor de la sancin. La propuesta de Robles es particularmente plausible porque ubica el fundamento tico del derecho en el seno del propio derecho, al entender los valores jurdicos como Justicia Institucional, y por consiguiente como una justicia de contenidos materiales concretos. Esta teora se completa asumiendo las condiciones de validez procedimental propuestas por las actuales teoras consensualistas. Resumimos en lneas generales la teora de Robles. El pluralismo tico es una caracterstica de las sociedades avanzadas, sin embargo el pluralismo no puede servir como cobertura para justificar ticamente cualquier concepcin social sino que se requiere que las diferentes ideologas se justifiquen inicialmente racionalmente. mediante un Esta justificacin se produce toma de procedimiento de

decisiones consensuadas, que pueden tener como objetivo tanto la aprobacin de la constitucin, como la toma de decisiones en el marco constitucional. Como slo es posible llegar a un consenso a travs de un dilogo, ste debe producirse bajo determinadas condiciones que eviten el engao o la irracionalidad de los participantes. Una situacin de dialogo como la descrita producira un dilogo ideal, a partir del cual se alcanzara un consenso ideal. Sin embargo en el caso, mucho ms probable de que las condiciones reales del dilogo sufran un dficit de racionalidad, casi siempre

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO presente en el discurso poltico, el consenso real no coincidir con el consenso ideal, aunque debe aproximarse l ms posible a ste, porque una condicin indispensable del dilogo racional que los participantes eviten introducir elementos que distorsionen la racionalidad del mismo. Sin embargo, Robles plantea la posibilidad de que al menos, exista un ncleo tico bsico de carcter indiscutible. Pues no parece verosmil que hombres libres y racionales, carentes de todo temor o pasin para expresar sinceramente lo que piensan y movidos por el bien de todos los que componen una comunidad pudieran acordar el asesinato racista, la condena al hambre de masas enteras de poblacin o cosas similares. A partir de la imposibilidad racional de justificar estos dislates, se puede superar el relativismo y afirmar por el contrario la objetividad de determinados valores. Este ncleo bsico de valores objetivos permite entonces orientar el dialogo racional. En las sociedades democrticas los procedimientos de toma de decisiones pueden formalmente ajustarse a la situacin ideal del dialogo; sin embargo, solo conjugando la concepcin procedimental de la democracia con la idea del Estado de Derecho se puede superar el carcter formalista en aras del respeto de valores materiales inviolables. As el proceso de la elaboracin de la Constitucin, se produce alcanzando un consenso al que poltico, Robles mediante denomina un dialogo dialogo constituyente,

extrasistemtico porque es anterior a la creacin del orden o sistema jurdico. Este dialogo extrasistemtico produce una decisin extrasistemtica que genera dicho orden. En esta decisin se encarna el consenso conseguido mediante el dilogo constituyente. Como en la Constitucin se establecen tanto normas que regirn el procedimiento del dilogo poltico intrasistemtico,

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO como las que establecen los valores inviolables, los que la Constitucin superiores, procedimental Guineo entonces pero ecuatoriana la denomina es que el valores marco los constitucin axiolgicos2

tambin

todos

poderes del Estado y los ciudadanos deben respetar. Por consiguiente todas las decisiones intrasistemticas, es decir las que se producen dentro del orden jurdico creado por la Constitucin deben ajustarse tanto al procedimiento como a los valores establecidos constitucionalmente. As pues, en la medida en que esta justicia intrasistemtica proceda formalmente de un consenso lo ms prximo a un consenso ideal, y sus contenidos materiales respeten los valores inviolables tanto mas los destinatarios del orden jurdico se sentirn vinculados al mismo, consiguindose de este modo la eficacia del Derecho mediante su cumplimiento voluntario asumido como deber tico, y creo yo tambin como deber jurdico.

10. CONCLUSION
Frente a las normas jurdicas existe un deber de acatamiento y cumplimiento. Pero no slo hay deber de respetar las normas, sino que tambin existe el deber de respetar los derechos ajenos con carcter general; ms en particular y frente a derechos subjetivos concretos, nacen deberes jurdicos concretos. Cuando alguien ostenta jurdicamente hablando, un poder, ese poder siempre se tiene sobre o frente a otras personas. El poder, el derecho subjetivo, genera, pues, un deber de sumisin y respeto para el sujeto pasivo del mismo. Luego, todo derecho subjetivo tiene un lado pasivo: el del

Que hace referencia a los valores

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DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO sujeto o sujetos que se encuentran vinculados, o sometidos al poder que el derecho subjetivo confiere. En funcin de la amplitud del crculo de los sujetos pasivos de un determinado derecho subjetivo, suele distinguirse entre DERECHOS ABSOLUTOS o erga omnes y DERECHOS RELATIVOS. Se dice de un derecho que es absoluto cuando el sujeto pasivo comprende a todos los dems, dentro claro es del crculo espacial y temporal de ejercicio del derecho. Por eso se dice que es erga omnes, que en latn significa frente a todos. El propietario es dueo de sus cosas frente a cualquier persona; el sujeto pasivo del derecho de propiedad puede ser cualquiera, pues no se es propietario frente a unas personas y no frente a otras. Hay tambin derechos subjetivos que someten o vinculan slo a personas determinadas; eso ocurre por ejemplo con los llamados DERECHOS DE CREDITO (art. 32.2 del CC), en los cuales a su titular, el acreedor, se le otorga el poder de exigir de una persona concreta y determinada, el deudor, la observancia de una determinada conducta, que debe servir para satisfacer el poder (y as el inters) del acreedor, aqu se habla de derecho relativo.

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