Conceito e Validade do Direito Robert Alexy

Alexy no positivista. Ele vincula o Direito moral correta,a justia ao Direito. Alexy comprova a existncia de uma relao necessria entre moral correta e o Direito, e faz isso atravs de uma proposta de PRETENSO CORREO.

obs: TEORIAS POSITIVISTAS: separam a moral do direito, de modo que o Direito s ter como elementos a LEGALIDADE e a EFICCIA SOCIAL, no existindo nenhuma conexo entre o Direito e a Moral; entre o Direito como e como ele deveria ser.As teorias positivistas separam o Direito da moral.

Os conceitos positivistas de direito variam com a combinao de EFICCIA SOCIAL e LEGALIDADE, o que gera dois grupos principais:

1-conceitos de Direito primariamente orientados para a EFICCIA: Predomina a perspectiva do observador. Se distinguem conforme se refiram ao aspecto interno ou externo de uma norma. Aspecto interno da norma: o que importa so as disposies psquicas.O Direito tudo o que as pessoas reconhecem como norma e regra. Aspecto externo da norma: O que importa o comportamento observvel. Um ordenamento se chamar Direito quando for garantido pela possibilidade de Coao, dirigida para a obteno forada de observncia.

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2-conceitos de Direito primariamente orientados para a NORMATIZAO: (Kelsen e Hart so os representantes mais importantes do positivismo jurdico orientado para a normatizao). Predomina a perspectiva do participante. O Direito compe-se de comandos reforados por sanes, porque o Direito seria um ordenamento normativo coativo cuja validade se baseia numa norma fundamental. Os positivistas argumentavam que um conceito nopositivista do Direito no teria efeito algum contra a injustia legal, pois uma lei pode ser imoral, e ao mesmo tempo estar vigente desde que seja promulgada em harmonia com a constituio vigente.

CRITICA AO CONCEITO POSITIVISTA DE DIREITO: necessria a conexo do Direito e a Moral, pois existiriam razes normativas para a incluso de elementos morais no conceito de Direito.

TEORIAS NO POSITIVISTAS (ALEXY): incluem elementos morais na definio do Direito (TESE DA VINCULAO ENTRE DIREITO E MORAL). Alexy deixa claro que seu conceito de direito necessariamente pressupe o conceito de validade. Em verdade, sua concepo do fenmeno jurdico inclui a compreenso da validade social (existncia de eficcia social), validade jurdica em sentido estrito (conformidade com a autoridade jurdica, e, validade moral (existncia e cumprimento da pretenso de correo). VALIDADE SOCIAL ALEXY
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JURIDICA + MORAL

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Alexy defende uma concepo de direito que postula uma relao necessria entre o direito e uma moral correta no aspecto conceitual. Sendo assim, ele afasta-se da viso positivista que defende inexistir a referida concepo. O jusfilsofo alemo assevera que a validade do fenmeno jurdico no apenas composta da validade social e da validade jurdica em sentido estrito, pois o aspecto moral (validade moral) tambm compe esse critrio. Observa-se que, assim como os positivistas jurdicos, a teoria no positivista de Alexy valoriza as validades social e jurdica em sentido estrito. Desse modo, um sistema apenas jurdico se possui, globalmente, eficcia social (o sistema jurdico observado pelos destinatrios das normas e a no-observncia do sistema punida atravs de sano) e, no que diz respeito s normas individuais, elas somente adquirem validade jurdica em sentido amplo se forem dotadas de um mnimo de eficcia ou da possibilidade de eficcia. Tambm, o conceito amplo de validade jurdica pressupe a existncia de validade jurdica em sentido estrito, isto , uma norma juridicamente vlida se foi estabelecida conforme o ordenamento . Portanto, a grande polmica entre positivistas e a proposta nopositivista de Alexy encontra-se na incorporao da validade moral no conceito amplo de validade jurdica.

ALEXY INCORPORA A VALIDADE MORAL DENTRO DO CONCEITO DE VALIDADE JURIDICA: A anlise da relao entre direito e moral (dentro do conceito de validade jurdica) trabalhada por Alexy com o auxlio dos pontos de vista (perspectiva) do observador e do participante:

PERSPECTIVA DO OBSERVADOR: observador aquele que pergunta como se decide em um determinado sistema jurdico.
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Na leitura do jusfilsofo alemo, quando o observador analisa apenas uma norma do sistema jurdico ele visualiza principalmente a eficcia social, ento para o observador no seria relevante se a norma justa (se possui pretenso de correo) ou no. De outro lado, na compreenso dos sistemas jurdicos de maneira global, a questo da correo do direito ganha relevo no ponto de vista externo do observador.

O exemplo trazido por Alexy versa sobre um sistema de normas postas por bandoleiros e um sistema jurdico de dominadores: Se, de um lado, ambos os sistemas so compostos por normas gerais, que garantem um mnimo de proteo vida humana, liberdade e propriedade privada, de outro lado, apenas o sistema dos dominadores jurdico porque s ele formula a pretenso de correo. SISTEMA JURIDICO CORREO AQUELE QUE FORMULA PRETENSO

O ordenamento dos bandoleiros no formularia qualquer pretenso de correo por que tal sistema serve apenas para a opresso da maioria em prol da minoria. J o sistema dos dominadores jurdico porque almeja um fim superior como o desenvolvimento do povo, ou seja, formula uma pretenso de correo (embora tambm possua como finalidade manter a opresso de alguns sobre muitos). Desse modo, por mais que se analise o direito pela perspectiva do observador, mesmo assim se constata a existncia de uma relao necessria entre direito e moral correta que comprovada na observao do sistema jurdico como um todo e no na observao de apenas uma norma individual, tratando-se de uma conexo necessria classificatria.

CONEXO CLASSIFICATRIA ENTRE DIREITO E MORAL: apenas ser um sistema jurdico, aquele ordenamento que formular a pretenso de

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correo.Olha-se para o sistema jurdico como um todo e no apenas para uma norma individual. Sistemas normativos que no formulam explcita ou implicitamente essa pretenso no so sistemas jurdicos. Nesse sentido, a pretenso correo tem uma relevncia classificadora. PERSPECTIVA DO OBSERVADOR CLASSIFICATRIA CONEXO

SISTEMA JURIDICO AQUELE QUE FORMULA PRETENSO DE CORREO.

PERSPECTIVA DO PARTICIPANTE: Participante participa de uma argumentao em um sistema jurdico.

aquele

que

A vinculao entre direito e moral correta torna-se mais clara na perspectiva do participante. Nesse ponto de vista pode entender-se na completude a tese defendida por Alexy, que assim sintetizada: O argumento argumentos: da correo constitui a base dos outros dois

O da injustia e o dos princpios.

Ele afirma que tanto as normas e decises jurdicas individuais, quanto os sistemas jurdicos como um todo formulam necessariamente a pretenso correo. normas juridicas formulariam pretenso CONEXO QUALIFICADORA CONEXO CLASSIFICADORA correo decises jurdicas

sistemas jurdicos

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CONEXO QUALIFICADORA: Do ponto de vista jurdico, sistemas que formulam essa pretenso de correo mas no a satisfazem, so defeituosos. A CONEXO tem relevncia exclusivamente qualificadora quando se trata de normas jurdicas e de decises jurdicas individuais. Normas e decises so juridicamente defeituosas quando no formulam ou no satisfazem a pretenso correo DO ORDENAMENTO JURIDICO.

SISTEMAS JURIDICOS : formulam pretenses de correo = CONEXO CLASSIFICADORA DEFEITUOSOS: as pretenses de correo formuladas no so satisfeitas, ou sequer h formulao da pretenso correo. =CO NEXO QUALIFICADORA

A apresentao das conexes necessrias entre direito e moral correta por meio da pretenso de correo necessitam ser desenvolvidas, na perspectiva do participante, atravs :
i) ii)

justia como correo do ordenamento juridico, discurso racional prtico

da tese do fenmeno jurdico ser um especial,

iii) do argumento da injustia extrema iv) do argumento dos princpios

1-JUSTIA COMO CORREO (PRESPECTIVA DO PARTICIPANTE):

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A pretenso de correo, necessariamente, compreende uma pretenso de justia.

Em verdade, para se entender a pretenso de correo jurdica essencial analisar a questo da justia no pensamento de Alexy. CORREO DO ORDENAMENTO JUSTIA

Desse modo, uma importante chave de leitura para apreender essa relao encontra-se no artigo Justicia como Correcin (Alexy, 2003): Alexy assevera que o objeto da justia a distribuio de bens e honras e a compensao dos danos. Desse modo, a justia no compreende todo o projeto moral, e sim apenas as questes que envolvem a distribuio e a compensao. Seria a maneira correta de realizar essas aes. Se a justia implica necessariamente correo, as distribuies e reparaes necessitam ser justificadas e fundamentadas por meio de razes.

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ARGUMENTOS DA INJUSTIA:

Caso uma lei ou um precedente seja extremamente injusto, nos termos da frmula de Radbruch, essa norma perde o seu carter jurdico, pois no possvel tolerar a injustia extrema em qualquer lei ou deciso. Dito em outras palavras, as normas que se encontram em um sistema que globalmente formula uma pretenso de correo e justia sero vlidas a no ser que concretizem uma injustia extrema. Caso as normas no formulem a pretenso de correo e justia, mas no sejam absurdamente injustas, no perdero carter jurdico Ou quando elas formularem, porm no cumprirem a pretenso, sero necessariamente defeituosas no mbito jurdico (conexo qualificadora), mas tambm no perdero o carter jurdico.(conexo classificadora).

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Formula de RADBRUCH :as normas individuais perdem carter jurdico quando determinado limiar da injustia violado. =O CARATER JURIDICO ESTA LIGADO JUSTIA. Uma norma sempre ter carter jurdico se for justa. Ainda que no formula pretenso correo norma defeituosa : aquela que formula pretenso a correo mas no a cumpre.Ter o carter jurdico se for justa.

norma que no formule a pretenso correo, ter carter jurdico se no for injusta.

=TESE FRACA DA VINCULAO ENTRE A MORAL E O DIREITO: O CARTER JURIDICO S SE PERDER SE A INJUSTIA ATINGIR UM GRAU INSUSTENTVEL . No identifica o Direito com a Moral.segundo a Tese fraca, as normas imorais podem ser Direito, pois o carter jurdico de uma norma estaria ligado ao seu grau de justia, pois as normas perdero seu carter jurdico acima de um limiar moral mnimo.Abaixo deste limiar moral mnimo a contradio entre Direito e moral no eliminar o carter jurdico.

3-ARGUMENTO DOS PRINCIPIOS: Por fim, sobre as conexes necessrias entre direito e moral, por meio da perspectiva do participante,h o relevante papel dos princpios. amplamente aceita por positivistas e no positivistas a tese da textura aberta do direito formulada por Hart TEXTURA ABERTA DO DIREITO DIREITO ENTRE AS NORMAS FALTA DE NORMAS PARA APOIAR UMA DECISO CARATER VAGO DA LINGUAGEM DO POSSIBILIDADE DE CONTRADIES

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GERAM CASOS DUVIDOSOS. A textura aberta do direito definida por Alexy como o carter vago da linguagem do direito, a possibilidade de contradies entre as normas, a falta de uma norma na qual a deciso possa ser apoiada e a possibilidade de decidir at mesmo contra o enunciado de uma norma em casos especiais. Nesses momentos, os positivistas em geral defendem a tese de que o aplicador do direito pode agir de maneira discricionria com base em argumentos fora do direito. No campo da textura aberta no se pode decidir com base no Direito positivo, e assim o juiz dever decidir com ajuda de critrios no-jurdicos,estando autorizado a criar Direito Novo. Outra a viso do jusfilsofo alemo em suas teorias da justia e dos princpios: Deve-se compreender o que Alexy entende por princpios e sua diferena em relao s regras.

REGRAS: so normas que estabelecem uma conseqncia jurdica definitiva. Ordenam, probem,autorizam ou permitem algo de forma definitiva. SO MANDAMENTOS DEFINITIVOS. Seu mtodo de aplicao a subsuno e, quando h regras contraditrias, ou uma regra invalidada ou deve existir uma clusula de exceo.

PRINCIPIOS: Ordenam algo que ser realizado a depender das possibilidades reais e jurdicas.Logo, podem ser realizados em diversos graus.Formulam direitos e deveres prima facie, o mtodo de aplicao a ponderao, e no caso de conflito prevalece aquele com mais peso no caso . Em relao aos princpios, o jusfilsofo alemo afirma que todo ordenamento jurdico com um grau mnimo de desenvolvimento possui princpios jurdicos (tese da incorporao), os quais incorporam contedos morais corretos em virtude da formulao da pretenso de correo e justia do ordenamento (tese da correo).

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ORDENAMENTO JURIDICO DESENVOLVIDO JURIDICOS

PRINCIPIOS

CONTEUDO MORAL pois formulam pretenses de correo e justia

Desse modo, Alexy afirma que os contedos morais corretos so includos no ordenamento jurdico necessariamente por meio dos princpios, que so substancialmente dotados de razes (contedos morais) e possuem formalmente caracterstica jurdica . QUANDO UMA PESSOA PROCEDE A PONDERAO ELA SE APIA NECESSARIAMENTE EM PRINCPIOS. Porque uma ponderao necessria justamente quando existem razes opostas que se tomadas individualmente constituem boas razes para uma deciso,e, s no levam a uma deciso definitiva de imediato porque existe outra razo que exige outra deciso. Com a compreenso i) da relao entre pretenso de correo e justia ou justia como correo, ii) da tese do fennemo jurdico ser um discurso racional prtico especial, iii) do argumento da injustia extrema iii) do argumento dos princpios,

pode-se analisar alguns exemplos criados por Alexy para comprovar a existncia da pretenso do correo no direito : A)X uma repblica soberana, federal e injusta, B) X um Estado justo c) O ru condenado priso perptua, o que incorreto
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D) O ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao incorreta do direito vigente

A norma jurdica (a), artigo de uma hipottica constituio, em que a minoria domina a maioria, mas quer ser sincera e deixar claro que o modelo de Estado adotado injusto, tem um defeito jurdico, no formular a pretenso de correo e de justia. Conforme visto, se uma norma jurdica no formula a pretenso de correo ela dotada de um defeito jurdico. Em verdade, a pretenso de correo uma formulao que se encontra implcita, na maior parte das vezes, nas normas jurdicas. algo que no precisa ser formulado explicitamente pelo sistema jurdico e pelas normas jurdicas. De outro lado, quando explicitamente ocorre uma no formulao da pretenso de correo, observa-se um grande absurdo no sistema ou nas normas individuais. Esse absurdo torna patente que h uma contradio entre a pretenso de correo jurdica que necessariamente deve ser formulada e a pretenso de no-correo formulada explicitamente. A contradio entre um enunciado implcito e outro explcito chama-se contradio performativa. H dessa forma uma contradio performativa no enunciado (a) e um defeito jurdico, e no apenas um defeito tcnico, uma imperfeio moral ou um defeito convencional. Explica-se. Uma inadequao o que Alexy define por defeito tcnico e, apesar de o artigo ser inadequado, essa caracterstica no d conta da imperfeio existente em seu todo. Ele prope outro exemplo, um artigo que busca alterar uma monarquia estabelecida que, em linhas gerais, tem como funo a opresso da maioria pela minoria, estabelecendo um Estado republicano. Nesse novo exemplo hipottico, mesmo a monarquia sendo um elemento opressor, a maioria possui grande carinho pelo monarca e o estabelecimento de um Estado republicano ser inadequado.

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Com essas novas digresses, Alexy afirma que nos dois exemplos h um defeito tcnico, no entanto a incluso de uma clausula de injustia um absurdo, j a clausula republicana no o . Desse modo, essa explicao no consegue compreender o todo. Outra anlise possvel assinalar a ocorrncia de uma imperfeio moral. Alexy formula um terceiro exemplo. Remover o argumento da injustia implcito no enunciado (a) e estabelecer um artigo que, em certa medida, retire um conjunto de direitos de alguns cidados em virtude da raa.

Manter-se-ia o problema moral, mas na viso de Alexy o enunciado (a) ainda assim possui algo de diferente em relao a esse novo exemplo . No somente um defeito convencional, ou seja, a violao de uma prtica difundida, no exemplo (a), da redao constitucional. Segundo Alexy, o enunciado (b) X um Estado justo teria um defeito convencional, pois no da conveno da elaborao da constituio prescrever a justia do Estado. De outro lado, enquanto o defeito (a) um absurdo, o (b) uma simples redundncia, pois a pretenso de correo implcita j determina a justia, no necessitando de uma formulao explcita. Desse modo, nas palavras de Alexy: Assim, o que resta apenas um defeito conceitual. Ao ato de legislao constitucional est necessariamente vinculada uma pretenso correo, que, nesse caso, sobretudo uma pretenso justia. Um legislador constitucional incorre numa contradio performativa quando o contedo de seu ato constitucional-legislativo nega essa pretenso correo no obstante ele a formule com sua execuo. O exemplo (c) encontra-se em uma sentena judicial. Como esse enunciado passvel de diversas interpretaes, Alexy formula o enunciado (d) O ru condenado priso perptua em virtude de uma interpretao incorreta do direito vigente como uma das possveis interpretaes.

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Desse modo, o juiz no viola apenas preceitos sociais e o direito vigente, (pelo menos em todos os sistemas jurdicos que se possui conhecimento, quando reconhece que condenou algum em razo de uma hermenutica errada (equivocada) do direito vigente). Esses motivos no explicam o absurdo da sentena, pois uma violao aos preceitos morais tambm o juiz, ao exercer as funes da magistratura, trajar trapos. Ainda, o juiz infringe o direito posto se o interpreta equivocadamente por mais que, subjetivamente, acredite que sua interpretao incorreta. No entanto, essas atitudes no se tratam de um absurdo, ao contrrio do enunciado (4).

TESE DA INCORPORAO: afirma que minimamente desenvolvido contm princpios.

todo

sistema

jurdico

Um critrio para averiguar se o juiz se apia em princpios saber se ele procede ou no a uma ponderao. Quando uma pessoa procede a uma ponderao, ela necessariamente estar se apoiando em princpios.Porque uma ponderao necessria quando existem razes opostas que tomadas individualmente constituem boas razes para uma deciso e que s no levam a uma deciso definitiva de imediato porque existe outra razo que exige outra deciso. Para um participante, o sistema jurdico no apenas um sistema de resultados, mas um SISTEMA DE PROCEDIMENTOS,e as razes do procedimento de deciso fariam parte do procedimento. O sistema de procedimentos aquele que considera que o sistema jurdico seja um sistema de aes baseadas em regras por meio das quais as normas so promulgadas. Uma sentena judicial formula necessariamente uma pretenso correo.E, num caso duvidoso, essa pretenso correo exige que se proceda a uma ponderao, e assim sendo,a uma considerao de princpios. Em todos os sistemas jurdicos nos quais existam casos duvidosos, e em que seja possvel fazer uma ponderao, ela ser feita (considerao de princpios).os princpios so elementos necessrios do sistema jurdico.
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TESE DA MORAL: Os princpios tem dupla propriedade pois alm de serem componentes necessrios do sistema jurdico, integram a moral.Ento nos casos duvidosos o juiz no ir decidir de forma extra jurdica, mas com base em critrios jurdicos, pois os princpios morais estariam incorporados ao Direito.

TESE DA CORREO: O argumento dos princpios leva a uma conexo necessria entre o direito e uma moral qualquer.A tese da correo aplicada nos limites do argumento dos princpios. Quando um princpio do Direito Positivo tiver um contedo moralmente exigido; a tese da correo no apresentar dificuldades porque tais princpios devero ser realizados.A deciso do juiz com pretenso correo jurdica ter pretenses a correo moral, havendo vinculao entre o Direito e a moral. A conexo necessria entre o Direito e a Moral correta estabelecida pelo fato de que a pretenso correo inclui uma pretenso correo moral que se estende aos princpios que so tomados como base. Uma violao da moral no far com que a norma ou a deciso percam seu carter jurdico, mas apenas representaro uma norma ou deciso defeituosas.Acarretar imperfeio jurdica, porque a pretenso correo vinculada ao Direito inclui uma pretenso correo moral.

CRITICAS AO CONCEITO NO-POSITIVISTA : ARGUMENTO DA EFETIVIDADE:

Diz que o conceito no-positivista no poderia desenvolver efeito algum contra a injustia legal.Para fazer oposio aos atos de um regime injusto, faz-se necessria uma argumentao jurdica ancorada na prtica do Direito e no apenas na argumentao moral.Se um juiz tiver que proferir uma deciso respaldado na injustia legal, ele ir preferir faz-lo atravs de teses positivistas pois o risco de ser posteriormente processado menor.

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Uma aceitao majoritria de um conceito no positivista de Direito aumenta o risco das pessoas que cometem ou participam de atos de injustia legalmente respaldados por um Estado injusto.

ARGUMENTO DA SEGURANA JURIDICA: sustenta que p nopositivismo pe em riso a segurana jurdica; baseando-se nas variantes ligadas forte vinculao.Mas o conceito de Direito que no caso de injustia extrema desconsidera o carter jurdico da norma, no pe em risco a segurana jurdica.

A tese no positivista da vinculao leva a uma perda mnima da segurana jurdica,e este valor da segurana jurdica deve ser sopesado com o da justia material. A formula de Radbruch diz respeito a uma ponderao que em principio d prevalncia segurana jurdica, invertendo a hierarquia somente em casos extremos.

ARGUMENTO DO RELATIVISMO.

A tese do RELATIVISMO RADICAL afirma que difcil reconhecer o limite entre a injustia extrema e no-extrema, bem como todo julgamento acerca da injustia de uma fundamentao racional. Ento a incluso de elementos morais no conceito de Direito significar apenas a possibilidade para o juiz de decidir contra a lei nos casos em que suas preferncias subjetivas estiverem envolvidas de modo especialmente intenso. ARGUMENTO DA DEMOCRACIA

Sustenta que o conceito no-positivista do Direito comporta o risco de que o juiz , ao recorrer justia, contraponha-se a decises do legislador , que democraticamente legitimado.Com isso constituiria uma interveno do judicirio no mbito do legislativo. Mas para apresentar o argumento da democracia contra a tese fraca da vinculao no-positivista, seria preciso rejeitar toda e qualquer ligao do legislador com os Direitos fundamentais que seja passvel de controle judicial.
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CONCLUSO: AS RAZES DA TESE FRACA DE VINCULAO SO MAIS FORTES DO QUE AS OB JEES.

- RESPEITO PELOS DIREITOS DOS CIDADOS CONCEITO -PRETENSO CORREO POSITIVISTA

A FAVOR DE UM NO-

1-O emprego de um conceito no-positivista necessrio para assegurar os Direitos fundamentais do Cidado, porque h casos em que o Legislador permanece inativo; mas diante de uma injustia legal o juiz deve se manifestar empregando um conceito no-positivista a fim de assegurar os Direitos fundamentais do Cidado. 2-TODA SENTENA JUDICIAL FORMULA UMA PRETENSO CORREO.

Os sistemas normativos existentes formulam pretenses correo.Quando uma pretenso no cumprida; costumam surgir os problemas prticos significativos.E se este no-cumprimento das pretenses transpuser o limiar da in justia extrema, entrar em cena o ARGUMENTO DA INJUSTIA. Um sistema normativo perder seu carter jurdico quando for extremamente injusto em termos GLOBAIS.

MARTIN KRIELLE

TESE DA IRRADIAO TESE DO COLAPSO

TESE DA IRRADIAO: afirma que a falta de carter jurdico da normas fundamentais de um sistema jurdico gera a falta de carter jurdico de TODAS as normas tpicas do sistema. Ento uma norma individual poder perder seu carter jurdico se vier a compartilhar o carter injusto do sistema global.
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Essa tese leva ao argumento da totalidade. Um elemento individual ter determinada caracterstica que no teria no caso de uma anlise isolada, porque com essa caracterstica faz parte de um todo. Alexy diz que a tese da irradiao no convincente como tese sobre o carter jurdico,e, por isso, do carter jurdico in justo de um sistema global s podero resultar conseqncias nas normas individuais.

TESE DO COLAPSO: Apoiada na frmula de Radbruch, sustenta que uma norma individual s perde seu carter jurdico quando extremamente injusta ,e que o sistema global entrar em colapso quando muitas normas individuais tiverem seu carter jurdico contestado. A tese do colapso est correta ao sustentar que o carter de um sistema jurdico pode modificar quando muitas normas individuais tiverem seu carter jurdico contestado.Poder haver modificao da identidade do contedo do sistema jurdico,e o colapso do antigo sistema. Mas o sistema jurdico conservar seu carter jurdico se um n mnimo de normas conservarem tal carter. De acordo com a frmula de Radbruch, deve-se contestar apenas o carter jurdico das normas que se encontram na injustia extrema;pois so as que podero gerar o colapso do sistema.

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