NOZIONE DI IMPRENDITORE COMMERCIALE La nozione fondamentale nel diritto commerciale quella di imprenditore commerciale.

. Perch questa nozione fondamentale ? Perch solo limprenditore commerciale assoggettato ad una determinata disciplina definita "Statuto dellimprenditore commerciale". Questa disciplina consiste nellapplicazione delle norme in materia di: fallimento ed altre procedure concorsuali; contabilit; registrazione nella Sezione Generale del Registro delle Imprese; rappresentanza commerciale (cio applicabilit di una disciplina speciale della rappresentanza che deroga alla disciplina generale di diritto privato); Quindi, solo limprenditore commerciale pu essere assoggettato al fallimento ed alle procedure concorsuali; solo limprenditore commerciale ha lobbligo di preparare e mantenere le scritture contabili previste dal Codice Civile; solo limprenditore commerciale deve iscriversi nella Sezione Generale del Registro delle Imprese; solo allimprenditore commerciale applicabile la disciplina speciale della rappresentanza. Bisogna pertanto identificare chi limprenditore commerciale. Il Codice Civile ("c.c.") non definisce espressamente limprenditore commerciale ma nellart. 2082 definisce limprenditore e nellart. 2195 elenca gli imprenditori che devono essere iscritti nel Registro delle Imprese. La nozione di imprenditore commerciale pu identificarsi combinando lart. 2082 e lart. 2195. Art. 2082 c.c.: "E imprenditore chi esercita professionalmente unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi." Art. 2195 c.c.: "Sono soggetti allobbligo delliscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano: 1) unattivit industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; 2) unattivit intermediaria nella circolazione dei beni; 3) unattivit di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) unattivit bancaria o assicurativa;

5)

altre attivit ausiliarie delle precedenti."

Quindi, pu dirsi che limprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti dallart. 2082 c.c. e che, per esempio, svolge una delle attivit elencate dallart. 2195 c.c.

Ma per identificare limprenditore commerciale necessario fare riferimento ad altri due articoli: lart. 2083 c.c. che definisce il piccolo imprenditore, e lart. 2135 c.c. che definisce limprenditore agricolo. Art. 2083 c.c.: "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia." Art. 2135 c.c.: "E imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit: 1) coltivazione del fondo; 2) selvicoltura; 3) allevamento di animali; 4) e attivit connesse; Quindi imprenditore commerciale colui il quale, oltre a soddisfare i requisiti di cui allart. 2082 ed ad esercitare, ad esempio, una delle attivit elencate nellart. 2195 c.c. non sia n piccolo, n imprenditore agricolo. In altri termini, le nozioni di imprenditore agricolo e di piccolo imprenditore servono ad identificare, per esclusione, chi sia limprenditore commerciale. In effetti, la giurisprudenza considera imprenditore commerciale colui il quale soddisfa i requisiti previsti dallart. 2082 c.c. e non sia n piccolo imprenditore, n imprenditore agricolo. Passiamo ora ad analizzare i singoli requisiti previsti dallart. 2082 c.c. Essi sono: 1. "esercizio professionale" = "professionale" vuol dire esercizio svolto con continuit, costanza, determinazione, intenzionalit....nel senso

opposto allattivit svolta come hobby, oppure saltuariamente, di tanto in tanto. Ad esempio, se una persona acquista unautomobile e dopo 1 anno la rivende ricavandoci un profitto, deve costui essere considerato imprenditore ? Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in essere un singolo atto, consistente nellacquisto e nella rivendita, che pertanto non soddisfa il requisito della continuit;
2.

"attivit economica" = "economica" vuol dire che lattivit deve essere organizzata in maniera tale che i costi sostenuti siano inferiori ai profitti. "Attivit" poi letteralmente significa una serie di atti. Tuttavia, in alcuni casi anche un singolo atto pu dare luogo allesercizio di unattivit di impresa se si tratta di atto di notevole rilevanza e che quindi, di per s, implica la professionalit (si pensi al singolo atto che stato oggetto dellimpresa che ha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava di un singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurare unattivit di impresa); quindi quando si parla di attivit economica si parla di attivit rivolta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (precisazione del legislatore)

"attivit organizzata" = il requisito dellorganizzazione il pi importante in quanto contraddistingue limprenditore commerciale sia rispetto al piccolo imprenditore, che rispetto allimprenditore agricolo oppure ad una qualsiasi persona fisica che non imprenditore. Per organizzazione sintende lorganizzazione di fattori produttivi: capitale, lavoro, macchinari etc. Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore: lartigiano. Lartigiano colui il quale riesce a realizzare un prodotto utilizzando la sua abilit personale. Ad esempio, un sarto un artigiano: egli riesce a realizzare un vestito utilizzando prevalentemente le sue mani, la sua abilit. Ma se il sarto comincia a far lavorare con s altre persone, ad acquistare macchinari per la realizzazione dei vestiti, ed ad utilizzare ingenti capitali presi in prestito da terzi per acquistare macchinari ed corrispondere il salario alle persone impiegate, egli diventa un imprenditore commerciale. Perch ? Perch attraverso limpiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenti capitali, e dei macchinari egli mette su una vera e propria organizzazione. A quel punto, il vestito che sar realizzato dallinsieme di lavoratori
3.

dipendenti e dei macchinari sar un prodotto dellorganizzazione e non il risultato dellabilit personale dellartigiano. Inoltre il nostro sistema distingue i professionisti intellettuali dagli imprenditori, infatti a norma dell Art.2238- (spiegazione): Coloro che esercitano una professione intellettuale non sono considerati imprenditori se lorganizzazione di cui si servono soltanto strumentale alla loro attivit, affinch diventino imprenditori necessario che lesercizio della professione intellettuale avvenga allinterno di una organizzazione produttiva (esempio: imprenditore il medico che esercita una casa di cura,nella quale egli stesso svolge lattivit di medico; imprenditore il professore che esercita una scuola,nella quale egli stesso svolge lattivit di docente).
4.

Affinch si abbia un imprenditore necessario che lesercizio professionale dellattivit di produzione di beni e servizi risulti organizzata al fine dello scambio di almeno una parte dei prodotti e dei servizi dellattivit. Quindi non imprenditore chi cede gratuitamente i beni o i servizi realizzando unattivit diretta al soddisfacimento di interessi altrui.

5. Ma lintento speculativo non essenziale allimprenditore; sufficiente che limprenditore appaia voler conseguire, attraverso lesercizio dellattivit di impresa, uno scopo egoistico cio un qualsiasi interesse patrimoniale a lui riconducibile,( lo scopo egoistico,essendo quello nella realt pi frequente, deve, in mancanza di prova contraria, presumersi. A tale stregua imprenditore lente pubblico che esercita unattivit economica organizzata(2093, 2201) il quale pu non proporsi uno scopo di lucro. Eimprenditore la societ cooperativa (2511, 2515) anche quando essa si proponga esclusivamente uno scopo mutualistico il quale euno scopo egoistico perch assicura vantaggi patrimoniali ai suoi soci, non uno scopo lucrativo perch questi vantaggi non consistono nella distribuzione tra i soci dellutile realizzato dalla societ. E imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendo pasti a prezzo di costo o in perdita a scopo caritatevole, ma senza farlo apparire (in mancanza di perseguimento palese dello scopo altruistico,deve presumersi quello egoistico). E imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla sua attivit ma lo devolve integralmente e sistematicamente ai poveri ( ci perch, anche se in questo caso lo scopo altruistico palese, lo scopo altruistico non realizzato direttamente attraverso lesercizio dellattivit dimpresa ma attraverso una successiva attivit). LACQUISTO DELLA QUALITA DI IMPRENDITORE

Lacquisto della qualit di imprenditore e presupposto per lapplicazione ad un dato soggetto del complesso di norme che lordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle specificatamente dettate per limprenditore commerciale. Infatti per poter affermare che un dato soggetto e diventato imprenditore e necessario che lesercizio dellattivita di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile. Primo argomento da trattare e LIMPUTAZIONE DELLATTIVTA DI IMPRESA: Nel nostro ordinamento vige il principio secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere e il soggetto il cui nome e stato validamente speso nel traffico giuridico. Solo questo e obbligato nei confronti del terzo contraente; e ci anche quando un altro soggetto il reale interessato nellaffare ed il terzo sia a conoscenza della dissociazione fra il soggetto agente ed il reale destinatario dei risultati economici dellatto. Orbene , limputazione degli effetti degli atti posti in essere dal mandatario e retta da principi contrapposti a seconda che il mandato sia o meno con rappresentanza, anche se in entrambi i casi il reale interessato sia il mandante. Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti gli effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante; invece quando il mandatario agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato, e i terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmente lattivita dimpresa compiendo in proprio nome gli atti relativi. Non diventa invece imprenditore colui che gestiste laltrui impresa quando operi spendendo il nome dellimprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dallinteressato o riconosciutoli dalla legge.

Perci quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentanza volontaria o legale, diventa imprenditore il rappresentato e non il rappresentante.

Per c da sapere che nella prassi molto frequente lesercizio indiretto dellattivita dimpresa (TEORIA DELLIMPRENDITORE OCCULTO) infatti ci pu essere una dissociazione tra il soggetto cui e formalmente imputabile la qualit di imprenditore ed il reale interessato, questo sarebbe il fenomeno largamente diffuso dellesercizio dellimpresa tramite interposta persona (praticamente ce un soggetto, detto prestanome, che compie gli atti dellimpresa e ce unaltro soggetto, detto dominus o imprenditore occulto, che somministra fondi e da indirizzo allimpresa). Questo modo di operare non da particolari problemi se gli affari vanno bene ma i problemi nascono se limpresa va male ed il soggetto utilizzato dal dominus sia un nullatenente. I creditori potranno provocare il fallimento del prestanome che naturalmente non pu provvedere ai risarcimenti relativi, senza andare a toccare il dominus che legalmente non risulta facente parte la societ fallita. Si e cercato di porre rimedio a tutto ci: Inizialmente era prevista la responsabilit cumulativa dellimprenditore palese e dellimprenditore occulto, nel senso che, quando lattivita di impresa e esercitata tramite prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia il dominus (imprenditore occulto). Un ulteriore passo avanti si ha con la TEORIA DELLIMPRENDITORE OCCULTO: secondo la quale il dominus di unimpresa formalmente altrui non solo risponder insieme al prestanome ma fallir sempre e comunque qualora fallisca il prestanome. Entrambe le tesi esposte sopra si fondano sulla presunta esistenza nel nostro ordinamento di due criteri di imputazione della responsabilit per i debiti di impresa:

1.

il CRITERIO FORMALE della spendita del nome, in base al quale acquista la qualit di imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la societa nel cui nome lattivita di impresa e svolta. il CRITERIO SOSTANZIALE del potere di direzione, in base al quale risponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato cio il dominus (imprenditore occulto)

2.

Secondo argomento da trattare e LINIZIO E LA FINE DELLIMPRESA: La qualit di imprenditore si acquista con leffettivo inizio dellesercizio dellattivit di impresa, sia per le persone fisiche sia per gli enti pubblici e privati, comprese le societ (principio delleffettivit). Non sono sufficienti n lintenzione di dare inizio allattivit, n liscrizione nel registro delle imprese (in caso di mancata iscrizione verranno inflitte le sanzioni previste dalla legge; anche i casi di inabilitazione e di incompatibilit non sono sufficienti). Ma quando si verifica leffettivo inizio dellesercizio dellattivit dimpresa? Per rispondere a tale domanda necessario distinguere a seconda che il compimento di atti tipici di impresa (come la produzione e lo scambio di beni e/o servizi) sia o meno preceduta da una fase organizzativa oggettivamente percepibile (come laffitto del locale o lacquisto di predisposte attrezzature). In mancanza di tale fase organizzativa, solo la ripetizione di atti omogenei e funzionalmente coordinati render certo che non si tratti di atti occasionali, bens di atti professionalmente esercitati. Quando invece venga preventivamente fatta lorganizzazione aziendale baster un solo atto di esercizio per dire che lattivita sia iniziata. Talvolta, particolarmente per le societ, anche atti di sola organizzazione (valutati secondo il loro numero e il livello di significativit) possono essere equiparati ad atti di impresa, determinando dunque lacquisto della qualit di imprenditore ed anche lesposizione al fallimento. . Anche nel caso della fine dellimpresa, domina il principio delleffettivit. La qualit di imprenditore si perde solo con leffettiva cessazione dellattivit, ovvero con la chiusura della liquidazione, che potr considerarsi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale (non si devono cio pi verificare

operazioni intrinsecamente uguali a quelle normali) che rende definitiva ed irrevocabile la cessazione. Non necessario che siano stati riscossi tutti i crediti e pagati tutti i debiti relativi. Emolto importante determinare lesatto giorno di cessazione di attivit dimpresa commerciale, poich lart. 10 legge fall. prevede che limprenditore pu essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dellattivit. Per quanto riguarda le societ, si verifica talvolta che dei creditori avanzino pretese dopo la cancellazione della societ dal registro delle imprese. Il legislatore dispone che di tali passivit sopravvenute risponderanno gli ex soci o i liquidatori. La giurisprudenza tuttavia ormai consolidata nellaffermare che la societ, bench cancellata dal registro delle imprese, deve ritenersi ancora esistente ed esposta al fallimento, fin quando non sia stato pagato lultimo debito. Una societ pu essere perci dichiarata fallita anche a distanza di anni dalla definitiva cessazione di ogni attivit dimpresa e dalla cancellazione del registro delle imprese.

LA CAPACITA ALLESERCIZIO DELLIMPRESA

importante sapere che limpresa un fatto giuridico in senso stretto, invece i singoli atti che la compongono possono essere anche atti giuridici in senso stretto e sia negozi come in particolare i contratti. Ci molto importante in quanto proprio perch limpresa nel suo complesso v considerata come mero fatto giuridico si potr parlare di impresa consentita o vietata, mai di impresa valida o invalida, si potr parlare di impresa reale o meramente apparente, mai di simulazione in quanto la simulazione una disciplina che si applica ai negozi giuridici che sono degli atti e non fatti. Questo piccolo specchietto rilevante in tema di capacit allesercizio dellimpresa

Inoltre utile ricordarci che la capacit giuridica, intesa come idoneit di un soggetto ad essere titolare di diritti e obblighi, si acquista dalla nascita; invece la capacit di agire, intesa come attitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, si acquista al compimento del diciottesimo anno di et ma in certi casi non tutti i soggetti hanno questa capacit di curare i propri interessi, in questi casi si parla di incapacit di agire. Ora, mentre la capacit giuridica concetto riferibile anche a diritti e obblighi determinatesi come effetti di fatti giuridici in senso stretto( quindi concetto che pu riferirsi allattivit dimpresa) invece la capacit di agire concetto che non pu riferirsi allattivit dimpresa ma solo ai singoli atti che concorrono a realizzarla. Ecco perch il minore pu essere titolare di unimpresa se la riceve per donazione o per successione ereditaria, ma non potr compiere gli atti che la compongono in quanto non ha ancora la capacit di agire. Vediamo ora i particolari: Capacit e incompatibilit. La capacit allesercizio di attivit dimpresa si acquista con la piena capacit dagire e quindi al compimento del diciottesimo anno di et. Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Costituiscono invece incompatibilit divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni. Essi non precludono allacquisto della qualit di imprenditore, ma espongono a gravi sanzioni. Limpresa commerciale dellincapace. Per quanto riguarda lattivit agricola, il codice non detta disposizioni, e trovano perci applicazione in materia le norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da parte degli incapaci. Per lattivit commerciale, viene invece ampiamente regolata lamministrazione del patrimonio degli incapaci, in modo da garantirne la conservazione e lintegrit impedendo che lo stesso venga impiegato in operazioni aleatorie o di pura sorte. Viene inoltre posto un divieto assoluto di inizio di impresa commerciale per il minore, linterdetto e linabilitato. Tranne il minore emancipato, a questi 3 soggetti pertanto consentita solo la continuazione dellesercizio di unimpresa commerciale preesistente, quando ci sia utile per lincapace e purch la continuazione sia

autorizzata dal tribunale. Lesercizio autorizzato dellimpresa determina lacquisto della qualit di imprenditore commerciale da parte dellincapace. In particolare: - Minore e interdetto: in nessun caso consentito linizio di una nuova impresa commerciale in nome e nellinteresse dellincapace. Quando questi acquista (per successione ereditaria o donazione) una preesistente azienda commerciale, il rappresentante legale pu essere autorizzato dal tribunale a continuare lesercizio dellimpresa. Intervenuta lautorizzazione definitiva (che nel caso dellinterdetto, pu anche riguardare limpresa iniziata dallo stesso prima dellinterdizione), il genitore o il tutore legittimato a compiere solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo in caso di necessit o utilit evidente, accertata dallautorit giudiziaria con autorizzazione di regola concessa atto per atto. - Inabilitato: linabilitato un soggetto la cui capacit di agire limitata agli atti di ordinaria amministrazione. Come linterdetto e il minore, pu solo continuare unimpresa preesistente, non iniziarla ex novo. Intervenuta lautorizzazione alla continuazione, linabilitato esercita personalmente limpresa, sia pure con lassistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti dimpresa che esulano dallesercizio dellimpresa. Il tribunale pu subordinare lautorizzazione alla nomina di un institore. - Minore emancipato: il minore emancipato pu essere autorizzato dal tribunale anche ad iniziare una nuova attivit. Con lautorizzazione egli acquista la piena capacit dagire. Fallimento del minore. Dato che lautorizzazione alla continuazione dellattivit fa sorgere in capo allincapace la qualit dellimprenditore, questi resta esposto a tutte le conseguenze che ne derivano, compreso il fallimento in caso di insolvenza. Nel caso del minore, si ritiene giusto far ricadere le sanzioni penali non sul minore fallito esente da responsabilit oggettive, ma sul rappresentante legale, sebbene non possa essere qualificato imprenditore. Pi difficile appare invece sottrarre il minore fallito alle incapacit personali (esclusione da varie professioni), in quanto nellalbo dei falliti va iscritto il minore.

CATEGORIE DI IMPRENDITORI

Il cod.civ. distingue vari tipi di imprese e imprenditori a base di tre criteri certi: 1. lOGGETTO DELLIMPRESA che determina la distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale (risp. art.2135 e art.2195) 2. DIMENSIONE DELLIMPRESA:che serve ad enucleare la figura del piccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083) 3. LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita limpresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di societa ed impresa considerata pubblica. Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per alcune e non per altre ma leccezione ce infatti esistono norme applicabili a tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUTO GENERALE DELLIMPRENDITORE che comprende parte della disciplina dellazienda e dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune norme sui contratti sparse nel codice. E poi identificabile uno statuto dellimprenditore commerciale che vi rientrano la regolamentazione delliscrizione nel registro delle imprese,la pubblicita legale, la rappresentanza commerciale,le scritture contabili, il fallimento e altre meno importanti procedure concorsuali. Poche sono invece le disposizioni che riguardano gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo lobbligo delliscrizione al registro delle imprese ma con un diverso rilievo al confronto con gli altri imprenditori. Importante e la differenza tra impresa privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e quasi del tutto esonerata da tale regolamentazione e non e soggetta a fallimento La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte le attivit di impresa duplice: in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agli imprenditori agricoli buona parte delle norme che disciplinano gli imprenditori commerciali perch queste norme sono nate per rispondere ad esigenze, come la tutela del credito, fortemente sentite solo dalla classe mercantile; non ha applicato hai piccoli imprenditori commerciali buona parte delle norme che disciplinano il grande imprenditore commerciale perch molte di queste norme presuppongono un soggetto che, nello svolgimento

della sua attivit economica, crea una fitta rete di rapporti giuridici soprattutto di natura debitoria. LIMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE Il legislatore nellart2135c.c. ha distinto le attivit agricole in 2 grandi categorie: le attivit agricole principali dette essenziali e le attivit agricole per connessione. Inoltre ha specificato che le attivit agricole essenziali sono le attivit rivolte alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura allallevamento di animali, e ha precisato che queste attivit devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali, attivit che utilizzano o possono utilizzare il fondo il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Il legislatore non ha definito le attivit agricole connesse, limitandosi a precisare che si intendono comunque connesse le attivit dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti ottenuti dalle attivit agricole principali, nonch sono considerate connesse anche le attivit dirette alla fornitura di beni e servizi mediante lutilizzazione di attrezzature o risorse dellazienda agricola, sempre che tutte queste attivit sono esercitate da un imprenditore agricolo il quale esercita un attivit agricola compresa tra quelle essenziali. chiaro che le attivit agricole per connessione, a differenza delle attivit agricole principali, sono delle attivit di per se commerciali, esse diventano agricole solo se sono connesse ad un attivit agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore importante sapere che le attivit agricole per connessione non sono solo quelle elencate dal legislatore, esso utilizzando lespressione si intendono comunque connesse ha lasciato la porta aperta a tutta una serie di attivit connesse atipiche, limportante che esse siano strumentali rispetto ad una delle attivit agricole principali e che siano esercitate dal medesimo imprenditore agricolo. Ultimamente il legislatore con un decreto legislativo ha previsto chesi considerano imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli ed i loro consorzi quando utilizzano per le attivit di cui allart2135 prevalentemente prodotti dei soci, o quando forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizi diretti alla cura ed allo sviluppo del ciclo biologico. Tutto ci che abbiamo appena esposto risulta dal nuovo art2135, infatti il vecchio art2135 fu modificato nel 2001. L originario testo dell art2135 considerava come attivit principali le attivit dirette alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, allallevamento del bestiame( di bestiame e non di qualsiasi animale come recita il nuovo testo), e attivit connesse; al secondo comma qualificava le attivit connesse quelle attivit dirette alla

trasformazione o allalienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nellesercizio normale dellagricoltura. Quindi notiamo che con tutte queste innovazioni si dilatata la fattispecie dellimpresa agricola per comprendervi imprese che prima della riforma non erano considerate agricole. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattutto perch da essa che si desume, attraverso un criterio negativo, il concetto di imprenditore commerciale. Infatti si ritiene che imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga unattivit economica organizzata diversa dallattivit agricola; inoltre si ritiene che le nozioni di impresa agricola e di impresa commerciale siano complementari in quanto non esiste una categoria di imprese civili da contrapporre, sul piano della natura, alle imprese agricole e a quelle commerciali (secondo parte della dottrina e parte della giurisprudenza imprese civili sarebbero le imprese artigiane, per sappiamo che lart2083 colloca le imprese artigiane tra le piccole imprese in ragione della loro dimensione e non per la natura della loro attivit). Lart 2195 per non dice espressamente che le imprese commerciali sono le imprese non agricole, per arrivare a dire che imprenditore commerciale limprenditore non agricolo occorre combinare lart2082 e lart2195; lart2195 elenca una serie di attivit e di imprese da considerarsi commerciali, esse sono:
1.

attivit industriali dirette alla produzione di beni e servizi (tutte quelle imprese che posso essere qualificate tali in quanto fanno una produzione a livello industriale). attivit intermediaria nella circolazione di beni e servizi (praticamente le imprese di puro commercio come il venditore allingrosso o al minuto). attivit di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria. attivit bancaria e assicurativa ( lattivit bancaria sempre unattivit di intermediazione di quel bene particolare

2.

3. 4.

chiamato denaro invece lattivita assicurativa particolari servizi quindi e unattivit di produzione).

produce

5.

altre attivit ausiliarie delle precedenti (dove vi rientrano le agenzie di mediazione,di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicit commerciale, di marketing ecc. Che possono tutte essere considerate produttrici di servizi quindi una ulteriore sottocategoria delle imprese del numero 1).

facile notare che le attivit elencate nei numeri 3, 4 e 5 sono delle specificazioni delle attivit menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso articolo, quindi unicamente in questi due numeri risiede il criterio per il riconoscimento o per il disconoscimento della commercialit. Inoltre si pu notare che fra la nozione di impresa in generale(che lart 2082 definisce come attivit economica diretta al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi) e la nozione di impresa commerciale, che si desume dallart2195 n1 e 2, non esiste alcuna differenza per quanto riguarda le attivit di scambio(infatti si ritiene che lattivit intermediaria nella circolazione dei beni di cui al n2 dellart2195 la stessa identica attivit di scambio di beni di cui parla lart2082); lunica differenza riguarda lattivit di produzione di beni o di servizi: la differenza sta nellinserzione, nella nozione di impresa commerciale e non in quella di impresa in generale, dellaggettivo [industriale]. Da ci possiamo trarre la conclusione che mentre lattivit di scambio di beni e servizi da considerarsi sempre e soltanto commerciale perch nessuna delle attivit agricole menzionate nellart2135 unattivit di scambio, invece lattivit di produzione commerciale solo se industriale. Quindi occorre dare un interpretazione a questo aggettivo: secondo lopinione prevalente lindustrialit deve essere riferita allattivit ed in particolare alla natura dellattivit, cio industriale ogni attivit non agricola. In conclusione: lart 2195 va letto come se dicesse: e attivit commerciale quella diretta alla produzione di beni o servizi non agricoli e

quella rivolta alla circolazione di beni non qualificabile come agricola per connessione. Pi sinteticamente e imprenditore commerciale ogni imprenditore non agricolo. Per le imprese civili non resta quindi alcun spazio.

PICCOLO IMPRENDITORE La dimensione dellimpresa e il secondo criterio di differenziazione della disciplina degli imprenditori. Il cod. civile distingue il piccolo imprenditore e quello mediogrande. Il piccolo imprenditore e sottoposto allo statuto generale dellimprenditore ed e esonerato dal tenere le scritture contabili, dal fallimento e da altre procedure concorsuali e ha di regola ora liscrizione ai pubblici registri con funzione di pubblicita notizia. Chi il piccolo imprenditore? Lart 2083 c.c. dice che: e piccolo imprenditore il coltivatore del fondo, gli artigiani, piccoli commercianti, e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Notiamo che lart 2083 pu essere scomposto in due parti: nella prima parte vengono nominate le tre figure tipiche di piccoli imprenditori, invece la seconda parte contiene le caratteristiche generali che un imprenditore deve avere per essere qualificato piccolo. Quindi questa seconda parte svolge la funzione di individuare altre figure di piccoli imprenditori che non siano n coltivatori diretti del fondo n artigiani e n piccoli commercianti, (es. i barbieri che sono piccoli produttori di servizi). Il requisito generale pi importante, che caratterizza la piccola impresa, contenuto nella seconda parte dellart 2083 il requisito della prevalenza,nellesercizio dellimpresa, del lavoro proprio e dei componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia in relazione allelemento lavoro e sia in relazione allelemento capitale. Quindi per aversi una piccola impresa e necessario che limprenditore presti il proprio lavoro nellimpresa; inoltre il suo

lavoro e quello degli eventuali parenti che collaborano nellimpresa deve prevalere rispetto al lavoro altrui e ai capitali altrui investiti nellimpresa; non e perci mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nellimpresa anche se non si avvale di alcun collaboratore. Fin qui lart 2083. Ma questa norma non la sola a disciplinare la materia del piccolo imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settore come lart1 della legge fallimentare ed, in particolare per lartigiano, la legge quadro n443 del 1985 A norma dellart 1 comma1 della legge fallimentare, il piccolo imprenditore non soggetto a fallimento; il secondo comma afferma che :non sono piccoli imprenditori gli esercenti unattivit commerciale in forma individuale o collettiva che: a) hanno effettuato investimenti nellazienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila; b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni per un ammontare complessivo annuo superiore ad euro duecentomila. (invece secondo il vecchio art1 della legge fallimentare non erano considerati piccoli imprenditori le societ commerciali, cio questo articolo stabiliva una sorta di presunzione assoluta di non piccolezza per le societ commerciali).

In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla della cosiddetta IMPRESA ARTIGIANA che sono imprese che godono di una copiosa legislazione speciale di ausilio e sostegno e tali leggi espongono criteri di identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri dellart. 2083 del cod. civile. In materia vige la c.d. legge quadro dellartigianato 443/1985 che definisce impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attivit di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, prevedendo alcune limitazioni ed esclusioni; Inoltre questa legge descrive anche quale deve essere il ruolo dellartigiano nellimpresa, richiedendo in particolare che esso

svolga in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non richiede che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori produttivi (e, se ci sono dei collaboratori, questa legge non richiede che essi siano gestiti direttamente dallartigiano stesso). La legge del 1985 riafferma altresi la qualifica artigiana delle imprese costituite in in forma di societa cooperativa o in nome collettivo a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il lavoro personale nel processo produttivo e che nellimpresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. In definitiva, per la legge quadro si ha impresa artigiana anche quando al lavoro dellimprenditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti tutti estranei alla sua famiglia; inoltre in questa legge scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e questo ha allontanato la possibilit di conciliare la nozione di artigianato, data da questa legge, con la nozione che si ricava dallart2083. (approfondimento:per la legge quadro anche le attivit di produzione di beni e servizi, che non richiedono particolari capacit professionali, possono essere considerate attivit artigiane; ed in questo tipo di attivit difficile ravvisare una prevalenza in termini sia pure funzionali del lavoro del titolare e dei suoi familiari sul lavoro altrui) Concludiamo dicendo che le nozioni di impresa e di imprenditore artigiano fornite dalla legge quadro per lartigianato possono essere valide solo per quella legislazione di sostegno alla quale la stessa legge si riferisce, non puo essere valida agli effetti civilistici. Oggi, percio, il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per sottrarre lartigiano allo statuto dellimprenditore commerciale. E necessario altresi che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dallart.2083: in mancanza, limprenditore sara artigiano ma qualificato commerciale non piccolo ai fini civilististi e quindi potra fallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lo stato di iscrizione nellalbo delle imprese artigiane, dato che liscrizione non preclude allautorita giudiziaria di accertare se effettivamente

sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica del piccolo imprenditore.

LO STATUTO DELLIMPRENDITORE COMMERCIALE Statuto generale dellimprenditore: segni distintivi concorrenza sleale antitrust invenzioni Statuto speciale dellimprenditore commerciale (non piccolo): - pubblicit legale - rappresentazione - scritture contabili - fallimento

Funzione delle norme. Le norme riguardanti tutti gli imprenditori tutelano la figura dellimprenditore verso i terzi, le norme riguardanti limprenditore commerciale tendono invece a tutelare i terzi che entrano in contatto con tali imprese. Notiamo che limprenditore commerciale e destinatario di una particolare disciplina e, certe tipi di imprese commerciali che svolgono attivit di particolare rilievo economico e/o sociale, sono destinatarie di unulteriore normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in leggi separate dal codice.

1) PUBBLICITA LEGALE Primo elemento dello statuto e sicuramente la PUBBLICITA LEGALE: tutti quelli che operano sul mercato, e quindi anche gli stessi imprenditori, da sempre sentono la necessit di poter disporre con facilit di informazioni veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto. Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, pi in generale, per le imprese con struttura societaria, la suddetta esigenza viene espletata dallo stesso legislatore con lintroduzione della pubblicit legale: cio e previsto lobbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti della vita dellimpresa, secondo forme e norme predeterminate dalla legge. In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese accessibili a terzi (la cosiddetta PUBBLICITA NOTIZIA), ma producono anche leffetto tipico proprio di ogni forma di pubblicit legale cio lopponibilit a terzi di questi atti e fatti (la cosiddetta CONOSCIBILITA LEGALE). Il REGISTRO DELLE IMPRESE e lo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali non piccole e delle societ commerciali previsto dal cod. civ. del 1942, in sostituzione delle forme frammentarie e disorganiche di pubblicit contemplate dal codice di commercio del 1882. Dopo anni di inattivit di alcune norme, la situazione si sblocca con la legge 580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese pienamente operante agli inizi del 1997 facendo cessare il registro delle ditte e rendendo valido il registro delle imprese anche per le cooperative e le societ di capitali.

La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942: 1. lattuale registro delle imprese non e pi solo strumento di pubblicit legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazioni sui dati organizzativi di tutte le altre imprese estendendo l obbligo di iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle societ semplici e alle societ tra avvocati. 2. la tenuta del registro dellimprese e affidata alle camere di commercio, con conseguente cessazione dei compiti di pubblicit legale delle imprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali. 3. il registro delle imprese e tenuto con tecniche informatiche e quindi non pi in forma cartacea, in modo di assicurare completezza ed organicit della pubblicit e da garantire la tempestivit dellinformazione su tutto il territorio nazionale. Passiamo ora ad una pi analitica esposizione dellattuale disciplina e del REGISTRO DELLE IMPRESE che e istituito in ciascuna provincia presso le camere di commercio ed e retto da un conservatore nominato dalla giunta. Lattivit dellufficio e svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia. Nello specifico il registro si articola in una parte ORDINARIA e in sezioni SPECIALI. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali liscrizione al registro era originariamente prevista dal codice civile (vi sono inseriti nella sezione ordinaria: imprenditori commerciali singoli non piccoli, tutte le societ non semplici a prescindere dal tipo di attivit, i consorzi tra imprenditori con attivit esterna, gli enti pubblici con prima ed esclusiva attivit commerciale, le societ estere che hanno la sede dellamministrazione in Italia). Invece le sezioni speciali sono due, dove in una sono iscritti gli imprenditori che avevano liscrizione solo come pubblicit notizia prima della riforma del 1993 (imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le societ semplici e gli artigiani gia iscritti nel relativo albo) e nellaltra sezione vi si iscrivono le societ tra professionisti( societ tra avvocati).

Gli atti e i fatti da registrare , specificati da una serie di norme, sono diversi a seconda della struttura delle imprese ma essenzialmente riguardano: gli elementi di individuazione dellimprenditore e dellimpresa (dati anagrafici imprenditore, oggetto, ditta, sede principale,inizio e se prevista la fine della societ) e nonch la struttura e lorganizzazione delle societ (come atto costitutivo e amministratori). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede limpresa e si ha a seguito della richiesta dellinteressato ma pu aversi anche dufficio se liscrizione risulta obbligatoria e linteressato non vi provvede. In ogni caso, prima delliscrizione lufficio del registro deve controllare che il fatto o latto e soggetto a iscrizione e che la documentazione e formalmente regolare, nonch deve controllare lesistenza e la veridicit dellatto o del fatto (cd. Legalit formale), invece da escludersi che il controllo possa investire anche la validit dellatto/fatto (cd. Legalit sostanziale). Liscrizione, se vengono eseguiti giustamente i passi suddetti, avviene dopo dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante inserimento dei dati nella memoria dellelaborazione elettronica e messa degli stessi a disposizione del pubblico sui terminali per la visione diretta. Linosservanza dellobbligo di registrazione e punita con sanzioni amministrative pecuniarie. Se uniscrizione obbligatoria non stata richiesta, lufficio del registro invita mediante raccomandata limprenditore a richiederla entro un congruo periodo di tempo, decorso inutilmente il termine il giudice del registro pu ordinare con decreto liscrizione (iscrizione dufficio art 2190) Se uniscrizione avvenuta senza che esistono le condizioni necessarie richieste dalla legge(quindi in mancanza dei requisiti formali richiesti) , il giudice del registro, sentito linteressato, ne ordina con decreto la cancellazione (cancellazione dufficio art 2191). QUALE LEFFICACIA DELLISCRIZIONE? Anzitutto liscrizione nel registro delle imprese ha efficacia immediata nel tempo: cio essa produce effetti dal momento in cui

si avuta, non previsto alcun termine di vacazione e non concesso ai terzi di provare leventuale impossibilit materiale di avere conoscenza delliscrizione (salvo qualche eccezione prevista in tema di spa). Liscrizione ha un efficacia positiva: cio gli atti o i fatti iscritti sono opponibili ai terzi indipendentemente dalla conoscenza che essi ne abbiano (art 2193 comma1). Liscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce anche unefficacia negativa: cio tutti gli atti o i fatti, dei quali la legge prescrive liscrizione, se non sono stati iscritti non possono essere opposti a terzi, a meno che il soggetto obbligato non provi che i terzi ne abbiano avuto comunque conoscenza (art 2193 comma2). Lefficacia delliscrizione, sia in senso positivo che in senso negativo, si esaurisce normalmente nel campo della opponibilit, quindi si tratta di unefficacia dichiarativa: cio liscrizione non aggiunge niente allatto o al fatto iscritto, latto o il fatto gia idoneo a produrre i suoi effetti gia prima delliscrizione. Per il 3comma dellart 2193 fa salve le disposizioni particolari della legge: cio esistono casi in cui il legislatore attribuisce alliscrizione una diversa efficacia. Tra questi particolari casi ci sono quelli in cui alliscrizione viene attribuita efficacia costitutiva: cio quando liscrizione un elemento necessario affinch gli effetti del fatto o dellatto si producano ( il caso delle societ per azioni: infatti solo con liscrizione la spa acquista la personalit giuridica). Esistono altri casi in cui il legislatore attribuisce alliscrizione unaltra efficacia ossia unefficacia di pubblicit notizia: cio liscrizione ha funzione di mera segnalazione ai terzi, ed il giudice, a seconda delle circostanze, pu trarre il convincimento della conoscenza da parte di terzi degli atti o fatti pubblicati. In particolare, prima del decreto legislativo n228 del 2001, avevano lefficacia della pubblicit notizia tutti gli atti e i fatti relativi ad imprenditori da iscrivere nella sezione speciale del registro delle imprese; poi dopo lentrata in vigore di questo decreto legislativo (il quale ha attribuito lefficacia della pubblicit dichiarativa alliscrizione nella sezione speciale degli imprenditori agricoli, grandi e piccoli, e delle societ esercenti attivit agricole) stata prevista lefficacia della pubblicit notizia solo per liscrizione dei piccoli imprenditori commerciali.

RICORDA CHE: Il registro delle imprese e pubblico. Chiunque puo consultarne i dati sui terminali degli elaboratori elettronici installati presso lufficio o anche su terminali degli utenti collegati tramite il sistema informativo delle camere di commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti tratti dai propri archivi informatici. Anche per le societ di capitali e per le societ cooperative lo strumento di pubblicit legale il registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione la disciplina appena esposta. Restano tuttavia due differenze: 1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti scritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilita per questultimi di eccepire lignoranza degli stessi, per le sole societa di capitali lopponibilita diventa invece piena solo decorsi quindici giorni dalliscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni compiute in questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati nellimpossibilita di avere conoscenza dellatto. 2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle societa di capitali e/o delle societa cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta ufficiale anziche nel registro delle imprese. MERO DEPOSITO Abbiamo visto che liscrizione nel registro delle imprese la forma pi ricorrente di pubblicit legale. Per per certi atti (es. il bilancio di esercizio delle spa) la legge non prevede liscrizione nel registro delle imprese bens prevede il mero deposito che si realizza mediante larchiviazione dellatto. La distinzione tra iscrizione (che pu comportare anche il deposito degli atti da iscrivere) e il mero deposito (che per NON comporta anche liscrizione degli atti che si intendono depositare) molto importante perch possono essere diversi gli effetti delliscrizione e del mero deposito; inoltre, solo per gli atti per i quali la legge prevede obbligatoriamente liscrizione, pu aversi, in mancanza di iniziativa dei soggetti legittimati, liscrizione o la cancellazione dufficio. Al mero deposito va attribuita lefficacia della pubblicit notizia sin dal momento dellavvenuto deposito. 2) LE SCRITTURE CONTABILI Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione della situazione monetaria dellimpresa,

con riferimento a singoli atti o a determinati periodi di esercizio dellattivit. Esse contribuiscono a rendere efficiente lorganizzazione e la gestione dimpresa. La tenuta delle scritture contabili obbligatoria ed disciplinata dalla legge per gli imprenditori che esercitano attivit commerciale. Tale obbligo ha la finalit di consentire in ogni momento la ricostruzione dei movimenti economici dellimprenditore a garanzia degli interessi dei creditori La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli commerciali. Inoltre le societ commerciali (tutte tranne le societ semplici) devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se non esercitano attivit puramente commerciali. Lart. 2214 pone il principio generale che limprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa (c.d. scritture contabili obbligatorie in via speciale) Stabilisce inoltre che in ogni caso devono essere tenuti determinati libri contabili: il LIBRO GIORNALE e il LIBRO DEGLI INVENTARI (c.d. scritture contabili obbligatorie in via generale) Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare, gli originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture, telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita. (linadempimento dellobbligo, previsto dallart 2214, da parte dellimprenditore fallito integra il reato di bancarotta semplice, invece la manomissione fraudolenta delle scritture contabili integra il reato di bancarotta fraudolenta). Il libro giornale e un registro cronologico-analitico. In esso devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative allesercizio dellimpresa. Le annotazioni vanno effettuate nellordine ma non necessariamente nel giorno di effettuazione. Quindi le caratteristiche del libro giornale sono: la cronologicit e limmediatezza. Il libro giornale pu essere articolato in libri parziali in relazione alle articolazioni dellimpresa. Il libro degli inventari e invece, un registro periodico-sistematico, deve essere redatto allinizio dellesercizio dell'impresa e poi per ogni anno.

L'inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dellimprenditore. Deve perci contenere lindicazione e la valutazione delle attivit e delle passivit dellimprenditore, anche estranee allimpresa. Quindi linventario uno strumento giuridico dichiarativo con il quale si delimita e si individua in modo preciso leffettiva consistenza di un patrimonio elencando e descrivendo i singoli beni che ne fanno parte. Linventario si chiude col bilancio il quale un prospetto comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico. Il bilancio e un prospetto contabile riassuntivo dal quale si evidenzia alla fine di ciascun anno la situazione patrimoniale dellimpresa (nello stato patrimoniale) e i profitti e le perdite (nel conto economico). La redazione del bilancio e analiticamente disciplinata in tema di societ per azioni con norme che fissano sia il contenuto del bilancio e sia i criteri che devono essere seguiti nella valutazione delle singole voci.

Per garantire la veridicit delle scritture contabili ed in particolare per impedire che le stesse siano successivamente alterate, e imposta losservanza di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta. Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, in base allattuale disciplina il libro giornale e il libro dellinventario devono essere solo numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi in uso. Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo le norme di ordinaria contabilit e per lart. 2219 , senza spazi in bianco, senza interlinee, senza abrasioni, e in un modo che le parole cancellate restino leggibili (cd. Formalit intrinseche). Linosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi irrilevanti. Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere conservate per dieci anni e la conservazione pu essere tenuta con mezzi informatici. Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni allimpresa coinvolti dalla regolare tenuta della contabilit.

Lobbligo di tenuta della scritture contabili non e assistito da alcuna sanzione generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria. EFFICACIA PROBATORIA DELLE SRITTURE CONTABILI Sul piano processuale, le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore e sia contro limprenditore. Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro limprenditore che le tiene. Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non pu per scinderne il contenuto, non pu cio avvalersi solo della parte a lui favorevole(art.2709), inoltre limprenditore potr dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verit. Pi rigorose sono invece le condizioni previste affinch limprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova contro i terzi. A tal fine e necessario che ricorrano tre condizioni: 1. trattare scritture regolarmente tenute. 2. e necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore 3. la controversia sia relativa a rapporti inerenti allesercizio dellimpresa. E comunque rimesso allapprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio alle scritture contabili. Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili, il giudice pu ordinare solo lesibizione di singole scritture contabili, ovvero di tutti i libri ma solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in esame. Solo in tre casi tassativi il giudice pu ordinare la comunicazione alla controparte di tutte le scritture contabili: a) controversie relative allo scioglimento della societ; b) controversie relative alla comunione dei beni; c) controversie relative alla successione per causa di morte.

3) RAPPRESENTANZA COMMERCIALE Nello svolgimento della propria attivit limprenditore si avvale sia della collaborazione di soggetti stabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega allimprenditore (cd. Ausiliari interni o subordinati) e sia di soggetti esterni allorganizzazione imprenditoriale che collaborano con limprenditore, in modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura: mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione (cd. Ausiliari esterni o autonomi). In entrambi casi la collaborazione pu riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dellimprenditore: lagire in rappresentanza dellimprenditore. Il fenomeno della rappresentanza e regolata in generale nellart. 1387 e ss del cod. Civ e in modo specifico in leggi speciali quando si tratti di atti inerenti lesercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure atipiche di ausiliari interni come INSITORI, PROCURATORI e COMMESSI. E regola generale che il conferimento ad altro soggetto dellincarico di compiere uno o pi atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per se lincaricato ad agire in nome dellinteressato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tale fine e necessario lespresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore e specifica dichiarazione di volont tramite la procura (art. 1387, art. 1704). Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura stessa e presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e tenuto perci ad accertare lesistenza, contenuto e regolarit formale della procura, esigendo che il rappresentante giustifichi i suoi poteri. Ci perch e sul terzo contraente che ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della controparte. Il contratto concluso dal falso procurato e infatti improduttivo di effetti e il terzo non potr vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato.

Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli affari, e sono regole che trovano applicazione anche quando si tratta di atti compiuti per un imprenditore commerciale da parte di collaboratori stabili ed esterni alla sua organizzazione. Queste regole cedono il passo ad altre quando si e in presenza di determinate figure tipiche di ausiliari interni (institori, procuratori e commessi) che sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per conto dellimprenditore. Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla rappresentanza fissati negli art. 2203-2213 c.c. (la c.d. RAPPRESENTANZA COMMERCIALE). A differenza della rappresentanza in generale, quella commerciale attribuisce al rappresentante una rappresentanza ex lege commisurata alle mansioni svolte. Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto non scaturisce da una procura, bens conseguenza naturale dellattribuzione del ruolo allinterno dellimpresa. Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari, che si differenziano fra loro per la diversa funzione nellimpresa e quindi per la diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo. Infatti chi conclude affari con uno di tali ausiliari dellimprenditore commerciale dovr solo verificare se limprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i lori naturali poteri rappresentativi. L INSITORE colui che e preposto dal titolare allesercizio dellimpresa commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa; e, nel linguaggio comune, il direttore generale dellimpresa o di una filiale o di un settore produttivo, praticamente un lavoratore subordinato con la qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virt di un atto di preposizione dellimprenditore. E possibile che pi institori siano preposti contemporaneamente allesercizio dellimpresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente, a meno che nella procura non e previsto diversamente.

La delineata posizione comporta innanzitutto che linstitore e tenuto, congiuntamente con limprenditore, alladempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dellimpresa o della sede cui e preposto(art. 2205) ed in caso di fallimento dellimprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dellinstitore le sanzioni penali a carico del fallito: fermo restando che solo limprenditore potr essere dichiarato fallito e solo limprenditore sar esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento. La legge, indipendentemente da unespressa dichiarazione di volont dellimprenditore (procura), riconosce allinstitore ampi poteri rappresentativi. Quindi linstitore pu compiere in nome dellimprenditore tutti gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa o della sede o del ramo cui e preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. E comunque certo che linstitore non e legittimato a compiere atti che esorbitano dalle sue mansioni come potrebbe essere la vendita o laffitto dellimpresa. Una procura sar necessaria solo se limprenditore vuole ampliare o limitare i poteri rappresentativi dellinstitore. Per, per quanto riguarda le limitazioni, esse saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese; se manca tale pubblicit legale la rappresentanza si reputa generale salvo la prova da parte dellimprenditore che i terzi effettivamente conoscevano lesistenza di limitazioni al momento della conclusione dellaffare. Inoltre linstitore, sempre a prescindere da un espresso conferimento della procura, pu stare in giudizio in nome dellimprenditore per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nellesercizio dellimpresa a cui preposto (c.d. rappresentanza processuale). Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, linstitore pu stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), e sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva). Inoltre la rappresentanza processuale si estende anche agli atti compiuti personalmente dallimprenditore o da altro institore, e riguarda sia le obbligazioni contrattuali e sia quelle extracontrattuali. Limprenditore, attraverso la procura, pu limitare anche la rappresentanza processuale dellinstitore ma solo la rappresentanza

processuale attiva e non anche quella passiva (tutto ci a tutela dei terzi). Inoltre linstitore quando tratta con i terzi deve spendere il nome dellimpresa altrimenti contratterebbe in nome proprio e si assume diritti e obblighi derivanti dallatto; per a tutela del terzo, questultimo pu agire anche nei confronti dellimprenditore se gli atti compiuti dallinstitore sono pertinenti allesercizio dellimpresa a cui preposto. importante sapere per che la semplice omissione della spendita del nome non sufficiente a far considerare linstitore responsabile nei confronti dei terzi, ai fini della sussistenza di tale responsabilit sar necessario che linstitore abbia avuto un comportamento tale da ingenerare nel terzo il convincimento che egli fosse leffettivo titolare del rapporto giuridico (tutela dellaffidamento).

Il PROCURATORE colui che in base ad un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per limprenditore gli atti preminenti allesercizio dellimpresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209). Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto allinstitore infatti, sono procuratori il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il direttore del settore pubblicit. In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dellimprenditore: generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale; Comunque il procuratore: 1. non ha la rappresentanza processuale dellimprenditore 2. non e soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, limprenditore non risponder per gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome dellimprenditore stesso.

Ultimo ausiliario interno dellimprenditore nella gestione dellesercizio di impresa e la figura del cosiddetto COMMESSO: il quale un ausiliare subordinato a cui sono affidate le mansioni esecutive e materiali che lo pongono in contatto con i terzi. Ai commessi e riconosciuto potere di rappresentanza dellimprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento, ma ha un potere molto pi limitato in confronto a institori e procuratori. Il principio base e che essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazione di cui sono incaricati. Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, ne concedere dilazioni o sconti che non siano duso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dallimprenditore o alle clausole stampate nei moduli dellimpresa. Inoltre i commessi, se predisposti alla vendita nei locali dellimpresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi e ne possono esigerlo allinterno dellimpresa se alla riscossione e destinata apposita cassa. Potranno esigere il prezzo fuori ai locali dimpresa solo se autorizzati o solo se consegnano quietanza firmata dallimprenditore. Non e previsto un sistema di pubblicit legale, perci le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova leffettiva conoscenza.

IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI Limprenditore pu trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non gli consente di far fronte in maniera regolare alle proprie obbligazioni, tale situazione chiamata stato di insolvenza.

La crisi dellimpresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, pu determinare squilibri allinterno del sistema economico in generale. Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori la possibilit di agire singolarmente per il soddisfacimento dei propri crediti e invece prevedere una procedura giudiziale collettiva di regolamento dei rapporti relativi allimpresa e di liquidazione dei beni ossia la procedura fallimentare, fondata sul criterio del trattamento paritario di tutti i creditori. Fino a qualche tempo fa, il fallimento era lunico strumento a disposizione dellordinamento per affrontare la crisi dellimpresa,con prevalenza degli interessi dei creditori su ogni altro interesse. Da qualche tempo sono state introdotte altre procedure concorsuali diverse dal fallimento, e sono: 1) concordato preventivo; 2) amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi; 3) liquidazione coatta amministrativa; 4) ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza. Queste sono le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento, esse mirano a contemperare lesigenza di protezione dei creditori con lesigenza di evitare la dissoluzione dellimpresa: quindi se ricorrono determinati presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di fallimento La c.d. legge fallimentare, di recente riformata (la riforma ha incrementato le possibilit per il debitore di raggiungere un accordo con i suoi creditori) disciplina i presupposti e le procedure di fallimento e le altre procedure concorsuali che abbiamo appena elencato.

1 Fino ad ora abbiamo utilizzato in maniera promiscua due espressioni ossia lo stato di crisi e stato dinsolvenza, in realt sono 2 cose diverse: lo stato dinsolvenza una sottospecie dello stato di crisi, abbiamo una nozione positiva dello stato dinsolvenza: una condizione del patrimonio del debitore che non gli consente di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, questo il presupposto oggettivo del fallimento; non abbiamo invece una nozione positiva dello stato di crisi, e quindi dobbiamo rifarci alla dottrina aziendalista: lo stato di crisi pu derivare da fattori diversi come fattori organizzativi, oppure lo stato di crisi si pu avere anche a causa della mancanza per un p di tempo di liquidit da parte dellimpresa, oppure pu derivare a causa di uno squilibrio finanziario cio il patrimonio dellimprenditore non in grado di far fronte alle obbligazioni man man mano che si presentano (questo lo stato di insolvenza ossia una sottospecie dello stato di crisi). Quindi, in definitiva, lo stato di crisi comprende una vasta gamma di situazioni che vanno da mere condizioni di difficolt dellimprenditore fino allo stato di insolvenza. Prima di analizzare dettagliatamente le procedure concorsuali cerchiamo di schematizzarle in relazione a delle caratteristiche: in relazione alla loro finalit: le procedure del fallimento e del concordato preventivo si prefiggono prevalentemente finalit satisfattoria cio linteresse principale tutelato quello del creditore ma ci non significa che non vengono tutelati anche interessi diversi. Una procedura riservata alle imprese commerciali di grandi dimensioni cio lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ha invece finalit di carattere prevalentemente di risanamento-recupero dellimpresa. Analoghe finalit ha la procedura di ristrutturazione industriale che stata introdotta nel 2003 in considerazione del caso parmalat. Ci sono poi nuove creature, nate col decreto parmalat e poi diventate di diritto comune col decreto della competitivit del 2005, queste sono gli accordi di ristrutturazione. La procedura di liquidazione coatta amministrativa prevista per lipotesi di gravi violazioni di legge o in previsione di uno stato dinsolvenza.

In relazione alla loro natura: si distinguono in procedure giudiziarie e procedure amministrative a seconda che vengono disposte attraverso un procedimento reso dallautorit giudiziaria (precisamente il tribunale civile il quale nomina gli organi della procedura e ne ha il superiore controllo) o a seconda che vengono disposte e gestite dallautorit amministrativa.
1) 2)

Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato preventivo; sono procedure amministrative: la liquidazione coatta amministrativa, lamministrazione straordinaria e la ristrutturazione industriale.

Invece per la nuova disciplina dellamministrazione straordinaria prevista una fase preliminare di competenza dellautorit giudiziaria e poi, se ricorrono delle condizioni, viene aperta la procedura amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarer il fallimento. A seconda di chi pu prendere liniziativa: le procedure inoltre si distinguono in coatte e volontarie;
1)

sono procedure coatte, cio possono essere disposte su richieste di terzi anche contro la volont dellimprenditore, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa e lamministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi; sono procedure volontarie, cio possono essere proposte solo dallimprenditore, il concordato preventivo e la ristrutturazione industriale delle grandi imprese in stato dinsolvenza

2)

Tranne la liquidazione coatta amministrativa, tutte le altre procedure coattive possono anche essere richieste da parte dello stesso imprenditore; comunque sar sempre lautorit competente a valutare la richiesta, cio a verificare se sussistono i presupposti previsti dalla legge.

QUANDO POSSONO ESSERE APPLICATE LE PROCEDURE CONCORSUALI? PRESUPPOSTI SOGGETTIVI E PRESUPPOSTI OGGETTIVI Non sempre identico il presupposto soggettivo e il presupposto oggettivo per lapplicabilit delle procedure. Per quanto riguarda il presupposto soggettivo c da dire innanzitutto che sono esclusi dallassoggettamento alle procedure concorsuali i piccoli imprenditori commerciali e gli imprenditori non commerciali che sono gli imprenditori agricoli; invece gli enti pubblici economici possono essere sottoposti alla liquidazione coatta amministrativa; Vi sono poi requisiti soggettivi legati alle dimensioni dellimpresa affinch limpresa possa essere sottoposta ad amministrazione straordinaria o a ristrutturazione industriale. A meno che la legge non disponga diversamente, il semplice fatto che limpresa privata possa essere sottoposta a liquidazione coatta amministrativa ci non preclude la possibilit che essa possa essere sottoposta a concordato preventivo o a fallimento PRINCIPIO DELLA PREVENZIONE: viene applicata la procedura che per prima stata disposta. 2 Dunque per sapere se un impresa pu essere sottoposta a fallimento noi dobbiamo accertare: 1) che si tratta di un imprenditore commerciale; 2) che non sia un piccolo imprenditore e ne un ente pubblico; 3) che non sia un impresa sottoposta ad un'altra procedura con lesclusione del fallimento (quindi che non sia un impresa che sia sottoposta a liquidazione coatta amministrativa); 4) che non abbia i requisiti dimensionali previste per lapplicazione delle procedure dellamministrazione straordinaria.

Inoltre pu essere dichiarato fallito anche limprenditore individuale defunto, per la sentenza di fallimento deve essere stata emessa entro un anno dalla morte se linsolvenza si manifestata anteriormente ad essa, oppure entro lanno successivo. Possono essere dichiarati falliti sia limprenditore individuale e sia limprenditore collettivo anche se c stata cancellazione dal registro delle imprese, ma necessario che la sentenza di fallimento sia stata emessa entro un anno dalla cancellazione se linsolvenza si manifestata anteriormente ad essa, oppure entro lanno successivo. Per importante sapere che tale riferimento alla cancellazione dellimpresa dal registro non ha valore assoluto ed esclusivo, che significa? significa che la legge consente che, anche se limpresa individuale stata cancellata dal registro da pi di un anno, i terzi che ne hanno interesse possono sempre dimostrare il momento delleffettiva cessazione dellattivit da cui far decorrere il termine annuale; invece per limprenditore collettivo sembra che i terzi avrebbero tale facolt solo in caso di cancellazione dufficio. Da ci discenderebbe che, in caso di mancata cancellazione o in caso di societ non iscritta nel registro delle imprese, il termine di riferimento dovr essere solo leffettiva cessazione dellimpresa. Un impresa (individuale o collettiva) per essere sottoposta a qualsiasi procedura concorsuale necessario che ricorrono, non solo presupposti soggettivi, ma anche presupposti oggettivi. Presupposto oggettivo comune ed indefettibile del fallimento, dellamministrazione straordinaria e della ristrutturazione industriale lo stato di insolvenza del debitore. Secondo lart 5 della legge fallimentare lo stato dinsolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che limprenditore non pi in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni Ricorda per che non il semplice mancato adempimento di una obbligazione che configura di per se lo stato di insolvenza, come d'altronde ladempimento non esclude lo stato di insolvenza se esso viene effettuato con mezzi rovinosi. Lo stato di insolvenza si configura quando in atto un vero e proprio squilibrio finanziario dellimpresa di cui irrilevante la causa e prescinde da un eventuale squilibrio patrimoniale (si potrebbe avere uno stato di

insolvenza anche se nella situazione patrimoniale dellimpresa le attivit prevalgono sulle passivit). Presupposto oggettivo per lapplicazione della procedura di liquidazione coatta amministrativa il riscontro, da parte dellautorit di vigilanza a cui limpresa sottoposta, di gravi irregolarit di gestione. Presupposto oggettivo per lapplicabilit della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese lo stato di insolvenza; ma non solo, altres necessario che limpresa in stato di insolvenza presenti concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico delle attivit imprenditoriali. Analoghi presupposti oggettivi sono previsti per la procedura di ristrutturazione industriale la quale presuppone la realizzabilit di un programma di ristrutturazione, non escludendo anche la possibilit di attuare un programma di cessione di beni. Per quanto riguarda la procedura di concordato preventivo, la nuova legge fallimentare ha previsto come presupposto oggettivo per la sua applicabilit lo stato di crisi; Per il fallimento il presupposto oggettivo lo stato di insolvenza;

3 Tutte le procedure, ad esclusione del concordato preventivo, hanno come effetto lespropriazione collettiva dei beni dellimprenditore; il concordato preventivo invece non ha come effetto lespropriazione dei beni dellimprenditore, anzi limprenditore conserva il potere di gestire la sua impresa sia pure sotto il controllo di un organo della procedura che viene nominato dal commissario giudiziario. Vediamo quindi che ci sono molte differenze tra le procedure concorsuali, comunque esistono delle caratteristiche comuni, esse sono: 1) globalit (cio tutte le procedure investono tutto il patrimonio dellimprenditore) 2) concorso (cio la possibilit che viene concessa a tutti quanti i creditori di partecipare ai risultati utili della procedura purch il credito sia sorto prima dellapertura della procedura anche in mancanza di un titolo esecutiva e anche in mancanza del carattere liquido ed esigibile del credito); e come vedremo, affinch questo concorso possa realizzarsi vi sono delle norme che cristallizzano la posizione debitoria alla data di dichiarazione di fallimento; i crediti sorti successivamente a questa data potranno partecipare anch essi al concorso soltanto se sono sorti in relazione alle esigenze della procedura e quindi sono crediti che addirittura verranno soddisfatti in via prioritaria (es. il credito al curatore per il proprio compenso nel fallimento, come anche il compenso per quei lavoratoti che hanno continuato a prestare la propria attivit nonostante la cessazione, ed altre spese varie); 3) ufficiosit (cio ogni procedura viene disposta con provvedimento di un organo pubblico giudiziale o amministrativo- e che poi viene condotta e gestita dallorgano stesso).

I RAPPORTI TRA LE PROCEDURE

Se un imprenditore viene sottoposto alla procedura di liquidazione coatta amministrativa, in linea di massima egli non pu essere sottoposto, alternativamente, anche a fallimento. Per a tale regola vi sono delle eccezioni come ad esempio per le societ cooperative, in questo caso opera il principio della prevenzione cio prevale la procedura per prima disposta. Invece la procedura di amministrazione straordinaria, quando risulta che non pu essere utilmente proseguita, si converte in fallimento. Ugualmente avviene per la procedura di ristrutturazione industriale. Per la procedura di concordato preventivo vi sia una possibilit di alternativa e sia una possibilit di successione: cio pu accadere che un imprenditore, ammesso alla procedura di concordato preventivo, venga dichiarato fallito o assoggettato a liquidazione coatta amministrativa.

VEDIAMO ORA COME SI COMPORTA UN IMPRENDITORE CHE SI TROVA IN STATO DI CRISI QUANDO QUESTA CRISI E GIA SFOCIATA NELLO STATO DI INSOLVENZA O RISCHIA DI SFOCIARE Un imprenditore razionale, in queste condizioni cercher di trovare un accordo con i creditori, questo accordo pu assumere molti contenuti diversi: pu essere un semplice impegno per i creditori a rinviare nel tempo il momento della riscossione (questo da un p di respiro all impresa ma non fa diminuire i debiti, anzi pu essere un vero e proprio campanello di allarme cio limprenditore sta confessando il suo stato d insolvenza). Esistono altri accordi che veramente possono alleviare la posizione debitoria, accordi attraverso i quali i creditori rinunciano ad una parte del loro credito oppure concordano una nuova scadenza delle obbligazioni (il quale quest ultimo un accordo diverso dallimpegno a rinviare nel tempo il momento della riscossione). Questi accordi possono veramente riparare lo stato d insolvenza ma non facile convincere i creditori a rinunciare ad una parte dei loro diritti, anzi maggiore il numero dei creditori e minore sar la possibilit di raggiungere tali accordi.

Ci sono poi delle logiche che guidano l azione dei diversi creditori a seconda della loro natura, del tipo di credito ma anche a seconda dellentit del credito. Ad esempio i grandi creditori saranno pi propensi a stipulare questi accordi perch se la crisi dovrebbe precipitare avranno molto da perdere e quindi saranno disposti ad accettare dilazioni o riduzioni dei crediti se questo migliora le loro prospettive di essere finalmente pagati. Invece coloro che vantano un piccolo credito sono meno propensi ad accettare questi accordi. Ecco che si delinea una prima contrapposizione tra grandi e piccoli creditori. Un'altra distinzione tra creditori riguarda il carattere garantito o non garantito del loro credito: i creditori che hanno pegno o ipoteca o che possono vantare privilegi generali o speciali naturalmente le loro prospettive di riscuotere il credito sono pi favorevoli rispetto alle prospettive che ha un comune creditore chirografario cio quel creditore che non pu contare su nessuna particolare causa di prelazione; quindi da ci si capisce che i creditori privilegiati sono meno disposti a concludere certi accordi con il debitore. Un altro elemento che pu complicare le trattative pu essere naturalmente legato al conflitto di interessi in cui possono trovarsi alcuni creditori: cosi se il creditore anche la controparte di un rapporto di durata dellimpresa, e vuole salvaguardare questo rapporto perch la fonte del suo reddito, ecco che egli sar favorevole a concludere accordi per consentire al debitore di rimettersi in sesto (questi sono i fornitori in esclusiva, i dipendenti dellimpresa).

4 Ci sono poi, nellambito de terzi che hanno rapporti con limpresa, alcuni che hanno una posizione davvero particolare, cio le banche le quali hanno di solito gia finanziato l impresa, e siccome sono creditori forti sono anche in grado di ottenere delle garanzie e quindi per questa ragione non hanno un particolare interesse a partecipare ad un accordo col debitore; eppure proprio questi creditori hanno un ruolo cruciale nel momento della crisi dell imprenditore perch sono gli unici in grado di fornire mezzi freschi cio nuova finanza nuovo credito, e pu essere questo lelemento che fa la differenza tra un impresa in crisi che riesce a tornare sul mercato ed un impresa in crisi che invece finisce in stato di insolvenza e poi fallisce.

Ora cosa pu convincere un creditore, non solo ad aspettare , ma anche a prestare altro denaro? Evidentemente soltanto la prestazione di nuove garanzie. Le quali si aggiungono a quelle preesistenti. Notiamo quindi che risulta molto difficile trovare accordi, a questa difficolt si aggiunge poi il rischio del fallimento che si verifica nonostante la stipulazione di questi accordi, Il rischio che i passi fatti per cercare di risanare siano fonte di responsabilit o diano luogo ad atti revocabili, e cosi esiste una fattispecie sanzionata che il ricorso abusivo al credito che si ha quando l imprenditore abbia continuato a fare ricorso ai finanziamenti nonostante fosse gia consapevole del suo stato dinsolvenza (cosi anche la costituzione di nuove garanzie potrebbe essere sottoposta ad azione revocatoria ordinaria o fallimentare, azione che serve a privare di efficacia l atto rendendolo inopponibile ai creditori che partecipano al concorso, e quindi la revoca di queste garanzie rende i creditori interessati semplici creditori chirografari). Inoltre i pagamenti fatti a certi creditori senza rispettare le cause di prelazione, sono anchessi fonte di responsabilit penale cio del reato di bancarotta preferenziale. La riforma ha introdotto una nuova figura cio gli accordi di ristrutturazione, si affiancano vicino alla procedura di concordato preventivo e consentono di dare stabilita agli atti compiuti nell ambito di un piano di risanamento in accordo con i creditori anche se questo tentativo di risanamento dovesse poi fallire.

QUADRO RIASSUNTIVO La cosa che vuole il debitore quella di evitare l espropriazione forzata del suo patrimonio, prima della riforma egli aveva a disposizione due procedure per evitare il fallimento: queste erano il concordato preventivo e lamministrazione controllata; lamministrazione controllata ha avuto scarso successo, era vista come un mezzo per dare tempo allimpresa per ripristinare i propri equilibri e veniva concessa quando limprenditore era in uno stato di insolvenza ma reversibile alla condizione che potesse dimostrare che nell arco di un biennio limpresa potesse ritornare in sesto; il vantaggio principale dellamministrazione controllata in realt era la moratoria cio dal momento del ricorso il patrimonio del debitore era messo a riparo da quelle aggressioni individuali dei creditori pericolose per la sopravvivenza dellimpresa La riforma ha abrogato la procedura di amministrazione controllata. Concordato preventivo: ha subito una grossa mutazione, era nato come un premio per l imprenditore onesto e sfortunato, (presupposto oggettivo era sempre lo stato dinsolvenza), Il concordato preventivo erimasto; il suo presupposto oggettivo e stato ampliato allo stato di crisi il quale e comprensivo dello stato di insolvenza, per cui in teoria potrebbe ricorrere a questa procedura anche l imprenditore che non rischia la dichiarazione di fallimento. Per quanto riguarda il presupposto oggettivo sono spariti tutti i richiami ai requisiti di meritevolezza, e dunque vi potranno accedere anche gli imprenditori commerciali non in regola con gli obblighi dello statuto dellimprenditore commerciale. Ma accanto a questa figura, che e rimasta l unica procedura diretta ad evitare il fallimento, il legislatore ha previsto gli accordi di ristrutturazione art 182 bis e poi ha menzionato nellart67 della legge fallimentare.

IL FALLIMENTO ASPETTI GENERALI Abbiamo visto che la riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore la possibilit di raggiungere un accordo con i creditori; naturalmente questo accordo prende la forma dellaccordo stragiudiziale, ha una portata limitata,non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale ma comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli. Il fallimento una procedura comune di espropriazione forzata dei beni dellimprenditore; un procedimento che si svolge sotto la direzione e il controllo dellautorit giudiziaria, ha carattere coattivo; La sua finalit conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo mediante unattivit di liquidazione- al soddisfacimento dei creditori; a tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate direttamente nella legge. La conservazione del patrimonio che si ha nellambito del fallimento non statica (cio non soltanto la custodia materiale del patrimonio) bens comprende anche unattivit di tipo giuridico diretta ad esercitare i diritti vantati dal fallito affinch il patrimonio non subisca una diminuzione. Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle:

1) 2) 3)

apertura del fallimento attraverso la c.d. sentenza di fallimento; accertamento del passivo; lattivit di amministrazione del patrimonio (ivi comprese le azioni che tendono ad reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero usciti dalla disponibilit del fallito nel periodo in cui si pu presumere che gia vi fosse lo stato di insolvenza); attivit di liquidazione cio convertire in denaro il patrimonio nella misura necessaria e sufficiente a soddisfare i creditori ammessi al passivo; dopo di che si potr procedere alla ripartizione dellattivo e cio al soddisfacimento dei creditori ammessi nellordine previsto dallart 111 della legge fallimentare; chiusura del fallimento (la chiusura potr anche avvenire prima e indipendentemente dalla ripartizione dellattivo nellipotesi in cui non vi in realt alcun attivo da ripartire, o nellipotesi in cui non ci siano creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi al passivo, o nellipotesi in cui viene proposto il concordato fallimentare)

4)

5)

6)

1 Questa in via generale larticolazione delle fasi della procedura fallimentare, fasi che per NON sono temporalmente sempre distinte ( chiaro che lattivit di amministrazione si svolge entro tutto larco della procedura; cosi come lattivit di liquidazione, che prima della riforma si apriva soltanto una volta completato laccertamento del passivo, oggi in realt pu iniziare gia prima che siano stati accertati in maniera definitiva i diritti dei creditori e prevede come condizioni preferenziali laffitto dellazienda o la continuazione dellattivit di impresa da parte del curatore fallimentare).

ASPETTI OPERATIVI Il fallimento pu essere dichiarato nei confronti degli imprenditori commerciali esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori.

Al fine di individuare i piccoli imprenditori vengono oggi fissati 2 criteri alternativi che sembrerebbero dare, non una semplice presunzione di piccolezza, ma addirittura una vera e propria nozione che si sostituisce pertanto a quella che emerge dallart 2083; tali criteri sono: 1) non sono da considerare piccoli imprenditori coloro che abbiano investito nellazienda un capitale superiore a 300 mila euro e a tale scopo si tiene conto anche degli investimenti pregressi cio quelli che sono stati realizzati in precedenza; 2) non sono da considerarsi piccoli imprenditori coloro che hanno realizzato ricavi lordi, in qualsiasi modo essi vengano accertati, in misura superiore a 200 mila euro annui, a tale scopo si fa una media dei ricavi dellultimo triennio. Questi 2 criteri valgono sia per gli imprenditori persone fisiche e sia per gli imprenditori diversi dalle persone fisiche come le societ , ma anche le associazioni e le fondazioni che, come sappiamo, possono anche essere titolari di attivit dimpresa. Quindi stata superata quella presunzione di non piccolezza per le societ commerciali. Ma ci non basta per dichiarare fallimento. Per dichiarare fallimento altres necessario accertare che limprenditore non sia soggetto ad altra procedura concorsuale con esclusione del fallimento, quindi non devono esserci i presupposti previsti per la liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento, o i presupposti per la soggezione allamministrazione straordinaria delle grandi imprese. Il presupposto oggettivo del fallimento lo stato di insolvenza fissato nellart 5 della legge fallimentare; lo stato di insolvenza una condizione del patrimonio del debitore che non gli consente di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, lo stato di insolvenza una situazione di grave squilibrio finanziario.

Vediamo ora che rapporto ce tra questa condizione del patrimonio del debitore e la sua manifestazione esterna: i terzi, ovviamente, non sono a conoscenza della contabilit aziendale, non sanno qual effettivamente la situazione dellimpresa e devono quindi rifarsi a degli indici obiettivi esterni.

Da questo punto di vista gli inadempimenti sono soltanto uno dei possibili sintomi dello stato di insolvenza, uno dei modi in cui lo stato di insolvenza si manifesta allesterno; ma sono equiparati agli inadempimenti altri fatti esteriori ed in particolare quelli che giustificano linizio di un procedimento penale a carico dellimprenditore, cos la distrazione dellattivo, cos la fuga dellimprenditore, la chiusura immotivata dei locali, la cessazione improvvisa dellattivit dimpresa, questi sono fatti sintomatici di una situazione che non consente pi di soddisfare le obbligazioni.

Di quali obbligazioni teniamo conto nel valutare linsolvenza? Dobbiamo tener conto delle obbligazioni in scadenza e della capacit dellimprenditore di farvi fronte con le proprie fonti di reddito e di patrimonio; ma di farvi fronte regolarmente e questo avverbio cruciale per intendere lo stato di insolvenza; regolarmente significa intanto a scadenza, e soprattutto significa con mezzi normali, ci pu essere perci insolvenza anche se ladempimento delle obbligazioni avviene con mezzi anormali, per giudicare della normalit dobbiamo ricorrere a ci che rientra nella prassi corrente del ceto commerciale dunque anormale il pagamento fatto tramite dazio insolutum (si da un bene in luogo di denaro) a meno che naturalmente sin dallorigine lobbligazione fosse da estinguere mediante la dazione di una cosa; la giurisprudenza considera normale il pagamento effettuato attraverso titoli di credito; anormale invece il pagamento che viene effettuato con mezzi rovinosi cio con mezzi tali da aggravare il dissesto ( se si ricorre al credito usuraio per pagare i propri debiti). Ci sono naturalmente debiti che scottano pi di altri e quindi che hanno un particolare valore, come i debiti portati da cambiali (perch la cambiale un titolo esecutivo dove si suppone che il debitore che non paga le cambiali sia gia in pessime acque, tant che prima della riforma era prevista la trasmissione al tribunale dellelenco dei protesti, norma che poi stata cancellata); altri debiti che scottano sono quelli di lavoro e quelli verso enti previdenziali,debiti verso il fisco, dunque questi inadempimenti possono essere considerati particolarmente sintomatici di una situazione di difficolt dellimpresa tale da costituire stato di insolvenza. Non invece in stato di insolvenza il cattivo pagatore cio colui che non adempie un credito per semplice negligenza o per trascuratezza, come pure non inadempimento quello relativo a un debito contestato (questo spesso una difesa nellambito delle procedure contro il fallimento, questo serve sia per contestare la legittimazione dellistanza: cio si dice che il credito non c e quindi non c la legittimazione dellistanza, e sia per

contestare lo stato di insolvenza: cio si dice che inadempimento non c e quindi non c anche il sintomo dello stato di insolvenza). 2 Molto difficile provare che la situazione in cui versa il suo patrimonio una semplice crisi di liquidit (e ci deve farlo il debitore), o lo stato di insolvenza, a questo scopo la giurisprudenza ha riconosciuto in passato il criterio dello sbilancio patrimoniale cio: se ci sono degli inadempimenti perch limprenditore al momento a corto di denaro liquido ma nel suo attivo vi sono beni il cui realizzo rende certa la possibilit di adempiere, ci no stato di insolvenza ma semplicemente crisi di liquidit. Per questo criterio deve fare i conti col fatto che lattivit dimpresa lattivit che prosegue, non destinata a cessare, quindi come posso tener conto del valore di realizzo dei beni nel momento in cui devo continuare ad utilizzarli nellattivit dimpresa!!!? Ecco allora che questo criterio dello sbilancio patrimoniale pu essere adoperato in maniera pi razionale quando limpresa gia cessata e si trova in stato di liquidazione. Un indice sicuro per escludere lo stato di insolvenza la permanente capacit di ricorso al credito: se limprenditore continua a godere della fiducia dei suoi creditori egli non in stato di insolvenza, in particolare se continua ad attingere a credito bancario perche grazie al credito ha la possibilita di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Qui per si inserisce una complicazione perch ci sono casi (i quali si sono verificati anche in questa provincia, ricordiamo il caso dl gruppo casillo) in cui vi concussione tra finanziatore e debitore, concussione che pu avere anche risvolti di carattere penale, e dunque apparentemente limpresa in salute perche il finanziatore continua ad erogare credito mentre in realt gia in stato di insolvenza, da qui un problema molto delicato: puo essere attaccata con un azione di risarcimento danni la banca che abbia continuato ad erogare credito al debitore poi fallito nonostante fosse(la banca) consapevole dello stato di insolvenza, e quindi che abbia tradito laffidamento dei terzi (i terzi percepiscono il segnale dato dalla banca). La responsabilit della banca che concede credito una cosa diversa dal ricorso abusivo al credito che invece attivit del debitore il quale occulta il suo stato di insolvenza pur di continuare ad ottenere credito (quindi si tratta di 2 fattispecie distinte: rispetto al ricorso abusivo al credito esiste una fattispecie prevista e sanzionata; invece rispetto alla responsabilit della banca la concessione abusiva di credito si tratta di una responsabilit di illecito aquiliano).

Eimportante ricordare che linsolvenza fenomeno che riguarda il patrimonio del debitore e non limpresa, pu nascere quindi anche per fatti estranei allattivit dimpresa (es. limprenditore ha unazienda che va benissimo, per egli si rovina per debiti da gioco, questi debiti che egli contrae a titolo personale possono essere la causa di uno stato di insolvenza. Una volta aperto il fallimento, il fallimento investe non limpresa ma tutto il patrimonio del debitore e quindi anche i suoi beni personali estranei allazienda perche in base allart 2740 il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (tant che nellinventario dellazienda bisogna esporre anche i beni personali dellimprenditore, proprio perch pure questi beni, nel caso vi fosse fallimento dovranno essere destinati al soddisfacimento dei creditori).

SOGGETTI LEGITTIMATI A CHIEDERE IL FALLIMENTO Anzitutto sono legittimati a chiedere il fallimento:

1)

i creditori, sia quelli non muniti di un titolo esecutivo e sia quelli che vantano un credito non scaduto o sottoposto a condizione; ai fini del riconoscimento della loro legittimazione, essi devono soddisfare lonere di fornire la prova del dellesistenza del credito anche se il loro credito non scaduto o sottoposto a condizione; lo stesso debitore (in un certo senso egli avrebbe il dovere giuridico di richiedere il fallimento tutte le volte in cui il ritardo della dichiarazione di fallimento possa aggravare il dissesto); il pubblico ministero ma soltanto in una serie di ipotesi tipizzate e cio quando: (prima ipotesi): quando linsolvenza risulti, nel corso di un procedimento penale, da eventi significativi come la fuga o la latitanza dellimprenditore o la chiusura dei locali dellimpresa, o il trafugamento o la diminuzione fraudolenta dellattivo da parte dello stesso imprenditore. (seconda ipotesi): quando linsolvenza risulti dalla segnalazione del giudice che abbia labbia rilevata nel corso di un procedimento civile.

2)

3)

Notiamo che la riforma ha circoscritto lambito di iniziativa pubblica per la dichiarazione di fallimento. Quindi oggi, a seguito della riforma, il tribunale:

a) non pu avviare un procedimento istruttorio in mancanza delliniziativa dei creditori o dello stesso debitore o del pubblico ministero; b) pu segnalare al pubblico ministero che nel corso di un procedimento civile si sia evidenziato lo stato di insolvenza del debitore; c) pu dichiarare fallimento in collegamento ad una procedura di concordato preventivo che non pu essere pi continuata.

Abbiamo visto che la domanda di fallimento pu essere pronunciata su ricorso di uno o pi creditori, su ricorso dello stesso debitore o su richiesta del pubblico ministero. Dopo di ci si apre listruttoria prefallimentare. Questo un procedimento particolare, si svolge in camera di consiglio, ha natura di procedimento sommario e deve chiudersi in termini molto brevi per esigenze di giustizia (il rischio che decorre il termine per lesercizio dellazione revocatoria, il rischio che nel frattempo il dissesto si aggravi di pi, il rischio che si prescrivano i reati fallimentari). 3 Queste esigenze per vanno contemperate con la tutela dei diritti soggettivi coinvolti, in primo luogo i diritti del debitore; Bisogna contemperare nellistruttoria prefallimentare le esigenze di giustizia con i diritti di difesa dellimprenditore il quale deve potersi difendere, deve essere convocato, deve avere la possibilit di chiedere lassunzione di mezzi di prova. Questo processo per ha carattere inquisitorio cio le prove che possono essere acquisite vengono decise dal giudice e decise dufficio (non c necessita di una richiesta della parte). Competente il giudice nella sua composizione collegiale, ma le attivit istruttorie possono essere delegate ad un singolo componente del collegio. Una volta che sia stata chiusa listruttoria, gli esiti possono essere diversi:

1)

il tribunale pu riconoscersi incompetente, in questo caso si prender la strada disciplinata dagli art 9bis e 9ter; il tribunale riconosce la sua competenza ma esclude che vi siano i presupposti soggettivi o il presupposti oggettivo per la dichiarazione di fallimento, e quindi rigetta listanza attraverso decreto; il tribunale accoglie listanza e dichiara fallimento attraverso sentenza.

2)

3)

TRIBUNALE COMPETENTE Il tribunale competente a dichiarare fallimento il tribunale del luogo in cui limpresa ha la sede principale

(per sede principale si intende la sede in cui viene svolta lattivit di tipo organizzativo e direttivo, cio dove limpresa in primo luogo entra in contatto con i terzi mediante la sua attivit negoziale; nel caso di societ: la sede principale il luogo tipicamente in cui risiedono gli organi di amministrazione, di solito questo luogo coincide con la sede dichiarata, per le societ questa la sede legale cio quella che risulta dallatto costitutivo e che stata resa pubblica mediante liscrizione nel registro delle imprese; nel caso di imprenditore persona fisica: la sede principale la sede presso la quale si iscritto nel registro delle imprese). Naturalmente ci possono essere divergenze tra la sede che risulta formalmente dagli atti (in particolare dalla pubblicit legale) e la sede effettiva dellimpresa, la giurisprudenza ritiene che prevalga sempre la sede effettiva; C per il problema di una sede che venga spostata proprio per evitare il fallimento, questa un ipotesi di competenza funzionale: prima della riforma si riteneva che il fallimento dichiarato da un tribunale non competente per territorio, perch la sede dellimpresa era altrove, fosse un vizio di nullit della sentenza di fallimento; invece con la riforma stato sancito il principio per cui i trasferimenti della sede operati nellanno anteriore non hanno effetto, quindi la competenza del territorio quella del tribunale della sede quale risulta un anno prima della dichiarazione di fallimento. Tutto ci dovrebbe servire a mettere fine ad uno degli espedienti preferiti dei debitori insolventi e dei loro avvocati, cio far leva sullincompetenza territoriale del giudice al fine di evitare il fallimento. Se limprenditore titolare di pi imprese vige il principio della prevenzione: cio una volta dichiarato fallimento dal tribunale competente per una delle imprese, viene assorbita leventuale competenza di un altro tribunale Per quanto riguarda la problematica degli effetti del fallimento dichiarato in un altro stato, occorre distinguere a seconda che vi sia o no una convenzione tra gli Stati interessati che consente di estendere oltre il territorio dello stato, ove stata pronunciata, gli effetti della sentenza di fallimento:

se non c questa convenzione tra gli stati allora limprenditore che ha allestero la sede principale dellimpresa pu essere dichiarato fallito in Italia anche se stata pronunciata dichiarazione di fallimento allestero. Inoltre la nuova legge fallimentare stabilisce, al fine di evitare scappatoie, che: il trasferimento della sede dellimpresa allestero non esclude la giurisdizione italiana per la dichiarazione di fallimento se tale trasferimento sia avvenuto dopo lavvio delliniziativa fallimentare. 4

APPELLO CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO Prima della riforma era previsto un mezzo dimpugnazione atipico, cio contro la sentenza di fallimento veniva fatta prima opposizione dinanzi al tribunale che laveva pronunciata, e solo in sede di gravame si andava davanti alla corte di appello. Oggi invece con la riforma stato abolito questo passaggio nellopposizione e quindi ci si pu appellare solo alla corte di appello. Anche il decreto che respinge listanza pure reclamabile dinanzi alla corte di appello. Tra i 2 provvedimenti per c una grande differenza in quanto se c dichiarazione di fallimento c una pronuncia che incide su diritti soggettivi contro la quale deve pertanto essere sempre possibile il ricorso in cassazione, mentre il decreto di rigetto non sar ovviamente ulteriormente impugnabile se sar confermato anche dalla corte di appello. PROVVEDIMENTI PRESI CON LA SENTENZA DI FALLIMENTO Con la sentenza che dichiara il fallimento vengono presi anche i provvedimenti relativi allinsediamento degli altri organi della procedura: anzitutto organo della procedura il tribunale fallimentare che lo stesso tribunale che ha dichiarato il fallimento. La sentenza nomina poi il giudice delegato Il giudice delegato ha funzioni di vigilanza sul complessivo andamento della procedura e sullesercizio delle competenze del curatore ma non interviene pi direttamente nella gestione (quindi dopo la riforma il giudice delegato diventato larbitro anzich lallenatore: scomparso in particolare il potere di direzione del giudice delegato nei confronti del curatore, cio potere di impartirgli direttive su come svolgere le proprie

competenze in quanto ci dava luogo ad una sorta di scarico di responsabilit da parte del curatore). Il giudice delegato ha anche compiti che riguardano laccertamento del passivo, questo il suo ruolo fondamentale. In un secondo momento il giudice delegato nomina il comitato dei creditori, ma nella sentenza devono essere presi ulteriori provvedimenti che riguardano il corso della procedura: anzitutto si decider se il caso di continuare lattivit dimpresa oppure no (secondo la vecchia legge fallimentare la continuazione veniva disposta solo in casi straordinari) Il secondo organo che viene nominato nella sentenza il curatore fallimentare. Il tribunale potr anche revocarlo o sostituirlo attraverso decreto motivato. Dopo la riforma il curatore investito non solo della custodia e dellamministrazione del patrimonio fallimentare ma anche dellattivit di liquidazione (anche se poi queste operazioni vengono svolte sotto il controllo del giudice delegato e sotto il controllo di un ulteriore organo, che non vIene per nominato nella sentenza perch viene nominato entra i 30 giorni successivi allo stesso giudice delegato, ossia il comitato dei creditori). Inoltre il curatore no pu stare in giudizio senza lautorizzazione del giudice delegato e n compiere atti di straordinaria amministrazione senza lautorizzazione del comitato dei creditori. Abbiamo visto che il comitato dei creditori viene nominato dal giudice delegato, questo comitato era un po un ombra della vecchia legge fallimentare, non aveva praticamente poteri oltre a quelli consuntivi, in un solo caso il suo parere era obbligatorio e vincolante e cio quando si doveva autorizzare la continuazione dellesercizio dellimpresa perch da tale continuazione poteva derivare danno a quei creditori pregressi. E quindi in realt la gestione dellinsolvenza, prima della riforma, era affidata ad una procedura che si svolgeva sotto la partecipazione attiva dellautorit giudiziaria e di un pubblico ufficiale ossia il curatore. La riforma fallimentare invece ha voluto accentuare il carattere privatistico di questa forma di gestione della crisi, rafforzando il comitato dei creditori attribuendogli sia il potere di autorizzare il compimento degli atti di straordinaria amministrazione da parte del curatore, e sia il potere di esprimersi in modo vincolante sul programma di liquidazione. Anche se poco regolata dalla legge, la fase della liquidazione davvero quella cruciale perche si tratta di alienare i beni (e da tale attivita dipende quando pu essere attribuito ai creditori concorrenti) ma si tratta anche di ricollocare le risorse produttive sul mercato

EFFETTI DELLA SENTENZA DI FALLIMENTO PER IL DEBITORE FALLITO Vi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori, ed effetti sui rapporti giuridici pendenti (cio sui contratti che non siano stati ancora eseguiti dalle parti, e perci si deve stabilire quale sia la loro sorte una volta dichiarato il fallimento). Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, il fallimento determina il c.d. spossessamento del debitore cio, egli perde il diritto di amministrare e il diritto di disporre dei beni che compongono il suo patrimonio, ma questo limitatamente ai beni e rapporti giuridici compresi nel fallimento. Vi sono infatti beni non compresi nel fallimento il cui elenco contenuto nellart 46, la finalit della norma quella di non privare il fallito sia della possibilit di disporre dei mezzi di sussistenza (pensioni, assegni di natura alimentare), sia delle cose che sono impignorabili per legge (la fede nuziale, il letto matrimoniale) e sia della sfera dei diritti personalissimi del fallito (la salute, lintegrit fisica, il nome, il decoro) anche quando questi diritti fossero stati monetizzati (es, se il fallito ha subito una lesione personale per la quale ha ottenuto un risarcimento danni, la somma di denaro che gli stata liquidata non verr acquisita al fallimento). Invece tutti gli altri beni vengono appresi dal fallimento e vanno a costituire pertanto un patrimonio separato destinato ad uno scopo che il soddisfacimento dei creditori concorsuali, questo riguarda sia i beni preesistenti (cio quelli che il fallito gia aveva alla data della sentenza) sia i beni successivi che per qualsiasi causa gli pervengono, sia le utilit che il fallito dovesse realizzare successivamente al fallimento. 5 Risolvendo un problema che in passato era stato causa di contrasti, oggi prevista una disciplina diversa per i beni e per le utilit: rispetto hai beni lart 42 stabilisce che sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento dedotte le passivit incontrate per lacquisto e la conservazione dei beni medesimi, questo significa che le spese incontrate dal fallito per lacquisto e per la conservazione dovranno essergli versati al fallimento per poter acquisire questi beni. Nella prassi, poich queste spese potevano superare il presumibile valore di realizzo dei beni, si era sviluppata la tendenza a valutare

preventivamente la convenienza dellacquisizione del bene alla massa fallimentare, e nellipotesi in cui il curatore avesse ritenuto la convenienza dellacquisizione avrebbe chiesto al giudice delegato di emanare un decreto di apprensione cio un provvedimento che ordinava al fallito di mettere nella disponibilit del curatore questo bene sopravvenuto pagando ovviamente le spese sostenute dal fallito; se questa convenienza invece non cera si lasciava che il fallito continuasse di fatto a disporre del bene ma in teoria questo bene era entrato nella massa fallimentare indipendentemente da qualsiasi provvedimento, quindi cera il rischio che un domani venduto il bene ad un terzo il curatore si facesse vivo e dire che questo bene non poteva essere oggetto di un atto di disposizione in quanto dal giorno del fallimento il fallito non pu disporre dei suoi beni compresi nella massa fallimentare o eseguire pagamenti e n compiere le formalit necessarie per rendere opponibili atti come la vendita, ecc.; la sorte di questi atti per non la nullit perch il fallito non perde la capacit di agire, si verifica semplicemente linefficacia cio linopponibilit dei pagamenti e degli atti di disposizione nei confronti dei creditori concorrenti. Ecco perch gli atti di disposizione del fallito per i beni dei quali il curatore si era disinteressato erano comunque precari. E intervenuto il legislatore con la riforma e ha previsto che il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori (e non pi del giudice delegato), pu rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito durante il fallimento qualora i costi da sostenere per loro acquisto e per la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi (vedete, stata legalizzata la prassi). Un altro problema che si era posto negli anni precedenti era quale fosse la sorte, non dei beni, ma dei redditi che il fallito avesse potuto ricavare in costanza di fallimento iniziando ad esempio una nuova attivit di impresa (cosa non rara): questa attivit naturalmente ha dei costi e dei ricavi, come regolarsi? Ed in quali limiti recuperare il risultato di questa attivit? In passato la giurisprudenza avrebbe applicato analogicamente la disciplina propria dei beni, cio veniva acquisito al fallimento soltanto lutile realizzato equiparando i costi sostenuti nella nuova attivit di impresa alle spese di acquisto e conservazione; ora invece la riforma ha distinto tra beni acquistati successivamente e redditi pervenuti successivamente (sempre che non siano di natura personale) stabilendo all art 44: fermo quanto previsto allart 42 comma2(cio la sorte dei beni), sono acquisiti al fallimento tutte le utilit che il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di cui al primo e al secondo comma (cio precisamente gli atti compiuti

dal fallito, gli atti di disposizione, i pagamenti effettuati dopo il fallimento). Questi sono gli effetti di carattere patrimoniale del fallimento nei confronti del debitore, poi ci sono gli effetti relativi ai rapporti processuali nei confronti del debitore fallito: egli cio perde la legittimazione a stare in giudizio nelle controversie relative a beni e rapporti compresi nel fallimento, al suo posto in giudizio star il curatore; se ci fossero dei processi in corso, la dichiarazione di fallimento interrompe automaticamente questi processi, e dunque dovranno essere proseguiti nei confronti del curatore, ci non vale per i beni e per i rapporti giuridici estranei al fallimento (rispetto ai quali il fallito mantiene la legittimazione processuale); inoltre nei giudizi in cui parte il curatore, il fallito ha comunque diritto di intervenire e difendersi quando dallesito del giudizio possa dipendere unimputazione per bancarotta a suo carico; Vi sono poi anche degli effetti di carattere personale, che sono stati grandemente ridimensionati con la riforma

EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI La norma fondamentale contenuta nellart. 52 : il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, dopo tale data i creditori possono chiedere laccertamento del loro credito solo attraverso lo speciale procedimento dellammissione al passivo. inoltre lart precedente stabilisce che: salvo diversa disposizione di legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento i creditori non potranno avviare o proseguire nessuna azione individuale, esecutiva o cautelare, anche per crediti di massa, sui beni compresi nel fallimento. prevista una esenzione:cio potranno essere eseguite le procedure di carattere cautelare/esecutivo rispetto ai beni gravati da privilegio pegno o ipoteca.

Infatti una volta che sono stati ammessi al passivo, i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio possono essere autorizzati dal giudice delegato a procedere alla vendita di questi beni.

Se i beni sono estranei al fallimento questo divieto di azione esecutiva o cautelare non opera quindi, ad esempio il fatto che di un bene pervenuto successivamente non vi sia stata fatta acquisizione, ci consente che poi su quel bene vengano espedite le azioni dei creditori, tanto che della mancata acquisizione bisogna poi effettuare una pubblicit.

6 Cosa diversa la situazione dei beni che sono compresi nel fallimento ma dei quali il curatore, nel programma di liquidazione, non ravvisi lutilit di una vendita perch ritiene che le spese non valgano il prezzo che potrebbe essere ottenuto, questi sono sempre dei beni compresi nel fallimento ma di cui il curatore non ha in programma di compiere atti di liquidazione. Su questi beni non potranno essere esperite azioni esecutive o cautelari perch il curatore potrebbe cambiare in qualsiasi momento il programma di liquidazione e quindi includere il bene. Partecipano al concorso anche i creditori titolari di crediti sottoposti a condizione e i titolari dei crediti non ancora scaduti alla data di dichiarazione di fallimento. Se il credito munito di diritto di prelazione (pegno, ipoteca o privilegio) esso viene incrementato degli interessi che continuano a maturare anche dopo la dichiarazione di fallimento fino alla vendita del bene su cui spetta la prelazione; e questi interessi hanno natura di crediti privilegiati. Invece se il credito non munito di diritto di prelazione (cio un semplice credito chirografario) allora la dichiarazione di fallimento sospende il decorso degli interessi. Quanto ai debiti non ancora scaduti, prosegue il secondo comma dellart 55: I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti agli effetti del concorso alla data di dichiarazione del fallimento,ivi compresi i crediti

condizionali che partecipano anchessi al concorso (e quindi verranno accertati in sede di ammissione al passivo), compresi quelli che possono essere fatti valere contro il fallito soltanto dopo aver espulso un altro obbligato (ad esempio se c una fideiussione, il fideiussore fallito ha a suo vantaggio il beneficio di preventiva escursione cio pu chiedere al creditore garantito di escutere prima il debitore principale e soltanto in caso di inadempimento del debitore principale potr rivolgersi al fideiussore, quindi questo un credito che pu essere fatto valere nei confronti del fideiussore fallito solo una volta espedite le azioni contro il debitore principale). Il fallimento, invece, non produce nessun effetto sui crediti che il fallito vanta verso terzi; quindi non se ne anticipa la scadenza: quindi i debiti del fallito, perch possano partecipare alla ripartizione, devono essere tutti considerati scaduti alla data di fallimento mentre i crediti che il fallito ha verso terzi, manterranno la loro scadenza originaria. C una disciplina particolare che consente a certi debitori, pur non essendo privilegiati, di sfuggire al concorso degli altri e sono le regole in materia di compensazione. Stabilisce lart 56: I creditori hanno il diritto di compensare, con i loro debiti verso il fallito, i crediti che essi vantano verso lo stesso purch non scaduti prima della dichiarazione di fallimento. Inoltre per i crediti non scaduti, la compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nellanno anteriore.

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI (AZIONE REVOCATORIA) Sappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri; per il debitore, pur in presenza di questo vincolo, pu disporre dei suoi beni, e se questatto di disposizione risulta pregiudizievole ai creditori questultimi possono esercitare lazione revocatoria ordinaria la quale si differenzia dallazione revocatoria fallimentare. Lazione revocatoria ordinaria pu anche essere esercitata dal singolo creditore il quale, a seguito di atti di disposizione compiuti dal debitore, teme di perdere la garanzia del proprio credito. Il creditore per deve provare che: a) il suo credito sorto prima che il debitore abbia compiuto latto di disposizione;

b) il debitore era consapevole che latto avrebbe pregiudicato le ragioni del creditore (questo un elemento molto difficile da provare perch si tratta di provare uno stato psicologico; la prova di questo elemento rende molto difficile il buon esito dellazione revocatoria ordinaria); c) che anche il terzo era a conoscenza della pregiudizialit dellatto qualora questultimo sia a titolo oneroso. Questa azione si prescrive in 5 anni dal compimento dellatto pregiudizievole. Detto ci bisogna sapere che nellattivo del fallimento rientrano non solo i beni posseduti dal debitore al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche i beni posseduti anteriormente che la legge ritiene debbano essere compresi. Il mezzo necessario a ripristinare il patrimonio del debitore in funzione del soddisfacimento dei creditori la c.d. azione revocatoria fallimentare attraverso la quale il curatore ottiene una sentenza che dichiara inefficaci nei confronti dei creditori tutti gli atti di disposizione compiuti dal debitore prima della dichiarazione di fallimento (ma solo quegli atti che la legge considera compiuti in danno ai creditori).

Gli atti che la legge considera compiuti in danno ai creditori sono:

a)

gli atti c.d. anormali (anormali cio rispetto allordinario andamento dei rapporti dimpresa) tali da far sospettare lintenzione del debitore di sottrarre i suoi beni al soddisfacimento dei creditori: se questi atti sono stati compiuti nei 2 anni antecedenti

alla dichiarazione di fallimento vi allora una presunzione di intenzione fraudolenta sia nel debitore e sia nel terzo acquirente, ma questultimo ammesso a provare di avere ignorato lo stato di insolvenza al momento in cui latto stato compiuto;
b)

gli atti c.d. normali ( normali cio rispetto allordinario andamento dei rapporti dimpresa): questi atti sono revocabili solo se compiuti entro lanno anteriore alla dichiarazione di fallimento e solo se il curatore prova che laltra parte conosceva lo stato di insolvenza (ricorda che sono revocabili sia i pagamenti spontanei e sia quelli coattivi cio conseguiti a mezzo di esecuzione forzata).

Quindi notiamo che lazione revocatoria fallimentare differisce dallazione revocatoria ordinaria, la revocatoria fallimentare pu essere esercitata solo dal curatore il quale dispensato dal dare prova di tutti quei elementi previsti per la revocatoria ordinaria. Con lazione revocatoria fallimentare viene colpito latto di disposizione che pregiudica la massa dei creditori, essa per non colpisce la validit dellatto (il quale non n nullo e n annullabile) bens colpisce la sua efficacia cio impedisce che gli effetti dellatto si producono danneggiando i creditori. Lazione revocatoria fallimentare pu colpire gli atti posti in essere in un determinato arco di tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento.

9 RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI Per quanto riguarda i rapporti giuridici pendenti, in passato esisteva gi una disciplina negli art. 62 e seguenti della legge fallimentare e ci sono alcune previsioni contenute in altre norme di legge, cos ad esempio in materia di rapporto di lavoro lart 2119 stabilisce che le sorti nel rapporto di lavoro nellipotesi di fallimento, prosegue il rapporto di lavoro. Cos pure per quanto riguarda lappalto di opere pubbliche,non c pi la norma generale che regola la sorte dellappalto in caso di fallimento di uno dei soggetti appaltatori ma nel caso di associazione temporanea di impresa si prevede che i lavori affidati allimpresa capo gruppo o allaltra impresa partecipante allassociazione temporanea, in caso di fallimento, vengano ad essere assegnati agli altri partecipanti allassociazione evitando che venga travolto lintero appalto. Norme di settore destinate a favorire la stabilit del sistema finanziario, hanno poi introdotto regole speciali,cos in materie di garanzie di natura finanziaria, in materia di ordini immersi in sistemi di pagamento, in materia di operazioni tramite sistemi di regolamento titoli, cos in materia ancora di factoring cio cessioni in blocco di crediti di impresa. Quindi notiamo che prima della riforma cera un po una babele delle lingue perch tra norme della legge fallimentare e norme speciali risultava ormai difficile individuare quale fosse la regola base sulla sorte dei rapporti giuridici non ancora inseriti alla data di fallimento. A questo scopo la riforma ha anzitutto operato una distinzione tra lipotesi in cui lattivit dimpresa prosegue e lipotesi in cui invece lattivit dimpresa cessa con dichiarazione di fallimento: se limpresa deve andare avanti, ovviamente il curatore deve poter disporre di tutti i rapporti giuridici preesistenti e dei beni o servizi che questi rapporti giuridici gli garantivano. Quindi la regola che i rapporti pendenti proseguono con il fallimento nel caso venga autorizzato la continuazione dellimpresa salvo la facolt del curatore di sciogliersi da quei contratti o richiedere la sospensione dellefficacia. Questo ci fa capire come la tutela del terzo contraente non sia un vero problema, la sua posizione sta criticata perch linteresse preminente che viene tutelato linteresse della massa. Allora in funzione della prosecuzione dellattivit si impone al terzo contraente di avere a che fare non con il suo contraente originale ma con il curatore fallimentare;

Nellipotesi in cui invece lattivit dellimpresa cessi si applicheranno le regole degli art .72 e seguenti della legge fallimentare che sono diventate ancora pi articolate e complesse: Regola n1 Il contratto in corso di esecuzione rimane sospeso per effetto del fallimento, sempre nellipotesi in cui non prosegue lattivit dimpresa. Sar il curatore a scegliere se proseguire oppure no il rapporto, la prosecuzione dovr essere autorizzata dal comitato dei creditori a meno che non rientri nel programma di liquidazione (infatti lapprovazione del programma assorbe tutte le singole ipotesi di autorizzazione relative agli atti contemplati nel programma, quindi un autorizzazione necessaria in luogo di tutte le altre autorizzazioni). A questo punto vediamo che il terzo contraente rimane appeso, egli pu dunque chiedere al curatore che si pronunci entro un certo termine in modo tale da sapere se, esempio, del bene pu disporre liberamente oppure No. Questa la regola base, ha delle applicazioni in materia di vendita e di contratti assimilati, ed ha offerto pi tutela alle persone pi sventurate (ad esempio quelle persone che comperano un immobile da un costruttore che poi fallisce prima che la propriet sia passata allacquirente; in questa situazione, prima della riforma lacquirente perdeva il bene il quale restava nel patrimonio del fallito e per le somme gia versate al costruttore non venivano soddisfatte per intero perche lacquirente veniva considerato creditore chirografario il quale doveva fare richiesta di domanda al passivo e veniva pagato in percentuali; oggi si prevede che con la trascrizione del contratto preliminare si possa partecipare al concorso ma nella posizione di creditore privilegiato). Ci sono poi dei contratti considerati incompatibili con la procedura di fallimento e quindi se limpresa cessata si sciolgono di pieno diritto, questi contratti sono: 1) il contratto di conto corrente, sia ordinario che bancario; 2) il contratto di mandato questi sono destinati a sciogliersi, per il contratto di mandato limitatamente alla morte del mandatario. 3) i contratti di borsa a termine, per i quali verr acquisita al fallimento soltanto la differenza fra i due prezzi;

ci sono poi anche dei contratti che si sciolgono per effetto del fallimento a meno che entro un certo termine il curatore non dichiari di volerli proseguire

10 AVVIO DELLA PROCEDURA Subito dopo la dichiarazione di fallimento, il curatore provvede allapposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale dellimpresa e sugli altri beni del debitore (prima della riforma tale compito spettava al giudice delegato). Successivamente il curatore, dopo aver avvisato il fallito e il comitato dei creditori, con lassistenza del cancelliere procede allerezione dellinventario attraverso il quale il curatore entra nel possesso dei beni del fallito (per gli immobili e per gli altri beni registrati il curatore provvede a trascrivere la sentenza di fallimento nei pubblici registri). Il curatore dovr anche formare e depositare in cancelleria il c.d. elenco dei creditori nel quale vengono indicati lammontare dei crediti e degli eventuali diritti di prelazione; inoltre egli dovr redigere lelenco dei soggetti titolari di diritti sui beni in possesso del fallito.

ACCERTAMENTO DEL PASSIVO Tutti coloro i quali vantino una pretesa nei confronti dellimprenditore fallito devono essere fatte valere attraverso la domanda di ammissione al passivo la quale si propone con ricorso da depositare alla cancelleria del tribunale nel termine perentorio di 30 giorni prima delladunanza per lesame dello stato passivo. Le domande di ammissione al passivo sono considerate tardive se presentate oltre il termine di 30 giorni, le domande tardive sono inammissibili salvo che il ricorrente non dimostri che il ritardo non a lui imputabile. Il creditore tardivo partecipa alla ripartizione di ci che residua dopo il soddisfacimento dei creditori tempestivi, salve le cause di prelazione. Se nel termine perentorio fissato nella sentenza di fallimento nessuna domanda viene presentata si verifica un caso di chiusura del fallimento. La domanda di ammissione produce gli effetti della domanda giudiziale per tutta la durata della procedura fallimentare, il pi importante di tali effetti linterruzione della prescrizione dei diritti vantati nei confronti del fallito. Dopo aver depositato tutte le domande, il curatore le esamina e forma due elenchi separati: uno per i creditori e il secondo per i titolari dei diritti sui beni in propriet o in possesso del fallito. In questo modo viene formato il progetto di stato passivo che il curatore deposita in cancelleria almeno 15 giorni prima delludienza per lesame dello stato passivo. Alludienza il giudice delegato decide, con decreto, su ogni domanda accogliendola o rigettandola anche parzialmente. Terminato lesame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e, con decreto, lo dichiara esecutivo (lo stato passivo quindi lelenco di tutti i creditori o titolari di altri diritti che hanno presentato domanda di ammissione al passivo, con indicazione per ciascuna domanda del provvedimento assunto dal giudice delegato).

 molto importante saper che i provvedimenti assunti dal giudice delegato in sede di formazione dello stato passivo producono effetti solo allinterno della procedura fallimentare: ci significa che:
a)

in pendenza del fallimento, tutti i crediti e i diritti possono essere fatti valere solo mediante la domanda di ammissione al passivo; una volta chiuso il fallimento, tutte le questioni relative ai crediti e ai diritti, riconosciuti o meno nella procedura concorsuale, possono nuovamente essere fatti valere da ciascuna delle parti interessate.

b)

Contro il decreto, attraverso il quale il giudice delegato ha reso esecutivo lo stato passivo, sono ammessi 3 rimedi processuali:
1)

opposizione: attraverso la quale il titolare del credito o di un altro diritto nei confronti del fallito contesta che la propria domanda sia stata rigettata o sia stata accolta solo parzialmente, lopposizione pu essere rivolta solo al curatore; impugnazione: attraverso la quale il curatore o i creditori o i titolari di altri diritti contestano il provvedimento con il quale il giudice delegato ha ammesso la domanda di un concorrente; revocazione:attraverso la quale gli stessi soggetti che possono promuovere limpugnazione intendono revocare dei provvedimenti di ammissione o rigetto resi dal giudice delegato, per esclusivamente quando questi provvedimenti siano viziati da falsit, da dolo, da errori essenziali,ecc. La revocazione proponibile solo se sono gia scaduti i termini per proporre opposizione e impugnazione.

2)

3)

11 PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE Il programma di liquidazione la proposta del curatore circa le modalit e gli strumenti della liquidazione. Questo programma viene redatto dal curatore dopo lerezione dellinventario, poi deve essere sottoposto a parere da parte del comitato creditori e deve essere infine approvato dal giudice delegato. Il programma di liquidazione: a) pu prevedere la possibilit della continuazione dellesercizio dellimpresa e dellaffitto dellazienda; b) pu segnalare la presenza di una proposta di concordato fallimentare; c) dovrebbe indicare le azioni risarcitorie e revocatorie, nonch la possibilit di cessione unitaria dellazienda o di singoli beni, nonch indicare anche le condizioni di vendita di beni. Una volta approvato il programma di liquidazione possono essere avviate le operazioni di liquidazione.

LA LIQUIDAZIONE DELLATTIVO Lart 105 l.fall. afferma il principio secondo il quale il criterio primario di liquidazione costituito dalla vendita dellazienda, o dei beni, in blocco. Quindi la liquidazione atomistica (cio la liquidazione dei beni fatta singolarmente) avr luogo solo nellipotesi in cui risulti prevedibile che laltro tipo di vendita non consenta una maggiore soddisfazione. Inoltre il curatore pu procedere alla liquidazione attraverso il compimento di attivit di operazioni straordinarie di impresa (come ad esempio la costituzione di una societ a cui conferire i beni aziendali, e poi alienare o assegnare tali partecipazioni ai creditori). Lart 107 l.fall. disciplina le modalit di vendita, ed in particolare il primo comma detta la regola di applicazione generale a tutti i tipi di vendita e di atti di liquidazione: il curatore, per quanto riguarda la vendita e gli atti di liquidazione, pu scegliere il procedimento e gli strumenti che ritiene pi utili, per vi dovr esserci una procedura competitiva (cio una procedura ove potenzialmente possono partecipare pi soggetti da porre in competizione tra loro), nonch la stima dei beni da liquidare, nonch unidonea pubblicit e informazione. Dopodich il curatore deve informare il giudice delegato e il comitato dei creditori circa lesito della procedura di liquidazione depositando in cancelleria la relativa documentazione. Se entro 10 giorni dal deposito di questa documentazione viene presentata istanza (perch il prezzo risulti inferiore a quello giusto) dal fallito o dal comitato dei creditori o da parte di un terzo interessato allora il giudice delegato pu sospendere le operazioni di vendita.

Ci significa che il curatore non pu procedere al trasferimento dei beni oggetto di vendita se non sono trascorsi 10 giorni dal deposito della documentazione in cancelleria.

LA RIPARTIZIONE DELLATTIVO La ripartizione dellattivo la fase della procedura fallimentare nella quale i creditori vengono soddisfatti dei loro diritti, per nei limiti di quanto realizzato e nel rispetto delle legittime cause di prelazione. Laspetto pi importante di questa fase riguarda lordine con il quale devono essere soddisfatti i crediti concorrenti, il riparto deve seguire un ordine preciso il quale viene imposto dallart 111 l.fall.:
1)

2) 3)

devono essere soddisfatti prima i c.d. crediti prededucibili (cio quei crediti che sorgono in occasione o in funzione delle procedure concorsuali); vanno poi soddisfatti i creditori privilegiati, secondo lordine previsto dalla legge; infine vanno soddisfatti i creditori chirografari in proporzione del loro rispettivo ammontare. 12 LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO

Il fallimento si chiude: a) in caso di mancata proposizione di domande di ammissione al passivo; b) quando, anche prima che venga compiuta la ripartizione finale, le ripartizioni parziali raggiungono i crediti ammessi; c) quando sia stata compiuta la ripartizione finale di tutto lattivo realizzato; d) quando viene accertato che lattivo realizzabile non riuscirebbe a soddisfare minimamente i crediti;

e) quando viene proposto concordato fallimentare. La chiusura del fallimento disposta dal tribunale. Con la chiusura del fallimento -escluso il caso di concordato fallimentare- i crediti che non siano stati completamente soddisfatti possono essere fatti valere nei confronti del debitore tornato in bonis, a meno che il debitore ha ottenuto il beneficio dellesdebitazione. Ci significa che quando la chiusura del fallimento sia avvenuta per i casi previsti nelle lettere c e d il fallimento potr essere riaperto entro i 5 anni dal decreto di chiusura.

CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTARE Il concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tra colui che ha proposto il concordato e i creditori; in base a quest accordo il proponente paga, in percentuale o per intero, i debiti del fallito acquistando per i beni costituenti lattivo fallimentare. I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o pi creditori, il fallito, un terzo tra cui anche il curatore.

Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per la soddisfazione dei crediti nei limiti offerti, nonch per il pagamento delle spese della procedura e del compenso al curatore. La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori e deve poi essere omologata dal tribunale. Dopo lomologazione se le garanzie promesse non vengono date allora il concordato pu essere risolto, invece se si scopre che stato dolosamente esagerato il passivo allora il concordato pu essere annullato e si riaprila procedura fallimentare Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione del concordato il fallimento si chiude. Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri creditori anteriori alla dichiarazione di fallimento, questultimi dopo lomologazione del concordato potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei limiti previsti nella proposta di concordato.

13 LA ESDEBITAZIONE

Listituto dellesdebitazione stato introdotto dalla recente riforma. Abbiamo detto che dopo la chiusura del fallimento i creditori che non sono stati integralmente soddisfatti possono agire nei confronti del fallito tornato in bonis per tentare di recuperare il credito residuo (ad eccezione in caso di chiusura per concordato fallimentare); per se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dellesdebitazione, egli sar liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti (cio da tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali per potranno sempre agire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito, e sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditori anteriori al fallimento i quali non hanno fatto domanda di ammissione al passivo),questultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti della percentuale pagata ai creditori concorsuali. Tale beneficio pu essere concesso solo al fallito persona fisica e non alle societ, e pu essere concesso solo quando ricorrono alcuni requisiti oggettivi e soggettivi:
a)

requisito oggettivo: nel corso della procedura di fallimento devono essere stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori ammessi al passivo;

b)

requisiti soggettivi: 1) il fallito abbia cooperato con gli organi della procedura; 2) il fallito non abbia ritardato lo svolgimento della procedura; 3) il fallito abbia sempre consegnato al curatore la propria corrispondenza; 4) non abbia beneficiato dellesdebitazione nei 10 anni precedenti alla richiesta; 5) non sia stato condannato per certi reati connessi allattivita dimpresa.

Il beneficio dellesdebitazione viene concesso dal tribunale attraverso decreto che chiude il fallimento, esso reclamabile.

IL CONCORDATO PREVENTIVO Il concordato preventivo una procedura prevista al fine di evitare che ad un soggetto venga applicata la procedura fallimentare. La riforma ha innovato sostanzialmente listituto del concordato preventivo mutandone i presupposti, la funzione e il procedimento: da una parte venuta meno lesigenza che limprenditore, il quale intenda accedere a tale procedura, presenti caratteri formali e sostanziali di meritevolezza; dallaltra, il presupposto oggettivo della procedura non pi lo stato di insolvenza bens lo stato di crisi. rimasta invece immutata lesclusiva legittimazione dellimprenditore per richiedere la procedura, cio il carattere volontario della procedura stessa. Il presupposto soggettivo la sola qualit di imprenditore commerciale con esclusione degli enti pubblici e del piccolo imprenditore. La procedura non ha pi funzione premiale per limprenditore meritevole, bens ha la funzione di risolvere lo stato di crisi di qualsiasi imprenditore commerciale; gia sappiamo che lo stato di crisi comprende una vasta gamma di situazioni che vanno da mere condizioni di difficolt economiche dellimprenditore sino allo stato di insolvenza. Un altro importantissimo cambiamento introdotto dalla riforma costituito dal fatto che non viene pi richiesto, come condizione di proponibilit della proposta, alcun limite nella percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari, cio oggi gli pu essere offerta qualsiasi percentuale del credito. Invece forti dubbi sussistono sulla sopravvivenza del principio secondo il quale ai creditori privilegiati debba essere assicurato il pagamento integrale del loro credito (a dire il vero, da un interpretazione sistematica delle nuove norme emerge che anche per i creditori privilegiati possa essere previsto un soddisfacimento non completo rispetto al valore della garanzia di cui godono).

FASE PRELIMINARE Il debitore, che lunico che pu richiedere il concordato preventivo, deve depositare presso il tribunale la proposta di concordato preventivo, questa proposta deve contenere un piano nel quale devono essere indicati i mezzi, le modalit e gli strumenti per una ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti. Destinatari della proposta sono i creditori chirografari e i creditori privilegiati. I creditori privilegiati , cui sia stato promesso il pagamento integrale del debito, dopo lomologazione del concordato dovranno essere soddisfatti spontaneamente altrimenti potranno agire esecutivamente sui beni sui quali vantano un diritto di prelazione. La proposta, che si sostanzia in un piano, lasciata allautonomia dellimprenditore, la legge indica solo quale deve essere il suo possibile contenuto; queste sono le previsioni normative: 1) ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti, operazioni che possono essere conseguite in qualsiasi modo; 2) lattribuzione dellattivo ad un assuntore il quale si obblighi ad estinguere i debiti nei limiti quantitativi indicati nella proposta stessa. Inoltre la proposta pu prevedere sia la suddivisione dei creditori in classi, e sia anche trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE E I SUOI EFFETTI

Il tribunale dovr verificare il ricorso fatto dal debitore controllando lesistenza dellattestazione del professionista in ordine alla veridicit dei dati aziendali e alla fattibilit del piano. Ora nel caso in cui mancano le richieste attestazioni del professionista, occorre distinguere a seconda che il tribunale riscontri o nolo stato di insolvenza: a) se il tribunale riscontra lo stato di insolvenza: allora prima di pronunciarsi sulla domanda deve ordinare la comparizione del debitore in camera di consiglio; e qualora ritenga che non sussistono le condizioni indicate dalla legge, dufficio dichiara fallimento. b) Se il tribunale invece riscontri uno stato di crisi che non si risolve in uno stato di insolvenza allora il tribunale si limiter a dichiarare inammissibile la domanda. Se il tribunale riconosce ammissibile la proposta, apre la procedura con un decreto attraverso il quale nomina un giudice delegato e un commissario giudiziale, poi ordina la convocazione dei creditori e stabilisce un termine entro il quale il debitore dovr depositare una somma presumibilmente necessaria per lintera procedura. Il decreto di ammissione alla procedura non impugnabile in quanto si ritiene che la sede del suo riesame sia il giudizio di omologazione. Una cosa molto importante che il debitore, anche dopo lammissione della procedura, conserva lamministrazione dei propri beni e prosegue lesercizio della sua impresa; per ci sono una serie di atti di straordinaria amministrazione che restano inefficaci nei confronti ai creditori anteriori alla proposta di concordato se questi atti sono stati compiuti senza autorizzazione scritta del giudice delegato. Qualora il commissario giudiziale scopre che il debitore ha occultato o dissimulato parte dellattivo o che comunque scopre che la procedura non pu pi essere utilmente continuata, dovr riferire al tribunale il quale dichiarer fallimento, questo accade solo se viene accertato lo stato di insolvenza.

Lammissione alla procedura di concordato preventivo non incide sui rapporti contrattuali in corso di esecuzione; invece essa opera, come fatto preclusivo, per linizio o la prosecuzione di azioni esecutiva da parte dei creditori sui beni del debitore.

Dopo che il tribunale ha riconosciuto ammissibile la proposta di concordato preventivo, il commissario giudiziale deve convocare tutti i creditori, deve redigere linventario del patrimonio del debitore e deve predisporre una relazione che illustri le cause della crisi e la proposta di concordato. Dopodich la proposta deve essere sottoposta ad approvazione da parte dei creditori; dovranno esprimere il proprio voto sulla proposta di concordato: a) creditori chirografari; b) i creditori privilegiati che rinunciano, anche parzialmente, al privilegio (gli effetti della rinuncia cessano se il concordato non ha luogo o se viene risolto o annullato); c) creditori privilegiati non pienamente soddisfatti; il concordato viene approvato se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi. Il mancato raggiungimento delle maggioranze non legittima la dichiarazione di fallimento se manca il presupposto dello stato di insolvenza.

OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO

Una volta raggiunte le maggioranze previste, laccordo deve essere omologato o approvato dal Tribunale con decreto motivato. Che cosa deve verificare in concreto il Tribunale ? Secondo la lettera dell art. 180 il tribunale dovrebbe limitarsi a verificare il raggiungimento delle maggioranze, salvo che non debba valutare l opposizione di qualche controinteressato ovvero superare il dissenso di qualche classe di creditori. Intervenuto il decreto di omologazione, per i debiti anteriori al decreto di ammissione alla procedura il debitore risponder nei limiti del concordato, invece per i debiti sorti successivamente al decreto di ammissione alla procedura il debitore risponder secondo le regole comuni. Una volta omologato, il concordato obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla domanda di ammissione e, una volta soddisfatti nei limiti del concordato, ogni obbligazione del debitore nei loro confronti estinta. Invece i creditori, nei confronti dei coobbligati e dei fideiussori, conservano impregiudicati i loro diritti. Il commissario giudiziale controlla lesecuzione del concordato e ne riferisce al giudice delegato; la risoluzione o lannullamento del concordato comportano la dichiarazione di fallimento, sempre che sussista lo stato di insolvenza. molto importante ricordare che in caso di fallimento successivo alla omologazione del concordato, gli atti e i pagamenti fatti in esecuzione del concordato non sono soggetti allazione revocatoria.

LA CONCORRENZA Lart 41 della costituzione garantisce la libert diniziativa economica e privata, ma prevede accanto ad essa un intervento pubblico nelleconomia; quindi liniziativa economica e privata deve esplicarsi nellambito delle regole dettate dallo stato. Il nostro ordinamento adotta il principio della libera concorrenza, in quanto si ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualit dei propri prodotti e a diminuire i prezzi. La libert di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova il limite nel principio della libera concorrenza, nel senso che lordinamento non vede di buon occhio la costituzione di monopoli o oligopoli. La repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio, nellambito dellunione europea e allinterno del mercato nazionale, affidata, rispettivamente, al Trattato istitutivo della CEE e alla c.d. legge antitrust 287/1990.

LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA DI CONCORRENZA Ai sensi dellart 2595 c.c. la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi delleconomia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge. Quindi la legge pone dei limiti alla libert di concorrenza in tutti quei casi in cui alla collettivit potrebbe derivare un danno anzich un beneficio. Anzitutto ci sono delle attivit il cui svolgimento precluso ai privati e che sono riservate allo stato o ad enti pubblici, come per esempio il monopolio dei tabacchi. Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privati lesercizio delle attivit a loro riservate. Vi sono poi delle attivit il cui esercizio subordinato alla concessione di unautorizzazione amministrativa, come lattivit bancaria e assicurativa. LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA DI CONCORRENZA Lart 2596 c.c. prevede che due o pi imprenditori possano pattuire reciprocamente limitazioni alla concorrenza, ma tale patto: a) deve essere provato per iscritto; b) valido e circoscritto a una zona o a una attivit determinate; c) non pu eccedere la durata di 5 anni. Rientrano nellambito di applicazione dellart 2596 i c.d. cartelli cio gli accordi con i quali 1 o pi imprenditori si obbligano a seguire determinate regole, e le c.d. intese. Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effetti negativi sul meccanismo della concorrenza.

CONCORRENZA SLEALE Il codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza sleale agli art2598-2601 c.c. Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON il consumatore bens servono a tutelare gli imprenditori da atti scorretti utilizzati da altri imprenditori per affermarsi sul mercato. Queste norme costituiscono un ulteriore limite alla libert di concorrenza.

Lart di apertura della disciplina cio lart 2598 precisa subito sono fatte salve le disposizioni che riguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto. Ci perch la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi sono intimamente collegate dal punto di vista pratico (esempio: la violazione di un brevetto non viene mai in considerazione solo dal punto di vista della contraffazione di brevetto ma anche dal punto di vista della scorrettezza concorrenziale. CONCORRENZA PER CONFUSIONE Lart 2598 n1 considera atti scorretti dal punto di vista concorrenziale, anzitutto tutti quegli atti che possono determinare una confusione tra le attivit di due o pi imprese (concorrenza per confusione); come: a) usare nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi e i segni distintivi legittimamente usati da altri; b) imitare servilmente i prodotti di un concorrente; c) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e le attivit di un concorrente. Quello della idoneit a creare confusione lelemento base relativo a tutte e tre le ipotesi menzionate: per esempio limitazione di prodotti altrui non vietata in se per se, ma vietata solo se idonea a creare confusione. CONCORRENZA PER DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE PREGI Lart 2598 n2 considera atti scorretti dal punto di vista concorrenziale tutti gli atti con cui un imprenditore mira a determinare un discredito ovvero ad appropriarsi dei pregi dellattivit o dei prodotti di un concorrente. Quindi illecita la diffusione di qualsiasi notizia o apprezzamento idoneo a screditare il concorrente, anche se si tratta di notizie vere o sorrette dallopinione di esperti. In passato era considerata illecita anche la pubblicit comparativa la quale consiste nel raffronto del proprio prodotto con quello di un concorrente, con una valutazione positiva del primo ed una valutazione negativa del secondo. Questa forma di pubblicit era inclusa nelle ipotesi di denigrazione di prodotti altrui e quindi veniva sanzionata come forma di concorrenza sleale ai sensi dellart 2598 n2. Attualmente per la pubblicit comparativa ammessa entro i limiti imposti dal codice del consumo.

CONCORRENZA PER SCORRETTEZZA PROFESSIONALE Lart 2598 n3 ritiene responsabile di concorrenza sleale limprenditore che si vale, direttamente o indirettamente, di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda. Questa norma pu essere applicata in svariate ipotesi, tra cui le pi frequenti sono quelle di c.d. storno di dipendenti (cio convincere i dipendenti chiave di unaltra azienda a passare alle proprie dipendenze con lunico scopo di indebolire il concorrente). Ricordiamo che la disciplina si fonda sulla protezione degli imprenditori da altri imprenditori, quindi il giudice deve essere rigoroso nellapplicare questa norma: ci che pu apparire scorretto in un determinato settore potrebbe non esserlo in un altro settore, inoltre la qualificazione dellatto come scorretto dipende dalla sua idoneit a danneggiare laltrui azienda. Il giudice ha detto che: costituisce atto di concorrenza sleale a norma dellart 2598 n3 lo sfruttamento a proprio profitto dellorganizzazione di unimpresa concorrente. Ci si verifica quando il risultato viene conseguito attraverso lattivit infedele di un dipendente di unimpresa concorrente il quale fornisce informazioni riservate sullorganizzazione dellimpresa in cui lavora. ACCERTAMENTO DELLA CONCORRENZA SLEALE E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE La repressione della concorrenza sleale si articola in una serie di azioni giudiziarie che il concorrente o i concorrenti in pericolo di essere danneggiati dallatto di concorrenza possono esercitare nei confronti del concorrente agente (e, secondo la giurisprudenza, anche nei confronti delleventuale terzo complice). In particolare: limprenditore che si ritiene minacciato da atti scorretti di un concorrente pu, indipendentemente dal fatto di aver subito un danno, ottenere che il giudice dopo aver accertato lilliceit dellatto- vieti la prosecuzione degli atti stessi (c.d. azione inibitoria) e, in certi casi, anche la distruzione delle cose servite per compiere questi atti (c.d. azione di rimozione); tutto ci indipendentemente dalla colpa o dal dolo di colui che ha posto in essere tali atti. Poi, se il giudice accerta che tali atti di concorrenza sleale sono stati posti in essere con dolo o con colpa condanna il responsabile al risarcimento del danno; in queste

ipotesi il giudice pu, in aggiunta, disporre la pubblicazione della sentenza su uno o pi giornali al fine di cercare di riparare il danno. importante tenere in considerazione che, ai sensi dellart 2600 c.c. (l dove dice che accertati gli atti di concorrenza sleale, la colpa si presume), limprenditore che ha subito atti di concorrenza sleale per ottenere il risarcimento del danno deve solo provare che il concorrente ha posto in essere gli atti di concorrenza sleale e che da tali atti egli ha subito o potrebbe subire un danno. Sar il concorrente convenuto in giudizio a dover provare (oltre al fatto che gli atti non sono stati posti in essere da lui o che non sono atti scorretti) che egli non ha agito con dolo o con colpa, al fine di evitare di essere condannato al risarcimento del danno. Le azioni necessarie per reprimere atti di concorrenza sleale possono essere esercitate anche dalle associazioni professionali e dagli enti che rappresentano la categoria quando tali atti pregiudicano gli interessi di una categoria professionale (art 2601 c.c.). LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA NELLUNIONE EUROPEA Abbiamo detto prima che la repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio, nellambito dellunione europea affidata al Trattato istitutivo della CE. Il cardine della disciplina comunitaria sulla concorrenza costituito dagli artt. 85 e 86 del Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea. In particolare ai sensi dellart 85 del Trattato sono vietate le intese, cio tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazione di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza allinterno del mercato comune. Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi dacquisto o di vendita; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili cos da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; Invece lart 86 del Trattato dichiara incompatibile con il mercato comune e vietato lo sfruttamento in modo abusivo da parte di una o pi imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di esso.

Manca, dunque, nel trattato CE una specifica disciplina delle concentrazioni, non sempre riconducibili alla fattispecie delle intese; per dopo un lungo periodo la lacuna stata colmata con lemanazione del regolamento CEE dell89 il quale prevede che: le imprese interessate devono preventivamente notificare alla Commissione le operazioni di concentrazione che per le loro caratteristiche quantitative siano di dimensione comunitaria. Dopodich la Commissione valuta se le operazioni di concentrazione creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulta che una concorrenza effettiva sia di fatto ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso; le operazioni valutate negativamente vengono vietate, e se si tratta di operazioni gia realizzate la Commissione adotta misure idonee a ripristinare la concorrenza. Destinatarie di tutte queste norme sono tutte le imprese che operano allinterno del mercato comune.

DISCIPLINA DELLA CONCCORRENZA IN ITALIA (LEGGE ANTITRUST)

La legge 10 ottobre 1990 n287 (legge antitrust), che disciplina la concorrenza in Italia, espressamente modellata sulla disciplina della comunit europea. La legge antitrust si applica alle intese, agli abusi di posizione dominante e alle concentrazioni di imprese che non ricadono nellambito di applicazione degli artt. 65 e/o 66 del Trattato istitutivo della Comunit Europea del carbone e dellacciaio e degli artt. 85 e/o 86 del Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea. Al fine di controllare il funzionamento del mercato nazionale stata istituita lAutorit garante della concorrenza e del mercato (autorit antitrust). Questa, qualora ritenga che una fattispecie al suo esame non rientri nellambito di applicazione della legge antitrust italiana, ne informa la commissione delle Comunit europee cui trasmette tutte le informazioni in suo possesso.

Le disposizioni della legge antitrust si applicano alle imprese sia private che pubbliche o a prevalente partecipazione statale. Non si applicano alle imprese che per disposizione di legge esercitano gestendo servizi di interesse economico generale o che operano in regime di monopolio sul mercato. INTESE Lart 2 della legge antitrust si apre con la definizione di intese, tali sono: a) gli accordi tra imprese; b) le pratiche concordate tra imprese; c) le deliberazioni tra consorzi, associazioni di imprese e simili. Trattando lart 2596 c.c. abbiamo prima visto che tali intese sono lecite in se per se; diventano illecite e quindi vengono vietate quando hanno per oggetto o come effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale. Sono nulle in particolare le intese che hanno come oggetto (si noti qui la corrispondenza col Trattato CE): a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi dacquisto o di vendita; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico e gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili cos da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza; LAutorit antitrust pu autorizzare intese o categorie di intese altrimenti vietate, ma che soddisfano requisiti indicati nellart. 4 della legge antitrust (c.d. autorizzazione in deroga). Lart 2 della legge antitrust si chiude con la precisazione che le intese vietate sono nulle ad ogni effetto. ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE Labuso di posizione dominante disciplinato dallart 3 della legge antitrust che prevede il divieto dellabuso da parte di una o pi imprese di una posizione dominante allinterno del mercato nazionale.

Come per le intese, anche la posizione dominante pu considerarsi lecita; illecito labuso di essa.

CONTROLLO SULLE INTESE E SULLE POSIZIONI DOMINANTI La legge antitrust prevede unapposita procedura istruttoria per verificare lesistenza di infrazioni ai divieti relativi alle intese e agli abusi di posizione dominante; lAutorit antitrust pu avviare questa procedura dopo aver valutato gli elementi in suo possesso o quelli portati a conoscenza da chiunque vi abbia interesse. Le imprese stesse possono preventivamente comunicare allAutorit le intese intercorse; lAutorit, se non avvia listruttoria entro 120 giorni dalla comunicazione, non pu pi procedere a detta istruttoria salvo nel caso di comunicazioni incomplete o no veritiere. Inoltre lAutorit pu anche procedere, dufficio o su richiesta del Ministro dellIndustria, del Commercio e dellArtigianato, a indagini conoscitive nei settori economici quando si verificano circostanze che facciano presumere che la concorrenza sia impedita, ristretta o falsata. Se a seguito dellistruttoria lAutorit scopre intese vietate o abusi di posizione dominante, fissa alle imprese o agli enti interessati il termine per leliminazione delle infrazioni stesse. Nei casi di infrazioni gravi, lAutorit inoltre dispone lapplicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato. Nei casi di reiterata infrazione lAutorit pu disporre la sospensione dellattivit dimpresa fino a 30 giorni.

OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE Anzitutto precisiamo quando si ha concentrazione, si ha concentrazione quando: a) quando due o pi imprese procedono a fusione; b) quando uno o pi soggetti in posizione di controllo di almeno unimpresa o quando una o pi imprese acquisiscono il controllo dellinsieme o di parti di una o pi imprese, direttamente o indirettamente, sia mediante lacquisto di azioni e sia mediante qualsiasi altro mezzo; c) quando due o pi imprese procedono alla costituzione di unimpresa comune attraverso la costituzione di una nuova societ.

Lart. 5 della legge antitrust precisa che lassunzione del controllo di unimpresa non si verifica nel caso in cui una banca o un istituto finanziario acquisti, allatto di costituzione di una impresa o dellaumento del suo capitale, partecipazioni in tale impresa al fine di rivenderle sul mercato, a condizione che durante il periodo di possesso di queste partecipazioni (comunque non superiore ai 24 mesi) non eserciti i diritti di voto inerenti alle partecipazioni stesse. CONTROLLO SULLE OPERAZIONI DI CONCENTRAZIONE Le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente comunicate allAutorit antitrust quando: a) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dallinsieme delle imprese interessate sia superiore a 313 milioni di euro circa b) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dallimpresa di cui prevista lacquisizione sia superiore a 31 milioni di euro circa. LAutorit valuta se le operazioni di concentrazione comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale la concorrenza; al termine dellistruttoria lAutorit, se accerta che loperazione di concentrazione comporta conseguenze negative, pu: a) vietare la concentrazione; b) autorizzarla prescrivendo per le misure necessarie a impedire tali conseguenze. Se invece nel corso dellistruttoria non emergono pericoli relativi alloperazione di concentrazione allora lAutorit chiude listruttoria e comunica alle imprese interessate e al Ministro dellIndustria, del Commercio e dellArtigianato le proprie conclusioni in merito allistruttoria. Se loperazione di concentrazione gia stata realizzata , lAutorit pu prescrivere le misure necessarie a ripristinare le condizioni di concorrenza effettiva eliminando tutti gli effetti distorsivi. Qualora le imprese realizzano un operazione di concentrazione nonostante il divieto dellAutorit antitrust, le verranno applicate sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori all1% e non superiori al 10% del fatturato delle attivit dimpresa oggetto della concentrazione.