Derecho Constitucional II Completo

Derecho Constitucional ll
lvaro Cabezudo Manzanera
CONSTITUCIONAL II
I.
LA ORGANIZACIN DE LOS PODERES PBLICOS:

A) LA DISTRIBUCIN HORIZONTAL DEL PODER ENTRE LOS RGANOS DEL ESTADO:
LECCIN 1.- INTRODUCCIN: LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:

1.1.- DIVISIN DE PODERES DE LA CE:
El principio de divisin de poderes es estructural, se refiere a la organizacin territorial del estado. Es impensable un estado sin la divisin de poderes. Este principio como tal no se recoge expresamente en nuestra CE, pero se puede deducir fcilmente la vigencia de todas las normas que regulan el ejercicio de los distintos rganos del estado. No hace falta insistir en ver las diferencias de cmo se plasma este principio en nuestra CE y en la primera publicacin de la teora de Montesquieu. Por un lado hay una continuidad en lo esencial, en la versin clsica, en la estricta con respecto a la versin actual. Hay continuidad porque las diferentes actividades del estado se encomiendan a diferentes instituciones que ejercen sus competencias sin invadir el ncleo principal de la divisin de poderes (del resto), pero ese ncleo esencial (el clsico) no excluye cierto grado de colaboracin entre los distintos poderes, incluso en los regmenes parlamentarios hay una interdependencia entre Gobierno y Parlamento, pero incluso sin llegar a ese rgimen de interdependencia tambin hay relaciones, interacciones. Se habla ms bien de un equilibrio de poderes, ms que de una distincin tajante de poderes. A cada poder del estado le corresponde un determinado tipo de actividad. As lo que caracteriza al poder legislativo (Art. 66.2) que corresponde a las Cortes Generales, es la realizacin de funciones normativas, la aprobacin de normas con rango de ley sobre cualquier materia y puede por tanto regular materias entre poderes pblicos y entre particulares y poderes pblicos. Esta intervencin es necesaria ya que existen materias reservadas a la intervencin obligada del Parlamento. Adems de esa funcin legislativa las Cortes Generales intervienen en la aprobacin de los presupuestos del estado y el control poltico del Gobierno. Lo que pasa hoy es que el Parlamento y las Cortes Generales no tienen el monopolio, hay otros poderes y en concreto el Gobierno tiene facultades normativas que tambin puede adoptar normas (por ejemplo la potestad reglamentaria y la aprobacin de decretos-leyes, que necesitan el trmite de la convalidacin).Al Gobierno le corresponde la funcin de direccin poltica, es decir, la direccin de la administracin civil y militar (Art. 67 CE).
potestad reglamentaria 2 funciones administracin
posee sus limitaciones
La potestad reglamentaria posee limitaciones, stas concretan lo dispuesto en las leyes, no hay reglamentos independientes. Esta potestad reglamentaria necesita de una previa habilitacin legal (no puede haber reglamento sino estn previstos antes en una ley). El reglamento se ajusta a la ley, no la puede contradecir ni extralimitar (principio de legalidad), es una norma subordinada. Esto no significa que la potestad reglamentaria sea irrelevante, hay un margen para desarrollar el reglamento con diferentes matices. Hay que destacar que frente a lo que ocurra hace dos siglos, el Gobierno no slo es el poder ejecutivo, dando a entender que el Gobierno no se limita a ejecutar las leyes. El Gobierno no es un simple ejecutor, sino que el Gobierno es hoy en da el gran centro impulsor del sistema poltico, el que marca la lnea de actuacin. Cuando existe una rgida disciplina de Partido, como ocurre en Espaa, el Gobierno teledirige la mayora parlamentaria y por eso lo controla, en vez de ser al revs. Finalmente los jueces y tribunales les corresponden el ejercicio de la funcin jurisdiccional que consiste en una resolucin definitiva de los litigios mediante la aplicacin razonada de las normas vigentes aplicadas al caso que se est juzgando. El Art. 117.3 CE dice que: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. Y naturalmente estos jueces y tribunales tienen garantizadas su independencia, slo estn sometidos a la ley, no estn condicionados a los otros poderes. Este esquema clsico de los tres poderes (Montesquieu) se ha complicado mucho en las ltimas dcadas de manera que en un estado democrtico de derecho se mantienen como tcnica para impedir la acumulacin de poder, para evitar el abuso de poder y en ese sentido se mantiene la esencia de la filosofa que estaba detrs del principio liberal. Ese principio se divisin de poderes adquiere una nueva fisionoma como consecuencia de la entrada en escena de nuevos sujetos en la trama constitucional del estado. Son dos: Partidos polticos democracia de partidos. El Tribunal Constitucional que es una institucin importante que garantiza la continuidad de la CE. 4
Si a esto se aade el importante poder adquirido por los medios de comunicacin y tambin la intensificacin de la actividad del Estado. Es un equilibrio bastante ms complejo que el que deslumbraba Montesquieu. En la poca liberal el Parlamento ocupaba el lugar central del sistema poltico. Hoy la funcin ms importante del estado no es tanto legislar como administrar, gestionar. Y esta tarea en todos los mbitos corresponde a la administracin y al Gobierno, que entraran en contacto con los ciudadanos. Por otra parte los regmenes parlamentarios, las leyes aprobadas por el parlamento responden (ms del 90%) a la iniciativa del Gobierno. La mayor parte de las leyes que se aprueban tienen su origen en un proyecto de ley remitido por el Gobierno. Y adems tanto el Parlamento como el Gobierno estn en manos de la misma mayora poltica. Tanto su actividad como sus funciones estn dirigidos por la fuerza gobernante. Esta homogeneidad que sigue el Gobierno y el Parlamento est garantizada por la disciplina. Supone sin duda una relativacion del principio de divisin de deberes. La existencia del TC trastoca el equilibrio de poderes. El TC tiene un papel muy importante y se corre que se d el riesgo del Gobierno de los jueces, creado por autores de EEUU y consiste en que los jueces pueden limitar el margen de obra del legislador, por lo tanto, hay riesgo de que invada el mbito de otros poderes. Una solucin es que el propio TC se auto limite, que sea siempre consciente del papel que tiene que jugar, que sepa cul es su sitio, y de esa manera el conjunto del estado funcionara correctamente. Puede ocurrir lo contrario, que el TC se quede corto. En nuestro ordenamiento tambin se establece una divisin de poderes que significa que el poder poltico esta descentralizado. Hay otras instancias territoriales que tambin ejercen competencias y poderes. Se descentraliza el poder ejecutivo (Gobierno de las CCAA), poder legislativo (Parlamentos Autonmicos), pero no se descentraliza el poder judicial.
1.2.- LA GARANTA JURISDICCIONAL DE LA DIVISIN DE PODERES: LOS CONFLICTOS ENTRE RGANOS CONSTITUCIONALES:
Entre las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional se encuentran las relacionadas con la delimitacin de competencias entre los poderes pblicos. El TC acta como tribunal de conflictos. Dentro de este bloque de resolucin de conflictos nos centramos ahora en los conflictos entre rganos constitucionales mencionados en l. Art. 59.3 LOTC. Tambin se les denomina conflictos de atribuciones. Esta competencia no fue atribuida inicialmente al TC por la CE, Art. 161.1, incluye una habilitacin genrica en virtud de la cual el TC ser competente tambin para conocer de las dems materias que le atribute la CE y las leyes orgnicas. La LOTC introdujo el procedimiento especfico para dirimir este tipo de conflictos. Hasta ahora los nicos conflictos entre rganos han sido:
1. 1985 CGPJ contra Congreso y Senado con motivo de la aprobacin por las Cmaras del LOPJ, concretamente Art. 112 LOPJ, que atribuye a las Cortes la designacin de todos los miembros del CGB que hasta ese momento eran elegidos una parte por las Cortes y otra por los jueces y que a partir de ese momento se elegirn por las Cortes. Este conflicto se resolvi en la STC 45/86, la cual desestimo el conflicto, la red planteada por el CGPJ. Sostiene que las Cortes son competentes para regular esa cuestin. 2. 1995 el Gobierno contra el Senado, motivado por la negativa de la mesa del Senado a tramitar por el procedimiento de urgencia un proyecto de LO sobre la regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo. El conflicto se resolvi con la STC 234/ 200, en un procedimiento horizontal. Este procedimiento tiene por objeto una reivindicacin de competencia, suscitada por uno de esos rganos mencionados en el Art. 59.3 LOTC como consecuencia de actos o decisiones de otro de los rganos al considerar que esos actos o decisiones estn invadiendo sus competencias. Lo que se pretende es que el TC determine el rgano al que correspondes esas competencias, declarando en su caso la nulidad de esos actos. Es un proceso con una finalidad reparadora para resolver conflictos que ya se han producido. Qu rganos pueden plantear este conflicto? a. Gobierno. b. Congreso. c. Senado. d. CGPJ, slo en defensa de sus propias competencias como rgano, no de las competencias de los jueces y magistrados. Estos cuatro son sujetos activos y pasivos. Todos ellos son rganos centrales del Estado. Este procedimiento no sirve para plantear los conflictos entre rganos autonmicos. Se discute en la doctrina la posible legitimacin del Tribunal de Cuentas para resolver estos conflictos. No se discute la exclusin como rgano que puede plantear el conflicto del Jefe de Estado, del TC (porque l mismo decide sobre el alcance de sus propias competencias).
Procedimiento:
El Art. 73 LOTC en el caso de que algunos de estos rganos estimen que otro rgano constitucional ha asumido atribuciones que el ordenamiento le atribuye a l, se le har saber dentro del mes siguiente a la fecha en que llegue a su conocimiento la decisin impugnada. Solicitar al otro rgano que archive esa decisin mediante un requerimiento de incompetencia instrumento mediante el que se da una oportunidad a la 6
conciliacin. Trata de evitar que se plantee el conflicto. Si el rgano requerido constata reafirmado en su conviccin de que est actuando correctamente o transcurre el plazo de un mes sin que rectifique de hecho, el rgano requirente formalizara ante el TC el correspondiente conflicto. Lo formalizar presentando un escrito en el que especificara los preceptos que entiende se han vulnerado y argumentando a favor de una posicin. El TC da traslado de ese escrito al otro rgano para que formule a su vez las alegaciones en su favor. Odas las partes el TC dictara sentencia determinando a que rgano le corresponden esas atribuciones.
1.3.- LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIA: NOTAS DEFINITORIAS.
El Art. 1.3 CE dice, la forma poltica del Estado espaol es la Monarqua parlamentaria. La Monarqua parlamentaria se alude a una categora que es fruto de unas leyes de evolucin histrica, que va desde la monarqua absoluta hasta la monarqua parlamentaria. Este concepto de monarqua parlamentaria se proyecta en la regulacin del Ttulo II de la CE (Corona), donde regula detalladamente las facultades del monarca, que siempre ha de ser interpretada a la luz del concepto de monarqua parlamentaria. Lo que se define aqu no es una forma de estado (slo lo es si es monarqua absoluta), sino una forma de Gobierno. Espaa tiene una forma de Gobierno parlamentaria en una de sus dos modalidades, monarqua y repblica. Adems de esto nuestro monarca es una figura sin potestades prorrogativas legislativas polticas (sin poder real de decisin), el rey carece de potestad constituyente, de poder legislativo y de poder ejecutivo. Por tanto a diferencia de la monarqua constitucional del siglo XIX no puede designar al Presidente del Gobierno, ni diluir las Cortes, en resumen es un rgano del estado y no un poder del estado, porque realmente es una magistratura de influencia, que no ejerce poder, no tiene potestad, es decir, poder de decisin real. Es un monarca que reina pero no gobierna, es irresponsable (no se le exige responsabilidad al no ser libre). La intervencin del rey como Jefe de Estado es necesaria pero aun siendo necesaria sus decisiones son siempre actos debidos (actos que tienen que realizar necesariamente, por ejemplo sancionar las leyes). El rey lo que hace es formalizar decisiones que han sido tomadas por otros y para eso se invento y se aplica hoy la firma del refrendo. Y quien es refrendo (firma junto al rey) es el que realmente se hace responsable de esa decisin. Un acto de la ley sin refrendo carece de validez. Esta irresponsabilidad y de posicin neutral del rey hace posible que el rey no sufra desgaste poltico, es decir, que el rey este por encima y al margen de la lucha poltica. Y eso es lo que garantiza la continuidad de la corona, el no formar parte. 7
Derecho Constitucional ll Sus funciones son: (Art. 62) a. Moderadoras. b. Arbitrales. c. Es un smbolo integrador de la identidad nacional. d. Etc.
Y tiene estas funciones que ha de ejercer con la suma prudencia. El rey no ejerce poder pero si influencia y por tanto no debemos medir la importancia del rey en el poder de decisin, sino que habr que medirlo por su influencia benefactora. La legitimidad de la monarqua es funcional, es decir, ha sido til para el sistema. Desde el punto de vista estrictamente formal, hoy por hoy, la monarqua funciona en el orden interno e internacional. Por lo tanto, esta monarqua ha podido coexistir con el principio democrtico sin problemas. Es evidente que es la nica compatible con ello. En nuestro caso la monarqua es adems el nexo de unin que enlaza el Rgimen Franquista con el vigente. La monarqua jug un papel importante, ya que su continuidad facilito la transicin, sin vaco de poder y sin ruptura. Tambin es verdad que esa monarqua aparece legitimada por el pueblo espaol en la CE de 1978. Los espaoles refrendan todas las partes de la CE incluida la referente a la Corona. En cuanto a las caractersticas de nuestra forma de Gobierno Parlamentario. Nuestra constitucin opto por un rgimen de parlamentarismo racionalizado, una versin del parlamento que trata de favorecer la estabilidad gubernamental y refuerza la figura del Presidente de Gobierno. En Alemania, sin embargo, estamos ante un rgimen parlamentario racionalizado canciller, el Presidente un papel ms importante. Entre los rasgos ms singulares, podemos mencionar dos: 1. La atribucin al Congreso de la capacidad de exigir la responsabilidad poltica del Gobierno, es decir, para derribar al Gobierno es el Congreso, no el Senado, el que tiene el papel de la destitucin. Es una muestra de bicameralismo. Importa tener mayora en el Congreso. En resumen la relacin de confianza se establece entre el Gobierno y el Congreso. El Gobierno depende del Congreso. 2. Preeminencia del Presidente de Gobierno sobre el resto de los miembros del Gobierno. Entre otras cosas porque quien obtiene la confianza del Congreso es la sesin de investidura es el Presidente y slo despus de la investidura se conoce la composicin del Gobierno. Casi todas las decisiones que tienen importancia poltica las toma el Presidente (como por ejemplo, disolver las Cmaras, convocar un referndum, en algunos casos previa deliberacin del Consejo de Ministros) y los ministros (particularidad del sistema) no responden individualmente frente al Congreso sino que lo hacen frente al Presidente. Por tanto nos encontramos hacia una tendencia de fortalecimiento del Presidente de Gobierno. 8
LECCIN 2.- LA CORONA:

2.1.- LA POSICIN CONSTITUCIONAL DEL JEFE DEL ESTADO: PRINCIPIO MONRQUICO Y SOBERANA POPULAR:
La parte orgnica de la CE y la relativa a la organizacin de los poderes se abre con el Ttulo II que se refiere a la Corona. La Corona es la institucin que representa la unidad y permanencia del Estado. Quien encarna en cada momento esa institucin es el Rey. Este Ttulo II conviene recordar que est especialmente protegido a una reforma constitucional (Art. 168) que hace referencia al procedimiento agravado de reforma. El rey como encarnacin de la Corona es el Jefe del Estado y esa jefatura es vitalicia y se accede mediante una serie de reglas que regulan la sucesin dinstica. Pero ese Jefe de Estado, por primera vez en nuestra historia no forma parte del poder ejecutivo. Nuestro sistema constitucional se basa en el principio democrtico, todos los poderes derivan de la voluntad popular. No se funda en el principio monrquico del absolutismo. Por eso no hay ningn resquicio de principio monrquico en nuestra CE. Por eso la Corona es un rgano constituido, sometido a la CE, la soberana reside en el pueblo y es una institucin cuyas atribuciones derivan de la propia CE. El rey no est por encima o al margen de la CE, sino que es titular de un rgano y de las competencias que la CE atribuye.
2.2.- LA CORONA COMO RGANO DEL ESTADO: FUNCIONES.

El Art. 56 dice que el rey ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la CE y las leyes.
Artculo 56. 1. El Rey es el Jefe del Estado, smbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la ms alta representacin del Estado Espaol en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histrica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitucin y las Leyes. 2. Su ttulo es el de Rey de Espaa y podr utilizar los dems que correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. Sus actos estarn siempre refrendados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artculo 65,2.
Por qu pone especial acento a expresamente? Se recoge el trmino expresamente para evitar cualquier adjudicacin de funciones de forma tcita o implcita. Sus competencias estn predeterminadas hasta el punto de que ninguna ley puede darle otras competencias que no estn en la constitucin. 9
El Rey posee funciones simblicas; que son aquellas que le corresponden al Rey, en cuanto el Rey es smbolo de la unidad y permanencia del estado y se ejercen de manera informal, discreta. Y las funciones jurdicas que se ejercen por medio de cauces que estn perfectamente previstos. Funciones jurdicas: Se ejercen por medio de competencias perfectamente definidas de cauces formalizados. Las funciones jurdicas tienen una doble esfera: Externa: se refiere a las relaciones internacionales, as, el rey asume la ms alta representacin del estado espaol en dichas relaciones. Implica tres funciones concretas: 1) el rey acredita a los embajadores y los representantes diplomticos del estado, estos son nombrados por el gobierno, pero las cartas credenciales son firmadas por el rey. Y los diplomticos y representantes internacionales de otros pases presentan sus credenciales ante el rey. 2) le corresponde al rey como jefe de estado manifestar la voluntad del estado, para adquirir compromisos en la esfera internacional por medio de tratados, la firma del rey se requiere para que Espaa se obligue internacionalmente. 3) le corresponde al rey tambin el deber de declarar la guerra o paz. Son decisiones que requieren la aprobacin de las cortes generales. Todas estas funciones son perfectamente compatibles con la responsabilidad del gobierno de dirigir la poltica exterior. De manera que el rey carece de margen de discrecionalidad en esta materia. Incluso coincide con los viajes que realiza el rey. Es el gobierno quien decide la agenda del rey. Interna: los actos o decisiones ms relevantes de la vida del Estado requieren como complemento necesario la voluntad de la corona del rey. Lo mismo requiere los decretos acordados en el consejo de ministros.
Estas competencias tanto en la dimensin interna y externa, se reconocen como actos que el rey debe de realizar inexcusablemente, son obligaciones, el rey no acta en el campo de las competencias jurdicas segn su voluntad, sino que se limita a plasmar, certificar la voluntad de los poderes del estado. Un ejemplo, sera que el rey no puede negarse a sancionar una ley alegando motivos de conciencia, esto desencadenara una crisis constitucional de muy difcil salida.
Como lo ocurrido en 1990, cuando el rey belga se neg a firmar una ley sobre el aborto alegando motivos de conciencia, esta crisis se resolvi mediante una frmula que permita al rey expedirse de sus funciones durante un tiempo por incapacidad fsica o psquica, imposibilidad temporal sobre el ejercicio de sus funciones.
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Art. 97. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes.
En la dimensin interna los actos y las decisiones ms importantes de la vida del Estado requieren necesariamente como complemento la manifestacin de la voluntad de la Corona. Aqu nos detenemos en un acto sumamente importante que es la sancin y promulgacin de las leyes (Art. 62). La sancin y promulgacin de la ley convierte a esa norma ya aprobada anteriormente por el estado en ley vinculante para todos. Tambin es necesaria la voluntad del rey para expedir los decretos, tambin para nombrar al Presidente del Gobierno, incluso la justicia se administra en nombre del rey (Art.
117.1 La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley). Aunque
en este caso el rey no interviene materialmente, pero la justicia se administra simblicamente en el nombre del rey, ejemplos son en las sentencias (encabezamiento y fallo). Se trata en muchos casos de actos debido, actos del rey que ha de realizar de una determinada forma y siempre a iniciativa de otro rgano. Por tanto no son realmente facultades que tenga el rey sino que se trata de obligaciones, porque el rey tiene que cumplirlas. El rey no puede negarse alegando motivos de conciencia. Pero estos actos debidos para ser validos adems de la intervencin del rey tiene que estar refrendados por otras actividades polticas que son los que tengan capacidad jurdica y asuman la responsabilidad. En el Art. 62.a, la primera funcin jurdica ser la sancin y promulgacin de las leyes. En la monarqua constitucional la firma del rey era el momento a travs del cual el rey participaba del poder legislativo. En un sistema dualista el rey intervena mediante la sancin de la ley. En la monarqua constitucional la ley era el resultado de la confluencia de dos voluntades: 1. La del monarca que se adhera o se opona a la otra, es decir, sancionaba o vetaba. 2. La del parlamento. En la monarqua constitucional mediante la sancin el rey prestaba su conformidad a la aprobacin de la ley, en este caso era colegislador (poder legislativo). El significado de esta institucin de sancin de una ley, cambia en una monarqua parlamentaria, aunque la intervencin del rey para la aprobacin de todas las leyes emanadas de las Cortes Generales. Esa intervencin deja de ser voluntaria y se convierte en una intervencin ritual, en una mera formalidad. No puede eludirse. Es una obligacin no es una potestad. Es un trmite vaco de contenido. De manera que queda claro que a diferencia de algunos presidentes de republicas que s que pueden vetar las leyes el rey no. Esa facultad fue decayendo simplemente por la costumbre, por ejemplo en Inglaterra la ltima sancin fue en 1707. En el Reglamento Espaol la sancin o promulgacin es un acto de inexcusable cumplimiento y el Art. 91 no deja lugar a dudas: (El trmino sancionar lo utiliza de forma imperativa).
Artculo 91. El Rey sancionar en el plazo de quince das las Leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin.
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De manera que mientras la ley no sea sancionada esa ley no es una norma jurdica de nuestro ordenamiento jurdico sino que es un proyecto de ley. Si el rey se niega a sancionar una ley, en Espaa, no se le puede forzar al cumplimiento, es una obligacin incoercible. Tampoco parece buena solucin su inhabilitacin, prevista en el Art. 59.2 (Si el Rey se inhabilitare para el ejercicio de su autoridad y la imposibilidad fuere reconocida por las Cortes Generales, entrar a ejercer inmediatamente la Regencia el Prncipe heredero de la Corona, si fuere mayor de edad. Si no lo fuere, se proceder de la manera prevista en el apartado anterior, hasta que el Prncipe heredero alcance la mayora de edad) para supuestos de imposibilidad tanto fsica como psquica. Utilizar esa impasibilidad, eso entraara una exigencia de responsabilidad poltica, y por tanto eso es incompatible con el concepto de monarqua parlamentaria. La nica salida aceptable seria la abdicacin del rey, para no poner en peligro la institucin de la monarqua. El Art. 91, establece el momento en el que el rey sancionar la ley, ste ser un plazo de 15 das. Ese plazo comienza a contar no desde el momento de la aprobacin del texto sino que lo hace desde que el Gobierno somete al rey al texto legal. En Espaa se ha planteado la cuestin de si el rey deseara sancionar tambin las leyes autonmicas. Existen dos teoras, unos a favor y otros en contra. El rey debera intervenir exactamente igual que con las leyes estatales, porque al fin y al cabo son normas con rango de ley. Adems, este sector defiende que esa intervencin del rey poda tener un sentido de integracin poltica, las leyes autonmicas promulgadas por el Presidente de las CCAA en nombre del rey. La promulgacin se produce en el mismo acto que la sancin, simultneamente. En la prctica se confunden. La frmula de la sancin va precedida por la frmula de la promulgacin. En la Monarqua Constitucional la promulgacin tena un doble significado: 1. Certificacin de la autenticidad de la ley, que no se hubiese modificado. 2. Mandato de obediencia de la ley. En la monarqua parlamentaria es un acto debido, tiene tambin este doble significado, pero se realiza al igual que la sancin. Es por tanto una condicin de eficacia de la ley (aprobacin sancin y promulgacin pblicamente). La promulgacin se verifica mediante una frmula que contiene la proclamacin formal de la ley y el mandato dirigido tanto a autoridades como a ciudadanos para que la cumpla. (A todos los que la presente). El rey no tiene ningn tipo de funcin de control de la validez de la ley, es irresponsable, neutral. En nuestro ordenamiento no existe un rgano especfico encargado de esa funcin. El rey no tiene nada que decir, no puede entrar a valorar la constitucin de la ley ni la organizacin poltica. Precisamente por eso, la promulgacin y sancin no pueden interpretarse nunca como un aval de la constitucin de la ley.
Otras funciones del rey (Art. 62):

El Art. 62.b: convocar y disolver las Cortes Generales. Convocar las elecciones en los trminos previstos en la Constitucin. Todas estas decisiones corresponden al Presidente del Gobierno. Excepto las elecciones autonmicas que las convocan el Presidente de cada CCAA mediante decreto. 12
El Art. 62.c: convocar a referndum en los casos previstos en la Constitucin. El Art. 62.d: proponer el candidato a Presidente del Gobierno, y en su caso, nombrarlo, as como poner fin a sus funciones en los trminos previstos en la Constitucin. sta en la nica funcin del monarca en el que puede haber cierto margen de actuacin. Parece que el rey tiene libertad para designar a quien quiera (obviamente esto no es as). El Art. 99.1 dice que el rey antes de proponer candidatos consultara con los partidos con representantes en el Parlamento. En una Monarqua Parlamentaria el rey no puede imponer un candidato. Hasta ahora la designacin del candidato por parte del rey no ha planteado problemas. Qu pasara si los resultados electorales son muy apuntados y se plantea una situacin en la que hubiera dos candidatos? Ah s que el rey puede tener cierto margen de maniobra. En todo caso, el rey se informa, decide de cul es la ** de los partidos polticos y de qu candidatos tienen posibilidades reales de obtener la confianza del Congreso. Cuando la situacin no est clara, el rey debe proponer al lder del Partido ms votado. Nombramiento del candidato ya investido por el Congreso o el candidato propuesto en una mocin de censura constructiva. ** Cese del Presidente del Gobierno mediante un Real Decreto. El rey nombra tambin a los presidentes de las CCAA mediante el correspondiente Real Decreto. El Art. 62.e: nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su Presidente. El ** de los ** es una decisin del Presidente del Gobierno pero se formaliza mediante Real Decreto. El Art. 62.f: expedir los decretos acordados en el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares y conceder honores y distinciones con arreglo a las Leyes. El Art. 62.g: ser informado de los asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a peticin del Presidente de Gobierno. No se indica quien debe informar al rey. En la prctica es el Presidente del Gobierno quien informa al rey peridicamente. El rey tambin con esa finalidad de informarse puede despachar con otros miembros del Gobierno, con responsables polticos (tambin de la oposicin). Adems de estos cauces de informacin ordinaria se prev con carcter excepcional la posibilidad de que el rey presida una reunin del Congreso a propuesta del Presidente del Gobierno y slo a efectos de informacin. El rey no puede presidir un Congreso que tome decisiones, el rey no puede participar en las deliberaciones. El Art.62.h.: El mando supremo de las Fuerzas Armadas. Esta funcin esta enunciada en unos trminos que ndice a pensar que lo que se atribute al rey es una competencia. Pero si se interpreta este precepto en concordancia con otros preceptos de la CE se llega fcilmente a la conclusin de que estamos ante una funcin simblica. No ante una potestad jurdica. Por tanto lo que se atribuye es el mando simblico, no el mando efectivo que corresponde al Gobierno. El art. 97 dice claramente que la administracin militar y la defensa del estado corresponde al Gobierno. Esta funcin simblica en la prctica se traduce en que el rey puede asistir a las reuniones del Consejo 13
De Defensa Nacional, en cuyo caso la presidir pero slo ocurre de manera espordica. Aqu ha habido una variacin con respecto a la anterior, hasta el ao 2005 el rey s presidia esa Junta. Lo que paso el 23 de febrero de 1981, con motivo del intento del Golpe de Estado frustrado, fue precisamente que el rgano que deba de tomar decisiones estaba secuestrado en el Congreso y por tanto no poda actuar, de manera que lo que hizo el rey fue asumir el mando directo y efectivo mientras duro eses estado de necesidad. De manera que el rey en esta situacin tuvo que intervenir por 2 razones: a. Llenar un vaco. b. Desmarcarse de la intentona golpista, porque los promotores del golpe le queran involucrar. Lo cierto es que entonces y ahora el rey goza de un gran ascendiente en las fuerzas armadas y no puede sorprendernos esto ya que siempre ha habido, histricamente, una gran vinculacin entre rey y ejrcito. Y no hay que olvidar que la formacin del rey ha sido prcticamente militar. El Art. 62.i.: Ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, que no podr autorizar indultos generales. Le corresponde al rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podr autorizar indultos generales. Esta funcin o esta facultad de indulto se hace siempre a propuesta del gobierno. De manera que el derecho de gracia es una prerrogativa tradicional de los monarcas, slo que ahora no es una facultad que ejerzan libremente sino que es a propuesta del gobierno. El Art. 65.2, le corresponde al rey nombrar y regular a los miembros civiles y militares de su casa. Aqu el rey ejerce una competencia con pleno poder de decisin, libremente. Y en principio sin necesidad de refrendo. Aunque de hecho se haya obtenido ese refrendo en la prctica. Y del mismo modo con total capacidad de decisin tambin el rey ejerce la facultad de distribuir la cantidad global que el rey recibe de los presupuestos generales del Estado, para el sostenimiento de su familia y de su casa, la Casa Real.
Artculo 65. 1. El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su familia y Casa, y distribuye libremente la misma. 2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa.
Funciones simblicas. Estas son las funciones que llamamos jurdicas que ejerce el rey. Vamos finalmente a las funciones simblicas de carcter ms poltico y no jurdico que se ejercen de manera informal. La funcin simblica e integradora en el plano histrico, social, territorial esa funcin excede de la que podra desempear un Presidente de la Repblica, y la puede desempear porque carece de potestades jurdicas, se basa solo en la autoridad moral. La Corona es el smbolo de la permanencia del estado y en ese sentido es un elemento que identifica al estado con su propio pasado, es decir, el hecho de que en nuestro caso la jefatura del estado sea una magistratura hereditaria eso facilita que el rey pueda representar muy bien la continuidad histrica del estado a travs del tiempo. El rey, art. 57, es el legtimo heredero de la dinasta histrica. De manera que a la legitimidad democrtica del rey, indiscutible, se une la legitimidad tradicional, la legitimidad dinstica, porque su padre, Don Juan le cedi los 14
derechos dinsticos que l tena, poco antes de las elecciones de 1977. Pero tambin es el smbolo que representa el presente, y que encarna la unidad de la nacin.
Artculo 57. 1. La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de menos. 2. El Prncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendr la dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. 3. Extinguidas todas las lneas llamadas en derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona en la forma que ms convenga a los intereses de Espaa. 4. Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesin en el trono contrajeren matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, quedarn excluidas en la sucesin a la Corona por s y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona se resolvern por una Ley orgnica.
En cuanto a la funcin de arbitrar y regular el funcionamiento de las instituciones, sta es una funcin que no se traduce ya en poderes propios, sino que es simplemente capacidad de influencia, no es potestas sino autoritas. En la doctrina inglesa, se dice que la funcin del rey es animar, advertir y ser consultado. Y ciertamente su capacidad armonizadora puede contribuir a amortiguar las tensiones polticas, las crispaciones polticas, etc. porque moderar es templar, es evitar excesos, buscar equilibrios y en ese sentido el rey acta invitando a los actores polticos a ser fieles a su espirito constitucional, a ser fieles a sus instituciones, etc. Los expertos en la teora britnica, dicen que la corona hace mucho ms de lo que parece.
2.3.- EL ESTATUTO INVIOLABILIDAD.
PERSONAL
DEL
MONARCA:
REFRENDO
Artculo 56. 1. El Rey es el Jefe del Estado, smbolo de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la ms alta representacin del Estado Espaol en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histrica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitucin y las Leyes. 2. Su ttulo es el de Rey de Espaa y podr utilizar los dems que correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad. Sus actos estarn siempre refrendados en la forma establecida en el artculo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artculo 65,2.
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De acuerdo con el Art. 56. de manera que irresponsabilidad e inviolabilidad son dos caras de la misma moneda y son las dos notas ms caractersticas del estatuto personal. Hoy sigue siendo un rasgo constitucional indispensable de cualquier forma monrquica. De manera que sigue vigente de que el rey no puede cometer errores ni injusticias, por definicin. La inviolabilidad se predica de la persona del rey. Se predica del titular de la corona, no de la monarqua como institucin. Qu significa que el rey goza de inviolabilidad? Significa que no est sujeto a coaccin jurdica, que no se puede utilizar la fuerza fsica contra su persona y eso es una muestra ms de la importancia que le otorga la CE al jefe del Estado, y por eso se le protege con especial intensidad y se le protege de forma absoluta. Pero el Art 56.3 se refiriere ms a sus actos, significa sencillamente que no responde de sus actos, que tales actos no pueden ser objeto de control y por tanto no puede ser sometido a juicio. Esta es una cuestin que algunos discuten. Por tanto del ejercicio de su cargo no se puede derivar sancin alguna. No se prev la destitucin de un rey. Y la inhabilitacin no se puede dar ms que por una indisponibilidad fsica o psquica. Una conducta inapropiada del rey puede poner en dudas la continuidad de la institucin. En trminos jurdicos solo cabe exigirle responsabilidad patrimonial, en relacin con sus negocios estrictamente privados y no directamente sino a travs de la Casa Real. Esa irresponsabilidad no se extiende a los dems integrantes de la Casa Real. Precisamente para conciliar esa exencin de responsabilidad del rey con el principio general de responsabilidad de todos los poderes pblicos en un estado de derecho, existe la figura del refrendo. El Art. 56.3 afirma que sus actos estarn siempre refrendados de la forma establecida en el Art. 64. El refrendo de los actos de derecho publico del rey no tiene otro sentido que el de certificar mediante una contrafirma la autenticidad de la firma del monarca y adems y sobre todo tiene el sentido de trasladar la responsabilidad del monarca al refrendarte. El rey no puede actuar vlidamente por l solo. Se quiere siempre de otra persona.
Artculo 64. 1. Los actos del Rey sern refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolucin prevista en el artculo 99, sern refrendados por el Presidente del Congreso. 2. De los actos del Rey sern responsables las personas que los refrenden.
Dice el Art. 64.2 el rey se limita a formalizar decisiones ajenas, no las suya, dotando de firmeza a esa decisin. Este mecanismo del refrendo es el que ha permitido el paso de una monarqua constitucional a una parlamentaria. En cuanto a las personas que refrendan sus actos, Art. 64.1 establece como regla general que el que refrenda sea el Presidente del Gobierno o los Ministros y
hay dos excepciones: 1. 2. La propuesta y nombramiento del Presidente del Gobierno. La disolucin automtica de las Cortes, prevista en el Art. 99.
Estos dos actos son refrendados por el Presidente del Congreso.
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No estn sujetos a refrendo: la administracin de bienes patrimoniales, actos privados como contraer matrimonio, el nombramiento y relevo de los miembros de las Casa Real (aunque en la prctica s se han refrendado por el Presidente del Gobierno).
2.4.- NORMAS ACERCA DE LA SUCESIN EN LA CORONA, REGENCIA Y TUTELA DEL REY MENOR. El prncipe de Asturias.
Artculo 57. 1. La Corona de Espaa es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbn, legtimo heredero de la dinasta histrica. La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores; en la misma lnea, el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado, el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de menos. 2. El Prncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendr la dignidad de Prncipe de Asturias y los dems ttulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de Espaa. 3. Extinguidas todas las lneas llamadas en derecho, las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona en la forma que ms convenga a los intereses de Espaa. 4. Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesin en el trono contrajeren matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey y de las Cortes Generales, quedarn excluidas en la sucesin a la Corona por s y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesin a la Corona se resolvern por una Ley orgnica.
La jefatura del estado se trasmite automticamente y de forma indivisible y continua, garantiza la continuidad sin sobresaltos (Non hereditaria), no se abre un periodo para designar, art. 57.1 CE. Para evitar los pleitos dinsticos la CE regula claramente la sucesin porque no existan dudas sobre a quin corresponde el derecho a suceder, el resto estaran detrs en la lnea sucesoria. En ese mismo precepto se fija el orden de sucesin: que es el tradicional en nuestra historia constitucional, es el mismo que en la CE de 1876 y se remota a las Partidas de Alfonso X. fija el orden de primogenitura, prefiriendo la lnea anterior a las posteriores preferencia del varn sobre sus hermanas (en igual grado). La mujer no est excluida de la sucesin. La Ley Slica (1713 en Espaa con Felipe V) estuvo vigente en Espaa, pero fue derogada en 1789 por Carlos IV y fue ratificada en 1830 por la Pragmtica Sancin con Fernando VII (conflictos con los carlistas). En esta CE se introduce una definicin de trato nicamente en el mismo grado, pero no se excluye a la mujer. Esta preferencia restringe la posibilidad de que una mujer acceda a la Corona a la hiptesis de que no tenga hermanos. Se mantiene porque en 1978 el Prncipe
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Felipe ya haba sido proclamado Prncipe de Asturias, hecho consumado sin vuelta poltica aun teniendo hermanas mayores en edad. Hay quien piensa que es inconstitucional pero una norma que est en la CE no puede serlo porque por definicin es constitucional. Realmente no hay contradiccin entre el Art. 57 y el 14, lo que hay es una excepcin a la regla general. Es una norma especial que se recoge expresamente en la CE para un supuesto concreto por voluntad del propio constituyente. Podra haberse adoptado una solucin mejor? S, de hecho de propusieron dos enmiendas que proponan que la CE designase sucesor al Prncipe Felipe pero al mismo tiempo establecieron que para lo sucesivo, los sucesores de don Felipe se aplicara un orden no discriminatorio. De manera que hoy tenemos una reforma constitucional pendiente.
Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
En marzo de 2005 el Gobierno solicit un informe sobre proyectos de modificacin de la CE: 4 puntos; el primero era la preferencia del varn sin alterar las previsiones de Felipe. Propona una reforma limitada sobre aspectos con amplio consenso. Esta reforma nos situara en la senda de otras monarquas europeas que ya han solucionado este aspecto (Suecia en 1980, Holanda en 1983, Noruega en 1990 y Blgica en 1991). El principio de primogenitura rige en estos pases an. En Blgica y Noruega la reforma se hace salvaguardando expresamente la posicin ya adquirida de los prncipes herederos al amparo de la normativa anterior. Tambin se ha discutido en el Reino Unido, pero tienen un problema aadido: afecta a Australia, Canad La cuestin problemtica es por la aplicacin a las personas ya designadas sucesores. En Blgica incluyeron reglas especificas que excluan la aplicacin de la reforma a los prncipes herederos (Prncipe Alberto ya nombrado sucesor) y en Noruega. En Suecia se considero que se aplicaba tambin al prncipe Carl Philip, que haba nacido antes de la reforma de 1979. El prncipe fue protegido en beneficio de la princesa Victoria. (No se preservaron los derechos adquiridos del prncipe). Caben dos soluciones para prever esta no aplicacin de la reforma: a. Modificar el art. 57, el propio artculo constitucional. b. Modificar el art. 57 e introducir una disposicin transitoria.
La CE prev en el art. 57.3 que si no hay sucesores las Cortes Generales proveern a la sucesin en la Corona de la forma ms conveniente a los intereses de Espaa. En el Art. 57.4 quedan excluidas de la sucesin aquellas personas que teniendo derecho a la sucesin contrajeren matrimonio contra la expresa prohibicin del Rey o de las Cortes Generales. Hay que partir de la presuncin de consentimiento. Ahora si hay una 18
decisin expresa del rey prohibiendo ese matrimonio, nos encontramos en el supuesto del art. 57.4. Junto a esto no se dice nada del propio matrimonio del Rey. En cuanto a la abdicacin del rey que ostenta la corona, o bien la renuncia de los derechos dinsticos, ambas decisiones han de ser aprobadas por las Cortes Generales mediante ley orgnica. Y esta es una previsin que tiene su razn de ser en nuestra constitucin (CE de Cdiz, declaro nula la cesin de la corona a Jos Bonaparte por falta de consentimiento de la nacin). En cuanto a la proclamacin y juramento del rey, una de las ventajas era que cuando se produce el fallecimiento o abdicacin del rey no se abre u periodo de incertidumbre sino que su sucesor va a acceder automticamente al trono. Desde que se produce la vacante el sucesor que figura en 1 lugar en la lnea de sucesin acedar automticamente al trono. Sin ms requisitos que los establecidos en el Art. 61.1. El rey para poder acceder al trono tiene que ser proclamado antes las CG y debe prestar juramento. No se regula en ninguna parte el procedimiento, cmo se ha de desarrollar esta ceremonia solemne, pero se supone que la proclamacin corresponder al Presidente del Congreso que es quien preside la sesin. En cuanto al juramento, en un estado aconfesional ya no tiene un significado religioso sino uno solemne por parte del rey de cumplir fielmente sus obligacin y de guardar y conservar la CE. No se plantea la opcin de juramento o promesa, se habla solo de juramento.
Artculo 61. 1. El Rey, al ser proclamado ante las Cortes Generales, prestar juramento de desempear fielmente sus funciones, guardar y hacer guardar la Constitucin y las Leyes y respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autnomas. 2. El Prncipe heredero, al alcanzar la mayora de edad, y el Regente o Regentes al hacerse cargo de sus funciones, prestarn el mismo juramento, as como el de fidelidad al Rey.
La regencia, Qu ocurre cuando el nuevo rey es menor de edad? Es decir, no ha cumplido el sucesor la mayora de edad, que se fija en el art. 12 en 18 aos.
Artculo 12. Los espaoles son mayores de edad a los dieciocho aos.
Para resolver este problema acude a la institucin de la regencia. El regente/a ejerceran las funciones que corresponden al rey como titular de la corona, frente a la minora de edad o en casos de discapacidad. El regente va a ejercer esas funciones en nombre del rey y de forma interina (mientras es menor de edad). Y esas funciones son las mismas que ejercera el Rey. Nuestra constitucin prev dos supuesto de regencia: 1. En los casos de minora de edad. Hasta que cumpla los 18 aos ejercern la regencia el padreo la madre del rey. En su defecto asumir la regencia el pariente, mayor de edad, ms prximo a suceder la Corona.
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2. La regencia motivada por la inhabilitacin del Rey, por imposibilidad psquica o fsica. Se establecen dos posibles sucesiones, si hay prncipe heredero el prncipe ocupara la regencia. Si no hubiera prncipe o no fuera mayor de edad, la ejercer el pariente ms prximo a suceder. En cualquiera de estos dos supuestos si se diera la situacin que se agotaran todas las posibilidades para continuar con la lnea sucesoria, sern las CG las que determinaran un nuevo sucesor durante la regencia. El numero varia, puede ser atribuida la regencia a una persona, a tres o a cinco. La tutora, en el caso del que el rey sea menor de edad adems de la institucin de la regencia, la CE contemple en su art. 60 la figura del tutor. De manera que tenemos regencia y tutora. Dice el art. 60:
Artculo 60. 1. Ser tutor del Rey menor la persona que en su testamento hubiese nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y espaol de nacimiento; si no lo hubiese nombrado, ser tutor el padre o la madre, mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarn las Cortes Generales, pero no podrn acumularse los cargos de Regente y de tutor sino en el padre, madre o ascendientes directos del Rey. 2. El ejercicio de la tutela es tambin incompatible con el de todo cargo o representacin poltica.
La CE no define cuales son las funciones del tutor, sino que hay que acudir a la regla general (ir al C. Civil). Y en el CC se define la tutela como una institucin cuya finalidad es la salvaguarda de la persona y los bienes del menor. A diferencia del regente, el tutor del rey no desempea funciones de derecho pblico sino cuestiones de derecho privado, fundamentalmente del patrimonio del menor. El tutor no toma decisiones relacionadas con la vida pblica. El art. 60.2 seala que el ejercicio de la tutela tambin es incompatible con el de todo cargos o representacin poltica y tambin se advierte que en el caso de que le padre o la madre o los ascendientes directos del rey, podrn acumular los cargos de regente y tutor.
Art. 57.2. Otros ttulos, prncipe de Gerona,
El ttulo de prncipe de Asturias de denomina desde el siglo XIV, y en la CE de Cdiz ya figura este ttulo. Don Felipe de Borbn y Grecia fue proclamado el 1-11-1977 prncipe de Asturias. Y tambin solo el prncipe o princesa heredara lleva este ttulo. Los dems llamados a la sucesin, los hermanos son infantes o infantas. Al alcanzar la mayora de edad el prncipe tiene que prestar el mismo juramento que presta el rey y adems presta otro juramento de fidelidad al rey. Y as en enero de 1986, Felipe jur ante las CG reunidas en sesin conjunta. Ni la CE ni las leyes han regulado las funciones del prncipe de Asturias. Nos movemos en un espacio no regulado por el derecho. Hoy por hoy toda la actividad del prncipe de Asturias carece del principio de cobertura. Se debera crear mediante un reglamento cules son sus funciones.
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2.5: La Casa Real.

A medida que se acentuaba la distincin entre la figura del rey y estado, la casa real se va configurando como una organizacin separada parcialmente de la administracin general del estado y con una autonoma cada vez mayor, en el sentido que era una organizacin que dependa directamente del rey. Se va consolidando como una organizacin autnoma la casa del rey. La actual casa real fue creada por decreto de 25-11-1975. La autonoma del rey en la direccin de su casa se consagra en la constitucin de 1978, que afirma en al Art. 65.1. Es una decisin plenamente libre, sin refrendo. Aqu el rey a la hora de tomar decisiones es plenamente libre, por tanto el rey acta con plena autonoma en esta materia. Artculo 65. 1. El Rey recibe de los Presupuestos del Estado una cantidad global para el sostenimiento de su familia y Casa, y distribuye libremente la misma. 2. El Rey nombra y releva libremente a los miembros civiles y militares de su Casa. La estructura de la casa real, es una institucin que funciona francamente bien, con una estructura que est compuesta por: 1 jefe de la casa real: administrador de la casa real. Secretario general: jefe de personal, dirige la actividad interna. 4 militar, que integra a los militares que trabajan directamente para el rey. La guardia real. Los servicios de seguridad. Una oficina de prensa.
En cuanto a la casa real cabe destacar que los actos de la casa real son recurribles ante los tribunales contenciosos administrativos. Ya vimos que el rey era inviolable, no podemos interponer una sancin ante el rey, sino que cualquier accin ante los tribunales se debe interponer ante la Casa Real y no al rey.
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LECCIN 3.- LAS CORTES GENERALES (I):

3.1.- COMPOSICIN Y ORGANIZACIN DE LAS CMARAS. El sistema electoral para la eleccin de diputados y senadores. Composicin y organizacin de las cmaras:
La CE dedica a las cortes generales el titulo 2. La denominacin que se da en nuestra constitucin a nuestro Parlamento que es una de las instituciones centrales del sistema poltico, porque es el nico vinculado a la voluntad popular, la denominacin que tradicionalmente se utiliza es la que tradicionalmente se ha empleado en nuestro pas, las Cortes. Incluso en pocas republicanas. Lo nico que ha ocurrido es que en previsin de alguna asamblea legislativa pudiera adoptar tambin el nombre de cortes se aade el calificativo de Cortes Generales. Composicin y organizacin de las de cmaras: Las CG comprenden 2 cmaras; congreso y senado. En cuanto a la estructura organizativa, cada una de las cmaras se rige por su propio reglamento. Y estos reglamentos establecen cuales son los rganos a travs de las cuales acta la cmara, y son los siguientes: El pleno: rgano deliberante y decisorio, formado por la totalidad de la cmara que hayan adquirido a la condicin plena de diputado o senador. Se rena previa convocatoria del presidente para tratar los asuntos incluidos en un orden del da, acordado por el presidente pero de acuerdo con la junta de portavoces. Es el rgano con capacidad para tomar las decisiones ms importantes, como regla general, la aprobacin del as leyes o los debates de mayor repercusin pblica. Al pleno pueden asistir tambin los miembros del gobierno que se sientan en el famoso banco azul. Los miembros del gobierno tendrn voz y voto si son miembros de la cmara, sino no. Las comisiones: rgano formado por un nmero reducido de parlamentarios que se encargan de preparar los trabajo para su posterior discusin en el pleno. El pleno trabajara sobre un texto aprobado en comisin previamente. Un texto que se denomina dictamen. Y es el dictamen lo que se eleva al pleno para ser discutido. Desarrollan una funcin muy importante y funciones complejas. En ellas se estudian a fondo los problemas, se discuten los aspectos tcnicos y tambin se realiza cotidianamente el control del Gobierno. Las comparecencias tiene lugar casi siempre en comisiones. Incluso en determinados supuestos, bajo ciertas condiciones, tambin las condiciones pueden llegar a sustituir al pleno y a aprobar 23
propuestas de ley, sin necesidad de elevarla al pleno. Son las leyes de comisin. Esto puede suceder, las comisiones legislativas permanentes (art. 75.2). Existen leyes que nunca podrn ser aprobadas en comisin. La composicin se fija en proporcin al nmero de miembros de cada grupo parlamentario. De forma que se trata, que estas comisiones reflejen fielmente la composicin del pleno, de manera que no se distorsione la composicin del pleno. Debido al nmero muy reducido de miembros, se dar una comisin paritaria (1 miembro), en este caso se aplica el criterio del voto ponderado (el valor de su voto, es el del porcentaje que tiene su grupo en la Cmara). Cada grupo designa y releva libremente a cada persona que componen sus comisiones. De manera que si a un grupo le corresponden 3 parlamentarios, entonces ese grupo los podr sustituir libremente. Esto solo tiene una limitacin. Cada sujeto tiene derecho a formar parte de una comisin. Cada comisin tiene un Presidente y hay una Mesa (Vicepresidente y Secretario). Artculo 75. 1. Las Cmaras funcionarn en Pleno y por Comisiones. 2. Las Cmaras podrn delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobacin de proyectos o proposiciones de Ley. El Pleno podr, no obstante, recabar en cualquier momento el debate y votacin de cualquier proyecto o proposicin de Ley que haya sido objeto de esta delegacin. 3. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el apartado anterior la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las Leyes orgnicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado. Hay varios tipos: 1. Permanentes: aquellas previstas con carcter necesario en el reglamento de las cmaras. a. Legislativas: en este momento son 19, que cada una de ellas se encarga de asuntos relacionados con un rea de actividad. A veces se corresponde con los ministerios. b. No legislativas: que no desarrollan una funcin legislativa, no discuten proyectos de ley. Pero tienen otras funciones importantes, como por ejemplo la comisin de los estatutos de los diputados. c. Mixtas permanentes: compuestas por igual nmero de diputados y senadores. Ejemplo: comisin para la UE. 2. No permanentes: se crean para una tarea concreta, y una vez extinguida la tarea se extingue esa comisin. Por ejemplo las comisiones de investigacin para asuntos de inters pblico o las comisiones de estudio. No estn previstas en el reglamento. 24
a. Mixtas no permanentes: como por ejemplo, la del control parlamentario de la radio-televisin espaola. Hay que aadir la existencia dentro de cada una de ellas, subcomisiones y Ponencias, para realizar un estudio ms detenido y para elaborar un estudio ms en profundidad y despus elevan esas propuestas para ser aprobadas por las comisiones. Presentan la particularidad de que no son pblicas. En la 9 legislatura (actual) se ha creado una subcomisin de las posibles reformas de rgimen electoral general, dentro de la comisin constitucional. Los miembros de las subcomisiones son los mismos que forman la comisiones pero en nmero ms reducido. El presidente de cada una de las Cmaras: el pleno de cada cmara elige al comienzo de cada legislatura al presidente, que es la mxima autoridad de la cmara. Se requiere absoluta en la 1 votacin y mayora simple en la 2. Segn el art. ?? el presidente tiene atribuidas importantsimas funciones: a. Representacin de la cara de cara al exterior. b. Preside los rganos ms importantes: diputacin permanente, mesa y junta de portavoces. c. Preside las sesiones plenarias. d. Dirige los debates. e. Resolver todos los conflictos e incidentes que puedan suscitarse. f. Ordena los pagos y hace cumplir el reglamento. Interpreta el ordenamiento en caso de duda o en caso de laguna. Si se produce algn supuesto no contemplado tiene la posibilidad de dictar resoluciones interpretativas de carcter general, aunque para dictar esas resoluciones necesita el parecer razonable de la mesa y la junta de atribuciones. Un ejemplo, el procedimiento de tramitacin dentro de las CG de los estatutos de autonoma esta hoy regulado por resoluciones interpretativas del presidente del congreso y del senado. Es una laguna que suplieron los presidentes del ao 93, para tramitar la reforma de los estatutos de autonoma.
g. El presidente del Congreso es la autoridad que refrenda algunas decisiones importantes como es la propuesta y nombramiento del Presidente de Gobierno. No est prevista la exigencia de responsabilidad poltica del presidente de la cmara ni de los miembros de la mesa. De manera que esta cuestin queda sin resolver, pero lo que est claro es que no se ha instrumentado un procedimiento para ello. La Mesa: en su actuacin el Presidente esta asistido por la Mesa. Es el principal rgano de gobierno de las Cmaras. Es un rgano colegiado y est integrado por el Presidente de la Cmara, por los Vicepresidentes (4 Congreso y 2 Senado) y por los 25
Secretarios (4 o 2 en cada Cmara). Estos miembros son elegidos al comienzo de cada legislatura. Existe un sistema que favorece la distribucin que favorece la representacin de la minora. Esta Mesa esta asistida y asesora por el Secretario General a la hora de adoptar sus decisiones. Las funciones de la Mesa son: 1. La direccin administrativa de la cmara (su gobierno interior): la mesa elabora su presupuesto de la Cmara y controla su ejecucin, ordena los gastos, y asume el control de las personas. 2. Respecto de la organizacin y direccin de los trabajos parlamentarios. 3. Calificacin y admisin de escritos parlamentarios. A la mesa le corresponde admitir los escritos que circulan por una Cmara. La Junta de Portavoces: es el rgano a travs del cual los distintos grupos parlamentarios participan en la ordenacin del trabajo que se lleva a cabo en la Cmara. Y es un rgano, que pese a su reciente aparicin, ha adquirido una gran relevancia prctica, poltica porque nuestros parlamentos actuales son parlamentos de grupos. Esta presidida por el Presidente de cada Cmara e integrada por los portavoces de todos los grupos parlamentarios. Las reuniones de la Junta de Portavoces, que no son pblicas, tambin puede asistir un representante del Gobierno (con voz pero sin voto). Y tambin puede asistir dos miembros de la Mesa (Vicepresidente y Secretarios) y el Secretario General. Las principales funciones son: a. es la fijacin del orden del da de las sesiones parlamentarias de acuerdo con el Presidente. Tambin es consultada en relacin a los debates (ordenacin de los debates), al calendario
b.
La adopcin de criterios tiene se lleva a cabo mediante el voto ponderado. Algunos juristas lo han discutido porque consideran que el voto es indelegable. El voto de cada portavoz equivale al voto de todos los miembros del grupo al que pertenece voto ponderado. La Secretara General: desempeada por un funcionario que dirige los servicios administrativos de la Cmara. Es el letrado jefe que asiste al presidente y a la mesa. Su funcin es organizar los medios materiales y humanos de la cmara de manera que los diputaos y senadores puedan desarrollar su tarea de la forma ms cmoda. Es nombrado por la mesa a propuesta del presidente entre los letrados de la cmara. Letrados que forman parte de un cuerpo al que se accede por oposicin.
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El secretario general es nombrado por la mesa propuesta del presidente entre los letrados de la cmara (que accedieran por oposicin).
El sistema electoral para la eleccin de diputados y senadores:

Pgina 227 ao pasado.
3.2.- EL BICAMERALISMO IMPERFECTO: EL SENADO COMO CMARA DE REPRESENTACIN TERRITORIAL.

Son dos cmaras que actan por separado solo en algunos supuestos expresamente previstos se renen de forma conjunta: seria el pleno de las Cortes Generales (cuando por ejemplo las Cortes tienen que ejercer competencias relacionadas con la Corona). Art. 74. Artculo 74. 1. Las Cmaras se reunirn en sesin conjunta para ejercer las competencias no legislativas que el Ttulo II atribuye expresamente a las Cortes Generales. 2. Las decisiones de las Cortes Generales previstas en los artculos 94,1; 145, 2, y 158, 2, se adoptarn por mayora de cada una de las Cmaras. En el primer caso, el procedimiento se iniciar por el Congreso, y en los otros dos, por el Senado. En ambos casos, si no hubiera acuerdo entre Senado y Congreso, se intentar obtener por una Comisin Mixta compuesta de igual nmero de Diputados y Senadores. La Comisin presentar un texto, que ser votado por ambas Cmaras. Si no se aprueba en la forma establecida, decidir el Congreso por mayora absoluta. Presidida en este caso por el presidente del gobierno la CE prev tambin comisiones mixtas para resolver desacuerdos entre las dos cmaras y elaborar 1 texto legal comn. Ejemplo el art. 167 si el proyecto de reforma de la CE es diferente en senado y en congreso se prev esta comisin mixta. Otro ejemplo es al art. 94.1.cuando se exige la autorizacin previa de las cortes para la firma de tratados internacionales. Artculo 167. 1. Los proyectos de reforma constitucional debern ser aprobados por una mayora de tres quintos de cada una de las Cmaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentar obtenerlo mediante la creacin de una Comisin de composicin paritaria de Diputados y Senadores, que presentar un texto que ser votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobacin mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayora absoluta del Senado, el Congreso por mayora de dos tercios podr aprobar la reforma. 27
3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a referndum para su ratificacin cuando as lo soliciten, dentro de los quince das siguientes a su aprobacin, una dcima parte de los miembros de cualquiera de las Cmaras. Artculo 94. 1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a. Tratados de carcter poltico. b. Tratados o convenios de carcter militar. c. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Ttulo primero. d. Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica. e. Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. 2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes Tratados o convenios. Si no se llega a un acuerdo: se alcanza acuerdo pero no es aprobado por las dos cmaras, la voluntad que prevalece es la del congreso que resuelve con mayora absoluta. Existen comisiones mixtas parlamentarias. No est excluido tampoco comisiones mixtas de investigacin. CONCEPTO DEL BICAMERALISMO: Histricamente han existido dos motivos que han venido a explicar la existencia del bicameralismo a. En los estados compuestos bsicamente federales ha existido una cmara de representacin de los distintos estados miembros. Por ejemplo el senado norteamericano. b. En los estados descentralizados siempre se ha concebido el senado como una cmara de 2 lectura y reflexin donde se pulen los preceptos legislativos. En Espaa antes de la aprobacin de la CE de 1978 ya en la ley para la reforma poltica (1977) se opta por Cortes con 2 Cmaras. Una la del Senado y otra la del Congreso. Cuando en 1977 se celebran las elecciones se eligen congreso y senado, el cual participa activamente en la elaboracin y aprobacin de la CE. En el caso de Espaa los motivos son: 1) La fuerza de la tradicin, constante el bicameralismo en nuestra historia constitucional desde 1812 (salvo en las cortes de la 2 Repblica). 2) Preexistencia de un Senado desde 1977.
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3) Este senado se considera que puede ser importante como instrumento de integracin de las CCAA. (Cmara de Representacin Territorial). 4) Puede ser una cmara de 2 lectura, mejora de la calidad tcnica de los textos aprobados por el congreso. En todos casos, las relaciones entre congreso y senado estn marcadas por el desequilibrio y asimetra, no hay equiparacin entre ellos. No tienen los mismos poderes. Por qu? Porque la CE ha reservado al congreso en exclusiva una serie de funciones de enorme transcendencia. Por ejemplo: la investidura del presidente del gobierno, cuestiones de confianza, convalidacin de decretos leyes Dentro del procedimiento de elaboracin de leyes es evidente la preferencia del congreso, que tiene mayor peso en la decisin final. Encontramos dos notas que vienen a reafirmar lo anterior: Primaca del congreso sobre el senado tanto en la funcin de control como legislativa muy acusada y El congreso es el centro de gravedad del sistema. En nuestro caso est muy acentuada la primaca del congreso tanto en la produccin legislativa, como en la funcin de control de las Cortes Generales Senado es una cmara relegada a un 2 plano. Hoy por hoy no cumple el papel de cmara de representacin territorial (la mayora de los senadores se eligen por provincias). El senado no encaja bien en nuestro sistema. Es una asignatura pendiente.
3.3.- EL ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS: ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA CONDICIN DE PARLAMENTARIO, PRERROGATIVAS, INCOMPATIBILIDADES.
Las Cortes son permanentes, pero sus integrantes tienen un mandato de carcter temporal (4 aos). No tienen un mandato vitalicio de su cargo (no son titulares de su cargo). Cada uno de los periodos entre eleccin y eleccin se llama legislatura. En la actualidad estamos en la 9 legislatura iniciadas en el ao 2008. Existen problemas de la disciplina de partido y la titularidad del escao.
Adquisicin de la condicin de parlamentario:

El ttulo que da acceso a la condicin de parlamentario es la voluntad popular directa: a. La condicin de candidato electo se acredita mediante la presentacin en el registro de la cmara de la correspondiente acta o credencial expedida por la correspondiente Junta Electoral de la circunscripcin en la que haya sido elegido.
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b. Adems es necesario prestar el juramento o promesa de acatamiento de la constitucin. Este acatamiento no est previsto en la CE sino que est previsto en los reglamentos de las cmaras: El art. 20 del congreso de febrero de 1982 se habla de que tiene tres sesiones plenarias para jurar o prometer el acatamiento. Pasadas esas tres sesiones ha perdido todos los derechos, prerrogativas que son inherentes al cargo (incluida asistir a las sesiones). Se deja la puerta abierta para que en cualquier momento de la legislatura pudiera pedir que se le tome ese juramento promesa. El presidente del congreso dicta una resolucin. Fue completada por una resolucin (este art. 20) de nacimiento en 1989 sobre la forma en que se ha de prestar este juramento o promesa.
Dice que es de larga tradicin y que todos los funcionarios pblicos tienen que prestar ese juramento y promesa. En la resolucin establece cual es la frmula concreta, es decir recoge por escrito lo que se vena utilizando. La exigencia de este requisito no estaba previsto en la CE y se ha considerado un principio conforme pero no contrario a la CE (STC 101/1983, en la cual se resuelve el recurso de amparo de dos diputados de batasuna que son elegidos en 1982 y que se niegan a ese juramento o promesa. Se les deniega la condicin de parlamentarios, interponen el recurso que es denegado, ya que el TC resuelve y se apoya en el art. 9.1 de la CE. El TC interpreta ese deber de acatamiento como un compromiso de observar la CE mientras sea vigente, lo que no implica que haya que estar de acuerdo y adherirse a su contenido).
Esta obligacin respecto a los parlamentarios puede ser discutida. En 1982 no se contemplaba la posible disolucin de un partido poltico que conviven con el terrorismo, por ello se ponen obstculos como el juramento y promesa. Esta cuestin se vuelve a suscitar en 1989 en la STC 119/1990 en la cual admiti la validez de la coletilla de por imperativo legal. Los diputados de Batasuna de 1989 a diferencia de sus antecesores decidieron prestar juramento anteponiendo por imperativo legal. El Presidente del Congreso no lo admite como vlida y estos diputados recurren al TC que les da la razn, ya que aadir eso no desvirta el significado de esa obligacin por dos razones. Con todo esto queda claro que estamos ante un trmite, rito, de no adhesin a la CE. La sentencia anul la decisin del Presidente del Congreso y se les restablecieron sus derechos. Solo a partir del juramento o promesa puede el parlamentario acceder a sus derechos como parlamentario. Como se seala el plazo prudencial de tres sesiones plenarias se da la circunstancia que a lo mejor pueda estar en la votacin de investidura del presidente del gobierno, y por supuesto en la 1 sesin en la que se elige la mesa y presidente del congreso pueden estar presentes aunque sin jurar o prometer o acatar a la CE. 30
El diputado o senador que no presta juramento sigue siendo parlamentario aunque no pueda ejercer sus derechos. No puede ser sustituido y siempre tendr la posibilidad de prestar el juramento en cualquier momento de la legislacin.
La prdida o suspensin de la condicin de parlamentario:

Se pierde esta condicin de parlamentario por una serie de motivos: 1. Extincin del mandato. 2. Tambin por disolucin anticipada. Para evitar que el mandato se agote completamente. Aunque con una excepcin, la de los miembros de la diputacin permanente del congreso y del senado. 3. Disolucin automtica de las cmaras, tras dos meses de investidura del presidente del gobierno no se consigue elegir uno. Adems de estos supuestos de extincin, por extincin del mandato, tambin se produce esta extincin por: 4. Fallecimiento. 5. Renuncia o dimisin irrevocable. 6. Resolucin firme que anule la proclamacin de ese representante electo. 7. Condena penal firme y tampoco recurrible que implique la inhabilitacin de las funciones pblicas. Adems de estos supuestos de perdidas, hay tambin la posibilidad de la suspensin temporal: 1. Se haya dictado una condena penal firme, pero que inhabilite al parlamentario por un tiempo menor al mandato que le queden. 2. Tambin, se suspende cuando el parlamentario ha sido procesado mediante correspondiente auto, y se encuentre en prisin preventiva. Mientras dure esa situacin de privacin de libertad queda suspendida sus funciones. 3. Existe la posibilidad de que uno pueda ser suspendido por la imposicin de una sancin disciplinaria por parte de la Mesa de la Cmara, en casos de infraccin grave de disciplina de la Cmara. Hubo un supuesto en el ao 1988 que se resolvi mediante el auto del tribunal constitucional (ATC) 1227/1988 se discuti la constitucionalidad de la suspensin en el cargo de 7 parlamentarios de Erribatasuna en el Parlamento navarro, por inexistencia al parlamento. Estos acudan espordicamente, y la Mesa del Parlamento navarro decidi suspenderlos de sus funciones durante un mes. Y el TC vino a decir que la sancin estaba justificada, que se puede 31
sancionar por una infraccin de un deber de un parlamentario y este deber es el de asistir. Aqu el TC hace una reflexin de este deber de asistencia de los plenos, tambin matiza que estos parlamentarios no ocultaron que esa iba a ser su actitud, de manera que ese sector del electorado que los vot saban perfectamente que no iban a asistir, pero aun as es un deber imprescindible para poder ejercer como parlamentario.
Incompatibilidades:
El mandato parlamentario es incompatible con el ejercicio de determinados cargos o funciones pblicos o privados. Para poder adquirir la funcin de parlamentario, el candidato electo no puede incurrir en incompatibilidad, es decir, en una situacin que le impida desempear ese cargo. La finalidad de estas incompatibilidades: 1. Proteger la independencia del parlamentario de posibles influencias o presiones. 2. Evitar la acumulacin excesiva de trabajo por la necesidad de atender otras ocupaciones. El art. 67.1 ya establece algunas causas de incompatibilidad. Y el art. 70.1 seala expresamente media docena de causas de inegibilidad o incompatibilidad. Estos son dos conceptos diferentes, el incurrir en causa de inegibilidad significa que no puede optar a convocarse como candidatos en elecciones, pero las causas de incompatibilidad se producen una vez que la persona ha sido elegida, no puede ejercer ese cargo representativo y a la ley otros. Desde nuestro ingreso en la UE establece la incompatibilidad de ser diputado o senador y al mismo tiempo miembro del Parlamento europeo. Todas las causas de inegibilidad lo son tambin de incompatibilidad. Artculo 67. 1. Nadie podr ser miembro de las dos Cmaras simultneamente, ni acumular el acta de una Asamblea de Comunidad Autnoma con la de Diputado al Congreso. 2. Los miembros de las Cortes Generales no estarn ligados por mandato imperativo. 3. Las reuniones de Parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vincularn a las Cmaras y no podrn ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios.
Artculo 70. 1. La Ley electoral determinar las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los Diputados y Senadores, que comprendern, en todo caso: a. A los componentes del Tribunal Constitucional. b. A los altos cargos de la Administracin del Estado que determine la Ley, con la excepcin de los miembros del Gobierno. 32
c. Al Defensor del Pueblo. d. A los Magistrados, Jueces y Fiscales en activo. e. A los militares profesionales y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica en activo. f. A los miembros de las Juntas Electorales. 2. La validez de las actas y credenciales de los miembros de ambas Cmaras estar sometida al control judicial en los trminos que establezca la Ley electoral. Tras la reforma de 1991, que endureci el rgimen de incompatibilidades ya se dice expresamente en el art. 157 de la LOREG y con carcter general se dice que con el carcter parlamentario ser incompatible con cualquier otra actividad retribuida, privada o pblica, y en particular con cualquier otro tipo de cargo pblico, con excepcin de profesor universitario con la condicin de no poseer sueldo. Se da una tendencia de la profesionalizacin de la actividad parlamentaria. La actividad parlamentaria es una actividad retribuida. El parlamentario electo debe cumplimentar una declaracin de actividades y bienes patrimoniales a los efectos de verificar posibles incompatibilidades. Es la forma de comprobar si esa persona incurre o no en incompatibilidades. Examinada esa declaracin por parte de la comisin, el dictamen debe ser aprobado por los miembros de la cmara. Los miembros de esa comisin pueden resolver o llegar a la conclusin de que incurre en incompatibilidad. Llegada a la conclusin que se ha llegado a una incompatibilidad esa declaracin de incompatibilidad puede ser recurrida en amparo frente al TC. En el caso de que se aprecie que se da una causa de incompatibilidad el parlamentario deber optar por uno de los puestos incompatibles. Al parlamentario se le da un plazo de 8 das para optar por uno o por otro, de modo que si en ese plazo de 8 das no dice se entiende que renuncia al escao. Finalmente, nos estamos refiriendo en esta explicacin a la incompatibilidad entre cargos, otra cosa distinta es la incompatibilidad de retribuciones. Est permitida la posibilidad de dos funciones, ejemplo de profesor universitario y diputado senador, en el cual no cobrara de una de ellas.
Prerrogativas:
Las prerrogativas o privilegios destinados a garantizar su libertad e independencia para ejercer su funcin y tambin garantiza la libre formacin de las cmaras. Por ello son prerrogativas irrenunciables. Se otorgan no como privilegio personal o en beneficio de esa persona, del propio titular, sino que se atribuyen a ese parlamentario en cuanto miembro de una institucin, de un rgano institucional como es el parlamento. Y es la autonoma de la cmara lo que se quiere preservar. Es un privilegio institucional. Por tanto, ms que derechos individuales son garantas funcionales/institucionales por tanto son garantas que estn al servicio del inters general, de un inters objetivo. Y por eso solo las propias cmaras pueden disponer de algunas de ellas. Se ver cuando se hable de la inmunidad parlamentaria, no importa la opinin del interesado sino la opinin de la Cmara. Son tres: 1. La inviolabilidad. 33
Aqu hay que distinguir varios tipos de inviolabilidades; Por un lado se excluye cualquier exigencia de responsabilidad de los parlamentarios, las cortes son inviolables. Por otro lado se prev una proteccin penal especfica frente a cualquier perturbacin de las Cmaras. Dicha proteccin especfica tiene la finalidad de evitar coacciones sobre los parlamentarios. Esta prohibicin est tipificada como delito. Tambin protege a los parlamentarios autonmicos Lo que se protege con estas prerrogativas es la libre discusin y decisin en Sede Parlamentaria, se protege la libertad de expresin del parlamentario. Por tanto lo que se protege es la libertad de expresin plena que tienen los parlamentarios, de manera que esta libertad no se vea coartada por ninguna opinin. Es una prerrogativa que nace en Inglaterra en los siglos XIV y XV. El problema se centra en decidir cules son las opiniones emitidas en el ejercicio de la funcin parlamentaria. El criterio adoptado es bastante restrictivo. Por qu? Porque la irresponsabilidad de los parlamentarios afecta directamente a la tutela judicial de quien se ve ofendido por esas manifestaciones. En ese sentido la inviolabilidad es un lmite absoluto a la potestad jurisdiccional. No se puede iniciar ningn procedimiento a ese parlamentario, es decir, impide la apertura de un proceso contra ese parlamentario. Por eso, como estamos ante una excepcin de la tutela judicial (de la posibilidad de acudir a un tribunal), la garanta de la inviolabilidad cubre las expresiones manifestadas en el recinto parlamentario, en actos parlamentarios, actos oficiales, es decir, actos u opiniones manifestadas en los diversos rganos en los que se articula la cmara. Quedan por tanto fuera de esa proteccin especial las opiniones y manifestaciones polticas realizadas en otros lugares, por ejemplo en unas declaraciones ante los medios de comunicacin, o en mtines, etc. incluso manifestaciones realizadas en la propia sede del congreso, quedara fuera de ese lmite de inviolabilidad. En contra partida a esa inviolabilidad el parlamentario est sujeto a la disciplina parlamentaria que aplican el presidente y la mesa de la cmara. Cuando un diputado goza de esa prerrogativa no quiere decirse que puede manifestarse de manera ofensiva en contra de otros parlamentarios, sino que se sujeta a la disciplina parlamentaria. En cuanto a la extensin en el tiempo. La inviolabilidad tiene carcter permanente y absoluto, de manera que no se extingue al agotarse el mandato sino que se prolonga indefinidamente, de manera que cuando de extingue su cargo queda vigente esa inviolabilidad, nunca podr ser procesado en el futuro por las opiniones emitidas en su mandato. Cuando se promueve una demanda contra un parlamentario, y esto suele suceder cuando se hacen intromisiones en el honor de otra persona, y ste se encuentra protegido por la inviolabilidad, el rgano jurisdiccional est obligado por 34
esta garanta de inviolabilidad de inadmitir la demanda. El juez inadmite a trmite esa demanda. Porque la inviolabilidad determina una carencia absoluta de jurisdiccin para conocer esa demanda. Hubo un caso resuelto por la STC 30/1997 que fue el caso suscitado a raz de unas declaraciones de Rodrguez Ibarra en el Parlamento Autonmico de Extremadura. Con ese motivo el TC dej claro, al menos en el mbito penal y civil, el hecho de que R. Ibarra como parlamentario hubiera hecho esas manifestaciones implicaba que el juez no poda entrara a valorar si eso ofenda o no ofenda. De entrada el juez ordinario entro a conocer esa demanda. En el ao 2002 existe otro caso similar, que tiene que ver con lo que sucedi en el seno del Parlamento Vasco, cuando 1 diputado de batasuna hizo unas manifestaciones en la tribuna de enaltecimiento del terrorismos. La sala de lo civil no solo admiti a trmite esa querella sino que dict sentencia penalizadora. El parlamentario recurre y la sala del TS anul la sentencia del Tribunal del Pas Vasco, entendiendo que le protega la inviolabilidad en el curso de esa sesin. Por tanto intuimos que el nico control posible a las declaraciones de los parlamentarios son los reglamentos de los propios parlamentos. 2. La inmunidad: el art. 71.1 dispone que los diputados y senadores gozaran de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. De manera que a los parlamentarios no se les puede exigir responsabilidades y no podrn ser por tanto enjuiciados ni procesados, ni condenados por las manifestaciones orales o escritas ni por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo. Son irresponsable con todo lo que tiene que ver con esas opiniones. Artculo 71. Los Diputados y Senadores gozarn de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Durante el perodo de su mandato los Diputados y Senadores gozarn asimismo de inmunidad y slo podrn ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrn ser inculpados ni procesados sin la previa autorizacin de la Cmara respectiva. En las causas contra Diputados y Senadores ser competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los Diputados y Senadores percibirn una asignacin que ser fijada por las respectivas Cmaras. Con esta prerrogativa que no es extensible a los parlamentario autonomices. Con esta prerrogativa se busca:
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a. buscar una proteccin especial del diputado frente a detenciones arbitrarias, frente a querellas infundadas que solo tienen un objetivo que es impedir que este pueda llevar normalmente sus funciones. b. Impedir maniobras insidiosas que alteren al normal funcionamiento de la cmara y que no alteren la composicin y relacin mayoras-minoras de esa cmara. De manera que se habr que respetar la proporcin de los parlamentarios en la cmara y no se distorsione el funcionamiento. Si un parlamentario es penado, quien le sustituir es el siguiente en la cmara, se puede alterar la disposicin de la cmara pero es solo temporal y relativa esa alteracin. El art. 71.1. La cmara tras el preceptivo dictamen correspondiente y con audiencia del interesado, ese dictamen se eleva al pleno y el pleno decide conceder o no esa autorizacin mediante votacin secreta. Siendo la voluntad del interesado jurdicamente irrelevante. Es la cmara la que decide en defensa de su autonoma, de su libertad. La clave para tomar esa decisin es la existencia de indicios de persecucin poltica. Cuando se presenta un suplicatorio, las cmaras no se convierten en unas cmaras que enjuician al parlamentario ni entran a valorar esa demanda judicial. Lo que tiene que tener en cuenta es si hay intencionalidad poltica de interferir el funcionamiento de la cmara. Se ha criticado la opacidad del procedimiento, es decir, que la sesin sea una sesin a puerta cerrada, que la votacin sea secreta, en la que la voluntad del parlamentario afectado no tiene relevancia, de manera que no parece razonable que exista este secretismo. Aunque no omitimos que en algunos momentos s sea aconsejable, ya que se utilizan datos de sumario judicial. Esta figura de la inmunidad supone una paralizacin de la accin de la justicia y por tanto una traba para el ejercicio de la tutela judicial del perjudicado por el supuesto delito. De manera que aun no siendo un lmite absoluto, s que es un obstculo y una excepcin al principio general de la igualdad ante la ley. Hay un sector importante de la doctrina que piensa que en un estado de derecho que est a aos luz de lo que era el absolutismo, en el que el parlamentario goza de todas las garantas que cualquier justiciable. Y goza de todas las garantas frente a un poder judicial independiente. Dicho supuesto habra perdido sentido hoy. Esta garanta nace en la RF, hay un discurso de Robespierre en defensa de un diputado que haba sido procesado y condenado por parte de los jueces. Robespierre hace una defensa ante un poder judicial que haban estado sometido al antiguo rgimen y esa vinculacin podra interferir en la posible declaracin de los jueces. En esta percepcin, est muy extendida y explica la tendencia de nuestro TC a interpretar muy restrictivamente esta prerrogativa. Es una prerrogativa constitucionalizada pero a la hora de su interpretacin se reduce mucho su contenido. El TC no solo subraya la necesidad que la cmara, su decisin tiene que ser motivada. Debe explicitar las razones que le lleguen al suplicatorio. 36
Adems de esto, el TC se ha reservado el cauce del recurso de amparo para controlar la validez de esa motivacin. Aqu se reserva un poder, el TC tiene la ltima palabra en materia o no de aceptar el suplicatorio. Exige que esa motivacin sea coherente con la finalidad de mantener el funcionamiento de la cmara y esa exigencia que viene reiterando el TC hace prcticamente imposible la denegacin del suplicatorio. Ha habido una propuesta en virtud de la cual las cuestiones/declaraciones que afecten a las incompatibilidades dejaran de ser secretas sern pblicas. (STC) sentencia 206/92: su origen fue que el presidente de Cantabria presenta cuatro querellas por injurias graves contra un senador socialista. El senado deniega el suplicatorio solicitado por el TS. El TC dice que la denegacin de un suplicatorio no puede depender de las mayoras y minoras. Adems el TC dice que la motivacin del acuerdo del senado para denegar el suplicatorio no es suficiente y se anula la denegacin del suplicatorio. El TC se reserva el ltimo trmino para decidir si hay razones o no para denegar el suplicatorio. La garanta de la inmunidad cumple todo el periodo del mandato. Lo dice el art. 71.2, pero a diferencia de la inviolabilidad la inmunidad no se prolonga extinguida el mandato. Esta es la interpretacin de la mayora de la doctrina. Pero hay una ley aprobada en 1912 que es claramente inconstitucional, el diputado o senador no podr ser enjuiciado una vez que deja de serlo. Por los mismos hechos que en su da denegaron el suplicatorio. Afecta esta garanta a todo tipo de causas penales por actos cometidos antes o durante el mandato, por tanto esta prerrogativa de la inmunidad no se extiende a los procesos civiles. Si resultase elegido parlamentario una persona previamente inculpada penalmente, para poder seguir la causa contra esa persona deber el juez remitir las acciones contra el TS, el cual deber cursar el correspondiente suplicatorio. Una persona puede presentarse a las elecciones nicamente para buscar la inmunidad. En los 32 aos que llevamos de Cortes democrticas, los jueces en Espaa han pedido autorizacin (cursar el suplicatorio) para poder juzgar a 79 diputados o senadores, por presunta participacin en supuestos de muy diversa ndole. En la inmensa mayora de los casos el suplicatorio se ha concedido y esa tendencia a conceder el suplicatorio se ha ido acentuando. Hoy por hoy se ha convertido en un trmite automtico. Tambin la cuestin de inmunidad ha llegado al Tribunal Europeo de los derechos humanos. Lleva a cabo una interpretacin restrictiva de la inmunidad y en algunos casos la supresin de esta inmunidad, con lo que la orientacin del Tribunal Europeo sigue el mismo camino que la espaola. 37
Derecho Constitucional ll 3. Fuero especial:
Prerrogativa que complementa las dos anteriores. Consiste en la atribucin a un rgano jurisdiccional de la competencia para conocer todas las causas penales abiertas contra parlamentarios. En virtud de este fuero, en todas las causas penales de los parlamentarios lo conocer la sala de lo penal del TS. Adems este privilegio tiene como contrapartida que el TS acta como nica instancia. Esa STS no admite recurso, no es recurrible. Adems la competencia del TS atrae a los dems imputados en la causa (todos sern juzgados por el TS). Se han planteado dudas sobre la competencia del TS en determinados casos cuando una vez iniciada la causa en el TS contra diputado o senador, pero antes de que dicte sentencia el diputado o senador deja de serlo y por lo tanto deja de ser aforado. Hay que concluir que en el momento en que deja de serlo ya no tiene sentido la garanta de fuero especial la causa debera ser devuelta al tribunal correspondiente y que no la tramitara el TS. Es verdad que hay una norma de 1912 que dice lo contrario que no est declarada inconstitucional pero si inaplicada. Una causa penal pasar al TS desde el momento en que la misma afecte a un parlamentario y se mantendr en el TS mientras sigue teniendo la condicin de parlamentario. A estas tres prerrogativas (inmunidad, fuero especial, inviolabilidad) hay que aadir los derechos que tienen los diputados y senadores inherentes a la condicin de diputados y senadores fundamentales. Presentar enmiendas, recabar informacin documentacin de la administracin y gobierno, percibir una asignacin econmica, asistir y votar en sesiones parlamentarias Entre los deberes: a. Asistir a las sesiones: pleno y comisiones. b. Respecto a las normas reglamentarias, de disciplina parlamentaria, orden. c. No divulgar las actuaciones de la Cmara que tengan carcter secreto.
3.4.- LA AUTONOMA DE LAS CMARAS. EL REGLAMENTO PARLAMENTARIO: SU NATURALEZA JURDICA. (No muy importante)
Uno de los rasgos ms caractersticos de la regulacin constitucional de las Cortes es la preocupacin de garantizar la autonoma orgnica y funcional de las Cmaras. Se garantiza: 38
Capacidad de autorregulacin de las Cmaras (autonoma reglamentaria). La CE reserva a cada una de las cmaras la capacidad para dotarse de su propio reglamento que regulara el funcionamiento y organizacin de las Cmaras. No se puede regular por otra ley o norma. Cada Cmara aprueba y reforma libremente su propio reglamento, que debe ser aprobado por la mayora absoluta. Esta mayora absoluta tiene sentido porque se trata de favorece el consenso. Las sesiones conjuntas de ambas cmaras se regirn por un reglamento de las Cortes Generales. Incluido en el Art. 72.2. y a pesar de haber sido establecido por la constitucin todava no se ha aprobado.
Artculo 72. 1. Las Cmaras establecen sus propios Reglamentos, aprueban autnomamente sus presupuestos y, de comn acuerdo, regulan el Estatuto del Personal de las Cortes Generales. Los Reglamentos y su reforma sern sometidos a una votacin final sobre su totalidad, que requerir la mayora absoluta. 2. Las Cmaras eligen sus respectivos Presidentes y los dems miembros de sus Mesas. Las sesiones conjuntas sern presididas por el Presidente del Congreso y se regirn por un Reglamento de las Cortes Generales aprobado por mayora absoluta de cada Cmara. 3. Los Presidentes de las Cmaras ejercen en nombre de las mismas todos los poderes administrativos y facultades de polica en el interior de sus respectivas sedes. Estas normas, estos reglamentos, como el del congreso y del senado, son la principal fuente reguladora de la vida parlamentaria. Y estas normas tiene la particularidad de que no son sancionadas ni promulgadas por el rey y tampoco se publican en el BOE y ello es as porque en realidad no son leyes. No siguen el procedimiento legislativo ordinario. Por lo tanto, no son leyes, se publicaran en el Boletn Oficial de las Cortes Generales. Se tratan de normas internas y ese es el lugar adecuado. Dicho esto, se aade que los reglamentos parlamentarios se sitan en el mismo plano que las leyes. Tienen la misma fuerza que una ley en el sistema de fuentes. Son equiparables a las leyes porque se tratan de normas primarias directamente subordinadas a la CE. Tambin son equiparables porque los reglamentos parlamentarios son susceptibles de control por parte del TC. Art. 27.2 LOTC. Los reglamentos parlamentarios son normas sometidas a control constitucional, como las leyes. Es verdad que hasta el momento nunca se ha declarado inconstitucional ningn precepto, pero en diversas ocasiones se ha venido a cuestionar algn precepto concreto. Esto significa que una ley puede ser declara inconstitucional no por infraccin de la CE sino por infraccin de los reglamentos parlamentarios. Es decir, por no cumplir normas contenida en el reglamento parlamentario que regule precisamente el procedimiento legislativo. De manera que una ley puede ser declarada inconstitucional porque en su 39
tramitacin, en algn momento, se vulnero el procedimiento que est regulado en el reglamento parlamentario. Esto que la doctrina llama vicios en el procedimiento legislativo, slo podrn determinar la inconstitucionalidad procedimental, no material, de la ley, cuando ese defecto altere de modo sustancial el proceso de formacin de la voluntad de adopcin de decisiones en el seno de la cmara. Esto pone de relieve la transcendencia de la regulacin contenida en los reglamentos parlamentarios. Estos regulan todos los aspectos de la vida parlamentaria. Adems de la autonoma normativa, la CE garantiza tambin la autonoma en el funcionamiento, en el rgimen interno de gobierno de las cmaras. Garantiza su autonoma frente a intromisiones externas del poder ejecutivo. Los rganos rectores de cada cmara se eligen por los miembros de la cmara, es decir, art. 72.2. Los presidentes as elegidos ostentan una serie de poderes administrativos, de poderes de disciplina en el interior de la respectiva sede de cmara. Otra dimensin de la independencia de la cmara es la autonoma administrativa. En virtud de esa autonoma, las cmaras regulan de comn acuerdo lo que el estatuto del personal de las cortes generales. El vigente estatuto fue adoptado de las mesas de las cmaras en reunin conjunta en marzo de 2006. El personal al servicio de las CG que son funcionarios del Parlamento, que son reclutados y dirigidos por los rganos rectores de las cmaras, no forman parte de la administracin pblica y no depende del gobierno. En este terreno, administrativo, la actividad administrativa del parlamento, las decisiones administrativas de las cmaras son recurribles ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo del TS. Finalmente la autonoma presupuestaria, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 72.1 de la CE, las cmaras aprueban autnomamente sus presupuestos. Estas determinan los medios econmicos presupuestarios para hacer frente a esas tareas y lo hacen de manera autnoma para evitar la asfixia econmica por parte del gobierno. Para evitar ese riesgo de depender de otro poder se aprueban los presupuestos autnomamente. Las mesas de las cmaras aprueban un anteproyecto de presupuesto que es remitido al gobierno para que ste lo incluya sin ms en el proyecto de ley de presupuestos del estado. Ser enviado nuevamente a la cmara. No puede ser de otra manera, porque el art. 134 atribuye el monopolio de la presentacin de la ley de presupuestos solo la puede presentar el gobierno. En nuestro ordenamiento se establece el principio de unidad del presupuesto del estado. El conjunto de es de proyecto est en un nico proyecto de ley.
3.5.- EL FUNCIONAMIENTO DE LAS CMARAS: Constitucin, Legislaturas, periodos de sesiones, disolucin. La diputacin permanente. Constitucin y legislaturas:
Las cmaras se constituyen en una reunin de 25 das e inician sus trabajos. Trabajos que se ampliaran al periodo de toda la legislatura o mandato. Salvo que se produzca una disolucin 40
anticipada, pero en principio las cmaras se eligen por un periodo de 4 aos. La conclusin del mandato, bien porque expire ese plazo de 4 aos o bien por disolucin anticipada, determina la caducidad de las iniciativas parlamentarias que se estn tramitando. Estas caducan para no comprometer a la nueva mayora que ocuparan los escaos en la siguiente legislatura. No hay un procedimiento general de repesca de las iniciativas que han quedado tramitndose. Con carcter general, aunque la norma sea la citada, se puede rescatar alguna iniciativa expresamente. Pero es necesaria una manifestacin expresa de cada cmara. Con carcter general, cada legislatura es un compartimento estanco, las iniciativas que no llegan a aprobarse en esa legislatura caducan, no pasan a la siguiente.
Periodos de sesiones:
La actividad parlamentaria se organiza en periodos de sesiones, que son los periodos mediante los cuales la cmara se rene, acta. Se establecen dos periodos: septiembre-dic (incluidos) y de febrero-junio. Los periodos de sesiones suman 9 meses al ao. Entre uno y otro lo que hay son vacaciones parlamentarias, y ese periodo julio-agosto y enero, no es hbil a efectos parlamentarios. Durante este periodo se puede habilitar estos das para actividades concretas, sesiones y adems en cualquier momento la diputacin permanente puede decidir la convocatoria de las cmaras. La convocatoria para una sesin ordinaria o extraordinaria debe ser organizada por el presidente de cada cmara, lo hace con un orden del da fijado previamente de comn acuerdo, el gobierno puede exigir que se incluya un punto en el orden del da y tambin el pleno puede excepcionalmente alterar ese orden del da por mayora. Obviamente las reuniones que se celebren sin convocatoria reglamentaria no tendrn ninguna validez y no vincularan a la cmara. (Art. 67.3). Tanto las sesiones plenarias como las de comisiones e celebran de martes a jueves, de manera que esta es la agenda normal del parlamento. Para adoptar vlidamente acuerdos es preciso que exista un cuorum de asistencia, ese cuorum es el de la mayora de los miembros, estos han de estar presentes art. 79.1. En cuanto a los debates, el presidente tiene facultades para ordenar el debate. Como criterio general, las intervenciones para fijar posicin a favor o en contra de la propuesta de la iniciativa deben ceirse a un tiempo determinado, 10 o 15 minutos. Las intervenciones tienen todos unos lmites de tiempo para evitar el filibusterismo parlamentario, es decir, un uso abusivo de intervenciones con el nico propsito de retrasar la adopcin de una decisin. Adems de estas intervenciones de carcter general, se permiten tambin las intervenciones para cuestiones de orden y para alusiones. De manera que en todos estos casos es el presidente el que decide si da lugar a estas intervenciones. Y otra particularidad es que el gobierno puede intervenir en cualquier momento en los debates. Es verdad, que ste tambin est limitado en su tiempo. Los debates se cierran con una votacin, se refiere esta a un texto legislativo u otro tipo de acuerdo, y como regla general para la adopcin de acuerdos se establece por la mayora simple, art. 79.2, por mayora simple. Pero hay excepciones contempladas en la CE, en las que se exige mayoras cualificadas, 3/5, designar magistrados. El voto de los diputados es individual e indelegable, aqu se ha abierto un debate entre algunos autores, en los supuestos de baja por enfermedad o maternidad. Las votaciones 41
pueden ser por asentimiento (ni siquiera se), ordinaria (desde el escao, electrnicamente), pblica por llamamiento, secreta (en una urna). AQU ACABO EL LUNES 17.
La publicidad, el principio fundamental:

Tanto las posiciones adoptadas como los votos emitidos son pblicos. Los electores tienen derecho a conocer la posicin que adoptan sus representantes polticos en el curso de la actividad parlamentaria. La funcin que cumple hoy el parlamento es la plataforma de publicidad. Los parlamentarios explican sus decisiones a la opinin pblica. El art. 80 de la CE habla de las reuniones sern pblicas: Artculo 80. Las sesiones plenarias de las Cmaras sern pblicas, salvo acuerdo en contrario de cada Cmara, adoptado por mayora absoluta o con arreglo al Reglamento. Esta regla general slo se rompe cuando se trata de asuntos internos. Al servicio de esa publicidad, las Cortes publican un Boletn Oficial con dos secciones (Congreso y Senado) donde se reflejan todos los documentos oficiales. Tambin publican los diarios de sesiones donde se representan fielmente todas las intervenciones que tiene lugar en las sesiones, no solo en los plenos sino tambin en las Comisiones. Las sesiones del pleno, congreso y senado, admiten la presencia de pblico. En las sesiones de las Comisiones no est prevista la presencia del pblico pero s la presencia de los medios acreditados.
La disolucin de las Cmaras:
Acto que pone fin a una legislatura y por tanto al mandato parlamentario. Puede obedecer a 2 causas: 1. Transcurso del tiempo, se extingue el mandato porque han transcurrido los 4 aos. 2. Disolucin anticipada, antes de que se expire el plazo de los 4 aos. El supuesto que tiene mayor inters es el segundo. La disolucin histricamente ha sido una prerrogativa del Rey. sta fue progresivamente regulndose y limitndose, una primera limitacin fue cuando se exigi al rey que tras la disolucin de las cmaras automticamente deba convocar unas nuevas. Cuando el Gobierno deja de depender directamente del rey la disolucin se convierte en un arma poltico en manos del gobierno y se concibe como un instrumento a travs del cual el pueblo resuelve un conflicto entre gobierno y parlamento. Es de algn modo el reverso de la mocin de censura. Si el parlamento puede derribar al gobierno el gobierno puede disolver las Cortes. El Gobierno puede disolver las Cortes y convocar elecciones en cualquier momento (cuando le convenga). Es un instrumento muy eficaz para reforzar la cohesin de la mayora (Espaa en gobierno de coalicin). La CE establece dos clases de disolucin anticipada:
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a. Disolucin anticipada automtica por mandato constitucional. Ocurre en dos supuestos: i. Cuando en el plazo de dos meses, desde la 1 votacin de investidura ningn candidato obtiene la confianza del congreso, las cmaras se disuelven y se celebran nuevas elecciones. ii. Cuando las cmaras aprueban el principio de reforma constitucional en el procedimiento del art. 168 de la CE. b. Disolucin anticipada por decisin discrecional del Presidente de gobierno, art. 115.1 Artculo 115. 1. El Presidente del Gobierno, previa deliberacin del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad, podr proponer la disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, que ser decretada por el Rey. El decreto de disolucin fijar la fecha de las elecciones. 2. La propuesta de disolucin no podr presentarse cuando est en trmite una mocin de censura. 3. No proceder nueva disolucin antes de que transcurra un ao desde la anterior, salvo lo dispuesto en el artculo 99, apartado 5. Con el fin de que no se produzcan vacios de poder la CE dispone una condicin: que el reglamento parlamentario de disolucin de la cortes incluye la convocatoria de nuevas elecciones (fechadas). En determinados supuestos no cabe la disolucin: Cuando este tramitndose una mocin de censura. Art. 115.2. Cuando se haya declarado alguno de los estados excepcionales previstos en el art. 116. Cuando no haya transcurrido an un ao desde la anterior disolucin (cualquiera que sea el tipo).
Artculo 116. 1. Una Ley orgnica regular los estados de alarma, de excepcin y de sitio y las competencias y limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo mximo de quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinar el mbito territorial a que se extienden los efectos de la declaracin. 3. El estado de excepcin ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorizacin del Congreso de los Diputados. La autorizacin y 43
proclamacin del estado de excepcin deber determinar expresamente los efectos del mismo, el mbito territorial a que se extiende y su duracin, que no podr exceder de treinta das, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. 4. El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su mbito territorial, duracin y condiciones. 5. No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo, quedando automticamente convocadas las Cmaras si no estuvieren en perodo de sesiones. Su funcionamiento, as como el de los dems poderes constitucionales del Estado, no podr interrumpirse durante la vigencia de estos estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso sern asumidas por su Diputacin Permanente. 6. La declaracin de los estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificar el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las Leyes.
Diputacin permanente:
rgano que vela por los poderes de la cmara cuando sta no est reunida (vacaciones parlamentarias) o cuando la cmara est disuelta pero aun no se hayan constituido las nuevas cmaras. Cumple un papel de sustituto del pleno en el rgano de funciones que corresponden a ste. Un ejemplo es la convalidacin de un decreto-ley. Las decisiones no se toman provisionalmente sino con plenos efectos. Es una institucin tradicional en nuestro constitucionalismo. Le viene a dar continuidad a la actuacin del parlamento. Se pretende preservar el equilibrio institucional entre poderes. La diputacin permanente puede votar la convocatoria de sesiones extraordinarias del pleno. Pueden comparecer ante la diputacin permanente miembros del gobierno sobre asuntos de actualidad. La particularidad de la diputacin permanente que est compuesta por al menos 21 miembros, es que el parlamento que forma parte de ella sea prorrogado su mandato por esos meses que quedan hasta la constitucin de las nuevas cmaras. Comienzan durante este tiempo sus prerrogativas parlamentarias (inclusive la inmunidad). La composicin: representacin de los diferentes grupos polticos de la macara en proporcin a un importe numrico, debe relejar fielmente la distribucin del pleno. La convoca y la preside el presidente de la cmara y cuenta con su propia mesa. En junio de 2008 se dio un acuerdo de la mesa del congreso que estaba la composicin de esta diputacin permanente. 51 miembros.
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3.6.- LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS:

Son grupos voluntarios de parlamentarios unidos por afinidades polticas o ideolgicas. Resaltar el origen voluntario, y por lo tanto se trata de asociaciones privadas que ejecuta funciones. En el Congreso se exige para poder formar grupo parlamentario un mnimo de 15 parlamentarios, hace falta reunir 15 diputados. Tambin se puede constituir un grupo parlamentario siempre que la formacin poltica en cuyas listas han sido elegidos hayan obtenido un 15% de los sufragios en todas las circunscripciones en las que se hayan presentado o bien un 5% de los votos a escala nacional. En aplicacin de estas reglas tenemos hoy en el Congreso 6 grupos parlamentarios: PP (153), PSOE (169), Ezquerra Republicana de Catalua, CIU (10), PNV (6), Grupo Mixto (UPD, Coalicin Canaria, Nazarroa Bai, BNGA, UPN, 7). En el Senado se exige un mnimo de 10 senadores. Se introdujo recientemente la posibilidad de constituir dentro de cada grupo parlamentario grupos territoriales, formados por los senadores elegidos dentro de una CCAA, con un mnimo de 3. A estos grupos territoriales se les dio algunas posibilidades de decisin. Se les dio la posibilidad de intervencin en algunos debates, pero fue un intento de dar un poco de vida al senado, pero en la prctica han tenido poca relevancia poltica pblicas. Estos grupos suelen ser la representacin de los partidos en el parlamento. La integracin en un grupo parlamentario es el resultado de la libre voluntad concurrente del parlamentario y del grupo. A excepcin del grupo mixto, el parlamentario que no forma parte de ningn grupo forzosamente deber incorporase al grupo mixto. Sabemos que los grupos parlamentarios son los verdaderos protagonistas de la actividad parlamentaria. El parlamento es un parlamento de grupos, con matices respecto a otros pases. De manera que toda la actividad parlamentaria y el debate se concibe entre un debate entre grupos. Son los portavoces de los grupos los que participan en esos debates y los turnos de palabra se asignan en funcin de esos grupos. Los puestos tambin se reparten proporcionalmente entre los grupos. Hay incluso determinadas iniciativas que estn reservadas a algunos grupos, de manera que todo esto, en conjunto, nos lleva a pensar que el parlamento es un parlamento de grupo y los protagonistas son los grupos. Quines pueden constituir un grupo parlamentario? En todo caso este nmero mnimo de miembros que se exige solo para la constitucin del grupo y no necesariamente para el funcionamiento posterior a lo largo de esa legislatura. Cabe la posibilidad que algn grupo pierda algn nmero de miembros, entonces la disolucin del grupo se disuelve si se reduce el nmero de miembros a la mitad (6 en el senado). Y esto es una regla que explica una corruptela que se ha producido en algunas legislaturas que es lo que se llama el prstamo de senadores para constituir un grupo parlamentario. En ningn caso se puede constituir un grupo parlamentario distinto aquellos diputados que hubiesen sido elegidos en un mismo partido. Estos diputados no pueden constituir diferentes grupos parlamentarios. 45
Aquellos diputados que no se integren voluntariamente en un grupo parlamentario pasan automticamente a formar parte del grupo mixto. Un grupo mixto suya composicin poltica es heterognea, no es un grupo formado segn la ideologa, no es voluntario, sino compuesto por miembros cuya filiacin poltica es diferente. La existencia que tiene es porque la organizacin de los trabajos parlamentarios hace referencia los grupos, entonces necesariamente se necesitan que los partidos estn representados en algn grupo. As es en nuestra regulacin, la solucin alternativa a esta integracin forzosa es la figura del diputado no adscrito, el diputado que no forma parte de ningn grupo parlamentario, que tendra unos derechos mnimos. Cmo se formaliza la constitucin de un grupo parlamentario? Con la comunicacin de ese acto al Presidente de la Cmara y esa notificacin de pblica en el Boletn Oficial de las Cortes Generales, y en esa comunicacin debe incluirse la denominacin del grupo parlamentario, la relacin nominal de miembros, y la designacin en nombre del portavoz o portavoces. Todos los grupos parlamentarios reciben una subvencin econmica, una cantidad fija por cada grupo y una cantidad variable segn el nmero de miembros. Tambin se les facilita locales para que puedan desarrollar sus trabajos. Su funcin principal es coordinar la actividad de sus miembros que forman ese grupo. De manera que el grupo parlamentario o los rganos de direccin establecen una serie de directrices, de pautas, etc. para garantizar la unidad de actuacin del grupo. En cuanto a las direcciones de los partidos y los grupos parlamentarios, no es ningn secreto que los grupos parlamentarios se limitan a seguir las consignas de obedecer las rdenes del partido al que pertenecen. En los propios reglamentos (no son pblicos) de los grupos parlamentarios se reconoce abiertamente esta sujecin a las directrices del partido. La disciplina del partido viene impuesta por la direccin del partido. A esta sujecin de los parlamentarios a las directrices del partido hay que unir la disciplina interna del grupo, de manera que un diputado o miembro del grupo que incumple esta disciplina puede ser sancionado y esta sancin puede ser la expulsin del grupo. Esta expulsin no afecta a la condicin de diputado, pero seguir siendo diputado en el grupo mixto o en otro grupo distinto. Llama la atencin el silencio de los reglamentos parlamentarios en relacin con la organizacin interna de los grupos. No dice nada el reglamento de cmo han de organizarse los grupos. No se establece una exigencia para que los grupos funcionen internamente de manera democrtica.
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LECCIN 4.- LAS CORTES GENERALES (II): FUNCIONES.

4.1.- LAS CORTES GENERALES (II): FUNCIN LEGISLATIVA.
El parlamento surge como un rgano de representacin de la nacin cuya funcin principal es expresar la voluntad popular mediante la aprobacin de leyes. Leyes que serian fruto del consentimiento del pueblo expresado por sus representantes. La funcin seria aprobar leyes fruto del consentimiento del pueblo expresado a travs de sus representantes. El art. 66.2 de la CE menciona en primer lugar la funcin legislativa como funcin principal de las Cortes Generales. Esta potestad legislativa no es una potestad exclusiva de las Cortes, en primer lugar porque en nuestro sistema tambin existen las asambleas legislativas de las CCAA que tambin ejercen la potestad legislativa de manera que la potestad legislativa est repartida entre distintos centro de produccin en funcin del criterio de competencia. En determinadas materias legisla el Estado y en otras las CCAA. Adems tambin el Gobierno puede dictar normas con rango de ley. La nota ms destacada en este mbito, es la perdida de iniciativa poltica del parlamento. El parlamento tambin trabaja a partir de proyectos de ley remitidos por el Gobierno. De manera que normalmente la direccin poltica la marca el Gobierno. Al gobierno en sintona con la mayora parlamentaria que le respalda. De manera que a la hora de la verdad son muy pocas las proposicin de ley promovidas por los grupos parlamentarios que prosperan o superan el trmite de toma en consideracin. Artculo 66. 1. Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin. 3. Las Cortes Generales son inviolables.
4.2.- EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO: FASES. LOS PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES:

La fase de iniciativa: est regulada en el art. 87 que atribuye esa iniciativa legislativa, la capacidad para promover la elaboracin de una ley, al Gobierno por un lado, al Congreso y al 47
Senado, a las Asambleas Legislativas de las CCAA y finalmente a los ciudadanos, mediante la iniciativa legislativa popular. Artculo 87. 1. La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado, de acuerdo con la Constitucin y los Reglamentos de las Cmaras. 2. Las Asambleas de las Comunidades Autnomas podrn solicitar del Gobierno la adopcin de un proyecto de Ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposicin de Ley, delegando ante dicha Cmara un mximo de tres miembros de la Asamblea encargados de su defensa. 3. Una Ley orgnica regular las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa popular para la presentacin de proposiciones de Ley. En todo caso se exigirn no menos de 500.000 firmas acreditadas. No proceder dicha iniciativa en materias propias de Ley orgnica, tributarias o de carcter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia. Esta potestad legislativa tiene distinto alcance dependiendo los sujetos. En cuanto a la iniciativa del Gobierno, los proyecto de ley que as se denominan los textos enviados por el Gobierno, son aprobados en consejos de ministros, y una vez aprobados (anteproyecto de ley) se remiten al congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. Entre los antecedentes encontramos: la memoria econmica, informes preceptivos o no, el informe de impacto de gnero. Se debe remitir el proyecto junto con la exposicin de motivos y los antecedentes. A veces tambin lo acompaan informes emitidos a lo largo de la tramitacin del Gobierno. Tambin por ejemplo en nuestro reglamento se exige un informe de impacto de gnero, es decir, el impacto de esa norma sobre la igualdad hombre-mujer. El Congreso no puede rechazar su tramitacin. Y tambin tiene el privilegio el Gobierno de que en cualquier momento puede retirar ese proyecto antes de su aprobacin (por ejemplo si considera que ha quedado desnaturalizado).
Iniciativa del gobierno:
Los proyectos de ley (as se denominan textos del gobierno, el resto son proposiciones de ley) aprobados en consejo de ministros y luego se remiten al congreso acompaados de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para pronunciarse sobre ellos. Por ejemplo en la memoria econmica (impacto econmico del proyecto de ley). A veces tambin hay que incorporar informes de la tramitacin del proyecto en el gobierno anteriormente a la aprobacin del consejo de ministros. Tambin se exige un impacto de gnero o de pueblo. El congreso no puede rechazar su tramitacin aunque tampoco puede no prosperar. Tambin tiene el gobierno la posibilidad de revisar antes de su aprobacin el proyecto por las razones que sean.
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Derecho Constitucional ll Iniciativa congreso y senado:
En cuanto a las iniciativas promovidas por grupos parlamentarios inicialmente son proposiciones de ley. Estas iniciativas de ley promovidas por los grupos parlamentarios deben pasar un trmite de toma en consideracin: La cmara ante la que se ejerce la iniciativa es la que se pronuncia sobre el trmite en forma de consideracin. Slo si sta se aprueba y supera el primer obstculo se podr tomar y discutir hasta aprobacin definitiva. La mayora de las proposiciones acaban en la toma de consideracin porque la mayora parlamentaria suele rechazar las proposiciones de la oposicin. Presentados por grupos parlamentarios del senado, tomados en consideracin que actualmente se estn tramitando en el congreso. Antes del debate de toma de consideracin del pleno de la cmara corresponde, el gobierno tiene un plazo para emitir si opinin sobre conformidad u oposicin a que se tramite. Aunque el gobierno no slo puede emitir su opinin sino que tambin puede vetarla.
Tramitacin de proyectos y de proposiciones de ley:
PROCEDIMIENTO ORDINARIO: En esta fase se pone de nuevo de manifiesto la preeminencia del congreso. La tramitacin del texto legislativo comienza siempre en el congreso a diferencia de otros pases que se hace indistintamente en los dos. Aunque existen algunas excepciones. La 1 lectura del proyecto o proposicin de hace en el congreso: Mesa del proyecto ordena la publicacin en BOCG. Una vez publicado: i. Si es proposicin de ley tiene que superar el trmite de toma en consideracin. Decisin puramente prctica de la mayora. Superado este paso, el texto pasa a la comisin competente segn la materia de la ley. ii. Si es un proyecto de ley no se somete a la toma en consideracin sino que su tramitacin empieza directamente con la apertura del plazo para publicar enmiendas. Las enmiendas son un escrito que puede estar firmado por diputados con la firma de su grupo o la ms habitual por el grupo entero que firma slo el portavoz de ste. Pueden ser enmiendas: A la totalidad: de oposicin frente al proyecto global. 49
Derecho Constitucional ll -
Al articulado: enmiendas parciales a artculos enteros, a incisos de un artculo, o incluso enmiendas de modificacin o de adiccin.
Las enmiendas a la totalidad se presentan slo por grupos de diputados. Existen dos modalidades: i. Enmiendas a la totalidad de devolucin del gobierno rechaza y devuelve el proyecto. ii. Enmiendas a la totalidad con texto alternativo el grupo no slo lo rechaza sino que l presenta un texto completo alternativo. Si se aprueba esta enmienda lo que se mantendr es el texto alternativo. Enmiendas al articulado pueden ser: iii. Supresin. iv. Modificacin. v. Adiccin. Hay que destacar que aquellas enmiendas que supongan un aumento de gastos o un descenso de ingresos podrn tambin ser vetadas por el Gobierno. El Gobierno tiene un plazo de 15 das para vetar alguna de las enmiendas por esta razn. Finalizado el plazo de presentacin de enmiendas, si se han planteado enmiendas a la totalidad tiene lugar el llamado debate de totalidad. En este debate de totalidad se debaten y se votan las enmiendas a la totalidad. En primer lugar se votan las enmiendas de devolucin y despus las enmiendas con texto alternativo. Una vez celebrado este debate de totalidad el texto del proyecto o de la proposicin pasa a la comisin correspondiente por razn de la materia. En el seno de esa comisin se nombra una ponencia que es donde va a tener lugar el primer debate a fondo del texto y de las enmiendas al articulado. La ponencia se compone actualmente de 9 miembros que se renen a puerta cerrada, esto permite a los distintos grupos trabajar sin la presencia de los medios de comunicacin. La ponencia se emite por mayora y se aplica tambin el voto ponderado. Aplicando el voto ponderado, la ponencia emitir un informe en el que se aceptaran o no las enmiendas formuladas al texto inicial. El trabajo que hace la ponencia es examinar las enmiendas y decidir cules de esas pueden aceptarse e incorporarse al texto. A la vista de ese informe, se somete a la comisin correspondiente para la discusin pblica, asisten los medios de comunicacin y se reproduce en el diario de la comisin. El informe de la ponencia se discute, el resultado de ese debate se llama dictamen, el dictamen de la comisin. En el dictamen de la comisin se recogen aquellas enmiendas que hayan podido ser aceptadas y se eliminan las rechazadas. Ese dictamen de la comisin se eleva al Pleno del congreso que es que debate y vota el dictamen de la comisin. De manera que el texto aprobado por la comisin y el texto es lo que se discute en el pleno del congreso. Y as se aprobara el proyecto de ley. 50
Aprobado un proyecto de ley, por el pleno del congreso, ese texto se remite al Senado, que va a disponer de un plazo de dos meses (restriccin temporal) para bien interponer un veto. Este veto requiere para ser aprobado la mayora absoluta del pleno del senado tras un debate de totalidad, porque el veto es algo parecido a la enmienda de la totalidad. De manera que el senado puede interponer un veto a la totalidad o bien el senado puede aprobar/introducir enmiendas parciales al articulado por el texto del congreso. Para poder hacer una u otra cosa, los senadores disponen de un plazo de 10 das para presentar enmiendas, de manera que cuando llega el texto se abre un plazo para presentar enmiendas, un plazo que se puede ampliar hasta 5 das ms. En el caso de que se presente y se apruebe una propuesta de veto el texto es devuelto al congreso. Y el congreso puede levantar ese veto, puede superar ese veto, y por tanto aprobar definitivamente la ley por mayora absoluta. Superado el veto quedara aprobado el texto. Adems el congreso puede superar ese veto transcurridos dos meses por mayora simple. En la prctica poltica se da la paradoja de que cuando la oposicin que puede tener mayora en el senado, y no en el congreso, cuando la oposicin logra que se apruebe esa propuesta. Si se supera ese veto por parte del congreso el senado ya no puede aprobarlo. Lo que se aprueba es el texto del congreso. En la prctica poltica, puede ser ms til aprobar enmiendas en el articulado que aprobar un veto. Si no se consigue levantar ese veto (no ha ocurrido nunca). La otra opcin que tiene el Senado es aprobar enmiendas parciales al articulado. Por tanto introducir enmiendas parciales. El procedimiento es muy similar al del Congreso. Aqu se necesita mayora simple. Las enmiendas parciales se debaten y aprueban en el Senado por mayora simple. Si el pleno del senado acuerda introducir enmiendas en el texto que vino aprobado del congreso, entonces ese texto tiene que volver al Congreso. Si el Congreso rechaza las enmiendas aprobadas por el pleno del Senado, las enmiendas del senado no sirven para nada. Si las enmiendas son aceptadas ese ser el texto que definitivamente se aprobar, pero sino las aprueba lo que cuenta es la voluntad del Congreso. Tras el debate en el Senado se pueden producir tres situaciones distintas: El senado aprueba el texto remitido por el congreso sin introducir ninguna modificacin. En ese texto el texto es aprobado definitivamente. El senado formula un veto, ese veto puede ser levantado por el congreso. Si se levanta el veto el texto que queda definitivamente aprobado es el inicial aprobado por el congreso. El senado no interpone un veto pero si aprueba enmiendas. La aprobacin definitiva de un proyecto o una proposicin de ley, no implica la inmediata entrada en vigor de la ley, porque propiamente no estamos ante una ley sino ante un proyecto o proposicin. Para que una ley entre el vigor se requiere que ha de cumplir dos trmites ms: Sancin y promulgacin por el rey.
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La publicacin en el BOE. Esto es perfectamente entendible en un Estado de Derecho donde uno de los principios importantes (art. 9.3), es el principio de publicidad de las normas. El art. 2.1 del CC dice que las leyes entrarn en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE. Se establece por tanto una vacatio legis de 20 das. Tambin se dice en ese artculo que salvo que se disponga otra cosa en la propia ley. Y esto ocurre muchas veces. Es las propias leyes establezcan su entrada en vigor al da siguiente de su publicacin.
PROCEDIMIENTOS LEGISLATIVOS ESPECIALES: Asociados a la aprobacin de determinados tipos de leyes. La ley orgnica por ejemplo tiene que ser aprobada por mayora absoluta del pleno del Congreso. Tambin los Estatutos de Autonoma. Adems de esos procedimientos asociados a determinados tipos de normas, tenemos tres procedimientos especiales que no van ligados a la aprobacin de determinados tipos de normas, sino que se pueden aplicar a cualquier ley: 1. Procedimiento de lectura nica en el Pleno: este procedimiento puede ser aconsejable para proyectos que por su sencillez o porque existe un alto grado de acuerdos o por cualquier otra razn, puede aprobarse directamente en el pleno sin necesidad de debate en comisin. Un proyecto se aprueba directamente en el pleno prescindiendo del trmite de la fase de debate en comisin y tambin de la ponencia. Esta variante se contempla en el art. 150 del reglamento del Congreso y en el 120 del reglamento del Senado. En ambos casos, la decisin de seguir este procedimiento la toma el propio pleno, a propuesta de la mesa. Este procedimiento de lectura nica se ha utilizado para la aprobacin de leyes importantes como es el caso de la ley orgnica 1/2008 por el que se autoriza la ratificacin por Espaa del tratado de Lisboa. 2. Procedimiento de urgencia: supone un acortamiento de los plazos de las diversas fases de la tramitacin. La decisin corresponde a la mesa, no al propio pleno, a peticin del gobierno, a peticin de 2 grupos parlamentarios, o de 2/5 de los parlamentarios. Y se traduce en la reduccin a la mitad de los plazos reglamentarios. En esta legislatura se ha aplicado este procedimiento de urgencia en 7 proyectos de ley. Tambin se ha aplicado a otras iniciativas, por ejemplo a la propuesta del parlamento vasco al blindaje del concierto econmico. Y tambin este procedimiento puede combinarse con el de lectura nica o con el de aprobacin por comisin, es decir, que se puede dar la circunstancia en el que se prueba no solo que el texto vaya por el de lectura nica, sino por los dos. De manera que se acumulan las dos posibilidades. 3. Procedimiento de aprobacin por comisin: posibilidad de que las leyes sean en comisin, esto significa que el pleno de la cmara de cualquiera de ellas, delega en una comisin legislativa permanente la aprobacin definitiva de un 52
proyecto o proposicin de ley, art. 75.2 de la CE. De esta posibilidad se excluyen diferentes alternativas, 75.3. al tratarse de una delegacin, por definicin, siempre es revocable la delegacin. Es decir, que quien delega puede recuperar esa competencia que delega. El pleno de la cmara puede recuperar avocar en cualquier momento su competencia para aprobar finalmente el texto. Este procedimiento de aprobacin de la ley en comisin es la anttesis del procedimiento de lectura nica. Aqu se prescinde del pleno y el proyecto es aprobado definitivamente por la comisin. Las ventajas e inconvenientes son los siguientes: a. Se gana en velocidad, nos ahorramos una fase. b. Y lo que se gana en rapidez se pierde en publicidad. Los debate en el pleno son ms seguidos que los debates realizados en comisin. Lo que nos ahorramos es la definitiva aprobacin del pleno, no nos ahorramos el primer debate de totalidad del pleno. Este procedimiento ha dejado de ser excepcional, y el propio reglamento del congreso en el art. 148.1, ha establecido una presuncin a favor de ese procedimiento. De manera que al amparo de esta presuncin lo cierto es que en esta legislatura en el congreso, la mayora de las iniciativas legislativas se han tramitado por este procedimiento especial (55 frente a 17 que han seguido el procedimiento ordinario). Las leyes importantes han seguido el procedimiento ordinario. Este procedimiento es el que ms se utiliza, por raro que parezca.
4.3.- LA FUNCIN DE CONTROL:

A: SIGNIFICADO: CONTROL POR EL PARLAMENTO Y CONTROL EN EL PARLAMENTO.
Artculo 66. 1. Las Cortes Generales representan al pueblo espaol y estn formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. 2. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la accin del Gobierno y tienen las dems competencias que les atribuya la Constitucin. 3. Las Cortes Generales son inviolables. En la actualidad la funcin de control es la ms relevante en trminos polticos. Porque le permite aparecer como un poder con voz propia, no sometido enteramente al gobierno 53
como ocurre en la funcin legislativa. La iniciativa legislativa corresponde al gobierno. El parlamento es un poder supeditado al gobierno. En la vida del parlamento muchas veces lo importante no es lo que se decide, sino el debate pblico que precede a la votacin. La clave de la vida parlamentaria no es la decisin que se toma sino la discusin y la vigilancia permanente que se establece sobre el Gobierno. El estado constitucional se basa no tanto en la divisin de poderes como en el equilibrio entre poderes, se basa en la existencia de una red de controles recprocos. Estos controles entre distintos poderes impiden o deben impedir el ejercicio abusivo, ilimitado del poder. No sirven slo los autocontroles sino que hay que establecer controles externos. El control parlamentario sobre el gobierno es uno de esos controles. Es un control poltico, en el sentido que no se trata como en los controles jurdicos de verificar si se han cumplido determinadas normas, un control poltico que tiene como objeto la accin del gobierno. El punto de partida de cualquier anlisis sobre el funcionamiento actual del parlamento es la constatacin de que los agentes principales de la vida parlamentaria son los grupos, no los parlamentarios individuales. Estamos muy lejos del parlamentarismo clsico. La primera consecuencia de esta disciplina de grupo que es la que actualmente se impone es que se hace muy difcil la remocin/destitucin del gobierno por el parlamento. En un parlamento de grupos en el que el papel de los parlamentarios ha quedado muy desdibujado, es ms en los regmenes parlamentarios el ejecutivo de concebirse el gobierno como una especie de comit del parlamento sometido a las instrucciones del parlamento se ha pasado a considerar ms bien al contrario, de considerar al parlamento el rgano. El gobierno cuenta con el respaldo de una mayora parlamentaria disciplinada, lo que contribuye a la estabilidad del Gobierno, se hace muy difcil derribarlo. De manera que el poder ejecutivo ha ido ganando poder. Los gobiernos disfrutan de mayor estabilidad. Y el parlamento ha perdido en gran medida su posicin central en el sistema, ha perdido su hegemona. Son dos los significados atribuibles al control parlamentario: Control estricto: ese control ha de incluir necesariamente la capacidad para remover al titular del rgano controlado. Este control as entendido solo se ejerce mediante la mocin de censura o la cuestin de confianza. pero este significado estricto o restringido resulta poco til: o En primer lugar no cabra hablar de control en aquellos pases que tienen una forma de gobierno presidencialista, el parlamento no puede derribar al gobierno. Solo hablamos de este tipo de control en los regmenes presidencialistas y en los regmenes parlamentarios. Dada la fuerte disciplina de grupo, este tipo de control que lleva asociada la exigencia de responsabilidad poltica no se llevara efectos casi nunca. Sino que solo podra llevarse efecto espordicamente.
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Derecho Constitucional ll o
En un parlamento bicameral como el nuestro en el que la exigencia de responsabilidad poltica solo puede realizarse en el congreso. El gobierno responde de su gestin solo ante el congreso. En un sistema como este tendramos que llegar a la conclusin de que en el senado no hay control parlamentario, y claro que hay control parlamentario en el senado (art. 66.2).
Control que comprenda toda la actividad de la cmara dirigida a fiscalizar la accin del gobierno. Lleve o no aparejada la posibilidad de remover o sancionar al gobierno. Este concepto amplio cubrira toda la actividad de la Cmara. Por tanto el efecto del control, no tiene por qu ser la derrota del gobierno, porque lo normal es que esa funcin de control no lleve a la derrota del gobierno, por tanto no hay que confundir control con exigencia de responsabilidad poltica. Casi toda la actividad de control que realizan las cmaras ser sin exigencia de responsabilidad poltica. La eficacia no descansa en la destitucin del gobierno sino en una sancin indirecta que consiste (efecto del control) en la capacidad que tiene es control en desgastar el gobierno y construir mediante ese desgaste a la futura remocin del gobierno a las siguientes elecciones por parte del cuerpo electoral. Y esa labor de control la realizan las dos cmaras de forma cotidiana, dirigida a desgastar al gobierno para que sea el cuerpo electoral el que decida retirar la confianza a este. El control no se circunscribe a la mocin de censura o la cuestin de confianza sino que es una labor de control que est presente en toda la actividad parlamentaria. En todos estos supuestos hay debates, hay crticas y en consecuencia hay control parlamentario. Este control se realiza constantemente en todos los procedimientos parlamentarios y la realiza la oposicin. Es la oposicin poltica la que controla al gobierno. La dialctica no se plantea por tanto entre Parlamento y Gobierno sino entre oposicin y Gobierno.
Por todo ello conviene distinguir del control por el parlamento del control en el parlamento. En el primero supuesto de control por el parlamento, el control se lleva a cabo por actos que expresan la voluntad de la cmara (la mayora), como por ejemplo el acto de aprobacin de una mocin de censura. En el segundo caso esa labor se realiza mediante la actividad de los grupos aunque no culmine en una decisin adoptada por la cmara en relacin con el gobierno. Cuando el control se concibe como control en el parlamento hay siempre debate, discusin pblica y esa discusin pblica permite que cada grupo pueda expresar su criterio, que se pueda expresar en las cmaras el pluralismo poltico. Esa discusin pblica termina por debilitar al gobierno e incluso puede llegar a forzar una rectificacin por parte del gobierno. Ese debate pblico incide en el funcionamiento de otros contrales fuera del parlamento como es el control social de la opinin pblica o el control electoral que realizan los ciudadanos en las elecciones. Naturalmente, esa tarea de control en el parlamento la realizan nica y exclusivamente las minoras, la oposicin en el parlamento. Hoy la contraposicin ms relevante, ms til, no es la contraposicin entre gobierno y parlamento sino la contraposicin entre mayora y oposicin. Y esa es la razn por la que determinados instrumentos de control debera configurarse como derechos de las minoras que puedan ser ejercitados incluso en contra de la voluntad de la mayora, porque la mayora bloqueara esas posibilidades de 55
control. Por ejemplo, las minoras, dos grupos parlamentarios pudieran decidir la composicin de una constitucin de investigacin. Las minoras han de tener reconocido sus derecho a preguntar, a conocer, a debatir, a criticar, a investigar aunque como es lgico la mayora tenga al final la capacidad de decisin.
Cmo se lleva a cabo esa tarea de control en la prctica? Si uno va siguiendo la actividad del parlamento se observa que el control parlamentario no es de calidad. Los debates parlamentarios carecen de agilidad, entre otras cosas porque tenemos la mala costumbre de que las intervenciones no se improvisan sino que se leen hojas preparadas y eso resta mucha vivacidad. Habra que cambiar el estilo de las intervenciones parlamentarias. Es cierto que en parlamento se trabaja, en el parlamento se presentan infinidad de proposiciones de ley, intervenciones las ponencia se renen contantemente y se hacen comparecencias semanalmente. En el parlamento hay un nivel de trabajo aceptable, lo que ocurre es que la mayor parte de ese trabajo no tiene transcendencia pblica y solo se presta atencin a los grandes debates. La atona del parlamento provoca un vaco que es llenado por los medios de comunicacin y a veces por los tribunales que son los que hacen el control, esto sustituye de alguna manera al control parlamentario y no debera ser as. Para corregir eses defectos no consisten en acentuar los rasgos presidencialistas sino en reforzar los rasgos parlamentarios, el objetivo sera recuperar el parlamento esa actuacin central que tuvo. Los debates carecen de agilidad: las intervenciones no son improvisadas, resta vivacidad. Debera ser un lenguaje menos evasivo. En el parlamento (numerosas interpolaciones, numerosas propuestas de ley, miles de enmiendas, las ponencias y comisiones se renen habitualmente se trabaja pero la manera de trabajo sta mal repartida. La mayor parte de este trabajo no transciende a la opinin pblica. Slo se presta atencin a los grandes debates (en los grandes proyectos de leyes). La falta de protagonismo de parlamento es llenada por la prensa y los tribunales. Su controlo sustituye el parlamentario la solucin para atajar estas deficiencias no es acentuar el presidencialismo sino reforzar los rasgos parlamentarios de nuestro modelo agilizando, revitalizando los procedimientos parlamentarios. Objetivo: recuperar la posicin central que el parlamento una vez tuvo.
B: INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO: CUESTIN DE CONFIANZA, MOCIN DE CENSURA, PREGUNTAS, INTERPELACIONES, COMISIONES DE INVESTIGACIN.
En primer lugar, hay dos instrumentos cuya finalidad especfica es comprobar si se mantiene o no la relacin de confianza entre el Congreso y el Gobierno (aqu no pinta nada el 56
Senado). Esta relacin de confianza en nuestra forma de Gobierno parlamentaria es bsica porque interviene tanto en su cese como en su formacin. Mediante estos mtodos se comprueba que la mayora de la Cmara que inicialmente otorg la confianza al presidente del Gobierno (que fue investido como tal) se mantiene ya que sta se debe prolongar durante toda la legislatura. Hay dos instrumentos especficos para ver si esa confianza se mantiene o se ha perdido (se presume que la sigue teniendo, salvo prueba que muestre lo contrario y stos son activados a iniciativa de uno u otro de los sujetos de la relacin (del Gobierno o del propio Congreso). El Congreso puede provocar el cese del presidente del Gobierno y de su Gobierno mediante la aprobacin de una mocin de censura o bien mediante el rechazo de una cuestin de confianza presentada por el propio Gobierno. Bien cuando se aprueba una mocin de censura, o cuando se rechaza una cuestin de confianza, lo que ocurre es que el Gobierno ya no cuenta con la confianza del Parlamento. Es importante subrayar una cosa. En un rgimen parlamentario racionalizado, que se impone tras la 2 GM, lo que se pretende es reforzar la estabilidad del Gobierno. Para facilitar dicha estabilidad, para que sea complicado derribarle y entrar en una espiral de crisis de Gobierno, se ha establecido que el Parlamento slo pueda remover al Gobierno (y en particular al presidente del Gobierno) a travs de estos dos procedimientos. Esto quiere decir que a diferencia de lo que ocurra en el parlamentarismo clsico del s. XIX, donde eran constantes las crisis del Gobierno, en la actualidad, el que el Gobierno pierda una votacin cualquier da en el Congreso de los Diputados no significa nada, no implica la cada del Gobierno, no significa que el Congreso le haya retirado su confianza. No vale perder una votacin, son necesarios estos dos elementos de control. Incluso ms, tampoco obligara a dimitir al Gobierno el que un determinado da se aprobase en el Congreso una resolucin reprobando la gestin del Gobierno por parte de las minoras. Esto tampoco sirve para hacer dimitir al Gobierno ya que no es un procedimiento adecuado para exigir responsabilidades polticas al Gobierno.
Cuestin de confianza:
La puede plantear el presidente del Gobierno, previa deliberacin en el Consejo de Ministros. La presenta mediante un escrito motivado y con la finalidad de renovar la confianza depositada inicialmente en la investidura. Es un instrumento que renueva esa confianza en un momento de crisis poltica (cuando el presidente del Gobierno est en una posicin delicada o existan fracturas en el propio partido, puede presentar una cuestin de confianza para ver si sigue contando con la confianza del Parlamento).
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Debe formularse en relacin con el programa del Gobierno en general. No existe la posibilidad de vincular la confianza a un determinado proyecto de ley. Esta cuestin de confianza se tramita de la siguiente manera: interviene el presidente para pedir la renovacin de la confianza de la Cmara, tiene lugar un debate, y luego tiene lugar la votacin por llamamiento pblico. Para revalidar la confianza, se requiere la mayora simple de los diputados que asisten a esa sesin. Si basta con la mayora simple de los diputados asistentes, significa que todas las abstenciones y ausencias favorecen al Gobierno, porque lo nico que se pide es que haya ms votos a favor que en contra. Si no se alcanza esa mayora, el Gobierno en pleno debera dimitir. Si el Gobierno dimite por esta cuestin de confianza, no tienen lugar unas nuevas elecciones generales, sino que se pone en marcha un nuevo proceso de investidura para elegir a un nuevo presidente del Gobierno. No se disuelven las Cmaras. Se exige la misma mayora para la investidura que para la mocin de censura. (Ej. Lo ocurrido recientemente en Italia con Berlusconi).
Mocin de censura:
La iniciativa parte del congreso. En nuestro orden, tiene carcter constructivo, ya que ha de incluir necesariamente la propuesta de un candidato alternativo a la presidencia del gobierno (Principio heredado del constitucionalismo alemn). Se evita que el congreso haga dimitir al gobierno sin haberse puesto de acuerdo para elegir al nuevo candidato previamente. Por tanto encerramos dos actos en una misma operacin, el cese y la designacin del nuevo presidente se producen simultneamente. Censura e investidura en la misma operacin. As la mocin es una verdadera sustitucin, ya que se obliga a los diputados a ponerse de acuerdo sobre el candidato (debate de investidura). La finalidad ltima es evitar la cada de un gobierno a travs de un instrumento poco serio, evitar situaciones de crisis de poder. Pueden proponerla una dcima parte de los diputados (35 como mnimo) y para su aprobacin se requiere la mayora absoluta del congreso (voto favorable de mnimo 176 diputados). Resulta ms fcil formar gobiernos antes que derribarlos. De obtenerse esa mayora absoluta, el presidente debe dimitir, y el candidato alternativo que ha obtenido la confianza ser nombrado presidente por el rey. Adems del obstculo de mayora absoluta se prev un plazo de reflexin de 5 das desde que se registra la iniciativa hasta la votacin. Durante los dos primeros das se pueden presentar mociones (se votarn por separado y por orden de presentacin) de censura alternativas (con distinto signo o distinto candidato). Este instrumento a penas se ha utilizado igual que la cuestin de confianza, debido a que hemos tenido varias legislaturas con mayora absoluta y los gobiernos han sido bastante slidos. 1980: 1 legislatura del Grupo-Socialista contra Adolfo Surez (UCD). No prosper, ya que se present con la intencin de presentar en sociedad a Felipe Gonzlez (reforz su imagen como potencial alternativo).
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1987: con la misma finalidad G. Alianza Popular candidato Antonio Hernndez contra Felipe Gonzlez. S que han prosperado mociones de censura en CCAA: Galicia, Canarias, La Rioja; en algunos ayuntamientos tambin. Se invierten los trminos, lo que se somete a la discusin es el programa y la figura del candidato (quien debe demostrar su capacidad de liderazgo). Procedimiento: intervencin de uno de los diputados firmantes de la mocin. Expone sus razones y hace una valoracin crtica de la gestin del gobierno. Acto seguido el candidato alternativo expone el programa del gobierno que pretende formar. Se abre un debate donde interviene tambin el rey y los miembros del gobierno. Una vez concluido el debate, se comete a votacin con requisitos ya vistos. Mediante interpretaciones y preguntas, los parlamentarios solicitan informacin o piden explicacin al gobierno.
Preguntas:
Demandas de informacin formuladas por un parlamentario y por escrito que se dirigen al Gobierno o a un determinado miembro (ministro). Deben referirse a un hecho o una situacin concreta. Son contestadas por un miembro del Gobierno (escrito o de forma oral). Si es por escrito se publica la respuesta en el BOE. Si es de forma oral, bien en comisin o bien en el pleno tiene lugar un pequeo debate entre quien formula la pregunta y quien responde. Preguntas con respuesta oral en el pleno, que abren un pequeo debate oral. Son sin duda las que ms importancia tienen. La propia CE garantiza en el art. 111 un tiempo mnimo semanal para dar respuesta oral a estas preguntas ante el pleno. En cumplimiento de esta previsin el Reglamento fija ese tiempo en dos horas semanales como mnimo. En la prctica se dedican ms de dos horas, en concreto toda la maana del mircoles a esta sesin que se llama sesin sobre control de asuntos de actualidad o sesin sobre asuntos urgentes. Para que el debate sea un debate vivo las preguntas se formulan desde el mismo escao por parte del diputado y el tiempo disponible para responder la pregunta es de 5 minutos repartido a partes iguales entre quien formula la pregunta y quien responde (2,5 min para cada uno). En el Senado son 3 minutos para cada uno. En todo caso este tiempo no se puede superar. En la actualidad en el pleno del congreso se regulan en una resolucin de la presidencia de junio de 2008, resolucin que suple las lagunas del Reglamento. Las reglas que rigen este debate de preguntas orales: 1. Las preguntas dirigidas al Gobierno no podrn contener ms que una cuestin. 2. El nmero mximo de preguntas a incluir en el orden del da de cada sesin plenaria es de 24, excepcionalmente se puede ampliar. El reparto de estas preguntas son, 10 para el PSOE, 10 para el PP y una para cada uno de los grupos restantes.
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3. Todos los grupos parlamentarios tienen el derecho de incluir al menos una pregunta formulada por sus disputados. 4. Tratndose en una sesin de control de preguntas de actualidad es muy importante saber con qu antelacin deben registrarse esas preguntas, cundo se cierra el plazo para presentar los escritos que contienen las preguntas. Como regla general, se incluyen en el orden del da las preguntas registradas hasta las 20 horas del jueves de la semana anterior. Los grupos parlamentarios podrn sustituir (no aadir) algunas de esas preguntas por cualquier otra relativa a algunos de los acuerdos adoptados por el consejo de ministros del viernes. Cuando se trata de cuestiones de especial urgencia cabe la posibilidad de registrarlas hasta las 12 horas del lunes, con 45 horas de antelacin del comienzo. Se admite en ltimo termino la posibilidad de presentar preguntas hasta las 12 horas, stas tambin se sustituyen (no se pueden aadir). La peticin de sustitucin se informa inmediatamente al Gobierno, la Mesa del Congreso examina los requisitos exigidos por el reglamento, si estamos ante una cuestin de urgencia, y la junta de portavoces por unanimidad y con la conformidad del Gobierno (puede vetarlas) es la que resuelve esa cuestin de sustitucin.
Las interpelaciones:
Las interpelaciones al gobierno o a cualquiera de sus miembros son formuladas por parlamentarios individuales o por grupos parlamentarios recaen sobre cuestiones de poltica general del gobierno o de un departamento ministerial. Por ejemplo habitualmente la interpelacin puede ser interpelar al gobierno sobre los planes del gobierno en una determinada materia. Estas interpelaciones se formulan oralmente en el pleno e implica la apertura de un debate. Se produce un debate entre el interpelante, el interpelado y los grupos parlamentarios. Aqu s que intervienen los portavoces de los grupos parlamentarios. El tiempo se reparte dando 10 minutos al interpelante y el interpelado (se pueden conceder 5 minutos ms, cada uno) y los grupos parlamentarios tienen 5 minutos para intervenir. El interpelante o el grupo que firma la interpelacin tienen el derecho de presentar una mocin para ser votada por el pleno. Adems de la interpelacin cabe la posibilidad de presentar una mocin para ser votada por el pleno, en esa mocin fruto de la interpelacin la cmara manifiesta su opinin sobre un determinado criterio o posicin sobre una determinada cuestin. En el caso de que se presente una mocin habr dos debates el que concierne a la interpelacin y el posterior debate que corresponde a la mocin. Cundo se puede presentar esa mocin? Se puede presentar en las 24 horas siguientes del debate sobre la interpelacin. Y esa mocin admitida por la mesa (si es congruente con la interpelacin) deber ser incluida en el orden del da de la sesin siguiente. Cabe la posibilidad que en un plazo de 6 horas se pueden presentar enmiendas a esa mocin. 60
Para la distribucin de esas interpelaciones en el pleno se sigue un sistema de cupos por grupos. No podr incluirse en el orden del da de esa sesin ms de una interpelacin por cada grupo.
Proposicin no de ley (PNL):
Las pueden presentar los grupos parlamentarios (no individualmente) que incluyen una propuesta de resolucin. Por tanto estas PNL son acuerdos o resoluciones no legislativas a travs de los cuales la cmara manifiesta su opinin, su criterio sobre un determinado tema. Esta declaracin de voluntad tiene un alcance ms poltico que jurdico. En todo caso no tienen efectos jurdicos vinculantes. La cmara puede aprobar una PNL. Es un instrumento que utilizan las minoras, las PNL se aprobaran si quieren la mayora, y aunque no se aprueben se debaten.
Las comparecencias:
Las cmaras y sobre todo las comisiones pueden reclamar la presencia de miembros del gobierno o de altos cargos de los ministerios correspondientes, para que informen en profundidad sobre asuntos relacionados con su departamento. Slo supone la presencia personal y esa comparecencia tambin incluyen la comparecencia de una entidad pblica dependiente de algunos de sus ministros. Adems de estas comparecencias los miembros del gobierno tambin pueden comparecer a peticin propia.
Derecho de acceso de los parlamentarios a los datos, informes y documentos que obren en poder del gobierno y de las AAPP.
Todo diputado tiene derecho a recabar esa informacin y es importante porque es la base de los dems controles, porque sin informacin oficial no cabe control. El diputado ha de informarse para despus exigir su funcin de control.
Comisiones de investigacin:
Son comisiones no permanentes que tienen una vida limitada en el tiempo destinadas al estudio de cualquier materia dedicada al inters pblico. Por ejemplo; un asunto de corrupcin. Requisitos para su constitucin. En la mayora de los pases (Espaa) la decisin de crear una comisin de investigacin le corresponde al pleno por mayora. (Otro lmite la eficacia del instrumento). En otros pases (Alemania e Italia) las minoras pueden crear la 61
comisin de una investigacin. En Alemania se requiere de los diputados. La presin de la opinin pblica hace que los diputados acepten la creacin de estos. Por ejemplo; a travs de los medios de comunicacin. Las minoras tienen que tener reconocido su derecho a debatir, criticar, investigar pero la mayora es la que tiene la capacidad de decisin. De manera que desatender este requerimiento es un acto ilcito administrativo y penal, ya que si no fuese as, la funcin de las minoras en el parlamento sera ficticia. Las comisiones de investigacin concluyen su tarea con el dictamen de conclusiones que se eleva al pleno para su votacin y discusin. La clave est en que el dictamen que se ha obtenido del debate, las minoras tiene la posibilidad de trasladar su versin de los hechos, lo que se aprobara ser lo que quiera la mayora pero las minoras tiene la capacidad de reflejar en el debate los hechos que aprueba o desaprueba la minora. Se aprueba en el BOCG. Estas conclusiones aprobadas por el pleno tienen efectos polticos pero en ningn caso son vinculantes para los tribunales. Y como se dice textualmente las conclusiones no afectan a las sentencias judiciales. Esto aparentemente es muy claro, las comisiones de investigacin tratan de establecer las responsabilidades polticas mientras que los tribunales de justicia establecern las responsabilidades penales y por tanto son investigaciones que tienen contenidos diferentes. En la prctica el desarrollo en paralelo y simultneo de comisiones de investigacin por un lado y procesos judiciales por otro sobre los mismos hechos plantea problemas de interferencia. Y sobre todo cuando en nuestro pas se ha impuesto el criterio que las responsabilidades polticas solo viene detrs de las responsabilidades penales. Si tuviramos claro que son diferentes no habra problema. Finalmente hay que aadir a esta relacin de instrumentos de control una referencia final al debate sobre el estado de la nacin:
Debate anual sobre el estado de la nacin:
Es un tipo de instrumento precedido por una comunicacin del gobierno por escrito que plantea el anuncio de esta intervencin. Acaba con una serie de acuerdos o resoluciones como fruto de ese debate.
4.4.- LA FUNCUNCIN FINANCIERA: LA APROBACIN DE LOS PRESUPUESTOS. PECULIARIDADES DE LA LEY DE PRESUPUESTOS:

El origen del parlamento est precisamente en esta funcin de autorizar los ingresos y los gastos del estado. Concretamente est en la funcin de autorizar los ingresos y los gastos del monarca. Una de las grandes conquistas histricas ha sido el establecer el principio de que los impuestos que gravan los bienes, los ingresos, las propiedades estos impuestos deben ser 62
autorizados por los representantes de los contribuyentes. Esta funcin ha adquirido especial redundancia por las cifras astronmicas que maneja un estado social que presta infinidad de servicios que posee muchos gastos y muchos ingresos. Si era importante en su origen hoy es ms importante. De manera que a las cortes generales se las reserva esa potestad y esta funcin se sita a caballo entre la funcin legislativa y funcin de control, porque por un lado las cortes aprueban las cuentas del estado mediante una ley de presupuesto (y por tanto hablamos de una funcin normativa) pero por otro laso el debate sobre los presupuestos es una excelente oportunidad que tiene la oposicin y las minoras para contrastar sus opiniones con la poltica econmica llevada a cabo. Dentro de esta funcin financiera podemos distinguir al menos dos especies: 1. Potestad tributaria: el consentimiento de la corte es indispensable para establecer nuevos impuestos. De manera que esto se refleja en el principio de legalidad tributaria que significa que slo mediante una ley de las CG se pueden establecer nuevos impuestos, normalmente es a travs de la ley de presupuestos. Y este principio esta conservado en los arts. 33 y 133 de la CE. 2. Potestad presupuestaria: alude a la capacidad del parlamento para discutir y aprobar anualmente la previsin de ingresos y la autorizacin de gastos del estado. Se recoge en la ley de presupuestos generales del estado que significa que todos los gastos y todos sus ingresos se recogen en ella y adems de aprobar y discutir esa ley tambin el parlamento tiene la capacidad para controlar la ejecucin de ese presupuesto. Una vez remitido el proyecto de ley de presupuestos al congreso se inicia el procedimiento (la iniciativa solo corresponde al gobierno) que tiene un plazo de tres meses (hasta el 30 de septiembre) hasta que expire el presupuesto vigente. Se ordena su publicacin en el BOCG y se inicia el procedimiento que tiene una tramitacin preferente sobre cualquier otro proyecto que se est tramitando en la cmara, pues bien se inicia el procedimiento con la comparecencia de los distintos responsables de las distintas secciones presupuestarias. Estos comparecen para informar sobre los objetivos, las previsiones Antes de su remisin tiene lugar algo que ya conocemos que es el debate de totalidad. Un debate de totalidad que consiste en debatir y votar las enmiendas a la totalidad de devolucin porque no hay enmiendas a un proyecto alternativo. Estas consisten en rechazar ntegramente el proyecto de ley. Al trmino de ese debate de totalidad si se supera ese debate de totalidad, si se rechazan las enmiendas, se quedan fijadas definitivamente la cifra global del presupuesto y la cifra de cada una de las secciones. Nos encontramos que desde el principio se fija la cifra global que es inamovible en el debate y la cifra de cada seccin presupuestaria por lo cual las enmiendas que se discutirn despus en el pleno se movern en esas cifras que no pueden moverse. El texto pasa a la comisin de presupuestos para su tramitacin como cualquier proyecto de ley con una particularidad y es que las enmiendas que supongan aumento de gasto en alguna partida concreta nicamente podrn ser tramitadas si proponen como contrapartida una reduccin en la misma cuanta en la misma seccin, porque es la manera de que no se altere el equilibrio de esa seccin, para fijar el equilibrio presupuestario que ha fijado el gobierno. 63
Y adems cualquier enmienda que suponga una reduccin de ingresos requerir necesariamente la conformidad del gobierno para su tramitacin, que previsiblemente dir que no. Una vez debatidas las enmiendas es el debate final en el pleno del congreso y una vez que concluye el pleno del congreso pasa al senado que sigue una tramitacin idntica que hemos visto en relacin con el congreso. De acuerdo con el principio de legalidad presupuestaria el gobierno queda vinculado a lo dispuesto en la ley de presupuestos, que le impone la cuanta de cuanto podr gastar, es decir establece un lmite mximo y que tambin cmo va a gastar ese dinero, es decir, en que partidas concretas va a emplear esos fondos. Finalmente hay que aadir a las funciones centrales del parlamento otras dos que son importantes pero que normalmente no se mencionan: En cuarto lugar; sabemos que las cortes participan en la designacin de los titulares de ciertos rganos del estado. Por ejemplo la designacin de los consejeros del tribunal de cuentas, al defensor del pueblo, al presidente de la corporacin radiotelevisin espaola, etc. Desde el ao 2000 viene celebrndose una comisin consultiva de nombramientos, al amparo de una resolucin de la presidencia del congreso. Mediante esta resolucin se introduce un procedimiento de examen previo, a imitacin del modelo del senado Estadounidense, de los candidatos presentados por los distintos grupos parlamentarios para los cargos pblicos cuya designacin corresponda a los parlamentos. A esta comisin le corresponde informar al pleno que es quien decide acerca de la idoneidad de los candidatos propuestos para ocupar esos cargos pblicos y emite ese informe de la idoneidad previa comparecencia personal ante la comisin de ese candidato si as lo estima conveniente. La resolucin establece un procedimiento entorno a esa comparecencia personal del candidato, se abre un plazo de presentacin de candidaturas acompaadas de un Currculo Vitae y esas propuestas presentadas por los grupos se van a examinar en esa comisin. Por ltimo y en quinto lugar: Las cortes autorizan determinada decisiones y adoptan acuerdos, por ejemplo: o o o o Las cortes convalidan los decretos leyes. Tambin sabemos que las cortes deben autorizar en muchas ocasiones la prestacin de consentimiento para celebrar TI. El congreso por ejemplo autoriza la celebracin de un referndum del art. 92. Tambin es necesaria la autorizacin del congreso para la declaracin de los estados excepcionales del art 116 de la CE.
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4.5.- EL TRIBUNAL DE CUENTAS:

Depende directamente de las Cortes Generales, art. 136 CE. Est compuesto por 12 miembros que reciben el nombre de consejeros de cuentas, elegidos por las CG, 6 por el Congreso y 6 por el Senado, por una mayora de 3/5 y por un perodo de 9 aos. Son designados entre letrados y auditores del propio tribunal de cuentas. En definitiva entre personas con formacin jurdica o econmica de reconocida competencia y con ms de 15 aos de ejercicios profesional. Los 12 forman el pleno que eligen a su vez al presidente del tribunal de cuentas entre sus miembros en votacin secreta. El TdC goza de plena autonoma en cuanto a su funcionamiento interno y tambin de plena autonoma presupuestaria. Se compone de dos secciones (la seccin de fiscalizacin y otra de enjuiciamiento en la que dirime responsabilidades contables). Las relaciones con las Cortes Generales a quien informa de su trabajo, se canaliza a travs de una comisin mixta de relaciones con el Tribunal de Cuentas. Se encarga de revisar los informes del tribunal de cuentas y ante ella comparece el presidente del TdC. Las funciones que desarrollan: Funcin fiscalizadora: La fiscalizacin externa de las cuentas, de la gestin econmica de todo sector pblico:
De acuerdo con los principios de legalidad de eficiencia y de economa. Y su jurisdiccin se extiende a todo el territorio nacional y a todo tipo de institucin pblica. Fiscalizacin externa (analiza las cuentas desde fuera), porque la AAPP tambin existe un control interno que es realizado por los interventores con carcter previo. Los interventores autorizan gastos, supervisan la gestin interna de la AAPP. El TdC examina entre otras cosas, la cuenta general del Estado (resumen completo de todas las operaciones econmicas, financieras y contables del Estado). Se encarga tambin de la financiacin de los partidos polticos. Es un rgano de control supremo en esta materia pero no el nico, porque las CCAA tambin han creado sus propios rganos de control externo respecto de la Administracin Autonmica. Dada esta duplicidad es muy importante que exista una buena coordinacin entre los tribunales de cuentas autonmicos y el TdC del Estado. El Parlamento no se limita aprobar la Ley de presupuesto sino que tambin deben velar por el cumplimiento de esa Ley. Las CG tienen la obligacin de controlar la ejecucin del presupuesto, de verificar si se han cumplido fielmente las previsiones de la ley de presupuestos. Es lgico que sea as porque parece lgico que el Gobierno justifique ante el Parlamento el uso de los recursos que se han puesto a su disposicin. Por tanto el Gobierno ha de dar cuenta de cmo ha administrado sus recursos.
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El Parlamento carece de medios tcnicos para efectuar esta funcin de control, porque no tienen capacidades y conocimientos de economa. Por eso ese control se encomienda en todo el mundo a rganos especializados con capacidad tcnica para ello y es en este punto donde entra en escena el TdC, ste ejerce esa labor por delegacin de las Cortes. Este control es un control externo, posterior y de carcter jurdico porque lo que hace el TdC es comprobar que las operaciones contables se ajustan a la legalidad es decir, controla si una operacin se ajusta a la Ley, es por tanto un control jurdico porque es objetivo, hay un parmetro de control que son unas normas. Esto no quiere decir que sobre la base de ese control no se pueda hacer por parte de los grupos polticos un control poltico de la actuacin del Gobierno. Y es ah en la comisin cuando se abre un debate poltico sobre la base suministrada del TdC. No hay que confundir los dos planos diferentes,lo que hace el tribunal de cuentas y lo que hacen los grupos parlamentarios minoritarios o la oposicin con la informacin que proporciona este tribunal. El TdC remite a las CG un informe/memoria anual donde comunica las posibles irregularidades y las posibles infracciones en los diferentes organismos pblico. Adems de este informe anual tambin remite todos aquellos informes especficos sobre concretos organismo pblicos, sobre un ministerio, sobre las campaas electorales donde hace constar las malas prcticas administrativas que regula. Por ejemplo, se hacen muchos informes sobre subvenciones o contratos pblicos. Estos informes, pese a su calidad tienen el problema de l desfase temporal, lo que limita el impacto de los mismos (2 o 3 aos). Es el propio tribunal el que aprueba el programa de fiscalizacin anual a principios de ao, donde se indica que sectores y que cuestiones se van a analizar. Adems de estos informes especficos hay que destacar que el TdC puede elaborar y elabora de hecho mociones, muy importantes, donde resume y expone las deficiencias o las malas prcticas que ha venido detectando en un determinado sector o rea de actividad y en estas mociones no se limita a denunciar estas deficiencias sino que adems propone la adopcin de medidas y propone la modificacin de las normas para que eso no vuelva a suceder. Una famosa mocin en el ao 2001 relativa a la financiacin de los partidos polticos donde haba detectado una serie de prcticas irregulares: no proporcionaban la informacin que se les peda, condonacin de deudas por parte de las entidades bancarias. Esto llev a la modificacin de la ley de financiacin de partidos polticos en el ao 2007. Todos estos informes se publican en el BOE una vez aprobados por las CG junto con las resoluciones que la comisin haya adoptado. Esta funcin de control no tiene como finalidad reprimir o sancionar, la finalidad principal es la de corregir esas irregularidades. Que la propia administracin tome las medidas para corregir esa situacin y no se vuelva a repetir. El control de legalidad que realiza el TdC no es suficiente. El TdC ha de controla tambin la eficiencia del gasto pblico, cmo se gasta. Cmo se emplean los recursos pblicos que son de todos. Porque puede suceder que una determinada decisin sea legal pero sea ineficiente desde el punto de vista econmico. Y ese tipo de control tiene su fundamento en el 66
art. 31.2. Aqu entramos en la fiscalizacin operativa que evala la gestin econmica financiera mediante un anlisis coste-beneficio, es decir si realmente de ese gasto se obtiene un rendimiento razonable. Este es el terreno de la llamada fiscalizacin operativa donde a travs de un anlisis de costes o beneficios se mide si las operaciones que se realizan son la mejor opcin posible. Por ejemplo, analiza las cuentas de tesorera, la poltica de arrendamientos de inmuebles (si es muy caro el alquiler que se paga). Esta es una dimensin de control cada vez ms importante y an le queda recorrido en este control de la eficiencia del gasto. La segunda funcin es la de enjuiciamiento Adems el TdC desarrolla tambin la funcin jurisdiccional que acta como un autntico tribunal. Dirime las posibles responsabilidades contables de los sectores pblicos. Puede imponer una multa u obligar a que se devuelva el dinero mal gastado. Las responsabilidades contables de todos aquellos que manejan o tienen a su cargo el manejo de fondos pblicos. En el propio TdC hay dos instancias, seccin de enjuiciamiento y sala de justicia para determinar esa responsabilidad contable. El TdC lo que hace en esta faceta es emitir un juicio sobre la adecuacin de las operaciones contables a las normas aplicables al caso. Y en su caso declara la responsabilidad contable de ese gestor condenndole como responsable contable de ese acuerdo. Normalmente la responsabilidad contable supone la obligacin de quien es condenado de reintegrar el dinero que ha utilizado indebidamente. Resarcir al erario pblico lo mal usado, porque ese mal uso entraa un dao a la hacienda pblica y cuando el TdC entiende que se ha producido una infraccin lo que obliga es que a esos funcionarios devuelvan el dinero ms los inters y por tanto resarcir al erario pblico de ese dao causado. Es muy importante distinguir responsabilidad contable con otros tipos de responsabilidades, como por ejemplo la penal. Para dilucidar la responsabilidad penal en este mbito estn los jueces penales, no es labor del TdC condenar por delitos penales, puede trasladar la informacin el ministerio fiscal, y tampoco es funcin del TdC la responsabilidad disciplinaria que han infringido esas responsabilidades. Es perfectamente compatible que sobre unos mismos hechos pueda haber procedimiento penal, contable, disciplinario. Las decisiones son recurribles ante el TS (sala 3). De manera que la ltima palabra la tiene el TS ante la cual se pueden recurrir las sentencias del TdC.
Estatuto jurdico de los miembros del tribunal de cuentas. La CE garantiza a los miembros del tribunal de cuentas, a los consejeros, un estatuto jurdico similar al de los jueces. De manera que los consejeros de cuentas gozan de independencia, gozan de la garanta de inamovilidad (no pueden ser cesados) y estn sometidos a un riguroso rgimen de incompatibilidades. El ordenamiento jurdico garantiza la independencia para quien la quiera, otra cosa es que en funcin de otras consideraciones decida someterse a cualquier ideologa o entidad. 67
El TdC es una institucin en gran medida desconocida para el gran pblico, la repercusin de su trabajo es bastante ms limitada que la que tiene el defensor del pueblo, quizs porque el trabajo que realiza el trabajo del TdC es ms complejo que el que realiza el defensor del pueblo. Esto se debe en parte a la complejidad de la tarea que realiza, que no est al alcance de un ciudadano medio entender un informe de este criminal. Ha habido informes que han tenido un gran impacto en la opinin pblica. En todo caso, esa repercusin que tiene de vez en cuando est muy por debajo del esfuerzo que realiza esta institucin. Ese trabajo cualificado y profesional que realizan esos funcionarios no tiene esa proyeccin pblica y la opinin pblica no llega a conocer esa informacin.
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LECCIN 5.- EL GOBIERNO (I):

5.1.- COMPOSICIN Y ESTATUTO DE SUS MIEMBROS:
En la CE en su ttulo IV que lleva como epgrafe del gobierno y la administracin. Se refiere al gobierno como un rgano institucional, con entidad propia, separada e independiente del monarca. [En la monarquas constitucionales los ministros eran simples colaboradores del rey, se habla del rey y sus ministros, poco a poco se fue configurando lo que hoy conocemos como gobierno diferenciado con poder real, compuesto por ministros y presidida por uno de ellos llamado 1 ministros, todava hoy hay muchas constituciones en las que se sigue hablando del rey y sus ministros.]. Nuestra CE de 1978 delimita claramente la institucin y las funciones propias del por un lado y por el otro lado la del gobierno como rganos institucionales distintos. El rey no forma parte del gobierno. Esto viene reflejado en el art. 97 de la CE. El gobierno ejerce el poder ejecutivo. Artculo 97. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. La CE y las leyes atribuyen al Gobierno competencias propias diferentes a las asignadas a los ministros, podemos y debemos referirnos al Gobierno como un rgano constitucional, como un centro de titularidad de competencias. Una precisin sobre la funcin ejecutiva. Normalmente se suele utilizar el trmino Gobierno y poder ejecutivo como trminos intercambiables, esta distincin hay que matizarla, el gobierno es algo ms que el rgano que ejerce el poder ejecutivo, el Gobierno no se limita a hacer cumplir resoluciones tomadas por otros rganos sino que tiene un amplio margen de autonoma para impulsar la vida poltica, hoy en da es en realidad el impulsor y el gran protagonista de la vida pblica. El Gobierno tambin ejerce una funcin propia del carcter poltico, una funcin que llamamos funcin de gobierno, que acta por iniciativa propia, mucho ms importante que la funcin ejecutiva. Tiene potestades meramente administrativas pero tambin ejerce funciones de carcter poltico (funciones que a priori no se pueden definir en una norma jurdica), de carcter constitucional que se inscriben en el mbito de las relaciones con los otros poderes del estado. En sntesis el Gobierno es un rgano constitucional con su propia esfera de competencias, que se ha convertido en el principal actor de la escena poltica y es el motor que impulsa, orienta y dirige la actividad del Estado en todos los mbitos. Pensemos en la iniciativa legislativa, el Gobierno es el impulsor del programa legislativo que se lleva a cabo, a veces se dice incorrectamente que el gobierno ha aprobado la ley Porque el acto del consejo de ministros de aprobar un proyecto de ley es tan importante polticamente la aprobacin por el consejo de ministros, que cuando se cuenta por mayora en el parlamento tan as es que se anticipa la aprobacin de un proyecto y esto se confunde con 69
la aprobacin de una ley. Basta pensar que ocupar el Gobierno es el objetivo de cualquier fuerza poltica. La lucha poltica gira en torno a ese objetivo. Es una institucin polticamente decisiva de la que las constituciones, desde luego la nuestra, no dice mucho de cmo funciona el gobierno. La composicin del gobierno: (Art. 98.1). Se prev la asistencia del presidente y ministros y la posible presencia, no necesaria, de vicepresidentes y de otros miembros que no sean ministros pero que formen parte del Gobierno. Otras normas infra constitucionales tendrn que precisar el nmero de miembros del Gobierno, la denominacin de esos ministerios, presencia o no de vicepresidente y la presencia o no de otros miembros que no sean ministros. Artculo 98. 1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes en su caso, de los Ministros y de los dems miembros que establezca la Ley. 2. El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de stos en su gestin. 3. Los miembros del Gobierno no podrn ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra funcin pblica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La Ley regular el Estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno. La ley del gobierno 50/97 se inclin en su art. 1.2 por un criterio bastante estricto. Este dice que se compondr por el presidente, vicepresidentes y ministros. No incluye dentro del gobierno a los secretarios del estado. Estos son rganos superiores y trabajan subordinados jerrquicamente a los ministros. Por otra parte, a adems de los ministros que llevan a s cargo un ministerio existe la posibilidad de que haya ministros sin cartera. Esto lo recoge el art. 4.2 esto no ha ocurrido en los ltimos aos. En el art. 103.2 dispone que: Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 2. Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley. 3. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su 70
derecho a sindicacin, el sistema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. El TC ha interpretado que lo que hay aqu es una reserva relativa de ley, no una reserva estricta que podramos deducir si entendemos lo que dice este art. por ley, es decir que son creado regidos y coordinados por ley.Es importante subrayar lo que dice el artculo, no dice creados, regidos y coordinado mediante ley sino de acuerdo con la ley. Y esto es importante porque el artculo 8.2 de la LOFAGE (ley de la organizacin y funcionamiento de la administracin general del estado) atribuye al presidente del Gobierno la facultad de determinar el nmero, la denominacin y el mbito de competencia respectivo de los ministerios y de las secretarias de Estado. Una facultad que no le atribuye directamente la CE y en el mismo sentido, el art. 2.2 de la Ley del gobierno atribuye al presidente del gobierno la facultad de crear, modificar y suprimir por Real Decreto las secretarias del Estado y los departamentos ministeriales. Esto se viene haciendo por real decreto del presidente del gobierno, que es una categora distinta y superior a los reales decretos del consejo de ministros. La ley del Gobierno (art.11) establece que para ser miembro del gobierno se requiere ser espaol, mayor de edad, disfrutar del derecho de sufragio activo y pasivo y no estar inhabilitado por sentencia firme para ejercer un cargo pblico. El gobierno es un rgano complejo formado por un lado por rganos unipersonales (presidente, ministros) y tambin por rganos colegiados (Consejo de Ministros, comisiones delgadas del Gobierno). Como se indica expresamente en la exposicin de motivos de la ley del gobierno, el funcionamiento del Gobierno viene determinado por la concurrencia de tres principios: El principio de direccin presidencial: el presidente puede otorgar las directrices polticas que debern seguir tanto el gobierno en su conjunto como los ministerios. El principio de colegialidad: el gobierno est formado por una organizacin de personas. El gobierno responde en conjunto, como tal ante el congreso. Principio departamental: que otorga al ministro una amplia autonoma y responsabilidad en el mbito de sus competencias.
Estos 3 principios cuya articulacin no es fcil porque estn en tensin dialctica (a mayor direccin presidencial, menos colegialidad por ejemplo), estos 3 principios pueden combinarse en diferentes dosis y se configuran as distintos modelos del funcionamiento del gobierno. En nuestro ordenamiento se ha adoptado un modelo que es el rgimen parlamentario de Canciller (en alusin a la figura alemana) que refuerza claramente el papel del presidente del gobierno en detrimento de los otros dos principios. Se da preferencia al 1 ingrediente (tendencia al presidencialismo). Es evidente el creciente protagonismo del Presidente del Gobierno en el proceso de toma de decisiones. 71
El sistema diseado en la propia Constitucin de 1978 apuntaba ya en esa direccin, pero en la prctica poltica de estos aos esa tendencia al reforzamiento de la posicin del presidente se ha ido acentuado. Y se ha ido reforzando su cuota de liderazgo y su posicin de preeminencia respecto del resto de los miembros del gobierno. De manera que aunque la fisionoma del gobierno se mantiene, las normas que lo regulan no han cambiado sustancialmente, sin embargo en la prctica hemos ido llegando a un nuevo equilibrio en el que por ejemplo la posicin de los ministros se ha reducido su peso en favor del presidente del gobierno. Hoy en da manda mucho ms el gabinete del presidente del Gobierno que cualquier ministro.
5.2.- LA POSICIN CONSTITUCIONAL DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO:

El presidente del gobierno es una figura cuya aparicin en nuestra historia se remonta a las primeras dcadas del siglo XIX, Estatuto real de 1834, en el marco de un sistema de doble confianza. Su posicin aparece claramente diferenciada del resto de los miembros del Gobierno y no solo a la vista del texto constitucional, sino sobre todo en la prctica poltica. El Presidente no es miembro ms del gobierno, ni siquiera podemos decir que es un primer ministro con funciones de coordinacin, tanto por su procedimiento de designacin como por sus funciones, sus prerrogativas es una figura con rasgos propios, cualitativamente distinta en una clara situacin de preeminencia, de liderazgo sobre el resto del Gobierno. Y esta relacin no es una cuestin de jerarqua sino ms bien estamos hablando de una cuestin de liderazgo poltico. El presidente del Gobierno es el que define la poltica a seguir, los tiempos, los ritmos y adems vigila por que se cumplan los objetivos. Como hemos sealado se impone el rgimen de Canciller, donde el presidente del Gobierno abarca un enorme poder. Y esta tendencia a la asuncin de un mayor protagonismo del presidente se ha visto favorecida por una tendencia que existe en todas las monarquas y es la personalizacin del liderazgo. De manera que frente al modelo colegial que hubiera sido una alternativa legtima de un gobierno que tome decisiones colectivamente se ha impuesto esa tendencia al gobierno de canciller, al presidencialismo. Esta primaca del presidente del Gobierno dentro del grupo que compone el gobierno, se desprende del tenor literal del art. 98.2 de la CE. La atribucin de esta competencia genrica y de coordinacin va acompaada de una serie de funciones especificas que corresponden al presidente como rgano unipersonal y a estas funciones nos referiremos luego. Es importante sealar que el presidente es el nico miembro del Gobierno que es designado directa y personalmente por el Parlamento, por una investidura parlamentaria, que es expresin de la confianza poltica que deposita en l el Parlamento. Eso es lo que le da un plus de legitimidad poltica con respecto al resto del gobierno y esa relacin de confianza no se extiende a los ministros. Esa relacin de confianza se establece 72
directamente entre el Congreso y el Presidente del Gobierno. El nombramiento del presidente formalmente corresponde al Rey, pero ese nombramiento tiene su fundamento en la confianza otorgada por el Congreso. Los ministros tambin son nombrados por el Rey, pero a propuesta vinculante del presidente del Gobierno. El Congreso slo otorga su confianza a la persona del presidente y a su programa. La permanencia en el cargo de los ministros depende de la voluntad del presidente. Por tanto, la clave de la formacin del Gobierno es el procedimiento de investidura del presidente del gobierno porque a partir de ah se desarrolla todo lo dems.
5.3.- LA FORMACIN DEL GOBIERNO: LA VOTACIN DE INVESTIDURA:

La CE prev dos formas de designacin, una ordinaria que es el procedimiento de investidura (art 99) y otra extraordinaria que resulta de a aprobacin de censura constructiva. En todo caso se hace necesaria una manifestacin expresa del congreso de confianza en el presidente del gobierno. Si no existe esa manifestacin expresa no podr ser designada presidente. No se puede entender otorgada la confianza de modo tcito. Artculo 99. 1. Despus de cada renovacin del Congreso de los Diputados, y en los dems supuestos constitucionales en que as proceda, el Rey, previa consulta con los representantes designados por los Grupos polticos con representacin parlamentaria, y a travs del Presidente del Congreso, propondr un candidato a la Presidencia del Gobierno. 2. El candidato propuesto conforme a lo previsto en el apartado anterior expondr ante el Congreso de los Diputados el programa poltico del Gobierno que pretenda formar y solicitar la confianza de la Cmara. 3. Si el Congreso de los Diputados, por el voto de la mayora absoluta de sus miembros, otorgare su confianza a dicho candidato, el Rey le nombrar Presidente. De no alcanzarse dicha mayora, se someter la misma propuesta a nueva votacin cuarenta y ocho horas despus de la anterior, y la confianza se entender otorgada si obtuviese la mayora simple. 4. Si efectuadas las citadas votaciones no se otorgase la confianza para la investidura, se tramitarn sucesivas propuestas en la forma prevista en los apartados anteriores. 5. Si transcurrido el plazo de dos meses, a partir de la primera votacin de investidura, ningn candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso, el Rey disolver ambas Cmaras y convocar nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso.
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Derecho Constitucional ll El procedimiento de investidura se divide en tres partes:
1. Propuesta (iniciativa):
El procedimiento de investidura se pone en marcha en el momento que cesa el gobierno anterior. El art. 99 no seala un plazo temporal entre el cese y el plazo de apertura, la experiencia nos dice que ese plazo es ms bien breve. En el supuesto que se haya celebrado elecciones generales y se haya renovado la composicin del Congreso, el procedimiento se inicia a partir de la sesin constitutiva del Congreso en la que se elige al presidente del congreso. En el caso de dimisin del presidente anterior, el procedimiento se inicia con la presentacin de dimisin ante el rey, no es necesario publicarla en el BOE. En ambos supuestos la fase de propuesta comienza con la fase de consulta previa del rey con los representantes de los grupos polticos con representacin parlamentaria. Interesa saber que el protagonismo no lo tienen los grupos parlamentarios sino los grupos polticos con representacin en el parlamento, sino que va a recibir los representantes de los grupos que se han presentado a las elecciones y han obtenido representacin parlamentaria (en el Congreso). El rey por tanto recibe a esos lderes polticos que no tienen por qu tener la condicin de diputados. Una vez celebradas estas consultas el Rey, a travs del presidente del congreso, propone un candidato a la presidencia que tampoco tiene por qu ser un parlamentario. El criterio que adopta el rey propondr aquel candidato que le conste, personalmente, que puede ser elegido presidente. El rey no tendr muchos problemas para decidir, pero puede que el rey tenga ms margen de decisin cuando los resultados son ms ajustados y no haya pactos previos. Esta situacin se dio en el ao 1996. Esta propuesta de candidato que hace el rey es un acto formal refrendado por el presidente del congreso de acuerdo con el art. 64 de la CE. La propuesta se publica en el BOE.
2. Investidura:
Es importante la sesin constitutiva, ya que sin presidente del Congreso no puede haber sesin de investidura. Aqu el congreso se pronuncia sobre esa propuesta otorgando o no la confianza al candidato propuesto, sin que sea posible formular alternativas. El candidato expondr ante el Congreso el programa poltico que pretende formar y solicitar la confianza de la Cmara. Todava no conocemos la composicin. Tras la reforma del congreso de 1982 la presentacin del programa poltico va seguida de un debate en el pleno del congreso. Desde entonces el art. 171 del reglamento del congreso dispone que la sesin de investidura se interrumpe con la sesin de investidura del candidato y a continuacin 74
intervienen los representantes de los distintos grupos parlamentario y el candidato propuesto puede intervenir respondiendo en el momento que quiera a los portavoces de los grupos parlamentarios. Tras el debate se somete esa propuesta a votacin, una votacin pblica por llamamiento. Para entender otorgada la confianza en el candidato se exige en una 1 votacin la mayora absoluta del congreso, es la mayora de los miembros del congreso, es decir, 176 escaos. De manera que se necesitan 176 votos para poder designar al presidente del gobierno en la 1 votacin. Si no se obtiene la mayora absoluta se vuelve a someter (48 horas despus) a otra votacin, esta vez basta con una mayora simple. Si fracasa la candidatura, es decir que no obtenga ni la mayora simple, y por tanto se deniega la confianza en el candidato, se efectuaran nuevas propuestas por parte del Rey con candidatos distintos e incluso cabra la posibilidad de que fuese ese mismo candidato. Que se van a tramitar esas propuestas con el mismo procedimiento que hemos visto. La nica duda es si hace falta remontarse a esa fase de consulta por parte del rey. Si las sucesivas propuestas que se suelen plantear no prosperan en un plazo de 2 meses a partir de la 1 votacin de investidura, si en ese plazo ningn candidato obtiene las mayoras requeridas, el rey automticamente disolver las cmaras y se convocan nuevas elecciones generales. De manera que cuando se produce una situacin de bloqueo, quien ha de resolver el conflicto ser la restitucin de nuevas cortes.
3.
Nombramiento:
El rey mediante real decreto refrendado por el presidente del congreso nombrar al presidente del gobierno.
Las funciones del gobierno:
Direccin de la accin del gobierno y la coordinacin de sus miembros.
La atribucin de esa actividad del gobierno es lgica si se piensa que le congreso ha otorgado su confianza al candidato para que lleve a cabo su programa, es lgico que si el congreso otorga la confianza a esa persona para que lleve a cabo su programa es lgico que tenga esa competencia de direccin. El presidente est facultado expresamente para establecer el programa poltico del gobierno y determinar las directrices y velar por su cumplimiento, art 2.2 de la ley del gobierno. Es evidente la incidencia que tiene esas directrices en la direccin de cada departamento. Los ministros no pueden estar por encima de esas directrices, no pueden eludir ni reclamar un mbito de competencias propios. El mbito de cada ministro no es un dominio reservado que puedan reivindicar sobre el presidente. Ha n de informar regularmente al presidente de su gestin. Y precisamente tambin se dice que para velar por el cumplimiento de su programa tiene el presidente el art. 2.2.m en donde puede impartir instrucciones al resto del gobierno. 75
La potestad de direccin del presidente no anula la vigencia de los otros dos principios. Adems de esta funcin jurdica de representacin la CE encomienda al presidente competencia que ejerce de forma exclusiva, como por ejemplo: Artculo 2. Del Presidente del Gobierno. 1. El Presidente dirige la accin del Gobierno y coordina las funciones de los dems miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de los Ministros en su gestin. 2. En todo caso, corresponde al Presidente del Gobierno: a. Representar al Gobierno. b. Establecer el programa poltico del Gobierno y determinar las directrices de la poltica interior y exterior y velar por su cumplimiento. c. Proponer al Rey, previa deliberacin del Consejo de Ministros, la disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales. d. Plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberacin del Consejo de Ministros, la cuestin de confianza. e. Proponer al Rey la convocatoria de un referndum consultivo, previa autorizacin del Congreso de los Diputados. f. Dirigir la poltica de defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislacin reguladora de la defensa nacional y de la organizacin militar. g. Convocar, presidir y fijar el orden del da de las reuniones del Consejo de Ministros, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 62.g) de la Constitucin. h. Refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sancin, las leyes y dems normas con rango de Ley, de acuerdo con lo establecido en los artculos 64 y 91 de la Constitucin. i. Interponer el recurso de inconstitucionalidad. j. Crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, as como las Secretaras de Estado. Asimismo, le corresponde la aprobacin de la estructura orgnica de la Presidencia del Gobierno. k. Proponer al Rey el nombramiento y separacin de los Vicepresidentes y de los Ministros. l. Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios. m. Impartir instrucciones a los dems miembros del Gobierno. n. Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitucin y las leyes. Para poder desempear esas funciones y algunas otras ms con eficacia el presidente cuenta con unos rganos de apoyo, de asistencia, de asesoramiento que no forman parte del ministerio sino que dependen directamente de la presidencia. Estos rganos que han cobrado cada vez ms importancia que acumulan cada vez ms poder en detrimento de los ministerios, son la secretaria general de la presidencia y el gabinete de la presidencia del gobierno. El gabinete trabaja decenas de personas al servicio del presidente. En cuanto a la figura de los vicepresidentes hay que decir que en la etapa democrtica todos los gobiernos han incluido al menos un vicepresidente, y han llegado a ser tres 76
vicepresidentes. La CE no enumera las funciones del vicepresidente, sern las que el presidente les encomiende. En todo caso lo que dice la LOFAGE suplen al presidente de acuerdo con el orden de prelacin establecido suplen al presidente en caso de muerte, ausencia o enfermedad. Los vicepresidentes en funcin del orden suplen al presidente y por eso en nuestra corta historia diplomtica los vicepresidentes presiden el consejo de ministros si el presidente est ausente. En la prctica han asumido funciones interministeriales, funciones de coordinacin entre el gobierno y en ese sentido tiene un papel importante porque preside una comisin que tiene una gran importancia y es la comisin de comisario y subcomisarios que preparan el consejo de ministros. Lo que suele ocurrir es que los vicepresidentes asumen adems la titularidad de un ministerio, de manera que como ocurre hoy adems de ser vicepresidentes son ministros.
5.4.- EL CESE DEL GOBIERNO:

La CE plantea 4 ceses colectivos del gobierno: a. La celebracin de elecciones generales. El gobierno cesa como tal, el mismo da que se celebran elecciones generales. b. Perdida de la confianza del congreso. Por dos motivos, la prdida de confianza o la aprobacin de una mocin de censura. c. Dimisin o fallecimiento del presidente del gobierno, que supone el cese de todo el gobierno. En todos estos casos el cese del presidente implica el cese de todo su equipo. El gobierno responde solidariamente de su gestin (art. 108) es lgico tambin que cese colectivamente. Es un Real Decreto firmado por el rey el que pone fin a las funciones del presidente del gobierno. Se discute quien refrenda este Real Decreto. A partir del ao 82 la prctica es que el propio presidente cesante es el que refrenda el real decreto de su cese. Artculo 108. El Gobierno responde solidariamente en su gestin poltica ante el Congreso de los Diputados. El cese del gobierno no supone un vaco institucional el art. 101 dispone que: Artculo 101. 1. El Gobierno cesa tras la celebracin de elecciones generales, en los casos de prdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitucin, o por dimisin o fallecimiento de su Presidente.
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2. El Gobierno cesante continuar en funciones hasta la toma de posesin del nuevo Gobierno. El periodo de tiempo entre uno y el otro presidente el gobierno continua en funciones y en ese intervalo de tiempo est en funciones. Y esto implica en buena lgica, aunque no se diga nada al respecto, significa que el gobierno no est en plenitud de facultades, es decir, sigue teniendo la responsabilidad de gobernar pero con limitaciones. Y estas limitaciones estn establecidas en la ley del gobierno. Y algunas de esas facultades estn en suspenso para no perjudicar el prximo ejercicio del siguiente. Por ejemplo el presidente en funciones no puede disolver las cmaras, no puede plantear la cuestin de confianza ni plantear la cuestin de un referndum, y es ms no puede presentar proyectos de ley. La ley del gobierno en su art. 21 dice:
Artculo 21. Del Gobierno en funciones. 1. El Gobierno cesa tras la celebracin de elecciones generales, en los casos de prdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitucin, o por dimisin o fallecimiento de su Presidente. 2. El Gobierno cesante contina en funciones hasta la toma de posesin del nuevo Gobierno, con las limitaciones establecidas en esta Ley. 3. El Gobierno en funciones facilitar el normal desarrollo del proceso de formacin del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin expresa as lo justifique, cualesquiera otras medidas. 4. El Presidente del Gobierno en funciones no podr ejercer las siguientes facultades: a. Proponer al Rey la disolucin de alguna de las Cmaras, o de las Cortes Generales. b. Plantear la cuestin de confianza. c. Proponer al Rey la convocatoria de un referndum consultivo. 5. El Gobierno en funciones no podr ejercer las siguientes facultades: a. Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado. b. Presentar proyectos de Ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. 6. Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarn en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno est en funciones como consecuencia de la celebracin de elecciones generales. En esta ley puede haber controversias en establecer si es de despacho ordinario o no.
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Tambin se plantea si un miembro del gobierno pueda cesar en sus funciones como consecuencia de una mocin de reprobacin de su gestin por las cmaras, y en particular por el congreso. Cabe cesar a un ministro por una mocin de reprobacin, es decir, de censura individual de un ministro? Qu consecuencias tendra una mocin de este tipo? En principio no cabe exigir responsabilidades individuales a los ministros, pero en la prctica se han presentado y admitido a trmite algunas de estas iniciativas que buscan la reprobacin de un ministro, es decir, mostrar pblicamente la desconfianza a un ministro particular. Las mociones presentadas en 1997 y en 1999 presentaron proposiciones no de ley para que dimitieran dos ministros. Ninguna se llev a cabo. Y este mismo ao el PP ha presentado tambin otra contra la Vicepresidenta, en ministro de justicia y de defensa por el secuestro del Alakrana. En todo caso cualquiera que sea el resultado de estas iniciativas aun en el supuesto de que se aprobaran estas proposiciones de reprobacin, tiene que quedar claro que la CE atribuye exclusivamente al presidente del Gobierno la propuesta para cesar a los miembros del Gobierno. Desde una perspectiva jurdica, un eventual decisin de reprobacin no tendra ninguna consecuencia, no sera vinculante una resolucin de este tipo. El Parlamento carece de capacidad de remover a un ministro. Ahora bien, dicho esto, tambin habr que decir que el presidente tendr que tomar nota de ese rechazo de la figura de ese ministro reprobado por el Parlamento.
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LECCIN 6.- EL GOBIERNO (II): FUNCIONES: (Apuntes repro)

6.1.- LAS COMPETENCIAS QUE LA CONSTITUCIN RESERVA AL GOBIERNO DE LA NACIN: DIRECCIN POLTICA Y DE LA ADMINISTRACIN:
Ya dijimos que el gobierno es algo ms que el pode ejecutivo en sentido estricto aunque tradicionalmente se hayan identificado los trminos. El gobierno no se limita a ejecutar las decisiones de otros, por ejemplo a aplicar a las leyes aprobadas en el parlamento y el art. 97 resume cules son esas mltiples funciones estrechamente relacionadas unas con otras en la siguiente frmula: Artculo 97. El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes. Esta frmula del 97 se reproduce en el art. 1.1 de la ley del gobierno. Funciones:
6.2.- LA FUNCIN DE DIRECCIN POLTICA:

1. Direccin poltica: en que consiste esta funcin de direccin poltica: En este punto el 1 incgnita que debemos desvelar es si el gobierno tiene un mbito exclusivo de actuacin claramente diferenciado del de la administracin. La CE reserva al gobierno un espacio funcional, no meramente ejecutivas, que solo le corresponde a l. Prueba de ello es que el gobierno puede defender ese mbito propio de actuacin en el conflicto entre rganos constitucionales. Y dentro de ese espacio que no es meramente administrativo, goza de un amplio margen de libertad, de discrecionalidad para adoptar decisiones polticas, sin ms lmites que el marco constitucional. Sentado esto, una vez que afirmamos que el gobierno tiene un mbito de actuacin propia distinta del administrativo debemos identificar el contenido de esa funcin de gobierno. Que es una funcin que esta para empezar sometida nicamente a control poltico, no a control jurisdiccional, de acuerdo que las decisiones polticas del gobierno siempre y cuando no afecten a los derechos fundamentales de los ciudadanos, las decisiones polticas no estn sometidas a control jurisdiccional sino a control poltico. La doctrina ha subrayado el carcter impulsor de la actividad del gobierno. El gobierno cuando ejerce esta funcin de direccin poltica est ejerciendo una funcin de impulso de la actividad del gobierno. Esta funcin por parte de algunos autores se entiende que est repartida entre diferentes rganos del estado e incluso se dice que el parlamento tambin 81
tiene una participacin a travs de las proposiciones no de ley, por ejemplo. Lo que ocurre que el art, 97 es muy claro. Es verdad que otros poderes pueden colaborar pero la funcin de iniciativa poltica le corresponde al gobierno. De manera que cuando el gobierno ejerza esa iniciativa poltica para marcar objetivos esta desarrollando una actividad directica, no una actividad administrativa, y aqu el gobierno acta con libertad sin sujecin a directrices por parte de otros poderes.
Hay un mbito de libre discrecionalidad poltica sin que se vea impedido por la actuacin de otros poderes del estado. Corresponde al gobierno desarrollar el programa que se ofreci en la sesin de investidura del presidente y va a desarrollar ese programa mediante una accin coordinada de todos los miembros del gobierno que refleje esas preferencias establecidas en el programa. Entre las competencias especficas del gobierno como rgano colegiado que podemos encuadrar dentro de esta funcin poltica podemos destacar las siguientes: Aprobar los proyectos de ley y remitirlos a las cortes: el art. 22 regula esta iniciativa por parte del gobierno y regula muy minuciosamente el procedimiento de elaboracin de los proyectos de ley por parte del gobierno. Este anteproyecto de ley ha de elaborarse en los diferentes ministerios. El ministro lleva ese anteproyecto al consejo de ministros y el consejo de ministros acuerda recabar informes, y finalmente se eleva al consejo de ministros y es ste el que toma la decisin de aprobar el anteproyecto de ley y remitirlo a las cortes para su eventual aprobacin. Elaborar y aprobar el proyecto de ley de presupuestos generales del estado, art. 134 CE. Solo el gobierno puede presentar la proposicin de la ley de presupuestos. Aprobar los decretos leyes y los decretos legislativos. Le corresponde en materia de poltica exterior, acordar la negociacin y firma de tratados o convenios internacionales. Esta es una manifestacin de la direccin de poltica exterior. Por tanto la iniciativa en este terreno le corresponde al gobierno sin perjuicio de que pueda intervenir con posterioridad las cortes a la hora de ratificar estos tratados. En este terreno tambin corresponde al gobierno de la nacin una serie de decisiones muy importantes, hay que tener en cuenta que la defensa y las relaciones internacionales son materia de competencia exclusiva del estado, art. 140. Y las grandes decisiones en materia del exterior crea conflictos con la posibilidad de que las CCAA tambin tengan algn tipo de actividad exterior. Y en ese sentido corresponde al gobierno de la nacin el reconocer diplomticamente otros estados. Decisiones tan importantes como participar en actividades multinacionales o de ayuda humanitaria, pero con la autorizacin de las cortes, desde el 2005. Todo lo que se refiere a la representacin de Espaa en los organismos internacionales adems de dirigir los servicios diplomticos (nombra y cesa al personal diplomtico).
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Derecho Constitucional ll -
Declarar los estados de alarma y excepcin, regulados en el art. 116. Y adems proponer al congreso el estado de sitio. Propuestas de nombramiento del fiscal de estado. La designacin de dos magistrados del TC y tambin de otros altos cargos del estado.
Artculo 22. De la iniciativa legislativa del Gobierno. 1. El Gobierno ejercer la iniciativa legislativa prevista en los artculos 87 y 88 de la Constitucin mediante la elaboracin, aprobacin y posterior remisin de los proyectos de Ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. 2. El procedimiento de elaboracin de proyectos de ley a que se refiere el apartado anterior, se iniciar en el ministerio o ministerios competentes mediante la elaboracin del correspondiente anteproyecto, que ir acompaado por la memoria, los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razn de gnero de las medidas que se establecen en el mismo, as como por una memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar. En todo caso, los anteproyectos de ley habrn de ser informados por la Secretara General Tcnica. 3. El titular del Departamento proponente elevar el Anteproyecto al Consejo de Ministros a fin de que ste decida sobre los ulteriores trmites y, en particular, sobre las consultas, dictmenes e informes que resulten convenientes, as como sobre los trminos de su realizacin, sin perjuicio de los legalmente preceptivos. 4. Una vez cumplidos los trmites a que se refiere el apartado anterior, el titular del Departamento proponente someter el Anteproyecto, de nuevo, al Consejo de Ministros para su aprobacin como Proyecto de Ley y su remisin al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompandolo de una Exposicin de Motivos y de la Memoria y dems antecedentes necesarios para pronunciarse sobre l. 5. Cuando razones de urgencia as lo aconsejen, el Consejo de Ministros podr prescindir de los trmites contemplados en el apartado tercero de este artculo, salvo los que tengan carcter preceptivo, y acordar la aprobacin de un Proyecto de Ley y su remisin al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Artculo 134. 1. Corresponde al Gobierno la elaboracin de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales su examen, enmienda y aprobacin. 2. Los Presupuestos Generales del Estado tendrn carcter anual, incluirn la totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico estatal y en ellos se 83
consignar el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado. 3. El Gobierno deber presentar ante el Congreso de los Diputados los Presupuestos Generales del Estado al menos tres meses antes de la expiracin de los del ao anterior. 4. Si la Ley de Presupuestos no se aprobara antes del primer da del ejercicio econmico correspondiente, se considerarn automticamente prorrogados los Presupuestos del ejercicio anterior hasta la aprobacin de los nuevos. 5. Aprobados los Presupuestos Generales del Estado, slo el Gobierno podr presentar proyectos de Ley que impliquen aumento del gasto pblico o disminucin de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario. 6. Toda proposicin o enmienda que suponga aumento de los crditos o disminucin de los ingresos presupuestarios requerir la conformidad del Gobierno para su tramitacin. 7. La Ley de Presupuestos no puede crear tributos. Podr modificarlos cuando una Ley tributaria sustantiva as lo prevea. Artculo 140. La Constitucin garantiza la autonoma de los municipios. Estos gozarn de personalidad jurdica plena. Su gobierno y administracin corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales sern elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la Ley. Los Alcaldes sern elegidos por los Concejales o por los vecinos. La Ley regular las condiciones en las que proceda el rgimen del concejo abierto. Artculo 116. 1. Una Ley orgnica regular los estados de alarma, de excepcin y de sitio y las competencias y limitaciones correspondientes. 2. El estado de alarma ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo mximo de quince das, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorizacin no podr ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinar el mbito territorial a que se extienden los efectos de la declaracin. 3. El estado de excepcin ser declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorizacin del Congreso de los Diputados. La autorizacin y proclamacin del estado de excepcin deber determinar expresamente los efectos del mismo, el mbito territorial a que 84
se extiende y su duracin, que no podr exceder de treinta das, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. 4. El estado de sitio ser declarado por la mayora absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno. El Congreso determinar su mbito territorial, duracin y condiciones. 5. No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo, quedando automticamente convocadas las Cmaras si no estuvieren en perodo de sesiones. Su funcionamiento, as como el de los dems poderes constitucionales del Estado, no podrn interrumpirse durante la vigencia de estos estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso sern asumidas por su Diputacin Permanente. 6. La declaracin de los estados de alarma, de excepcin y de sitio no modificar el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las Leyes.
6.3.- LA FUNCIN EJECUTIVA. LA POTESTAD REGLAMENTARIA:

La funcin ejecutiva se sustancia en el ejercicio de la potestad reglamentaria por el gobierno, bien por el consejo de ministros o bien por los ministros por separado. Consiste en la potestad de aprobar un determinado tipo de normas, reglamento, esa es la potestad reglamentaria. Son normas jerrquicamente subordinadas a la ley que suelen ser normalmente reglamentos ejecutivos, de desarrollo o aplicacin de una ley (secundum lege). A veces tambin hay reglamentos independientes. Estas normas reglamentarias se caracterizan por dos datos: a. Son disposiciones de carcter general, y por lo tanto tienen una pluralidad de destinatarios. b. No son actos administrativos destinados a un ciudadano particular. Esta potestad reglamentaria se atribuye al gobierno directamente por la CE con carcter general, sin que concurran necesidades de urgencia. Obviamente los reglamentos no podrn regular materias reservadas a la ley, ni tampoco pueden infringir lo dispuesto en una norma con rango de ley, por aplicacin del principio de jerarqua.
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Tampoco los reglamentos pueden tipificar faltas, delitos o infracciones administrativas ni puede un reglamento establecer tributos ni sanciones. Pero adems de esta subordinacin del reglamento a la ley nos encontramos que dentro de la categora reglamento nos encontramos con reglamentos de diferentes rangos. De manera que ningn reglamento puede vulnerar lo dispuesto en otro reglamento superior. Estamos hablando en que hay reglamentos que estn en la parte superior de la jerarqua entre reglamentos y estos son los reales decretos del consejo de ministros. Por debajo nos encontramos a las rdenes ministeriales que vanan de un ministro que son normas que han de respetar lo dispuesto en un real decreto. Y por debajo nos encontramos con circulares o instrucciones que tienen un menor valor. Y finalmente descendiendo aun ms, los actos administrativos o las resoluciones administrativas no pueden vulnerar lo dispuesto en un reglamento, porque los actos administrativos son actos conforme a la aplicacin de un reglamento. El procedimiento de regulacin de los reglamentos estar regulado en el art. 24 de la ley del gobierno. Este procedimiento incluye una serie de trmites o fases. Incluye la intervencin preceptiva de determinados rganos consultivos. Cualquier decreto de gobierno ha de pasar por el consejo de estado. Tiene que ir acompaado de una memoria, de los costes que lleva aparejada. Tiene que tener tambin un informe sobre impacto por razn de gnero, es decir si esa norma tiene alguna incidencia especial en la discriminacin de la mujer. Tambin hace falta otra serie de informes como el de secretaria general. Y adems hay un trmite que tiene inters especial, que es el trmite de audiencia de los ciudadanos afectados, bien directamente o a travs de las organizaciones que los agrupen o representen a estos ciudadanos potencialmente afectados. El art. 24 establece la obligacin de dar audiencia a los ciudadanos afectados. No tiene el legislador del 97 el mrito de la paternidad de esta norma, esta exigencia viene exigida por la CE en al art. 105.a. Esta participacin es crucial, no tanto para establecer la legalidad de la norma sino ms bien es crucial para garantizar el acierto de la norma y la sensatez. No cabe duda que un proceso de gestacin de la norma que sea transparente, sosegado, sin prisas en el que puedan intervenir los posibles afectados por esa norma, eso contribuir sin duda a mejor la calidad de la norma, en todos los aspectos. Esta participacin puede evitar la posterior conflictividad que puede generar esa norma, porque a travs de esas consultas los ciudadanos destinatarios van a dar a conocer los problemas que sta establece. No se precisa en la ley en qu consiste esta trmite de audiencia, pero suele materializarse en la revisin inicial del proyecto a las organizaciones cuyos intereses pueden verse afectados por esa norma. Para que estas organizaciones puedan formular las alegaciones que tengan por conveniente. Este trmite de audiencia es muy importante, no solo da la posibilidad de que los afectados defiendan sus inters (dimensin subjetiva) sino que adems este trmite de audiencia proporciona a la administracin una informacin muy valiosa (dimensin objetiva). De manera que esta audiencia permite a la administracin tener una visin ms completa del sector que pretende regular. Una visin ms concreta de los intereses en conflicto, porque estas organizaciones conocen muy bien la realidad en la que se mueven. De manera que se evitan iniciativas apresuradas, de manea que vale la pena escuchar a los destinatarios de la norma, porque una norma que se elabora precipitadamente inmediatamente crear problemas de aplicacin. 86
Este trmite ha sido cumplido, pero la jurisprudencia entiende que solo es obligatorio cuando se trata de asociaciones o colegios profesionales de afiliacin obligatoria, que representan intereses generales o corporativos. Esta es una interpretacin restrictiva de los que dice la ley o la CE.
Artculo 105. La Ley regular: a. La audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboracin de las disposiciones administrativas que les afecten. Artculo 24 (ley del gobierno). Del procedimiento de elaboracin de los reglamentos. 1. La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento: a. La iniciacin del procedimiento de elaboracin de un reglamento se llevar a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboracin del correspondiente proyecto, al que se acompaar un informe sobre la necesidad y oportunidad de aqul, as como una memoria econmica que contenga la estimacin del coste a que dar lugar. b. A lo largo del proceso de elaboracin debern recabarse, adems de los informes, dictmenes y aprobaciones previas preceptivas, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto. En todo caso, los reglamentos debern ir acompaados de un informe sobre el impacto por razn de gnero de las medidas que se establecen en el mismo. c. Elaborado el texto de una disposicin que afecte a los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos, se les dar audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince das hbiles, directamente o a travs de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relacin directa con el objeto de la disposicin. La decisin sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados ser debidamente motivada en el expediente por el rgano que acuerde la apertura del trmite de audiencia. Asimismo, y cuando la naturaleza de la disposicin lo aconseje, ser sometida a informacin pblica durante el plazo indicado. Este trmite podr ser abreviado hasta el mnimo de siete das hbiles cuando razones debidamente motivadas as lo justifiquen. 87
Slo podr omitirse dicho trmite cuando graves razones de inters pblico, que asimismo debern explicitarse, lo exijan. d. No ser necesario el trmite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboracin indicado en el apartado b). e. El trmite de audiencia a los ciudadanos, en sus diversas formas, reguladas en la letra c), no se aplicar a las disposiciones que regulan los rganos, cargos y autoridades de la presente Ley, as como a las disposiciones orgnicas de la Administracin General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella. f. Junto a la memoria o informe sucintos que inician el procedimiento de elaboracin del reglamento se conservarn en el expediente todos los estudios y consultas evacuados y dems actuaciones practicadas. 2. En todo caso, los proyectos de reglamentos habrn de ser informados por la Secretara General Tcnica, sin perjuicio del dictamen del Consejo de Estado en los casos legalmente previstos. 3. Ser necesario informe previo del Ministerio de Administraciones Pblicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribucin de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. 4. La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno requiere su ntegra publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
6.4.- GOBIERNO Y ADMINISTRACIN PBLIC: PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ORGANIZACIN Y EL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMNISTRACIN GENERAL DEL ESTADO. LAS ADMNISTRACIONES INDEPENDIENTES.
Al analizar esta funcin de la administracin partimos de la premisa de que gobierno y administracin no son lo mismo. Hay terrenos comunes pero no son lo mismo. Y esta distincin se establece en el titulo 4 de la CE. Por si quedara alguna duda el legislador opto por regular cada una de esas instituciones en dos leyes diferentes: ley del gobierno por un lado y ley ** de la administracin. En el plano orgnico esta distincin parece clara. El gobierno es un rgano poltico integrado por perdonas que responden polticamente y la administracin es permanente formada por funcionarios profesionales, polticamente neutros e irresponsables. Quien responde del funcionamiento de la administracin es el gobierno porque es ste quien dirige.
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La administracin ha dejado de ser una pequea estructura de apoyo de los ministros y el rey en la cual la estructura administrativa era muy pequea. Ha dejado de ser una pequea administracin para ser una organizacin muy compleja, sofisticada. Esta organizacin est integrada por burcratas profesionales, que son reclutaos de una forma distinta a los miembros del gobierno, ya que el acceso a la funcin pblica (por razones de meritos y capacidad) no crea un vinculo permanente entre ese funcionario y la administracin. Es un vnculo que se mantiene por encima de biscintudes polticas. Mientras que los miembros del gobierno son elegidos por un mandato temporal limitado, para un cierto periodo de tiempo y estn obligados a revalidar peridicamente la confianza de los electores. La AAPP es un complejo mecanismo, ordenado jerrquicamente que se componga de una red muy densa de rganos y de personas jurdicas en las que cada pieza tiene asignada una tarea determinada. El criterio que se ha seguido para organizar la administracin es el criterio departamental, por ministerios., los distintos ministerios estn facultados para intervenir en un determinado sector de la vida social. En la prctica esta distincin entre gobierno y administracin no es clara. Y se produce entrecruzamientos porque el gobierno es tambin adems de un rgano poltico cabeza de la administracin, es el rgano superior de la administracin y en ese sentido forma parte tambin de la administracin. Por otra parte los ministros miembros del gobierno es jefe superior de su departamento. De manera que los ministros son una pieza indispensable que ejerce una funcin de bisagra entre gobierno y administracin. Tenemos un gobierno que tiene una doble dimensin: por un lado rgano poltico con unas funciones intransferibles que la CE y por otro lado es el vrtice de la AAPP. Y en el plano funcional esa clsica contra oposicin entre el poltico que decide y el funcionario que ejecuta como si fueran actividades distintas es una contraposicin que no se corresponde con la realidad. No se puede trazar una lnea divisoria entre lo que es actividad poltica y administrativa, no hay una correspondencia clara, suele haber mezcla de ambas. Es verdad, que tradicionalmente se ha sostenido que hay una diferencia entre poltica y gestin. Las decisiones polticas en principio son decisiones caracterizadas porque en ellas influye de forma decisiva las preferencias ideolgicas, tambin los clculos electorales y los criterios de oportunidad. Y la gestin administrativa es una gestin tcnica en la que no se toman en consideracin criterios polticos, coyunturales, de oportunidad, etc. El art. 97, se asienta el principio general de que la AAPP est subordinada al gobierno. Es verdad que la AAPP tiene una sustantividad propia que tiene sus propias reglas de funcionamiento. Que goza de un cierto grado de autonoma, pero esa autonoma es solo relativa. Est limitado por dos factores: 1. Lealtad a los intereses generales. 2. El gobierno es un rgano legitimado democrticamente aunque sea de manera indirecta.
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Cuando decimos que el gobierno dirige la administracin del estado estamos siendo coherentes con el principio de primaca democrtico. En ese sentido no podra tolerarse que la AAPP se convirtiera en una especie de enclave burocrtico, es decir que la AAPP se convirtiera en un centro autnomo de poder, e incluso en contra de los criterios establecidos por el gobierno. La AAPP no puede actuar por libre ni de espaldas al gobierno. La AAPP no puede decidir por s misma cual es su inters pblico. De manera que la administraciones s una organizacin que se pone al servicio de la poltica del gobierno. Es un instrumento con arreglo a ciertos principios establecidos en la CE, art.103.1: son el de objetividad, eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin. Es evidente la diferencia entre las funciones de direccin poltica y a la direccin civil y militar. Cmo por dra el gobierno llevar a cabo sus programa sino es contando con la administracin? De manera que la realidad no se transforma a golpe de decretos ni declaracin, sino que se cambia a base del trabajo cotidiano que realiza la administracin. La administracin es una herramienta indispensable para llevar a cabo la poltica del gobierno. Y esto vale no solo para la administracin civil sino tambin para la administracin militar. El legislador ha remarcado con especial nfasis la sujecin de las fuerzas armadas a la poltica diseada por el gobierno. Por qu esta necesidad de remarcarlo? Por los antecedentes de este pas, de la intervencin constante de las fuerzas armadas. Precisamente por esos antecedentes se puso un especial nfasis. De manera que la atribucin al gobierno de la direccin de la administracin militar y de la defensa del estado en su integridad, art. 149 CE, este mandato constitucional fue desarrollado muy pronto por la 1 ley que fue la LO 6/1980 que disipo cualquier duda que hubiera en ese terreno dejando muy claro la supremaca del gobierno. Tambin la LO 5/2005 de defensa nacional, en esta ley queda claro que es el gobierno el que define y dirige la poltica de defensa, eso s asistido por el consejo de defensa nacional que es el rgano consultivo del gobierno en materia de defensa. Hay que partir de la premisa de que la direccin efectiva de las fuerzas armadas no corresponde al rey sino que corresponde al gobierno. Es el gobierno quien asume las responsabilidades mediante la tcnica del refrendo. En ese sentido corresponde al gobierno las decisiones sobre la participacin de misiones armadas fuera del territorio nacional. Una primera manifestacin de la direccin militar es el nombramiento y cese de los rganos titulares del ministerio de defensa y de los jefes superiores en la cadena de mando militar. El consejo de ministros nombra a los mximos responsables de las fuerzas armadas. Es ms el que toma la decisin de promover a un oficial de las fuerzas armadas al mximo escaln en la jerarqua militar (almirante, general o teniente general) es el gobierno. En materia de defensa quien lleva las riendas es el presidente del gobierno y esto se ha acentuado ms con la reforma de 2005. Hay una serie de funciones que se le encomiendan al presidente del gobierno. En cuanto a la subordinacin de la AAPP se traduce en una doble sujecin: a. Sujecin al principio de legalidad. b. Sujecin al poder de direccin del gobierno. 90
De manera que la administracin acta con estricto sometimiento y bajo la responsabilidad y subordinacin al gobierno. Ahora bien esa subordinacin no es absoluta y aqu se observa una posible contra oposicin entre esa exigencia de objetividad (art. 103.1) y la ** q. Para algunos esa exigencia de la objetividad (en su conjunto) debe interpretarse como una neutralidad poltica de la AAPP, ha de ser polticamente indiferente. Ms bien hay que pensar que este mandato de objetividad significa la obligacin por parte de todas las AAPP de actuar de forma transparente, de forma no partidista, y actuar de forma ajena a cualquier inters particular buscando nicamente el inters general. Y esto significa que cuando se le atribuye la potestad de la administracin al gobierno En qu consiste ese poder de direccin del gobierno? En el modelo tradicionalmente napolenico, esa subordinacin o ese poder de direccin se basaban en una rgida subordinacin jerrquica. En la actualidad este modelo es mucho ms flexible, no se puede hablar de jerarqua. Frente a lo que es tpico de la jerarqua que es la orden imperativa hoy esa direccin se manifiesta ms bien en la definicin de objetivos, de planes de actuacin y en la orientacin de esa actividad administrativa mediante directrices de actuacin. Esa organizacin poltica de la administracin comprende tres tareas: A. Establecimiento de objetivos, prioridades y directrices programticas. B. Nombramiento de altos cargos. C. Control de la eficacia de los resultados de las polticas aplicadas.
- En la vertiente organizativa:
Sabemos cmo el gobierno determina la estructura departamental (nmero de ministerios y las competencias de cada uno). Dentro de cada ministerio corresponde al ministro determinar el organigrama de los rganos de direccin. Alta administracin franja intermedia de altos cargos de confianza de libre designacin que se encargan de transmitir las directrices del gobierno al conjunto de ministerios. Est formada por los secretarios de estado, subsecretarios, directores generales. Se encargan de dirigir el ministerio.
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- En la vertiente funcional:
La direccin del gobierno se basa en muchas funciones. Algunas propias del gobierno: 1. Distribucin del gasto publico entre los diferentes departamentos. 2. Regulacin de los procedimientos administrativos. 3. Lneas generales de la poltica personal 4. Oferta de empleo pblico. 5. Regulacin de la carrera administrativa. 6. Rgimen de incompatibilidades. Otras corresponden a los ministerios: 1. Aprobacin de planes de actuacin, de mejora de gestin, de formacin de personas. 2. Distribuir el dinero asignado a ese departamento.
Hay una prerrogativa del gobierno que expresa de forma ms visible ese poder de direccin libre designacin de los altos cargos. No referido tanto al nmero de altos cargos lo que interesa son los criterios para designarlos. El sistema tradicional de libre nombramiento y cese: el gobierno y los ministerios pueden nombrar para un alto cargo a cualquier persona y pueden cesar a esa persona en cualquier momento discrecionalmente (sin necesidad de justificacin). De acuerdo con este sistema primario ms los criterios de lealtad partidista, confianza poltica que los principios de merito y capacidad (art. 103 CE). La LOFAGE proclama el principio de profesionalizacin de la administracin, art. 6 n10. Artculo 103. 1. La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. 2. Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley. 3. La Ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicacin, el sistema de 92
incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Artculo 6. rganos superiores y rganos directivos. . 10. Los titulares de los rganos directivos son nombrados, atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, en la forma establecida en esta Ley, siendo de aplicacin al desempeo de sus funciones: a. La responsabilidad profesional, personal y directa por la gestin desarrollada. b. La sujecin al control y evaluacin de la gestin por el rgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria.
Criterios de competencia profesional y experiencia. La regulacin de los requisitos para acceder a estos cargos no est a la altura de esa declaracin. Es verdad que hay algn avance: Para ser subsecretario o secretario general, tcnico es necesario ser funcionario con titulacin superior. Tambin se exige con carcter general para los directores generales.
Pero el problema de fondo es la politizacin de los cuadros directivos de la administracin. Solo se puede resolver con voluntad poltica (hay que renunciar a colocar a los fieles aunque no tengan a formacin).
- ADMINISTRACIN INSTITUCIONAL:
La administracin se organiza en ministerios. Junto a ella hay una serie de organismos que sin dejarse mantener un vnculo con unos ministerios estn dotados de personalidad jurdica propia y que gozan de una autonoma en la gestin. Estos organismos pblicos se crean por ley y se pueden agrupar en: 1. Organismos autnomos que se rigen por el derecho administrativo pblico. 2. Entidades pblicas empresariales (empresas publicas: se rigen por el derecho privado como el civil, mercantil, etc.). Dentro de los organismos autnomos, un grado ms: Interesan las agencias o administraciones independientes que tienen funciones de carcter tcnico que exigen una alta cualificacin, que quedan fuera del alcance del poder del gobierno
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alto grado de independencia orgnica y funcional, respecto del ministerio que estn vinculados. Ejemplos: Agencia de proteccin de datos. Consejo de Seguridad Nuclear. La Comisin Nacional del Mercado de Valores. El Banco de Espaa.
No se rompe la conexin del todo del ministerio pero el vnculo es muy tenue: se nota en el nombramiento de sus rganos de direccin: normalmente el gobierno les puede designar con libertad, pero aqu, el parlamento tiene participacin para el nombramiento de los rganos de direccin de estas organizaciones independientes. Se puede exigir cierta cualificacin personal. Se limita el libre cese de los cargos nombraos. El gobierno no puede cesar a esos rganos directivos. Tienen un mandato temporal y solo podrn ser cesados por una serie de causas tasadas, pero en ningn caso por la prdida de confianza poltica. Por qu han proliferado?
Estas agencias han proliferado por: 1. Exigencia de una alta especializacin tcnica. 2. Son una reaccin a la politizacin de la administracin. Se critica una administracin politizada e ineficaz. Aunque los partidos polticos tambin intentan y en ocasiones consiguen ocupar estos cargos. 3. Riego de captura, por parte de las empresas reguladas.
6.5.- EL CONSEJO DE ESTADO:

El art. 107 de la CE define esta institucin cuyos antecedentes retoman a Carlos V. aparece por 1 vez en la CE de Cdiz. Artculo 107. El Consejo de Estado es el supremo rgano consultivo del Gobierno. Una Ley orgnica regular su composicin y competencia.
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Es el supremo rgano consultivo del gobierno (el dictamen del consejo de estado es el ultimo que se emite). Una futura LO regulara sus competencias. La LO 3/1980 que ha sido reformada en 2004 por LO 3/2004 en aspectos importantes. Ley que se aprob por abrumadora mayora pactada entre PP y PSOE. A. FUNCIONES:
La funcin bsica ser emitir informes generalmente no vinculantes sobre la adecuacin al ordenamiento de los actos y las normas del gobierno o de la administracin que se someten a su examen (preceptiva o facultativamente) las consultas se dividen en: 1. Resoluciones, actos administrativos: normalmente dirigidas a un ciudadano concreto. 2. Normas, proyectos de normas, disposiciones. Por lo que ejerce un control previo de legalidad o constitucionalidad. A veces tambin emite juicios de oportunidad. La principal singularidad es que en el momento en el que intervienen el consejo de estado todava la administracin no ha tomado la decisin (es una propuesta o proyecto). No es un control posterior de reaccionar frente a una norma impugnndola ante los tribunales sino que es un momento previo para evitar males mayores. Como la administracin no ha dicho su ltima palabra, es ms fcil que la administracin pueda atenderlas incluso rectificar sin que esto signifique una desautorizacin, condena o derrota. La relacin entre el consejo de estado y administracin es de colaboracin constructiva no de confrontacin partidista, no de desgaste del gobierno, por lo que la administracin est ms dispuesta a aceptar estas propuestas, las acepta en un nmero elevadsimo de casos.
Es verdad que esta fase previa intervienen otros muchos rganos y funcionarios, pero estos forman parte de la estructura jerrquica de la administracin y esa proximidad a la administracin hace que pierdan capacidad crtica y la ventaja del consejo de estado es que es un rgano externo, que revisa desde fuera con ms capacidad crtica.
Los dictmenes del consejo de estado pueden ser facultativos o preceptivos. Son importantes los dictmenes preceptivos sobre proyectos de reglamentos. Todos los reglamentos que aprueban el consejo de ministros tienen que pasar por el consejo de estado. Tambin es preceptiva la intervencin del gobierno cuando ste pretende recurrir una ley autonmica. Lo que hace en este caso el TC es decir al gobierno quien puede interponer un recurso. El consejo de estado antes emite un dictamen pun dictamen para ver si hay 95
suficientes datos para interponer un dictamen. Hay una cuestin que se refiere a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administracin. Son reclamaciones de indemnizacin por el mal funcionamiento del servicio pblico, que puede dar lugar a perjuicios que los ciudadanos creen que no deberan soportar. La administracin antes de acordar esta indemnizacin solicita el dictamen del consejo de estado. Todo el mundo coincide a la hora de valorar positivamente la tarea realizada por el consejo de estados en la tarea del control de la legalidad y de la tcnica jurdica de las normas reglamentarias o legales que pasan por ah. Porque el control es un control de legalidad ajustado al reglamento y tambin es un control de la calidad de la tcnica normativa. La labor que realiza el consejo de estado en el examen de estos proyectos de normas que se elevan a consulta del consejo de estado es una tarea muy importante. Colabora con la administracin y el gobierno para que las normas se ajusten a la legalidad. Es una tarea ms imprescindible que la que realiza con los actos administrativos singulares que al fin y al cabo se pueden impugnar ante los tribunales. En relacin con las normas hay que decir que en unos casos la consulta al consejo de estado es preceptiva (reglamentos) y en otros la consulta es potestativa 8el gobierno decide si llevarlo o no al consejo de estados, como por ejemplo los proyectos de ley). Si se trata de D. Comunitario s que necesariamente ha de pasar por el consejo de estado. Decamos que los dictmenes como regla general no son vinculantes para la administracin que consultan. De manera que la administracin o el gobierno pueden tomar una decisin en contra del consejo de estado. Como regla general los dictmenes no son vinculante lo cierto es que la administracin acta o decide de acuerdo con el consejo de estado y la administracin est obligado a incluir dentro del decreto si ha tomado esa decisin de acuerdo con el consejo de estado en contra de ese criterio. Y cuando es en contra la formula que se utiliza es odo el consejo de estado. En la prctica aunque el dictamen no sea vinculante el rgano que solicita el dictamen suele resolver de acuerdo con el consejo de estado, Por qu? Por el prestigio, la solvencia, la experiencia de esta cuerpo. De manera que un dictamen del consejo de estado se respeta mucho y una norma aprobada por la administracin en contra del consejo de estado est bajo sospecha. El consejo ejerce su funcin consultiva con plena autonoma orgnica. No forma parte de ningn ministerio, no forma parte de la estructura activa sino que sta fuera de esta estructura administrativa. Sus consejeros permanentes con inamovibles y son sus puestos vitalicios. Y eso le da al rgano una vital importancia. El consejo de estado es un rgano externo a la administracin que dictamina desde fuera y que adems de dictaminar estos actos o estas normas que se someten a consulta pueden proponer medidas o reformas legislativas, pueden formular sugerencias, recomendaciones para un mejor funcionamiento de la administracin. Y esto lo hace en sus memorias anuales. Y en ese sentido su funcin se diferencia claramente de la funcin asesora que realizan otros sujetos dentro de la administracin. Dentro de la administracin estn los gabinetes, los secretarios generales tcnicos, los letrados hay mucha gente que puede asesorar a los ministros, pero la diferencia es que esos asesores forman parte de esa administracin y no tiene la capacidad crtica de verlo desde fuera. 96
El consejo de estado acta con mucha discrecin. No tiene gabinete de prensa, de manera que es una institucin que acta con discrecin y no se involucra en el debate poltico o en el debate partidita y que ha sabido preservar su independencia al margen de la lgica partidista. No actan dentro del consejo de estado con arreglo a consignas de partidos. Ha sabido preservar su neutralidad. Casi todas las decisiones se han tomado por unanimidad. B. LA COMPOSICIN:
Al frente est el presidente designado libremente por el consejo de ministros entre juristas de reconoci prestigio y con personas que hayan tenido experiencia en asuntos del estado. Adems del presidente no tiene mandato. Junto al presidente estn los consejos permanentes que son ocho, estos son los vitalicios. Cada uno de estos ocho consejeros designados por el gobierno que forman la comisin permanente est al frente de una seccin. Estos consejeros estn nombrados por el gobierno sin lmite de tiempo. Son tambin inamovibles. A estos consejeros permanentes hay que aadir los consejeros natos. Estos consejeros natos mientras ocupen el cargo que les corresponde sern ***. Estos consejeros natos son 12: director de la RAE, el fiscal general del estado, el director de los servicios jurdicos del estado, el jefe mayor de la defensa, el presidente econmico y social, el presidente del consejo general de la abogaca, el gobernador del banco de Espaa. Una serie de personalidades relevantes que ocupan cargos importantes dentro del estado. Adems de estos consejeros natos y permanentes estn los consejeros electivos. Son designados pro el gobierno por un periodo de cuatro aos entre personas que hubieran ocupado determinados cargos importantes. Desde el ao 2004 se incorporan al pleno del consejo de estado los expresidentes del gobierno de Espaa. Y estos pasan a formar parte del consejo de estado si as lo desean como consejeros natos vitalicios. Esta posibilidad de formar parte del consejo de estado se les ofrece a todos los presidentes del gobierno. En la actualidad no hay ninguno.
El rgano ordinario del consejo de estado, no es el pleno, el rgano ms importante del consejo de estado es la comisin permanente. Es sta la que toma las decisiones ms importantes y est compuesta por el presidente y los ocho consejeros permanentes. Los asuntos que se estudian en la comisin permanente previamente han sido examinados en las secciones correspondientes. Los letrados de la seccin los que preparan ese dictamen y ese dictamen luego pasa a la comisin permanente y ser as aprobado. Para tomar acuerdos se requiere un qurum mnimo que ser el presiente y la mitad mas uno, mayora absoluta cualificada, pero en la mayora de los casos se aptan por unanimidad. No se hacen votos particulares por razones ideolgicas sino por razones jurdicas. Tras la reforma del 2004 se cera en el consejo de estado una comisin de estudios, copiando el modelo francs, que es un rgano paralelo a la comisin permanente. La comisin de estudios est presidida por el presidente del consejo de estados y por dos consejeros de cada categora, dos electivos, dos natos y dos permanentes elegidos por el pleno del consejo a 97
propuesta del presidente por un mandato de dos aos prorrogado. Esta comisin lo que hace es elaborar informes o estudios que le encomienda el gobierno y adems de elaborar estos informes que le encarga el gobierno tambin pueden redactar anteproyectos de ley o una reforma constitucional (a instancia del gobierno). Qu sentido tiene esta comisin de estudios? En un contexto en el que la actividad poltica es una actividad poltica atropellada, parece muy sensato que exista un rgano independiente, solvente, que haga estudios sosegados en profundidad de determinados asuntos importantes para la vida pblica, sin prisas no en funcin de intereses polticos. Hasta la fecha ha aprobado cinco informes desde el 2005, el 1 es el de la reforma de constitucin espaola, que se aprob en febrero de 2006. Un 2 informe que es sobre la insercin del derecho europeo en el ordenamiento espaol. Aqu analiza el impacto que tiene nuestra integracin en la comunidad europea desde el punto de vista jurdico. Este mismo ao ha entregado otro sobre la reforma del sistema electoral. A diferencia de lo que ha ocurrido con otros pases en Espaa la descentralizacin poltica ha acarreado tambin la descentralizacin de la funcin consultiva. Esto significa que todas las comunidades autnomas, salvo Cantabria, se ha dotado de su propio rgano consultivo que no es ms que una rplica al consejo de estado a escala nacional.
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LECCIN 7.- EL PODER JUDICIAL: (Apuntes repro)

7.1.- LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL:
La CE se refiere, lo define en el titulo 6 como un poder independiente de los dems, lo cual es en cierto modo una novedad, porque lo que hemos tenido durante muchos siglos en este pas es una administracin de justicia sometida en buena medida al gobierno, que era una pieza ms de la administracin del estado, pero hasta la CE de 1978 no haba un poder judicial. Antes los jueces se encontraban dependientes del gobierno. El poder judicial es un conglomerado de rganos en los que se integran jueces y magistrados, a los que la CE confa con carcter exclusivo el ejercicio de la funcin jurisdiccional, art. 117.3. Y esta funcin jurisdiccional es una de las tres funciones caractersticas del estado (legislativa, ejecutiva y jurisdiccional). En qu consiste la funcin jurisdiccional? En resolver litigios que se plantean a instancia de parte, mediante decisiones en gran medida irrevocables/definitivas tras el correspondiente proceso. Dice el art 117.3: Artculo 117. 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley. 2. Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la Ley. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garanta de cualquier derecho. 5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales. La Ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin. 6. Se prohben los Tribunales de excepcin.
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* Diferencia entre juzgados y tribunales. Los tribunales son rganos colegiados y los juzgados no.
Los titulares de este poder son cada uno de los jueces y magistrados que imparten poder en Espaa. Cada uno de estos jueces tiene poder judicial, aunque tambin existen otros rganos que tambin resuelven litigios que no estn integrados dentro de la estructura del poder jurisdiccional, como es el TC que no est dentro del poder judicial y el Tribunal de cuentas. Y a la inversa, tambin podemos afirmar que los jueces solo ejercen funciones jurisdiccionales. Pero tambin es verdad, que las leyes en garanta de los derechos de los ciudadanos, tambin atribuyen a los jueces y magistrados funciones no jurisdiccionales: 1. Formar parte de las juntas electorales funcin pblica que desempear. 2. Son los encargados del registro civil funcin administrativa. La integracin de los jueces y magistrados en ese poder judicial forman parte de una estructura organizativa jerarquizada, piramidal, como se observa muy bien en el sistema de recursos que culmina en el Tribunal Supremo. Es verdad que por encima del TS solo en materia de garantas de los DFs est el TC. Por tanto esta integracin en el poder judicial, implica integracin en esa estructura jerrquica, implica tambin el sometimiento al rgano del consejo general del poder judicial y tambin implica que todos ellos estn regidos por un mismo estatuto jurdico. Segn el art. 117.1: Artculo 117. 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la Ley. .. Independencia:
De estas 4 notas, la 1 de ellas de independencia es sin lugar a dudas la ms importante, la que da sentido a las dems. Con esa independencia se pretende garantizar que en el ejercicio de esa funcin el juez se sirva nicamente de la base argumentativa que le ofrece el ordenamiento jurdico. Es decir que su resolucin, como se suele decir, est basada en el derecho, sin que en ese proceso de aplicacin e interpretacin de las normas se interfiera criterios extrajurdicos como las propias apreciaciones personales del juez, o de cualquier otro sujeto, ni siquiera las opiniones personales del juez se toman en consideracin a la hora de resolver un caso.
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De manera que el juez acta con plena libertad a la hora de aplicar el derecho y en ese sentido los jueces no reciben instrucciones de nadie, ni siquiera de los rganos judiciales superiores, ni del consejo general del poder judicial, por tanto los jueces actan con independencia. Los tribunales que estn por encima del juez podrn corregir la interpretacin del tribunal inferior si tienen que resolver un recurso. Cualquier juez tiene esa independencia absoluta. Por lo tanto esta independencia tiene una doble dimensin, esta independencia se ejerce erga hommes (frente a todos), frente a cualquier poder pblico o privado. Se ejerce frente a los propios rganos judiciales. Por lo tanto es una independencia que busca una aplicacin objetiva e imparcial del derecho en cada caso. Inamovibles:
Se refiera la CE a un conjunto de garantas establecidas para conseguir que el juez solo tenga en cuenta los datos que le ejercen el ordenamiento. Y en este sentido el art. 117.2 dice: Artculo 117. 2. Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la Ley.
Los jueces no pueden ser suspendidos, separados, trasladados forzosamente de menar que en ese sentido los jueces tiene las mismas garantas de estabilidad que los dems funcionarios pblicos, quizs un poco ms reforzadas. Responsabilidad:
Constituye el reverso necesario de la independencia, el contrapunto necesario, porque permite el control de la actividad judicial. Art. 117.3: Artculo 117. 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. En el caso de los jueces esta responsabilidad es solamente jurdica. Los jueces no tienen responsabilidad poltica. Y esa responsabilidad se desglosa en tres planos: 1. Responsabilidad civil. Por los daos y perjuicios patrimoniales injustamente causados en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad civil exigible si un juez causa un dao patrimonial, es una responsabilidad que no se suele declarar nunca, porque se utiliza la va patrimonial del estado. El agraviado no se dirige contra el juez directamente sino contra el estado. 101
2. Responsabilidad penal. Por delitos o faltas que pueda cometer el juez en el ejercicio de sus funciones. Y son delitos tipificados en el DP, son delitos como la prevaricacin, cohecho, trfico de influencias 3. Responsabilidad disciplinaria. Muy importante. Es la que ms juego da en la prctica. Es la LOPJ la que regula esta modalidad disciplinaria, y ah encontramos en la ley orgnica del poder judicial un catalogo muy amplio de faltas disciplinarias que van de muy graves, graves y leves y junto a este elenco de infracciones y faltas nos encontramos las correspondientes sanciones, que deben ser proporcionadas en funcin de la gravedad de la infraccin. Sanciones: advertencia, multa, traslado forzoso, suspensin de hasta tres aos, separacin de la carrera judicial. Las faltas leves las pueden interponer el presidente y salas de gobierno del TS, Audiencia Nacional, TS autonmicos, y las ms graves las imponen el consejo general del poder judicial, bien mediante su comisin disciplinaria del consejo o bien el pleno del consejo. Las responsabilidades la depuran los propios jueces. Es digamos una responsabilidad que se ventila dentro de la estructura del poder judicial, ahora bien esas decisiones se podrn recurrir ante la va del contencioso administrativo. Hemos dejado fuera de las responsabilidades la que en la prctica es la ms importante para nosotros, es una responsabilidad que no se exige directamente a los jueces sino al estado, y son las reclamaciones patrimoniales del estado por el anormal funcionamiento de la administracin legislativa **comprobar nombre**. Es una reclamacin ante el estado y es el estado quien debe responder por el mal funcionamiento, infracciones que en algn caso da lugar a indemnizacin. Si se llega a la conclusin de que ha habido una mal regulacin el estado se obliga a compensar el dao que el ciudadano no tiene porque soportar. Hay supuestos por ejemplo, de error procesal. Los jueces estn sometido exclusivamente al imperio de la ley, no solo hablamos al sometimiento de las normas con rango de ley, sino imperio del ordenamiento en su conjunto, del derecho y esto no significa solo esto sino que tambin significa que como estn tan sometidos a la ley no pueden decidir en torno a la validez de la ley, el control corresponde exclusivamente al TC, los jueces por si mismos no pueden tomar una decisin tan trascendental de invalidar una ley. Art. 163 de la CE, si el juez duda de la constitucionalidad de la ley puede elevar una cuestin al TC que es el nico que puede invalidar esa ley. Cosa que no ocurre con las normas infralegales, el juez puede anular un reglamento si es ilegal o inconstitucional. Otro de los principios que informan el de la funcin jurisdiccin es el denominado principio de la exclusividad o monopolio de la jurisdiccin. Por un lado monopolio en beneficio del estado (monopolio ad extra) y en 2 lugar (monopolio ad intra) que es el beneficio propio de los juzgados y tribunales.
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Derecho Constitucional ll Artculo 163.
Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningn caso sern suspensivos. Esta funcin jurisdiccional solo es ejercida por los rganos del estado, lo que excluye toda participacin por un lado de los particulares (los particulares no pueden ejercer su propio derecho) e impide tambin la participacin de los tribunales de otros estados que no tiene jurisdiccin en Espaa, salvo aquellos tribunales internacionales o supranacionales cuya competencia sobre determinadas materias haya podido ser aceptada por Espaa oficialmente en virtud de tratados internacionales. En cuanto al monopolio ad intra, se trata de determinar cules son los rganos del estado a los que corresponde esta funcin jurisdiccional con exclusin de las dems. Esta limitacin ad intra se recoge en nuestro ordenamiento a favor de los juzgados y los tribunales determinados por las leyes, art. 117. Y esta funcin es importante porque son los jueces y tribunales determinados por las leyes y esto en el plano subjetivo se traduce en un derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, es decir, por el juez competente segn la ley. Cmo sabemos cul es el rgano competente en cada caso? Aplicando los criterios, uno material en funcin de la naturaleza de la materia objeto de litigio y aqu nos encontramos dentro de diferentes rdenes jurisdiccionales, y un segundo criterio, el territorial, en funcin del lugar de los hechos. Estrechamente vinculado al principio de exclusividad est el de unidad jurisdiccional, esto quiere decir que solo existe una jurisdiccin ordinaria que no hay en nuestro ordenamiento hoy tribunales espaciales o jurisdicciones especiales (como hubo en otras pocas de nuestra historia, como por ejemplo tribunales militares o eclesisticos). El que no exista jurisdicciones especiales fuera de la jurisdiccin ordinaria no evita que no existan rganos especializados dentro de esta jurisdiccin ordinaria. Y esta unidad no es absoluta, porque subsiste una jurisdiccin militar, lo que pasa que esa jurisdiccin militar ahora est limitada al enjuiciamiento de delitos previstos en el Cdigo Penal Militar y slo en las situaciones de estado de sitio, art.117.5. Queda fuera de la jurisdiccin ordinaria el TC, aunque ejerce funciones jurisdiccionales y exactamente igual el Tribunal de Cuentas. Por otra parte jueces y tribunales forman un nico poder judicial, es decir se integran en una organizacin judicial nica con jurisdiccin sobre todas las personas, sobre todas las materias y sobre todo el territorio nacional. El poder judicial es nico en Espaa y el gobierno de ese poder judicial corresponde al consejo ** del estado. Los jueces y tribunales son rganos estatales, no hay jueces autonmicos. Es as que hasta en los estatutos de autonoma, en el cataln, se incluye un titulo cuya rubrica es del poder judicial en Catalua, no del poder judicial de Catalua que es diferente. Adems la CE atribuye la competencia exclusiva al estado sobre la administracin de justicia, art. 149.5 y no 103
slo eso sino que adems la CE reserva a la ley orgnica del poder judicial, aprobada por las CG, la regulacin de las materias ms importantes de la legislacin judicial. Y en relacin con esta competencia exclusiva del estado sobre administracin de justicia hay que decir que esa competencia se circunscribe al ncleo esencial de la funcin jurisdiccional y del gobierno del poder judicial (del autogobierno). Las CCAA pueden asumir competencias en relacin con los aspectos administrativos de la justicia, con lo que se llama la administracin de la administracin de justicia, esto es la gestin de los medios materiales e inmateriales. Artculo 149. 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias. 1. La regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. 2. Nacionalidad, inmigracin, emigracin, extranjera y derecho de asilo. 3. Relaciones internacionales. 4. Defensa y Fuerzas Armadas. 5. Administracin de Justicia. . El carcter social del estado de derecho se refleja en el mandato del art. 119, cuando dice que la justicia ser gratuita en los supuestos que establezca la ley y en todo caso respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La ley 1/96 que regula esta cuestin garantiza a travs de los colegios de abogados el llamado turno de oficio. Artculo 119. La justicia ser gratuita cuando as lo disponga la Ley, y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.
7.2.- LA FUNCIN JURISDICCIONAL. LA LEGITIMACIN DEL PODER CONFERIDO A LOS JUECES:

Jurisdiccin significa ius dicen, decir el derecho, es decir, aplicar el derecho en un caso concreto. Es verdad que un funcionario cuando dicta una resolucin aplica derecho, pero los jueces y tribunales aplican el derecho (de manera diferente) para resolver en el marco de un proceso pblico y desde una posicin de autoridad imparcial, una pretensin, una peticin o un conflicto una controversia entre sujetos con intereses contrapuestos. De manera que los jueces aplican el derecho resolviendo cualquier pretensin que se le presente por las partes. El arbitraje es un sistema no jurisdiccional, que gana terreno pero es un sistema alternativo al de los jueces. 104
Los jueces cuando aplican derecho, lo 1 que hacen es seleccionar la norma aplicable al caso, de las muchas normas que componen nuestro ordenamiento, e interpretarla. Y esa labor de interpretacin que realizan los jueces (cul es el significado) es una labor creativa, el juez no es una autmata, la labor del juez va mucho ms all de la subsuncin mecnica de los hechos de una norma. Una norma puede ser interpretada de manera distinta por varios jueces. Y esa decisin del juez podr ser motivada, y por ello podr ser recurrida ante una instancia superior, en los trminos que establezcan las leyes procesales, ahora bien cuando ya no cabe recurso o el plazo se ha agotado la decisin judicial deviene firme e irrevocable, definitiva, porque produce lo que se llama el efecto de cosa juzgada, y esto significa que sobre ese caso ya no se puede volver a plantear ese asunto. (Excepcin, recurso de revisin). Cuando deciden jueces independientes se puede producir diferencias de criterio, pluralidad de criterios. Esta diferencia de criterios se puede resolver mediante un sistema que es el sistema de la vinculacin al precedente, de estricta vinculacin al presidente. En virtud de este sistema los jueces siguen el criterio establecido por resoluciones anteriores en los mismos casos. Este sistema casa mal con la independencia judicial. En nuestro sistema, continental, que es distinto, el juez no est sujeto a los precedentes sino que est sujeto a la ley, no al modo en el que ha sido interpretada la ley en casos anteriores, de manera que el juez plenamente independiente puede apartarse del criterio establecido por rganos judiciales superiores e incluso por el tribunal supremo. Y puede por tanto el juez mantener una interpretacin distinta. La homogeneidad en las decisiones general es algo positivo, pero esto en nuestro sistema se consigue a travs del sistema de recursos previstos en las leyes procesales. En virtud del cual una decisin se puede recurrir ante un rgano de decisin superior y es el TS quien es el encargado de unificar la interpretacin. Pero incluso cuando existe un criterio establecido por el TS el juez ordinario podra apartarse de esa jurisprudencia, habitualmente lo har pero no necesariamente. En estos casos puede ocurrir que le recurran la sentencia y le desestimen la sentencia. Los jueces tienen libertad para aplicar su criterio interpretativo. Lo que rige entre nosotros es el principio de igualdad en la aplicacin de la ley, que significa que la ley se debe aplicar por igual a todos. Este principio significa, (art.24 de la CE), que el juez s que est vinculado a sus propios precedentes. (Antes hablbamos que no estaba vinculado a otros precedentes). Un juez no puede resolver un caso de maneras contradictorias.
Artculo 24. 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
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La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Pueden apartarse de sus opiniones siempre que justifiquen su cambio de criterio y tiene que ofrecer una fundamentacin razonable, una motivacin especialmente rigurosa. Si no hay una justificacin estaramos ante un cambio de criterio arbitrario, caprichoso. Justamente porque los jueces estn sometidos a la ley, es decir a las leyes aprobadas por los representantes de la soberana popular en el parlamento, justamente por eso, porque los jueces se limitan a aplicar lo que otros han aprobado, podemos decir que el poder de los jueces es un poder legitimado democrticamente, es indirecta porque no tenemos jueces designados directamente por los ciudadanos. Es decir, las decisiones que tomen los jueces no son expresin de su propia voluntad, sino que expresan la voluntad de otros rganos, como es en este caso las CG que representan al pueblo espaol, y los jueces no pueden ignorar una ley, por lo tanto tienen que aplicar las normas vigentes en el ordenamiento.
7.3.- EL ESTATUTO JURDICO DE JUECES Y MAGISTRADOS:

En cuanto miembros de un cuerpo nico, nacional, de funcionarios de carrera (profesionales), jueces y magistrados estn sometidos a un rgimen de estatuto distinto que trata de preservar su independencia y su imparciabilidad. Notas caractersticas cuya regulacin se reserva a la ley orgnica del poder judicial: a. La nota de inamovilidad, el art. 117.2, los jueces no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por algunas de las causas previstas en la ley. Estas causas estas reguladas en la LOPJ. Inmunidad, aqu la inmunidad tiene un carcter ms limitado, significa que los jueces en activo solo podrn ser detenidos por orden judicial y/o en caso de flagrante delito, en caso que un juez tiene ese privilegio. Independencia econmica, el art. 402 de la LOPJ. El estado garantiza a los jueces una retribucin adecuada a la dignidad de su actividad. Incompatibilidades, realmente el cargo de juez es incompatible con cualquier otro cargo pblico, es incompatible con cualquier otra actividad retribuida o no, salvo la docencia o la investigacin. Y es incompatible con todo tipo de asesoramiento jurdico, es incompatible con la abogaca. Y tampoco puede ejercer ninguna actividad mercantil. En definitiva lo que se exige es una dedicacin exclusiva para asegurar la independencia del juez y para que no este influenciado por otros intereses. Imparciabilidad, se garantiza mediante una serie de prohibiciones recogidas en la LOPJ, para evitar que se produzcan confusiones entre las relaciones privadas y su actividad judicial. En este captulo de incompatibilidades el art. 106
b.
c.
d.
e.
127 de la CE prohbe a los jueces afiliarse a partidos polticos o sindicatos, adems la ley prohbe a los jueces dirigir a los poderes, autoridades, y a los poderes pblicos felicitaciones o censuras. Tampoco pueden participar en actos de campaa electoral. En estrecha conexin con esta prohibicin el mismo art. 127 remite a la ley la regulacin de las modalidades de la asociacin profesional de los jueces. De manera que la CE prohbe a los jueces afiliarse a partidos polticos pero s que pueden afiliarse a asociaciones con carcter profesional. Estas asociaciones de jueces tendrn como finalidad la defensa de los intereses profesionales de sus miembros y tambin de la justicia en general. Tiene que tener mbito nacional y no pueden llevar a cabo actividades polticas y no pueden tener relacin con partidos o sindicatos. Estas asociaciones tienen que inscribirse en un registro judicial.
7.4.- LA PARTICIPACIN POPULAR EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL: EL JURADO.

Esta participacin popular en la administracin de justicia se canaliza a travs de dos vas: 1. La accin popular. 2. El jurado. El art. 125 **de la CE dice: La CE nos da una pista respecto de la institucin del jurado. Este mandato del art. 125, ha sido cumplimentado muy tardamente mediante la LO 5/95 del tribunal del juzgado, aunque el art. 125 prevea esta institucin no estaba regulada y hasta 1996 no hemos tenido jurado en Espaa. A la hora de hablar de participacin en la justicia debemos distinguir el acceso *****************, y lo que es la participacin en el sentido estricto del trmino, en la imparticin de la justicia por parte de los ciudadanos, aqu no actan como parte sino como jueces. Estas modalidades de participacin venan recogidas ya en la CE de Cdiz, es verdad que han sido reconocidas en las constituciones progresistas. No nos vamos a ocupar de la accin popular que podemos definir como el derecho que asiste a todos los sujetos no titulares de un derecho o inters legitimo vulnerado a iniciar un proceso y a deducir en l una determinada pretensin. Puede ser promovida por cualquier ciudadano aunque no tenga un inters particular en ese asunto, en defensa de intereses generales. Este inters se prev en el mbito local, urbanstico, histrico.
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El jurado:
El jurado aparece en la CE de Cdiz, que la 1 ley que regula es una ley de 1820, y slo para los delitos relacionados con la libertad de imprenta. En el derecho comparado esta institucin se ha ido configurando de diferentes formas, dos modelos: 1. Jurado puro, compuesto por ciudadanos, nicamente. Este es el sistema aplicado en los pases anglosajones, donde el jurado est formado por jueces legos (jueces no formados profesionalmente) que actan como rganos colegiados. Este jurado se asigna para cada litigio y la nota definitoria de este modelo es que hay una rgida separacin entre hechos y derecho, de manera que la valoracin de los hechos, el determinar si se ha podido probar si se ha demostrado los hechos corresponde al jurado y la valoracin de derecho a los jueces. El juez dicta un veredicto y ese veredicto vincula a los jueces profesionales que son los que elaboran una sentencia fijando una pena al delito cometido. El veredicto de inocencia o culpabilidad la da el jurado, sin embargo la determinacin del tipo de delito y la pena la elaboran los jueces profesionales. Ley orgnica del tribunal del jurado, es el que se aplica aqu en Espaa. El otro modelo es el modelo de jurado mixto o escabinado, en esta modalidad que es la adoptada en muchos pases europeos, el jurado est formado por ciudadanos, legos en derechos y por jueces tcnicos. De manera que aqu hay un jurado formado por varios tipos de integrantes. Aqu no se produce esa separacin entre hechos y derechos, sino que es el jurado mixto el que toma la decisin, el cual emite una sentencia analizando los aspectos de hecho y de derecho.
2.
En nuestro ordenamiento la participacin de la administracin de justicia se articula no solo como un derecho sino tambin como un deber. Y por tanto estamos ante un deber publico de inexcusable cumplimiento, aqu no cabe la objecin de conciencia, es un deber de carcter personal. La persona elegida a formar parte de un jurado tiene que asistir y emitir su voto, aparte de guardar secreto de las deliberaciones. Es un deber que se extiende a una presencia activa y pasiva. Si se incumple esa obligacin est prevista una serie de sanciones. Como contrapartida a esta carga esta funcin se prev con una remuneracin, las dietas, y el abono de los gastos en los que se haya podido incurrir. En cuanto a la competencia de los tribunales de jurado, la ley delimita esta competencia cuando determinados hechos van a estar juzgados por jurados, la ley los limita, y en eses sentido hay que decir que al jurado le corresponde el enjuiciamiento y el fallo de determinados tipos de delitos, y en el art. 1 de la ley orgnica del tribunal del jurado se establecen. Los jurados son competentes cuando se trata de homicidio, incendios forestales, malversacin de caudales pblicos, cohecho
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A este criterio hay que sumar otro criterio orgnico que establece que habr jurado nicamente en el mbito de las audiencias provinciales. De manera que en Espaa solo habr jurado en este mbito. Qu es lo que hace el jurado/ sobre que se pronuncia? Se pronuncia sobre si los hechos que se imputan han sido probados o no, el magistrado ponente. Se pronuncia sobre la participacin de los hechos en el acusado, tambin puede haber casos de exencin de la responsabilidad, grados de responsabilidad y finalmente se pronuncia sobre un veredicto de culpabilidad o inocencia del acusado. Para el de culpabilidad se exigen 7 votos, para el de inocencia, solo 5, de los 9. Por lo tanto la decisin del jurado es una decisin de los hechos, sobre la culpabilidad del acusado. A partir de ese veredicto ser luego el magistrado ponente (presidente) de la audiencia el que elaborara la sentencia fijando ya la pena a imponer en caso de que el veredicto sea de culpabilidad. Para ser elegido jurado no se requiere ningn requisito formal, puede ser elegido cualquier persona eso s que no tengan formacin jurdica. Se necesita ser espaol, saber leer y escribir, no estar discapacitado, etc. Hay otras causas como queda excluido toda aquella persona que este inhabilitado, que tenga relacin con el caso. Hay causas de incompatibilidad, los cargos pblicos no pueden ser jurados y los profesionales del derecho. Teniendo en cuenta que la ley configura la participacin del jurado como un deber inexcusable, se prev unas causas o motivos de excusa que est regulado en la ley, uno puede alegar que por razones de trabajo no puede participar como jurado, por ejemplo. Cmo se designa a los jurados? Cada dos aos, a finales de septiembre se realiza un sorteo en cada provincia de posibles candidatos a ser jurado sobre la base del censo electoral. De maneras que se eligen para un periodo de dos aos un sorteo en funcin del nmero de causas por jurado que se prev que pueda tener. Es una lista pblica que se expone en los ayuntamientos. Esta lista tiene vigencia de dos aos y se les ha de notificar a los elegidos. Con cierta antelacin, se hace un sorteo para elegir 36 candidatos que pueden participar como juicio concreto que se va a realizar. Este sorteo se hace sobre esa lista de cientos de personas. Finalmente se eligen los 9 jurados y los 2 suplentes, el mismo da del juicio oral.
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7.5.- LA ORGANIZACIN DEL PODEER JUDICIAL. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: NATURALEZA, COMPOSICIN, COMPETENCIAS.
Es el rgano de gobierno del poder judicial. El termino gobierno no significa lo mismo que en el mbito de poder ejecutivo (no hay capacidad de decisin). Aqu el gobierno del poder judicial no gobierna a los jueces de la misma manera que el gobierno gobierna a los ciudadanos. Los jueces no reciben instrucciones de nadie, no estn sometidos a ninguna influencia exterior, no dependen jerrquicamente del consejo superior general del poder judicial. Son plenamente independientes. Gobierno significa que hay un rgano al que se le encargan una serie de decisiones sobre la organizacin de los tribunales, de la organizacin de la carrera. Pero que no afectan para nada de la capacidad de juzgar del juez. Lo que pasa que ha de existir ese rgano que tome decisiones. En todo caso, el consejo general del poder judicial nunca puede entrometerse en lo que es una decisin de un juez a la hora de resolver un litigio. Qu hace el consejo general del poder judicial? Aplicar la ley, la LOPJ regula con muchsimo detalle cmo se desarrolla la carrera del juez, cuales son las garantas, las incompatibilidades, el consejo se limita a tomar decisiones sobre la seleccin de los jueces, de los ascensos, y tambin sobre el rgimen disciplinario, entre otras funciones. En este terreno hay tres grandes gobiernos judiciales: 1. Modelo anglosajn es un modelo que responde a una tradicin muy diferente a la nuestra. En el modelo norteamericano los jueces son designados por rganos polticos, no son un cuerpo de funcionarios. Y estos jueces son jueces vitalicios, ejercer su funcin de forma vitalicia (se los podra destituir por un procedimiento de instisma?). 2. Modelo administrativo modelo muy extendido en la Europa continental. En este sistema administrativo los jueces son funcionarios de carrera, pertenecen a un cuerpo de funcionarios en el que se ingresa tras superar unas pruebas que acrediten la preparacin, la solvencia tcnico-jurdica del futuro juez. Las decisiones sobre la carrera profesional de los jueces son decisiones que toma normalmente el gobierno y ms concretamente el Ministerio de Justicia. Este modelo que hemos tenido en Espaa hasta el ao 1978. Y es el modelo vigente en bastantes pases europeos. Estas decisiones que toma el ministerio de justcia pueden ser impugnadas. 3. Modelo institucional entra en escena tras la 2GM con la CFrancesa (1946) y la CItaliana (1947). Esta solucin consiste en que asumiendo la concepcin funcionarial de la adjudicatura se pretende neutralizar la influencia del poder ejecutivo, creando un rgano especifico de gobierno de poder judicial que no pertenece al ejecutivo. De esta manera se trata de hacer ms efectiva la independencia del poder judicial y de reflejar ms claramente de que el poder judicial es el 3 poder del estado eso s, distinto a los dems. Nos encontramos 110
dentro de este modelo, por el que opta Espaa, con un rgano especfico, plenamente autnomo, que es el consejo judicial del poder judicial. Un rgano que goza de autonoma respecto los dems poderes del estado. De esta manera se evita el riesgo de que los jueces al depender sus expectativas profesionales de la decisin de un ministro de justicia incomodo para el gobierno.
Consejo judicial general del poder judicial.
Est compuesto por 20 vocales y el presidente del tribunal supremo. Lo que llama la atencin con respecto a otros modelos, es que en su composicin no interviene para nada el gobierno. En nuestro modelo son las CG las que designan a los vocales del consejo general del poder judicial con participacin de las asociaciones judiciales y de los jueces no asociados. Por tanto, vamos a tener un consejo general mayoritariamente por jueces pero no exclusivamente. El CGPJ carece de potestades jurisdiccionales, no es un tribunal, no ejerce la jurisdiccin, es un rgano de carcter administrativo. La ms alta instancia jurisdiccional en este pas es el TS, salvo en garantas constitucionales que lo es el TC. Tampoco es el consejo un rgano representativo de los jueces, no es una instancia que representa los intereses de los jueces, para eso estn las asociaciones de los jueces para representar sus intereses. Es la mxima instancia en el plano gubernativo. La mxima autoridad del poder judicial es el presidente del TS y es tambin el presidente del consejo. Se elige en la 1 sesin, los 20 vocales eligen al presidente por mayora de 3/5, y el presidente del consejo ser quien lo presida. No est considerado vocal, pero podra serlo. Por lo tanto siempre han existido 20 vocales y 1 presidente, en total, 21 miembros. El CGPJ goza de plena autonoma, pero no est fuera de control, est sometido a control judicial y por lo tanto los actos son actos que pueden recurrirse ante los tribunales del contencioso administrativo (Sala 3 del TS). El consejo en su gestin econmica y contable tambin est sometido al tribunal de cuentas, en cabio lo que no se puede exigir a estos miembros es ningn tipo de responsabilidad poltica. No responden ante nadie, no son cargos polticos. Los vocales son elegidos por las CG pero no responden ante ellas polticamente. Es verdad que est prevista la comparecencia del presidente peridicamente para dar informacin a las CG. Hay un deber de informacin a las CG. El mandato del consejo es de 5 aos y ninguno de los vocales puede ser reelegido para un periodo inmediatamente siguiente. Pero si cabe la reeleccin del presidente, por una segunda vez, aunque esto no ha ocurrido nunca. Se exige una dedicacin absoluta al cargo. Es incompatible con cualquier tipo de actividad pblica o privada.
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Gozan adems del mismo fuero procesal que los magistrados del tribunal supremo en lo que se refiere a responsabilidades penales y civiles. Hay una norma en la ley que establece que los vocales del CGPJ no podrn ser designados magistrados del TS ni de la cpula del poder judicial mientras dura su ejercicio en el CGPJ. (No pueden autoascenderse). Tambin la ley regula las causas de cese, stas estn tasadas en la ley. Algunas de estas son: agotamiento del mandato, renuncia, incompatibilidad, incumplimiento grave de los deberes del cargo. En caso de cese de un vocal la ley orgnica del poder judicial dispone que esa vacante deber cubrirse por el mismo procedimiento por el que fue designado el que ces, de manera que el que constituye el cesado ser elegido por la misma cmara que el que cesa. Por eso cuando se produce una vacante el presidente del congreso se lo comunica a la cmara correspondiente para que proceda a elegir el nuevo cargo. Quienes sustituirn al vocal cesado lo sustituirn durante el tiempo que quede de los 5 aos restantes. El transcurso del plazo del mandato de 5 aos, el agotamiento no implica automticamente el abandono del cargo porque la ley prev que vocales y presidente permanecern en funciones hasta la constitucin del nuevo consejo, por lo tanto, mientras no se produzca la eleccin del nuevo congreso continuaran ejerciendo sus funciones los vocales. Este periodo no tiene porque ser corto (ha durado hasta 8 meses la permanencia de los vocales en funciones). La eleccin de los vocales:
De acuerdo con el art. 122.3 de la CE, de los 20 vocales del consejo, 12 han de ser elegidos de entre jueces y magistrados de todas las categoras magistrales, en los trminos que seale la ley orgnica. La CE se limita a decir que esos vocales tendrn que ser procedentes de la carrera judicial pero no dice cmo se eligen esos vocales, y los otros 8 restantes sern designados por las CG, 4 por cada cmara, por mayora de 3/5 entre abogados y juristas de reconocida competencia con ms de 15 aos de experiencia profesional. El CGPJ no solo est compuesto por jueces exclusivamente, porque se ha querido que en el consejo tambin se integren profesionales del derecho que aporten otras perspectivas diferentes a las del juez. No es un rgano de autogobierno de los jueces. La eleccin de los 8 vocales de procedencia no judicial, la remisin a la ley del modo de eleccin ha provocado una polmica. Zanjada en el 2001, pero ha estado viva durante muchos aos porque inicialmente cuando se pone en marcha el consejo se aprueba una LO 1/1980 (hoy no vigente) y en esa ley se opta por un modelo en el que se entiende que cuando la CE dice elegidos entre los jueces y magistrados est diciendo por los propios jueces y magistrados. En 1985 se aprueba la nueva LO del poder judicial, y en el curso de aprobacin se aprueba la enmienda de Valds. La LO del PJ cambia de criterio y dice que estos 12 vocales de procedencia judicial van a ser elegidos por las CG, por la misma mayora que se eligen a los otros 8 (3/5).
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El cambio se justifica por la naturaleza del consejo y sobretodo porque se piensa que el consejo no debe ser un rgano de defensa de los intereses corporativos de los jueces. Evidentemente este cambio en el modo de eleccin levant polmica, y el asunto llego hasta el TC, a travs de un recurso de inconstitucionalidad presentado por el grupo AP. En la clebre sentencia 108/86, confirm la constitucionalidad de las 2 interpretaciones que se haban hecho del 122.3, vino a decir que ambos sistemas de eleccin eran constitucionales. Es verdad que el TC en su sentencia previene del riesgo de politizacin. Y es verdad que en la sentencia del TC se deja traslucir que no le convence mucho al TC. En el ao 2001 se lleg a un acuerdo para tratar de poner fin a esta polmica. En el 2001 se firma el pacto de la justicia entre PP y PSOE y en este pacto se contempla una manifestacin de voluntades que da lugar a la LO de 2/2001. Modifica la ley en este punto disponiendo que estos 12 vocales van a seguir siendo elegidos por las CG, pero van a ser elegidos a partir de las candidaturas propuestas por las asociaciones judiciales y tambin por los jueces no asociados. Estos candidatos se presentan por las asociaciones dependiendo del nmero de afiliados que contengan, y luego los jueces no asociados pueden ser candidatos si consiguen el aval de un 2% de sus compaeros de la carrera judicial. Cuando no hay suficiente nmero de candidatos no asociados ese porcentaje de vocales, las asociaciones elegirn a ms vocales. En la 1 renovacin del 2001 solo 3 de los 12 fueron no elegidos. Y en la ltima ningn juez no asociado fue elegido. Las CG tienen plena libertad para elegir de entre esos 36 candidatos a los que consideren oportunos, las candidaturas son propuestas pero la determinacin la hace las CG. Con lo que respecta a la eleccin de los 8 vocales restantes (+ 15 aos carrera judicial), estos candidatos designados por los grupos parlamentarios, antes de ser nombrados han de pasar por la comisin consultiva de nombramientos. Y tambin, el problema que hay es el sistema llamado reparto por cuotas de partidos. La eleccin del presidente:
El presidente del consejo es elegido por los vocales en la 1 sesin constitutiva por mayora de 3/5 (12 votos). Hasta ahora no ha sido elegido presidente ningn vocal, han elegido a una persona no miembro del consejo. Si tomaran la decisin de elegir presidente a alguien que es vocal habra que sustituir a ese vocal. Hasta ahora se ha elegido a un jurista que normalmente ha sido un magistrado del TS (actual presidente Carlos Diva, fue presidente de la Audiencia Nacional). El vicepresidente tambin se elige por mayora de 3/5 y sustituir al presidente en caso de ausencia, imposibilidad En cuanto a la organizacin:
El principal rgano del consejo es el pleno, compuesto por la totalidad de los miembros. Es el rgano al que se le atribuyen las principales funciones y el consejo es un rgano colegiado, es decir es un rgano en el que todos los componentes tienen los mismos derechos y obligaciones, se decide por mayora. El presidente dirige las sesiones, tiene voto de calidad, etc., pero es un miembro ms en la adopcin de acuerdos. Por razones de eficacia el consejo cuanta con una serie de rganos que preparan las decisiones del pleno y le descargan de la carga del trabajo. 113
Derecho Constitucional ll La ley ha previsto tres comisiones:
1. La comisin permanente; presidente + 4 vocales (uno de ellos el vicepresidente). Es la que acta en asunto de urgencia y en el pleno ?. 2. Comisin disciplinaria: donde se tramitan los expedientes disciplinarios pudiendo incluso poner sanciones leves, y cuando son ms graves las impone el pleno. En todas las sesiones del consejo se aplican sanciones a jueces. 3. Comisin de calificacin: valora los mritos de los candidatos a altos cargos judiciales. Adems de estas comisiones previstas en la ley, mediante reglamento se han creado otras comisiones, alguna de ellas por ejemplo son, la comisin de estudio e informes (prepara los informes que emite preceptivamente el consejo), la comisin de la escuela judicial y la comisin presupuestaria. Adems de estos rganos existe en el consejo, se ha adoptado la formula, que a determinados vocales se les encomienda una responsabilidad concreta en relacin a una materia especifica, vocales especializados y sobre todo hay vocales a los que se les encomienda una tarea de hacer un seguimiento de la actividad jurdica de cada CCAA. Estos vocales no tienen capacidad de decisin, pero hacen propuestas del funcionamiento de la actividad en el pleno. Competencias:
El consejo tiene la competencia exclusiva de tomar las decisiones de carcter administrativo con relacin a la carrera de los jueces. Antes estaba en manos del gobierno y ahora del consejo. *** completar: Qu es lo que queda fuera de la competencia? La dotacin de medios materiales y personales. Lo que es la oficina judicial, el soporte material, logstico. Eso sigue dependiendo del ministerio de justicia o de la CCAA que han asumido esa competencia. Adems el consejo participa en la designacin de otros rganos constitucionales. Bsicamente el consejo designa dos magistrados del TC. A este contenido mnimo hay que aadir otras atribuciones que se han ido reconociendo al consejo, una amplia potestad reglamentaria (no legislativa). Tanto a lo referente de la organizacin y funcionamiento de los tribunales como a la concrecin de algunas de las previsiones de la LO del poder judicial, en aspectos no esenciales. Ha dictado reglamentos sobre el funcionamiento de la carrera judicial, sobre tiempo mnimo de destino de los jueces, sobre incompatibilidades, etc. Por otro lado el consejo tambin ejerce funciones consultivas. El consejo general del poder general expresa su opinin sobre los anteproyectos de ley o de reglamento que se somete a su
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dictamen. En algunos casos esa consulta al congreso es preceptiva, es necesaria, se tiene que hacer aunque la opinin no sea vinculante. Cundo esta consulta/ informes son preceptivos? Cuando la norma se refiera al ordenamiento judicial, a los procesos judiciales, a las leyes penales, al rgimen penitenciario y finalmente todo lo que tenga que ver con la proteccin de los derechos fundamentales. Adems aunque no es una competencia expresamente prevista el consejo puede formular sugerencias a los otros poderes del estado. Por supuesto el consejo carece de iniciativa legislativa, pero s que puede instar al gobierno o a las cortes, a que adopten medidas tendentes a un funcionamiento ms adecuado de los tribunales. Tambin eleva a parte del informe una relacin circunstancial de las necesidades de la justicia. El consejo ha contribuido al anlisis de la justicia en Espaa, mediante estudio e informes. Finalmente otra faceta de la actividad del consejo, es su papel como rgano que vela por la independencia judicial frente a cualquier tipo de intromisin en su independencia. No solo nos referimos a amenazadas procedentes de los medios de comunicacin, por ejemplo artculos periodsticos que intentan crear un mbito hostil contra un juez determinado, sino que pueden venir de otras fuentes, escritos de un abogado (no respetuoso de la independencia judicial), intervenciones de otros compaeros, etc. En algunos casos puede resultar necesario la intervencin del consejo mediante una declaracin nica del amparo a ese juez en el ejercicio independiente de esas funciones cuando el juez se sienta inquietado o perturbado en su independencia. Ha habido bastantes casos en que los jueces han puesto en conocimiento esas amenazas pero esas solicitudes no han sido amparadas por lo general.
7.6.- EL MINISTERIO FISCAL:

Es un rgano de relevancia constitucional, con personalidad jurdica propia que se integra con autonoma funcional en el poder judicial. Es una institucin con plena autonoma pero que no forma parte del poder judicial porque no tiene facultades jurisdiccionales, slo colabora con los jueces en la administracin de justicia. Tampoco es una institucin encadenada al ejecutivo (gobierno). De manera que la ubicacin del ministerio fiscal es una ubicacin difcil. El art. 124 de la CE se ocupa de esta institucin y en ese artculo se resume muy bien su posicin y sus funciones: Artculo 124. 1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la 115
independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de rganos propios conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad. 3. La Ley regular el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal. 4. El Fiscal General del Estado ser nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial. La norma bsica que regula el ministerio fiscal es el estatuto orgnico del ministerio fiscal de*** fue modificado por la ley 24/2007. Refuerza su autonoma, que apuesta por la especializacin, adapta la organizacin de la fiscala al modelo de estado de las autonomas, se crea la figura del fiscal superior de la CCAA, aunque la fiscala sigue siendo un rgano nico en todo el territorio nacional. Su actuacin se rige por 4 principios: 1. Unidad de actuacin hay una jerarqua interna dentro de la fiscala y se siguen las actuaciones encomendadas por los cargos superiores. 2. Dependencia jerrquica. 3. Legalidad el ministerio acta en defensa de la legalidad y en sujecin a lo dispuesto en las leyes. 4. Imparcialidad el ministerio fiscal acta con objetividad, en defensa del inters pblico. El fiscal general del estado representa a la totalidad del ministerio fiscal. Es nombrado y cesado por el rey a propuesta del gobierno. Odo el consejo general del poder judicial y tambin previa valoracin de su idoneidad por la comisin consultiva de nombramientos del congreso. Interviene bsicamente los tres rganos. Esta designacin por el gobierno es lo habitual en todos los pases, Cmo se justifica esta designacin por el gobierno? La poltica criminal es una parte de la poltica interior que corresponde al gobierno, y de la que responde ante las cortes. La eleccin se produce entre juristas de reconocida competencia/prestigio, espaoles, con ms de 15 aos de ejercicio efectivo de su profesin. El mandato del fiscal en general, tiene una duracin de 4 aos, durante ese periodo es inamovible, solo puede ser cesado por las causas tasados por la ley, de manera que ya no rige entre nosotros de libre cese por parte del gobierno, el gobierno solo puede cesarlo por alguna causa establecida en la ley. El fiscal cesa cuando cesa el gobierno que lo eligi. El fiscal general acta con independencia, no recibe instrucciones del gobierno ni cualquier otro rgano administrativo. La dependencia jerrquica funciona dentro de la fiscala, entre los fiscales. El gobierno si que puede solicitar 116
(interesar/instar) determinadas actuaciones en defensa de la legalidad. La decisin en todo caso es del fiscal general del estado. El fiscal general del estado imparte instrucciones y rdenes a su subordinados tanto de carcter general como referidas a asuntos especficos. Esas directrices generales son muy importantes para mantener el principio de unidad de actuacin de la fiscala. Circulares, instrucciones y consultas. El fiscal general del estado esta asistido en sus funciones por el consejo fiscal. El consejo fiscal est presidido por el propio fiscal del estado y compuesto por altos cargos de la fiscala y sobre todo en este consejo fiscal forman parte 9 vocales elegidos por los propios fiscales. Funciones del ministerio fiscal:
El art. 3 las recoge en 16 apartados: 1. Ejercer las acciones penales y civiles derivadas de delitos y faltas. Naturalmente delitos y faltas que sean perseguibles de oficio no a instancia de parte. O puede tambin oponerse a las acciones promovidas por otros sujetos. Ejercer la acusacin en los procesos penales, perseguir a los presuntos autores de un delito. Es la funcin ms importante de este ministerio. 2. Tambin recibe denuncias, de presuntos delitos, y en ese sentido el ministerio fiscal puede incluso practicar diligencias de investigacin para llegar a la conclusin de que hay que tramitar una causa penal o archivar ese asunto. Se discute una cosa muy importante, a quin corresponde la investigacin de un proceso penal? Hoy por hoy quien instruye una causa penal es el juez de instruccin, hay quien piensa que el que debe instruir es un fiscal. Interviene en procesos penales civiles en defensa de la legalidad. 3. En este mbito del proceso penal, puede instar a la autoridad judicial de medidas cautelares, puede instar al juez la medida de prisin provisional. Puede incluso ordenar la prctica de diligencias dirigidas a esclarecer los hechos. 4. Competencia que es importante, que es la facultad que tiene el ministerio fiscal que es la de interponer recursos de amparos al tribunal constitucional. Caso de la huelga de hambre de los presos del Grapo. El ingreso en la carrera fiscal se hace por oposicin libre entre licenciados en derecho. Es la misma oposicin que para acceder a la carrera judicial. Solo que cuando se superan estas pruebas el opositor tiene que elegir entre la carrera judicial y la fiscal. Si elige la carrera fiscal tiene que hacer un curso de formacin en el centro de estudios jurdicos de Madrid, y solo despus ingresa en la carrera judicial.
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b) LA DISTRIBUCIN TERRITORIAL DEL PODER:
1. LAS COMUNIDADES AUTNOMAS: EL ESTADO DE LAS AUTONOMAS COMO FORMA DE DESCENTRALIZACIN POLTICA: LECCIN 8.- LA ESTRUCTURA COMUNIDADES AUTNOMAS: INSTITUCIONAL DE LAS
1. LA ORGANIZACIN INTERNA DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS: RGANOS LEGISLATIVOS Y EJECUTIVOS:

La autonoma garantizada a regiones y nacionalidades comprende el reconocimiento de la capacidad de autogobierno. El art. 147.2 incluye dentro del contenido mnimo del estatuto de autonoma la denominacin, organizacin y sede de las instituciones propias. Los estatutos establecieron un sistema institucional inspirado en el modelo estatal, art. 152.2 prev que las CCAA que se constituyen conforme al art. 151 tendran respecto a las CCAA que se construyen por la va del art. 143 (procedimiento lento), por lo que permite que se hubieran creado autonomas sin parlamento. En 1982 UCD y PSOE firmaron unos acuerdos autonmicos muy importantes para la constitucin del estado de autonomas. Adems de apostar por la generalizacin de las autonomas sienta unos criterios para la organizacin de estas CCAA. Uno de los requisitos es que las CCAA tuvieran un parlamento elegido por los ciudadanos. La organizacin prevista en el art. 131 se extiende a todas las CCAA. Todos los estatutos a partir de 1981 son similares: Parlamento autonmico. Con arreglo al sistema de representacin proporcional. Asamblea que ejerce la potestad legislativa. Un consejo de gobierno encabezado por un presidente elegido por la asamblea que adems de dirigir el gobierno va a asumir la suprema representacin de la CCAA. Tribunal Superior de Justicia que culmina la organizacin judicial en ese territorio. No es un poder autonmico.
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Derecho Constitucional ll Esta estructura se completa con la creacin de: Tribunal de Cuentas. Un Consejo Consultivo. El Defensor del Pueblo.
Este modelo es similar al estatal forma de gobierno parlamentaria. A esta homogeneidad hay que aadir que las distintas CCAA hay regulado estas instituciones de forma idntica. Las mayores diferencias organizacin territorial interna. Diversas soluciones en funcin de si la CCAA es uniprovincial o pluriprovincial. En funcin de la insularidad, en razn del arraigo de ciertas tradiciones administrativas, en funcin de las peculiaridades del rgimen foral.
PARLAMENTO AUTONMICO RGANO LEGISLATIVO:
Es la Asamblea bsica que representa al pueblo de la CCAA. Es unicameral, es decir, el parlamento lo constituye una sola cmara. En cuanto a la: a. Composicin: el numero oscila entre una CCAA y otra, y por tanto va desde los 35 (la rioja) hasta los 135 (Catalua). b. La duracin del mandato es de 4 aos. c. La convocatoria de las elecciones corresponde al presidente del gobierno autonmico aunque ha estado limitada por criterios que quiso seguir desde el principio. Dado que la denominacin de las instituciones propias han de recogerse en el estatuto, la denominacin vara, en algunas se llama parlamento, en otras cortes (CyL), en otras asambleas (Madrid)y finalmente en Asturias se llama junta general. Rgimen electoral:
Regulado en la LO 81 de la LOEG, corresponde a las leyes electorales autonmicas y la LOEG tiene carcter supletorio. No hay realmente grandes novedades. El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 aos que tenga fijada su residencia en cualquiera de los municipios de la CCAA. Algunos estatutos, por ejemplo el nuestro, exige tambin el requisito de la residencia, del empadronamiento para poder ser candidato. Y esto planteo algn que otro problema, por ejemplo con Jos Mara Aznar. 119
La frmula electoral no suele aparecer en los estatutos, solo en las leyes electorales. Todas las leyes electorales han adecuado las mismas normas. La circunscripcin territorial es la provincia, pero en las CCAA uniprovinciales se prevn circunscripciones menores de la provincia. Algunos estatutos tambin prevn una barrera electoral superior al 3% para poder acceder a la asamblea autonmica. En cuanto al reparto de escaos en la circunscripcin se intenta que sea proporcional a la poblacin. Hay excepciones, la excepcin del pas vasco, las tres circunscripciones tiene el mismo nmero de diputados, 25. Estatuto jurdico de los parlamentarios:
Por un lado se dice que el acta de miembro de diputado autonmico es incompatible con el acta de diputado nacional. En cuanto al estatuto, un estatuto que protege su independencia en el ejercicio de sus funciones, gozan de inviolabilidad por las opiniones expresadas y el voto emitido en sus funciones, pero a diferencia de los diputados y senadores de gozan de inmunidad. No pueden ser detenidos a no ser que sea en flagrante delito y poseen fuero especial.
rganos ejecutivos de la CCAA:
Todos los estatutos han adoptado el modelo previsto en el art. 152.1 que atribuye el poder ejecutivo a un consejo de gobierno y a un presidente elegido por la asamblea por sus miembros, esto no significa que el poder ejecutivo se atribuya a un consejo de gobierno y a un presidente, no significa que el ejecutivos sea bicfalo, el presidente es al mismo tiempo presidente de la CCAA. La misma persona rena las dos condiciones. Para su eleccin se prev el mismo procedimiento que a escala nacional. Es la asamblea quien elige al presidente y el presidente elige a los miembros de su equipo de gobierno. El procedimiento de investidura es muy similar al previsto para la investidura del presidente de la nacin pero hay que anotar tres peculiaridades: a. La CE y los estatutos exigen que el candidato sea parlamentario autonmico, requisito que no se exige en el caso del presidente del gobierno. b. La propuesta de candidato la realiza en la mayora de las CCAA el presidente de la asamblea, no interviene el rey. Es el presidente del parlamento autonmico, y quien propone el candidato para ser investido presidente de la CCAA: c. La mayora de los estatutos dispone, como el art. 99 de la CE, que en el plazo de 2 meses no se hubiese designado un presidente se proceder a la disolucin automtica del parlamento. Es lo que se recoge en la mayor parte de los estatutos de autonoma. Como excepcin a esta regla, hay dos CCAA, Navarra y Castilla la Mancha en la que adopta una solucin distinta, en esta hiptesis ser designado presidente de la CCAA el candidato del partido que hubiera tenido ms escaos, no hay nuevas elecciones, sino que se opta por esta opcin. Y esta previsin se aplico en Navarra y tambin en 120
Andaluca antes de que cambiase el estatuto de la autonoma. El inconveniente es que se forman gobiernos dbiles que no tienen mayora en el parlamento y a veces no son capaces ni de aprobar la ley de presupuestos, no tendrn capacidad de gobernar. El presidente de la CCAA es nombrado por el rey con el refrendo del presidente del gobierno de la nacin. A l le corresponde tres funciones: 1. Direccin del consejo de gobierno: el presidente define el programa de gobierno, nombra a os consejeros y dirige la puesta en prctica de ese programa. 2. Es la suprema representacin de la CCAA, la CC est personificada en l. 3. Es tambin la suprema representacin o la representacin ordinaria del estado en la CCAA.
EL CONSEJO DE GOBIERNO:
El consejo de gobierno recibe diferentes denominaciones, en unas se llama junta, en otras gobierno, en otras diputacin general en todo caso es un rgano colegiado (formado por una pluralidad de miembros) en las que el presidente ocupa una posicin de preeminencia. Est integrado por presidente y vicepresidente/s y los consejeros. Y los consejeros como los ministros tienen esa doble dimensin, por un lado son miembros del consejo y son jefes superiores de una conserjera, de un departamento que es la conserjera. En cuanto al nmero de miembros es de 10 consejeros o ms. En cuanto el estatuto del cargo de consejero es incompatible con el diputado del congreso, pero si pueden ser senador, y en cuanto a las exigencias de responsabilidades penales tiene el mismo tratamiento que los parlamentarios autonmicos. Las funciones que realiza el consejo de gobierno tampoco hay grandes diferencias al gobierno de la nacin. Una funcin ejecutiva puramente administrativa y una funcin que hemos llamado de direccin poltica. El consejo adems elabora el proyecto de ley de presupuesto de la comunidad, puede interponer recursos de inconstitucionalidad y pueden tambin promover conflictos de competencias ante el tribunal constitucional. Por otra parte el consejo del gobierno puede dictar decretos legislativos en los mismos trminos que el gobierno de la nacin, y el problema se ha planteado con los decretos leyes, el art 76 de la CE no dice nada de los gobiernos autonmicos, por consiguiente tampoco lo prohbe. La posibilidad de que el gobierno pueda dictar decretos leyes ha de decidirse en los estatutos de cada CCAA. Facultad de disolucin anticipada tiene que estar contemplada en el estatuto de autonoma y de hecho todos los estatutos hoy contemplan esta posibilidad. 121
Facultad de disolucin anticipada por parte del gobierno debe contemplarse en el estatuto de autonoma.
2. LAS RELACIONES GOBIERNO-PARLAMENTO: 3. LA ADMINISTRACIN AUTONMICA:

Con creacin de CCAA no solo han aparecido en escena parlamentos, gobierno autonmico, sino tambin se han configurado sobre la marcha administraciones autonmicas: subordinada claramente al gobierno. La CE contiene pocas indicaciones sobre su organizacin, pero es evidente que los principios generales del estado (art. 9, art. 103 y 106) son aplicables plenamente a la administracin autonmica. Los estatutos tampoco han entrado a fondo en esta cuestin en todo caso, la puesta en marcha de una nueva administracin no es una tarea fcil: supone el desplazamiento de la administracin central del estado que actuaba en una serie de campos. Esto significa la transferencia de medios personales y materiales para poder prestar los servicios asumidos. Esa transferencia sucesiva es muy compleja, pero se ha completado en un tiempo realmente breve. Los rganos centrales:
Tendencia a reproducir el modelo estatal de administracin jerarquizada, basada en departamentos (consejeras), con una subdivisin interna por ramas o sectores: direcciones generales, secretaras generales. En algunas CCAA se prev la figura de un viceconsejero la nica peculiaridad a resaltar ?. El mismo comn patrn: servicios, secciones, negociados.
4. LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTNOMAS: COOPERACIN Y CONTROL. EL DELEGADO DEL GOBIERNO.
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LECCIN 9: COMPETENCIAS COMUNIDADES AUTNOMAS:
FINANCIACIN
DE
LAS
9.1.- EL SISTEMA GENERAL DE DISTRIBUCIN DE COMPETENCIAS. TIPOS DE COMPETENCIAS:

El sistema es un sistema muy peculiar, no est solo en la CE sino que este sistema est tambin recogido en los estatutos de autonoma. Esto hace que el sistema sea ms complicado. Cul es el sistema de reparto? Se basa en dos artculos de la CE, art. 149 y 148. El 148 en estos momentos est superado por los acontecimientos, podra ser eliminado de la CE, porque inicialmente hubo CCAA de 1 y de 2, las CCAA que accedieron a comunidades por la va 151, pero las CCAA que accedier0on por la va 141 solo podan acceder por el art. 148. Durante un cierto tiempo, desde el ao 79 al 92 en Espaa existan 7 CCAA que tenan ms competencias que las otras. Este sistema basado en el 148 y 149 a partir del ao 1992 se produce una equiparacin de competencias entre las CCAA, todas las CCAA tendrn una equiparacin progresiva. En este momento el esquema de distribucin de competencias se basa solo en el art. 149 (olvidemos el art. 148). El art. 149 dice que aquellas competencias no asumidas por los estatutos de autonoma quedaran en manos del estado. Las competencias exclusivas del estado hay que aadir un dato importante, adems de tener estas determinadas competencias tienen la competencia para dictar leyes orgnicas, y hay materias que no estn en el art. 149 son del estado porque hay una reserva de ley orgnica. De esas competencias exclusivas del art. 149 hay algunas materias especificadas que son materias que ntegramente corresponden al estado. Todo tipo de intervencin corresponde al estado, las CCAA no pueden intervenir de ninguna manera, por ejemplo, las Fuerzas Armadas, Relaciones Internacionales, competencia del sistema monetario existen otras que hay que matizarlas, porque a veces las CCAA tienen una cierta representacin exteriormente. Dentro de este captulo del art. 149 vemos que hay algunas exclusivas de verdad del estado y otras que no tanto. Normalmente en la inmensa mayora de los sectores que se regulan de la actividad social, normalmente son competencias concurrentes, es decir, compartidas. Lo normal es que el estado tenga cierto grado de intervencin y las CCAA tengan otro tipo de facultades de intervencin. Hay una tcnica muy sencilla de reparto, que significa (en temas de carreteras, puertos, recursos hidrulicos) que factores que tengan relacin entre comunidades autnomas exclusivamente para ellos afecta a las CCAA y si afecta a ms de una CCAA ser competencia del estado. Hay otras dos tcnicas de reparto de competencias: 1. Atribuir al estado la legislacin de una materia: y esto significa que es toda la legislacin de la materia la que regula el estado. Y a la CCAA se le atribuye las competencias de aplicacin de esa normativa del estado. Por ejemplo la Legislacin Laboral. 123
2. Tcnica en virtud de la cual se atribuye al estado la regulacin de las bases de una determinada materia y a la CCAA la normativa de desarrollo de esa legislacin bsica y adems la ejecucin. Esto es ms problemtico, Qu son las bases, cul es el mnimo aplicable a todas las CCAA, y qu son normas complementarias de esas bases? Nos encontramos con dificultades a la hora de deslindar estas cuestiones. El estado a veces ha abusado de este concepto de base y ha regulado a veces detalles de base. Este es el aspecto clave. Nuestro sistema de distribucin de competencias no es un sistema cerrado, es un sistema abierto, no solo porque cabe la posibilidad de reformar los estatutos indefinidamente para asumir ms competencias, pero hipotticamente las CCAA podan reformarse, es abierto no solo por eso sino porque existe un precepto, el art. 150.2, que dice que el estado puede ceder parte de sus competencias mediante una ley orgnica de transferencias a las CCAA. El estado puede recuperarla aprobando otra ley. Es por va extra estatutaria. Esta posibilidad de que el estado pueda ceder parte de sus competencias a las CCAA (no la titularidad sino el ejercicio), esta posibilidad no se ha utilizado mucho. Pero ahora las CCAA suelen reclamar esta va y recuerda al estado esa posibilidad.
9.2.- LOS MEDIOS DE RESOLUCIN DE ESTOS CONFLICTOS:

Aqu hay una reflexin sobre el papel determinante que ha tenido el TC a la hora de resolver los conflictos entre el reparto de competencias. Todo reparto de competencias es conflictivo, porque no est bien determinado. Adems en nuestro caso hay un componente poltico y el trabajo sucio de resolver estos conflictos le ha tocado al tribunal constitucional al no haber acuerdo poltico y ser el TC el que resuelva estos conflictos. La jurisprudencia del TC ha sido una jurisprudencia muy positiva, ayuda a precisar muchas cosas, a deslindar las competencias. Es verdad que se le ha criticado, los nacionalistas perifricos siempre han criticado la composicin constitucional ya que es un rgano del estado no es imparcial. Tambin se ha criticado por el otro lado las materias de supletoriedad (art. 149.3). Cules son los medios de resolucin? Fundamentalmente a dems del recurso de inconstitucionalidad muchas veces el recurso de inconstitucional encierra una disputa de competencias, por ejemplo el estado imputa una ley autonmica porque entiende que invade parte de las competencias del estado. Pero hay un instrumento que est pensada especficamente para resolver estos conflictos de competencias, el TC resuelve el conflicto de competencias entre CCAA entre s o entre CCAA y el estado, siempre que se traten de actos no pertenecientes a una ley orgnica.
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Existen dos tipos de conflictos, positivos y negativos. El conflicto positivo consiste en que bien el estado o la CCAA considera que los rganos del estado o de las CCAA han invadido sus competencias y por tanto reivindica la competencia propia de esos actos. Lo que se impugna es una actuacin de la otra parte, y en los conflictos negativos existe una inhibicin, un dejar de hacer. En la regulacin de los conflictos de competencias se ve claramente la posicin del estado, si es el estado el que impugna un acto o una resolucin de una CCAA el estado puede presentar directamente el escrito al TC o puede requerir a la CCAA que rectifique, mientras que cuando es la CCAA la que lo interponga necesariamente ha de requerir anteriormente al estado. Cuando es el estado el que interpone invoca el art. 161 e inmediatamente queda suspendida esa competencia de la CCAA durante 5 meses. Al cabo de 5 meses el TC podr prolongar o no esa suspensin. Cuando es la CCAA la suspensin no es automtica, podr pedir al tribunal que lo suspenda pero el TC lo determinar y normalmente no se concede, de manera que aqu hay un mejor trato al estado. El numero de conflictos de competencias ha sido muy alto, ms de 800 recursos. Afortunadamente desde el ao 1989 el nmero se ha reducido porque en muchos casos se ha acudido a un acuerdo poltico de manera que el nmero ha sido muy alto y hoy en da se ha reducido bastante. Finalmente hay una referencia a la impugnacin 161.2. En realidad aunque siempre se explica en el conflicto de competencias no hace referencia eso, la impugnacin a la que hace referencia es una impugnacin en manos del estado pero se diferencia de la anterior en que aqu no est en juego el orden impunencial sino que el art. 161.2 no sirve para resolver conflictos, sino que el estado impugna medidas o resolucin concretas de las CCAA pero siempre y cuando no se trate de un conflicto que afecte a la divisin de competencias. Tambin se ha utilizado muy poco, slo hay 2 sentencias. Esta impugnacin no puede ser pedida por la CCAA.
9.3.- LA FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS:
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LECCIN 10: LA COMUNIDAD AUTNOMA DE CASTILLA Y LEN:

10.1.- EL PROCESO DE CRACIN DE LA COMUNIDAD: 10.2.- EL ESTATUTO DE AUTONOMA. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS EN EL TEXTO INICIAL: 10.3.- LAS INSTITUCIONES: LAS CORTES, EL PRESIDENTE, LA JUNTA: 10.4.- LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD:
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I.
DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES:
Como dice el art. 10, los DFs son ** del ordenamiento. Los DFs no son slo derechos subjetivos reconocidos a favor del titular, sino que constituyen los principios informadores de todo el ordenamiento jurdico, tienen dimensin institucional como piezas esenciales de un sistema democrtico. La libertad que dan estos es indivisible, afecta a los dems, no solo a los titulares. Importante diferencia: 1. Derechos humanos: significado preferentemente filosfico o ideolgico. Tienen mbito internacional, reconocidos en declaraciones internacionales, como la Declaracin Universal de Derecho Humanos de 1948 de las NNUU y el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (Roma). 2. Derechos fundamentales: en la CE que son los que tratamos. Son los derechos fundamentales reconocidos en un determinado ordenamiento positivo. En comn tienen esos derechos inherentes a humanos basados en la dignidad humana e igualdad. Tras ambos esta misma idea de reconocer a todos por igual unos derechos. Derecho fundamental afecta a los sujetos sometidos a la jurisdiccin espaola. Caractersticas de los derechos fundamentales: a. Subespecie de derechos subjetivos con especial valor porque dan seas de identidad de la forma de organizar nuestra convivencia poltica. b. Reconocidos en la CE con especial fuerza vinculante para todos, incluso para poderes pblicos y tambin al legislador. A pesar de las diferencias, hay conexin entre DFs en Espaa y DFs reconocidos internacionalmente. As se ve en el art. 10.2 CE que dice que para interpretar nuestros DFs habr que tener en cuenta la interpretacin de estos en los instrumentos internacionales. Se tendr en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Internacional. El paso de un estado liberal a un estado social democrtico afecta a los derechos, frente a un primer ** se van incorporando nuestros derechos, derechos sociales por ejemplo. La historia de la declaracin de los derechos humanos est vinculada directamente a la historia del constitucionalismo que propone una centralizacin del poder poltico por el derecho. Las grandes declaraciones de derechos han sido fruto de los grandes movimientos constitucionales, revoluciones (ingles, norteamericano, Francia).
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Desde imposiciones?*** del estado de derecho, se tiene claro que libertades individuales y gobierno representativo, controlado o ** por otros son dos caras de la misma moneda. Sin estos dos no hay estado de derecho. Hoy en da derechos humanos y democracia son indisociables conceptualmente y empricamente. No se concibe ** de derechos humanos si no es en el marco de una democracia liberal. Los derechos humanos solo se garantizan de forma efectiva en sistemas democrticos. Ciertamente estos se vulneran en el mundo pero no en todas las partes igual. a) Sistema autoritario no democrtico, el abuso, ** son algo normal en el funcionamiento del sistema. Las vulneraciones son defectos estructurales de un modelo intrnsecamente perversos. Se da un clima propicio a vulneracin sistemtica e impune de los derechos humanos. b) En democracia tambin se registran violaciones de derechos humanos pero como manifestaciones patolgicas, episodios que pueden corregirse en los tribunales de justicia. Es ms difcil que una violacin de un derecho fundamental quede impune. Es ms difcil porque se puede denunciar sin riesgos ni represalias, el presunto autor dar explicaciones, se puede denunciar o criticar a los poderes pblicos. Hoy estamos en la era de los derechos, momento histrico en el que se han protegido los derechos humanos principalmente por un cambio en las ltimas dcadas debido a convicciones de que todo ser humano tiene derechos que los estados no pueden negarle, basados en ideas de dignidad humana. Conviccin que es hoy un principio ** y *** dominante. Estos derechos de valor universal son fundamento de poder poltico y la validez del derecho. Podemos hablar de derechos universales en todo el mundo o los derechos humanos deben adaptarse a las diferentes identidades religiosas y culturales relativizadas y con excepciones. Existe un debate sobre la universalidad de los derechos humanos o lo que es lo mismo la vigencia internacional de los derechos humanos como exigencias morales derivadas de la conducta humana y su proteccin por encima de las fronteras y soberanas nacionales. Y en las ltimas dcadas, bsicamente desde el fin de la 2 GM y como consecuencia del xito de la democracia y el xito de la causa de los derechos humanos asistimos a un fenmeno que es la internacionalizacin de los derechos humanos. Qu significa esto? Que de ser considerados como parte del ordenamiento interno de cada pas, es decir como un asunto interno de la exclusiva competencia de cada estado, hemos pasado a considerar estos derechos como derechos de todos los seres humanos all donde se encuentren sin distincin de nacionalidad y adems derechos que se han recogido en textos internacionales, que se han recogidos en declaraciones y este es un fenmeno nuevo y muy importante. Incluso hoy se juzga la poltica exterior de los pases o se condiciona la concesin de ayudas econmicas a pases subdesarrollados en virtud al respeto de los derechos humanos. Se habla entonces de una cultura universal de los derechos humanos, de un cdigo universal de derecho y de valores de validez universal por encima de esas diferencias polticas, ideolgicas, culturales, cdigo 128
universal de derechos que tendran su base en la dignidad humana como comn denominador. Se ha abierto paso a un consenso en esta materia, una visin comn internacional en esta materia. El objetivo ltimo es que se protejan los derechos, las libertades en todas las partes, porque la libertad es indivisible. Esta pretensin de validez universal, esta vocacin que tienen los derechos de validez universal, sin que la ubicacin geogrfica o la identidad cultural pueda servir de excusa o de cuartada para justificar violaciones de estos derechos, esta pretensin choca con la reivindicacin de las diversidades de las diferencias culturales, religiosas como justificacin para no proteger los derechos humanos de la misma forma. Y aqu se nos plantea este debate entre quienes propugnan la universalidad de los derechos humanos y quienes definen que estos derechos humanos han de estar adaptados a esa diversidad cultural, poltica o religiosa. Esto es una reaccin que se da muy fuerte en algunas partes del mundo, una reaccin frente a una globalizacin de los derechos. La universalidad es un valor irrenunciable. Est inscrito en el propio ADN de los derechos. Estamos hablando de derechos inherentes a todos los humanos. Es verdad que los derechos humanos se formulan con arreglo a categoras occidentales propias de la civilizacin occidental. Y esa marca de origen, despierta recelos en otras zonas del mundo que no tienen porque compartir esas categoras, esos patrones. Y hay quienes dicen que la afirmacin rotunda de la universalidad de los derechos es una trampa o una estrategia imperialista, es un intento de imponer concepciones propias de occidente a otras civilizaciones, un intento de homogenizacin a escala planetaria. Y ese invento de los derechos producto de la civilizacin occidental no es exportable a otras civilizaciones. De acuerdo con esta tesis no deberamos trasplantar la concepcin occidental de los derechos humanos a los pases asiticos, rabes, etc. Este trasplante es posible y no tiene porque generar rechazo. La extensin de estos derechos a otras civilizaciones es perfectamente compatible con las tradiciones de esos otros pases, es perfectamente compatible con las tradiciones de esos pases que sean respetables. Es decir, hay conquistas histricas, como la igualdad entre hombres y mujeres o la separacin entre iglesia y el estado que son conquistas irreversibles y que tenemos que defender frente a quienes se oponen a ellas invocando a esas tradiciones. De manera que esta globalizacin de los derechos no es un peligro, sino una bendicin. De manera que cuesta entender que los derechos humanos tengan que adaptarse a las condiciones de un pas. Tampoco vale esta idea de ser comprensivos con pases culturalmente diferentes. Esta expansin de los derechos humanos, que es algo positivo porque nunca en la historia de la humanidad tantas personas han disfrutado de libertades, esto tambin presenta algunas contraindicaciones: 1. La proliferacin de derechos. Esto puede conducir a una banalizacin de los derechos, esto conduce a que el trmino derecho pierda valor y su densidad normativa se devala. Debemos tener un concepto estricto para poder ir a un tribunal y que se cumpla.
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LECCIN 13: LOS DERECHOS CONSTITUCIN ESPAOLA:
FUNDAMENTALES
EN
LA
Valoracin de nuestro sistema de libertades: nuestros derechos fundamentales, en nuestro sistema gozan de buena salud, mucha mejor salud que otras piezas del sistema democrtico. Hay indicadores de esto, por ejemplo, Espaa es uno de los pases con menos condenas de los derechos humanos en Estrasburgo. Esto es un indicador. Pero no podemos caer en la autocomplacencia, en la tentacin de pensar que todo funciona bien. Nuestro sistema de libertades tiene tambin problemas. Tiene un 1 problema muy grave que es el crnico mal funcionamiento de la administracin de justicia, este mal endmico, afecta a todos los rdenes jurisdiccionales a todo tipo de procesos, tambin a la proteccin de los derechos fundamentales. Aqu nos encontramos con un problema comn que repercute en la proteccin de los derechos fundamentales. Tambin hay otros aspectos manifiestamente mejorables, como por ejemplo, en su ltimo informe anual sobre el estado de los derechos humanos en el mundo, Amnista Internacional ha destacado su preocupacin por el hecho de que las autoridades espaolas no cumplen plenamente su obligacin de prevenir y prohibir la tortura y de que determinados funcionarios no cumplen bien la ley, no se garantiza bien la persecucin de estos delitos, normalmente sern malos tratos. Amnista Internacional siempre exige en estos casos una investigacin exhaustiva, imparcial y una sancin efectiva en estos casos. Las vctimas de estos presuntos malos tratos sean reparadas. Hay, por tanto, aspectos a mejorar.
13.1.- LA SISTEMTICA CLASIFICATORIA DEL TTULO I:

Sabemos muy bien que las declaraciones de derechos, es decir el reconocimiento y la garanta de un conjunto de derechos individuales que delimitan una esfera de libertad frente al poder, esta declaracin de derechos forman o constituyen el ncleo de la parte dogmatica de la constitucin en un estado de derecho, frente a la parte orgnica que es la estudiada hasta ahora. Todas las constituciones tienen declaracin de derechos, otra cosa es que luego se garanticen. Art. 16 de la declaracin de 1789, porque los derechos son el principal limite al poder. Para el liberalismo revolucionario la finalidad de toda organizacin poltica es justamente proteger mejor los derechos. La finalidad es justamente proteger mejor estos derechos naturales en estado pre-poltico. A travs de las declaraciones de derechos, los poderes pblicos se comprometen solemnemente en la propia constitucin, a respetar esos derechos innatos como un lmite infranqueable. De manera que no poda faltar una declaracin de derechos en nuestra CE. Y en nuestro caso es una declaracin de derechos muy completa, muy extensa, se dedica nada menos que todo el titulo 1, que son 46 artculos (1045).
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De manera que la declaracin de derechos es una de las declaraciones ms avanzadas del constitucionalismo comparado, y lo sigue siendo hoy a pesar de que no se ha actualizado esa tabla de derechos desde el ao 1978. Este ttulo I se abre con el art. 10: (es el fundamento de nuestro sistema de convivencia, se basa en la dignidad de la persona y en los derechos que le son inherentes). Este ttulo se divide en 5 captulos: 1 Capitulo: de los espaoles y extranjeros, contiene algunas previsiones relativas a la titularidad activa de los derechos fundamentales por los espaoles y por eso en estos artculos (11 y 12) nos encontramos previsiones sobre los requisitos de la nacionalidad y la mayora de edad. Adems nos encontramos el art. 13 (derechos de los extranjeros en Espaa) que es muy importante y es el nico que se ha reformado en el ao 1992, para aadir sufragio activo y pasivo de los extranjeros. 2Capitulo: se recoge la verdadera declaracin de los derechos de nuestra constitucin. Los que vamos a considerar verdaderos derechos fundamentales. Este captulo se abre con el art. 14 que consagra el principio de igualdad ante la ley y establece una prohibicin de discriminacin por determinados motivos que se indican en el propio artculo 14. Despus de este artculo 14 nos encontramos con dos secciones: a. Seccin 1: va de los art. 15 a 29, donde se ubican, si nos atenemos a la propia literalidad del constituyente, los derechos fundamentales y libertades pblicas. Como luego veremos en esta seccin 1, van a recogerse los derechos fundamentales mejor protegidos en nuestra CE, los que cuentan con una proteccin reforzada (protegidos con el recurso de amparo). Seccin 2: art. 30-38, donde se encuentran los derechos y deberes del ciudadano. Estos derechos y deberes son tambin derechos fundamentales. Pero a diferencia de la seccin 1 no se pueden proteger por el recurso de amparo.
b.
3Capitulo: artculos 39-52, se enuncian los principios rectores de la poltica social y econmica, estos principios orientan la actuacin de los poderes pblicos pero no genera derechos subjetivos accionables ante los tribunales. Es muy claro el art. 53.3. 4Captulo: art. 53 y 54, est dedicado a las garantas que aseguran la efectividad de los derechos y libertades reconocidos en los artculos anteriores. Son garantas jurisdiccionales y normativas las expresadas en el art. 53, y en el art. 54 esta la garanta institucional. 5Captulo: compuesto por el art. 55.1 que regula los supuestos de suspensin general de algunos derechos fundamentales durante los estados de excepcin y sitio. Y
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adems en el art. 55.2 prev el supuesto de suspensin individual de algunos derechos fundamentales en relacin con la investigacin de actuaciones de bandas terroristas. Como podemos ver tcnicamente la sistemtica del ttulo I deja bastante que desear, da la impresin que las normas que recogen los derechos y libertades de nuestra CE no tienen detrs una reflexin terica. Y esto tampoco debera sorprendernos, porque las constituciones las realizan los polticos. Y adems de este problema nos encontramos en esta sistemtica con algunas cosas ciertamente un poco exticas, por ejemplo, no se alcanza a comprender porque determinados derechos estn comprendidos en un capitulo y no en otro y hay derechos muy distintos, no hay un criterio claro de ordenacin, por ejemplo, qu sentido tiene colocar el art. 29 en la seccin ms importante (los ms protegidos) o el art. 26. Y por ejemplo el art. 39.2 figura entre los principios rectores cuando es una especificacin del art. 14 (principio de igualdad). Hay defectos tcnicos en la sistemtica, pero los debemos admitir como inevitables.
13.2.- LA NOCIN DE DERECHO FUNDAMENTAL: NOTAS DEFINITORIAS:

La 1 incgnita: concepto de derecho fundamental. El concepto es bastante desdibujado, hay diferentes concepciones. La imprecisin terminolgica del constituyente, la sistemtica deficiente no ayuda a disipar las dudas. Es aconsejable prescindir de lo que dice el constituyente para evitar la proliferacin de dudas y tambin la falta de precisin de la jurisprudencia lleva hacia un problema de identificacin de derechos fundamentales. Este es un problema que no ha obtenido una respuesta unnime, hay diferencias y pluralidad de criterios. Sobre una base muy poco solida hay que sacar las notas caractersticas de un derecho fundamental. En nuestro ordenamiento son tres condiciones: a) Derechos enunciados en sede constitucional, de manera que su eficacia deriva directamente de ese reconocimiento (condicin necesaria pero no suficiente) al mximo nivel. Esta afirmacin no siempre es vlida. En el ordenamiento de Reino Unido no hay constitucin escrita o incluso se dan casos donde la constitucin establece una lista abierta, no cerrada, as que los derechos se pueden ir incorporando. b) Sean derechos subjetivos, exigibles inmediatamente, sin necesidad de un previo desarrollo mediante ley. Por mandato constitucional, se pueden exigir ante tribunales, art. 53.1 de la CE. Se ha querido subrayar que todos los derechos del captulo II vinculan a todos los poderes pblicos. En LOPJ, art. 7.1. Todos los derechos del captulo II son exigibles inmediatamente ante los tribunales. Esta eficacia directa ex-constituciones no se extiende a los del captulo III, en ese caso s que hace falta el desarrollo legislativo. Derecho fundamental es un derecho subjetivo, dotado de especial fuerza vinculante. Un derecho subjetivo es un poder, conjunto de facultades que se reconocen en beneficio o inters de un individuo, que puede hacerlo valer frente a terceros. Est imponiendo la obligacin de reconocerlo. Este reconocimiento implica la tutela judicial de esa posicin. No se concibe derecho subjetivo sin esa accionabilidad. 132
? Tutelar derecho subjetivo puede reaccionar frente a esa perturbacin, accionando cualquiera de los mecanismos jurdicos previstos, con el fin de que se restituya o repare en el ejercicio de su derecho. Tiene derecho a que el tribunal le d una respuesta a su pretensin. En definitiva, lo que importa es que ese derecho para ser fundamental se pueda hacer valer ante un tribunal, independientemente del mecanismo utilizado. Durante aos se ha considerado que los derechos fundamentales, solo pueden hacerse valer por el recurso de amparo. Pero solo la seccin 1 se protege por el amparo, por lo tanto se sostena la tesis de que solo esos forman parte de la categora de derechos fundamentales. Lo que ocurre es que la seccin 1 tiene tres categoras: 1. Procedimientos de amparo. 2. Rigidez dada acuerdo con el art. 168 reforma por el procedimiento agravado. 3. Art. 81: reserva de ley orgnica. Los de la seccin 1 son derechos ms garantizados, es un ncleo que el constituyente protegi especialmente. Es decir, entre derechos de seccin 1 y 2 hay diferencias de tratamiento jurdico, sin embargo, no son diferencias esenciales, determinantes. Aunque los derechos de seccin 2 carezcan de esa proteccin, son tambin derechos fundamentales, ya que lo esencial es que se pueden defender ante los tribunales. Si los derechos fundamentales fuesen los nicos que se pueden llevar por el procedimiento de amparo, qu ocurre en pases sin ese recurso? Solo contamos con l en Alemania y en Espaa, por lo tanto no puede ser un dato decisivo para determinar dicha categora. c) Esos derechos reconocidos en la CE y exigidos inmediatamente ante tribunales, deben estar dotados de una especial resistencia. Se traduce en el respeto garantizado del contenido esencial del derecho. Los derechos enunciados en la CE tienen un enunciado algo genrico, pero el legislador deber regular su ejercicio. Pero en este caso, debe respetar un ncleo, contenido mnimo que no podr suprimir ese contenido deducible de la constitucin. Esto supone un cambio en cuanto al rgimen liberal: slo exista el lmite de la reserva de ley. Pero la historia ha demostrado que hay que proteger los derechos frente al arbitrio del legislador. Esta resistencia frente a la mayora de turno parlamentaria es un rasgo distintivo de los derechos fundamentales. Este rasgo del art. 53.1 se ha copiado de la Constitucin alemana. Pero aunque no apareciese explcitamente, el legislador estara limitado por la primaca normativa de la constitucin. En ese sentido, Dworkin (los derechos en serio), ha podido decir que los derechos fundamentales solo son derechos si triunfan frente al gobierno o la mayora; si se imponen a intereses o finalidades colectivas. Los derechos fundamentales no se pueden condicionar a un objeto social comn; no se pueden sacrificar en aras de un supuesto bien comn. Esto no se puede sostener, los derechos deben defenderse incluso frente a ese bien comn, pero tampoco es que sean absolutos, ya que s que tiene ciertas limitaciones. 133
Si antes los derechos fundamentales solo varan en trminos de la ley, hoy las leyes nicamente valen en el mbito de derechos fundamentales una idea que surge de la doctrina alemana. Los derechos fundamentales estn por encima de la ley, y si sta no los respeta, se declara inconstitucional, invalida. De acuerdo con el art. 53.1, esta caracterstica es una nota definitoria de todos los derechos del captulo 2, de la seccin II. Aunque tengan un trato diferente de los de la seccin 1 son derechos fundamentales: Libertad para contraer matrimonio. Libertad de elegir un oficio. La propiedad privada. La libertad de empresa. Etc.
13.3.- TITULARIDAD ACTIVA Y PASIVA:

Quines pueden ser titulares de los derechos fundamentales? De acuerdo con la concepcin liberal los derechos humanos son derechos universales. Derechos que se atribuyen a todos los seres humanos por el simple hecho de ser personas con independencia de su nacionalidad o de su origen o de cualquier otra circunstancia. Basta una lectura superficial de la CE para darse cuenta de que esa universalidad no existe. Hay ciertos derechos que se reservan a los espaoles, por ejemplo el art. 23 (participacin poltica). Hay otros derechos que se refieren solo a los trabajadores, por ejemplo el art. 28, otros derechos se reconocen nicamente a los periodistas, art. 20 de la CE o a los profesores en la libertad de ctedra tambin del art. 20 y los derechos de carcter social reconocido a los menores, mayores, reclusos, etc. Por tanto, esto de la universalidad exige algunos matices. En principio la declaracin de derechos est pensada para garantizar ciertas esferas de libertad y participacin a los espaoles, por qu? Porque la CE se aplica solo al territorio espaol y se piensa en unos derechos aplicados a las personas que viven en l. Precisamente porque se piensa en derechos para los que viven en Espaa y en principio para los espaoles, la nacionalidad espaola parece un elemento determinante de la capacidad jurdica para ser titular de derechos fundamentales. Aparentemente la ciudadana espaola es un elemento esencial para ser titular de derechos. Por eso no es casualidad que el art. 11 se ocupe de la cuestin de la nacionalidad que tradicionalmente se ha regulado y sigue siendo regulado en el CC, sentando unos criterios bsicos en materia de nacionalidad. Y uno de esos criterios es la prohibicin de privar a la nacionalidad espaola a los espaoles de origen. Pensando en nuestros antecedentes, el constituyente espaol quiso dejar claro que no caba privar de la nacionalidad a un espaol por razones polticas o ideolgicas. Un espaol puede renunciar voluntariamente a su nacionalidad para adquirir otra. 134
En este punto, el primer interrogante que se plantea es si los extranjeros no inmigrantes son titulares de derechos fundamentales en nuestro pas? Hay muchos inmigrantes que ya han adquirido la nacionalidad espaola. El art. 13 de la CE dispone que los extranjeros gozaran en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente titulo en los trminos que establecen los tratados y la ley. Aqu observamos una remisin a la ley en esta materia. Hay una reserva de ley, solo por ley se puede regular esta materia y aqu es la cuestin de cmo se interpreta esta remisin, o qu margen de actuacin tiene el legislador en esta materia. La 1 interpretacin: el legislador tiene u margen de libertad ilimitado para regular como quiera los derechos de los extranjeros, ser como un cheque en blanco al legislador. Es una interpretacin posible, pero ha sido descartada por el TC. Por tanto estamos ante derechos de configuracin legal, corresponde al legislador todos los aspectos del ejercicio del derecho, pero el TC desde el ao 1987 (1 recurso de inconstitucionalidad sobre la 1 ley de extranjera en Espaa) dice que son derechos de configuracin legal, pero que esa configuracin deber respetar ese contenido nuclear bsico deducible de la CE. Lo que dice el TC es que a pensar que el art. 13 no est en el captulo 2, la garanta esencial de respetar el contenido tambin debe mantenerse en lo relativo a los derechos de los extranjeros. El ncleo esencial ha de ser el mismo para los extranjeros y para los espaoles, solo podr regular el resto. En todo caso dejando claro que la regulacin de los extranjeros debe respetar el contenido esencial, el margen de discrecionalidad del legislador es bastante amplio. Hay derechos en nuestra CE donde estn excluidos los extranjeros por mandato del art. 13.2 (derecho de acceso a cargos pblicos que impliquen el ejercicio de autoridad y el de participacin poltica). Estos derechos del art. 23 son derechos que tradicionalmente se han reservado a los nacionales. Ahora bien, nuestro art. 13.2 deja una puerta abierta, se abre la posibilidad de que los extranjeros tengan el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. En derecho comparado son muy pocos los pases que reconocen el derecho de voto a los extranjeros en las elecciones generales o presidenciales. Los nicos casos en el mundo son Chile, Uruguay (sufragio activo) y en Gran Bretaa y Irlanda (pertenecientes a la Communwel). Esa es una excepcin y junto a esta excepcin se ha ido abriendo paso una tendencia de mayor alcance a reconocer el derecho de voto en las elecciones municipales. Y esta tendencia se impone no solo en el mbito de la unin europea sino que tambin esta tendencia se ha extendido a otros pases fuera de la UE. En el caso de Europa qu ocurre con los ciudadanos no europeos en las elecciones municipales? Hay pases que aceptan que posean el sufragio activo como el caso de Espaa y otros que no, como es el caso de Francia y Alemania que solo reconocen a los extranjeros comunitarios, establecido en el tratado.
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En nuestro caos el art 13 en el ao 1978 era un artculo muy avanzado, porque antes solo se reconoca el derecho de voto en las elecciones locales en los pases nrdicos. Se necesita como requisito imprescindible el empadronamiento y se condiciona a la reciprocidad. A veces esta reciprocidad no se puede alcanzar puesto que en algunos pases no hay elecciones municipales. Lo cierto es que en este tema, no se haban llegado durante muchos aos a acuerdos, y en los ltimos aos se celebran acuerdos, canjes de notas, etc. para conseguir esta reciprocidad. La CE atribuye otros derechos fundamentales tambin especficamente a los espaoles. En algunos preceptos se reconocen derechos a los espaoles o a los ciudadanos que es lo mismo, por ejemplo el art. 19 (derecho de libertad a la residencia y circulacin y tambin reconoce el derecho a entrar y salir libremente de Espaa). Incluso en los casos en los que la CE ha reservado la titularidad a los espaoles no se debe descartar la titularidad para los extranjeros, habr que ver derecho por derecho para ver hasta dnde ha llegado esa equiparacin. En la sentencia del 87 el TC distingue dos tipos de derechos: 1. Derechos que por su estrecha conexin con la dignidad humana ms elemental, son predicables de todas las personas fsicas sin distincin, por mandato constitucional. Adems algunos preceptos emplean los trminos de toda persona, todos. Por ejemplo, el art. 15, el art. 17, art. 24.1. A esta relacin de derechos que se formulan de este modo el TC ha aadido otros, por ejemplo el derecho a la intimidad o el derecho a la libertad ideolgica o religiosa. Y por tanto estos derechos del 1 bloque se reconocen a los extranjeros en los mismos trminos que a los espaoles, no se pueden establecer diferencias de trato. Hay un segundo grupo que por tener una conexin menos estrecha con la dignidad humana (esto es opinable), de este grupo el contenido de estos derechos para los extranjeros se configuraran por las leyes y tratados de manera que en estos casos, en estos derechos no se excluye la titularidad de los extranjeros, pero esos derechos no tienen porque ejercerse en las mismas condiciones que los espaoles, pueden establecer diferencias de trato en aspectos secundarios. As s que es posible regular de una forma diferente esos derechos siempre y cuando de respete el contenido esencial.
2.
En todo caso, aun admitiendo que las condiciones del ejercicio de derechos de pueden regular de manera diferentes, el limite est ah, hasta que el TC ha declarado inconstitucionales preceptos legales que en la ley de extranjera se haban regulado derechos muy limitadamente y por eso se declaran inconstitucionales. No solo en la sentencia de 1987, tambin en el ao 1996 que exclua a los extranjeros de asistencia jurdica gratuita.
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El criterio seguido por el legislador LO 7/85, que no es de extranjera, sino sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa, derogada por la LO 4/2000 de enero tambin sobre derechos y libertades de los extranjeros y sobre su integracin social fue reformada en 4 ocasiones a pesar de ser reciente: LO 8/2000 LO 11/2003 LO 14/2003 LO 2/2009, 11 de diciembre. Algunos de los cambios introducidos por la LO 14/2003 motivaron recursos de inconstitucionalidad que el TC trat en la STC 236/2007 y otras de finales del mismo ao. El TC dijo que la exigencia que impona la ley para el ejercicio por los extranjeros de los derechos de sindicacin, huelga, etc. se regula sin permiso de residencia. Esta exigencia se declar inconstitucional: El TC declar inconstitucional todos los preceptos que exigan esos requisitos a los extranjeros en situacin irregular. A la luz de esta jurisprudencia, muy generosa, se observa una clara tendencia a la equiparacin entre derechos fundamentales de los espaoles y los extranjeros en situacin regular (salvo en los de la participacin ??? En cuanto a los extranjeros en situacin irregular, el TC ha dicho que el cumplimiento de los requisitos de residencia no permite al legislador privarles de los derechos que constitucionalmente les corresponden en su condicin de personas. Sin embargo, admite que el legislador si puede diferenciar en funcin de la situacin irregular del extranjero una regulacin de estos derechos, siempre que respete el contenido mnimo. En junio de 2009 el gobierno propuso en texto que incorporaba la doctrina del tc de las sentencias de 207 y por tanto, en este proyecto legislador reconoce los derechos de sindicacin, huelgaa los extranjeros, sin excepcin. Por lo tanto, la ley mejora en ese sentido, adems de incluir directrices europeas. Sin embargo, la ley tiene aspectos menos favorables: el periodo de internamiento mximo se ampla de 40 a 60 das (viene de una directiva europea, que permite la ampliacin hasta los 90 das) un extranjero, como paso previo al expediente de expulsin. Se trata de una medida cautelar administrativa. Otro aspecto ms restrictivo an es que se limita el derecho de reagrupacin a los ascendientes mayores de 65 aos, para evitar la llegada de padres con ms de 65 aos. Ley vigente en la materia LO 2/2009, de reforma de la LO 4/2000 Destaca la nueva regulacin de reunin, manifestacin, sindicacin y huelga. Tambin en cuanto al derecho a la educacin, que se reconoce a todos los extranjeros hasta los 18 aos
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y se les garantiza una enseanza bsica, obligatoria y gratuita a los menores de 16 y de 16 a 18 a la enseanza postobligatoria. Tienen el mismo acceso a becas y ayudas. Art. 13 La vivienda. No ocurre lo mismo para los espaoles y extranjeros. Se deja al legislador que regule ese derecho y slo para los residentes. Sin embargo, hay una plena equiparacin entre espaoles y extranjeros residentes desde hace mas de 5 aos sobre todo en le tema de ayudas a la vivienda. El reconocimiento de estos derechos no es un obstculo para que las autoridades puedan expulsar a un extranjero si no cumple los requisitos legales: no tienen derecho de permanencia, aunque parezca contradictorio. La nueva regulacin del derecho de reagrupacin hace que los beneficiarios slo sean los familiares que integran la unidad familiar. Se incluye al cnyuge, pero tambin a la otra persona que tenga una relacin anloga con el reagrupante. La ley tambin pone nfasis en la integracin de los extranjeros en un marco de convivencia de culturas diversas y pluralismo de identidades, pero dentro de la constitucionalidad. Se hace fomentando la participacin de los extranjeros y la escolarizacin obligatoria: acceso a la educacin, al empleo y tambin procurando mediante acciones formativas el conocimiento de los valores constitucionales de Espaa: derechos humanos, igualdad hombres-mujeres, democracia, valores europeos. Sin embargo, esta interpretacin tiene un cierto lmite, ya que para que se de en todos sus sentidos, los extranjeros deben asumir como propio nuestro sistema de libertades y someterse al Cdigo comn de todos.
Art. 3.2 de la Ley
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La CE hace referencia a 2 supuestos esenciales relacionados con el reconocimiento de derechos que se reconocen slo a los extranjeros. Art. 13.3 CE Artculo 13. 3. La extradicin solo se conceder en cumplimiento de un Tratado o de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradicin los delitos polticos, no considerndose como tales los actos de terrorismo. Art. 13.4 CE Artculo 13. 4. La Ley establecer los trminos en que los ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar del derecho de asilo en Espaa. Es verdad que no es un derecho fundamental (no est en el Captulo II) y por tanto para estos derechos no rigen las garantas del art. 53.1 CE. As que el legislador es ms libre, pero aun as est limitado por el Convenio de Ginebra del 51 sobre el refugiado.
La vieja Ley 5/84, ya modificada por la Ley 9/94 ha sido derogada tambin por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria. Esta ley sigue otorgando amplio margen de discrecionalidad a la Administracin a la hora de obtener asilo: se reconoce ms lo que es un derecho a solicitar asilo. Esta que es cada vez ms restrictiva, ya que hay muchos solicitantes que son inmigrantes por cuestiones econmicas y no polticas. Espaa no se sustrae a la tendencia creciente en Europa, y bsicamente en la unin europea al endurecimiento de las condiciones para obtener el asilo, y adems tenemos que constatar que hay una tendencia muy clara a la armonizacin de la legislacin europea en materia de asilo, es decir nosotros formamos parte del unin europea y hay una incipiente legislacin de asilo. Hay unas directivas muy importantes (son normas que han de ser incorporadas al ordenamiento interno de cada pas) y Espaa con esta nueva ley de 2009 lo que hace es incorporar estas normas comunitarias que establecen unos requisitos mnimos, normas mnimas, relativas tanto a los requisitos para obtener el asilo como al contenido que supone el asilo y tambin en cuanto al procedimiento para conceder o denegar el asilo. La nueva ley regula los trminos en que esas personas extranjeras, no comunitarias pueden gozar en Espaa de la proteccin del derecho de asilo y tambin de lo que se llama en la nueva ley, la proteccin subsidiaria. Y tambin regula el contenido de esa proteccin (de ambas). Concretamente ene l art. 2 se define al derecho de asilo como la proteccin que se dispensa a los que reconozcan la condicin de refugiado. Condicin de refugiado y asilo son trminos que van ntimamente unidos. La condicin de refugiado se reconoce a toda persona 139
que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, por ideas polticas, pertenecientes a un grupo social, etc. se encuentren fuera de su pas de nacionalidad y precisamente a causa de esos temores no puede o no quiere acogerse a la proteccin de ese pas. Siempre y cuando esta persona no incurra en algunas de las causas de negacin recogidos en los art. 9 y 10 de la ley. Esto en lo que se refiere al derecho de asilo. En qu consiste la proteccin subsidiaria? En el art. 4. La proteccin subsidiaria es la que se dispensa a esas personas extranjeras que sin reunir plenamente los requisitos exigidos en nuestra legislacin para obtener el asilo, sin embargo tengan motivos fundados para creer que si regresasen a su pas de origen se enfrentaran a un riesgo cierto de sufrir algunos de los daos graves previstos en el art. 10 de la ley. y cules son esos daos graves que cree que podra sufrir? Por ejemplo la pena de muerte, que pudiera ser objeto de tortura o malos tratos o pudiera verse su integridad fsica amenazada por una situacin de violencia (conflicto en ese pas). En qu consiste en este caso la proteccin derivada del derecho de asilo como de la proteccin subsidiaria? Lo 1 es que esa persona que se beneficia del asilo o la proteccin subsidiaria o va a ser devuelta a su pas. en 2 lugar hay una serie de medidas, de proteccin econmica, para que esta persona pueda llevar a cabo una vida digna en ese pas como refugiado.
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En cuanto a las condiciones para reconocer el derecho de asilo, el art. 6 precisa que los actos en que se basen esos fundados temores a ser objeto de persecucin, esos actos deben ser suficientemente graves por su naturaleza para constituir una violacin grave de derechos humanos. En qu pueden consistir esos actos de persecucin? 1 actos de violencia fsica o psquica. Pero sin llegar a ese extremo, se puede justificar ese temor en medidas legislativas, administrativas, policiales, judiciales que sean discriminatorias. Y tambin actos de violencia sexual. Quines pueden ser agentes de persecucin? Es decir, quines pueden causar estos daos que el solicitante teme. En 1 lugar, el estado, a los poderes pblicos de su pas. Tambin puede suceder que los agentes de persecucin sean organizaciones, partidos polticos que o bien controlan ese estado (por ejemplo en regmenes totalitarios) o tambin por grupos u organizaciones que controlan una parte del territorio de ese estado y ejercen en ese territorio un control anlogo al poder del estado (por ejemplo grupos paramilitares). Cul es el procedimiento? Las personas que son titulares de ese derecho pueden solicitar esa proteccin internacional en Espaa. Existen tres supuestos: 1. 2. Lo pueden solicitar dentro del territorio nacional una vez que ya estn aqu. Pero no solo en territorio espaol, lo pueden hacer tambin en los puestos fronterizos. En las representacin diplomticas espaolas de cualquier parte del mundo.
3.
Para ejercer este derecho, los solicitantes tendrn derecho a la asistencia sanitaria, pero lo que es ms importante, tienen derecho a la asistencia jurdica gratuita. Es lgico que una persona que huye de su pas que probablemente desconozca el idioma, falta de recursos. No solo en el momento de formalizar la solicitud, sino durante toda la tramitacin de esa solicitud. Una vez solicitada la proteccin y como 1 medida, el solicitante tiene derecho a no ser devuelto a su pas mientras se tramita esa solicitud. La solicitud va a ser resuelta y motivada por la Oficina de Asilo y Refugio en el Ministerio del Interior. Pero las decisiones de esta oficina son recurribles ante los tribunales del contencioso administrativo (Audiencia Nacional). En estos momentos se estn concediendo un porcentaje muy reducido de sus solicitudes. Otra cuestin en relacin a la titularidad activa, es la cuestin sobre los menores de edad. El problema no es tanto de titularidad sino de ejercicio. Podemos partir de la premisa de que los menores de edad disfrutan de los mismos derechos que los mayores de edad. Ahora bien, los menores tienen una capacidad de obrar limitada a la hora de ejercer cualquier derecho. No es una cuestin puramente acadmica. Sino que es una cuestin problemtica, es decir, se plantean con frecuencia en relacin a los derechos fundamentales. Tenemos por ejemplo el tema de los tratamientos mdicos a los que pueden ser sometidos forzosamente los menores. Tambin hay temas relacionados con la educacin de los hijos, hasta qu punto las convicciones de los padres se pueden imponer sobre los hijos?, etc. Aqu hay cuestione son fciles de resolver. Y adems en este terreno no hay normas ni criterios seguros, firmes. Ni hay 141
normas que regulen esta cuestin expresamente ni en las leyes que regulan los derechos fundamentales no se hacen referencia a ellos y tampoco hay criterios jurisprudenciales claros. El art. 162 del CC dispone que la representacin legal de los menores corresponde a los padres, pero introduce dos excepciones: 1. Los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros derechos que el hijo de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez (muy importante este inciso) pueda realizar por s mismo. Aquellos supuestos en los que exista conflicto de intereses entre padres e hijos.
2.
En cuanto a la 1 excepcin, derechos de personalidad no es equivalente a los derechos fundamentales, son trminos intercambiables. A estos efectos, aunque no sean exactamente lo mismo si que se puede extender esta regla a los derecho fundamentales y podremos decir que el ejercicio de estos derechos fundamentales por los menores e incapacitados queda condicionado por su madurez y capacidad en cada caso. Y con esto no se hace otra cosa que incorporar un principio que se establece en la convencin de NNUU sobre derechos del nio (1989) habla de algo parecido cuando alude a la capacidad progresiva. No es fcil discernir cuando la madurez de menor es suficiente como para prescindir de la representacin legal de sus padres. Es una cuestin que habr que apreciar caso por caso, con ayuda pericial muchas veces, en todo caso esa capacidad del menor para ejercer por s mismo un derecho fundamental admite graduaciones. Por ejemplo, es verdad que el art. 27.3 reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educacin moral, religiosa de acuerdo con sus convicciones, pero ese derecho justificara la imposicin a un menor de 17 aos de una prctica religiosa en el colegio donde estudia? Parece que no, que un menor de esa edad puede tener capacidad para decidirlo. Hay una sentencia importante la 71/94. Habr que ver en cada caso la capacidad del menor para ejercer por s mismo el derecho. Por lo que se refiere a la 2 excepcin tampoco es fcil determinar cuando surge un conflicto de intereses entre padres e hijos. Esta es una cuestin muy delicada, por un lado corremos el riesgo de dejar al menor en riesgo, pero por otra parte corremos el riesgo de que el estado se inmiscuya en un mbito que no es el suyo, que no le corresponde. Aceptando lo anterior, si que parece justificable que en determinados supuestos extremos que el estado proteja el inters objetivo del menor por encima del inters de los padres o la representacin legal que posean. Sentencia 54/2002, transfusin de sangre a un menor testigo de Jehov. La 3 y ltima incgnita: Si las personas jurdicas pueden ser como las personas fsicas titulares de derechos fundamentales. Y en caso de que la respuesta sea positiva, habr que determinar los derechos. La CE no dice nada al respeto, no establece ningn criterio general a diferencia de la constitucin alemana, sabemos que nuestra declaracin de derechos como las dems estn pensadas para proteger a los individuos, ese es su sentido originario, pero no obstante tenemos que plantearnos esta cuestin, pues parece que hay derechos que por su propia naturaleza no pueden ser atribuidos a una persona jurdica, por ejemplo el derecho a la 142
vid o a la integridad fsica. O la libertad de contraer matrimonio, hay derechos en los que es inconcebible las personas jurdicas como titulares. Ahora bien hay otros que pueden predicarse de ciertas personas jurdicas de naturaleza privada. Aunque nacieran como derechos individuales, sin embargo s que podemos predicar esos derechos de determinadas personas jurdicas. Las distintas comunidades o confesiones religiosas, tiene reconocido su derecho a la libertad religiosa y de culto. Las personas jurdicas pueden crear centros docentes. El derecho de asociacin lo pueden ejercer no solo los individuos que deciden asociarse en un determinado momento sino que tambin lo ejercen una vez establecida la asociacin, lo ejercen las propias asociaciones como tales. Los partidos polticos son titulares de derecho de participacin poltica, y en la medida de presentar candidaturas pueden invocar este derecho para defender la legalidad de su partido frente a cualquier irregularidad. Los sindicatos, son organizaciones que pueden invocar ellas mismas su derecho a la libertad sindical y su derecho a la negociacin colectiva. Y esto es as hasta el punto en el que pueden entrar en conflicto los derechos individuales con los derechos del grupo, por ejemplo en el caso de la libertad de asociacin, se puede producir un conflicto en el derecho de asociacin de cada uno de los socios con el derecho de la asociacin a regular su funcionamiento interno, a establecer una serie de medidas internas y hasta establecer unas series de medidas para la expulsin de un miembro. En estos casos est clara la titularidad, es indiscutible. Ms dudas suscita la titularidad de otros derechos fundamentales. En ese caso es necesario analizar derecho por derecho, de momento la jurisprudencia constitucional ha reconocido diversas sentencias, el derecho de inviolabilidad de domicilio a las personas jurdicas. Tambin el derecho a la tutela judicial efectiva, cualquier organizacin privada tiene ese derecho en la medida en que una asociacin es parte de un proceso tiene los mismo derechos que las dems partes de un proceso con todas sus garantas. Adems ha reconocido tambin la vigencia de otros derechos como el principio de igualdad que rige en todas las esferas y vincula a la administracin cuando resuelve una convocatoria, trtese de particulares o de personas jurdicas. El principio de igualdad ampara a ambas. El principio de legalidad penal, tambin es perfectamente aplicable a las personas jurdicas, se aplican sanciones administrativas. Y adems de estos derechos que en la jurisprudencia del TC, por nuestra cuenta aadimos alguno ms, por ejemplo la libertad de informacin que es un derecho que corresponde a todos los ciudadanos y tambin corresponde a los medios de comunicacin como tales medios de comunicacin, y tambin las libertades econmicas, por ejemplo el derecho a la propiedad privada y el derecho a la libertad de empresa. En definitiva, se admite como regla general que las personas jurdicas privadas pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza o contenido pueden ser ejercitables por dichas entidades en la lnea de lo dispuesto en el art. 19.3 de la constitucin alemana (C. de Bonn), en la medida de que esos derechos le sean aplicables segn su naturaleza. Y en esa misma lnea apunta el convenio europeo de derechos humanos (1950, roma) que prev en su art. 54 la posibilidad de que grupos de particulares u organizaciones no gubernamentales puedan presentar una demanda ante el tribunal europeo de derechos 143
humanos si se consideran vctimas de una violacin de unos de los derechos reconocidos en ese convenio. Se prev la posibilidad de que no solo individuos particulares puedan promover una demanda sino que tambin esos grupos lo podran hacer, y si se prev que puedan establecer una demanda, implcitamente se reconoce su titularidad. La cuestin se complica, en el caso de las personas jurdicas de derecho pblico, entidades pblicas, u organismos pblicos, puede ser la administracin del estado, un ayuntamiento, titular de derecho fundamental? En principio sabemos que los derechos fundamentales nacen histricamente como derechos de defensa frente al estado, y garantizan un mbito de autonoma frente al poder pblico. De modo que la coincidencia en un mismo sujeto (organismo pblico) de la condicin de sujeto activo y pasivo de derecho despierta extraeza. Uno en principio dira de que un poder pblico puede ser titular derecho particular es algo contradictorio y parece que se desvirta el sentido del derecho. Pero lo cierto es que asistimos a un proceso de continua expansin de derechos fundamentales, ms all de los lmites, adems el TC federal alemn ha reconocido que las entidades pblicas pueden ser titulares de un derecho fundamental, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la constitucin. Y lo ha hecho desde el principio, sentencia 4/182 y lo que viene a decir aqu el TC es que el derecho a la tutela judicial efectiva es que le derecho a obtener una respuesta fundada en los tribunales y el derecho a un proceso con todas las garantas es un derecho que corresponde a personas fsicas y jurdicas de derecho pblico, en la medida en que el ordenamiento reconozca a estas personas jurdicas de derecho privado o pblico en la medida que sean parte de un proceso como demandante o demandado. Titularidad pasiva:
A quienes vincula? Quines estn obligados a respetarlos? Aqu se planeta la posible vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre sujetos privados y este problema sobre si pueden extenderse este derecho se conoce con el termino alemn Drittwirkung (eficacia frente a terceros, es decir, frente a particulares). Aceptar que la vigencia de buena parte de los derechos fundamentales en la relaciones entre particulares supone negar la concepcin tradicional de estos derechos como derechos que vinculan nicamente el estado. Supone poner en cuestin esta tesis tradicional de que los poderes solo pueden vincular a los derechos pblicos, esta tradicin surge en un determinado contexto jurdico y poltico que es contexto del estado liberal. La teora alemana de los derechos pblicos subjetivos que es la base de esta concepcin, que se elabora en Alemania en la 2 mitad del s. XIX est ligada a una determinada etapa histrica, por tanto es lgico en el marco del estado liberal se ponga en circulacin esta teora de derechos subjetivos frente a poderes pblicos. En las teoras contractualistas, ya hemos visto que la existencia del estado se justifica `precisamente por la capacidad de garantizar mejor las libertades individuales en la sociedad frente a los ataques de los dems. Sin embargo, las primeras constituciones solo protegen estos derechos en el marco de las relaciones estado-ciudadanos, como lmites frente al estado, por qu? Porque se opta por proteger esas libertades de la principal amenaza que serian los poderes pblicos y fundamentalmente la administracin. Esto no significa que el estado quede 144
liberado de proteger los derechos y libertades, por eso corresponde el derecho privado proteger esos derechos frente a los ataques de los dems, no es un tutela de carcter pblico. Detrs de esta construccin, late uno de los postulados bsicos del estado liberal, que es la separacin del estado-sociedad. El CC es la verdadera constitucin de la sociedad civil, y la constitucin no entra a regular esas relaciones. Adems no tiene sentido en esta poca extender a las relaciones particulares este concepto de derecho fundamental porque segn la ideologa liberal las relaciones entre particulares son relaciones entre iguales. Y por tanto las relaciones entre iguales son relaciones libres. Concebido as la vida social, los derechos no tienen ningn papel que jugar en el mbito de las relaciones particulares. Pero en la historia se han producido nmeros cambios y no se entiende por qu hay que mantener la fidelidad a una concepcin que tuvo su sentido entonces, pero que resulta hoy (a juicio del profesor) desfasa. Y lo que hay que hacer ser poner al da esa vieja concepcin de los derechos pblicos subjetivos. Para empezar hay que constatar que hoy, como ayer, la realidad desmiente la existencia de una igualdad jurdica en muchas de las relaciones entabladas por los sujetos privados. Tambin en el derecho privado existen poderes, es decir, entendiendo poder como la capacidad de determinar o condicionar el comportamiento de otros. Grandes organizaciones que controlan el mercado de la organizacin, por ejemplo, que determinan lo que es noticia y lo que no. Otro ejemplo es el poder que tienen determinadas empresas multinacionales. Y la existencia de esos poderes determina la sujecin de particulares a ese poder. Y vemos como las partes contratantes no tienen la misma libertad para contratar o no o para definir las condiciones de contrato. En muchas ocasiones hay una parte fuerte y otra dbil. Ese panorama idlico no es verdad, y muchas veces se entablan relaciones que no son tan voluntarias como pueda parecer. Falla la base del presupuesto de la autonoma privada porque no hay libertad e igualdad en las partes. Por tanto vemos como en las situaciones de desequilibrio hay una parte ms fuerte y otra ms dbil sometida a esa posicin de dominio. Y en estos casos lo que hay es un poder formalmente privado pero que se ejerce con formas de coaccin anlogas a las de un poder pblico, es decir, estos poderes privados son a veces tan imperativas como las de un organismo administrativo o una resolucin judicial, sobre todo cuando ese poder privado se le reconoce a un empresario un poder de autotutela. Por eso a nadie puede sorprender que el nacimiento o desarrollo de esta teora de la eficacia frente a terceros haya tenido como escenario el campo de las relaciones laborales. Por qu se ha desarrollado en ese mbito? Porque la empresa es una organizacin jerrquica, donde encontramos un empresario al que se le reconocen poderes de direccin de la empres ay un poder disciplinario que puede llevar al despido de una persona y un trabajador que est en una posicin subordinada y adems es un trabajador cuya persona se implica en la prestacin laboral. Estos poderes del empresario que le son legtimos son una amenaza potencial para los derechos fundamentales del trabajador.
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Po tanto es necesario adoptar una nueva perspectiva que tome en consideracin las mltiples dimensiones de la libertad, no solo libertad en el mbito pblico sino tambin en otros mbitos y habra que decir entonces que ante esa realidad los derechos fundamentales deberan protegerse frente a todo tipo de poder, porque no hay ninguna razn para pensar que el problema de fondo es que ha sido vctima de una violacin fundamental y por tanto el tratamiento no cambia. Un segundo argumento para reconsiderar la teora clsica es que en las democracias contemporneas se ha impuesto un concepto de constitucin como elemento de unidad del ordenamiento, como norma jurdica suprema. Es decir, la constitucin ha dejado de ser el estatuto del poder pblico para convertirse en el orden fundamental de la comunidad, de la sociedad. La constitucin no se limita a regular los poderes pblicos sino que tambin establece los principios reguladores de la vida social, por tanto no podemos seguir pensando que derecho constitucional y derecho privado son dos mundos separados gobernados por principios diferentes que de alguna manera discurren en paralelo, esto no es as porque en la constitucin ahora establece los principios del derecho pblico y del derecho privado. Y un tercer elemento que tambin avala esta idea de replantearse la tesis clsica es la profunda crisis de la vieja distincin entre pblico y privado. El poder pblico tiende a privatizarse cada vez ms y el poder privado tiende a adquirir connotaciones pblicas. Nadie en su sano juicio puede pretender suprimir esta frontera entre la esfera de lo pblico y la esfera de lo privado. Lo que ocurre es que esa frontera es cada vez ms difusa, es cada vez menos ntida. Y lo que encontramos en lugar de una frontera ntida es una mezcla. Ya dems asistimos a otro fenmeno, la huida del derecho administrativo, los poderes pblicos cada vez ms recurren a tcnicas jurdico-privadas para alcanzar sus objetivos ms fcilmente. La tendencia a la privatizacin hace que en estos momentos tareas que desde tiempo inmemorial han correspondido al estado hoy las desarrollen entidades o sujetos privados, por ejemplo las comunicaciones telefnicas, el correo, etc. A estos tres argumentos se podra aadir uno de carcter general y es la incontenible expansin de los derechos fundamentales. Vivimos en la era de los derechos, los derechos tienen una fuerza enorme, penetran en todos los espacios del ordenamiento, cada da se plantea ante los tribunales nuevos escenarios y garantas donde se puedan ejercer, por tanto hay un incremento, un enriquecimiento del contenido de los derechos. Las propuestas doctrinales en relacin a esta cuestin: Se empieza a hablar en Alemania en la dcada de los 50. En una sentencia del 54 se dice que los derechos fundamentales contienen los principios reguladores de la vida social. 1. 1 concepcin: aquellos que niegan de entrada la extensin de los derechos fundamentales al derecho privado. Niegan tajantemente esta posibilidad porque dicen que esta extensin es una extensin contranatura e innecesaria. Porque ya el derecho penal tiene instrumentos suficientes para proteger los derechos de los ciudadanos frente a otros ciudadanos. La constitucin no tiene ningn papel que jugar en el derecho privado. Esta es la posicin que mantiene en algunos paleoliberales, liberales 146
muy clsicos y tambin es la postura que mantienen algunos civilistas que no quieren que haya una invasin del derecho pblico en el derecho privado. Para esos autores la eficacia no aporta nada y adems se corre un riesgo y es que se pueden degradar la autonoma privada. 2. 2 postura: la eficacia mediata de los derechos fundamentales, sera una eficacia no directa, estara condicionada a la mediacin de un poder pblico o bien el legislador o bien el juez. Por tanto se niega la versin pura de la eficacia frente a terceros y se adopta una eficacia ms suave, los derechos fundamentales s influyen pero no de manera directa. Dentro de esta teora hay dos versiones: a. Aquellos que dicen que el derecho particular se podr hacer valer siempre que intervenga el legislador, porque la ley es el mejor instrumento para eso. Esta posicin es perfectamente admisible en el sentido de que nadie duda de la intervencin del legislador sea recomendable, pero tiene un problema y es qu pasa cuando no lo hace. Sabemos muy bien que la ley no puede prever todas las posibilidades. De manera que muchas veces pasa que el legislador no haya regulado esa ley, y para ellos el derecho fundamental no tiene eficacia y eso no se ajusta a nuestra definicin de derecho fundamental que no est en manos del legislador sino que opera de forma autnoma. Cuando el legislador no acta el derecho fundamental opera directamente a partir de la constitucin. Por ejemplo la libertad de expresin de los trabajadores, no hay ninguna ley que lo regule. b. La otra tesis es la tesis de que los derechos fundamentales no operaran directamente pero el juez a la hora de resolver un conflicto entre particulares debera tomar en consideracin los derechos fundamentales a la hora de resolver ese conflicto entre particulares y a la hora de rellenar conceptos jurdicos propios del derecho privado. Esta es la tesis de mediacin a travs del juez. Esta tesis es bastante artificial que intenta sortear las dificultades y ofrece una salida a la hora de resolver un conflicto entre particulares. Aqu el juez aplica una norma de derecho privado interpretada eso s de acuerdo a la constitucin. 3. Hay otra tesis que se llama la doctrina de la state action esta doctrina significa que para los norteamericanos la constitucin solo establece lmites para los poderes pblicos, por tanto para que los derechos constitucionales puedan ejercerse se necesita una state action, solo frente acciones u omisiones del estado. Pero sin poner en cuestin esta tesis lo que han hecho es ampliar el concepto de poder pblico. Hay actividades aparentemente privadas en el que el poder pblico est implicado. Por ejemplo a travs de la financiacin pblica, frente a una organizacin privada con fondos pblicos cabe ejercer esa accin.
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Supone defender la operatividad directa de la mayora de los derechos fundamentales, como derechos subjetivos frente a posibles violaciones procedentes de sujetos privados. Y dice la mayora de los derechos porque para empezar no se puede fijar esa eficacia con carcter uniforme. Hay que establecer algunas diferencias porque hay que tener en cuenta la diversidad estructural de los derechos fundamentales; la actitud de cada uno de los derechos para operar en el mbito de los particulares. Por ejemplo hay derechos cuya eficacia frente a particulares no se discute, es evidente porque es inherente a la propia definicin de derecho, forma parte de su contenido esencial. Nuestra constitucin por ejemplo reconoce derechos fundamentales que se ejercen normalmente en el mbito de las relaciones laborales, es decir cuyo mbito natural de ejercicio es justamente el de las relaciones laborales, que son relaciones entre particulares. O el derecho de huelga. Pero tambin hay otros derechos en nuestra constitucin que se ejercen erga omnes, frente a todos, no slo los derechos del mbito laboral. As los derecho de la personalidad, son derechos de la personalidad pero que estn constitucionalizados y son hoy derechos fundamentales y como tales (Art. 18 CE) conservan su caracterstica originaria. Y a estos habra que aadir otros con eficacia evidente frente a los particulares. En estos casos el reconocimiento del derecho implica la eficacia frente a particulares, es inherente a su contenido. En el extremo opuesto hay en nuestra constitucin derechos que por su propia naturaleza slo son oponibles frente al Estado. El derecho de sufragio o de acceso a cargos pblicos, el principio de legalidad penal la prohibicin de la pena de muerte o de la tortura; las garantas del detenido; las garantas expropiatorias son por tanto derechos que solo se pueden invocar frente al Estado. Y en los dems casos la cuestin est abierta y tendr que dilucidarse atendiendo a las circunstancias de cada caso. Porque como hemos repetido los derechos fundamentales son derechos subjetivos, es verdad que son derechos subjetivos muy especiales que la constitucin ha subrayado mucho las garantas de estos derechos frente al estado e incluso frente al propio legislador, de manera que la constitucin insiste mucho en la garanta de estos derechos frente al estado pero esto no significa que no se protejan frente a todos. De manera que estos derechos no cambian de naturaleza o de contenido por el hecho de que se opongan unas veces frente al estado y otras frente a particulares, lo que cambian son los lmites porque la diferencia radica en que cuando estos derechos se ejercen en las relaciones ciudadano- estado, nos encontramos por un lado un titular del derecho fundamental y el estado que no tiene derechos fundamentales. Mientras que en otro caso nos encontramos dos titulares de derechos fundamentales y por tanto dos derechos fundamentales en conflicto. Y esto es lo normal, por tanto los lmites cambian, el contexto, la relacin pero no el contenido del derecho. De manera que se llega a la conclusin de que la tesis que mejor explica lo que est ocurriendo en los tribunales es la tesis de la eficacia 148
inmediata. De manera que podemos discutir en qu medida un derecho fundamental vincula, obliga a un particular, pero no negar de entrada cualquier eficacia directa. Y esta eficacia matizada significa que lo que se aplica directamente es la norma constitucional que reconoce el derecho fundamental, la norma de resolucin de caso como regla de decisin. Esta eficacia matizada es una eficacia que encuentra lo mismo que en el mbito del derecho pblico ciertos lmites especficos que no existen frente al estado. Y esos lmites derivan no slo de los derechos fundamentales de otras personas sino que hay unos lmites que derivan de los principios estructurales del derecho privado y fundamentalmente del principio de la autonoma privada. Hay dos criterios que nos pueden ser tiles a la hora de medir la eficacia privada: Cuando la relacin es asimtrica, en la que alguien ostenta una situacin de clara superioridad, habr que concluir que cuanto ms dbil sea la parte dbil de la relacin ms necesariamente deber ser protegida por los derechos fundamentales. Anlogamente a lo que ocurre cuando una de las partes (parte fuerte) es el Estado. Cuando est en juego la dignidad de una persona aqu tambin los derechos fundamentales tendrn algo que decir. En definitiva la cuestin no sera tanto si hay o no eficacia, sino cunta eficacia; es decir, medir en cada caso la eficacia de ese derecho, atendiendo al tipo de derecho. Por tanto hay que hacer un trabajo de ponderacin, ver en cada caso cul es el derecho que debe imperar. El procedimiento es muy sencillo y primero habr que comprobar si en una determinada relacin est en juego el derecho fundamental.
13.4.- LA DOBLE DIMENSIN, SUBJETIVA Y OBJETIVA, DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:

Siguiendo al TC alemn, nuestro TC ha subrayado la doble dimensin objetiva y subjetiva de los derechos fundamentales. Y lo ha hecho desde sus primeras sentencia: STC25/81 los derechos fundamentales son derechos subjetivos, de los individuos () pero al propio tiempo son elementos esenciales de un ordenamiento jurdico que se plasma hoy en el modelo de Estado social y democrtico de derecho. Por lo tanto es un elemento bsico de nuestro sistema. Y esta doble cara de los derechos fundamentales se visualiza muy claramente en el Art. 10.1 de la CE. Por tanto las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales no slo atribuyen derechos subjetivos, sino que tambin consagran derechos objetivos. En otra resolucin posterior el TC vuelve a recordar que los derechos fundamentales son los componentes estructurales bsicos no slo del ordenamiento en general si no de cada rama del ordenamiento. De esa posicin central que ocupan en nuestro sistema jurdico y poltico se desprende que la garanta de su vigencia no se limita a la posibilidad de que los individuos puedan ejercitar esos derechos y hacerlos valer como derechos subjetivos. Es decir no se limita a la obligacin negativa del estado de no lesionar esos derechos y de protegerlos cuando han sido vulnerados sino que adems se desprende la obligacin positiva de contribuir 149
a la efectividad de los derechos an cuando no exista una pretensin subjetiva por parte de un ciudadano concreto. Dicho de otro modo los poderes pblicos no solo estn obligado a corregir las eventuales violaciones de derecho fundamentales cuando el afectado reclama proteccin (momento patolgico de la vida de los derechos) sino que tiene el deber de hacer todo lo posible para que tales derechos sean efectivamente respetados antes incluso de que se produzca una violacin, cmo? Creando las condiciones que faciliten su ejercicio. Porque el ejercicio de los derechos fundamentales exige una estructura administrativa que haga posible ese ejercicio, un procedimiento que haga posible el ejercicio. Y el art. 9.2 de nuestra CE refleja muy bien esta vinculacin positiva de los poderes pblicos a los derechos fundamentales. Por otra parte y como ha dicho el TC en varias ocasiones, la proteccin efectiva de un derecho fundamental en una situacin concreta transciende el significado individual para adquirir una dimensin objetiva. Qu se quiere decir con esto? La proteccin de un derecho fundamental de un individuo no solo interesa a esa persona directamente afectada sino que nos interesa a todos. De manera que hay un inters general en la proteccin de los derechos fundamentales. Quien ms nfasis ha puesto en esta dimensin objetiva ha sido el tribunal europeo de los derechos humano, un 1 ejemplo es un caso de 1988 de una asociacin de mdicos contrarias al aborto sobre Austria, esta asociacin se manifest y en el mismo lugar a la misma hora hubo una contramanifestacin. Los poderes pblicos deben velar por el derecho de manifestacin frente a posibles intromisiones de terceros (contramanifestacin). En relacin con el derecho a la vida hay muchas sentencias interesantes sobre los poderes pblicos no pueden causar la muerte, adems estn obligados a proteger efectivamente la vida frente a cualquier amenaza de agresin contra la vida. A proteger esa vida frente a cualquier amenaza y a reparar aquellas violaciones que se hayan producido. Y eso permite al tribunal europeo esta dimensin objetiva no solo examinar las acciones de los estados sino tambin las omisiones. Esa obligacin de prevencin no puede suponer una carga imposible o desproporcionada, no se le puede exigir al estado invocando esa obligacin de proteccin que despliegue proteccin sobre todas las personas amenazadas. Por lo tanto para exigir esta responsabilidad al estado, 1 el estado deba tener previo conocimiento del riesgo, de un riesgo inmediato para la vida de un individuo y una vez constatado el conocimiento del riesgo habra que exigir que hubiese omitido las medidas que en el mbito de sus competencias podan considerarse racionales para evitar ese riesgo. Hay otro caso en el mbito penitenciario en el que se trataba de la muerte de un preso por un compaero de celda que era un sujeto muy desequilibrado y tena antecedentes. El tribunal en este caso aprecia una violacin 2 del convenio (protege el derecho a la vida) porque el estado que conoca la peligrosidad de este preso no tom las medidas adecuadas. Y tambin en el Reino Unido (muerte de tres componentes en Gibraltar de la IRA a manos de la polica inglesa), se le condena por no haber llevado a cabo una investigacin diligente de los hechos. Tambin hay un caso dramtico de un peridico de Turqua cuyos periodistas fueron objeto de mltiples agresiones y asesinatos y la sede del peridico haba sufrido atentados diversos y el Tribunal europeo condena a Turqua porque Turqua no haba protegido suficientemente a esas personas que estaban claramente amenazadas. Tambin en Espaa, la famosa sentencia Lpez 150
Ostra, lo que termina suponiendo la condena a Espaa lo que dice la sentencia es que Espaa no haba adoptado medidas de proteccin del derecho de la demandante frente a los malos olores de una depuradora, esto est incluido en el derecho a la vida privada las distorsiones. La cuestin es cmo controlar el cumplimiento por parte de los poderes pblicos y en particular por parte del legislador de esa obligacin positiva. En nuestro ordenamiento esta cuestin se plantea en que el TC puede controlar la inconstitucionalidad de las leyes, puede controlar la actuacin del legislador pero no puede controlar las omisiones del legislador. Qu pasa entonces, cuando el legislador no ha establecido el procedimiento para poder ejercer el derecho de manera que ese derecho est en la CE pero en la prctica no se puede ejercer por la negligencia del legislador? Este problema se planteo muy pronto sentencia 15/82, en esta sentencia se plantea el problema de la objecin de conciencia militar, no se haba regulado es materia. En ausencia de un desarrollo legislativo hay un contenido mnimo del derecho que se puede deducir directamente de la CE y este contenido mnimo era que ese objetor no se puede incorporar a filas. En esa sentencia lo que hace el tribunal es instar a que el legislador regule esa materia. En principio el TC poco puede hacer ante la omisin del legislador, puede aplicar un contenido mnimo e invita al legislador a que acte.
13.5.- APLICABILIDAD DIRECTA Y LMITES:

En cuanto a la aplicabilidad directa se puede aadir que los DFs en nuestro ordenamiento son derechos inmediatamente exigibles ante los tribunales. Son pues derechos de aplicacin directa, no hace falta esperar a que el legislador regule esos derechos. Esto es lo que permite hablar de derechos fundamentales porque no quedan en manos del legislador, los derechos fundamentales estn por encima del legislador, y son aplicables a partir de la CE. Es verdad que esa regulacin legal una vez aprobada complementan y concretan lo dispuesto en las normas constitucionales y por tanto las leyes nos van a ayudar el contenido concreto de los derechos, pero si por alguna razn el legislador no ha actuado, no hay el derecho fundamental se puede aplicar. En relacin con los lmites un sector de la doctrina presta mucha atencin a la diferencia entre definicin o delimitacin constitucional del derecho que marcaria lo que ellos llaman lmites intrnsecos del derecho deducibles de su propia definicin. Por otro lado estaran los lmites externos al derecho que algunas veces estn establecidos en el propio texto de la CE, por ejemplo en el art. 20.4 dice que la proteccin de la juventud y de la infancia es un lmite de la libertad de expresin. Por ejemplo en el art. 18 se ve otro lmite cuando se dice como excepcin/limite a la inviolabilidad del domicilio el caso de delito flagrante. Incluso estos lmites no pueden estar no expresamente previstos sino que pueden deducirse de una interpretacin sistemtica de la CE, por ejemplo el lmite que ejercen los derechos de los dems a mis propios derechos. Esta interpretacin que sostienen esta doctrina contiene muchas dificultades, por tanto la definicin del derecho es muy indeterminado. Por tanto esta distincin presenta muchas dificultades y no es demasiado til, por tanto es una distincin que no es convincente y no es til. 151
Ms inters tiene el anlisis de los criterios que tanto la doctrina como la jurisprudencia siguen a la hora de valorar la licitud o ilicitud de una determinada limitacin. Aqu nos plantamos cuando la limitacin del derecho est justificada o no, cuando el legislador puede restringir el derecho y en qu medida y hasta dnde puede llegar limitando el ejercicio de los derechos. El TC ha declarado en numerosas ocasiones que estas limitaciones adems de estar previstas en la ley, una ley que en todo caso deber respetar el contenido esencial del derecho, este es el lmite de los limites (art. 51?) adems de esto estas limitaciones segn el Tc no pueden restringir el ejercicio del derecho ms all de lo razonal. El tribunal ha utilizado en muchas ocasiones este trmino y lo que realmente utiliza el tribunal es algo ms que un canon de razonabilidad, la razonabilidad no es una llamada del sentido comn, en virtud de este criterio serian ilcitas las **valoraciones? absurdas o arbitrarias. Pero a la hora de la verdad lo que aplica realmente el TC es un test de proporcionalidad, lo que exige el Tc es que esa limitacin no solo sea razonable sino que no sea desproporcional, esto significa que en 1 lugar nuestra jurisprudencia exige que la finalidad sea legitima es decir que se establezca un objetivo, cmo se establece esa legitimidad? Por conexin con los valores constitucionales. Y adems que haya una adecuacin para lograr esa finalidad. En 2 lugar que esa limitacin sea estrictamente necesaria para conseguir esa finalidad cmo se justifica esa rigurosa necesidad? No hay otra medida alternativa menos drstica para lograr esa finalidad. Y en 3 lugar que esa medida adecuada y necesaria sea proporcionada en sentido estricto, esto significa que no ha de entraar un sacrificio excesivo del derecho. Este es el test que aplica sin decirlo es un test refinado pero en la practica la clave est en la ltima fase, en la proporcionalidad estricta. Por tanto cuando se cumplan estas previsiones entonces podemos decir que la limitacin es lcita, est justificada. Vemos pues como el principio de proporcionalidad que no est expresamente recogido en la CE juega un papel decisivo en esta materia y en otras. En ultimo termino se trata de encontrar un punto de equilibrio entre el inters pblico que puede suponer una limitacin del derecho y las libertades individuales. Y adems se trata tambin de hacer compatible el ejercicio de un derecho con el respeto a los derechos constitucionales de los dems. Y para esto que es muy importante de hacer compatibles ambos derechos, se recurre a una tcnica que es la llamada tcnica de la ponderacin. Esta tcnica significa que las normas constitucionales que recogen derechos no establecen reglas precisas, que sean fcilmente aplicables, que no dejen lugar a dudas sobre lo que protegen o no protegen, lo que nos vamos a encontrar en la constitucin son principios, mandatos de optimizacin. Hoy se considera que las normas constitucionales contienen mandatos de optimizacin, esto significa que hoy en da lo que quiere el derecho es que se respete en la mayor medida posible el derecho. En materia de derechos fundamentales siempre estaremos en una cuestin de grados, segn Hesse cuando hay un conflicto de derecho lo que se pretende es encontrar una solucin equilibrada en ambos derechos que estn en conflicto.
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De la posicin que ocupa los derechos fundamentales (posicin central) se deduce un principio, que es principio de favor libertatis o indubio pro libertati (en caso de duda inclinarse por la libertad). A la hora de interpretar el alcance de los derechos y de los lmites habr que tener muy presente ese principio. El Tc ha afirmado recientemente que el juez ha de inclinarse por la interpretacin ms favorable a la efectividad del derecho fundamental cuando este derecho es limitado. Y ha dicho esto por la sencilla razn de que os derechos fundamentales no son absolutos, los derechos fundamentales admiten limites, pero tampoco son absolutos los lmites, porque la libertad es la regla fundamental del derecho y la limitacin de la libertad es la excepcin en nuestro sistema, y como tal excepcin debe estar debidamente justificada y adems esa justificacin debe explicitarse con el fin de que los destinatarios de la norma conozcan las razones por las cuales se limita ese derecho, por eso en materia de derechos fundamentales la motivacin de cualquier limite no es una frmula de cortesa sino que es un requisito para justificar cualquier limitacin.
13.6.- LA SUSPENSIN GENERAL E INDIVIDUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

La suspensin de los derechos individuales se regula ene l capitulo 5 que est integrado por el art. 55 y contempla en los dos apartados las dos modalidades que contempla nuestro ordenamiento: 1. Suspensin general: aparece vinculada con la declaracin de los estados de excepcin previstos en el art. 116 de la CE. 2. Suspensin individual: carece de precedentes en el derecho comparado, es una originalidad en nuestra CE representa la constitucionalizacin de las medidas excepcionales que venan adoptndose en Espaa antes de la aprobacin de la constitucin como respuesta al fenmeno del terrorismo, es decir, la suspensin individual no es ms que la constitucionalizacin de las leyes antiterroristas que se venan aplicando con anterioridad. Conviene aclara que la suspensin de un derecho no consiste propiamente en la perdida transitoria de su vigencia, es decir no consiste en que los derechos desaparecen, dejan de existir, sino que su ejercicio se regula de otra forma, se produce una redefinicin del contenido del derecho y sobre todo una disminucin de sus garantas. En determinadas situaciones de excepcionalidad la proteccin del derecho es menor. 153
La suspensin de derechos se mueve en el terreno de derecho extraordinario, est previsto para esas situaciones extraordinarias. Suspensin general de derechos fundamentales:
Est relacionada con algunos de los estados de excepcin o emergencia constitucional. Es claro que los derechos fundamentales no se pueden suspender sin ms directamente porque convenga a las autoridades, es preciso que medie una declaracin previa de un estado de excepcin o anormalidad constitucional. Y el art. 55.1 es muy claro al respecto: La CE como cualquier otra norma del ordenamiento nace con la pretensin de ordenar las relacione sociales en un contexto de normalidad sin embargo en alagunas ocasiones se producen circunstancias que de alguna manera alteran esa realidad institucional poniendo en peligro a veces el orden pblico, por eso los propios ordenamientos han previstos esas perturbaciones y han arbitrado una serie de instrumentos para hacer frente a esas situaciones de crisis. Para hacer frente a esa situaciones de crisis, y tambin para superar esas situaciones dentro siempre del estado de derecho. Todo lo que hagan los poderes pblicos sern impugnables ante la jurisdiccin contenciosa administrativa. Por tanto estamos ante lo se conoce como un derecho de excepcin que tiene todo su sentido porque a travs de este derecho de excepcin se protege la CE. Lo que se pretende es un retorno rpido a la normalidad. Para reaccionar frente a este tipo de contingencias extraordinarias se suelen adoptar una serie de medidas que van siempre en una doble direccin: 1. Medidas que suponen un aumento de las facultades del poder ejecutivo, se le atribuyen en estas situaciones poderes transitorios y excepcionales (de polica) y por lo tanto estas medidas suponen una modificacin del esquema de divisin de poderes, y supone una cierta modificacin del esquema normal de los poderes. El poder ejecutivo tiene mayor margen de maniobra de estas direcciones. 2. Estas medidas suponen una limitacin temporal del ejercicio de determinados derechos fundamentales, y en ese sentido podemos decir que se produce una modificacin del equilibrio entre poder y libertad a favor del 1. Pero dicho esto para evitar un uso abusivo de estos poderes extraordinarios que se ponen en manos del ejecutivo se establece una serie de garantas: a. El derecho de excepcin es siempre transitorio as que solo es aplicable mientras dure la situacin que motivo su entrada en vigor. Y para asegurar eso se fijan unos plazos temporales de vigencia. b. Se prev de forma tasada las causas que pueden justificar la declaracin de cada uno de estos estados. Y esa declaracin ser publicada de inmediato en el BOE. c. Las potestades excepcionales que se conceden al ejecutivo estn tambin tasadas, acotadas, no estn ilimitadas, esto es muy importante porque no solo el derecho es transitorio sino que las facultades que se conceden al ejecutivo son las tasadas. 154
Por tanto se prevn detalladamente esas facultades y adems su utilizacin ha de ser siempre proporcional en funcin de la gravedad de la crisis que se intenta atajar, se dice en la ley del 81 que las medidas a atajar sern las indispensables para atajar esa situacin y debern ser aplicadas proporcionadamente en funcin a las circunstancias. d. Durante la vigencia de estos estados no se interrumpe el normal funcionamiento de los dems poderes del Estado, y en particular el Parlamento sigue cumpliendo su funcin: sigue legislando, la potestad legislativa permanece en el Parlamento, sigue controlando la accin del Gobierno, que responde polticamente ante el Parlamento, es ms, se prohbe expresamente la disolucin del Congreso durante la vigencia de estos estados excepcionales (artculo 116.5 CE), y se prohbe la reforma de la CE durante alguno de estos estados (artculo 169 CE).
Art. 116. 5. CE No podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn declarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo, quedando automticamente convocadas las Cmaras si no estuvieren en perodo de sesiones. Su funcionamiento, as como el de los dems poderes constitucionales del Estado, no podrn interrumpirse durante la vigencia de estos estados. Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produjere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso sern asumidas por su Diputacin Permanente.
Art. 169. CE No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artculo 116. Nuestra CE regula estas situaciones excepcionales en el artculo 116 CE un precepto cuyas previsiones fueron desarrolladas por la Ley Orgnica 4/81 de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepcin y Sitio. Esta ley fue aprobada tres meses despus del 23F, porque en el 23F comprobamos que haba un vaco legal y los polticos se ponen las pilas y en tres meses aprueban la Ley Orgnica 4/81. No se ha aplicado nunca. Son tres, por tanto, las situaciones excepcionales que contempla la CE, la diferencia entre estas tres, no es tanto una diferencia de gravedad o intensidad de la crisis, sino ms bien de naturaleza o del tipo de crisis, por tanto, son situaciones cualitativamente distintas, cada uno de estos estados est pensado para reaccionar frente a crisis diferentes, aunque a veces es difcil trazar una lnea divisoria entre una y otra.
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Derecho Constitucional ll - Estado de alarma -
Puede declararse en cuatro supuestos de alteracin grave de la normalidad descritos en el artculo 4 de la Ley Orgnica 4/81. Art. 4 Ley Orgnica 4/81 El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artculo 116.2, de la Constitucin, podr declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: a) Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminacin graves. c) Paralizacin de servicios pblicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artculos 28.2 y 37.2 de la Constitucin, y concurra alguna de las dems circunstancias o situaciones contenidas en este artculo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
El procedimiento para declararlo se llevar a cabo mediante decreto aprobado por el Consejo de Ministros, en el que se determinar el mbito territorial, la duracin del estado de alarma que no podr sobrepasar los 15 das, los efectos, etc. El Gobierno aprueba, por tanto, la declaracin de estado de alarma, e inmediatamente lo pone en conocimiento del Congreso, a posteriori, no le pide su autorizacin. Y no slo debe poner en conocimiento del Congreso esta declaracin, sino tambin todas las medidas que vaya tomando el Gobierno en aplicacin de esa declaracin, todas esas medidas extraordinarias de acuerdo con la ley. Es ms, el Congreso si lo estima conveniente puede autorizar la prrroga de ese estado de alarma y los trminos de esa prrroga, tiempo, alance, bajo qu condiciones (prrroga sin lmite de tiempo), pero si el Congreso no autoriza la prrroga de ese estado de alarma, al final del plazo determinado por el decreto, el mismo caduca y se extinguen sus efectos. Salvo que el Congreso decida prorrogar la decisin. Aqu se da una cierta contradiccin entre el rgimen de adopcin del acuerdo y el rgimen de prrroga, el primero pertenece al Gobierno y el segundo al Congreso. Efectos. El principal efecto es el sometimiento de todo el personal al servicio de todas las AAPP a una nica autoridad que es el Gobierno de la Nacin, de manera que todos los funcionarios, todo el personal, se ponen bajo las rdenes del Gobierno de la Nacin, que es quien toma las riendas para solucionar la situacin de alarma. Incluso se permite que sea bajo las rdenes del Presidente de la CCAA, cuando es una sola la Comunidad afectada, por delegacin del Gobierno que puede entender que sea ms eficaz para la situacin. 156
En rigor la declaracin de estado de alarma no supone la suspensin de ningn derecho fundamental, no se contempla esa posibilidad, lo que ocurre es que se establecen limitaciones al ejercicio del derecho fundamental. Limitaciones que puede afectar a determinados ciudadanos que afectan a ciudadanos en determinadas circunstancias. Como por ejemplo limitar la circulacin o la permanencia de vehculos o personas en determinados lugares y horas, imponer prestaciones personales extraordinarias, como pedir a los ciudadanos de un lugar a que ayuden a la extincin de un incendio, requisar ciertos bienes, ocupacin de un local, siempre y cuando no sea un domicilio privado, limitar el uso de servicios o productos de necesidad, intervenir empresas o servicios De manera que el Gobierno puede tomar medidas que pueden afectar al ejercicio de derechos.
- Estado de excepcin -
Previsto como respuesta ante una crisis que implique una grave alteracin del orden pblico, que no se puede resolver con los medios ordinarios. Artculo 13 de la Ley Orgnica 4/81. Que menciona a ttulo de ejemplo tres supuestos.
Art. 13. Ley Orgnica 4/81
1. Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democrticas, el de los servicios pblicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden pblico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo, el Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del art. 116 de la Constitucin, podr solicitar del Congreso de los Diputados autorizacin para declarar el estado de excepcin.
El procedimiento es el siguiente, la iniciativa parte del Gobierno que debe solicitar la autorizacin del Congreso, estamos por lo tanto ante un rgimen de autorizacin previa. Y esa solicitud deber contener todos los extremos: efectos, qu derechos van a ser suspendidos, cul es el mbito territorial y, sobre todo, la duracin, que no podr exceder de treinta das, prorrogables por otros treinta. Esa solicitud se debate en el Congreso, hasta el punto de que puede introducir modificaciones en el texto presentado. Una vez que el Congreso autoriza la declaracin, el Gobierno declara el estado de excepcin por decreto del Consejo de Ministros en los trminos aceptados por el Consejo.
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Efectos. Los derechos que pueden ser suspendidos son los que sealan el artculo 51.1 CE, pero no tienen porqu suspenderse todos, se suspendern de entre esos que son posibles, se suspendern los necesarios.
Art. 51.1. CE Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos.
Las garantas de la libertad personal del artculo 17 CE, se rebajan las garantas relativas a la detencin, se permite que la polica puede detener a cualquier persona, siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona va a alterar el orden pblico, no que lo haya alterado o haya cometido un delito, que es lo ms normal, se ampla por tanto la capacidad de detencin. El plazo mximo de detencin, antes de pasar a disposicin judicial o de ser puesto en libertad se ampla a diez das. Ahora bien, el Juez competente deber ser informado desde el principio, hay un control judicial de la detencin. Los detenidos disfrutan plenamente de los derechos que recoge el artculo 17.3 CE sobre las garantas del detenido: ser informado, derecho a asistencia letral...
Art. 17. CE 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma previstos en la ley. 2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos que la ley establezca. 4. La ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.
El derecho a la inviolabilidad del domicilio, artculo 18 CE. La polica podr efectuar registros domiciliarios sin autorizacin judicial previa, normalmente se necesita autorizacin judicial previa para poder registrar un domicilio privado. Aunque ese registro se rodea de unas garantas: deber estar presente un propietario, o un familiar o dos vecinos, que ejercern
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como testigos, porque las incidencias del registro se escribirn en un acta. No hay autorizacin judicial previa, pero inmediatamente se le informa al Juez, y se le transmite el acta del registro. Respecto del secreto de las comunicaciones exactamente lo mismo. Se pueden intervenir las comunicaciones sin autorizacin judicial previa, pero con declaracin posterior e inmediata al Juez y del acta de las mismas.
Art. 18. CE 1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin el consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. 4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Libertades de residencia y circulacin, del artculo 19 CE. Podrn ser suspendidas en la medida en que se pueden adoptar durante la vigencia del estado de excepcin medidas restrictivas de esta libertad, de movimiento, de residencia Se pueden limitar, pero no suprimir, por ejemplo se puede limitar la circulacin de personas y vehculos en determinados lugares u horas, o que la personas que quiera desplazarse lo comunique previamente a las autoridades, incluso fijar obligatoriamente la residencia en un determinado lugar, durante un perodo de tiempo.
Art. 19. CE Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Este derecho no podr ser limitado por motivos polticos o ideolgicos.
Las libertades de informacin y expresin del artculo 20 CE. La ley permite la suspensin de un programa de televisin o de radio, la proyeccin de una pelcula de cine, incluso se puede ordenar el secuestro de una publicacin sin autorizacin judicial, impedir su difusin.
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Art. 20. CE 1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproduccin. b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica. c) A la libertad de ctedra. d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa. 3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos medios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de Espaa. 4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. 5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin en virtud de resolucin judicial.
Derechos de reunin y manifestacin del artculo 21 CE. La autoridad administrativa puede prohibir la celebracin de reuniones y manifestaciones, puede incluso disolverla, si cree que puede llevar a la alteracin del orden pblico. O se puede condicionar a una autorizacin administrativa previa, porque normalmente no pedimos permiso, sino que lo comunicamos previamente, para asegurarnos la defensa del derecho de manifestacin. Se excluyen de este rgimen, por tanto, se mantienen todas garantas para partidos polticos, sindicatos y actividades empresariales.
Art. 21. CE 1. Se reconocen el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitar autorizacin previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de trnsito pblico y manifestaciones se dar comunicacin previa a la autoridad, que slo podr prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteracin del orden pblico, con peligro para personas y bienes.
Se puede prohibir el ejercicio del derecho de huelga, del artculo 28 CE.
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Art. 28. CE
1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas Armadas o Institutos armados o a los dems cuerpos sometidos a disciplina militar y regular las peculiaridades de sus ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato. 2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Adems de esta suspensin de derechos, la declaracin de un estado de excepcin permite al Gobierno adoptar una serie de medidas muy drsticas, por ejemplo autoriza a aplicar a los extranjeros un rgimen especial en materia de expulsin o de renovacin de permisos, se pueden intervenir comercios y empresas, se pueden incautar armas, municin y explosivos. - Estado de sitio -
Est previsto en los casos establecidos en la ley: Art. 32. 1. Ley Orgnica 4/81 Cuando se produzca o amenace producirse una insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 116 de la Constitucin, podr proponer al Congreso de los Diputados la declaracin de estado de sitio. Estamos ante una situacin de extrema gravedad que exige por parte del Estado una respuesta contundente. Procedimiento. Lo declara directamente el Congreso de los Diputados, a propuesta del Gobierno (presentar un texto que podr ser modificado libremente por el Congreso), por mayora absoluta de sus miembros, para mayor garanta, estamos ante una circunstancia excepcional y qu mejor que sea el Congreso que tome esta medida. En esa declaracin se determinarn los efectos, el mbito territorial, durante un perodo de tiempo (sin lmite mximo). Efectos. Podr prever todas las medidas previstas en el estado de alarma y de excepcin ms la suspensin de las garantas del detenido del artculo 17.3 CE, que quedaban excluidas en el estado de excepcin, pero esto no significa que un detenido pueda ser torturado, eso no es el artculo 17, sino el artculo 15, de la integridad fsica. Desde el punto de vista de la organizacin de los poderes pblicos el efecto ms caracterstico, no desde el punto de vista de la suspensin de derecho, sino desde el punto de 161
vista de la organizacin de los podres pblicos, de cmo se distribuyen esas facultades entre los poderes pblicos, lo ms caractersticos es la militarizacin, es decir, el sometimiento a disciplina militar de algunos servicios, de manera que parte de la actividad que desarrolla normalmente la administracin civil pasa a ser desarrollada por una autoridad militar, pero siempre bajo la direccin del Gobierno, porque el Gobierno dirige la poltica de defensa y militar, no puede haber un poder militar independiente. Son competencias de ejecucin de medidas, la autoridad militar no toma iniciativas, no decide lo que hay que hacer, lo nico que deciden los militares es que a travs de bandos (tcnica normativa peculiar de los militares) ejecutan las medidas adoptadas por el Gobierno, bajo su direccin, incluso se puede dar la circunstancia de que determinadas conductas o infracciones durante la vigencia del Estado de sitio puedan ser juzgadas por Consejos Militares, es decir, bajo el Cdigo de Justicia Militar, bajo la jurisdiccin militar. La suspensin general es una tcnica que se ha revelado inadecuada, desproporcionada, poco eficaz, frente a una nueva forma de ataque a las estructuras de un estado democrtico como es el terrorismo. El terrorismo se caracteriza por ser un tipo de delincuencia organizada, protagonizada por grupos armados estables, con una organizacin estable que dicen perseguir objetivos polticos. Motivos que nos pueden parecer delirantes pero son motivaciones polticas, por lo tanto no estamos ante delincuentes comunes. La finalidad de esta violencia terrorista es producir terror en la sociedad, para forzar a la sociedad ceda a sus exigencias, estamos hablando de ataques al conjunto de la sociedad democrtica. Ponen en peligro el orden constitucional adems de incidir en la seguridad ciudadana y vulnerar sistemticamente los derechos fundamentales de otras personas, como por ejemplo del derecho a la vida de las vctimas. El fenmeno del terrorismo tenemos que tener en cuenta dos cosas: 1. Buscan por su carcter indiscriminado infundir miedo en la sociedad, de manera que la sociedad caiga en la tentacin de ceder al chantaje para liberarse de esa violencia. 2. Provocar la espiral accin-represin, es decir por decirlo en trminos coloquiales que el estado pierda los papeles. Podran justificar su violencia como respuesta a ese terrorismo de estado. En los distintos pases que han padecido esta lacra la legislacin trata de combatir este fenmeno, causando el menor trastorno posible al libre ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos, causando el menor dao posible al funcionamiento de la democracia. No basta una buena legislacin antiterrorista para combatirlo sino que hacen falta otras cosas: ayuda internacional, deslegitimizar el terrorismo, etc. En esa line ale art. 55.2 prev la posibilidad mediante ley orgnica puedan suspenderse con carcter individual determinados derechos en el curso de la investigacin de actuaciones terroristas. Esta suspensin a diferencia de la del 55.1 no es una suspensin generalizada para el conjunto de los ciudadanos, no afecta al conjunto de los ciudadanos sino que nicamente afectan a quienes pudieran verse implicados en este tipo de delitos. Esta suspensin individual, es una originalidad de nuestra CE, es una alternativa menos traumtica, ms proporcionada, ms 162
adecuada al estado de excepcin. La suspensin individual de derechos de carcter personal, solo para los involucrados en estas actividades, es una alternativa ms compensada que la 1. Con el art. 55.2 se trata de buscar una cobertura constitucional a la legislacin antiterrorista que ya exista, que estaba vigente antes de la constitucin. Se trata de constitucionalizar esa legislacin ya existente antes. Y adems debido a la persistencia del terrorismo esta legislacin que permite ahora la CE ha dejado de ser excepcional/transitoria para convertirse en permanente. Y buena prueba es que estas normas antiterroristas se han incorporado al CP y a la LEC. Hoy no tenemos una ley antiterrorista como tuvimos en el pasado. El alcance de esta suspensin individual es limitado, tanto en lo que concierne a sus destinatarios potenciales porque solo es aplicable a aquellas personas presuntamente relacionadas con actividades terroristas, las dems conductas que no tiene relacin con la organizacin terroristas siguen la legislacin comn, hay que decir en relacin a este punto es que durante algunos aos estas normas se aplicaron a delincuentes comunes, es decir a bandas armadas no terroristas. Esta legislacin antiterrorista tiene un alcance limitado y hay que interpretarlo de forma restrictiva, solo se aplica a actividades relacionadas por actividades terroristas. Y es tambin limitado no solo en cuanto a sus destinatarios principales sino tambin en las medidas que se permiten. Los derechos que suspenden son nicamente los de inviolabilidad de domicilio, secreto a las comunicaciones, y la garanta del plazo mximo de prisin preventiva que est fijada en 72 horas. Y estos son los derechos que se pueden suspender. Estos derechos que se pueden suspender son derechos que no desaparecen sino que simplemente algunas de sus garantas se ven suspendidas. Son derechos sometidos a un rgimen especial en estos casos. An as la Ce crey conveniente establecer algunas garantas para evitar un uso abusivo de estas facultades extraordinarias que se establecen a la polica. Concretamente el art. 55.2 hace expresa referencia a la necesaria intervencin judicial (a posteriori) y al adecuado control parlamentario. Adems en el art. 55.2 se dice que cualquier abuso de estas facultades dar lugar a responsabilidad penal. Han sido 3 las leyes aplicadas a este precepto constitucional. Las dos primeras fueron objeto de recurso (LO 11/80, en la 1 el TC no lleg a pronunciarse y se inadmiti el recurso pero el Tc s que se pronuncio sobre la LO 9/84, es ms algunas de las previsiones contenidas en esta ley fueron declaradas inconstitucionales en la STC 199/1987*). En el ao 1988 se crea la LO 4/88 introduce nuevos preceptos, regula las situaciones de manera nueva y la novedad es que esta normativa se incorpora a la LEC y estos preceptos estn incluidos hoy a lo largo de la ley de enjuiciamiento criminal. No hay una ley especfica antiterrorista. En cuanto a los derechos afectados se caracterizan por ser derechos cuya suspensin facilita la investigacin policial. Y con esa finalidad se suspenden determinados derechos: 1. En primer lugar se suspende el art. 17.2 y esa suspensin se traduce en una ampliacin del plazo mximo de detencin preventiva. Pasa de tres a cinco das. En esta materia hay mucha jurisprudencia internacional, todos los pases tienen un sistema de suspensin de derechos, la legislacin antiterrorista nace a finales del siglo pasado y dando lugar a muchos recursos y hay una jurisprudencia del TIJ y del tribunal europeo 163
dice que el detenido (art. 5.3) ha de ser puesto en libertad sin demora. El art. 520 bis de la LEC (muy importante) se que introdujo con la LO del 88 dice que el detenido ser puesto en libertad en el pazo de 72 horas pero se puede solicitar una prrroga siempre que sea pedida entre las 48 horas primeras. El juez debe resolverlo en el plazo de 24 horas, de manera que no se puede prorrogar sino es con la autorizacin judicial previa y mediante resolucin motivada. Este mismo precepto prev como contrapartida la supervisin continua de los detenidos, otorgando al juez la facultad de solicitar informacin de los detenidos en cualquier momento sobre su situacin de detenidos. Otra cosa es que los jueces no hagan uso de esa facultad. Artculo 520 bis. 1. Toda persona detenida como presunto partcipe de alguno de los delitos a que se refiere el artculo 384 bis ser puesta a disposicin del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes detencin. No obstante, podr prolongarse la detencin el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un lmite mximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prrroga mediante comunicacin motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detencin, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorizacin cuanto la denegacin de la prrroga se adoptarn en resolucin motivada. 2. Detenida una persona por los motivos expresados en el nmero anterior, podr solicitarse del Juez que decrete su incomunicacin, el cual deber pronunciarse sobre la misma, en resolucin motivada, en el plazo veinticuatro horas. Solicitada la incomunicacin, el detenido quedar en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artculos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere dictado la resolucin pertinente. 3. Durante la detencin, el Juez podr en todo momento requerir informacin y conocer, personalmente o mediante delegacin en el Juez de Instruccin del partido o demarcacin donde se encuentre el detenido, la situacin de ste. 2. En segundo lugar, la LEC prev la posibilidad de que la detencin sea incomunicada. Una decisin que el detenido este incomunicado que adopta la polica provisionalmente pero con la obligacin de solicitar simultneamente la autorizacin judicial de incomunicacin (el juez tiene tambin 24 horas para concederlo o derogarlo). Esto se hace as, porque una de las normas declaradas inconstitucionales era que la polica poda decretar la incomunicacin sin la intervencin judicial. Qu implica el rgimen de incomunicacin? a. El detenido no podr poner en conocimiento de un familiar o de la persona que designe el hecho de su comunicacin y el lugar en el que est detenido. Esta es una medida criticada por algunas organizaciones internacionales, de manera que esta es una norma discutida. b. Implica que el abogado ser designado de oficio. Estos detenidos no pueden contar con un abogado de su eleccin, sino que el abogado correr a cargo de un abogado de oficio asignado por el colegio de abogados. 164
c. Significa que el detenido no podr entrevistarse con este abogado de oficio de forma reservada, en privado, al trmino de las diligencias en las que hubiese intervenido este abogado. Esta previsin es una norma que tiene su sentido porque existen abogados que forman parte del entorno de la organizacin. d. El detenido bajo este rgimen de incomunicacin no tiene derecho a ser examinado por un medico de su eleccin. De manera que si el detenido solicita un examen mdico lo har un mdico forense (funcionario del estado). Esto es criticado tambin con un argumento de que el reconocimiento mdico durante el periodo de detencin es una herramienta decisiva para prevenir la tortura y los malos tratos y es determinante para poder procesar aquellos funcionarios que hubieran cometido malos tratos. El informe seala que algunos jueces de instruccin permite el examen por un medico de confianza. cul es el inconveniente de que el informe mdico tenga que ser realizado por un mdico forense? El detenido puede tener la impresin de que el mdico forense forma parte de la misma estructura de autoridad que los agentes que le han infringido malos tratos. Hay otros problemas adiciones que durante el reconocimiento mdico estn presentes agentes policiales. Esta limitacin plantean estos problemas. Estas son las medidas que se pueden tomar bajo un rgimen de incomunicacin. Cunto dura ese periodo e incomunicacin? el juez de instruccin est facultado para ordenar que un detenido este incomunicado durante los 5 das que permanezca detenido en comisara. Adems de decretar la incomunicacin cuando est detenido en manos de la polica e juez puede decretar una prorroga de esa detencin hasta un mximo de 13 das. Este ultimo periodo de 8 das el detenido ya no est detenido sino en prisin provisional. Las decisiones judiciales en materia de incomunicacin deben ser motivadas por el juez competente en cada caso individual. Esto es una buena prctica. Se denuncia por Amnista Internacional de que esto no sucede as, en la prctica en 1 lugar la polica solicita sistemticamente la incomunicacin del individuo y los jueces conceden tambin sistemticamente esa peticin. Y adems estas decisiones que se toman por parte de los jueces no estn debidamente motivadas, esta motivacin tiende a ser muy breve y estereotipada, de trmite, rutinaria, pero no una motivacin que se ajuste a las circunstancias del caso en concreto. Adems de las garantas del 17.2 tambin produce la suspensin de la inviolabilidad de domicilio. Esto supone la privacin de la garanta judicial previa para la entrada y registro de domicilios privados en determinadas circunstancias. Esta garanta judicial previa tambin incluye otras excepciones como el caso de delito flagrante. Esto significa que la polica puede entrara en cualquier domicilio para detener a presuntos responsables de acciones terroristas, y proceder al registro de efectos que puedan guardar relacin con esos delitos. Pero con una condicin, siempre que se trate de un caso de excepcional y urgente necesidad (art. 553 de la LECriminal). Es decir, cuando exista una sospecha fundada de que en ese domicilio se encuentra un presunto terrorista y las circunstancias no permitan acudir al juez para obtener la 165
correspondiente autorizacin, entonces se permite la entrada y registro por la polica. Es imprescindible que del registro efectuado con los objetos incautados, de las detenciones que se hubieran producido y de las personas que hubieran hecho el registro se ha de dar cuenta inmediatamente al juez. Es un control a posteriori. Y lo mismo cabe lugar respecto al secreto de la garanta de las comunicaciones (art. 18.3) aqu tambin en caso de urgencia la intervencin de las comunicaciones esta intervencin puede ser acordada por la polica sin necesidad de una orden judicial previa siempre que se den las circunstancias de urgencia que la polica tenga informacin fiable de que ese presunto terrorista va a realizar de inmediato una comunicacin con un tercero, una comunicacin relacionada con su actividad delictiva sin que haya tiempo de esperar a una autorizacin judicial, en esas circunstancias. Pero la polica aqu tambin deber dar cuenta de forma motivada y mediante escrito para que el juez confirme o revoque esa decisin en un plazo mximo de 72 horas. Tambin es un control a posteriori. Finalmente un derecho que el art. 55.2 no contempla y de ah que plantee problemas de inconstitucionalidad, entre lo que pueden ser suspendidos pero que se ve afectado por lo dispuesto en uno de los artculos introducidos por la LO 4/1988 en la LECriminal (art. 384 bis) es el derecho a ocupar cargos y funciones pblicas en funciones de igualdad.
Artculo 384 bis. LECriminal Firme un auto de procesamiento y decretada la prisin provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando funcin o cargo pblico quedar automticamente suspendido en el ejercicio del mismo, mientras dure la situacin de prisin.
La razn de ser de este precepto es evitar que presos preventivos, procesados por delitos de terrorismos al resultar elegidos como miembros de rganos representativos pudieran acudir escoltados por las fuerzas de seguridad hasta la institucin correspondiente para ocupar su escao y ejercer sus funciones correspondientes. Por tanto en virtud de este precepto de ocupar y mantenerse en el cargo pblico para el que ha sido elegido se suspende en este mbito de la lucha contra el terrorismo. Esto ha sido considerado por una parte de la doctrina como inconstitucional. En contra de ese sector crtico hay que decir que la prisin provisional esta privado de movimientos. De manera que no es extrao que al estar en prisin provisional se le impida cualquier tipo de desplazamiento. Todas estas medidas estn bajo control judicial. La disposicin transitoria de la ley 4/1988 recuerda que el enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por bandas terroristas sigue correspondiendo desde el ao 1977 a los juzgados centrales de instruccin y a la Audiencia Nacional. Por tanto el enjuiciamiento de todos los delitos de terrorismos corresponden a la Audiencia Nacional y a los Juzgados centrales de instruccin. La sala de lo penal de la audiencia nacional es la nica que dicta sentencia. Los jueces instructores solo instruyen autos de instruccin, pero no emiten sentencia. Para evitar ese condicionamiento de las distintas presiones que esto poda ocurrir se determino que se resolvieran estas sentencias por la audiencia nacional (centralizacin en esa institucin).
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El art. 55. 2 para evitar un uso excesivo de estas limitaciones un control parlamentario y control judicial. Esta referencia que hace expresa a un adecuado control parlamentario induce a pensar que lo que exige la CE y la LO debe prever es un procedimiento especfico de esas medidas al margen de los procedimientos ordinarios de investigacin. Parece que el art. 55. 2 dice que no basta de los medios ordinarios utilizados habitualmente sino que se necesita un procedimiento especial. Efectivamente tanto la LO de 1980 y de 1984 prevn un control parlamentario especial que se canaliza a travs de la informacin que proporciona el gobierno a las comisiones correspondientes informativas del congreso y del senado. Y estas leyes obligaban al gobierno a informar al menos cada tres meses a las cmaras del uso de estas medidas antiterroristas y de los resultados obtenidos. Esto se haca de forma rutinaria, y la informacin consista en una lectura de cifras estadsticas. Y por tanto no era un control muy eficaz, pues bien con la LO de 1988 ese control especial desaparece. La pregunta que cabe hacerse ahora es que la ausencia de este control se ajusta al contenido del art. 55.2. Hoy es un control que se canaliza como cualquier otra materia, con un cauce ordinario.
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LECCIN 14.LAS FUNDAMENTALES:
GARANTAS
DE
LOS
DERECHOS
La experiencia histrica ha demostrado fehacientemente que la profanacin solemne de los Derechos Fundamentales en los textos constitucionales es condicin necesaria pero no suficiente para su vigencia efectiva, es decir, para que sean efectivamente respetados. Casi todas las constituciones reconocen un amplio catalogo de derechos fundamentales, incluso en los regmenes autoritarios recogen aparentemente derechos para sus ciudadanos. Ningn estado se atreve a excluir de la constitucin un capitulo de derecho. Sobre el papel todas las constituciones recogen un amplio elenco de derechos fundamentales, pero lo que ocurre que en algunos casos el disfrute de esos derechos se ve obstaculizado de diferentes maneras. Y esta realidad ha llevado a la conviccin de que el reconocimiento formal no pasa de ser una declaracin retorica si no va a acompaada ese retorica de garantas fundamentales que garanticen la proteccin efectiva de esos derechos. Con razn se dice que un derecho vale jurdicamente lo que vale sus garantas en trminos jurdicos. Por tanto el valor real de los derechos se mide realmente por la calidad, idoneidad de sus garantas. No por la mayor o menos solemnidad por la que se enuncian en el texto constitucional. Por eso la CE de 1978 ha previsto un completo sistema de garantas, nos encontramos con una traba muy densa de garantas normativas, jurisdiccionales, institucionales, etc. Que se recogen en el captulo IV del Ttulo I (art. 53-54) y que como tambin vimos este sistema de garantas, una de las notas ms sobresalientes es que esas garantas no son las mismas para todos los derechos constitucionales. Una de las preocupaciones del constituyente era potenciar las garantas de los derechos, por qu? Porque no podamos volver a incurrir en los errores del pasado. Para evitar que haya derechos constitucionales que luego no sean operativos en la prctica el constituyente quiso establecer estas garantas.
14.1.- LAS GARANTAS NORMATIVAS: RESERVA DE LEY Y CONTENIDO ESENCIAL.

Las garantas normativas son aquellas garantas que protegen el contenido objetivo de las normas constitucionales que consagran derechos, frente a eventuales regulaciones restrictivas hay que mencionar que la exigencia de cualquier modificacin de los preceptos de las normas de la seccin 1 del captulo II que agrupa a los derechos especialmente protegidos por el constituyente, cualquier modificacin de estas normas (art. 15-29) ha de hacerse siguiendo el procedimiento de reforma constitucional ms agravado. Una 1 garanta es la rigidez constitucional de la seccin 1. En segundo lugar la CE exige en el art. 53.1 que la regulacin del ejercicio de todos los derechos del captulo 2 (seccin 1 y 2) se realice por ley ordinaria. Esto es la reserva de ley ordinaria. Con una puntualizacin, por ley ordinaria de las Cortes Generales o por Ley Autonmica aprobada por la asamblea legislativa de las CCAA siempre que la CCAA tenga 168
competencias normativas en este mbito porque as lo establece su estatuto y una segunda condicin que ms bienes es un lmite ser que siempre y cuando esa legislacin no afecte a las condiciones bsicas que aseguren la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los mismos porque esa es una competencia del estado segn el art. 149.1.1. Simplificando mucho el problema podemos decir que la regulacin de los aspectos esenciales del ejercicio de un derecho corresponder siempre a la ley estatal y que la ley autonmica podr tener su regulacin en aspectos secundarios de esa regulacin. Qu significa esta reserva de ley estatal o autonmica? Significa que no puede regular el ejercicio de los derechos mediante normas reglamentarias que emana de rganos administrativos y tambin que no puede regularse el ejercicio de los derechos mediante decreto-ley. El art. 86.1 de la Ce dice que un decreto-ley no puede afectar a los derechos y libertades de todo el ttulo I. esta es una previsin que aparentemente excluye al decreto-ley para regular cualquier aspecto del ttulo I, lo que ocurre que esto se ha interpretado de que no puede emplearse el decreto-ley para regular el rgimen integral o sus aspectos esenciales, lo que realmente queda excluido segn la interpretacin del TC es un decreto-ley que regulara sistemticamente o aspectos esenciales de ese derecho fundamental, por lo tanto cabe la posibilidad de decretos leyes en aspectos secundarios o relativos a esos derechos fundamentales. En todo caso no contamos con un criterio seguro, no es fcil trazar una frontera y prueba de ello es la sentencia del TC contra Rumasa en el ao 1986. Mediante la reserva de ley se asegura que la regulacin de los mbitos de libertad que corresponde a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de esos representantes reunidos en el parlamento. Y en ese sentido conviene recordar que en la concepcin liberal la garanta de los derechos es simplemente que los derechos sean regulados por ley, porque los liberales confan ciegamente en la racionalidad de la ley. No basta la reserva de ley porque ha habido legisladores que han abusado de los derechos fundamentales. Esta reserva de ley no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias por tanto no se concibe la reserva de ley como una reserva absoluta. Estas remisiones son posibles, no toda la regulacin reservada a la ley va a estar en la ley. Esa remisin no han de dar lugar a una regulacin autnoma no subordinada a la ley. Es decir que esa remisin que se hace al reglamento no puede ser un cheque en blanco al reglamento para que ste regule cualquier aspecto, esta remisin ha de ser en aspectos no esenciales, porque el legislador no puede abdicar de su obligacin, de regular el ejercicio de ese derecho transfiriendo esa regulacin al reglamento, porque esto sera deslegitimizar ese derecho. En definitiva aunque se admite esa remisin, las lneas maestras de esa regulacin han de estar en la ley. Esta es la reserva de ley ordinaria, pero a esta reserva hay que aadir la reserva de ley orgnica que el art. 81 de nuestra CE exige para el desarrollo de los derechos fundamentales y libertades pblicas. Se ha interpretado que cuando el art. 81 dice que es necesaria al LO para el desarrollo de los derechos de la seccin 1. Del alcance de esta reserva de LO ya nos ocupamos el curso pasado, y dijimos entonces, que cuando el art. 81 habla de que tiene que regularse mediante LO el desarrollo de estos derechos se estaba refiriendo a que se requiere LO para una regulacin que entrae un desarrollo directo de esos derechos, es 169
decir, una regulacin integral, sistemtica del derecho que incida en aspectos sustanciales. Por tanto cuando nos encontramos ante derechos de la seccin 1 se ve que confluyen dos reservas, una de la ley ordinaria y otra reserva de LO. No es fcil trazar la frontera entre la reserva de ley orgnica y ordinaria. El TC ha abalado que cualquier norma que tipifique un delito que sea castigado con pena privativa de libertad tendr que hacerse mediante ley orgnica, porque se considera que esta pena de privativa de libertad afecta al ncleo esencial del art. 17 que habla del derecho a la libertad personal. Interesa subrayar que cuando una materia que trate del desarrollo de los derechos se reserva de LO es excluye toda regulacin por parte de los parlamentos autonmicos. En tercer lugar el art. ** impone al legislador el respectar el contenido esencial de los derechos que regule. Ya explicamos el contenido esencial de esta clusula que est inspirada en la Constitucin de Bon, el legislador cuando regule el derecho en todo caso deber respetar el contenido esencial. Y el significado es que la reserva de ley no es una garanta suficiente porque se tiene consciencia de que el legislador incluso el democrtico puede recortar los derechos y as ha sucedido a lo largo de la historia. Por tanto no podemos confiar en el parlamento porque no podemos confiar en la mayora, por tanto est bien decir que la mayora ha de respetar el ncleo esencial de ese derecho fundamental. Esta garanta operaria tambin como lmite de los lmites, es decir un lmite a la posibilidad de restringir el contenido del derecho, que es una especie de frontera que el legislador no puede franquear bajo ningn contexto. El problema est en encontrar los criterios que nos permita encontrar el contenido esencial del derecho, es decir, el ncleo duro, intangible de rasgos de elementos consustanciales que identifiquen el derecho como tal. Esta tarea de distinguir entre el contenido esencial de lo que no es esencial corresponde al TC, cuando se recurre una ley ante el TC, una ley que regula el ejercicio de un derecho, el Tc examinar la compatibilidad de esa regulacin con el contenido esencial del derecho y si llega a la conclusin de que esa regulacin no respeta el contenido esencial, entonces anular esa ley o esa parte de la ley que no se ajusta al contenido esencial de ese derecho. En la STC 11/81 en relacin al derecho de huelga del ao 79, en esta sentencia el TC dice que para aproximarse a la idea de contenido esencial puede seguirse dos caminos: 1. Acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de concebir cada derecho y conectar el enunciado constitucional del derecho con las ideas y convicciones admitidas por los juristas. Por tanto se trata de analizar cul es la naturaleza del derecho y conectar el reconocimiento del derecho con el conjunto de ideas dominantes de los juristas sobre lo que es ese derecho. Hay un tipo abstracto generalmente admitida del derecho que preexiste a la regulacin legal del mismo. Esa regulacin legal debera ajustarse a lo que se entiende por ese derecho en cada momento. Debera ajustarse al sentido que tiene se derecho en una determinada sociedad democrtica. Es un concepto mutable, puede ir cambiando con el tiempo. Si se sigue este mtodo de aproximacin, formaran parte del contenido esencial del derecho aquellas facultades o facultades de actuacin 170
necesarias para que el derecho sea reconocible al tipo descrito. Facultades son las cuales el derecho dejara de pertenecer a ese tipo abstracto. Facultades sin las cuales el derecho as regulado quedara desnaturalizado. 2. Consiste en buscar cuales son los intereses que el derecho fundamental protege. Y entonces podemos clasificar como esencial aquella parte del contenido del derecho necesario para que aquel inters a los que sirve el derecho resulte efectivamente protegidos. Es decir, aquella parte del contenido que permite al titular satisfacer esos fines para los que se reconoce el derecho. Y en ese sentido ha dio el tribunal que se vulneran el derecho esencial del derecho si el derecho se viese sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo despojan de la necesaria legislacin.
Hay que dejar claro que son dos caminos no alternativos, ni siquiera antitticos, sino que se consideran complementarios. Pueden utilizarse conjuntamente. En definitiva el contenido esencial de un derecho comprendera aquellos elementos o rasgos definitorios mnimos constitutivos o consustanciales que lo identifican como tal, es decir, que lo hacen reconocible como tal, impidiendo que el derecho quede desnaturalizado. Este contenido esencial para una parte de la doctrina tiene un valor absoluto, es algo ms que una exigencia de proporcionalidad. Ser un contenido que el legislador no podr modificar, ser intocable. Esto es la interpretacin cannica, ortodoxa del derecho **. Si bien se mira que el Tc estara obligado a declarar obligado a declarar inconstitucional cualquier ley que limitase el ejercicio de un derecho, hasta el punto de hacerlo irreconocible, y lo tendra que hacer el Tc en virtud del principio de supremaca de la ley, una ley no puede vulnerar lo previsto en la CE. Esta necesidad de respetar el contenido esencial de un derecho se puede deducir del principio de constitucionalidad. Y esto ocurrira aunque no lo dijera el art. 53.1. De manera que la expresa referencia que hay en el art. 53.1 en cierto modo, segn l, es una referencia superflua, tiene un valor declarativo pero no aade nada al principio de supremaca de la CE. De manera que tcitamente esta idea est en la constitucin, no se podra admitir ninguna regulacin restrictiva de derecho que supusiera una vulneracin del contenido esencial del derecho. Lo que ocurre es que en relacin a los derechos fundamentales la CE quiso sealar expresamente ese lmite tcito debido a la posicin que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. El contenido esencial es un lmite a la posibilidad el limitar el derecho. Y es un lmite que se superpone que es la necesidad de justificar adecuadamente en trminos de proporcionalidad cualquier limitacin de un derecho fundamental. A la hora de la verdad el criterio operativo es realmente el de proporcionalidad y no el criterio del contenido esencial. Y de hecho el TC apenas ha utilizado el criterio del contenido esencial. Utiliza el de proporcionalidad. Son criterios distintos, pero el que en la prctica se utiliza es el de proporcionalidad.
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14.2.- LAS GARANTAS JURISDICCIONALES ESPECFICAS:

No menos importantes que las garantas normativas son las garantas jurisdiccionales. De nada servira proteger los derechos frente al legislador si no pudiramos reclamar ante los jueces y tribunales el inmediato restablecimiento del derecho cuando ste ha sido vulnerado. a) El procedimiento preferente y sumario del art. 53.2 CE
Nos encontramos que esta proteccin jurisdiccional comn reconocida con carcter universal en el art. 24 de la CE, se ve reforzada esa proteccin comn con la incorporacin de remedios especficos de proteccin. Se ha querido garantizar una tutela sin fisuras y para ello se han aumentado los dispositivos de defensa. Otras cosas son los problemas del articulado de esos dispositivos. Esa tutela jurisdiccional se desdobla en dos niveles: La que dispensa en 1 lnea los jueces y tribunales ordinarios. Adems de esa proteccin bsica y universal que proporciona el art. 24 algunos derechos fundamentales van a disfrutar de un tratamiento especial. En el art. 53.2 de la CE se arbitra un procedimiento especifico que se llama amparo judicial con el fin de reforzar y agilizar la capacidad de respuesta de la justicia ordinaria cuando estn en juego este tipo de derechos, concretamente los derechos de la seccin 1 del captulo 2. Este procedimiento de amparo judicial, es un procedimiento que se circunscribe a los de la seccin 1 del captulo 2. Este procedimiento especial es un procedimiento que no existe en la mayora de los pases. Este procedimiento puede utilizarse frente a todo tipo de violaciones siempre que estn en juego estos derechos. No se limita las procedentes de poderes pblicos sino tambin la de los particulares. Esta tutela especfica podr exigirse en todos los rdenes jurisdiccionales, no solo en el contencioso administrativo. Su tramitacin es preferente, tendr prioridad en la agenda judicial, y adems de ser preferente va a ser sumario, en el sentido en que se tramitacin es ms simple y se acortan los plazos procesales. El procedimiento previsto en el art. 53. 2 es un procedimiento especial e incluso excepcional, porque este procedimiento tiene por objeto el examen de posibles violaciones de derechos fundamentales de acuerdo con su definicin constitucional y no la resolucin de otros problemas de legalidad ordinaria que se deben ventilar a travs de los procesos ordinarios. No se puede utilizar este cauce, por ejemplo, para comprobar si un determinado acto o disposicin se ajusta al ordenamiento jurdico en general, sino si se ajusta a la definicin de derechos fundamentales de la constitucin. La sentencia que ponga fin a este procedimiento de amparo ordinario lo que har es declarar la existencia o no de la violacin del derecho que se denuncia, y en el caso de que sea una sentencia estimatoria de la demanda invalidar ese acto que ha causado la violacin. Pero la sentencia no se extender a otros aspectos. Lo 1 que tiene que hacer el juez en el trmite de admisin es comprobar si la demanda se basa en una violacin del derecho fundamental, es decir, si en ese asunto est en juego un DF de los que se pueden proteger con esta va. Si es as admitir la demanda sino la rechazar. Esta es una va alternativa que la CE ofrece al agraviado 172
pero que no impone, es una va que se puede utilizar pero no necesariamente ha de utilizarse, de manera que aquel que se sienta agraviado puede acudir a este procedimiento especial si as lo prefiere o puede acudir a los procedimientos ordinarios. Dentro del amparo ordinario o judicial cabe mencionar: a. El procedimiento especial 114 y ss de la ley 29/98 reguladora de la jurisdiccin contenciosa administrativa, en esta ley se prev un procedimiento especial cuando los derechos fundamentales estn en juego. b. Procedimiento de abeas corpus, regulado en la ley orgnica 6/84. Protege el derecho a la libertad personal. c. LO 2/84 reguladora del derecho de rectificacin. d. LO 9/83 reguladora del derecho de reunin. e. Procedimiento contencioso disciplinario militar, es decir, si la violacin del derecho se produce en el mbito militar que viene regulado en el art. 528 de la LO 2/89 procesal-militar. f. Proteccin de tutela de la libertad sindical y de otros derechos regulado en la ley de proteccin laboral se introdujo en el ao 90 pero la rbrica de este procedimiento parece apuntar a la tutela de la libertad sindical se puede acudir a este procedimiento para reclamar cualquier pretensin de tutela de los dems derechos fundamentales referentes al mbito laboral.
g. Procedimientos previstos en la legislacin electoral, en relacin con el derecho de participacin poltica del art. 23 h. En el mbito civil, la nueva LEC 1/2000 en su afn de reducir los numerosos procesos especiales existentes hasta entonces dispuso en su art. 249 que las controversias relacionadas con la tutela civil, entre particulares, esta tutela civil se tramitar con arreglo al proceso declarativo ordinario. De manera que aqu no hay un procedimiento especial. Con dos particularidades: i. Carcter preferente. ii. Intervencin preceptiva del ministerio fiscal. i. Cuando se trata de supuestas vulneraciones de derechos fundamentales de caracter procesal, como el derecho a la presuncin de inocencia. Todos estos derechos englobados en el art. 24 de la Ce, cuando se produce una lesin de estos derechos hay un incidente que se llama de nulidad de actuaciones regulado en los art. 227 y 228 de la LECivil. En cualquier proceso civil si se produce una infraccin de derechos procesales existe esta posibilidad. 173
Puede asegurarse que la garanta judicial de los derechos fundamentales en nuestro pas, est bien asegurada, de manera que cualquier ciudadano tiene acceso no solo a la tutela comn sino que tiene derecho a la tutela especfica a travs de los procedimientos especiales de ellos derechos fundamentales que hemos visto. Y ello adems frente a todo tipo de violaciones, proceda de donde procedan. Por tanto el amparo ordinario proporciona todos estos procedimientos una tutela en la proteccin de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios. ** Amparo ordinario no hay que confundirlo con amparo constitucional**
b) El recurso de amparo constitucional: significado, objeto, legitimacin, admisin, contenido y efectos de la sentencia
A pesar de la garanta judicial est perfectamente asegurada en nuestro ordenamiento, la CE previ la posibilidad de un recurso extraordinario de amparo ante el TC, que de esta manera se configura el Tc como el rgano jurisdiccional superior en materia de derechos y libertades fundamentales, de manera que si el TS es el rgano supremo superior en todo lo dems, es el TC quien tiene la ltima palabra en esta materia. Este recurso de amparo solo puede interponerse frente a presuntas violaciones de los derechos de la seccin 1 y adems frente a violaciones de los poderes pblicos. La competencia para resolver litigios provocados por supuestas vulneraciones de DFs de la seccin 1 no figuraba entre las que originariamente se atribuan al ajusticia constitucional. Lo cierto es que esta competencia se ha convertido en una competencia estelar all donde se ha introducido, concretamente en Alemania y en Espaa. All donde se ha introducido esta competencia se ha convertido en una competencia que ha llegado a oscurecer otras competencias del TC. Esta competencia atribuida al TC plantea dos problemas: 1. Problema de la dualidad jurisdiccional. Es decir hay un reparto de papeles entre la jurisdiccin ordinaria y el TC a la hora de proteger los derechos. Al existir esta dualidad se plantean conflictos entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional porque es difcil delimitar los campos a los cuales pertenece esta materia. Los italianos lo llaman la Guerra de Cortes. El recurso de amparo es la principal causa del colapso del TC, que hace que no pueda ser una instancia que responda con agilidad en el tiempo. Hace que haya un excesivo nmero de asuntos pendientes en el TC. Es verdad que de todos los asuntos en los que estn en juego derechos fundamentales, solo una mnima parte llegan al TC. De manera que el porcentaje de los que llegan es mnimo pero es mucho para un tribunal de 12 magistrados.
2.
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Este procedimiento que tiene lugar ante el TC se caracteriza por dos notas: 1. Es un recurso extraordinario, excepcional, no es una instancia ms a la que se puede acudir de modo ordinario. Solo cabe por tasas tasadas en la ley y no en otros y por tanto es un remedio al que no se acudir normalmente. 2. Es un recurso subsidiario no es un recurso alternativo como ocurre en Austria. Esto quiere decir que slo puede promoverse una vez agotada infructuosamente la va judicial preferente. Hace falta utilizar todos los recursos disponibles en la jurisdiccin ordinaria para poder acudir despus al TC. Y slo cuando los tribunales ordinarios no han dado pretensin adecuada a lo que pensamos se podr ir ante el TC. Solo hay una excepcin y es el amparo regulado en el art. 42 que es un amparo directo frente a resoluciones parlamentarias. por qu aqu s? Porque estas decisiones de los parlamentos no se pueden recurrir ante los tribunales ordinarios y como estas decisiones no se pueden recurrir solo cabe el recurso de amparo ante el TC. En estos casos hay un amparo directo y el TC resuelve en 1 y ltima instancia. La tutela ordinaria corresponde a los jueces ordinarios que tutelan los derechos en1 lnea, no es una tutela judicial reservada exclusivamente al TC, lo que ocurre que este TC en algunos casos tiene la ltima palabra, y esto querr decir que el TC siempre salvo en el supuesto del art. 42 siempre va a revisar decisiones judiciales previas. En intima conexin con este carcter subsidiario esta un requisito que se exige en todos los casos y es que el derecho que se invoca, ese derecho ha tenido que ser invocado previamente en el proceso judicial previo. Por qu se exige que el demandante haya tenido que invocar ese derecho ante los tribunales ordinarios? Porque es un recurso subsidiario, a los tribunales ordinarios se les ha tenido que dar la oportunidad de proteger el derecho de pronunciarse sobre lo que en ltima instancia acabar recayendo en el TC. Dice el art 53.2: Y en su caso dice el art. 53.2 ya se ver en qu casos y el art. 161.b reitera que el TC:
Artculo 53. 2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin primera del Captulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30. Artculo 161. 1. El Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es competente para conocer. b.-Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en el artculo 53,2, de esta Constitucin, en los casos y formas que la Ley establezca.
El margen que la CE deja al legislador es muy importante, la CE dice muy poco del recurso de amparo. La cuestin queda muy abierta de cundo habr o no recurso de amparo. A la hora de delimitar el mbito, el legislador se decant por un criterio ms bien restrictivo, que recorta en algunos aspectos el alcance potencial de ese recurso en su regulacin constitucional. De manera que el legislador cuando le toca concretar los casos en 175
los que cabe el recurso de amparo mantiene un mbito restrictivo en ese sentido.la LOTC que regula el recurso de ampro en su titulo 3, adems de excluir el amparo frente a leyes que existe en otros pases, habr amparo ante actos de aplicacin de las leyes, se va a reservar este procedimiento que tangan como objeto una presunta lesin de un derecho fundamental causa por un poder pblico, el art. 41.2 de la ley es inequvoco.
Artculo 41. LOTC Uno. Los derechos y libertades reconocidos en los artculos 14 a 29 de la Constitucin sern susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual proteccin ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30 de la Constitucin.
Dos. El recurso de amparo constitucional protege, en los trminos que esta Ley establece, frente a violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho de los poderes pblicos del Estado, Comunidades Autnomas y dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional, como de sus funcionarios o agentes.
las las las as
Tres. En el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales se formul el recurso.
El problema es que estos recursos entre particulares han llegado tambin al TC, para sortear este obstculo habr que acudir 1 a los tribunales ordinarios y este tribunal est obligado a proteger el derecho y a decretar que por ejemplo ese despido es nulo. Si el tribunal ordinario no lo protege, no da satisfaccin a este trabajador despedido, el trabajador despedido ya puede decir que hay una decisin judicial que no le ha protegido, ya que no ha reparado la lesin extrajudicial anterior en el tiempo, se hace responsable de esa lesin por no reparar la anterior. Dejando a un lado los recursos contra las decisiones parlamentarias, son dos las vas de amparo que contempla la LOTC: 1. La prevista en el art. 43: tambin si son de las administraciones locales aunque no lo diga el artculo. En estos casos el plazo para interponer el recurso de amparo constitucional ser de 20 das.
Artculo 43. LOTC
Uno. Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurdicos, omisiones o simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos ejecutivos colegiados de las comunidades autnomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrn dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la va judicial procedente. Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo constitucional ser el de los veinte das siguientes a la notificacin de la resolucin recada en el previo proceso judicial. Tres. El recurso solo podr fundarse en la infraccin por una resolucin firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo.
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2. El previsto en el art. 44.1 de la LOTC. Una violacin atribuible al rgano judicial. Se exige que esa violacin sea imputable directamente al rgano judicial. En este caso cuando recurrimos una omisin judicial el plazo para interponer el recurso es de 30 das, ampliada tras la ltima reforma de 20 a 30 das.
Artculo 44. LOTC
Uno. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisin de un rgano judicial, podrn dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a. b. Que se hayan agotado todos los medios de impugnacin previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la va judicial. Que la violacin del derecho o libertad sea imputable de modo inmediato y directo a una accin u omisin del rgano judicial con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquellas se produjeron, acerca de los que, en ningn caso, entrar a conocer el Tribunal Constitucional. Que se haya denunciado formalmente en el proceso, si hubo oportunidad, la vulneracin del derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida, hubiera lugar para ello.
c.
Dos. El plazo para interponer el recurso de amparo ser de 30 das, a partir de la notificacin de la resolucin recada en el proceso judicial.
Quines estn legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional? Si nos atenemos a los trminos del artculo 42 de la Ley, si se trata de uno de los recursos del artculo 42 (regula el recurso contra decisiones parlamentarias) la legitimacin corresponder a la persona directamente afectada por esa decisin, la persona que se sienta perjudicada por esa decisin, que crea que algunos de sus derechos, fundamentalmente el derecho de participacin poltica, el derecho de ejercer funciones pblicas ha sido vulnerado y lesionado. En los dems casos de los artculos 43 y 44 de la Ley, que son los ms importantes, pueden recurrir en amparo quienes hayan sido parte en el proceso judicial previo correspondiente, como siempre hay que ir primero a la jurisdiccin ordinario, habr procesos judiciales previos, pues bien, quien haya sido parte, bien demandante, bien demandado, podr recurrir en amparo si entiende que esa decisin judicial no ha satisfecho y no ha protegido su derecho. En todos los casos tambin pueden promover el recurso de amparo el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, ambos tienen una importante legitimacin en el recurso de amparo, que realmente no se utiliza mucho en la prctica. Esto da idea de en lo que el profesor Juan Mara Bilbao siempre insiste: en que en la proteccin de los derechos fundamentales no slo est en juego un inters individual de quien se ve afectado directamente, sino que hay un inters pblico, por eso se permite que puedan recurrir en amparo el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, incluso, a veces, en contra de la voluntad del afectado. Es ms, el Ministerio Fiscal no slo es que pueda promover un recurso de amparo cuando entienda que haya una vulneracin, etc., sino que segn la LOTC el Ministerio Fiscal interviene en todos los procesos de amparo, no como demandante, sino que interviene como parte en todos los procesos de amparo hay un escrito del Ministerio Fiscal, manifiesta su posicin en defensa de la legalidad, de cul son las funciones de los derechos de los ciudadanos, del inters pblicos que son las funciones que realiza el Ministerio Fiscal. Por tanto el Ministerio Fiscal no slo puede recurrir, sino que el Ministerio Fiscal va a intervenir en el recurso de amparo, en cualquier sentencia de 177
recurso de amparo se ver en los antecedentes el escrito del Ministerio Fiscal, se le comunica, se le permite que intervenga, el Ministerio Fiscal mantiene una postura a favor o en contra de estimar el amparo. Quin conoce de estos recursos? Quin tramita y resuelve estos recursos? El conocimiento de los recursos de amparo corresponde a las Salas del TC, el TC se compone de dos Salas integradas por seis magistrados, pero estas Salas pueden deferirlo, pueden ceder este conocimiento, a las Secciones, que son rganos del TC compuestas por tres magistrados, hay dos Secciones en cada Sala, son las que normalmente admiten o no los recursos de amparo, pero a partir de la reforma del 2007 tambin las Secciones pueden resolver un recurso de amparo, pero dice el artculo 52.2 LOTC: la Sala podr deferir la resolucin del recurso, cuando para su resolucin sea aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, cuando haya ya un precedente consolidado, y por tanto se trate slo de aplicar la doctrina del TC. El artculo 48 LOTC dice: El conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas del Tribunal Constitucional y, en su caso, a las Secciones. Tambin puede resolver o conocer un recurso de amparo el Pleno del Tribunal, cuando las Salas eleven ese recurso al Pleno porque consideren que tiene que haber un cambio en la doctrina del Tribunal, en la jurisprudencia del Tribunal, y entonces como las Salas no pueden hacer ellas mismas ese cambio y adems porque hay dos Salas, elevan la cuestin al Pleno, pero adems cuando el propio Pleno recaba el asunto para s mismo, ocurre de vez en cuando en asuntos importantes, como la negacin del genocidio en 2007. Procedimiento Como dice el artculo 49.Uno. LOTC El recurso de amparo constitucional se iniciar mediante demanda en la que se expondrn con claridad y concisin los hechos que la fundamenten, se citarn los preceptos constitucionales que se estimen infringidos y se fijar con precisin el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda justificar la especial trascendencia constitucional del recurso. Por tanto la demanda no basta con decir creo que se ha vulnerado un derecho fundamental en base a estos hechos, sino que adems hay que justificar en la propia demanda la especial transcendencia constitucional de la misma. Como seala el artculo 56.Uno. LOTC: La interposicin del recurso de amparo no suspender los efectos del acto o sentencia impugnados. No obstante, cuando la ejecucin de esa sentencia produzca en el recurrente un perjuicio que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, que pudiera convertir al amparo en intil, es decir, el caso de un perjuicio irreparable, la Sala, o en su caso la Seccin, podr suspender total o parcialmente los efectos de esa resolucin, siempre y cuando esa suspensin no suponga perturbacin grave a un inters constitucionalmente protegido, a un inters pblico bsicamente, ni a los derechos, ni libertades de otra persona. 178
De manera que, regla general: la presentacin del recurso no suspende los efectos de la sentencia o del acto recurrido, pero cabe esa suspensin, teniendo en cuenta y manejando de forma equilibrada estos dos polos: que no se produzca un perjuicio en el recurrente, de manera que si en el futuro se estimase el amparo y se diera la razn al recurrente resulta que ya es intil porque ha sufrido un perjuicio irreparable, esto hay que evitarlo porque es injusto, pero tambin que no se produzca perturbaciones graves en un inters constitucionalmente protegido o que no se perjudiquen los derechos de otras personas, que pueden tener inters en que la sentencia siga teniendo efectos, por tanto habr que tener en cuenta los intereses de esas otras personas. Por tanto es una decisin difcil, normalmente no se suele aceptar la peticin de suspensin, muy rara vez el Tribunal acepta esta suspensin. En todo caso, lo que puede hacer el TC es adoptar medidas cautelares para evitar que el recurso pierda su finalidad. La inmensa mayora de los recursos de amparo ante el TC son inadmitidos, es decir, no superan el filtro de la admisin a tramite, antes de que el TC conozca el asunto y resuelva sobre el fondo del asunto hay una fase de admisin, como ocurre en cualquier proceso, pues el 95% de las demandas de amparo terminan en la fase de admisin. Y el recurso de amparo se inadminte mediante simple providencia, un tipo de resolucin judicial no motivada, de manera que el recurrente de amparo cuando se le inadmite el amparo recibe un providencia del TC en la que se le dice que su recurso no ha sido admitido a trmite y como mucho se le indica la clusula del artculo en virtud de la cual no se ha admitido el recurso. Es verdad, que en algunos casos no se hace por providencia, se hace por auto, porque as lo estima el TC, y se inadmite el recurso, pero se le da una explicacin ms amplia. Tambin es verdad que de las demandas que se admiten, que son muy pocas, 3 o 5%, luego muchas de ellas se van a estimar, va a haber una sentencia que d la razn al recurrente, de manera que el porcentaje de sentencias que de la razn al amparo es bastante importante, de manera que la lucha est en la admisin, si se supera este filtro hay bastantes posibilidades de que el recurso se ha estimado. Cuando el procedimiento en el que intervienen las partes personadas en ese procedimiento: demandante, posibles codemandados, el Ministerio Fiscal (que interviene siempre), el abogado del Estado (que interviene cuando est en juego un inters de la administracin pblica), etc. Cuando ese procedimiento en el que intervienen todas las partes, alegando lo que tengan por conveniente, y concluyen con una sentencia sobre el fondo del asunto, esta sentencia contendr un fallo que podr ser estimatorio (da la razn al recurrente) o puede ser desestimatorio (puede denegar finalmente el amparo). Cuando la sentencia estima el amparo que se ha pedido contendr, segn el artculo 55.Uno. LOTC, alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes.
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Art. 55.Uno. LOTC La sentencia que otorgue el amparo contendr alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes: a. Declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinacin en su caso de la extensin de sus efectos. Declaracin de nulidad del acto, decisin o resolucin que haya causado la violacin del derecho susceptible de amparo, con determinacin de los efectos de esa nulidad, por ejemplo en los asuntos en los que se ventila una violacin cometida por un empresario al despedir a un trabajador, la sentencia no slo declara la nulidad de la sentencia judicial que no protegi al trabajador, sino que llega a la sentencia de anular el despido, que no es una decisin de un poder pblico. b. Reconocimiento del derecho o libertad pblica, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. Reconocimiento del derecho o libertad que invoca el recurrente de conformidad con su contenido constitucional, el TC reconoce y reconocer expresamente que se ha violado un derecho o una libertad de la que es titular el recurrente y se dice abiertamente que esa persona tena ese derecho, estaba ejerciendo legtimamente un derecho del que era titular, y sin embargo se le ha vulnerado ese derecho. c. Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopcin de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservacin. Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho con la adopcin de las medidas apropiadas para preservar ese derecho o bien para reparar la violacin, y aqu el TC tiene un amplio margen para adoptar estas medidas dirigidas a restablecer al recurrente en la integridad de su derecho, medidas de reparacin y de conservacin de ese derecho, que el TC no puede conceder indemnizaciones econmicas, a diferencia de lo que ocurre con el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, pero puede tomar una serie de medidas, como por ejemplo en el ejemplo anterior, puede llegar, y lo ha hecho constantemente, a imponer en el fallo de la sentencia la readmisin del trabajador, no solo declara nulo el despedido, sino que toma como medida adicional la obligacin de readmitir al trabajador. Para conseguir que la sentencia sea til para el recurrente, que no sea slo una declaracin retrica, una palmadita en la espalda. En relacin con las sentencias del TC hay una cuestin importante: la cuestin interna de constitucionalidad, recogida en el artculo 55.Dos. LOTC es una hiptesis particular, pero muy importante, no se aplica muchas veces, pero es importante. Art. 55.Dos. LOTC En el supuesto de que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su caso, la Seccin, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades pblicas, se elevar la cuestin al Pleno con suspensin del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artculos 35 y siguientes. 180
Cuando la Sala o la Seccin consideren que la violacin del derecho fundamental tiene su origen en la Ley que se aplica, no en el acto de aplicacin, sino en la propia Ley, en ese caso, la Sala o Seccin cuando se da cuenta de que la violacin no est en el acto de aplicacin de un Juez, sino en la propia Ley, suspende el procedimiento de amparo y eleva la cuestin de inconstitucionalidad al Pleno, que es el nico que puede resolver sobre la inconstitucionalidad de esa Ley. No cabe un amparo frente a leyes, nosotros a travs del recurso de amparo contra una Ley, no podemos recurrir contra una Ley, en otros ordenamiento s cabe, pero en el nuestro no, pero a cambio como no podemos recurrir en amparo contra una Ley existe esta posibilidad, recurrimos ante el TC un acto de aplicacin de la ley, y el TC puede darse cuenta de que el problema esta en la propia Ley, y entonces la Sala eleva la cuestin al Pleno. Ha cambiado con la reforma del 2007 porque antes primero la Sala estimaba el amparo, y luego elevaba la cuestin. La principal novedad de la reforma operada mediante la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, es la que afecta al procedimiento de admisin al recurso de amparo. Frente al sistema anterior de causas de inadmisin tasadas, donde haba una lista, por ejemplo la ms importante: porque la demanda de amparo careca la demanda de amparo de relevancia constitucional; la reforma introduce un sistema en el que el recurrente en su demanda debe alegar y debe acreditar que el contenido del recurso justifica una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal en razn de su especial transcendencia constitucional, es decir, que un recurrente debe alegar que la demanda tiene especial transcendencia constitucional y por tanto justifica un conocimiento sobre el fondo del TC; y aade al definir esta especial transcendencia constitucional dada su importancia para la interpretacin, aplicacin o generar eficacia de la CE, de manera que debe tratarse de una cuestin que sea importante para interpretacin, aplicacin o generar eficacia de la CE, que vaya ms all de lo que es el inters particular del afectado, que tenga un inters mayor. Se admite por tanto el juicio de inadmisibilidad, porque se pasa de comprobar la inexistencia de causas de admisin (sistema anterior) se pasa a verificar la existencia de una transcendencia constitucional en el recurso de amparo que se formula. Este requisito de fondo, porque aqu el TC puede inadmitir por razones de fondo, no slo formales, ha sido interpretado por el TC en el sentido de que para admitir un recurso de amparo no basta ya con la existencia de una lesin de un derecho fundamental, sino que esa lesin del derecho fundamental tiene que tener especial transcendencia constitucional, de manera que se puede dar el caso de que el TC admita que se ha producido una lesin de un derecho fundamental, y esto es muy importante y muy fuerte, y sin embargo no admitir el recurso de amparo, porque entienda que esa lesin no tiene una especial transcendencia constitucional, naturalmente que el TC a la hora de interpretar este requisito tan enigmtico tiene un amplsimo margen de discrecionalidad, ya lo tena antes tambin, pero ahora todava ms, porque ser el TC el que determine en cada caso si hay o no transcendencia constitucional. Es importante resaltar que la mera lesin de un derecho fundamental no es suficiente para que el TC se pronuncie sobre el fondo. 181
En la STC 155/2009, el TC ha desvelado el misterio, tenemos una doctrina establecida en unos autos del 2008 y sentencias del 2009, que dice los casos en los que hay especial transcendencia constitucional: 1. Recurso que plante un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal, se plantea un recurso sobre un derecho sobre el que el TC an no se ha planteado 2. Recurso que de ocasin al TC para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexin interna o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuracin del contenido del derecho fundamental o de un cambio de doctrina de los rganos de garanta encargados de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el artculo 10.2 LOTC, es decir, necesidad de cambiar o aclarar la doctrina establecida hasta entonces, o bien que se hayan producido cambios en la doctrina, en definitiva del Tribunal Europeo, tambin importante, hay que estar alerta a los cambios porque nosotros tenemos que interpretar nuestros derechos fundamentales con arreglo a esa jurisprudencia del Tribunal Europeo.
3. Porque la vulneracin del derecho que se denuncia provenga de la Ley o en una disposicin de carcter general, esto enlaza con el artculo 55.2 LOTC.
4. Si la vulneracin de un derecho fundamental trae causa de una reiterada interpretacin jurisprudencial de la Ley que el TC considere lesiva de un derecho fundamental y crea necesario proclamar una interpretacin conforme a la cuestin. Por tanto, el TC se refiere a que se est siguiendo por parte de los Tribunales ordinarios una aplicacin con la que no est de acuerdo el TC y quiere imponer su propia interpretacin sobre esta materia.
5. Cuando la doctrina del TC sobre el derecho fundamental este siento incumplida de modo general y reiterado por la jurisdiccin ordinaria o bien cuando existan decisiones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental; hay una doctrina del TC sobre ese derecho que est siendo sistemticamente incumplida por los Tribunales ordinarios. O bien cuando hay decisiones contradictorias en la justicia ordinaria sobre un asunto en el que est en juego un derecho fundamental rgano judicial, hay cierta contradiccin, cierta confusin, y el TC quiere intervenir para resolver esas dudas.
6. En el caso de que un rgano judicial incurra en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina del TC, es un caso muy particular que no se ha dado hasta la fecha; un rgano judicial concreto que se niegue a acatar la doctrina del TC, ahora bien, la doctrina del TC es vinculante para los Tribunales ordinarios (artculo 5.1 LOPJ: los Tribunales ordinarios estn vinculados a la interpretacin de los derechos que haga el TC), hay un rgano judicial que se niega deliberadamente a acatar esa doctrina.
7. Cuando el asunto suscitado sin estar incluido en ninguno de los supuestos anteriores transcienda del caso concreto porque plante una cuestin jurdica de relevante y 182
general repercusin social o econmica y tenga unas consecuencias polticas generales que podran concurrir en determinados amparos parlamentarios o electorales, es decir, cuando el asunto suscitado por el recurso tenga un inters general que se ha cuestin de relevante y general repercusin social o econmica, por ejemplo determinados amparos parlamentarios o electorales, como por ejemplo la cuestin de las listas electorales.
Tampoco esto aclara mucho, aclara algo de lo que entiende el TC por este requisito de especial transcendencia constitucional. Con esta reforma, con esta manera de regular el trmite de admisin es evidente que se refuerza la dimensin objetiva del recurso de amparo constitucional que pasa a ocupar un primer plano. Esta dimensin objetiva est presente en todos los procedimientos que se desarrollan ante el TC, cuando ejerce cualquiera de sus competencias el TC defiende el inters de la CE, lo que hace es ser guardin de la CE por tanto, lo que hace es defender la integridad de la CE y tambin en materia de derechos fundamentales, porque los derechos fundamentales forman parte de la CE, y cuando el TC ejerce sus competencia en materia de amparo es verdad que est intentando proteger el derecho de una persona con nombres y apellidos, que es la que recurre, pero sobre todo, lo que est intentando es defender las normas constitucionales que protegen esos derechos, por tanto, esta ejerciendo su genuina funcin de guardin de la CE. No son facetas contrapuestas, aunque a veces puede haber conflictos entre la dimensin objetiva y la dimensin subjetiva. Esa dimensin objetiva del recurso de amparo estara aun ms justificada, si cabe, por el doble carcter que el TC ha atribuido a los derechos fundamentales: por un lado derechos subjetivos de personas y por otro, elementos esenciales del sistema jurdico. Y esta dimensin objetiva de los derechos fundamentales se pone muy de manifiesto con la legitimacin del Ministerio Fiscal y del Defensor del Pueblo, qu sentido tiene que puedan interponer un recurso de amparo incluso sin el consentimiento de la vctima o contra la opinin de la vctima?, por qu?, porque en la defensa de estos derechos fundamentales hay un inters objetivo, que va ms all del inters del afectado. La dimensin objetiva del recurso de amparo constitucional presente en todos los procedimientos que se tramitan ante el TC. El TC no cabe duda en la medida en la que es el intrprete supremo de la CE y por tanto tambin de los derechos fundamentales que forman parte de la CE es el rgano ms autorizado para marcar la pauta que sirva de orientacin a los dems operadores del derecho, a los dems jueces. En ese sentido el TC cumple una funcin de valor inestimable para el sistema de garantas en su conjunto. Es verdad que el recurso de amparo opera como una garanta subjetiva que tiene un alcance limitado al caso concreto, es decir la sentencia dictada a un recurso de amparo es una sentencia que afecta solo a las partes, tiene un alcance muy limitado. Pero eso no es lo importante, porque los efectos de la sentencia van mucho ms alla de las partes, la doctrina que establece el tribunal, la interpretacin que hace el tribunal de las 183
normas que regulan los derechos fundamentales en los fundamentos jurdicos de la sentencia, cuando argumenta, esa doctrina que hace el TC vincula a todos los jueces, por tanto si que tiene un alcance que va mas all del caso concreto, tendr mucha transcendencia, lo dice el art. 5.1 de la LOPJ. Y consciente de la importancia que tiene su interpretacin el tribunal ha hecho del recurso de amparo una gran plataforma para construir su propia teora sobre los derechos fundamentales, realmente la teora de los derechos fundamentales se ha construido a golpe de sentencia del TC y hay mltiples ejemplos de directrices interpretativas que luego han pasado a formar parte de la prctica comn de los dems tribunales. Por tanto la jurisprudencia del TC ha tenido y sigue teniendo un gran efecto de irradiacin, una importancia didctica, pedagoga, ha sido el TC quien ha construido una doctrina sobre todos los DFs. Ahora bien, el rasgo que mejor refleja esa dimensin objetiva de los derechos fundamentales es sin duda la regulacin de la fase de admisin, en la fase de admisin se observa un conflicto entre la dimisin objetiva y subjetiva de los DFs. Porque como hemos visto la ley otorga al tribunal la facultad de no admitir un recurso por razones de fondo. Y eso es un privilegio que se otorga al TC que no ocurre en los dems escalones judiciales y es una quiebra de las reglas comunes del derecho procesal. La principal causa de inadmisin es la falta de transcendencia constitucional. Aqu se plantea este conflicto y hay que definirse, la doctrina la mayor parte de ella entiende que en este conflicto de dimensiones hay que decantarse por la dimensin objetiva, por configurar el recurso de amparo como una garanta primordialmente objetiva no al servicio de los ciudadanos, sino como garanta al servicio del sistema, de la defensa de la CE y por tanto la mayor parte de la doctrina es partidaria de criterios de seleccin muy selectivos. Ni consideramos el recurso de amparo como una ltima instancia a la muerte lenta del TC. Esa avalancha de recursos desborda al TC y la productividad del TC aunque es altsima, as que por muy diligente que sea el tribunal no se puede esperar que resuelva mediante una resolucin motivada todos los recursos que le llegan. Es decir el TC, tiene capacidad limitada y tiene que establecer algn filtro porque si no llega al colapso y es razonable que establezca esos filtros en aquellos casos en los que crea que es ms importante su sealamiento. Esta solucin es una solucin discutible en algn aspecto, porque se frustra las expectativas del recurrente. Desde el punto de vista subjetivo plantea una frustracin, pero est en juego la supervivencia del TC y as tambin ha ocurrido en otros tribunales como el alemn. Por tanto es razonable que el TC que est en la mejor posicin para conocer los asuntos en los que es mejor que intervenga, ser el propio Tc el que decida en que supuestos es necesaria su intervencin, si es urgente si no, etc. La doctrina acepta como inevitable el que se produzca o configure de esta manera la fase de admisin del recurso de amparo. Y hay que reconocer el gran esfuerzo del TC desplegado en estos 30 aos, ha hecho un excelente trabajo, ha ejercido un liderazgo indiscutible que s eha ganado a pulso y en conjunto a jurisprudencia del TC se tiene que valorar de manera muy positiva, es una jurisprudencia muy rigurosa de factura tcnica muy estimable (mucha calidad), el TC en materia de DFs ha sido ms valiente, ms activista que en materia de resolucin de recursos de amparo antes que ***. 184
Esto ha provocado algunos conflictos con los tribunales ordinarios, ha provocado suspicacia de estos rganos de la jurisdiccin ordinaria, pero tambin es verdad que a lo largo de los aos en general se dice que los tribunales ordinarios siguen fielmente la jurisprudencia marcada por el TC. De manera que hoy nos encontramos que la interpretacin que se hace de los DFs e los tribunales ordinarios es muy parecida a la del TC. Sigue siendo necesario o til el recurso de amparo constitucional? Es decir, sigue teniendo sentido mantener el recurso de amparo ante el TC, este recurso histricamente tiene un origen muy claro, la desconfianza en los jueces ordinarios (antes eran los jueces del franquismo, no hay depuracin), se desconfiaba de si estos jueces tenan la sensibilidad necesaria para proteger estos DFs. Por encima de esos jueces hay que colocar una instancia designada por el gobierno para que supervise la aplicacin de esos derechos, eso tena sentido en el 78, pero 30 aos despus cuando los tribunales ordinarios cuando ya interpreta esos derechos de forma muy similar al TC, la unidad jurisdiccional siempre es ms sencilla de manejar. Si que tiene sentido mantenerlo si concebimos el recurso de garanta como una garanta legislativa. Esta es una cuestin opinable.
14.3.- LA PROTECCIN EN EL PLANO SUPRANACIONAL: EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS:

A la tutela jurisdiccional que prestan los Tribunales internos, hay que sumar la proteccin supranacional, que brinda sobre todo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo. No hay que confundir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es un rgano del Consejo de Europa. Consejo de Europa es una organizacin que nace en 1949 para defender los valores de la democracia, de las libertades individuales y de la primaca del Estado del Derecho en Europa, que en principio la integran diez pases (Blgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Pases Bajos (Holanda), Noruega, Suecia y Reino Unido) y luego se va ampliando hasta que hoy forman parte de ella 47 pases, es decir, todos los pases europeos, tambin los pases del este, es hoy una organizacin pan europea. No hay que confundir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, con sede en Luxemburgo, que es un tribunal que garantiza la observancia del derecho comunitario, y naturalmente la UE no es el Consejo de Europa, la UE es una organizacin muy potente formada por 27 pases, por tanto no confundamos UE con Consejo de Europa, no confundamos Tribunal de Justicia de la Unin Europea con Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que va muchos ms all de la UE, todos los pases de la UE forman parte del Consejo de Europa, pero no al revs, por tanto de ah la importancia que tiene el Tribunal de Estrasburgo como instancia que refleja la concepcin de los derechos fundamentales, no slo en la Europa occidental, sino ms all, de toda Europa.
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Espaa ratific en septiembre de 1979, dos aos despus de ingresar en el Consejo de Europa, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales firmado en Roma en 1950, un convenio importantsimo que se subscribe en plena reconstruccin de Europa, en plena reconstruccin moral y poltica, tras el trauma de la IIGM y la experiencia traumtica del nazismo, en el Convenio de Europa late la idea de que no vuelva a pasar nunca ms algo parecido, de que no vuelva a sufrir algo parecido a la barbarie nazi. Ese es el origen de la iniciativa del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales. Pero la idea es esa: que no se vuelvan a cometer en Europa las atrocidades que se cometieron durante la IIGM y el nazismo. Este Convenio se ha ido completando con una serie de protocolos adicionales, de manera que a la declaracin de derechos contenida en este Convenio hay que sumar una serie de protocolos que amplan en muchos casos el catalogo de de derechos inicial, se han aprobado 14 protocolos, con el paso del tiempo hasta hoy mismo, algunos tan importantes, como el protocolo nmero 1 que reconoce el derecho a la propiedad privada, el derecho a la educacin o el derecho a unas elecciones libres que no figuraban en la declaracin inicial del convenio. El ltimo, el protocolo nmero 14 que entrar en vigor el prximo 1 de junio, que se subscribi en el 2004, pero que va a entrar en vigor tras la ratificacin de Rusia, que a diferencia de otros, no aade derechos, sino que reforma procedimientos. Espaa acaba de ratificar el protocolo nmero 13, apreci en el BOE del 30 de marzo de 2010, relativo a la abolicin de la pena de muerte en todas las circunstancias, firmado en 2002 y que Espaa no haba an ratificado, nadie puede estar en el Consejo de Europa sino ha abolido la pena de muerte, conditio sine que non. Y recientemente tambin Espaa, el ao pasado, ratific el protocolo nmero 7 que reconoce derechos no consagrados en el Convenio y concretamente garantas procesales en el caso de una expulsin de un extranjero, el derecho a la doble instancia penal, el derecho a una indemnizacin en caso de error judicial, y el principio nibes in idem, es decir, no se puede condenar a una persona dos veces por el mismo hecho y la igualdad de derechos y responsabilidades de los esposos. Por tanto, el Convenio Europeo tiene una declaracin de derechos inicial muy importante, donde estn todos los derechos clsicos, y adems de esa declaracin inicial se han ido aadiendo otros derechos a travs de los protocolos que para entrar en vigor tienen que ser ratificados por los pases miembros. Lo primero que se observa al pasar revista al listado de derechos consagrados en el Convenio es que se trata prcticamente en su totalidad, de derechos civiles y polticos, no encontraremos en el Convenio, ni en los protocolos, derechos sociales, lo que ocurre es que esos derechos sociales estn en otro documento, en la Carta Social Europea firmada en Turn en 1961, y ah si se recogen derechos sociales y hay un rgano de control muy desconocido, que es el Comit Europeo de Derechos Sociales, que emiten informes peridicos sobre la situacin de los derechos sociales en los distintos pases del Consejo de Europa, por tanto hay derechos sociales, pero no en el Convenio. 186
Por tanto, con esa salvedad de los derechos sociales, son los mismos derechos que nos encontramos en nuestra CE y enunciados de una forma similar, no hay grandes diferencias, por tanto el contenido de los derechos es muy similar, y esta coincidencia resalta la importancia del artculo 10.2 CE en virtud del cual los poderes pblicos, fundamentalmente los Tribunales, interpretarn los derechos fundamentales de nuestra CE de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948, ONU) y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Y entre los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales ratificados por Espaa est el Convenio Europeo, y por tanto, los Tribunales espaoles interpretarn nuestros derechos de acuerdo con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo respecto del Convenio. Por tanto es una referencia inexcusable en materia de derechos fundamentales, y debera ser normal, ya en el TC lo es, pero en todos los Tribunales ordinarios que cuando se trate un asunto de derechos fundamentales no slo se cita la jurisprudencia del TC, sino tambin la jurisprudencia del Tribunal Europeo. En dicho Convenio, que ha sido firmado y ratificado por los 47 pases que forman parte del Consejo de Europa, porque para ser parte es necesario firman el Convenio, es la expresin ms importante de la conciencia jurdica europea en esta materia, es decir, es la expresin ms importante del consenso existente o del estndar comn en materia de derechos fundamentales en el mbito europeo, y cuando hablamos de mbito europeo, hablamos de verdad del mbito europeo, porque el Consejo de Europa y el Convenio Europeo y el Tribunal Europeo abarcan todos los pases europeos, 800 millones de personas, hubo un aumento espectacular del nmero de pases a partir de la cada del Teln de Acero, que provoca un problema, porque mientras en los pases occidentales los estndares de proteccin de los derechos fundamentales eran bastante parecidos, los estndares de proteccin en los pases del este dejan bastante que desear. Esto ha provocado ciertos problemas en el Tribunal Europeo, porque debe reflejar el consenso europeo, es decir, el modo de observar los derechos comn, el mnimo a nivel europeo, de manera que ese es el valor que tiene el Convenio, ese es el valor que tiene la jurisprudencia del Tribunal Europeo. Este Convenio prev la existencia de un tribunal permanente, a diferencia de la Corte Interamericana que se reduce de vez en cuando, formado por Jueces de distintas nacionalidades, concretamente uno por cada Estado miembro, hay 47 Jueces, por tanto. Un tribunal europeo que se puso en marcha en 1959, que ha dictado 12.000 sentencias. Formado por jueces independientes con un mandato de seis aos reelegible, pero va a cambiar con la entrada en vigor el 1 de julio del protocolo nmero 14, que modifica el procedimiento y se va a volver al sistema tradicional de nueve aos sin posibilidad de reeleccin. Cmo son elegidos estos Jueces? Son designados por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa formada por representantes de los parlamentos de todos los pases miembros, elige por mayora absoluta a los Jueces de cada pas, sobre la base de una terna presentada por el Gobierno de cada Estado. De manera que el Juez espaol ser designado sobre la base de una lista de tres candidatos
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presentada por el Gobierno espaol, como ha sucedido el ao pasado con Luis Lpez Guerra (Catedrtico de Derecho Constitucional). Deben ser juristas de reconocida competencia. Este Tribunal debe encargarse del cumplimiento del Convenio, de los derechos reconocidos en el Convenio por los Estados firmantes del mismo, porque ante el Tribunal de Estrasburgo no podemos acudir invocando los derechos de nuestras constituciones. El Tribunal vigila el cumplimiento de los derechos por parte de los Estado, porque los que estn obligados a respetar los derechos en virtud del compromiso adquirido cuando se ratifica el Convenio son los Estados, y estos cuando ratifican el Convenio asumen el compromiso de respetar los derechos reconocidos en el Convenio de cualquier persona bajo su jurisdiccin, no slo de sus ciudadanos, sino de cualquier persona fsica o jurdica bajo su jurisdiccin, aunque slo sea transitoriamente; por ejemplo un extranjero que se encuentre en Espaa. Por supuesto que el Tribunal Europeo no es un tribunal de apelacin, por lo tanto no puede revocar una sentencia de un Tribunal espaol, ni puede invalidar o anular decisiones de un Tribunal espaol o de un poder pblico espaol, sino que se limitar a asegurar el cumplimiento de los derechos del Convenio. Los Jueces del Tribunal Europeo, uno por cada pas signatario, no actan en representacin del Estado que les propuso como Jueces, que suele ser el Estado de su nacionalidad, sino que son Jueces independientes, actan con imparcialidad, no estn sometidos a mandato imperativo y su estatuto jurdico les garantiza esa independencia, esa imparcialidad, pero les exige disponibilidad plena y dedicacin exclusiva. El Convenio Europeo ocupa un lugar privilegiado en la construccin de una cultura universal de los derechos humanos, en la construccin de un sistema de proteccin supranacional de estos derechos. Y ocupa esa posicin privilegiada porque es uno de los primeros instrumentos internacionales, uno de los textos pioneros que est firmado en 1950, dos aos despus de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), que es probablemente el texto ms importante, pero no slo es importante por ser un texto pionero, uno de los primeros Convenios internacionales, sino que tambin es muy importante porque estableci desde el primer momento un mecanismo eficaz de proteccin jurisdiccional de los derechos que proclama, no se limit a proclamar unos derechos, sino que estableci desde el primer momento un mecanismo de proteccin jurisdiccional de esos derechos que es el Tribunal Europeo, un mecanismo que puede ser activado incluso por un ciudadano corriente contra su propio Estado, contras sus propias autoridades, y este dato es el que marca la diferencia con otros sistemas de proteccin, frente a otros sistemas como el de las NU, o el de la OEA, el Conviene Europeo tiene la ventaja de que tiene un sistema de jurisdiccin eficaz que puede ser activado por cualquier individuo, recurso individual, y llega al Tribunal directamente; por lo menos con un matiz, esto viene sucediendo desde 1998, porque antes exista un sistema distinto, haba dos instituciones: el Tribunal Europeo y la Comisin Europea de Derechos Humanos, de manera que hasta 1998 las demandas se presentaban ante la Comisin, y ella era la que cuando lo consideraba oportuno elevaba esa demanda al Tribunal, de manera que haca de filtro, desde 1998 nuestros recursos individuales llegan directamente al Tribunal Europeo, y realmente la causa del colapso del Tribunal actual, del xito del 188
Tribunal, es la fuerza expansiva de este recurso individual, que se ha multiplicado el numero de recursos individuales, espectacularmente, con una tasa de crecimiento del 15% interanual, por un lado es el xito del Tribunal y por otro el riesgo de colapso del Tribunal. La violacin denunciada tiene que ser una violacin de un derecho del Convenio imputable a los poderes pblicos de un Estado firmantes del Convenio, imputable de algn modo a las autoridades pblicas, sea el poder legislativo, el ejecutivo o el judicial, de manera que el Tribunal no tiene competencia para conocer de un recurso contra un particular. Nuestro pas se someti a la jurisdiccin obligatoria del Tribunal, de manera que acept acatar y cumplir las sentencias del Tribunal en 1981, de manera que desde 1981 las personas bajo las jurisdiccin del Estado Espaol, pueden presentar un recurso individual, quines pueden presentar este recurso individual? Cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares que estime vulnerado alguno de los derechos garantizados por el Convenio Europeo por un poder pblico, por eso no se admiten demandas presentadas por poderes pblicos. Esto que es tan elemental, parece que el Gobierno vasco no se enter, y como est dispuesto a hacer el ridculo permanentemente (el Gobierno vasco anterior) pues present un recurso ante el Tribunal, claro, tuvieron que decirle: usted lase el Convenio, dedique un minuto. De manera que no pueden recurrir las autoridades, slo los particulares, ONGs y grupos de particulares. El Convenio prev tambin la posibilidad de que un Estado presente una demanda contra otro Estado, por violacin de los derechos del Convenio, lo que pasa es que se han presentado muy pocas, por ejemplo la presentada por la Repblica de Irlanda en 1970 contra el Reino Unido, en relacin con una serie de medidas de seguridad en Irlanda del Norte, que por cierto, acab con una condena del Reino Unido con una serie de medidas de internamiento sin juicio durante 50 das, o por ejemplo varias que ha presentado Chipre contra Turqua apropsito de la invasin por Turqua del norte de Chipre y a propsito de la situacin de los derechos fundamentales en esa parte de Chipre ocupada por Turqua, varias demandas; y una de las ltimas demandas ha sido la presentada en 2008 de Georgia contra Rusia (Rusia acapara el 28% de las demandas), cabe esta posibilidad, pero son muy pocas las demandas presentadas por un Estado contra otro Estado firmante. Para acceder a esta jurisdiccin es condicin indispensable haber agotado antes todos los recursos disponibles en el ordenamiento interno, es decir, los previstos en el ordenamiento interno de cada pas, de manera que es un recurso subsidiario, no se puede presentar directamente ante el Tribunal Europeo, sino que antes hay que agotar todas las posibilidades que tiene uno en el ordenamiento interno, es decir, se tiene que dar la posibilidad a los Tribunales nacionales de reparar el derecho. El plazo para presentar la demanda es de seis meses a partir de la fecha de la resolucin interna definitiva, es decir, aquella que no sea recurrible, que sea firme, que suele ser la ltima decisin del Tribunal.
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El hecho de que el control que ejerce el Tribunal Europeo sea un control subsidiario es un buen sistema, tiene una gran ventaja, facilita el dilogo entre Tribunal Europeo y Tribunales internos, y en ese dilogo el Tribunal Europeo garantiza el estndar mnimo, los Tribunales nacionales pueden ser ms generosos si se quiere, por tanto, dicho de otro modo, el Tribunal Europeo no marca el techo, sino que marca el suelo, el mnimo de proteccin, el mnimo comn denominador para todos los pases europeos, por supuesto que todos los Tribunales nacionales pueden ir ms all y pueden reforzar an ms la proteccin del derecho o reconocer ms derechos. Organizacin del Tribunal Se compone de: 1. Una Gran Sala formada por 17 Jueces, no es el pleno.
2. Cinco Secciones formadas cada una por 9-10 Jueces.
3. Comits o Comisiones de Admisin dentro de cada Seccin formada por 3 Jueces.
4. El Pleno del Tribunal elige por un perodo de tres aos renovables a un Presidente, dos Vicepresidentes y a los Presidentes de las cinco Secciones. El Presidente del Tribunal preside el Pleno, que no tiene funciones jurisdiccionales, slo tiene funciones organizativas, y preside la Gran Sala.
Los Jueces se distribuyen en cinco Secciones, en las que se procura que haya un cierto equilibrio geogrfico y de tradiciones jurdicas. Dentro de cada Seccin se constituyen, para cada caso concreto, Salas de 7 Jueces, por rotacin, que son los que normalmente resuelven los recursos, de manera que el rgano que resuelve las demandas, en el fondo es la Sala. Las Salas, por supuesto, pueden inhibirse en cualquier momento y pueden elevar el asunto a la Gran Sala, o bien, la Gran Sala puede conocer ese asunto porque el recurrente lo solicita, de manera que normalmente va a dictar sentencia una Sala, pero cabe la posibilidad de que la propia Sala eleve la cuestin a la Gran Sala cuando la cuestin sea importante o se vaya a producir un cambio de doctrina o sea necesario un pronunciamiento de la Gran Sala, o bien cuando se ha producido una sentencia por parte de la Sala, pero el recurrente pide, o la propia Sala pide, que la sentencia sea revisada por la Gran Sala. De manera que nos podemos encontrar con una sentencia sobre un asunto de una Sala y poco tiempo despus una sentencia sobre el mismo asunto de la Gran Sala.
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De manera que cuando se est ante una cuestin grave que afecte a la interpretacin del Convenio y se estime que es oportuno que acte la Gran Sala, el asunto lo resuelve la Gran Sala, que acta pocas veces, 10-15 casos al ao. Una particularidad del sistema europeo es la figura del Juez nacional recogida en el artculo 27 del Convenio, significa que el Juez designado a propuesta de un Estado parte es miembro de pleno derecho de la Sala que va a conocer un asunto en el que dicho Estado est demandado, de manera que en todos los casos en que la demanda se dirija contra el Estado del que procede ese Juez, en la Sala de 7 Jueces va a estar siempre el Juez de ese Estado, en cualquier demanda presentada contra Espaa, en la Sala que va a decidir ese asunto va a estar el Juez espaol, y si por cualquier circunstancia no puede estar el Juez espaol, en este caso Lpez de Guerra, como ha ocurrido en todos estos casos, como en el caso de Batasuna, porque Lpez Guerra fue Secretario de Estado de Justicia, de manera que Lpez Guerra estaba contaminado de alguna manera en ese caso, no poda ser Juez, no haba imparcialidad, en eso el Tribunal es muy estricto, cuando no puede el Juez nacional formar parte, por esas razones o por otras, entonces hay un Juez ad hoc, tambin de ese Estado que sustituye al Juez del Estado demandado. Por qu esta particularidad? Porque naturalmente esta presencia del Juez del Estado demandado choca con el principio de imparcialidad objetiva, aparentemente el Juez del pas contra el que se presenta la demanda carece de la necesaria imparcialidad, sin embargo se viene considerando justificada esta presencia porque el Juez nacional es el que mejor conoce el ordenamiento de ese pas, habra que hacer un estudio emprico, exhaustivo, de cmo actan los Jueces nacionales en estos caso, es probable, que el Juez nacional suele decantarse por no condenar a su Estado de procedencia, no siempre, pero en todo caso es uno de siete, no es determinante el voto del Juez nacional. Procedimiento Cualquier persona fsica o jurdica, organizacin no gubernamental o grupo de particulares puede presentar una demanda contra algn Estado miembro imputando a alguna autoridad de ese Estado miembro la violacin de alguno de los derechos contenidos en el Convenio o en los protocolos. Esta demanda se presenta por escrito, y en ella naturalmente se tiene que incluir determinados datos, y tiene que cumplir adems determinadas condiciones, por ejemplo, una muy elemental, los hechos denunciados han de ser posteriores a la ratificacin del Convenio o de los protocolos por parte del Estado y de su entrada en vigor, y sobre todo, que la violacin se haya producido en el territorio bajo la jurisdiccin de ese Estado, y hay que entender bajo la jurisdiccin como bajo el control efectivo de ese Estado parte. Aqu se prescinde de la nacionalidad de la presunta vctima, lo que importa es que esa persona se encuentre en el territorio de ese Estado en ese momento.
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El proceso que se lleva a cabo tiene como objeto constatar o no la violacin que se denuncia, y todo el proceso va dirigido a llegar a esa conclusin. La demanda puede redactarse en cualquiera de los idiomas oficiales de los Estados firmantes, aunque los dos idiomas oficiales del Tribunal son el ingls y el francs. Hay un formulario de demanda que debe contener necesariamente, en primer lugar, los datos de identificacin del demandante: nombre, apellido, fecha de nacimiento, lugar de residencia no se admiten en principio demandas annimas, aunque en alguna ocasin por circunstancias muy excepcionales se han admitido, por ejemplo, personas perseguidas en su pas. Se tiene que incluir en la demanda un resumen de los hechos y de los agravios ocasionados, exposicin muy concisa, muy clara, muy ordenada, indicando fechas exactas por ejemplo, y sobre todo tambin hay que indicar los derechos garantizados por el Convenio que se estiman vulnerados y hay que motivar por qu se estiman vulnerados, tambin hay que incluir los recursos internos utilizados para comprobar que si efectivamente se ha respetado la subsidiariedad, es decir, si se han agotado todos los recursos disponibles para esa persona, las resoluciones judiciales o administrativas dictadas en ese asunto por parte de las autoridades internas, y el objeto de la demanda, lo que se pretende, el petitum de la demanda, lo que espera obtener el recurrente del Tribunal. Para la presentacin de la demanda no hace falta abogado, pero s es necesario abogado, por tanto la asistencia letrada en las fases posteriores del procedimiento, si el recurso se admite, que ser cualquier abogado habilitado para ejercer esa funcin en cualquiera de los Estados miembros, no se requiere ninguna condicin especial, salvo el dominio del ingls o del francs porque el proceso se va a entablar y se va a seguir en cualquiera de esos dos idiomas. Tambin se prev que el demandante que no disponga de medios econmicos suficientes puede solicitar la asistencia letrada gratuita, una vez iniciado el procedimiento, y el Tribunal la conceder o no si la considera necesaria para la buena marcha del proceso. En todo caso la instruccin del procedimiento es gratuita, es decir, el Tribunal no cobra por instruir el procedimiento. Cul es el camino que recorre una demanda individual? Una vez registrada la demanda el Presidente de la Seccin designa una Juez ponente de entre los nueve Jueces de la Seccin. Ese Juez ponente es el que decide en un examen preliminar si es asunto va a una Sala directamente, para que la Sala se pronuncie sobre la admisin y el fondo del asunto, al mismo tiempo, en una sentencia o bien, que es lo que sucede frecuentemente, que el asunto vaya a un Comit de Admisin, compuesta por tres Jueces de la Seccin, que son los que deciden sobre la admisibilidad de las demandas. Hay que tener en cuenta que la inmensa mayora de las demandas, entorno al 95%, no son admitidas, por tanto el trabajo de esos Comits de Admisin es muy importante.
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Para que una demanda sea declarada admisible el demandante tiene que acreditar que rene los requisitos exigidos, por ejemplo que ha agotado todos los recursos internos disponibles (es un recurso subsidiario), que la demanda tiene fundamento suficiente, etc. De manera que los Comits de Admisin valoran estos requisitos, y cuando deciden los tres Jueces por unanimidad que la demanda es inadmisible, por ejemplo porque es manifiestamente infundada, que es lo que ocurre la historia, pues entonces ah acaba el trayecto de la demanda, y as ocurre en la mayor parte de los casos, ahora bien, si hay discrepancias en ese Comit de Admisin, es decir, si hay algn Juez o tres que consideran que esa demanda es admisible, entonces la demanda pasa a la Sala, y ella se pronunciar sobre la admisin y el fondo del asunto. Con la entrada en vigor el prximo 1 de junio de 2010 del protocolo nmero 14 que modifica el procedimiento del Tribunal, y lo modifica adems sustancialmente, este procedimiento de admisin se va a agilizar an ms, en qu sentido? 1. Si una demanda es manifiestamente infundada, la decisin sobre su inadmisin la puede tomar un solo Juez, por lo tanto ms capacidad de trabajo, ms capacidad de filtrado. 2. Si la violacin que se denuncia forma parte de una serie causada por una deficiencia estructural del pas demandado, es decir, se producen constantes violaciones debido a un proceso estructural, o bien cuando hay una doctrina consolidada por parte del Tribunal sobre una cuestin, entonces la decisin sobre el fondo del asunto, la sentencia, la puede dictar un Comit de tres Jueces, no ya la Sala, por tanto vemos como el sentido de la reforma es facilitar al Tribunal el trabajo. 3. Se introduce una nueva causa de inadmisin: puede el Tribunal inadmitir una demanda cuando el perjuicio causado al demandante no sea importante, esto es algo as como la especial transcendencia constitucional.
Esta reforma es una reforma con la que se trata de hacer frente a la situacin crtica del Tribunal, de colapso, hay 123.000 asuntos pendientes, cada ao entran unas 50.000 demandas (2009), que el Tribunal trabaja duro y dicta 35.000 resoluciones al ao, el nmero de asuntos que entran es mayor del que sale, por tanto se acumula trabajo, de manera que esta reforma es muy importante para salvar al Tribunal. Cuando una demanda es admitida a trmite, el Tribunal Europeo, y esto una particularidad suya, insta a las partes a llegar a un acuerdo amistoso, lo hace siempre antes de empezar a jugar a las partes, para poner fin al litigio y ahorrarse el proceso, y pone al servicio de las partes a los letrados del Tribunal y al personal administrativo, a los secretarios del Tribunal, que se ponen en contacto con las partes y que hacen una labor de mediacin y ayudan a que se llegue un acuerdo, porque muchas veces al Estado no le interesa ser condenado por el Tribunal Europeo, y cuando la demanda tiene posibilidad de prosperar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal, al pas le conviene llegar a un acuerdo para no ser condenado, y por tanto, muchas veces se llega a un acuerdo amistoso, el 15% de los casos, el Estado indemniza al demandante y el caso se archiva.
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Si este acuerdo no es posible, el asunto es ya examinado por la Sala de 7 miembros, que toma una decisin sobre la admisibilidad, sino se ha tomado ya, y al mismo tiempo, toma una decisin sobre el fondo del asunto, es decir, sobre la existencia o no de la vulneracin alegada en la demanda. El procedimiento ante el Tribunal Europeo es un proceso contradictorio, como todo proceso jurisdiccional, con igualdad de armas, es decir, las partes alegan y defienden sus posturas a lo largo de ese procedimiento. Las partes alegan por escrito lo que tengan por conveniente y pueden proponer prctica de pruebas, normalmente no es necesario que se practiquen pruebas adicionales a las practicadas ante los Tribunales nacionales. El Tribunal puede decidir que se celebre una vista pblica, no es lo normal, ha ocurrido en el caso de la Nena, el caso de la mujer gitana casada por el rito gitano que se la haba negado una pensin de viudedad, en una sentencia que por otra parte es discutible por otras razones. Tambin se puede convocar a testigos, expertos, peritos como en cualquier otro procedimiento. Si la sentencia estima la demanda y por tanto declara la existencia de una violacin imputable al Estado demandado, la sentencia puede establecer, y lo hace casi siempre, una satisfaccin equitativa, una indemnizacin por los daos sufridos por el demandante. Las decisiones del Tribunal Europeo se acuerdan por mayora, aunque los Jueces discrepantes pueden formular opiniones o votos particulares, tanto discrepantes, como concurrentes, es decir, uno puede estar de acuerdo con el fallo, pero no con parte de la argumentacin, y entonces uno emite un voto particular explicndolo. Estas opiniones y votos particulares se publican con la sentencia. Esas decisiones no son susceptibles de ningn recurso, son decisiones definitivas, con una sola excepcin, con la posibilidad de que sean reexaminadas por la Gran Sala, puede suceder que dictada la sentencia por una Sala, el Estado o el demandante puedan pedir que el asunto se vuelva a ver en la Gran Sala y, a veces, la Gran Sala acepta, como en el caso del Partido de la Prosperidad, partido Turco, acepto la Gran Sala este asunto y hay dos sentencias sobre l, pero esto es muy excepcional. Las sentencias del Tribunal Europeo no son directamente ejecutivas, pero vinculan a los Estados miembros, que han aceptado la jurisdiccin del Tribunal Europeo, han aceptado la obligatoriedad de esas sentencias, por tanto, la responsabilidad de la ejecucin de las sentencias recae en los Estados demandados, no en el Tribunal que no tiene medios para ejecutarla, por tanto la ejecucin de la sentencia corresponde a los Estados miembros que se comprometieron a acatar esas decisiones, por tanto el Estado condenado est obligado a reparar el dao en los trminos que establezca la sentencia, abona la indemnizacin (si tiene que abonarla), tomar las medias que el Tribunal en su sentencia haya establecido y, sobre todo, tendr que tomar las medidas necesarias para que esas violaciones no se puedan producir en el futuro.
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Eso s, se otorga un amplio margen de discrecionalidad a los Estados para que tomen las medidas que consideren ms apropiadas, el Tribunal Europeo no impone medidas concretas, ni tampoco impone sanciones, por tanto, aqu el Tribunal Europeo utiliza la va de la persuasin, por tanto aqu cada Estado tiene que cumplir la tarea con arreglo a su propio criterio. Pero este sistema que aparentemente deja en manos de los Estados la ejecucin de las sentencias, funciona porque hay un rgano en el Consejo de Europa, el Comit de Ministros, formados por los Ministros de Asuntos Exteriores de todos los pases o sus representantes, es el que vigila estrechamente el cumplimiento de las sentencias, y esta es una de las claves del xito del Convenio y del Tribunal Europeo, es un aspecto poco conocido, pero muy importante, porque si no existiera este seguimiento exhaustivo, las sentencias del Tribunal se cumpliran malamente, habra muchos casos de sentencias que quedaran sin cumplir en muchos trminos, o Estados que no cumpliran sus obligaciones, pero hay un Comit de Ministros que funciona como un reloj, sigue caso por caso el cumplimiento de todas las sentencias, que hace informes permanentes, y hasta que la sentencia no se cumpla en sus exactos aspectos, el Comit de Ministros sigue teniendo ese asunto en el orden del da en el apartado de asuntos pendientes y se requiere a los Estados continuamente el cumplimiento de las sentencias, y aparecen los Estados incumplidores pblicamente en el listado de asuntos pendientes, de manera que el control que ejerce el Comit de Ministros en materia de ejecucin es muy importante, hay un seguimiento exhaustivo del cumplimiento de las sentencias. El Comit de Ministros no imponen ninguna medida, le dice al Estado que haga lo que tienen que hacer conforme a su ordenamiento interno, no le impone medidas concretas, salvo en algn caso como en el reciente entre Georgia y Rusia, donde el Comit de Ministros en pasividad de los condenados, oblig la liberacin de tres detenidos en Rusia.
En sus sentencias el Tribunal Europeo utiliza un test de proporcionalidad para dictar sus sentencias, para apreciar si existe o no existe violacin de un derecho reconocido en el Convenio, pues utiliza un test de proporcionalidad bastante refinado que consiste en exigir tres niveles: 1. Injerencia o limitacin establecida en la Ley: que la injerencia en el derecho tiene que estar prevista en la Ley, esto significa que tiene que ser una Ley accesible a cualquier ciudadano, que cualquier ciudadano sin necesidad de asesoramiento legal sepa exactamente lo que puede y lo que no puede hacer, cules son las consecuencias de su conducta? Fase que normalmente no tiene problemas.
2. Que esta injerencia o limitacin impuesta tenga una finalidad legtima, es decir, se impone una limitacin, se impone una restriccin con una finalidad legtima, que puede como aparece en muchos artculos del Convenio: el mantenimiento del orden pblico, la integridad territorial del Estado, la seguridad nacional, la proteccin de los derechos de los otros, es decir, hay finalidades legtimas que justifican la limitacin. Tampoco este punto plantea demasiados problemas, el Tribunal ha sido bastante 195
complaciente, y ha aceptado como buenas la mayor parte de las limitaciones que se han producido por parte de los Estados.
3. La discusin en la inmensa mayora de las sentencias, en el 99% de las sentencias se plantea en que esa injerencia sea proporcionada, es decir, que sea necesaria en una sociedad democrtica. Esta proporcionalidad en sentido estricto se ha entendido por el Tribuna como que sea necesaria en una sociedad democrtica, no hay otro alternativa menos drstica con la que conseguir el objetivamente, no es conveniente, es necesaria en una sociedad democrtica, en el contexto de las sociedades democrticas actuales, este es el punto central de la discusin.
En esta materia el Tribunal Europeo tiene la ltima palabra, en la medida en que se recurre al Tribunal, y tiene que controlar que quien decide si la injerencia es compatible con el convenio es el Tribunal Europeo, pero hay que decir que los Estados tienen un margen de apreciacin, a la hora de interpretar los derechos del Convenio, significa que quienes estn en mejores condiciones para valorar las circunstancias del caso, las variables del caso, el riesgo que pueden correr, son los Jueces de cada pas, y por tanto el Tribunal repite muchas veces es que su funcin no es sustituir o suplantar a los Tribunales internos, colocarse en su lugar, sino que se limitan a controlar que esa apreciacin sea razonable y suficiente, que sea convincente, que sea pertinente y suficiente esa fundamentacin, y por tanto es un control que slo opera en los casos extremos, de manera que no trata el Convenio de sustituir el Juicio de los Tribunales nacionales, sino que tiene una posicin prudente, slo cuando entiende que los Tribunales nacionales estn hacindolo muy mal intervienen. Esto se nota mucho en asuntos de terrorismo, el Tribunal Europeo tiene por costumbre en muchas sentencias reconocer las dificultades de los Estados en su lucha contra el terrorismo, el Tribunal Europeo es consciente de las dificultades de la lucha contra el terrorismo en cada pas, viene a decir: nosotros somos comprensivos con esa lucha para combatir el terrorismo, y slo en casos extremos interviene el Tribunal. Pero entendiendo que cada pas tiene sus propias sentencias, eso no le impide condenar a Turqua centenares de veces por abusos en su lucha contra el terrorismo kurdo, Turqua ha abusado sistemticamente en esta lucha antiterrorista, desde disolver partidos, que no tena que haber disuelto, hasta acciones de guerra y presin sobre los kurdos presuntamente simpatizantes del terrorismo de ese signo. Tambin le ha permitido condenar muy recientemente al Reino Unido en materia de antiterrorismo por una demanda presentada por 11 inmigrantes de origen magreb, que fueron detenidos durante un largo tiempo, en aplicacin de una norma del Ministerio de urgencia, dictada tras el 11-S, una norma britnica, en virtud de la cual cualquier persona extranjera poda ser detenida sin juicio previo, siempre que al Ministro de Interior le resultase sospechoso, esta demanda ha sido estimada y ha condenada al Reino Unido, no slo porque es desproporcionaba (todo extranjero era sospechoso), sino que adems discriminaba injustificadamente entre nacionales y extranjeros. 196
El Tribunal Europeo tiene que actuar con prudencia, tiene que asegurase de que existe un consenso europeo en un determinado punto, para poder establecer su doctrina en ese punto, tiene que asegurase que de lo que est haciendo haya un consenso detrs, el Tribunal Europeo no puede ser un Tribunal de vanguardia, a veces lo ha intentado, de manera que va abriendo caminos, sino que tiene que actuar con arreglo a lo que es el consenso general en los 47 Estados sobre el alcance de cada derecho, por ejemplo, en relacin con las parejas homosexuales, el Tribunal Europeo se ha quedado en la posicin que tiene ms apoyo, la uniones homosexuales tienen que ser equiparadas a las uniones heterosexuales, pero no ha dicho que ha eso se le tenga que llamar matrimonio. Por tanto el Tribunal Europeo no da un paso hacia delante hasta que no haya consenso en esa cuestin. En cuanto a Espaa, el Tribunal Europeo establece el estndar mnimo, luego cada pas puede ampliar esas garantas o reconocer ms posibilidades de ejercer el derecho. Espaa ha sido condenada por el Tribunal Europeo en diversas ocasiones, pero bastante menos que otros pases, es uno de los pases que menos condenas a recibido, y esto es bueno decirlo, porque nuestro papel tiene que ser crtico y no complaciente con el poder, pero las cosas hay que decirlas como son: Espaa ha sido el menos demandado, y eso algo significa, cuando alguien intente darnos lecciones de calidad democrtica, pues hay muchos argumentos, pero uno de ellos es este, oiga usted de qu me est hablando, que est poniendo en cuestin la calidad de la democracia espaola, mire usted las estadsticas del Tribunal Europeo, al trmino del ao 2009 tena 641 demandas pendientes, es un porcentaje, el porcentaje se suele establecer por cada 10.000 habitantes, es porcentaje es del 0,14, ha aumentado algo respecto del ao 2007, que fue el que menos demandas recibi porcentualmente, es decir, con arreglo a la poblacin, hoy en da sigue siendo muy bajo, estamos slo por detrs de Dinamarca en cuanto al nmero de demandas presentadas, al mismo nivel que Portugal e Irlanda, teniendo en cuenta que hay pases que tienen un porcentaje de 5, como Georgia. Espaa ha sido condenada en 2009 en 11 sentencias, ha aumentado el nmero respecto de los aos anteriores, que venamos condenados en menos, en casi todos los casos (vlido para todos los aos), por razones procesales, por violacin de un proceso justo (artculo 6) y por dilaciones indebidas, es decir, duracin excesiva de los procedimientos judiciales, es uno de nuestros puntos dbiles, hay tambin alguna condena por violacin a la vida privada. A lo largo de estos 30 aos, porque Espaa asume la jurisdiccin del Tribunal en 1981, las demandas contra Espaa han dado lugar a 78 sentencias (de estas 78 sentencias 50 son sentencias condenatorias), el 99% de las demandas presentadas contra Espaa han sido declaradas inadmisibles (ms de 5.000 demandas). Tenemos 50 condenatorias en 30 aos, pero Italia tiene 1.556 en 50 aos y Francia tiene 773 en los mismos aos, de manera que eso da una idea que tan mal no funciona nuestro sistema de proteccin de los derechos.
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14.4.- EL DEFENSOR DEL PUEBLO COMO GARANTA INSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES:
Tiene su origen la figura de defensor del pueblo en el ombudsman (figura nrdica). Se incorpora en nuestra CE en el art. 54, nos dice que:
Artculo 54. Una Ley orgnica regular la institucin del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por stas para la defensa de los derechos comprendidos en este Ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales.
El mandato del art. 54 fue cumplimentado con la aprobacin de la LO 3/81 del defensor del pueblo que regula su funcionamiento. El defensor del pueblo es designado por un periodo de 5 aos. Es elegido por el pleno del congreso, con el apoyo de 3/5 de los diputados y tambin ratificado por el pleno del senado con la misma mayora. Los candidatos son propuestos por una comisin mixta de eleccin del candidato. En el caso de que la 1 propuesta no alcance esa mayora la comisin proceder a proponer otros candidatos y en ese caso basta la mayora absoluta del senado si el congreso lo aprueba por 3/5. El defensor del pueblo no est sujeto a mandato imperativo alguno, ni recibe instrucciones de ninguna autoridad. Desempea sus funciones con absoluta autonoma y goza de inviolabilidad e inmunidad durante su mandato. Esta auxiliado por dos adjuntos, nombrados por el defensor con la conformidad de las cortes. Cul es la funcin del defensor del pueblo? Su funcin es vigilar la actuacin de las administraciones pblicas, no vigilar la actuacin de particulares (no se admite quejas contra particulares) para detectar posibles violaciones de derechos fundamentales del ttulo 1. Corregir las posibles conductas vulneradoras de DFs por parte de las AAPP. Su competencia se extiende a la totalidad de los rganos y autoridades de la administracin general del estado, de las administraciones de las CCAA y local. Esto es importante porque en los recursos de inconstitucionalidad contra el estatuto cataln, es que el estatuto reservaba al defensor del pueblo cataln la competencia exclusiva para vigilar la administracin autonmica, y el defensor del pueblo recurre ese precepto porque entiende que el defensor del pueblo nacional tiene tambin competencias para vigilar la administracin catalana. El defensor del pueblo no admite quejas, reclamaciones contra resoluciones judiciales. No puede interferir en la actividad jurisdiccional. No cabe por tanto acudir al defensor del pueblo contra una resolucin judicial, nicamente cabra quejas sobre la administracin judicial. Adema son podr entrar a analizar aquellas quejas sobre las que est pendiente una resolucin judicial. Es importante destacar esto, el defensor del pueblo debe respetar la independencia jurisdiccional.
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La actuacin del defensor del pueblo que es gratuita puede iniciarse de oficio, por propia iniciativa (y lo hace de vez en cuando) o bien (es ms normal) a instancia de cualquier persona (fsica o jurdica) que invoque un inters legitimo. Las quejas que no deben cumplir ninguna formalidad especial, han de presentarse por escrito o internet y eso s, firmadas. Ha de estar claramente identificada la persona que es. El defensor del pueblo para su ejercicio posee facultades de: investigadoras, *** que tiene la obligacin legal de todos los poderes pblicos de prestar colaboracin que precise para sus investigaciones. Estamos ante una figura sin competencias ejecutivas, carece de poderes de sancin no tiene capacidad de decisin, y por tanto sus competencias no ejecutivas se centran en la capacidad que tiene para estimular el autocontrol. Por tanto es una magistratura de opinin, de influencia, que tiene ms autoritas que potestas. Una magistratura que utiliza la va de la persuasin. Y la eficacia de su actuacin depende del xito de sus gestiones y eso depende a su vez de la mayor o menor receptividad de la administracin afectada y sobre todo de la publicidad que decida da a los resultados de sus investigaciones. Esta es la principal arma del defensor del pueblo, esa arma es hacer pblico, denunciar determinados comportamientos de las administraciones pblicas. El defensor ha de dar cuenta anualmente a las cortes de la labor realizada y esos informes, los mismo que los presentados con carcter extraordinario (el defensor ha realizado informes muy interesantes sobre la situacin de las crceles, sobre los centros de proteccin a menores, etc.) y sern publicados. Estos informes adems de sealar con el dedo a estas instituciones, en la medida de que ponen de manifiesto carencias de nuestra organizacin administrativa de la regulacin de los derechos o de la aplicacin de esas normas, contribuyen al perfeccionamiento, a la actualizacin de nuestro sistema de libertades. En bastantes casos el defensor ha pedido la modificacin o la derogacin de una norma. En los informes podemos encontrar un diagnostico interesante a cmo funciona nuestro sistema. Por ejemplo en el informe anual del 2008, recibi ms de 200.000 quejas y 30% son de carcter colectivo. Se iniciaron casi 24.000 expedientes de quejas. Se admiten aproximadamente la mitad de las quejas a trmite porque renen los requisitos y las dems se inadmiten. De las quejas que se han presentado hay una elevada cifra de impuestos, de sanidad, de administracin de justicia, de violencia domestica, de medio ambiente, de inmigracin, de empleo pblico, etc. Adems de dar cuenta de estas quejas, el informe tambin contiene 125 recomendaciones, 190 sugerencias, etc. Y en estos informes se incluye una relacin de rganos administrativos y que han incumplido esa relacin de colaboracin que tienen esos poderes pblicos, y ah hay varios grados: 1. Administracin entorpecedora, se encuentran en ella varios ayuntamientos, como entidades que han obstaculizado las labores del defensor del pueblo. 2. Lista de administraciones que no han contestado a tiempo. Adems de estas facultades de control de la actividad administrativa, esta institucin est legitimada para interponer recursos de inconstitucionalidad y recursos de amparo. Ciertamente ha promovido muy pocos recursos de amparo, en el 2008 ninguno. Sin embargo 199
habr interpuesto unos 20 recursos de inconstitucionalidad, en 2008 se presentaron dos. Ha sido muy importante el papel que ha jugado en materia de extranjera. En el mbito de las CCAA se han ido creando con diferentes denominaciones figuras anlogas a las del defensor del pueblo nacional. Figuras que centran su actuacin fiscalizadora en el funcionamiento de las respectivas administraciones autonmicas. Hay una ley 36/85 que regula las relaciones entre estas instituciones autonmicas y el propio defensor del pueblo.
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LECCIN 15: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN:

15.1.- SIGNIFICADO Y DIMENSIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD:
Artculo 14. Los espaoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
La CE dice en su artculo 14 que los espaoles son iguales ante la ley y aade a continuacin sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por una serie de motivos de carcter personal o social, raza, sexo, etc. Podemos distinguir en este precepto que abre el captulo II una clausula general de igualdad, y en segundo lugar, un mandato de no discriminacin por determinadas causas que estn expresamente prohibidas en nuestra constitucin. El principio general de igualdad es el principio ms caracterstico del estado constitucional. Fue una de las reivindicaciones bsicas de los liberales, lograr la equiparacin de todos los ciudadanos como destinatarios de la ley. Una reaccin lgica frente a la pluralidad de ordenamiento de la poca anterior donde las personas en funcin de su nacimiento estaban sometidas a normas distintas toda la vida y normas aplicadas a tribunales distintos. En el estado liberal la ley frente a lo que ocurra antes debe dar el mismo tratamiento a todos sin privilegios ni exenciones, todos sometidos a la misma ley y esa ley se entiende como una ley de alcance general, universal y adems aplicado a todos por igual. La misma ley para todos con carcter general para todos los ciudadanos de un pas y aplicada a todos por igual, sin tener en consideracin factores personales a la hora de aplicar la ley. El principio de igualdad opera en dos planos: 1. Principio de igualdad en la ley: en el contenido de la ley, la ley debe tratar igual a los que se encuentran en la misma situacin. No puede establecer diferencias arbitrarias entre los que se encuentran en la misma situacin. 2. Principio de igualdad en la aplicacin de la ley al caso concreto: a la hora de aplicar la ley se debe de aplicar con el mismo rigor, con el mismo criterio a todos por igual. Lo que ocurre que para los liberales ser un principio formal, cualquiera que sea la condicin material en las que se encuentre ese destinatario, la ley es para todos igual, con independencia a las condiciones en las que se encuentre el sujeto aplicable de ley. Se parte de la presuncin de que todos los destinatarios de la ley se encuentran en la misma situacin. Lo que ocurre que esa hiptesis de la que se parte es una hiptesis desmentida por la realidad, que sabemos que en la poca liberal es innegable que las personas y los grupos no se encuentran en el mismo punto de partida. Y al no tener en cuenta este dato de que las personas en realidad no estn en la misma situacin de partida, la igualdad social sin dejar de ser un gran avance respecto de la etapa anterior, se convierte en un instrumento para perpetuar la desigualdad real. 201
Este concepto de igualdad formal, exclusivamente formal, ha experimentado ciertas matizaciones en el marco del estado social. Y este concepto de igualdad se ha enriquecido con la recepcin del principio de igualdad material o sustancial que complementa, matiza y a veces excluye la aplicacin del mandato de aplicacin de igualdad ante la ley. Hoy nos encontramos que nuestra CE afirma el principio de igualdad material a parte del formal. Principio de igualdad material que no es una igualdad de resultado, no supone propugnar un reparto de los bienes sociales igualitarios, como escenario final, sino que ha prevalecido la concepcin de la igualdad material como una igualdad en el punto de partida, es decir, una igualdad de oportunidades. Ese objetivo de la igualdad material implica la toma en consideracin de las condiciones sociales en las que se encuentran de hecho los destinatarios de las normas de las leyes, y por tanto implica la posibilidad de tratamiento diferenciados en funcin de esas condiciones materiales, bsicamente implica la posibilidad de tratar mejor a quien se encuentre en una situacin peor. En nuestro sistema tributario se basa en el principio de progresividad, este principio no es ms que un reflejo de la tesis de la igualdad material. Por tanto vemos, como la igualdad, la nocin de igualdad es hoy ms compleja que en otras pocas, porque acoge diferentes significados y diversas dimensiones. De acuerdo con una doctrina reiterada del TC el art. 14 no prohbe toda la diferenciacin.
15.2.- EL MANDATO DE IGUALDAD ANTE LA LEY. EL DERECHO SUBJETIVO A UN TRATAMIENTO IGUAL: EL TRMINO DE COMPARACIN. LA EXIGENCIA DE RAZONABILIDAD DE LAS DIFERENCIAS DE TRATO. Principio clsico de igualdad ante la ley:
Este principio sigue vigente, ser un lmite a la actuacin de los poderes pblicos y un lmite para el legislador. Pero no es solo eso sino que adems a diferencia con otras pocas, es que ese principio de igualdad da origen a un derecho subjetivo de los espaoles a un tratamiento igual, no arbitrario por parte de los poderes pblicos. Hoy a diferencia de lo que ocurra en el estado liberal, hoy los ciudadanos tienen un derecho subjetivo para reclamar antes lo tribunales ese derecho de igualdad. De forma que la persona afectada puede reaccionar y puede acudir a los tribunales para hacer valer ese derecho, cuando se encuentre en una situacin igual. Este derecho es un derecho relacional, no autnomo, es decir, la igualdad no se predica de una persona en abstracto aisladamente considerada, por tanto la igualdad ser respecto de algo o alguien que se encuentre en la misma situacin, si no en relacin con el ejercicio de ese mismo derecho de otras personas que se encuentran en la misma situacin. El juicio de igualdad solo es posible que haya una relacin entre dos o ms personas, situaciones u objetos, por tanto no tenemos un derecho general de ser tratados igual que los dems, sino que tendremos un derecho a ser tratados como otras personas que se encuentren en esa misma situacin dentro de la legalidad. Lo que prohbe el principio de igualdad son las diferenciaciones arbitrarias, no razonadas, por tanto no es que todos estemos sometidos a las mismas normas jurdicas, y esa diferenciacin estar justificada siempre que 202
tenga un fundamento objetivo y razonable. Por tanto el criterio de distincin ha de ser razonable. El art. 14 prohbe dar un trato distinto a lo que es igual. Establecer diferencias cuando estas diferencias no tiene justificacin, pero el art. 14 no garantiza lo contario, el derecho a la desigualdad de trato. El art. 14 no garantiza un derecho a la diferenciacin de trato, es decir a que se establezca una diferencia de trato favorable a un sujeto. Por tanto no existe un derecho a ser tratado de distinta forma porque se est en una situacin fctica distinta. La cuestin radica en determinar los factores que permiten distinguir un fundamento constitucionalmente admisible, para ello tiene que cumplir unas condiciones: 1. Desigualdad de los supuestos de hecho que se plantean. Y estar justificada si las situaciones de hecho son diferentes y requieran un trato tambin diferente. Por tanto el principio solo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales. De ah la necesidad de quien alegue que ha sido tratado peor que otros en la misma situacin tiene que aportar un trmino de comparacin. Y ha de aportarlo para llegar a la consideracin de que ha sido tratado peor. Por tanto la comparacin de situaciones de hecho y de ver si stas son idnticas o no, eso se convierte en la primera operacin interpretativa que hay que realizar para dilucidar si un trato distinto est justificado o no. Finalidad de la diferenciacin: cul es su razn de ser? Para que una diferencia de trato sea constitucionalmente admisible ha de tener una finalidad legtima desde la perspectiva constitucional. Se ha de ajustar a nuestra legislacin. Por ejemplo la posesin de un ttulo acadmico puede ser un requisito razonable cuando se exige para acceder a una funcin pblica, sin embargo exigir una titulacin acadmica no es razonable para conceder el derecho de sufragio. Esta finalidad legtima adems de ser legtima ha de ser congruente, coherente y congruencia que significa adecuacin objetiva del medio de la medida a los fines perseguidos. Tiene que haber una conexin lgica, directa de adecuacin entre la medida tomada y la finalidad perseguida. Por tanto el medio que se adopta tiene que ser apropiada, necesaria para conseguir esa finalidad que hemos definido como legitima. Por ejemplo, existe congruencia a la hora de regular el mercado de trabajo se decide que para promover la integracin en el mundo laboral de las personas discapacitadas se decide establecer una reserva de puestos de trabajo para esas personas y puedan integrarse ms fcilmente. Ah vemos que hay una finalidad legtima. Pero muchas veces se exige algo ms que esa condicin, adems de ser adecuada esa medida ha de ser tambin proporcionada con la finalidad perseguida, porque poda dar el caso de medidas que son coherentes con la finalidad legitima que se persigue pero que puedan resultar excesivas. Esta exigencia de proporcionalidad debe ser tenida en cuenta a la hora de hacer ese juicio de igualdad, que no hay que confundir con el criterio de la oportunidad poltica. Por ejemplo la Sentencia 209/1988 declaro inconstitucional un precepto que regulaba el IRPF que obligaba a los matrimonios a hacer una declaracin conjunta. El tribunal 203
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dice que en esa sentencia la finalidad que se persigue en esa medida es que se tribute con la capacidad econmica real de cada persona y como es distinta a la de una pareja que vive por separado, pero el TC considera que es excesivo imponer esa medida. Todos estos requisitos para considerar una diferencia de trato se resume en la idea de razonabilidad, la diferencia de trato tiene que ser razonal. La cuestin es cul es ese criterio de razonabilidad, ya que deja mucho espacio al juez, lo que no puede ser ese canon de racionabilidad es que no puede basarse en las convicciones personales del juez, debe basarse en criterios objetivos extrados de la conciencia jurdica de la comunidad. El juicio de igualdad que se hace sobre la legitimidad o no de una diferencia de trato plantea dos problemas procesales que conviene tener en cuenta. 1. Plantea el problema de la carga de la prueba: quin debe probar que la diferencia de trato es razonable o no? Caben dos soluciones: a. Que sean los poderes pblicos que han establecido esa diferencia de trato los que tengan que demostrar que esa diferencia de trato es razonable. b. Corresponde a quien alega, al ciudadano, que esa diferencia de trato no est justificada, pues ser l quien lo demuestre. Esta ltima opcin es la regla general en derecho procesal. En un principio se crea que el TC optaba por la 1 opcin, pero poco a poco fue matizando esa postura porque naturalmente, supona una gran ventaja para el recurrente, hoy no se puede decir que la carga de la prueba recaiga sobre una parte sino que se reparte, salvo que el criterio de diferenciacin sea uno de los prohibidos expresamente en los artculos 14 cuando se habla de mandato de no discriminacin por determinados motivos: raza, sexo, etc. Entonces s el criterio es uno de los establecidos, entonces s la carga de la prueba se invierte y corresponder al poder pblico o al particular que haya establecido esa diferencia de trato, estamos ante un criterio sospechoso. Eso es importante en materia laboral, cuando un empresario utiliza el criterio del sexo para establecer una diferencia de trato en perjuicio de las mujeres, el sistema es que la trabajadora que recurre esa distincin le corresponde aportar indicios suficientes para ver que se ha producido una desigualdad en su empleo. Y una vez que esa persona aporta suficientes indicios corresponder al empresario probar que esa discriminacin no se basa en motivos indiscriminatorios. 2. Un segundo problema procesal es el relativo al contenido en la sentencia estimatoria. Cul es el contenido del fallo estimatorio cuando la sentencia llega a la conclusin de que esa diferencia de trato no es razonable, si se llega a esa situacin, el restablecimiento de la igualdad puede lograrse de dos maneras:
1. Suprimiendo la ventaja discriminatoria. Igualamos por debajo.
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2. Restablecemos la igualdad extendiendo esa ventaja a quien no disfrutaba de ella. Igualamos por arriba. Y en la jurisprudencia del TC encontramos las dos maneras, por ejemplo extender una ventaja previstos solo para un sector, eso para un tribunal supone crear una norma nueva. En una sentencia de 1990 que exclua a los viudos de una pensin, el tribunal decidi equiparar los viudos y las viudas que tendran derecho ambos de recibir esa pensin. En cambio, en la mayor parte de los casos, 1992, licitud constitucional de una clausula de convenio colectivo que se estableca un plus de transporte nocturno a las trabajadoras, lo consider inconstitucional, pero no la extendi a los hombres esa ventaja.
15.3.- LAS PROHIBICIONES ESPECFICAS DE DISCRIMINACIN: LOS CRITERIOS DE DIFERENCIACIN SOSPECHOSOS. LA DISCRIMINACIN POSITIVA O INVERSA.
* ES LO MS IMPORTANTE DE ESTE TEMA
Ya vimos que junto al principio general de igualdad el art. 14 establece un inciso, una prohibicin expresa y tajante de determinados motivos de diferenciacin. Una primera interpretacin de esta clusula nos lleva a considerar que toda diferenciacin basada en algunos de estos motivos mencionados, seria por definicin, ilcita, injustificada. Partiendo de la idea de que estas circunstancias son circunstancias que jams deben ser tomadas en consideracin. Para Rodrguez Piero que fue el 1 autor que escribi sobre la discriminacin, la prohibicin de discriminacin no es una simple especificacin de la regla general de igualdad de trato, sino que va ms lejos y tiene un contenido distinto, propio del mandato de igualdad ante la ley. Es un mandato que tiene autonoma frente a la regla de igualdad, tendr su propio sentido. Y se basa para ello en el termino de discriminacin que viene siendo utilizado para calificar una serie de prcticas amparadas o no por normas legales, que se consideran radicalmente contrarias a la dignidad humana y que suponen la negacin a determinadas individuos de su condicin de personas. A estos individuos discriminados que pertenecen a determinados colectivos o grupos se les descalifica no por un determinado comportamiento del que ellos sean responsables sino por sus cualidades o caractersticas innatas. Por tanto discriminacin no sera entonces cualquier diferenciacin sino que sera aquella diferenciacin que se fundase en un perjuicio negativo en virtud del cual los miembros del grupo son tratados por seres ya no diferentes sino inferiores, al menos en algunos aspectos. El motivo de la distincin, es algo ms que irrazonable, el motivo de la diferenciacin es odioso, y no puede aceptarse de ninguna manera porque resulta humillante para quien lo padece. Por tanto, el termino discriminacin tiene en el derecho de nuestros das, una connotacin negativa, no es diferenciacin (que es cosa neutra) sino que es negativa porque siempre aludimos a una diferencia de trato contra alguien, contra determinados grupos que se encuentran en una situacin de desventaja. No estamos ante episodios aislados de tratamiento desigual sino que estamos ante la prctica sistemtica, generaliza impuesta por 205
una pauta social muchas veces, y por tanto estamos ante un fenmeno social antes que jurdico. La discriminacin es por tanto una prctica sistemtica en contra de determinados grupos y supone que la raz de la discriminacin no est en la norma jurdica sino en el perjuicio social. No bastara con suprimir las normas legales sino que habra que atacar la raz del problema que sera el perjuicio social y tenemos la experiencia de la violencia de gnero. Y el estado por tanto, y esto se ve en los instrumentos internacionales de proteccin, no solo tiene que comprometerse a no discriminar sino que tiene que comprometerse que otros discriminen. Por tanto segn esta tesis, no se puede reducir el problema de la discriminacin a los mismos parmetros de racionalidad que se aplican en otros casos de diferenciacin. Sin embargo esta tesis que marca las diferencias entre la regla de igualdad y la prohibicin de discriminacin no ha sido seguida por el TC. La tesis impuesta finalmente se ha encontrado una frmula en virtud de la cual cuando se trata de prohibiciones por discriminacin es verdad que vamos a aplicar como en el caso de la igualdad en general un criterio de razonabilidad, pero esta exigencia de razonabilidad no va a ser equiparable a la exigencia de razonabilidad en los dems casos, sino que va a ser una exigencia ms intensa. Esta prohibicin de discriminacin son discriminaciones sospechosas, en la terminologa norteamericana y por tanto estn sometidas a un escrutinio ms estricto, ms riguroso, el test que se aplica en estos casos es ms exigente. Estas diferenciaciones solo serian admisibles cuando est en juego un inters urgente, apremiante. Es admisible una discriminacin de sexo, pero ser un test muy difcil de pasar. En estos casos se exige un plus de fundamentacin o de justificacin que para justificar otra diferencia de trato. En materia de discriminacin por razn de sexo.
Encontramos muchsimos ejemplos en la jurisprudencia del TC que podemos llamar equiparadora, basada en la idea de que el sexo es un dato irrelevante que no se puede tomar en consideracin para marcar diferencias. La regla general es que el trato ha de ser igual para mujeres y hombres, con la lgica excepcin de aquellas actividades profesionales en las cuales el sexo o la apariencia fsica pueden ser relevante. Pero no valen otros argumentos que se han utilizado histricamente para excluir a las mujeres, no se puede excluir a las mujeres segn el criterio de la fuerza fsica, por lo menos a priori. Tampoco cabe incluso que los criterios sean distintos. Tampoco vale como criterio las preferencias de los clientes. Y en esa jurisprudencia equiparadora ha invalidado clausulas como la del celibato. Ha anulado despidos basados en el embarazo de la mujer, y aqu el TC propone una jurisdiccin protectora a las mujeres embarazadas. Ha declarado nula una disposicin legal, preconstitucional que reservaba la condicin de cabeza de familia al padre y solo en ausencia del padre a la madre. Ha estimado en el ao 91 un recurso de una mujer que haba sido excluida de las fuerzas armadas, y ha considerada discriminatoria la tradicional prohibicin del trabajo femenino en las minas, ao 92. Ha declarado nulas las diferencias retributivas por idntico trabajo, cuando de una manera directa o indirecta se pagaba menos el trabajo realizado por las mujeres que el trabajo realizado por los hombres.
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A esta discriminacin de razones directas, que dispensan un trato desigual y perjudicial en funcin a la pertenencia o no de un sexo u otro, hay que aadir las prohibiciones indirectas, que son aquellos tratamientos aparentemente neutros, de los que derivan consecuencias desiguales para hombres y mujeres. Por ejemplo un convenio colectivo que contempla 2 categoras profesionales: peones y limpiadoras, con funciones parecidas pero con sueldos diferentes. Hay una sentencia del tribunal europeo sobre gitanos en Chequia, los nios eran colegiados en centros con discapacidad para el aprendizaje. Tambin hay que decir que se ha asimilado la discriminacin por orientacin sexual, con la discriminacin de sexo. La 1 no figura en el art. 14 pero se considera que se encuentra en la clausula final de la disposicin. Se considera que es un factor discriminatorio. La discriminacin inversa o discriminacin positiva:
Se hace referencia a las medidas de accin positiva a favor de grupos que se encuentran en situaciones de desventaja. Estamos ante la posible legitimidad de medidas a favor de grupo que se encuentran en situaciones discriminatorias. Hay que diferenciar el art. 14 con el art. 9.2 que habla de acciones positivas fundadas. Igualdad formal e igualdad material No estamos ante un derecho fundamental a que se nos trate mejor que a otros que se encuentran en una situacin ms ventajosa, pero s que es un mandato al legislador que ser quien determine cuales van a ser esas medidas, como va a aplicarlas, etc. Una interpretacin esttica de la proyeccin de la discriminacin lleva a una congelacin del statu quo, lleva a una situacin de discriminacin. Por tanto se trata de que se puedan adoptar tratamientos ms favorables a favor de las mujeres u otros grupos que se encuentran en una situacin de inferioridad. Se abandona la idea de neutralidad absoluta del estado y se opta por tomar medidas que puedan favorecer a quienes se encuentran en esas situaciones. Esto se caracteriza por el hecho de que la diferencia de trato se introduce conscientemente para favorecer a esos grupos ofrecindoles ventajas, incentivos, tratamientos ms favorables con el fin de ayudar a superar esa situacin, muchas veces histricas. Se parte de una filosofa no neutral, sino en virtud de la cual el objetivo debe ser el avanzar hacia una sociedad paritaria, una sociedad en la que haya paridad de sexo, como un objetivo bueno no solo para las mujeres sino para la sociedad en su conjunto. Se justificara esta discriminacin siempre que se trate de medidas que tiendan a compensar una situacin real de desventaja en un mbito concreto y en un momento dado. No se trata viejos agravios histricos sino situaciones reales de ahora, y mientras se produzcan, porque tienen un carcter provisional, de un determinado mbito y siempre con carcter transitorio. La discriminacin positiva es constitucionalmente admisible si existe esa situacin de desventaja en este momento actual y habr que acreditar que se da esa situacin de desventaja con estadsticas. Por ejemplo para acabar con la infravaloracin de las mujeres 207
pueden ser admisibles medidas que faciliten su incorporacin al mercado de trabajo, sin embargo lo que la jurisprudencia del tribunal no admite son aquellas medidas positivas que resulten paternalistas, que en realidad intentan proteger a la mujer pero que se vuelven realmente en contra de las mujeres (efecto boomerang). Habr que examinar caso por caso si el efecto real de esas medidas es de equiparacin del grupo social afectado o por el contrario prestan una proteccin ms aparente que real y en el fondo refuerzan los estereotipos tradicionales. Aqu a la hora de determinar si estamos ante unas medidas aceptables o no hay posiciones diferentes, es una cuestin muy polmica, tanto en el plano poltico como jurdico, porque en el fondo lo que valoramos es si cabe quebrantar el principio de igualdad formal en nombre de la igualdad sustancial. En Espaa hay medidas que se han tomado de accin positiva y las ms drsticas son las cuotas, se reservar un puesto de trabajo a miembros de un determinado grupo que estn en situaciones de inferioridad, tenemos cuotas en favor de los discapacitados y las cuotas electorales en materia poltica.
15.4.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SUSTANCIAL: EL SIGNIFICADO DE LA CLUSULA CONTENIDA EN EL ART. 9.2 CE. 15.5.- LA IGUALDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY: INDEPENDENCIA JUDICIAL Y VINCULACIN AL PRECEDENTE.
El principio de igualdad se proyecta no slo en el contenido de la Ley, sino tambin en la aplicacin de la Ley, es decir, se sostiene desde ya la poca liberal que la Ley debe ser aplicada a todos por igual, con independencia de las condiciones personales de los destinatarios de las normas, de las que se hace abstraccin, no son relevantes, la Ley se aplica a todos de la misma forma, con el mismo rigor, o con la misma benevolencia, cualquiera que ser criterio, pero se aplica a todos por igual, es decir, no puede haber decisiones de aplicacin de una norma ad persona, en funcin de las caractersticas de una determinada persona. Por tanto, este principio de igualdad en aplicacin de la Ley vincula lgicamente a quien se dedica a aplicar la ley, (y quienes aplican esa Ley) Bsicamente los rganos judiciales. Por tanto el principio de igualdad en aplicacin de la Ley vincula a los rganos judiciales, que son los encargos aplicar las leyes en los casos concretos. El principio de igualdad aparece en estrecha conexin con otro principio constitucional, que est consagrado en el artculo 9.3 CE, que es el principio de prohibicin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, porque en ltimo trmino lo que este principio de igualdad en la aplicacin de la Ley excluye son las decisiones judiciales arbitrarias, caprichosas, que suponen que en un caso concreto. Yo aplico la Ley de manera diferente a otros casos, simplemente por favoritismo, o al revs, por enemistad, aplico la Ley con mayor o menor benevolencia en funcin del destinatario concreto en ese caso concreto. Art. 9.3. CE La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad
de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
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derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de
los poderes pblicos.
Por tanto, lo que el principio de igualdad en la aplicacin de la Ley es la decisin arbitraria. En el caso del ordenamiento espaol, el justiciable (espaol que acude a un Tribunal de Justicia) tiene un derecho fundamental a la igualdad en la aplicacin de la Ley, de las normas, que le permite reaccionar frente a decisiones judiciales carentes de base objetiva y razonable, carentes de fundamento, inspiradas en el capricho personal del Juez. El problema es determinar cundo una decisin judicial es arbitraria, y es difcil de determinar porque en nuestro ordenamiento, que es un ordenamiento de Derecho Continental Europeo, el Juez es plenamente independiente al hora de ejercer sus funciones jurisdiccionales y no est vinculado estrictamente a los precedentes, como ocurre en los pases anglosajones, en Estados Unidos, por ejemplo, donde el Juez est estrechamente vinculados precedentes, es decir, el Juez en Espaa no est obligado a resolver un asunto de la misma manera a la que se vena solucionando anteriormente. De manera que a la hora de resolver un caso, un Juez, en Espaa, puede perfectamente apartarse del criterio mantenido en situaciones anteriores, aparentemente idnticos, y puede sostener una interpretacin diferente de esa norma aplicable al caso. Es ms, no slo el Juez puede resolver de manera distinta a como vienen resolviendo otros Tribunales, incluso tribunales superiores, sino que el Juez tambin puede rectificar su propio criterio. El Juez puede cambiar de criterio a la hora de aplicar una norma y resolver el caso de manera diferente a como l mismo haba resuelto en casos anteriores y ese mismo asunto. Esto puede llamar la atencin, pero es la nica forma tambin de que la jurisprudencia evolucione, de que la interpretacin del Derecho evolucione a lo largo el tiempo, hay dos maneras de adaptar las normas a las nuevas circunstancias, los nuevos tiempos, una modificar el texto de la norma, claro est, y se hace, con frecuencia, se modifica la normas y ya est, pero tomar acomodar las normas a las nuevas circunstancias es interpretndola de manera diferente con el trascurso el tiempo, de manera que la interpretacin es un medio a travs del cual se adapta la norma las nuevas circunstancias. Ahora bien, es tambin verdad que no parece de recibo, no parece admisible, que la solucin de un caso concreto dependa del Juez que a uno le toque, o incluso del estado de nimo en el que se encuentre ese Juez, es decir, la administracin de Justicia no puede ser una lotera, de manera que el Juez que nos toque en el reparto nos pueda salir por un lado o por otro. Por qu? Porque hay un principio de seguridad jurdica consagrado en el artculo 9.3 CE, y en virtud de este principio de seguridad jurdica, que es un principio bsico de cualquier ordenamiento, las actuaciones judiciales deben ser previsibles, dentro un orden, pero previsibles, es decir, que como justiciables, como usuarios de la administracin justicia, tenemos el derecho a confiar en que se asunto que nos afectan va a ser resuelto de la misma forma que se resolvieron otros idnticos con anterioridad, tenemos derecho a esperar que ese 209
asunto se resuelva con el mismo criterio que se ha aplicado en asuntos interiores, por eso acudimos a los Tribunales, tenemos expectativas de que efectivamente nos van a aplicar el mismo criterio que se ha aplicado en otros casos, estos es una exigencia de seguridad jurdica. El TC viene siendo muy exigente a la hora de establecer los requisitos que deben cumplirse para poder apreciar una violacin del principio de igualdad en aplicacin de la Ley. Hay bastantes recursos de amparos en los que se invoca el principio de igualdad en aplicacin de la Ley y pocos recursos de amparo que hayan sido estimados por el TC, de manera que viene siendo muy exigente a la hora de establecer bajo qu requisitos se puede considerar vulnerado, violado este principio en la aplicacin de la Ley. No es fcil que el TC estime un amparo por igualdad en aplicacin de la Ley, los ha estimado, pero no es fcil. Por qu? 1. Exige el TC una identidad de situacin, es decir, identidad en el supuesto de hecho, identidad en el trmino de comparacin y corresponde al demandante, en este caso al demandante de amparo ante el TC, que ejerce este derecho fundamental, a aportar un trmino de comparacin, un trmino de referencia y probar, acreditar, demostrar, que esa situacin que se resolvi con anterioridad de una determinada manera es exactamente la misma situacin que ahora se resuelve otra manera, es decir, tiene que acreditar que hay una identidad entre estos dos casos que se comparan, y que se han resuelto de manera contradictoria, de manera diferente. Por tanto, la primera operacin que hay que realizar es estamos ante casos completamente idnticos, por lo menos sustancialmente idnticos, anlogos, que ya elementos suficientes para poder decir que son idnticos en trminos jurdicos?
2. Pero adems, se exige que la comparacin se establezca entre resoluciones de un mismo rgano judicial, de manera que el trmino de comparacin, el trmino de referencia a la hora de establecer este juicio en la igualdad de la aplicacin de la Ley son otras resoluciones anteriores del mismo rgano judicial, del mismo Juez, o del mismo Tribunal. Esto es muy importante porque este principio de igualdad en la aplicacin de la Ley no pretende, como objetivo, garantizar la uniformidad de la jurisprudencia en general, la unidad de criterio jurisdiccional entre distintos Tribunales, para eso hay otros instrumentos en nuestro ordenamiento: el sistema de recursos y, sobre todo, la funcin del TS como tribunal de casacin. De manera que la funcin de unificar la jurisprudencia, de que la jurisprudencia sea la misma para todo el territorio nacional, es una funcin que se realiza por otros canales, fundamentalmente por el sistema de recursos y por e la funcin del TS como tribunal de casacin, que es, cuando hay resoluciones contradictorias, por ejemplo entre diferentes tribunales superiores de justicia, es el TS que impone como mximo rgano judicial una determinada interpretacin, y por lo tanto acaba con esa disparidad hubo esa discrepancia. Aqu no hablamos de eso, no hablamos de conseguir una unidad jurisprudencial entre los Tribunales que aplican esa norma, sino que hablamos de garantizar la coherencia de las resoluciones de un mismo rgano judicial.
Ahora bien, nuestro ordenamiento permite que un mimo rgano judicial concreto pueda apartarse de sus propios precedentes, pero lo permite bajo ciertas condiciones, es decir, como ha dicho el TC: un mismo rgano judicial no est obligado a resolver de la misma forma todos los casos similares, no pesa sobre el rgano judicial esa exigencia o es obligacin, de 210
resolver un asunto de la misma manera que lo ha resuelto en un caso similar o sustancialmente similar. Por tanto, un rgano judicial tiene derecho o tienen la posibilidad de revisar su propio criterio jurisprudencial y adoptar un nuevo criterio jurisprudencial diferente, bien por entender que el anterior era errneo, o bien por entender que las circunstancias han cambiado y que debe acomodar ese criterio jurisprudencial a esa evolucin de la realidad, por las razones que sea puede cambiar el criterio a la hora de resolver un mismo asunto. Cules son las condiciones que se exigen para admitir estos cambios de criterios jurisprudenciales? 1. Que el Juez exprese los motivos que le lleven a ese cambio de criterio, es decir, la exigencia de motivacin, es una exigencia general de cualquier resolucin judicial, lo que pasa que aqu es una sentencia, digamos, ms intensa. El Juez debe explicar cules son las razones que le han llevado a cambiar de criterio y a resolver de una manera diferente a que como lo vena haciendo. 2. Por consiguiente, el cambio de criterio, el cambio de lnea jurisprudencial, debe ser un cambio consciente, porque se explica, porque se justifica, no es un cambio inadvertido o un cambio irreflexivo del que el propio Juez no se da cuenta, sino querido y consciente. 3. Y adems, ese cambio de criterio tiene que estar razonablemente fundamentado, aqu hay una exigencia de fundamentacin muy intensa, el Juez no slo debe motivar el cambio de criterio, sino que esa motivacin tiene que estar basada en una fundamentacin razonable que justifique ese cambio criterio, es ms, el TC adems de exigir esa motivacin especial, es decir, una fundamentacin razonable del cambio de criterio, ha entendido que puede entrar a examinar esa racionalidad de la fundamentacin, de manera que en las sentencias el TC ha entendido que l puede entrar a valorar, si esa fundamentacin es suficiente o no, si es razonable o no, y de hecho, en algunas de sus sentencias, pocas por cierto, en las que ha entendido el recurso de amparo y ha estimado que sea vulnerado la igualdad en la aplicacin de la ley por parte de su rgano judicial, en algunas sentencias ha entendido que la fundamentacin ofrecida por el Juez para justificar el cambio de criterio era insuficiente o no razonable, por tanto, el Tribunal no slo se limita a exigir cualquier tipo de motivacin, no, es motivacin tiene que ser la motivacin seria y razonable, y adems l se encarga de controlar si lo es.
4. Y finalmente, como ltimo requisito que se extrae de la jurisprudencia del TC, ese nuevo criterio, esa nueva interpretacin en que se basa la resolucin del caso concreto debe aplicarse en el futuro a la hora de resolver otros casos idnticos que se puedan plantear, es decir, ese nuevo criterio tiene que tener vocacin de continuidad, vocacin de futuro, es un cambio de criterio no pensado slo para este caso concreto, sino pensado para todos los casos que vengan en lo sucesivo. No puede admitirse que un Juez, de manera ocasional, se desvi del criterio que ha venido aplicando hasta entonces y, de nuevo, en los casos sucesivos vuelva criterio anterior, es decir, no se puede admitir una desviacin ocasional del criterio, sino que el nuevo criterio tiene que ser un criterio pensado y presentado como un criterio que en un futuro se va a presentar a otros casos similares. 211
TEMA 16: LOS DERECHOS CLSICOS DE LIBERTAD
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16.1. EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL: LA PROHIBICIN DE LA TORTURA Y LA PENA DE MUERTE 1.1. EL DERECHO A LA VIDA
El artculo 15 CE reconoce y garantiza el derecho a la vida, el artculo 15 es el primer precepto de la Seccin 1: De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas y, naturalmente, esta posicin que ocupa el artculo 15 se explica y es lgico porque el derecho a la vida es el presupuesto o la premisa para el ejercicio de todos los dems derechos, como ha dicho el TC: el derecho a la vida es un derecho fundamental troncal, porque es el presupuesto ontolgico, sin el que los dems derechos no podran tener existencia posible. Por tanto, el derecho la vida es el presupuesto que hace posible el ejrcito los dems derechos, si uno no est vivo difcilmente va a ejercer otros derechos, es el soporte fsico de los dems derechos.
Art. 15. CE Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. Se trata de dos derechos fundamentales, aunque se reconocen conjuntamente en el artculo 15, que guardan entre si una estrecha conexin, pero que son dos derechos fundamentales distintos, diferentes y que en otros ordenamientos se recogen en preceptos diferentes, por ejemplo en el Convenio Europeo de 1950 el artculo 2 est destinado al derecho a la vida y el artculo 3 al integridad fsica y moral. Este derecho subjetivo de rango fundamental a la vida, no slo otorga a sus titulares proteccin frente a cualquier actuacin de los poderes pblicos que pudiera amenazar su vida o su integridad, por ejemplo frente al intento de aplicar la pena de muerte por parte de los poderes pblicos o frente a cualquier exceso policial el uso de la fuerza. No slo, por tanto, protege a su titular de las posibles amenazas un agresiones procedentes los poderes pblicos que pudieran violar esta derecho, por cierto, violaciones del derecho a la vida, y a diferencia de otros derechos son violaciones irreversibles, porque son irreparables, una violacin del derecho no se puede reparar con dinero, con una indemnizacin o con la publicacin de la sentencia pero una violacin del derecho a la vida, cuando es grave, cuando determina la desaparicin de la vida ese reparar; sino que adems impone a los poderes pblicos la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para proteger la vida o la integridad de las personas frente a posibles ataques suaves sesiones de terceros. Los poderes pblicos no slo no pueden violar el hecho ellos mismos, tras los agentes funcionarios, sino que tampoco pueden permitir que lo hagan particulares, tienen que tomar medidas, que normalmente son medidas de carcter legislativo, por ejemplo en la mayora de los casos las violaciones del derecho a la vida un derecho la integridad merecen solucin penal, por tanto los poderes 213
pblicos deben estar obligados a sancionar penalmente esos hechos, aunque procedan de terceros como procedente particulares, estn obligados a sancionar penalmente esos ataques. Y aqu estamos en el terreno de la dimensin objetiva de los derechos (recordar Tema 13, se citaron ejemplos de sentencias del Tribunal Europeo en las que se hablaba de una agresin al derecho de la vida, como el caso del Reino Unido). El derecho a la vida es un derecho peculiar, por muchas razones, porque a diferencia de los dems derechos en donde los problemas se plantean casi siempre entorno al ejercicio de los derechos, donde los problemas se plantean en cuanto a esas a condiciones del ejercicio y los lmites de los derechos; en cuanto al derecho a la vida los problemas se plantean en relacin con la titularidad del derecho, y aqu nos encontramos con el problema de cundo comienza la vida?, cuando se empieza a ser titular del derecho a la vida?, problema del nasciturus, problema al aborto, o problemas que se plantean con relacin al fin de la vida, en relacin con la decisin de poner fin a la propia vida, cuando esa decisin es fruto de la libertad personal, el ejercicio de la libertad personal, la eutanasia o una huelga de hambre, o bien esa decisin de poner fin a la vida es una decisin que tomar Estado, con la pena de muerte. Son, por tanto, cuestiones todas ellas, y alguna ms, cuestiones polmicas a las que no resulta fcil dar una respuesta jurdica concluyente, clara, porque son cuestiones que tienen mucho que ver con valoraciones de carcter moral o tico, por lo que es difcil alcanzar un consenso sobre cmo resolver estos casos difciles, de hecho el Tribunal Europeo en estas cuestiones no se ha mojado, porque no hay un consenso claro. Aunque todos partimos, y siempre hay que conceder el principio de lagunas de al interlocutor, de la misma premisa: la vida humana es valiosa, todos compartimos la premisa de que la vida de cualquier ser humano es valiosa y digna de ser vivida; luego a la hora de resolver estos problemas son legtimamente diferentes, aunque compartamos ese primer postulado.
Titularidad del derecho a la vida
No hay ninguna duda, es indiscutible, es un criterio seguro, que toda persona fsica, es decir, todo ser nacido con forma humana y que sobrevive al menos 24 horas, de acuerdo con lo que dispone el Cc, artculos 29 y 30, es titular del derecho a la vida, cualquiera que sea su nacionalidad. Esto no admite duda.
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Art. 29. Cc El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
Artculo 30. Cc Para los efectos civiles, slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.
Por tanto, el ser nacido que rene estas condiciones es titular del derecho a la vida.
El problema se plantea a la hora de decidir si adems de las personas, tal y como aparecen definidas en el Cc, puede ser tambin titular del derecho a la vida, el nasciturus, es decir, es el concebido pero nacido, porque a la respuesta que se de a esta cuestin depender la legitimidad de la interrupcin voluntad de la mar, es decir, del aborto. La CE no contiene ninguna declaracin expresa al respecto, la CE no toma partido ni a favor, ni en contra de la penalizacin del aborto o la despenalizacin del aborto. La cuestin durante proceso constituyente queda abierta y queda conscientemente abierta, no se quiso resolver, porque no se poda resolver en aquel momento. De manera que el artculo 15 se limita a decir que todos tienen derecho a la vida, este es un trmino poco habitual, porque para la mayor parte los derechos reconocidos en la CE se utiliza el trmino todas las personas o todos los espaoles, esta expresin todos es un trmino deliberadamente ambiguo, que se introdujo a propuesta de Alianza Popular, que fue quien present la enmienda, en sustitucin del trmino todas las personas, que figuraba el anteproyecto, con la idea, por parte de quien propuso la enmienda, de que fuera lo suficientemente ambiguo con la intencin de entender que con l tambin se protega al nasciturus, en la idea de quien present esta enmienda, por supuesto de quien la propuso, estaba la idea de poder abarcar con el trmino todos tambin al nasciturus y cenar y, por tanto, cerrar el paso a una posible despenalizacin del aborto, lo que pasa es que los dems grupos que aceptaron finalmente este trmino, UCD, PSOE, no compartan esta interpretacin y aceptaron este trmino en el bien entendido de que dejaba la cuestin astutamente abierta, de manera que si uno lee las actas constituyentes queda claro que se acepta el trmino a propuesta de Alianza Popular, pero sin dar un significado que excluye se o no la proteccin del nasciturus. No se excluye, por tanto, en principio, con este trmino no se excluye ninguna interpretacin. Por tanto, cabe cualquier interpretacin, cabe por ejemplo, entre las posibles interpretaciones que podran tener cabida dentro de este enunciado, cabra por ejemplo la interpretacin efectuada por la Corte Suprema Norteamericana en una sentencia de 1973, que an hoy se mantiene en pie, aun que en los ltimos aos se ha visto peligrar o la mayor presencia de jueces conservadores, a pesar de ello se mantiene en pie esta sentencia del ao 73, con una composicin de la Corte Suprema digamos ms progresista, no se ha conseguido cambiar, y en virtud de esta interpretacin, que sigue vigente en los Estados Unidos las mujeres embarazas tendran un 215
derecho constitucional a interrumpir el embarazo como proyeccin de sus derechos constitucionales a la libertad y a la privacidad. Por tanto, en la jurisprudencia norteamericana, en la jurisprudencia la Corte Suprema norteamericana, desde 1973, se considera que la mujer tiene derecho a tomar esa decisin libremente, una jurisprudencia por tanto, un criterio, que tiene una ventaja es el punto de vista prctico: la claridad, porque en la medida en se concibe el aborto como un derecho fundamental, no cabe la posibilidad de abrir un proceso penal contra quien aborte, no hay incertidumbre, es un derecho, por tanto, no hay procedimiento penal que valga. Otro postura, muy diferente a la sostenida por la Corte Suprema norteamericana, es la postura sostenida por el Tribunal Constitucional Federal Alemn (que tiene gran influencia en el Derecho europeo), que entiende que la vida es un bien jurdico, que debe ser protegido incluso frente a la libertad de la mujer embarazada, por tanto el planteamiento aqu es diametralmente opuesto, puesto que se parte de que la vida, la vida del nasciturus incluso, es un bien jurdico que se debe proteger frente a la libertad de la madre, de la mujer embarazada. En consecuencia, la interrupcin voluntaria del embarazo es, en principio, un acto ilcito, es decir, antijurdico, que slo puede quedar exonerado de la correspondiente responsable penal en determinadas circunstancias. Por tanto, en la primera interpretacin no es necesaria una causa justificadora de la interrupcin del embarazo, no es necesario justificar, motivar esa decisin, hasta la manifestacin de voluntad de la mujer, porque es un derecho, est ejerciendo un derecho, se puede someter a determinadas limitaciones, ese derecho se puede someter a determinadas limitaciones, como por ejemplo tenemos plazos, pero en principio es una decisin libre de la mujer que no tiene por qu justificar los motivos que llevan a tomarse. En la segunda interpretacin, el aborto constituye un delito, salvo que exista una causa justificadora, una causa de justificacin, es el llamado sistema de invitaciones, sistema alemn, luego trasladado Espaa, el aborto son delito, salvo cuando se presenten determinadas circunstancias. El legislador espaol en 1985 con la aprobacin de la Ley Orgnica 9/1985, de 5 julio, de despenalizacin del aborto en determinados supuestos, de reforma del CP, despenalizada el aborto siempre con el consentimiento de la mujer, antes de esa reforma el aborto eran todos los supuestos delito, mediante esta reforma se introduce el artculo 417 bis que introduce la despenalizacin del aborto en determinados supuestos, pues bien el legislador espaol, mediante esta reforma del CP del ao 1985, opt por la interpretacin causal, es decir, por el modelo alemn, descartando otras soluciones alternativas, descartando por ejemplo la solucin norteamericana de concebir el aborto como un derecho de la mujer. Es verdad, que en la Ley y en la jurisprudencia del Tribunal, se dice en determinados casos que la decisin es de la mujer, es decir, en este mbito las la decisin es de la mujer y no de del hombre, dada la relacin tan especial que existe entre efecto y la mujer embarazada, por tanto cualquier ser alcance que se les d a la decisin de la mujer, en todo caso, es de la mujer y del hombre. Se descarta igualmente la solucin del sistema de plazos, de una ley de plazos, que era y es la solucin vigente en la mayor parte de los pases europeos, sistema plazos, y se descarta en aquel momento las soluciones extremas, es decir, la penalizacin total o la despenalizacin total.
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Qu factores influyeron en esta decisin de despenalizar el aborto en determinados supuestos?
1. En Espaa, en ese momento, slo corran el riesgo de ir a la crcel las mujeres que por carecer de recursos econmicos no podan abortar en el extranjero.
2. Haba abortos clandestinos que ponan en riesgo la vida de la mujer, por las condiciones en las que se hacan esas operaciones clandestinas.
Sobre la constitucionalidad de la Ley se pronunci el TC en la clebre sentencia 53/85, del 11 abril, dictada en respuesta a un recurso previo de inconstitucionalidad presentado por el grupo de Alianza Popular contra el proyecto de Ley, porque justo hasta ese momento exista en Espaa el recurso previo de inconstitucionalidad, que era un recurso que se presentaba contra la Ley ya aprobada por las Cortes, pero antes de su entrada en vigor y, por tanto, suspendi automticamente la entrada en vigor de la Ley. De manera que lo que se presenta es un recurso previo de inconstitucionalidad contra el proyecto antes de entrar en vigor la reforma del CP. Una decisin del TC que fue polmica, que se resolvi por el voto de calidad el Presidente en aquel momento: Garca Pelayo, por tanto, una decisin difcil, en la que hubo un empate a seis votos de los magistrados y se dirimi con el voto del Presidente. La decisin fue desestimar el recurso.
En qu trminos se desestima el recurso? El TC constata, en primer lugar, que la vida es un concepto indeterminado sobre el que se han dado respuestas plurvocas, es decir, sobre la que hay distintos puntos de vista, no hay unanimidad a la hora de determinar cundo comienza la vida humana, hay diferentes puntos de vista sobre concepto de la vida y sobre el momento en que se pueda hablar de vida humana. Y hay diferentes puntos de vista en el plano jurdico, en el mdico, en el plano moral El TC dice que no le corresponde entrar en esa discusin de gran alcance, pero reconoce que para resolver el recurso tiene que partir de una determinada nocin de la vida, porque sino no puede resolver, y en este sentido hace tres precisiones:
1. La vida humana es un proceso que comienza con la gestacin, en el curso del cual, una realidad biolgica va tomando, corprea y sensitivamente, configuracin humana. Estamos ante un proceso, en el que una realidad biolgica que llamamos nasciturus va tomando configuracin humana, corprea y sensitivamente, en ese proceso se producen cambios cualitativos de naturaleza somtica y psquica que tienen reflejo en el estatus jurdico del sujeto, es decir, a medida que es madura esa vida humana, esos que refleja en el estatuto jurdico de ese sujeto, a medida que se producen esos cambios cualitativos.
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2. Desde el momento de la gestacin surge un tercium, un tercero, existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de sta. Por tanto, desde el momento de la gestacin hay un tercero, una realidad biolgica, que es existencialmente distinto de la madre, aunque se aloje en su seno.
3. Dentro de esos cambios cualitativos que se produce en el desarrollo del proceso vital, tienen particular relevancia dos momentos:
a) El momento del nacimiento, que implica desde luego un cambio cualitativo, porque significa el paso de una vida albergada en el vientre materno a una vida albergada en la sociedad, por tanto, el momento del nacimiento sumamente importante, un cambio importante.
b) Antes del nacimiento es importante el momento a partir del cual el nasciturus ya es susceptible de vida independiente de la madre, y por tanto adquirir plena individualidad humana, puede considerarse un ser humano, en ese sentido, plenamente.
De estas consideraciones sobre el concepto de la vida, deduce el Tribunal que si la CE protege la vida, no puede desprotegerla en ninguna etapa de ese proceso, por lo tanto, concluye el Tribunal: la vida del nasciturus constituye un bien jurdico cuya proteccin encuentra fundamento en el articulo 15 CE. Por tanto, la proteccin constitucional de la vida se extiende al feto, es decir, a ese embrin de una futura vida humana e implica para el Estado dos obligaciones:
1. Abstenerse de interrumpir ese proceso natural de gestacin.
2. La obligacin de establecer un sistema legal, que proteja efectivamente esa vida, incluso en esa fase, de manera efectiva, incluso, como ltima garanta, a travs de normas penales.
De manera que, en principio, el Tribunal se decanta por proteger penalmente la vida del feto y, por tanto, excluye una despenalizacin total del aborto. Ahora bien, dicho esto, aade el Tribunal, a rengln seguido, que esto no significa que dicha proteccin, esa proteccin que se dispensa al nasciturus haya de revestir carcter absoluto, as como la proteccin de la vida de una persona ya nacida tiene un carcter absoluto, la proteccin del nasciturus no tiene un carcter absoluto; y en determinados supuestos puede estar sujeta a limitaciones; y recuerda el TC en este sentido que las penas previstas en el CP para el caso de eliminacin de un nasciturus, son distintas de las penas previstas para homicidio, o sea, que tradicionalmente el CP ha valorado de manera diferente, 218
digamos, el homicidio de un feto, de un nasciturus, que el de una persona ya nacida, tradicionalmente en el CP las penas han sido menos severas. Por tanto, establece una diferencia entre la proteccin de la vida del ser ya nacido, que es una proteccin absoluta, y la proteccin tambin constitucional y a travs de normas penales, pero que no reviste de caracteres absolutos, del nasciturus. La sentencia afirma que de acuerdo con una interpretacin sistemtica de la CE y de los tratados y acuerdos internacionales ratificados por Espaa el trmino todos equivale a todas las personas, aunque en el proceso constituyente se quiso precisamente cambiar el trmino para que fuesen ms ambiguo, el TC que da igual, el trmino todos equivale a todas las personas, porque ese es el criterio que se aplica respecto a la titularidad de otros derechos fundamentales en otros preceptos de la constitucin y, por tanto, hay que entender que todos se refieren a todas las personas nacidas Y en consecuencia, el nasciturus no es titular del derecho a la vida, como lo puede ser ya una persona nacida, con arreglo a lo que expone el Cc, aunque su vida sea un bien jurdico digno de proteccin y que el Estado debe proteger, incluso penalmente. Esta distincin o esta afirmacin que hace el Tribunal, de que el nasciturus no es titular exactamente del derecho a la vida es la que abre la puerta para una despenalizacin parcial del aborto. Esta es la posicin que tambin han sostenido en alguna sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TC examina la licitud constitucional de los tres supuestos de despenalizacin, es decir, de exclusin de la punibilidad previstos en la Ley. Y pondera en cada caso los derechos o los bienes en conflicto. La tesis que sostiene el Tribunal es que cuando la vida del nasciturus, que es un bien constitucional desde luego, entra en colisin con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como la vida de la madre o la libertad sexual de la madre o la libre determinacin individual de la mujer, ninguno de esos derechos en juego este no puede prevalecer incondicionalmente sobre los dems y, por tanto, ninguno de ellos puede imponerse siempre, sistemticamente, sobre los dems, sino que hay que tratar de armonizar los derechos en juegos si es posible, pero no hay una primaca absoluta, ni de los derechos de la madre, ni de los derechos del nasciturus. Habr que ver en cada caso, cules de estos derechos igualmente protegidos en la constitucin prevalecen en cada caso. Y no slo se limita a examinar estos presupuestos y analizar su posible licitud constitucional, sino que adems formula algunas recomendaciones con el fin de que la regulacin legal respete plenamente ese mandato de proteccin constitucional de la vida humana. La regulacin vigente hasta este mismo ao, la regulacin del artculo 417 bis CP, admita la despenalizacin del aborto que, en principio, es una conducta delictiva, en tres supuestos, que responden a las denominadas indicaciones eugensica, teraputica y tica. Es una solucin, por tanto, muy similar a la aceptada por Alemania, donde estas tres indicaciones
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estn previstas, adems en otros pases se prev una cuarta indicacin que es la indicacin econmica.
La indicacin eugensica Cuando la causa del aborto es la existencia de graves daos, graves taras fsicas o psquicas en el feto estamos ante este supuesto, en este supuesto extremo, en esta hiptesis lmite, el TC entiende que el recurso a la sancin penal entraa la imposicin de una conducta que excede de lo que normalmente es exigible a la madre y a la familia, entiende el Tribunal que imponer en estos casos la conducta consistente en continuar el embarazo, ste debe de lo que es exigible, en trminos jurdicos, a la madre y a la familia; la tesis que subyace bajo este planteamiento es la de que no todo el mundo tiene madera de hroe y que es comprensible esa angustia y esa inseguridad de los padres, dada la insuficiencia de las prestaciones estatales y sociales para paliar esa situacin en el aspecto asistencial. Adems se establece un plazo mximo para la prctica del aborto de hasta las 22 semanas de gestacin.
El aborto teraputico Cuando existe un grave riesgo para la vida o la salud fsica o psquica de la madre. Aqu en realidad son dos las indicaciones, por un lado para la vida y, por otro, para la solucin. Cuando el conflicto se plantea entre el derecho a la vida de la madre y la proteccin del nasciturus, dice el TC la prevalencia del primero, es decir, la prevalencia del derecho de la vida de la madre resulta plenamente constitucional, no hay ninguna razn para proteger la vida del no nacido que la actividad del nacido, en este caso, nacida. Por tanto, cuando lo que estn juego es la propia vida de la madre, el Tribunal le parece perfectamente legtimo que se opte en caso de conflicto por la vida de la persona ya nacida antes que del nasciturus. En el segundo caso, naturalmente ese caso ms complicado y delicado, la prevalencia de la salud de la madre tampoco resulta inconstitucional, porque dice el TC la exigencia del sacrificio de su salud bajo la conminacin de una sancin penal no parece adecuada. No obstante, el Tribunal cree necesario introducir algunas garantas, que no estn en la Ley, en orden a la verificacin de los supuestos de hecho, para reforzar la proteccin del nasciturus y asegurar que la prctica del aborto se va llevar a cabo dentro de los lmites previstos. La ausencia de estos requisitos en el proyecto de Ley le lleva a declarar al TC disconforme con la CE determinados preceptos de la Ley, no porque est en contra de sus supuestos de despenalizacin, de los supuestos as, sino de las garantas, que le parecen insuficientes, el TC dice: no, de acuerdo, estos presupuestos inadmisibles, pero aqu faltan garantas, faltan requisitos para garantizar que la postura se va a producir en sus presupuestos y slo en esos tres supuestos, dentro de los lmites, por tanto, de la Ley. Por ejemplo la Ley exiga nicamente la intervencin de un mdico para practicar el aborto, mientras que el Tribunal exige que tanto en este caso, como en el aborto eugensico, la comprobacin de los supuestos de hecho se realicen previamente por dos mdicos especialistas, mediante el 220
correspondiente dictamen, y aade el TC que el legislador adems de este dictamen previo de los especialistas que no estaban la ley, el legislador debera preocuparse porque la intervencin se llevase a cabo en las debidas condiciones mdicas con el fin de reducir el riesgo de la mujer, y tambin en este punto considera que la regulacin es insuficiente en orden a garantizar las condiciones mdicas y sanitarias de la prctica del aborto. Y dice la sentencia que la Ley debera preveer que slo pudiera realizarse esta operacin en centros sanitarios pblicos o privados debidamente autorizados, que la practica del aborto no se pudiera realizar en cualquier centro, sino slo en centros pblicos o privados debidamente autorizados al efecto, por tanto vemos aqu como el TC de alguna manera se excede en lo que es su funcin de legislador negativo, es decir, en su funcin de eliminar aquello que se considera inconstitucional, es decir, declararlo nulo y adopta una posicin, en cierto modo, de legislador positivo, porque le dice al legislador que requisitos y que garantas debe introducir en la ley para que sta sea plenamente constitucional, y esto es motivo de crtica por parte de algunos magistrados que dieron votos particulares diciendo que ese no es el papel del TC, que si el TC entendi que no haba suficientes garantas, etc. que lo declarase inconstitucional o no, pero que no utilizara esta va de la recomendacin para de alguna manera salvar la constitucional de la Ley excedindose en lo que a l le corresponde, que es decir si es o no es constitucional y no hacer un juicio de tcnica legislativa, de perfeccionamiento legislativo formulando sugerencias al legislador. De manera que uno de los aspectos ms debatidos de la sentencia, no el aspecto central ciertamente, pero uno de los aspectos desde el punto de vista constitucional es ciertamente el tipo de sentencia del TC, una sentencia interpretativa, una sentencia en la que viene a reclamar del legislador que introduzca determinadas garantas y, de hecho, el proyecto de ley vuelve al parlamento en 1985, tras la sentencia, se introducen estas garantas tal y como haba dicho el TC y se aprueba finalmente est Ley de reforma del CP. Pero el proyecto sufre modificaciones en el parlamento al dictado de las recomendaciones que hace el TC en esta sentencia. El embarazo como consecuencia de un delito de violacin No es necesario para poderse acoger a esta indicacin tica, no es necesario que se compruebe judicialmente el delito de violacin, por tanto no es necesario esperar a que se declare en una sentencia que se ha producido esa violacin, basta con una denuncia de la violacin, porque adems este aborto tiene que realizarse forzosamente en el plazo de las doce primeras semanas de gestacin, por tanto hay un plazo perentorio. En este caso en la gestacin ha tenido su origen en un acto de violencia contrario a la voluntad de la mujer, es decir, en un acto que lesiona brutalmente su dignidad como mujer como su dignidad como persona el TC consider justificada la renuncia a la proteccin del feto en atencin a los derechos de la madre que se contraponen a esa proteccin; el derecho a su integridad fsica y moral, el derecho a su dignidad personal, el derecho a su libre desarrollo de a personalidad, el desarrollo a su intimidad, el derecho al honor, desarroll a su propia imagen... En fin, una serie de derechos de la mujer, que segn el TC pueden prevalecer y prevalecen sobre la proteccin del nasciturus. Y se afirma textualmente en la sentencia: que el obligarla a soportar las consecuencias que un acto de tal naturaleza es manifiestamente en exigibles, la dignidad de la mujer excluye que pueda considerrsela como mero instrumento y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso y obligacin cobra especial relieve en este caso 221
ante un hecho de tanta trascendencia como es el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar profundamente la suya en todos los sentidos.
Esta regulacin que pasa de alguna manera el tres del TC, con estas matizaciones o con estas recomendaciones, evidentemente es una regulacin legal vigente de este 1985 que no content ni a los partidarios del aborto libre, ni a los antiabortistas. Y es la regulacin que ha estado en vigor durante 25 aos hasta este mismo ao 2010, a lo largo de estos aos se ha discutido en torno a la posible ampliacin de estos supuestos, por ejemplo incluyendo la indicacin socioeconmica que hace la regulacin alemana o incluso la posibilidad de adoptar el sistema de plazos, de una ley de plazos, pero lo cierto es que esta regulacin vigente desde 1985 ha permanecido sin modificaciones durante estos aos, y ni siquiera fue derogada cuando el PP tena mayor absoluta en la Cmara como para poder haber hecho una modificacin, quirese decir que es una regulacin que se ha mantenido con cierto consenso durante 25 aos, con un consenso que se refleja en que no ha habido ninguna iniciativa de reforma sera. Es verdad que la aplicacin de esta Ley ha merecido muchas crticas y muchas crticas bien fundadas y todos sabemos que el supuesto del aborto teraputico por la salud de la madre que ms o menos agrupaba el 95% de los supuestos, casi siempre se alegaba como causa de justificacin, todos sabemos que ese supuesto ha sido un coladero, como lo prueba el hecho de que vinieran a abortar a Espaa madres que en otros pases no lo podan hacer. Sobre todo un coladero, porque no haba plazo, es decir, que se poda practicar el aborto ms all de las 22 semanas de gestacin y adems se ha criticado la aplicacin de la Ley porque ha generado en los ltimos aos una gran inseguridad jurdica, ha habido episodios judiciales sucesivos que han puesto en evidencia la inseguridad en torno a la prctica del aborto. Hace dos meses se ha aprobado por las Cortes Generales la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, esta ley orgnica aprobada, como tal, por mayora absoluta del Congreso, tuvo su origen en un proyecto de ley remitido por el Gobierno, de manera que la iniciativa ha sido gubernamental. Esta Ley entrar en vigor el 5 de julio, 4 meses despus de su publicacin. Esta nueva Ley deroga el artculo 417 bis CP y establece una nueva regulacin de la interrupcin voluntaria del embarazo fuera del CP siguiendo, como se recuerda en el prembulo, la pauta ms extendida de los pases en nuestro entorno y con la intencin de dotar de ms seguridad a los derechos y a los intereses en presencia tanto de la mujer como de la vida prenatal y en ese sentido se alude a una resolucin bien reciente de la Asamblea Parlamentaria de Europa 1607/2008 que reafirm el derecho de todo ser humano y, en particular, de las mujeres al respecto de su integridad fsica y la libre disposicin de su cuerpo y en ese contexto que la decisin ltima de recurrir o no a un aborto o corresponda a la mujer interesada y en consecuencia invit a los Estados miembros a despenalizar el aborto dentro de unos plazos de gestacin razonables. Esta es la resolucin 1607/2008, que invoca la Ley 222
como resolucin que marca un poco la pauta de la regulacin de esta cuestin en Europa, o al menos la pauta dominante. La filosofa de la nueva regulacin se refleja muy ntidamente en el prembulo y subraya la libertad y la autonoma de las mujeres, se dice textualmente: La decisin de tener hijos y cundo tenerlos constituye uno de los asuntos ms ntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un mbito esencial de la autodeterminacin individual, de manera que se incluye esta decisin dentro del mbito general de la autodeterminacin individual. Los poderes pblicos estn obligados a no interferir en ese tipo de decisiones, pero, tambin, deben establecer las condiciones para que se adopten de forma libre y responsable, poniendo al alcance de quienes lo precisen servicios de atencin sanitaria, asesoramiento o informacin, por tanto, esta es la filosofa de la Ley libertad personal, libre decisin personal informada, es decir, con servicios de asesoramiento, informacin, para que esa informacin libre sea tambin responsable. Por otra parte, el legislador tiene en cuenta la doctrina establecida por el TC en la sentencia 53/85 y establece, a la vista de aquella sentencia, de aquellas reflexiones que haca el TC sobre que la vida es un proceso que tiene determinadas etapas y donde se producen una serie de cambios cualitativos, pues bien, atendiendo esa doctrina, dice la Ley, se establece un sistema de tutela gradual a lo largo de la gestacin, de manera que los requisitos necesarios para la interrupcin voluntaria del embarazo no varan, las garantas no varan:
1. Se debe practicar por un mdico especialista o bajo su direccin.
2. Se debe llevar a cabo un centro acreditado, puede ser pblico o privado.
3. Se debe realizar con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o de su representante legal.
De manera que a partir de esta nueva filosofa, que se acerca un poco al sistema norteamericano, este derecho a la maternidad libremente decidida implica que, al menos, durante una primera etapa de la gestacin, las mujeres pueden tomar libremente esa decisin de continuar o no con l embarazo, siempre que esa decisin sea consciente, sea responsable, y en la medida en que esa decisin sea consciente, sea responsable, debe ser respetada.
Se ha considerado razonable establecer un plazo de catorce semanas (vamos, por tanto, a un sistema de plazos) en el que la mujer puede tomar esta decisin, siempre que sea libre e informada, sin interferencia de terceros, es decir, una decisin que tiene que ser respetada, por tanto durante las 14 primeras semanas de gestacin, podemos decir que la mujer puede tomar esta decisin y se establece un sistema de informacin a la mujer embarazada de todas 223
las prestaciones, ayudas y derechos a los que puede acceder si continua el embarazo y tambin de las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de una u otra decisin. Una vez facilitada esa informacin a la mujer, ese asesoramiento sobre todas las cuestiones relacionadas con la interrupcin del embarazo, la Ley dispone un plazo de reflexin de al menos tres das, para que la mujer reflexione sobre esa informacin que se le ha facilitado y se dice que esa informacin debe ser objetiva y clara, este es uno de los puntos seguramente ms importante de la regulacin, cmo conseguir ciertamente que esa informacin sea objetiva y clara?
Art. 14. Ley 2/2010 Interrupcin del embarazo a peticin de la mujer.
Podr interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestacin a peticin de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad, en los trminos que se establecen en los apartados 2 y 4 del artculo 17 de esta Ley.
b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres das, desde la informacin mencionada en el prrafo anterior y la realizacin de la intervencin. De manera que, en todo caso, hay que respetar ese plazo de tres das entre el momento en el que se informa a la mujer embarazada, de las consecuencias, de las ayudas... Y del momento de la intervencin. Junto a esta modalidad de aborto libre en las catorce primeras semanas, porque realmente lo que se configura ah con todos los matices y de la informacin y tal es un sistema de aborto libre a peticin de la embarazada en las primeras catorce semanas, se contempla con carcter excepcional la interrupcin por causas mdicas cuando concurran determinadas circunstancias, de manera que, adems, que este sistema de plazos, con carcter general, se establecen tambin algunas indicaciones, con lo que es una mezcla del sistema de plazos y de indicaciones. El umbral de la viabilidad fetal, es decir, el momento a partir del cual el nasciturus puede vivir o tener una vida independiente de la madre, el momento en el que el nasciturus podra vivir desprendido del seno de la madre, ese momento de la viabilidad fetal, se dice en el prembulo que se sita, en consenso general avalado por la comunidad cientfica, que se sita en torno a la vigsimo segunda semana de gestacin, ah considera la Ley a partir del cual el feto es viable.
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Hasta ese momento, hasta las veintids semanas de gestacin la Ley permite la interrupcin del embarazo siempre que concurran a alguna de estas dos indicaciones: 1. Que exista grave riesgo para la vida a la salud de la embarazada, exactamente igual que la regulacin anterior.
2. Que exista riesgo de graves anomalas en efecto.
Por tanto, las dos indicaciones ya contempladas en la legislacin anterior: la teraputica y la eugensica. Estos dos supuestos, de interrupcin voluntaria del embarazo, se regulan con las debidas garantas para acreditar con la mayor seguridad posible que estamos ante uno de estos dos supuestos, que concurre esa indicacin, as dice el artculo 15.a) de la Ley. Art. 15. Ley /2010 Interrupcin por causas mdicas. Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes. a) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico o mdica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podr prescindirse del dictamen. De manera, que en el caso del indicacin teraputica, se establece, la garanta del dictamen del especialista distinto del que practica la operacin, aunque se incluyen el inciso final esa excepcin en caso de urgencia.
En el segundo supuesto, la indicacin eugensica, se dice en la nueva Ley en su artculo 15.b). Art. 15. Ley /2010 Interrupcin por causas mdicas. Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
b) Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de graves anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija. Aqu, por tanto la garanta, se traduce en el dictamen de dos mdicos distintos del que va a practicar la intervencin. 225
Respecto de la regulacin vigente la nueva Ley establece un lmite temporal para la indicacin teraputica, que no exista en la regulacin anterior, ahora se establece un plazo de veintids semanas. Qu es lo que ocurre cuando ese riesgo para la vida o salud de la madre se presente ms all de las veintids semanas? Se dice, que lo indicado es la prctica de un parto inducido, de manera que para armonizar los derechos de la madre y del feto pasadas las veintids semanas la solucin es un parto inducido, no se permite el aborto, y como el feto ya es viable, la solucin es un parto inducido. Pero ms all de ese lmite de las veintids semanas, es decir, sin lmite, la Ley regula dos supuestos excepcionales de la interrupcin del embarazo: 1. Aquellos casos en los que se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida, cualquiera que se mont la gestacin.
2. Que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnstico y as lo confirme un comit clnico.
De manera que aqu interviene no ya un mdico especialista, sino un comit clnico, un conjunto de mdicos, un rgano judicial para acreditar la concurrencia de estos dos supuestos extraordinarios. La Ley establece un conjunto de garantas relativas al acceso efectivo a la prestacin sanitaria de la interrupcin del embarazo y una serie de garantas tambin que protegen la intimidad y la confidencialidad de las mujeres. En cuanto a las garantas de acceso a la prestacin sanitaria de la interrupcin del embarazo, se intenta corregir las desigualdades territoriales que existen hoy en cuanto a ese acceso, en fin, al Congreso tomas donde no se practica al aborto como Navarra, porque no hay ningn centro pblico privado acreditado, mientras que dos unidades que tienen muchos. Para corregir esa esta desigualdad territorial se encomienda a la Alta Inspeccin Sanitaria, que procure la igualdad efectiva en el ejercicio de este derecho de acceso a la prestacin reconocida por la Ley, con independencia del lugar en el que viva la mujer. De hecho, esta prestacin de interrupcin voluntaria del embarazo est incluida en la cartera de ser de servicios comunes del sistema nacional de salud, de manera que todas las CCAA estn obligadas, en la medida en que est en esa cartera de servicios comunes, de prestaciones comunes en todo el territorio nacional, todas las CCAA estn obligadas a citar esta prestacin de una manera o de otra a travs de centros. De manera, que se reconoce en cualquier caso, incluso aunque sea fuera de la CA, se reconoce el derecho a acudir a cualquier centro acreditado para la prctica del aborto y si hace falta acudir al centro de otra CA el servicio pblico de salud se hace cargo de esos gastos porque es un servicio comn que estn obligados a facilitar los servicios de salud. 226
Reconocimiento de la objecin de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupcin voluntaria del embarazo, de manera que esos mdicos, enfermeros o cualquier otro personal mdico que intervenga de alguna manera en la prctica del aborto tiene derecho a que se reconozca su objecin de conciencia, este derecho no estaba reconocido hasta ahora en la administracin espaola solo se reconoci jurisprudencialmente por el TC en la sentencia del ao 85, no de manera clara, pero s de un modo claro, ahora se reconoce de un modo claro, por tanto se deber articular un sistema a travs del cual los mdicos o personal mdico general que puedan intervenir en estas operaciones puedan objetar y, por lo tanto, negarse a intervenir en estas prcticas de aborto. Dice exactamente la Ley en el inciso segundo de su artculo 19: Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupcin voluntaria del embarazo tendrn el derecho de ejercer la objecin de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestacin puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objecin de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervencin de interrupcin del embarazo por razones de conciencia es una decisin siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarn tratamiento y atencin mdica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y despus de haberse sometido a una intervencin de interrupcin del embarazo, es decir, la objecin de conciencia se circunscribe a la interrupcin voluntaria del embarazo, no al cuidado de la salud antes o despus, y no a esa operacin que para un mdico legalmente puede resultar contraria a sus ms profundas convicciones, de manera que sta es una previsin legal que tiene todo el sentido. Se ha dado nueva redaccin al artculo 145 CP con el fin de limitar la pena impuesta a la mujer que consiente o se practica un aborto fuera de los casos permitidos por la Ley, y esta modificacin del CP supone la eliminacin de la pena privativa de libertad en los casos de mujeres que practican o consienten la prctica del aborto, de manera que ningn caso la mujer podr ser condenada a una pena privativa de libertad, dice el nuevo artculo 145.2 CP cuando entre en vigor esta Ley: La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, ser castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses, s, en cambio, puede ser castigado a una pena de prisin el mdico o el que produzca al aborto en la mujer con su consentimiento, por supuesto, fuera de los casos permitidos por la Ley, as lo establece el artculo 145.1 CP modificado por esta Ley: El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial Un aspecto particularmente polmico de esta Ley, bueno, la Ley es polmica toda ella, por supuesto, estamos hablando de un asunto en el que es obvio que hay diferencias radicales de concepcin, hay un aspecto dentro de la Ley particularmente polmico que es la modificacin de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica con el fin de que la prestacin del consentimiento para la prctica del aborto se sujete al rgimen general previsto en esta Ley 41/2002, es decir, que la prestacin en el caso del aborto se rija por el mismo rgimen y eliminar la excepcionalidad establecida en este caso, es decir, antes se estableca una excepcin para la prctica del aborto y ahora se establece que la prestacin del 227
consentimiento es exactamente igual que para cualquier otra operacin contempla la en la Ley 41/200 de autonoma del paciente. Es decir, con arreglo a la redaccin, ciertamente ambigua, del artculo 13.4 de la Ley 2/2010 se dice: En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el rgimen general aplicable a las mujeres mayores de edad, por tanto, en principio se establece la regla, que es la regla general por otra parte con muy pocas excepciones en materia de prestaciones sanitarias, se establece la regla general de que las mujeres menores de 18, pero mayores de 16 aos, es decir, de entre 16 y 17 aos, son ellas mismas las que tienen que prestar el consentimiento, de manera que les corresponde a ellas prestar el consentimiento con arreglo al rgimen general y se aade: Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deber ser informado de la decisin de la mujer, de manera que el padre o la madre, uno de los representantes legales, al menos uno, deber ser informado de la decisin de la mujer, pero no queda ah la cosa, en el prrafo siguiente se dice: Se prescindir de esta informacin cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo, es decir, con esta frmula se deja una puerta abierta a que en determinados casos, muy difciles de acreditar, la mujer menor de edad, es decir, la mujer de entre 16 y 17 aos pueda tomar esta decisin en solitario. Esto es lo que se establece, una regulacin ciertamente ambigua, s pero no, no pero s. Se ver en la prctica que alcance tiene, si realmente ese deber de informacin si se cumple, si no se cumple. Esto por lo que se refiere a la interrupcin le voluntaria del embarazo, est es la regulacin legal vigente, esta Ley ser recurrida, todava no ha sido, pero ser recurrida obviamente ante el TC, y veremos en su momento lo que dir el TC sobre esta, no lo sabemos con seguridad, no lo sabemos porque la Ley anterior era un sistema de indicaciones y este es un sistema de plazos con indicaciones tambin, de manera que la posicin que tenga en esta materia es una incgnita, de manera que la constitucionalidad de esta Ley, pues se ver en su momento cuando se pronuncie el TC sobre ella, es verdad que este tipo de leyes la que est vigente en la mayor parte de los pases de Europa, de los pases del Consejo de Europa, la mayora de los pases tienen un sistema de plazos, a veces, combinado o no con un sistema de indicaciones. Pero el TC tendr que pronunciarse sobre cuestiones de las que no se pronunci en 1985. En cuanto a la posibilidad de disponer de la propia vida, aqu estamos en el polo opuesto de la problemtica, el ordenamiento no reconoce a los individuos el derecho a poner fin a su propia vida, no hay un derecho a poner fin a su propia vida, aunque evidentemente el suicidio no est sancionado penalmente por razones de poltica criminal, la penalizacin del suicidio es escasamente til cuando el suicidio se consuma, pero tambin, cuando no se consuma, cuando estamos hablando de tentativa de suicidio, incluso cuando no se suicida la penalizacin parece poco til. En relacin con esta cuestin la sentencia 120/90 en el caso de la huelga de hambre de presos pertenecientes a la GRAPO, en esta sentencia el Tribunal precis que la CE no considera 228
el derecho a la vida, como un derecho de libertad, que incluya el derecho a la propia muerte, es verdad que una persona puede disponer de hecho sobre su propia muerte, puede suicidarse, pues acepta su muerte, puede dejarse morir, esa decisin es lcita, no est prohibida por la Ley, ni castigada por la Ley, esa decisin es una manifestacin de la libertad individual, pero no existe un derecho subjetivo fundamental que obligue a los poderes pblicos a hacer respetar esa decisin individual, frente a cualquier resistencia, uno puede suicidarse, pero no tiene derecho a exigir a los poderes pblicos que haga respetar esa decisin frente a cualquier tipo de resistencia, en este caso, el de la huelga de hambre en una prisin, es importante que sea en una prisin, porque eso para el TC es determinante por la situacin en una doctrina, que es muy discutida por cierto, en la que aplica el criterio de que los presos estn sometidos a una situacin de sujecin especial respecto de la administracin penitenciaria, por tanto deja en el aire que hubiera sucedido si no hubiera sido en una prisin, en esta sentencia se dice: que dentro de ciertos lmites, la asistencia mdica coactiva y ms concretamente en la alimentacin forzosa dirigir a salvaguardar la vida, la vida de quien no quiere seguir viviendo, pero la vida de esa persona, no es inconstitucional, sobre todo cuando esa vida que corre peligro depende directamente de instituciones pblicos, para el TC cobraba mucha importancia el hecho de que se tratara de un interno en un centro penitenciario, que la administracin penitenciaria est obligada a velar por la salud y la vida de sus "clientes", de manera que la alimentacin forzosa, en principio, dirigida a salvaguardar la vida, incluso contra la opinin, contra la voluntad de la persona a la que se alimenta forzosamente, no es inconstitucional especialmente cuando esa persona depende directamente de la administracin, como es el caso, de la administracin penitenciaria. De modo que el conflicto entre la libertad personal y el deber del Estado de proteger la vida humana admite distintas respuestas, y aqu estamos en un terreno en el que es posible defender posiciones diferentes, que son ms o menos paternalistas, es decir: aquellas posiciones que son menos paternalistas se decantan tubos que prevalezca la libertad individual de quien no quiere seguir viviendo, por las razones que sea, de quien se quiere convertir en un mrtir de una causa. aquellas posturas ms paternalistas dicen que no, que el Estado no puede permitirlo, que el Estado tiene la obligacin de evitar esa muerte.
Se pueden defender las dos posturas, unas ms paternalista y otra es menos paternalista, pero las dos tienen fundamento. En Espaa se ha seguido hasta ahora, en el caso de las huelgas de hambre, la poltica de alimentar forzosamente al preso en contra de su voluntad. Otro supuesto distinto es el de la eutanasia o el de la aspiracin a un muerte digna, porque aqu lo que se discute es la ilicitud de la conducta de aquellas personas que prestan auxilio a quien desea su propia muerte, por las razones que sean, se trata normalmente de enfermos terminales, de enfermos desahuciados, que quieren ahorrarse el sufrimiento, a veces frutales, que conllevan algunas enfermedades, degenerativas por ejemplo, pero que no son ellos capaces de poner fin a sus vidas por ellos mismos, es decir, ni siquiera pueden poner fin a su vida y los mismos, necesitan la ayuda de alguien, recordemos el caso de Ramn 229
Sampedro. Por tanto aqu se trata de prestar auxilio a quien quiere morirse y no puede poner fin a su propia vida, necesita la ayuda de otra persona. La pena de muerte (la posibilidad de que sea el propio Estado el que ponga fin a la vida de una persona legalmente) La CE en su artculo 15 afirma tajantemente que: Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra. Por tanto, queda abolida la pena de muerte, pero con esta excepcin. De manera que la abolicin, trmino muy fuerte, no es total porque se deja abierto ese resquicio, que manera que la CE permite, no impone, pero permite que la legislacin penal militar pueda prever la pena de muerte en algunos supuestos siempre en tiempos de guerra, no en ningn estado de excepcin. Sin embargo la Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolicin de la pena de muerte en tiempo de guerra, aboli tambin la pena de muerte en tiempo de guerra, de manera que derog el artculo 25 del Cdigo Penal Militar que hasta ese ao contemplaba la posibilidad de la pena de muerte, no como pena nica, pero s como pena alternativa, siempre que existiese una declaracin formal de guerra, y en casos de extrema necesidad debidamente motivados en la sentencia, de modo que hasta 1995 el artculo 25 del Cdigo Penal Militar estableca como pena alternativa y en casos extremos debidamente motivados en la sentencia, de manera que el hueco que quedaba era muy pequeo. De manera que se est pensando en delitos de extrema gravedad cometidos por militares, no por civiles. Aunque la verdad es que esto era tan poco verosmil, que ni siquiera se regulaba un procedimiento para ejecutar la pena de muerte, de manera que si se hubiese impuesto la pena de muerte para algn caso en los aos en los que estuvo vigente, ni siquiera se haba regulado por ciento para ejecutar, si por inyeccin letal, fusilamiento o garrote vil (que es el sistema tradicional espaol, somos as de grupos), de manera que era una omisin muy reveladora, que ni siquiera se haba previsto como regularla, de manera que a partir de esta Ley Orgnica de 1995 queda abolida de nuestro ordenamiento la pena de muerte en ningn caso. Es verdad que el legislador podra dar marcha atrs, la CE permite esa excepcin y, por tanto, el legislador en el futuro podra decir: vuelvo a aplicar la pena de muerte en estos casos de tiempo de guerra, aunque ciertamente no parece muy posible muy probable que esto ocurra, en todo caso, para cerrar cualquier posibilidad a la restauracin de la pena de muerte en el futuro habra que modificar el artculo 15 y eliminar ese inciso final que deja la puerta abierta a la pena de muerte para tiempo de guerra. En tanto no se reforme el artculo 15, Espaa ha ido dando pasos para que esa abolicin del articulo 15 y de la Ley del 95 sea irreversible, en mayo de ao 2002 Espaa firm el Protocolo nmero 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que prev la abolicin de la pena de muerte en todas las circunstancias, de manera que este es un paso ms all, que aunque no se reforme el artculo 15 CE hemos ratificado este Protocolo, de manera que tendramos que denunciar este Protocolo para poder restaurar la pena de muerte. El artculo 1 de este Protocolo arsenal es taxativo y dice: Queda abolida la pena de muerte. Nadie podr ser condenado a dicha pena ni ejecutado. y los artculos 2 y 3 prohben cualquier excepcin o reserva a este principio, este Protocolo nmero 13, que es un avance respecto del Protocolo 230
nmero 6 que prohiba la pena de muerte, pero tambin con excepcin de salvo de delitos en tiempo de guerra. Este Protocolo nmero 13 acaba de ser ratificado por Espaa hace muy poco tiempo, el 30 de marzo apareci en el BOE el instrumento de ratificacin, de manera que Espaa, al igual que todos los pases del pas frente al Consejo de Europa que han ratificado este Protocolo nmero 13, hace que esa abolicin de la pena de muerte en todas las circunstancias sea norma interna en nuestro ordenamiento, y hoy por hoy, si queremos restaurar la pena de muerte tendramos que denunciar este Protocolo. Cul ha sido la razn de este retraso? Hay que tener en cuenta que llamamos la atencin, era muy paradjico que Espaa no hubiese ratificado este protocolo de lo cuando precisamente el Presidente Zapatero ha abanderado pblicamente la abolicin total de la pena a muerte o por lo menos una moratoria universal de la pena de muerte, y ha promovido tambin la prescripcin de la condena a muerte de enfermos mentales, discapacitados intelectuales y menores de edad en el momento de cometer el delito, de manera que Espaa tiene un protagonismo especial a la hora defender la ltima pena de muerte y curiosamente Espaa no haba ratificado este protocolo nmero 13 hasta muy recientemente, habiendo sido ratificado por la gran parte de los pases del Consejo de Europa. En primer lugar este retraso puede deberse, segn explican los especialistas, al difcil encaje entre protocolo y el artculo 15: haba un protocolo que dice en cualquier caso y un artculo constitucional que plantea una excepcin. Y sobre todo ha habido problemas con Gibraltar, como en muchos casos las relaciones de Espaa en estas instancias internacionales, siempre nos encontramos con que Espaa quiere salvar a toda costa sus legtimos intereses en relacin con Gibraltar y su reclamacin de la soberana sobre Gibraltar, y no permite, en todos estos instrumentos, hay muchos casos en los que Espaa establece la reserva no reconociendo a tratar como Estado que lleva a cabo sus propias relaciones internacionales, concretamente Espaa ha ratificado este protocolo, pero aadiendo una declaracin que recuerda: que Gibraltar es un territorio no autnomo, de cuyas relaciones exteriores es responsable el Reino Unido, aqu no hay derecho de autodeterminacin, no es un Estado, y aadiendo tambin que las autoridades de Gibraltar tienen un carcter local y ejercen competencias exclusivamente internas. Esta declaracin que se incluye en el instrumento de ratificacin, es una similar a la que Espaa viene utilizando para ratificar distintos instrumentos internacionales. Tampoco justifica siete aos de demora. De manera que lo que nos interesa es que la prohibicin total de la pena de muerte sin excepcin alguna ha pasado a ser una obligacin internacional asumida por Espaa, de manera que si en el futuro se decidiese reimplantar la pena de muerte, porque no se reforma artculo 15, no bastara con modificar nuestra Ley Orgnica de la legislacin militar, sino que tendramos que denunciar este tratado internacional, que nos obliga, es en todo caso una decisin muy improbable. El profesor Juan Mara Bilbao considera que no se va a reimplantar la pena de muerte, por muchas razones, no le parece una pena propia de un pas civilizado, con todos los respetos a 231
un pas que l admira, tambin por muchas razones, que son los EEUU, en constitucin esta no puede tener sino mucho respeto por los EEUU, haba nacido muchas de las libertades instituciones, pero eso se explica porque en EEUU tiene una tradicin muy particular esta materia, hay un arraigo tanto demcratas como republicanos, es una cuestin transversal, tiene arraigo como tiene arraigo el derecho a portar armas, que esta en su constitucin, esto nosotros no los entendemos, pero all existe eso, me sigue pareciendo inasumible, pero es una tradicin que hay que respetar y no se atrevera a decir nunca que EEUU fuese un pas no civilizado. En otros pases s que podra calificarse de pas no civilizado, en otros pases como China e Irn donde se ejecuta la pena de muerte con mucha ms intensidad. La pena de muerte tiene un problema moral, resulta repulsiva desde el punto de vista moral, pero luego tiene problemas prcticos, como por ejemplo el error judicial, y es que estamos asistiendo continuamente a un goteo de noticias de descubrimiento a travs del ADN, de tcnicas que antes no existan de identificacin gentica, han cometido muchos errores judiciales, incluso con personas condenas a muerte y esos errores son absolutamente irreparables, slo con que se hubiese cometido un error, slo con una vida, sera suficiente para tener que ponernos en cuestin el tema de la pena de muerte. Y hay otra crtica que se suele hacer a la pena de muerte, que es injusta desde el punto de vista social, que es que nadie tiene la menor duda de que una persona que ha cometido presuntamente un asesinato o varios asesinatos si tiene recursos econmicos para una buena defensa no va a ser condenados a muerte, estas experiencias norteamericanas, quines van a ser condenados a muerte? aquellos que no tienen recursos econmicos para conseguir una buena defensa. Y luego hay otro argumento, que es una cierta inutilidad, o escasa utilidad por lo menos, que tiene de esa funcin de prevencin general, es decir, para evitar que otras personas cayeran en la tentacin de cometerse delito, porque ante la expectativa cierta de que pueden ser condenados a muerte, como que se cortaran un poco, esa funcin de prevencin general empricamente, se puede defender, prcticamente no est acreditado en pases donde es aplicable en el muerte no ha descendido el nmero de delitos, no est acreditado o por lo menos se puede discutir, no hay una relacin clara entre pena muerte y reduccin de delitos graves. De manera que por todas estas razones a juicio del profesor Juan Mara Bilbao no es una pena civilizada, es ms bien satisfacer un deseo muy arraigado en el ser humano, que es el deseo de venganza, es una respuesta en caliente, instintiva, de los tres instintos, perspectiva, no es una respuesta reflexiva. No vamos a entrar en otro aspecto muy interesante respecto al derecho a la vida, que es el aspecto de la biotica, sta es la cuestin que se ha planteado recientemente a partir de los avances que se han producido en la comunidad cientfica con relacin a la gentica, y aqu hay problemas jurdicos y problemas morales de los lmites a la investigacin cientfica como en el caso de embriones, esta es una cuestin, por tanto, complicada, discutida. Hay una Ley del ao 2006 sobre tcnicas de reproduccin asistida que reforma, a su vez, una ley anterior, que regula esta Ley de 2006 este tipo de tcnicas que se utilizan, como la fecundacin in vitro, las en embriones, que se utilizan con fines teraputicos, es decir, son experimentos cientficos dirigidos a paliar en la medida de lo posible por las genticas. Lo que s est claro es que como dice la propia Ley se prohbe la clonacin de seres humanos con fines reproductivos, pero a 232
partir de ah hay muchas cuestiones que pueden ser controvertidas, donde hay diferentes posturas por parte de los cientficos y por parte de los Juristas.
16.2. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y MORAL

Junto al derecho a la vida el artculo 15 CE reconoce tambin el derecho a la integridad fsica y moral, como prolongacin lgica del primero, no se trata de proteger cualquier vida, sino que se trata de proteger una vida mejor que unas condiciones, de proteger la vida y tambin la integridad. El contenido de este derecho a la integridad fsica y moral no es fcil de precisar, se suele decir que protege la inviolabilidad de la persona, su intangibilidad, es un valor que se defiende frente a cualquier agresin, frente a cualquier intervencin no consentida y, por tanto, es un derecho que est muy directamente vinculado a la dignidad humana. La defensa a la integridad moral y fsica de los seres humanos es una defensa esencial de la dignidad humana. En todo caso, la CE ha querido delimitar de forma negativa una parte al menos de ese contenido, no se limita proclamando el derecho intimidad, si no ya da alguna pista, aunque sea en negativo de lo que entiende por integridad, cuando dice en el artculo 15: en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, por tanto, hay en la CE una exclusin explcita de algo que considera contrario a la integridad, que es la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, y esta prohibicin es una prohibicin absoluta, taxativa, que no admite excepciones que no admite ponderaciones, en la lnea de lo que establecen los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Espaa en esta materia, por ejemplo en la Conveccin de 1984 de la ONU contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes o el Convenio Europeo de 1987 para la persecucin de la tortura de las penas o tratos inhumanos o degradantes. De manera que hay estos y otros acuerdos internacionales donde con la misma contundencia se prohbe la tortura o cualquier pena cruel inhumana o degradante. Para el TC la tortura y los tratos inhumanos o degradantes tienen una caracterstica comn y es que causan padecimientos fsicos o psquicos ilcitos infringidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa intencin de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente, por tanto estamos ante graves padecimientos fsicos o psquicos que tienen un carcter vejatorio para quien los sufre y que adems se infligen con esa intencin de dejar un millar a quien los sufre y doblegar su voluntad. No hay una diferencia cualitativa entre tortura y tratos inhumanos y degradantes, la diferencia es una diferencia de intensidad, de grado, pero en una misma escala, digamos que 233
la tortura es un ataque, una agresin ms grave, el ms cruel, pero formaran parte de una cierta continuidad entre trato inhumano y tortura, no hay una diferencia cualitativa.
La tortura que se tipifica como delito en nuestro CP en el artculo 174, ha sido definida por la Convencin de Nueva York de 1984, esa Convencin de la ONU, como todo acto de un funcionario pblico, o realizado con su consentimiento, por el cual se infringe intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos ya sean fsicos o mentales, para obtener de ella una informacin o confesin o simplemente para intimidarla o coaccionarla. Por tanto estamos ante supuestos en el que un funcionario pblico, normalmente un polica, bien directamente o bien con su consentimiento, permite que se infrinjan graves dolores fsicos o morales con la intencin de obtener una declaracin, una informacin como una confesin o, bien simplemente, con la intencin de humillarla, de intimidarla, de coaccionarla. Pues bien, a esta definicin de la Convencin de Nueva York de 1984 contra tortura se ajusta perfectamente nuestro artculo 174.1 CP: Comete tortura la autoridad o funcionario pblico que, abusando de su cargo, y con el fin de obtener una confesin o informacin de cualquier persona o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por cualquier razn basada en algn tipo de discriminacin, la sometiere a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracin u otras circunstancias, le supongan sufrimientos fsicos o mentales, la supresin o disminucin de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisin o que, de cualquier otro modo, atenten contra su integridad moral. El culpable de tortura ser castigado con la pena de prisin de dos a seis aos si el atentado fuera grave, y de prisin de uno a tres aos si no lo es. Adems de las penas sealadas se impondr, en todo caso, la pena de inhabilitacin absoluta de ocho a 12 aos. Aqu es muy importante que la pena prevista para los casos de tortura no slo sea poner prisin, sino tambin para la inhabilitacin del ejercicio de funciones pblicas, porque suele darse para el caso de policas. Y aade el artculo 177 CP: Si en los delitos descritos en los artculos precedentes, adems del atentado a la integridad moral, se produjere lesin o dao a la vida, integridad fsica, salud, libertad sexual o bienes de la vctima o de un tercero, es decir, la pena de tortura se aade a otros posibles penas que concurran con sus posibles delitos con los que se pueda abusar de otra persona Se aplica la misma pena a aquellos funcionarios pblicos que no causando directamente la tortura, sin embargo la permiten, se considera que tan grave es cometerla como consentirla. En nuestro ordenamiento como en cualquier otro, cualquier prueba obtenida mediante tortura es una prueba que carece e validez en un proceso, es una prueba radicalmente nula por violacin del derecho fundamental, en este caso por una violacin del derecho fundamental a integridad fsica y moral. Recordar informes de Amnista Internacional, Tema 13 pgina 48. Los tratos inhumanos y degradantes estn tipificados como delito en el artculo 173.1 CP: El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad 234
moral, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos. Por tanto hay una sancin penal prevista para estos casos. El TC ha precisado que tratos inhumanos y degradantes son aquellos tratos o penas que acarrean sufrimientos de una especial intensidad o que provocan una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcancen un nivel superior al que va aparejado la pena, es decir, una pena efectiva de libertad llevaba consigo un sufrimiento, pero aqu estamos hablando de penas o tratos que van ms all de lo que es el sufrimiento habitual por la imposicin de estas penas. La pena privativa de libertad es s misma es una pena en cierto modo humillante, es una pena que acarrea sufrimiento, pero no es una pena que atente contra la dignidad del ser humano, si adems de la pena privativa de libertad se impone a una persona una pena especialmente humillante que atenta claramente contra su integridad estamos ante un trato inhumano y degradante, la pena privativa de libertad cumplida en un centro penitenciario sin ms no es un trato inhumano degradante, pero puede serlo si rene determinadas condiciones, hace falta pues un plus de humillacin. En la jurisprudencia del TC podemos encontrar algunas decisiones sobre esta cuestin, sobre lo que entiende el Tribunal sobre trato inhumano y degradante, hay una jurisprudencia bastante abundante, casi siempre esta jurisprudencia se refiere a internos en centros penitenciarios, que es donde se ha planteado ms frecuentemente la cuestin, por ejemplo una decisin que consider contraria al artculo 15 CE: la denegacin de la libertad condicional a un recluso que padeca una enfermedad incurable en una sentencia del 96, considera que de negar la libertad condicional a un recluso que pertenecen al incurable es un trato inhumano o degradante, sin embargo hay otra decisin, por ejemplo la que niega que el aislamiento en celdas de castigo pueda considerarse en si misma un trato inhumano y degradante, dadas las garantas previstas en la legislacin penitenciaria, en todo caso el TC en relacin con pena, que est muy discutida y que tiende a desaparecer en los modernos sistemas penitenciarios, el TC ha dicho claramente tambin que es una pena excepcional y slo puede aplicarse situaciones extremas, en casos extremos, y adems con determinadas condiciones para ser aceptable, por ejemplo en celdas con condiciones normales, con vigilancia mdica, con una hora de paseo en solitario, con visita semanal y siempre con un lmite temporal, con un mximo de 42 das, no se puede mantener en una celda de castigo a un preso durante 200 das. De manera que el Tribunal en casos concretos que le han ido llegando ha ido matizando la aceptabilidad de esta pena que, en s misma, nos un trato inhumano y degradante, pero que puede serlo si se cumplen los requisitos establecidos en la legislacin penitenciaria. El Tribunal Europeo de derechos humanos ha considerado que el hacinamiento de varias personas en una celda puede ser un trato inhumano y degradante. Est la cuestin de la alimentacin forzosa de presos en huelga de hambre, el caso de la huelga de hambre de los GRAPO, donde se discute si aparte del derecho a la vida hay un derecho a la integridad fsica y si es un trato inhumano y degradante alimentar forzosamente a quien se ha declarado en huelga de hambre.
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En el mismo sentido se ha negado el carcter degradante de la orden dada a un recluso de desnudarse y practicar flexiones tras una comunicacin intima, por razones de seguridad, es decir, el Tc ha negado el carcter degradante de una medida de seguridad, para evitar el trfico de drogas dentro de las crceles. Sin embargo, ha considerado que puede ser un trato degradante o puede afectar a la integridad corporal de la persona que no es reclusa que ha tenido esa comunicacin intima. Tampoco se ha considerado trato degradante, por ejemplo, la abstinencia sexual de los reclusos, esto fue un caso muy curioso que lleg al TC en el ao 1987, en el que un preso privado de libertad y que no tena derecho a visitas ntimas present un recurso de amparo ante el TC, diciendo que esa abstinencia sexual violaba su integridad fsica y moral y adems era un trato inhumano y degradante, el TC dijo que no. Fuera del mbito penitenciario, del mbito policial, el Tribunal Europeo ha considerado trato inhumano y degradante los castigos fsicos en las escuelas, hay sentencias contra el Reino Unido, sin embargo, nosotros tenemos un caso que lleg al TC que no considera un trato degradante a un alumno de 8 de EGB consistente a su traslado a su jardn de infancia del mismo colegio, aunque la situacin la situacin resulte humillante, degradante y enojosa, pero el TC en un auto del ao 97 considera que no se traspas el umbral mnimo de seguridad para ser considerado un trato degradante. Mencin aparte merece el tratamiento de la violencia domestica o de gnero de que ha sido objeto de una regulacin especfica Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero, que trata de prevenir y erradicar la violencia fsica y psicolgica que se ejerce por parte de los hombres, que son o han sido cnyuges de la vctima o que mantienen con ella una relacin anloga de efectividad, sobre las mujeres y se considera que esta violencia fsica o psicolgica que ejercen los hombres que tienen una relacin efectividad con las mujeres es una violencia cualitativamente diferente respecto a las dems y se considera que es una manifestacin las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres y, por tanto, fruto de esa desigualdad entre hombres y mujeres, se considera que esta violencia es una manifestacin de esas relaciones desiguales, de esa superioridad del varn sobre la mujer. Esta violencia que puede tener muchas modalidades, muchas manifestaciones: desde la agresin sexual a las coacciones o a las amenazas o, incluso, a la privacin arbitraria de libertad, se castiga expresamente en el CP, artculos 173.2 y 153, que fueron cuestionados y merecieron una sentencia por parte del TC, que aval su constitucionalidad. En relacin con la integridad fsica, el CP castiga en su artculo 147: El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesin que menoscabe su integridad corporal o su salud fsica o mental..., incluso aunque haya mediado consentimiento del ofendido, uno no tiene derecho a disponer de su propio cuerpo, salvo en los supuestos de transplantes de rganos, siempre de acuerdo con la ley, en esos casos el consentimiento si exime de responsabilidad penal, por ejemplo en nuestro ordenamiento la donacin de rganos es altruista, no puede ser retribuida, en consecuente, cuando el transplante responde los criterios
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legales, entonces s, el consentimiento de quien dona un rgano exime de responsabilidad penal. Este derecho la integridad fsica tambin tiene una dimensin objetiva, el TC ha ido dando pasos en este sentido, por ejemplo en la sentencia 62/2007 estim el recurso de una veterinaria en avanzado estado de gestacin que trabajaba para el servicio andaluz de salud y le fue asignado un trabajo en el matadero municipal, claramente contraindicado en su estado de embarazo, un matadero municipal en el que haba un riesgo claro de tuberculosis, y sin embargo el servicio andaluz de salud, pese a saberlo, le asign este trabajo. El TC recuerda que este derecho integridad fsica tambin ha adquirido una dimensin afectiva, de modo que no se protege slo ante posibles agresiones, posibles injerencias, sino tambin frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnolgicamente avanzada, de manera que este derecho se puede violar por los poderes pblicos por acciones, pero tambin por omisiones, en este caso por omisin, los poderes pblicos tienen que velar por la salud de las personas, y por tanto esas omisiones pueden conllevar una violacin de ese derecho fundamental. Aunque no todo riesgo o dao para la salud supone una violacin de este derecho a la integridad fsica, pero si aquellos que suponen un grave riesgo y un riesgo cierto para la salud de las personas, de manera que en este caso, por ejemplo, se consider que la pasividad de la administracin viol el derecho fundamental de esta trabajadora embarazada. Un captulo importante (quiz el ms polmico) es el de las intervenciones corporales (extraccin de sangre, por ejemplo), en principio, estas intervenciones corporales son admisibles slo si media consentimiento del titular del derecho, que debe ser libre e informado, esto vale tambin para las intervenciones mdicas, que son intervenciones como finalidad teraputica, que efectivamente sirven para curar, es decir, producen un beneficio (la
Ley 41/2002 bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica con el fin de que la prestacin del consentimiento, establece la necesidad del consentimiento informado, antes de practicar cualquier intervencin mdica) .
Este tipo de intervenciones suelen afectar a dos derechos fundamentales: 1. Derecho a la intimidad corporal: una parte de la integridad protegida por el artculo 18.1 CE: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que segn el TC es el derecho a no padecer inspecciones, registros o exmenes en las partes del cuerpo que se consideran ntimas, de acuerdo con los criterios culturales del pudor o del recato existentes en cada momento, hay unos estndares culturales sobre lo que es pudor, de hasta donde llega el pudor y el recato, y en funcin de esos criterios culturales hay partes de nuestro cuerpo que se consideran ntimas. Por ejemplo un examen ginecolgico o la prctica de registros personales para descubrir si un individuo lleva dentro de su cuerpo elementos de prueba de la comisin de un delito. Por ejemplo se ha estimado vulnerada esta intimidad corporal cuando un funcionario de prisiones ordena a quien acaba de mantener un contacto ntimo con un recluso que se desnudase por completo, se considera que es desproporcionado y que eso atenta contra la intimidad corporal de la persona que va a visitar al preso, en cambio, no lo es, no infringe este derecho a la intimidad corporal esa misma orden dirigida al propio recluso, es decir, cuando el individuo que es ordenado a desnudarse es el propio recluso, de manera que es una cuestin de proporcionalidad, hay un sentencia reciente 206/2007, que consider que la solicitud 237
policial a un hospital de los resultados de anlisis de sangre de un sospechoso hospitalizado tras un accidente para obtener informacin sobre las tasas de alcoholemia violaba el art 18 de la intimidad corporal, no el art 15 de la integridad fsica, porque no haba coaccin. 2. Derecho a la integridad fsica: la jurisprudencia exige ciertas condiciones para poder aceptar como legtimas esas intervenciones corporales, no se puede hacer en cualquier circunstancia ni de cualquier manera.
a. Han de respetar la dignidad humana, y esto excluye aquellas intervenciones especialmente graves o intensas, no se puede obligar a alguien a sufrir por ejemplo una puncin lumbar, porque son intervenciones muy graves y muy intensas, que en ningn caso son aceptables desde el punto de vista de la dignidad humana y tampoco aquellas intervenciones que supongan un riesgo para la salud. Impide, en general, la imposicin de estas medidas por la fuerza, en principio, estas medidas no se pueden practicar por la fuerza, otra cosa es que la negativa a la realizacin de esas intervenciones corporales, por ejemplo la negativa a una prueba de paternidad por parte de un varn, esa negativa pudiera tener consecuencias negativas para la persona que se niega, por ejemplo consecuencias procesales, puesto que puede constituir un indicio en contra. Por ejemplo, aquel conductor que se niega a hacer un test de alcoholemia puede incurrir en un delito de desobediencia, tienen consecuencias incluso penales esa negativa, pero en todo caso no se le podr realizar por la fuerza. Una excepcin a esta regla general es en el mbito penitenciario, donde estn previstos y permitidos estas inspecciones y cacheos, incluso exploraciones radiolgicas por razn de seguridad.
b. La intervencin ha de estar justificada por la necesidad de proteger un bien o inters constitucional, por ejemplo el inters en la persecucin de un delito, hay un inters pblico en esa persecucin del delito, en encontrar al autor de ese delito y sancionarle, por lo tanto aqu hay un bien constitucional que justifica esa medida, que no puede ser una medida caprichosa, en el caso de os establecimientos penitenciarios, la seguridad, de manera que nos vamos a encontrar siempre con el conflicto entre el derecho a la intimidad fsica de las personas y los intereses constitucionales pblicos como el de la persecucin del delito.
c. La medida tiene que estar prevista en una Ley, en una norma con rango de ley, juega la reserva de ley del artculo 53.1 CE, porque el TC por ejemplo, en alguna sentencia, en una sentencia de 1996, entendi que el rasurado del cabello en distintas zonas del cuerpo con la finalidad de averiguar si el detenido era consumidor de drogas, de sustancias estupefacientes, esa medida de rasurado del cabello no estaba prevista ninguna ley, y por tanto no se poda hacer.
d. Se exige una resolucin judicial debidamente motivada, estas medidas no se pueden imponer por las autoridades administrativas, deben ser acordadas por un Juez y estar debidamente motivadas, por lo que debe justificar el rgano judicial la necesidad, la idoneidad y la proporcional de esa medida, porque aqu estamos hablando siempre de proporcionalidad. El artculo 363 LECriminal establece que: 238
...Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instruccin podr acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacin de su perfil de ADN... Por tanto nuestra legislacin procesal, la LECriminal, permite que el Juez acuerde que se tomen muestras de un sospecho para obtener su perfil de ADN, de hecho, hay un banco policial desde hace algunos aos de identificadores de ADN, muy importante para la identificacin de la autora de muchos delitos, de manera que la ley permite que se puedan tomar estas muestras porque son indispensables para la resolucin de casos penales. A la hora de tomar la decisin el Juez habr de ponderar la intensidad de esa intervencin corporal en relevancia con la prueba propuesta, por tanto tendr que valorar en cada caso est justificada la intervencin y la intensidad de esa intervencin en relacin con lo que se persigue, en todo caso, esa intervencin no debe suponer un riesgo para el afectado, debe practicarse por personal sanitario cualificado y, siempre de manera respetuosa con la dignidad del afectado. El problema surge cuando un Juez ordena este tipo de intervenciones, hay por tanto, base legal y resolucin judicial, pero el afectado se niega, como no se pueden realizar por la fuerza qu pasa en estos casos? en el mbito civil (esta solucin ha dado lugar a conflictos entre el TC y el TS) hay un principio en virtud del cual la prueba de paternidad, teniendo en cuenta el artculo 39.2 CE: La Ley posibilitar la investigacin de la paternidad, el artculo 127 Cc (derogado por LECivil) autoriza la prctica de pruebas biolgicas para la investigacin de la paternidad, pero la jurisprudencia constitucional ha descartado que se puedan realizar estas pruebas de forma coactiva, ahora bien, esa negativa a someterse a pruebas de paternidad puede ser valorada por el Juez a efectos probatorios, como un indicio de paternidad, es verdad que tiene que ser valorada junto con otros elementos de conviccin, no puede basarse la terminacin de la paternidad nicamente la negativa a someterse al test de paternidad, no suficiente, pero es un indicio. Tambin en relacin con el test de alcoholemia se ha determinado que la negativa de someterse a este test puede tener consecuencias incluso penales, como es incurrir en un delito de desobediencia, y cuando se ha planteado ante el TC la constitucionalidad de estas medias ha declarado que esta obligatoriedad de los test de alcoholemia no viola el artculo 24.2 CE: Asimismo, todos tienen derechoa no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia , que reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo, hay jueces que han planteado una cuestin, incluso algunos sectores de la doctrina piensan que realiza el test de alcoholemia es declarar contra uno mismo, el TC ha dicho que de ninguna manera, porque someterse no implica declararse culpable ni emitir una declaracin de ningn tipo, ni asumir ninguna culpabilidad, sino que tan slo requiere actividad, por tanto no viola el artculo 24. En la vertiente de la integridad moral, el artculo 15 CE habla de derecho entidad fsica y moral, tambin ha sido objeto de una interpretacin muy expansiva en el mbito laboral especialmente, porque este derecho, ha dicho el TC en una sentencia del 2007, es un derecho 239
erga omnes, frente a todos, que puede ser vulnerado no solamente por los poderes pblicos, sino tambin por particulares, concretamente nos referimos a la jurisprudencia consolidada en los ltimos aos en referencia al acoso laboral o mobbing, una jurisprudencia que ya est proporcionando a las vctimas de este acoso laboral una tutela eficaz, por tanto, ya hoy la jurisprudencia protege a los trabajadores que en su lugar de trabajo sufren esta violencia psicolgica o mobbing, que puede definirse como el hostigamiento sistemtico que superiores jerrquicos o compaeros, en la mayora de los casos la vctima ocupa un lugar subordinado, llevan a cabo contra un trabajador con la intencin de humillarle, intimidarle, aislarle, hacer el vaco, destruyendo su reputacin y su red de comunicacin con compaeros (se persigue su asilamiento) y condenndole a una situacin de ostracismo o extraamiento social dentro del propio lugar de trabajo. Este acoso que se manifiesta mediante agresiones verbales, crticas hirientes y vejatorias, burlas, amenazas, descalificaciones e, incluso violencia fsica, provoca efectos perniciosos, graves a veces, en la salud fsica y psquica del trabajador sometido a una presin insoportable, que desemboca a menudo en enfermedades relacionadas con el estrs: el insomnio, la baja autoestima, la depresin... Que exigen tratamiento psicolgico y que en muchos casos llevan al trabajador a abandonar el empleo o a pedir la baja mdica por depresin y eso es justamente lo que se persigue con la conducta de acoso laboral, la destruccin de su autoestima. Los Tribunales Laborales han declarado que este comportamiento hostil y denigrante que atenta contra la dignidad personal de la vctima y degrada sus condiciones de trabajo puede llegar a ser una causa justificativa de la extincin del contrato de trabajo, naturalmente a instancia del trabajador, y se considera en este caso que est justificado el cese del trabajador. Tambin en otros muchos casos los Tribunales estn reconociendo un resarcimiento, una indemnizacin, por los daos y perjuicios causados. En el orden penal an no est tipificado como un delito especfico, aunque la vctima pude denunciar al agresor por coacciones, vejaciones, amenazas o cualquier otra conducta delictiva en que hubiera podido incurrir, por supuesto, que aunque no est calificado el acoso laboral como tal, si estn tipificadas las coacciones, las vejaciones, etc. y puede por tanto acudir a esos tipos penales para exigir responsabilidad penal de los atracadores, los acusadores., en el proyecto de reforma del CP (que en estos momentos se est tramitando las Cortes), se propone la adicin en el artculo 163.1 CP de un prrafo con la siguiente redaccin: con la misma pena sern castigados los que en el marco de cualquier actividad laboral realicen contra otro de forma reiterada actos de grave acoso psicolgico u hostilidad que naturalmente generen en la vctima sentimientos de humillacin y los que en el marco de cualquier otra relacin contractual provoquen situaciones gravemente ofensivas de la dignidad moral de la otra parte mediante la alteracin sensible de las condiciones de disfrute de los derechos derivados de la misma, es decir, en este proyecto de CP ya se recoge el acoso laboral como un delito especfico, que lleva aparejada una pena, es verdad, que la mayora de la doctrina considera que el acoso laboral se puede castigar hoy, si la necesidad de esta reforma, en aplicacin del artculo 163 tal como est deja tal, pero parece positivo que se introduzca este prrafo expresamente castigando al acoso laboral; de manera, que la introduccin de un 240
precepto de este tipo tiene un valor no slo es el punto de vista represivo, sino que tambin tienen valor pedaggico.
16.2.- LA LIBERTAD IDEOLGICA Y RELIGIOSA

Ambos, libertad ideolgica y religiosa son conquistas de la libertad de pensamiento que son conquistas liberales. El estado constitucional es el resultado de un proceso de secularizacin, de separacin entre iglesia y estado, de manera que la libertad de pensamiento, la tolerancia es el presupuesto de cualquier convivencia civilizada. Ambos presupuestos reciben un tratamiento jurdico similar, no en vano ambas libertades se ubican en el mismo precepto, el art. 16.
Artculo 16. 1. Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la Ley. 2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias. 3. Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems confesiones.
La libertad de pensamiento es el derecho de toda a persona a mantener en su fuero interno sus propias ideas y manifestaciones y a manifestarlas externamente mediante la palabra, imagen o sus propios actos, la diferencia con la libertad religiosa seria en el tipo de ideas que se defienden. En el 1 caso amparara cualquier planteamiento global del mundo, la libertad ideolgica se identifica con cualquier idea, mientras en el caso de la libertad ideolgica se trata de un determinado tipo de ideas o convicciones sobre el origen y el sentido del ser humano y del universo, es decir sobre la existencia de un ser superior y sobre las relaciones de esos seres humanos con ese ser superior. Este tipo de ideas estrictamente religiosas son las que protegen la libertad religiosa. Ambas libertades tiene una doble faceta:
1. Faceta puramente personal e interna:
Aqu nos encontramos con el reducto ltimo de la conciencia personal. Ese reducto de convicciones profundas de una persona y es una mbito incoercible. La proteccin de esta esfera individual se traduce en una garanta de inmunidad, nadie puede verse obligado directa o indirectamente a participar de una determinada confesin religiosa. En la propia LO de libertad religiosa (LO 7/1980) se hace referencia la dimensin negativa de esta libertad, concretamente en el art. 2.1.b. 241
Las garantas del art. 16 son reforzadas por el aparado 2 de este mismo precepto. Una prohibicin que vincula tanto a los poderes pblicos como a las entidades privadas. Y esta prohibicin de indagar sobre las opiniones polticas de las personas hay que concretarlas con la prohibicin de discriminacin del art. 14. Una persona puede voluntariamente renunciar a ese derecho, puede manifestar sus ideologas pblicamente pero nadie puede exigirle que declare sobre esas creencias. Con lo que respecta a los poderes pblicos, estos han de actuar con escrupulosa neutralidad en esta materia. Hay supuestos excepcionales en los que s se puede exigir, excepcionalmente, una declaracin sobre la ideologa o a religin, concretamente en el procedimiento previsto en nuestra regulacin sobre el procedimiento de objecin de conciencia. En cuanto a los particulares parece lgico que un partido poltico, una asociacin, etc. pueda condicionar el ingreso a esa asociacin mediante una previa declaracin de afinidad ideolgica. En el mbito de las relaciones laborales no se permite por parte del empresario ni los terceros contratados por el empresario puedan indagar acerca de las opiniones polticas o religiosas del trabajador, la regla general es la irrelevancia de las opiniones polticas o religiosas del trabajador, salvo un supuesto, una excepcin que son las llamadas empresas de tendencia, cuya razn de ser es la difusin de una determinada visin del mundo. Estas empresas de tendencia (por ejemplo un medio de comunicacin, un partido poltico, un centro docente, etc.) estas empresas son de tendencia puesto que su razn de ser es difundir una visin del mundo. Estas empresas estn sometidas a un rgimen especfico. Y aqu s que la ideologa o religin del trabajador s que es relevante. Con esta prohibicin, a aparte de las empresas de tendencia, se propone defender la esfera de intimidad del trabajador y por otro lado evitar las discriminaciones basadas en consideraciones que nada tienen que ver con la competencia profesional. El constituyente non menciona expresamente en el art. 16 la libertad de conciencia. Pero no cabe duda de que el art. 16 protege tambin esta libertad, es decir, el ncleo ms intimo de la personalidad. Lo que no protege es la objecin de conciencia de carcter general. Es verdad que el TC en un 1 momento mantuvo una posicin favorable a ese reconocimiento, pero posteriormente, desde el ao 1987 ha ido rechazando la conciencia general de la objecin de conciencia. Y solo ha admitido el derecho a la objecin de conciencia recogido expresamente en el art. 30.2 de la CE (prestacin del servicio militar obligatorio). Concretamente en la STC 15/82 el TC llega a decir que la objecin de conciencia es un derecho reconocido explicita e implcitamente. Esta lnea jurisprudencial quiebra con la STC 160 y 161 del ao 87, en estas sentencias se considera que efectivamente hay un derecho a la objecin de conciencia no fundamental reconocido en el art. 30.2 pero que salvo eso la CE no reconoce un derecho general a la objecin de conciencia. No reconoce la posibilidad de que los ciudadanos puedan liberarse del cumplimiento de un mandato constitucional por motivos de conciencia, porque eso sera relativizar los mandatos, en la sentencia 161 dice que la objecin de conciencia de carcter general no est reconoci ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro derecho pues anulara la idea de estado.
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En la doctrina hay autores que son partidarios de un reconocimiento amplio de esta objecin de conciencia, sobre todo autores procedentes de la filosofa del derecho. Para estos autores el TC no se ha tomado en serio la objecin de conciencia. Sin embargo la mayora de la doctrina sostiene con razn que si la conciencia individual se protegiese, cualquier actuacin fuera de la ley podra encontrar justificacin en esa objecin de conciencia, y al conciencia se transformara en un elemento disolvente del ordenamiento jurdico, porque aceptar que las normas jurdicas son subjetivamente disponibles eso es tanto como negar la imperatividad de las normas jurdicas, y si negamos esa imperatividad entonces nos cargamos el ordenamiento jurdico.
2. Proyeccin externa y colectiva de esta libertad:
Hay que decir que la manifestacin publica de estas creencias, es decir, el derecho de actuar, de comportarse con arreglo a las propias convicciones sin injerencias de terceros ni poderes pblicos, este derecho s que puede sufrir ciertas limitaciones. La propia CE establece un lmite a esas manifestaciones externas, ese lmite es el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley. En cuanto a la libertad ideolgica, especficamente, esta libertad tiene una estrecha conexin con el pluralismo poltico y obliga a los poderes pblicos a mantener una posicin de neutralidad ideolgica, los poderes pblicos por tanto deben renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideolgico. En su dimensin interna no plantea muchos problemas. Pero en su dimensin externa se solapa con otros derechos constitucionales, como la libertad de expresin. Pero tambin se solapa con otros derechos, por ejemplo la libertad de enseanza, y de asociacin, reunin y manifestacin. Pero no solo se garantiza el derecho a expresar esas ideas mediante el lenguaje, sino que tambin se garantiza el derecho a adoptar determinadas conductas. La jurisprudencia viene siendo muy generosa con las expresiones que son reflejo de concepciones ideolgicas con el individuo, se protege muy intensamente las manifestaciones ideolgicas por contrarias que sean a la CE y esto es as porque en una democracia pluralista la libertad ideolgica comprende el derecho a tener una ideologa contrapuesta a los valores y principios constitucionales y esas expresiones ideolgicas deben ser protegidas exactamente igual que las que sintonizan con los valores constitucionales, siempre que esa ideologa no se trate de imponer por medios violentos. En el mbito educativo, la libertad ideolgica del profesor y de ctedra puede entrar en conflicto del ideario del centro privado docente donde presta sus servicios. Ese conflicto es posible porque el centro tiene su propio ideario y el profesor que trabaja para ese centro deber respetar ese ideario. En la STC 47/85 es un recurso de amparo de una profesora de un colegio por su despido por no adecuarse al ideario religioso del centro. Los profesores estn obligados a respetar ese ideario y no pueden dirigir ataques abiertos o solapados frente a ese ideario. El respeto a la libertad ideolgica del profesor impide que la simple disconformidad
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del profesor con el centro impide que pueda ser motivo de despido si esa disconformidad no se ha puesto de manifiesto en alguna de las actividades del centro. En cuanto a la libertad religiosa, el punto de partida de cualquier anlisis de la libertad religiosa es el art. 16 de la CE de que el estado es aconfesional. El mandato de cooperacin del mandato del art. 16 da lugar a acuerdos con la Santa Sede y a acuerdos con otras comunidades religiosas que tengan arraigo en Espaa (comunidades israelitas, islmica, etc.). En Espaa el contexto en el que se ejerce la libertad religiosa ha cambiado en los ltimos aos, los flujos migratorios han puesto fin a siglos de uniformidad religiosa, de monopolio de la iglesia catlica, y nos encontramos por 1 vez en un escenario de pluralismo religioso real. Por tanto hay que adaptar las normas y las practicas heredadas de un estado confesional a esa nueva situacin que exige de los poderes pblicos una actuacin de imparciabilidad y de igualdad de trato. Existen problemas a la hora organizacin como por ejemplo la enseanza de la religin en los centros pblicos, la idoneidad del profesor que imparta la asignatura es decisin de la iglesia que sern los que propongan los profesores. La cuestin es bsicamente, la equiparacin por arriba (extendiendo los privilegios de la iglesia catlica a todas las confesiones) o equiparacin por abajo (eliminar todas las prerrogativas)?
16.3.- EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA SEGURIDAD PERSONALES: LAS GARANTAS DEL DETENIDO:

El art. 17 de la CE reconoce en su primer apartado el derecho a toda persona a la libertad y seguridad y afirma que nadie puede ser privado de su libertad sino con la observancia de lo establecido en este artculo, en los casos y en la forma prevista en la ley. En los apartados 2 y 3 establece el rgimen constitucional de la detencin. Y finalmente en el apartado 4 prev la regulacin por ley del procedimiento de abeas corpus como remedio especifico contra las privaciones ilcitas de la libertad. Y adems en su 2 inciso de este apartado 4 remite a la ley la fijacin de un lmite de tiempo mximo de la prisin provisional. Al consagrar este derecho nuestra CE parece acoger la tesis de Montesquieu (para un ciudadano la libertad poltica es esa tranquilidad poltica que viene de la tranquilidad de saber que posee seguridad). La concesin de la libertad que poseen todos y que solo uno puede ser despojado de ella por los casos tasados en la ley uno puede verse privado de su libertad, se impone como otras libertades con el estado liberal de derecho. La libertad garantizada en e art. 17 de la CE es la libertad fsica, la libertad de movimiento, sin coacciones ni retenciones que impidan o limiten esa movilidad. Por tanto se protege esa libertad fsica y no una libertad de autodeterminacin en sentido amplio. Y esta garanta opera frente cualquier privacin de la garanta arbitraria llevada especialmente por los poderes pblicos (polica), pero no exclusivamente porque el delito de privacin a la libertad lo pueden realizar los secuestradores. La seguridad jurdica no se garantiza (art. 9.3) sino el derecho a la libertad personal frente a perturbaciones externas que limiten o restrinjan arbitrariamente esa capacidad de todo ser humano de organizar su vida. De este derecho solo
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pueden ser titulares las personas fsicas, con independencia de su nacionalidad, no en cambio las personas jurdicas. De acuerdo con el art. 17.1 para que una privacin de libertad sea vlida ha de producirse en los casos y en la forma con arreglo a los procedimientos previstos en la ley, solo cabe la privacin de libertad mediante resolucin judicial en aplicacin de la ley. Esta remisin a la ley ha de entenderse como remisin a una LO porque fijar los casos y las condiciones en las que uno puede ser privado de su libertad afecta directamente al art. 17.1 y por eso las normas penales que prevn la posibilidad de privar a alguien de su libertad son normas que tienen que ser aprobadas mediante ley orgnica (el CP es aprobado mediante una LO). Naturalmente esto no significa que el legislador sea completamente libre a la hora de establecer esos supuestos de privacin de libertad, la CE no otorga un cheque en blanco al legislador. 1 el legislador ha de respetar el contenido esencial del derecho y adems ha de buscar un equilibrio para que sea una limitacin justificado y proporcionada y adems esa privacin de libertad en ningn caso puede ser indefinida en el tiempo. Causas o casos de privacin de libertad previstos en nuestro ordenamiento jurdico:
Los ms conocidos son del mbito jurdico penal: 1. Detencin preventiva 2. Prisin provisional 3. Cumplimiento de las penas privativas de libertad. Existen otros casos no pertenecientes al mbito jurdico penal: 4. Arresto del quebrado en su propio domicilio 5. Internamiento de menores o incapaces 6. Internamiento de extranjeros en situacin ilegal en centros no penitenciarios y mientras se ejecuta la medida de expulsin administrativa 7. Internamiento en casos psiquitricos en casos de enfermedad mental mientras persista esa enfermedad 8. La administracin civil tiene constitucionalmente prohibido imponer sanciones que impliquen privacin de libertad, el art. 25.3 lo prohbe expresamente. Si cabe la imposicin de sanciones disciplinarias privativas de libertad en el caso de las fuerzas armadas y tambin en la guardia civil. 9. El TC ha considerado justificada, en trminos constitucionales, la regulacin legal, la obligacin legal, que tienen los conductores de vehculos de realizar las pruebas alcoholemia en el curso de controles preventivos y tambin la obligacin de la posibilidad de que esa persona cuando se niega a realizar la prueba del test de alcoholemia pueda ser conducido a dependencias policiales para que se practique. El TC ha considerado que esta posibilidad de que sea conducido a dependencias 245
policiales para que se le practique la prueba de la alcoholemia est justificada y no es una detencin en sentido estricto, por lo tanto, est justificada en la medida en que est prevista en una Ley.
Rgimen constitucional de la detencin:
La detencin preventiva a la que se refiere el artculo 17.2 CE (La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial) es la detencin cautelar, la detencin policial de carcter cautelar, es decir, la que practica la polica bien por iniciativa propia, sin mandamiento judicial previo, cuando detiene a un sospechoso de haber participado en un hecho delictivo, por ejemplo, que la sorprendido in fraganti, o bien la que practica la polica por orden judicial. Tambin cabe, pero ste es un supuesto casi puramente acadmico, la detencin por particulares, el artculo 490 LECriminal prev la posibilidad de que un particular pueda retener a una persona sorprendida en in fraganti cometiendo un delito o a un recluso que se acaba de fugar de un centro penitenciario, es ms frecuente el supuesto de guardias privados de seguridad de centros comerciales que pueden retener al sorprendido robando hasta que llegue la polica y ponerlo inmediatamente a disposicin de la polica, no puede hacer ms un guardia privado. La detencin preventiva consiste en mantener a un individuo bajo custodia policial durante el tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, hechos naturalmente presuntamente punibles, hechos delictivos en los que puede estar implicado esa persona, por tanto tiene que haber para que la detencin sea vlida constitucionalmente, indicios de que esa persona ha participado, est implicada, en esos hechos presuntamente delictivos, porque si no hubiera esos indicios estaramos ante una detencin caprichosa, que no se admite en un Estado de Derecho. De la misma manera que no cabe una detencin sin fundamento suficiente, es decir, sin indicios, sin sospechas previas, una detencin que se prolonga ms all de lo estrictamente necesario se convierte en una detencin ilegal, aunque inicialmente haya tenido justificacin. La situacin de detencin termina con la puesta en libertad del detenido o con la puesta a disposicin de la autoridad judicial de ese detenido, por tanto slo caben 2 desenlaces: Puesta en libertad. Puesta a disposicin judicial. Esta tiene que realizarse sin demora, sin dilacin, como dice el artculo 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, una vez que se han realizado las averiguaciones.
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Y, en todo caso, su duracin, la duracin de la detencin, no puede exceder del plazo mximo de 72 horas, pero cuidado con esto del plazo mximo de 72 horas, porque puede dar la impresin o se puede interpretar como que cualquier detenido por estar 72 horas en manos de la polica, no, el plazo mximo de 72 horas, pero el plazo en el que una persona puede estar detenida es el plazo estrictamente necesario para la averiguacin de los hechos, que no tiene porqu agotar esas 72 horas, puede agotarlas, pero puede que muchas veces no sea necesario, y si se prolonga y necesariamente estamos ante una detencin ilegal. En consecuencia la vulneracin del artculo 17.2 CE se puede producir, no slo por rebasar ese plazo mximo de 72 horas (lmite infranqueable), sino tambin cuando no habiendo transcurrido ese lmite de las 72 horas, la detencin ya no resulta necesaria porque ya se han realizado las pesquisas, las indagaciones dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo, ya se han realizado esas indagaciones, esas pesquisas, por lo tanto esa persona no puede estar ni un minuto ms en manos de la polica, por tanto hay una doble limitacin (nosotros tenemos los dos): 1. Limitacin del Convenio Europeo que no establece un plazo mximo, pero establece el estrictamente necesario para la averiguacin de los hechos.
2. Lmite infranqueable de 72 horas, un plazo mximo.
Estas privaciones de libertad, las privaciones de libertad indebidamente prolongadas, ms all del tiempo necesario, han de calificarse tambin como detenciones ilegales, porque carecen de fundamento constitucional, porque no estn justificadas constitucionalmente.
Hay un caso de la jurisprudencia del TC, sentencia 165/2007: concluidas las diligencias del atestado al medioda no es lcito posponer al da siguiente la efectiva puesta a disposicin judicial de la persona detenida, 20 horas despus de prestar declaracin, el TC dice: esa detencin de una persona, una vez acabadas las diligencias policiales de averiguacin, el tenerla 20 horas ms en manos de la polica, porque resulta que no estaba muy bien organizado el traslado de la comisara a los juzgados, no es que resulta que slo una vez al da se produce ese traslado... Me da igual. Esas 20 horas de ms que est en manos de la polica sin justificacin ninguna, porque ya se han realizado todas las averiguaciones, convierte una detencin inicialmente legal en una detencin ilegal.
Hay que recordar, como excepcin a esta regla del plazo mximo de 72 horas, que cuando se aplica la suspensin individual de derechos, artculo 55.2 CE (Una Ley Orgnica podr
determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artculos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas), uno de
los derechos cuyo rgimen se modifica es este del artculo 17.2 CE y se puede aumentar en 48 horas ms, hasta un mximo de cinco das.
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Una modalidad de privacin de libertad especialmente polmica, y que no es propiamente una detencin en sentido estricto, es una variante atenuada de detencin, es la prevista en el artculo 20.2 de la famosa Ley Corcuera (Corcuera fue un Ministro de Interior del gobierno socialista de Felipe Gonzlez, no precisamente destacado por su sensibilidad constitucional), oficialmente Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, este precepto prev la posibilidad de la diligencia de identificacin en dependencias policiales, esto significa que de acuerdo con lo dispuesto en este precepto artculo 20.2. Art. 20.1. Ley Orgnica 1/1992 Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrn requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagacin o prevencin, la identificacin de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la va pblica o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de proteccin de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Es decir, la polica puede requerir la identificacin de una persona en la va pblica y puede comprobar in situ, all mismo, si esa identificacin es correcta, siempre que eso sea necesario, no caprichosamente, para ejercer su funcin de investigacin y prevencin de delitos. Hasta aqu ningn problema uno puede ser requerido para que se identifique en la va pblica, lo conflictivo viene despus:
Art. 20.2. Ley Orgnica 1/1992 De no lograrse la identificacin por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior (es decir, cuando resulte necesario para cumplir esa funcin de prevencin y de investigacin del delito), los agentes, para impedir la comisin de un delito o falta (esto es muy laxo), o al objeto de sancionar una infraccin, podrn requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompaen a dependencias prximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificacin, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible. De manera que se establece la posibilidad de que la polica puede primero: requerir la identificacin de una persona en el ejercicio de su funcin de prevencin de delitos, pero si esa identificacin no se produce satisfactoriamente, porque esa persona no lleva, por ejemplo, ningn documento de identificacin, la polica puede requerir a esa persona que le acompaa dependencias policiales prximas para efectuar esa identificacin, slo a efectos de esa identificacin y durante el tiempo imprescindible para esa identificacin. Esta regulacin es bastante laxa hay que entender, en principio, segn la propia redaccin del precepto, que esta regulacin puede aplicarse a quienes se hallen presumiblemente en disposicin de cometer un ilcito penal o que hayan cometido un delito o una infraccin administrativa.
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En todo caso, estas personas (y no es de ocultar que actualmente se aplica sobre todo a extranjeros para su identificacin y ver si estn en situacin legal en Espaa, es decir, que se aplica bastante indiscriminadamente, sobre todo a extranjeros) estas personas tienen derecho a ser informadas de modo inmediato y comprensible sobre las razones por las que se le requiere la identificacin, de manera que sobre el papel la polica debera explicar a la persona que requiere la identificacin por qu se produce este requerimiento?, cosa que no ocurre normalmente. Esta diligencia no permite otro interrogatorio que el necesario para obtener los datos personales, los datos necesarios para la identificacin y no podr prolongarse ms all del tiempo imprescindible para la identificacin, de manera que esta identificacin deber realizarse sin dilacin, sin demora, no es posible llevar a una persona a la que se requiere la identificacin en la va pblica llevarlo a una dependencia policial y dejarlo en una sala y ya veremos cuando hacemos la dirigencia de identificacin, esto no sera correcto en trminos constitucionales. El TC ya se haba pronunciado aos antes de esta Ley Orgnica 1/1992 sobre la llamada retencin, una prctica no regulada en ninguna norma especficamente hasta entonces, que consista en una privacin de libertad momentnea, en una inmovilizacin de una persona momentnea con el fin de realizar esas diligencias de identificacin (en nuestro ordenamiento uno se identifica con el Documento Nacional de Identidad, aunque tambin son vlidos otros documentos), antes de 1992 ya se practicaba esto, pero se practicaba sin cobertura legal y el TC se enfrent a esta situacin en la que personas requeridas para su identificacin, momentneamente privadas de su libertad, porque se les inmovilizaba, a estos efectos sin cobertura legal y, adems, estas personas eran conducidas a dependencias judiciales si no podan identificarse. El TC en la sentencia 98/1986 dijo que no hay zonas intermedias entre la libertad y la detencin (eso lo deca antes de que la Ley Orgnica de 1992 introdujera esta posibilidad), por tanto no cabe la figura de la retencin policial fuera de los supuestos ya examinados, de manera que como regla general la polica o detiene con todas las formalidades necesarias a una persona porque cree que hay indicios de participacin en un hecho delictivo o no detiene, lo que no caben son estas figuras intermedias de la detencin, salvo la prevista en el artculo 20.2 de la Ley Orgnica 1/1992.
Garantas y derechos del detenido:
Las garantas y derechos del detenido no se diferencian mucho de los que el artculo 24 CE reconoce a los imputados en un proceso, a los acusados o procesados en un proceso, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, como parte del derecho a un proceso justo. Por lo tanto los derechos del detenido no se diferencian mucho de los derechos que ya tiene una persona cuando ha sido imputada en un proceso, cuando hay una acusacin formal en virtud de lo dispuesto en el artculo 24 CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso 249
justo como por ejemplo el derecho a la asistencia letrada, este derecho vale para un detenido, pero vale tambin para una persona procesada, acusada en un proceso penal, por ejemplo.
Art. 24. CE 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La Ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
Estos derechos estn enunciados en el artculo 17.3 CE, aunque ya estaban recogidos antes en la LECriminal, pero la CE recoge los ms importantes en este precepto. Derecho del detenido a ser informado inmediatamente de sus derechos, por ejemplo, de su derecho a no declarar, y de las razones y motivos de su detencin. Debe ser inmediata, tan pronto como sea posible. Este derecho se completa con el derecho a la asistencia gratuita de un intrprete cuando esa persona detenida no comprenda el castellano, porque cuando decimos que una persona tiene derecho a ser informado, se entiende que decimos que una persona tiene, por tanto, derecho a ser informado sin dilacin ninguna, de manera comprensible para l, por tanto si es de una forma comprensible tiene que ser a travs de un intrprete en el caso de que no conozca castellano. Derecho a no ser obligado a declarar mediante algn tipo de coaccin o presin, es decir, el derecho a guardar silencio. Este derecho incluye muchas variantes: no declarar en absoluto, de responder unas s y otras no, tanto ante la polica y como ante el Juez, por supuesto incluye el derecho a no confesarse culpable Derecho a la asistencia de una abogado libremente designado, de libre eleccin o de oficio, a travs del turno correspondiente organizado por el Colegio de Abogados, que vale tanto en la declaracin ante la polica como en las diligencias judiciales Qu sentido tiene la existencia de un abogado en todas estas diligencias? Tiene el sentido de asegurar con la presencia personal, fsica, de un abogado asegurar que los derechos del detenido van a ser respetados y que no va a sufrir presiones o coacciones indebidas, la presencia de un abogado garantiza que van a respetar esos derechos y que no va a sufrir el detenido presiones o coacciones indebidas. Y este es un derecho irrenunciable en el Derecho Penal, es una exigencia del principio acusatorio, salvo en los delitos contra la seguridad del trfico, donde se permite que uno pueda prescindir de un abogado. 250
El abogado deber acudir al lugar de detencin en el plazo ms breve posible. Se ha establecido un trmino de las primeras 8 horas, en principio el plazo razonable es de las primeras 8 horas desde que se comunica al abogado esta detencin, salvo causa justificada. De manera que hasta que no est presente el abogado no se puede realizar ninguna diligencia, o al menos as debera ser, se espera por tanto aquel abogado comparezca y se haga cargo del detenido. No se trata de una mera asistencia pasiva del abogado, el abogado no va ah de espectador, sino que se trata de un apoyo y de un asesoramiento tcnico. Por ejemplo, el abogado puede intervenir o puede exigir tras la declaracin del defendido, puede intervenir para comprobar que la declaracin transcrita se corresponda fielmente a lo que su detenido ha dicho, porque de no ser as el abogado puede instar que se adecue a lo que su detenido ha dicho, puede solicitar por ejemplo que se aclaren determinados extremos si considera que no ha quedado claro alguna parte de la declaracin de su defendido, o que consten en acta determinadas incidencias, de manera que es una presencia activa, siempre en defensa de los derechos de su cliente. Tambin el abogado puede entrevistarse reservadamente con su cliente despus de haber finalizado las diligencias, hay un momento en el que el abogado puede hablar y entrevistarse reservadamente, sin la presencia por tanto de los policas, con su detenido. Este era uno de los derechos que se limitaba a los detenidos bajo el rgimen de incomunicacin del artculo 55.2 CE, justamente el rgimen de incomunicacin impeda esta entrevista personal. Derechos de creacin legal, que no estn en la CE, pero que s han sido reconocidos por Ley. Por ejemplo el articulo 520 LECriminal reconoce al detenido otros dos derechos: derecho a poner en conocimiento de un familiar o de otra persona el hecho de la detencin y el lugar de custodia (derecho del que tambin se le priva a los detenidos en rgimen de incomunicacin) y el derecho a un reconocimiento mdico, es decir, a un reconocimiento por un mdico forense, un mdico dependiente de la Administracin, el mdico si se le requiere su intervencin certificar en un documento cul es el estado de salud de esa persona cuando le ha examinado, esto puede tener inters de cara a una denuncia por malos tratos.
Rgimen constitucional de la prisin provisional:
El artculo 17.4 CE (La Ley regular un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por la Ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional) en su ltimo inciso contiene un mandato al legislador para que este fije el plazo mximo de duracin de prisin provisional, no confundir con el plazo mximo de detencin. Por qu? Porque una prisin provisional por tiempo indefinido sera inaceptable en trminos constitucionales, es decir, una prisin de una persona, que todava no ha sido juzgada, por tiempo indefinido sera una autntica aberracin de un Estado de Derecho. 251
La prisin provisional es una medida cautelar de carcter excepcional, no puede ser la norma, sino que es de carcter excepcional, acordada por la autoridad judicial, una vez que la autoridad judicial ha dictado un auto de procesamiento contra una persona, una vez que esa persona est imputada en el curso de un procedimiento, acordada por la autoridad judicial mientras se tramita el procedimiento penal correspondiente con la finalidad de garantizar que esa persona, ese posible culpable que est procesado, sobre quien recaen fundadas sospechas, aunque todava est protegido por la presuncin de inocencia porque todava no ha sido juzgado, pero que esa persona, posible culpable, sobre el que existen fundadas sospechas no escape a la accin de la justicia o no vuelva a delinquir, por tanto es una medida cautelar que adopta la autoridad judicial en el curso de un proceso penal, cuando ya esta persona ha sido formalmente acusada del delito, pero antes de ser juzgada (protegida por la presuncin de inocencia), con una finalidad preventiva, no se trata de castigar preventivamente, que esa persona no pueda escapar a la accin de la justicia o no vuelvan a delinquir, asegurar la persona del imputado, asegurar que ese posible culpable no escape a la accin de la justicia. Por qu ese prev esta medida? Ciertamente nos puede parecer discutible que una persona que an no ha sido juzgada se pueda ver privada de libertad, porque el Estado tiene tambin el derecho y la obligacin de perseguir eficazmente el delito y asegurar por todos los medios el buen fin del proceso, impidiendo que un condenado pudiera escapar a la accin de la justicia antes de ser condenado, impidiendo que esta persona pueda obstruir las investigaciones del Juez del proceso, de manera que hay una serie de razones que justifican que se adopte esta medida cautelar con carcter excepcional, no se puede concebir como una condena anticipada por muchas sospechas que haya sobre esa persona, la finalidad es preventiva. El artculo 503 LECriminal exige para decretar la prisin provisional que conste la existencia de un hecho, es decir, que se ha producido un hecho que tenga caracteres de delito, que presumiblemente sea un delito y tambin que existan motivos bastantes para considerar responsable de ese delito, de ese hecho, a la persona contra la que se dicta ese auto que prisin provisional, por tanto dos condiciones: 1. Que se haya producido un hecho que tenga aparentemente carcter delictivo. 2. Que haya sospechas muy claras de que esa persona haya cometido ese delito.
Por tanto, es este el presupuesto para poder aplicar la prisin provisional: que haya indicios de haber cometido un delito. Art. 503. LECriminal 1. La prisin provisional slo podr ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo mximo sea igual o superior a dos aos de prisin, o bien con pena privativa de libertad de duracin inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelacin, derivados de condena por delito doloso. 252
Si fueran varios los hechos imputados se estar a lo previsto en las reglas especiales para la aplicacin de las penas, conforme a lo dispuesto en la seccin II del captulo II del ttulo III del libro I del Cdigo Penal. 2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisin. 3. Que mediante la prisin provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atender conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situacin familiar, laboral y econmica de ste, as como a la inminencia de la celebracin del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rpido regulado en el ttulo III del libro IV de esta Ley. Proceder acordar por esta causa la prisin provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial en los dos aos anteriores. En estos supuestos no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado. b. Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto. No proceder acordar la prisin provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro nicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboracin del imputado en el curso de la investigacin. Para valorar la existencia de este peligro se atender a la capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima, especialmente cuando sta sea alguna de las personas a las que se refiere el artculo 173.2 del Cdigo Penal. En estos casos no ser aplicable el lmite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este apartado.
2. Tambin podr acordarse la prisin provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos. Para valorar la existencia de este riesgo se atender a las circunstancias del hecho, as como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Slo podr acordarse la prisin provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el lmite previsto en el ordinal 1 del apartado anterior no ser 253
aplicable cuando de los antecedentes del imputado y dems datos o circunstancias que aporte la Polica Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisin de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad. Precisamente porque es una medida excepcional, que incide negativamente en la libertad personal, el Juez ha de motivar esa decisin, y hace motivar esa decisin de una forma suficiente, de manera que el Juez en el auto de prisin provisional debe explicar, no debe ser una frmula rutinaria, convincentemente las razones que le llevan a aplicar las razones por las cuales en ese caso concreto y en relacin con esa persona est justificada la prisin provisional. Por tanto hay que interpretar restrictivamente cualquier excepcin a la regla general de libertad y, por tanto, hay que exigir que el Juez una motivacin suficiente y razonable de esa decisin. Dice el TC en una de sus sentencias: ante la radicalidad de la medida para un bien jurdico tan preciado como es libertad no se imponen al Juez que la adopten un modo mecnico y automtico, sino que deja a su necesario arbitrio aplicar caso por caso dicha medida cautelar. Por tanto, el Juez debe justificar caso por caso la adopcin de esa medida. La medida cautelar de la prisin provisional tiene un carcter excepcional, porque implica una privacin de libertad de gran calado, en la medida en que la persona se le priva de libertad pese a que le protege an la garanta de la presuncin de inocencia porque no ha sido juzgado y, por tanto, no ha sido declarado culpable de la comisin de ningn delito. Por lo tanto, es una medida provisional, es una medida cautelar, pero que tiene efectos casi definitivos sobre el perodo de tiempo en el que una persona se ve privada de libertad en prisin provisional, hasta el punto de que los posibles errores judiciales en esta materia de prisin preventiva pueden dar lugar a una responsabilidad patrimonial del Estado, errores flagrantes en materia de prisin provisional cuando despus se demuestra que esa persona sometida a prisin provisional no es culpable de la comisin del delito que se le imputaban puede dar lugar, en algunos casos, a responsabilidad patrimonial por parte del Estado, artculo 294 LOPJ. Tambin el Convenio Europeo reconoce ese derecho a la reparacin.
Art. 294. LOPJ 1. Tendrn derecho a indemnizacin quienes, despus de haber sufrido prisin preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. 2. La cuanta de la indemnizacin se fijar en funcin del tiempo de privacin de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. 3. La peticin indemnizatoria se tramitar de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artculo anterior.
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Aunque aqu hay que hacer una matizacin importante slo se genera responsabilidad patrimonial del Estado cuando en la sentencia se absuelve a esa persona que ha estado en prisin provisional durante un tiempo por inexistencia del acto delictivo o por ausencia total de participacin de esa persona en el acto delictivo, no sin embargo, cuando hay un problema de falta de pruebas, es decir, el hecho se ha producido, la persona estaba all, simplemente no se ha podido probar suficientemente la implicacin de esa persona en el acto delictivo, que es lo que se sucede normalmente. De manera que cuando la solucin no es por falta de pruebas, sino por mucho ms rotundamente, por inexistencia del acto imputable o del acto delictivo o por ausencia de esa persona en el hecho imputado, por ejemplo se demuestra que no estaba ni siquiera en el lugar, un error de este tipo puede dar lugar a responsable patrimonial del Estado. El desarrollo legal de este precepto 17.4 CE ha sido bastante polmico, la duracin mxima de la prisin provisional fue fijada en la Ley Orgnica 7/1983, de 23 de abril, de reforma de los artculos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entre 6 y 18 meses segn la gravedad de la pena prevista, aunque esa duracin podra aumentar si se diesen determinadas circunstancias que aconsejasen una prolongacin ms all de los 18 meses de plazo mximo, de manera que se estableca una clusula final para superar ese plazo mximo de 18 meses, por ejemplo si hay riesgo patente de fuga. Esta reforma no fue muy bien acogida, fue bastante contestada por la opinin pblica en aquel momento y eso oblig al Gobierno a modificar nuevamente la LECriminal en lo que se llam una contrarreforma, fue muy contestada porque se estimaba muy corto el tiempo mximo de prisin provisional, que obligara a que muchos presos preventivos abandonasen la crcel, se produjo un impacto en la opinin pblica, porque supona que muchos presos que haba superado ya ese periodo de prisin provisional tenan que ser puestos en libertad a muchos presos, hablamos de cientos o miles de presos, entonces esto provoc inmediatamente una reaccin y el propio Gobierno mediante la Ley Orgnica 10/1984, de 26 de Diciembre, por la que se modifican los artculos 503, 504 y Primer prrafo del 529 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, medio ao despus, flexibiliz los lmites temporales, que oscilan ahora entre 3 meses y 2 aos, se elev el top de los 18 meses a 2 aos y, adems, se permita la prolongacin excepcional de ese plazo hasta los 4 aos, en supuestos excepcionales incluso se podra llegar a los 4 aos de prisin preventiva y, adems, se dejaba mayor libertad al Juez para fijar en cada caso concreto ese periodo mximo de acuerdo con las circunstancias y de forma proporcional.
Cules son las variables que tiene que tener en consideracin el Juez de acuerdo con los artculos 503 y 504 LECriminal?
En funcin de la gravedad de la pena sealada para el delito, en el caso de que se pudiera acreditar la comisin de ese delito.
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Derecho Constitucional ll En funcin de los antecedentes penales. En funcin de las caractersticas del delito. En funcin de las circunstancias del hecho. Etc.
Ahora bien, no hay que fijarse nicamente en los lmites legales, en los lmites que ha establecido el legislador en cumplimiento del mandato constitucional, no debemos fijarnos nicamente en los lmites mximos, sino que la jurisprudencia constitucional ha terminado por extraer del mandato al legislador del artculo 17.4 CE un autntico derecho fundamental, que asiste a todo preso preventivo a no permanecer en prisin ms all de un plazo razonable. La jurisprudencia constitucional ha acuado este derecho a no permanecer en prisin provisional ms all de lo razonable, claro, esto no es decir mucho, es muy etreo, pero en todo caso significa que no es un problema de lmite mximo, de no superar el lmite mximo, sino que en cada caso habr que establecer si se ha prolongado esa prisin provisional ms all de lo razonable. De manera que aunque no se rebasen los lmites legales, aunque no se rebasen esos lmites de 2 aos o, excepcionalmente de 4 aos, una medida de prisin provisional que no se ajuste a esta razonabilidad puede vulnerar el artculo 17.4 CE y, por tanto, este derecho a no permanecer en prisin ms all de un plazo razonable atendiendo a las circunstancias, de manera que aunque no se supere los lmites legales, cuando ese plazo excede de lo razonable estamos ante una violacin del derecho a la libertad personal. El artculo 505 LECriminal introducido en 2003 (Ley Orgnica 13/2003, de 24 de octubre, de
reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional, que derogaba tambin el artculo 504 bis 2 donde se regulaba anteriormente, desde 1995) exige a la hora de tomar esta
medida que la autoridad judicial, que el Juez, oiga al Ministerio Fiscal, a las partes personadas en el procedimiento y al propio imputado antes de tomar esta decisin, que es una decisin ciertamente grave y antes por tanto de dictar el correspondiente auto de prisin provisional. Durante esta comparecencia que tendr lugar dentro de las 72 horas siguientes al momento en el que el detenido es puesto a disposicin judicial, en esa comparecencia cualquiera de las partes podr solicitar la imposicin de esta medida cautelar de la prisin provisional. De manera que si ninguna de las partes instan la adopcin de esta medida, el Juez no podr dictar un auto de prisin provisional y necesariamente deber acordar la puesta en libertad del imputado, es decir, el Juez no puede decretar la prisin provisional por su propia iniciativa, tiene que pedirlo o el Ministerio Fiscal o la acusacin particular.
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Derecho Constitucional ll Procedimiento del abeas corpus:
Se introduce en nuestro ordenamiento esta garanta frente a detenciones ilegales, que tienen una institucin histrica (derecho britnico 1679). Se produce la inmediata puesta en disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente, esta es la finalidad. Y en cumplimiento de este mandato constitucional se aprob la ley **/84 que regula este procedimiento especifico de proteger a los ciudadanos frente posibles detenciones arbitrarias Hay detencin ilegal cuando una persona se encuentra privada de libertad, de manare antijurdica, siempre que esa privacin de libertad sea imputable a un rgano pblico no judicial, o bien por un particular. La ilicitud no se refiere solo al momento de la detencin, sino que tambin se refiere a las condiciones de esa condicin. Una detencin practicada inicialmente conforme a la legalidad, puede convertirse en una detencin ilegal si se supera el plazo mximo de detencin o si se vulneran los derechos del detenido. El procedimiento puede iniciarse de oficio, el juez puede iniciar el procedimiento de oficio, o a instancia de parte. A instancia del propio detenido, de su cnyuge, sus parientes, del representante legal, a instancia del ministerio fiscal, o a instancia del defensor del pueblo. La legitimacin para interponer este procedimiento es muy amplia. Si es a instancia de parte se inicia mediante un escrito o una comparecencia personal. Cuando se pone en marcha este procedimiento, la autoridad que custodia a es apersona privada de libertad est obligado a poner a conocimiento del juez competente la solicitud de abeas corpus. Es un procedimiento rpido, especial y preferente y es un procedimiento de cognicin limitada (tiene una finalidad muy concreta). El rgano judicial se limita a verificar la licitud de esa privacin de libertad y por tanto la sentencia en un proceso de abeas corpus se limita a declarar si la detencin es ilegal o no, sin extraer otras consecuencias. Sirve para confirmar, modificar, poner fin inmediato a esa detencin. Si por ejemplo se pretende imputar a la persona responsable de esa detencin ilegal, habr que ir a otro procedimiento. El procedimiento, formulada la solitud y examinado por el juez para ver si rene los requisitos mediante auto acuerda la iniciacin del procedimiento. El juez requerir la manifestacin del detenido, ordenara por tanto a quien lo tenga bajo custodia sea conducido a presencia del juez. De manera que la medida ms importante de este procedimiento es la reclamacin personal del detenido. O el juez puede tambin acudir al lugar donde ste se halle detenido. El juez escucha las alegaciones, examina las pruebas presentadas, y dicta su resolucin en un plazo de 24 horas. La decisin que tiene la forma de auto motivado podr ser: 1. O bien archivada las actuaciones por entender que el detenido ha sido privado de libertad mediante la legalidad. 2. Ordena el cese de la detencin ilegal decretando por tanto la puesta en libertad del detenido ilegalmente. 3. Puede modificar la situacin del detenido cuando de lo que se trata es que el detenido contine privado de libertad bajo condiciones de acuerdo con la ley.
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Frente a esta resolucin cabe recurso de amparo frente al TC, alegando la violacin del art. 17 de la CE.
16.4.- LAS LIBERTADES DE CIRCULACIN Y RESIDENCIA:

El art. 19 reconoce a los espaoles (exclusivamente a ellos) el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. As como el derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Son ambos concreciones de la libertad personal.
El contenido es bastante claro, la administracin no puede restringir la libertad de movimiento de los espaoles por todo el territorio nacional ni condicionar o limitar su lugar de residencia. Es verdad que la organizacin territorial de Espaa en CCAA que estn dotadas de competencias legislativas y por tanto en su ejercicio se pueden dar situaciones o regulaciones diferentes, y esas diferencias de regulacin pueden influir en el ejercicio de estas libertades. Este art. 19 significa que las autoridades autonmicas no pueden tomar medidas que puedan llegar a obstaculizar esa libertad de movimiento. Estos derechos no son absolutos, pueden sufrir limitaciones por razones de seguridad o de salud pblica. Por ejemplo sufren limitaciones durante la vigencia de los estados de excepcin y sitio. Evidentemente tambin puede ser limitado como consecuencia de penas privativas de libertad. A veces cabe la posibilidad de que una persona imputaba no llegue a verse privada de libertad pero se adopte una medida de retirada del pasaporte. Son limitaciones previstas taxativamente por la ley. En cuanto a la libertad de circulacin, esta libertad se reconoce a las personas fsicas de nacionalidad espaola, el contenido sustancial de esta libertad es la libertad de movimiento, de ir y venir. Naturalmente es un derecho genuino de libertad. En cuanto el derecho de entrar y salir libremente de Espaa, esa remisin al legislador no es incondicional, s que hay que decir que el constituyente al referirse a esta libertad a querido excluir que se pueda limitar este derecho por motivos polticos o ideolgicos. La libertad de circulacin puede ser un lmite al de manifestacin y de reunin. Pensemos en los supuestos de cortes de carretera o vas de comunicacin, a veces hay determinadas propuestas que comportan eso. Aqu la libertad de manifestacin entra en conflicto al derecho de la libre circulacin de los conductores que se ven obligados a detenerse. Se suele dar preferencia el derecho a la libre manifestacin que a la libre circulacin.
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Derecho Constitucional ll La libertad de residencia:
El contenido de este derecho puede resumirse en la facultad de determinar libremente sin ningn tipo de interferencia por parte de los poderes pblicos o de los particulares el determinar libremente el lugar de residencia, por tanto nosotros tenemos la facultad constitucionalmente reconocida de fijar libremente nuestro lugar de residencia sin interferencias. A los efectos de este artculo 19.1 CE el concepto de residencia no slo comprende el lugar habitual en el que residimos de forma permanente (centro de operaciones de nuestra vida social), sino que tambin comprende los lugares elegidos para estancias pasajeras, ocasionales, en ese sentido el concepto de domicilio que se maneja en el artculo 19 CE no coincide con el concepto de domicilio que se manejan otras ramas del Derecho, como el Derecho Privado el Derecho Civil o el Derecho Administrativo. En Derecho Constitucional hay que entenderlo en sentido muy amplio, a elegir cualquier lugar de residencia permanente o accidental o transitorio. La libre eleccin de residencia es una obviedad, no solo comprende la libertad para fijar inicialmente el lugar de residencia, sino tambin la facultad de cambiar de residencia y de mantenerse en ese lugar de residencia. El TC en algunos casos realmente un poco estrambticos y un poco absurdos se ha visto en la necesidad de recordar que el derecho a la libre determinacin de residencia no supone el reconocimiento de un derecho a ocupar cualquier espacio que uno quiera, por ejemplo una vivienda que uno dese, no comprende el derecho a instalarse en cualquier espacio, en cualquier domicilio que uno dese, sino que es un derecho que como es lgico ha de ejercerse dentro del respeto a la Ley, en los trminos establecidos por las Leyes o con los lmites establecidos por las Leyes, y tambin respetando los derechos de los dems, por ejemplo el derecho de un propietario de una vivienda a excluir de su uso a quien no desee que est, por ejemplo no se puede invocar o apelar a la libertad de residencia, frente a la aplicacin con arreglo a la Ley de alguna causa de resolucin o de prrroga de un contrato de arrendamiento, si se da la circunstancia prevista en la Ley, se da el supuesto previsto en la ley de que un alquiler de una vivienda queda rescindido, pues frente a esa aplicacin estricta de la Ley uno no puede invocar su derecho a la libre residencia, !oiga que usted no ha pagado!; ya..., pero es que yo tengo derecho a la libre residencia; bueno, pues mire usted, usted ser desalojado de esa vivienda por cualquier causa de resolucin del contrato si la Ley lo establece y frente a eso no cabe invocar genricamente un supuesto derecho a permanecer en una residencia contra lo dispuesto en las leyes. Los mayores problemas se han planteado en el mbito de la funcin pblica y tambin en el mbito laboral, fundamentalmente con la obligacin de residir en el lugar de trabajo, la obligacin que se impone en algunas regulaciones de la funcin pblica de residir en el lugar donde uno trabaja (en el caso de los escenarios pblicos) o tambin, en el caso del mbito laboral, en el caso de los traslados forzosos previstos en la legislacin laboral, previstos por razones de movilidad geogrfica, se permite bajo ciertas condiciones medidas de movilidad grfica que puede suponer el traslado forzoso de un trabajador dentro de una misma empresa. 259
El TC ha considerado que no es contrario a la libertad constitucional de residencia la obligacin que se impone a algunos funcionarios de residir en la misma localidad donde se trabaja, por ejemplo al personal sanitario, entre otras cosas porque la persona que voluntariamente accede a esa plaza saba en su momento cules eran las condiciones de esa prestacin laboral y, adems, porque esa obligacin puede tener un fundamento razonable, puede ser necesaria para el adecuado cumplimiento de la tarea asignada. La cuestin, por tanto, ser, y eso si que puede ser objeto de controversia y de litigio, la cuestin ser determinar cundo esa obligacin de residir en el lugar de trabajo est justificada, es estrictamente necesaria, para el correcto desempeo de la tarea asignada teniendo en cuenta, y en esto s que el tiempo juega en contra de la legitimidad de esta medida, es decir, teniendo en cuenta el progreso que se ha producido en las vas de comunicacin y en los medios de comunicacin entre ncleos de poblacin distintos, es decir, hoy cuesta lo mismo llegar a Madrid desde Valladolid, que desde algunos puntos del propio trmino municipal de Madrid. De manera que dadas las circunstancias de cmo ha cambiado el escenario en cuanto a los medios de comunicacin y a las vas de comunicacin, no tiene mucho sentido este tipo de obligaciones, el desplazamiento de una ciudad a otra puede ser, incluso, ms fcil que dentro de una gran ciudad. En cuanto al traslado forzoso de trabajadores, tambin de funcionarios, pero bsicamente de trabajadores, en el marco de una poltica de movilidad geogrfica permitida bajo ciertas condiciones por el Estatuto de los Trabajadores o, incluso, no por exigencias del sistema productivo de la empresa, sino incluso, por el traslado forzoso como sancin laboral, es una situacin prevista tambin expresamente, para faltas graves y muy graves. Tampoco se consideran ilcitos desde el punto de vista constitucional, el TC ha tenido oportunidad de ocuparse de estas cuestiones y ha dicho que no es contrario a la CE el que se prevea una falta como sancin por faltas graves o muy graves el traslado forzoso del trabajador o por exigencias del sistema productivo se tenga en cuenta esta medida.
16. 5.- EL DERECHO A LA LIBRE ELECCIN DE PROFESIN U OFICIO:

Este derecho a la libre eleccin de profesin u oficio est recogido en el artculo 35.1 CE. Art. 35.1. CE Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de sexo. Es un derecho que tiene una larga historia en el constitucionalismo, porque es un derecho que surge histricamente como reaccin a la situacin existente en el Antiguo Rgimen, a los privilegios gremiales del Antiguo Rgimen, por tanto ya en la constitucin francesa de 1793 se dice claramente en su artculo 17 que: Ninguna clase de trabajo, de cultivo, de comercio, 260
puede estar prohibida a la industria de los ciudadanos. De manera que es una libertad clsica la de elegir libremente profesin u oficio. En nuestra CE el artculo 35.1 CE, que est recogido en la Seccin 2, no est en la Seccin 1 de los derechos ms protegidos, sino que de alguna manera aparece como un derecho devaluado desde el punto de vista de las garantas aunque sigue siendo un derecho fundamental porque est en el Captulo II, no reconoce a los espaoles un derecho a ejercer la profesin que uno desee, as sin ms matizaciones, y en las condiciones que uno estime convenientes, por lo tanto no se puede deducir del artculo 35.1 CE un derecho general e incondicionado a ejercer el trabajo que uno desee y en las condiciones que uno estime pertinentes. Yo no tengo derecho a ejercer como arquitecto, no podra pretender ejercer como arquitecto porque es una profesin regulada, que exige un ttulo oficial, de manera que no existe ese derecho general a ejercer la profesin que uno quiera ya que hay profesiones que slo se pueden ejercer si previamente se obtiene un ttulo determinado o si se cumplen determinadas condiciones, de la misma manera que no tengo derecho a un puesto de trabajo, aunque el artculo 35.1 CE diga que todo mundo tiene derecho al trabajo, yo no tengo derecho un puesto de trabajo, al menos en un sistema econmico como nuestro, que es un sistema capitalista de libertad de empresa e iniciativa privada. El TC se ha encargado de recordar que el derecho garantizado en este precepto no es el derecho a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir libremente profesin u oficio, cuyo ejercicio esta disciplinado por normas de muy distinto orden, por tanto el Tribunal deja claro que esta libre eleccin de profesin u oficio est subordinada al cumplimiento de los requisitos que establezcan las leyes, es que hay un delito de intrusismo en el CP, es que incluso puede ser delito el que ejerce una profesin mdica sin titulacin, de manera que este derecho hay que concebirlo como un derecho de alguna manera de configuracin legal, porque son las leyes las que establecen los requisitos para ejercer una u otra profesin. Por supuesto que en su faceta primaria de derecho de defensa frente al Estado uno tiende derecho a que el Estado no le imponga el ejercicio de una profesin, el Estado no puede obligarnos a ejercer una determinada profesin u oficio hasta ah s que el derecho cobra virtualidad, uno tiene derecho a ganarse la vida de cualquier manera dentro de la Ley, por tanto el Estado no tiene por qu interferir en esa decisin. En nuestro ordenamiento el Estado ni siquiera puede obligarnos a trabajar, quirese decir, no existe la pena de trabajos forzosos, no podemos ser condenados a una pena de trabajos forzosos, como exista en otro tiempo, slo caben las prestaciones previstas en las Leyes. Por tanto, no hay nada en la CE que impida al legislador regular las condiciones que deben cumplirse para poder ejercer una profesin u oficio, por ejemplo estar en disposicin de un ttulo acadmico o de un ttulo de formacin profesional para poder ejercer esa profesin, a veces no es un ttulo lo que se exige, sino que se exigen requisitos, por ejemplo una licencia fiscal, estar de alta en un rgimen determinado, a veces, tambin una autorizacin administrativa..., hay muchos supuestos de limitaciones legales a esta libre determinacin de oficio.
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El artculo 36 CE sobre todo en lo que se refiere a estar en posesin de un ttulo, que viene a ser el principal requisito que se exige en muchos casos, remite a la Ley (aqu hay una reserva de ley especfica) la regulacin del ejercicio de las profesiones tituladas, es decir, que exigen la previa obtencin de un ttulo, que no son todas, slo algunas, atendiendo a las exigencias del inters pblico. Art. 36. CE La Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos
Parece lgico que exigir un mnimo nivel de competencia profesional, de solvencia profesional, de preparacin profesional para ejercer determinas profesiones donde est en juego la vida de otras personas, por ejemplo la medicina, no tendra sentido permitir que se pudiera ejercer una profesin tan sumamente delicada como es la medicina, sin haber acreditado previamente un nivel de competencia profesional, de preparacin profesional, para poder hacerlo como todas las garantas, porque es una gran responsabilidad y por tanto parece lgico que se pueda regular de forma terminada esa profesin es la de mdico. Por tanto, corresponde al legislador, porque el artculo 36 CE remite a la Ley, decidir cundo una profesin deja de ser enteramente libre, de acceso o ejercicio libre, para pasar a ser una profesin titulada, es decir, una profesin para cuya ejercicio se exige un ttulo, y es ese legislador decide no slo que profesiones son tituladas, si no tambin cules son las condiciones de ejercicio de esa profesin. La Ley a la que remite el artculo 36 CE debe ser una Ley de las Cortes Generales, no una Ley Autonmica, porque el artculo 149.1.30 CE atribuye al Estado la competencia exclusiva de: Regulacin de las condiciones de obtencin, expedicin y homologacin de ttulos acadmicos y profesionales y normas bsica para el desarrollo del artculo 27 de la Constitucin a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes pblicos en esta materia, esta competencia es exclusiva del Estado, luego est reservada a una Ley de las Cortes Generales. Por lo que respecta a una cuestin que ha sido particularmente polmica en nuestro ordenamiento, y no slo en nuestro ordenamiento porque hay tambin bastantes sentencias del Tribunal Europeo en esta materia, que es la cuestin de la obligatoriedad de formar parte de un colegio profesional para el ejercicio de determinas profesiones tituladas, por ejemplo la abogaca o la medicina, no todas, no ocurre por ejemplo con los economistas, pero s con algunas profesiones tituladas que tienen una especial responsabilidad, profesiones de especial responsabilidad de cara a terceros, se exige en nuestro ordenamiento la colegializacin obligatoria, es decir, la inscripcin obligatoria en un colegio profesional que regula el ejercicio de esa profesin. El artculo 36 CE otorga a los Colegios Profesionales relevancia profesional, es la nica constitucin, por lo menos europea, que reconoce el papel de los Colegios Profesionales en la propia constitucin, hay una constitucionalizacin de los Colegios Profesionales, quiz no por 262
una mera casualidad, sino porque el presidente del Consejo General de la Abogaca era senador de designacin real y tuvo una influencia decisiva en el Senado en el proceso constituyente, se empe ANOTONIO PEDROL RUZ en que este artculo figurara en la CE y lo consigui. Art. 36. CE La Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos.
Por tanto, el legislador gozar de libertad a la hora de regular ese estatuto jurdico, hoy por hoy el legislador ha optado por configurar estos Colegios Profesionales como corporaciones de Derecho Pblico, este es el estatuto jurdico que tienen hoy en nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que ocurre con estas organizaciones profesionales en otros pases, como en Estados Unidos donde son asociaciones de Derecho Privado, en nuestro caso son corporaciones de Derecho Pblico, porque el legislador ha entendido que esta es la opcin ms oportuna y, adems, es la tradicin en nuestro pas. La nica condicin que impone el artculo 36 CE es que su estructura interna y el funcionamiento de los Colegios debern ser democrticos, al igual que lo exige de los partidos polticos en el artculo 6 CE, de los sindicatos en artculo 7 CE y de otro tipo de asociaciones, es decir, que haya elecciones para designar a los responsables de los Colegios. Ahora bien, el TC ante muchos recursos planteados por personas que cuestionaban la constitucionalidad de esta colegialidad obligatoria ha precisado que el legislador deber hacer uso de esta posibilidad que ofrece el artculo 36 CE de forma tal que restrinja lo menos posible y siempre de modo justificado, tanto el derecho de asociacin como el derecho de libre eleccin de profesin u oficio, derecho del artculo 35 CE, de manera que debe hacerlo de forma prudente, es decir, restringiendo lo menos posible y siempre justificado (justificado con un inters pblico), tanto el derecho de asociacin como el derecho de libre eleccin de profesin u oficio, que son los derechos que se pueden ver afectados por la colegializacin obligatoria. De manera que la decisin de crear un Colegio Profesional y consiguientemente, establecer la obligatoriedad de la inscripcin en ese Colegio para poder ejercer esa profesin slo ser constitucionalmente lcita cuando sirva a un inters pblico y, por lo tanto, habr que acreditar en cada caso, que esa medida radicalmente drstica, porque restringe el derecho del artculo 35 CE, incluso, el incumplimiento de esta medida puede dar lugar a un delito de intrusismo, por tanto, slo cuando esta medida sirva a un inters pblico estar justificada, no a un inters corporativo, no un inters gremial corporativo, no al inters de los propios profesionales, sino a un inters pblico, general, que sea bueno no para los profesionales, sino para todos en general. Y bsicamente aqu hay un inters al que se suele apelar para justificar esta decisin, que es el inters de los usuarios, el inters de terceras personas en que hay una institucin como 263
un Colegio Profesional que vigile de cerca la competencia profesional, el rigor tcnico en el ejercicio una profesin, que se encargue de velar porque esos profesionales ejerzan correctamente su profesin, de manera que el inters que se suele invocar en estos casos es justamente el inters de los terceros que van a ser clientes usuarios de esos profesionales, en todo caso, aqu, como en cualquier otra medida que afecta derechos fundamentales, deber hacerse un jurdico de proporcionalidad, para poder comprobar si esa medida o sacrificio que se exige est justificada en atencin a la finalidad que se persigue. La regulacin espaola de la libre eleccin de profesin u oficio est hoy en da muy condicionada por las normas de Derecho Comunitario de la UE sobre libertad de establecimiento y de prestacin de servicios, es decir, sobre libertad de ejercicio de libertades profesionales dentro de la Unin Europea, es decir, no puede haber en el mbito de la UE, en este campo, discriminaciones por razn de nacionalidad, todos los ciudadanos europeos pertenecientes a cualquiera de los Estados que forman parte de la Unin Europea tienen el mismo derecho en cualquier pas donde residan o donde quieran residir a ejercer en las mismas condiciones este tipo de profesiones u oficios y eso precisamente lleva, esta idea central en la construccin europea, la libertad de establecimiento, la libertad de movimientos y la libertad de prestacin de servicios, eso lleva aparejado la necesidad de un reconocimiento y de una homologacin automtica de los ttulos oficiales y Bolonia tiene que tener mucho con eso, porque la finalidad del proceso de Bolonia es conseguir un sistema de homologacin automtica entre los ttulos profesionales para que no sea necesario pasar por ninguna prueba ni ningn proceso administrativo de homologacin cuando uno ha obtenido el ttulo en algn de los pases que constituyen este sistema, facilita la movilidad de los alumnos, de los profesores y de los futuros profesionales, que en el futuro podrn establecerse en cualquier pas sin necesidad de pasar por este trmite administrativo de homologacin del ttulo.
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LA ORGANIZACIN DE LOS PODERES PBLICOS:

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LECCIN 1.- INTRODUCCIN: LA FORMA DE GOBIERNO EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA:

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potestad reglamentaria 2 funciones administracin

posee sus limitaciones

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1.3.- LA FORMA DE GOBIERNO PARLAMENTARIA: NOTAS DEFINITORIAS.

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LECCIN 2.- LA CORONA:

2.2.- LA CORONA COMO RGANO DEL ESTADO: FUNCIONES.

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Otras funciones del rey (Art. 62):

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2.3.- EL ESTATUTO INVIOLABILIDAD.

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Estos dos actos son refrendados por el Presidente del Congreso.

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2.5: La Casa Real.

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LECCIN 3.- LAS CORTES GENERALES (I):

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El sistema electoral para la eleccin de diputados y senadores:

3.2.- EL BICAMERALISMO IMPERFECTO: EL SENADO COMO CMARA DE REPRESENTACIN TERRITORIAL.

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Adquisicin de la condicin de parlamentario:

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La prdida o suspensin de la condicin de parlamentario:

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Derecho Constitucional ll 3. Fuero especial:

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La publicidad, el principio fundamental:

La disolucin de las Cmaras:

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