Ariño Ortiz Gaspar Principios Der. Publico Economico.

principios de derecho pblico econmico
g a s pa r
ario ortiz
catedrtico de derecho administrativo universidad autnoma de madrid
principios de derecho pblico econmico

Con la colaboracin de JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO JOS LUIS VILLAR EZCURRA MNICA SASTRE BECEIRO PEDRO ESCRIBANO TESTANT RAFAEL ARIO SNCHEZ
modelo de estado, gestin pblica, regulacin econmica
universidad externado de colombia fundacin de estudios de regulacin (madrid)
Prohibida la reproduccin o cita impresa o electrnica total o parcial de esta obra, sin autorizacin expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia.
ISBN 958-616-655-4 gaspar ario ortiz, 2003 fundacin de estudios de regulacin, 1999 universidad externado de colombia, 2003 Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra Calle 12 n. 1-17 Este, Bogot - Colombia. Fax 342 4948 [www.librosuexternado.com] Primera edicin: enero de 2003 Diseo de cartula: Departamento de Publicaciones Composicin: Marta Ramrez Alarcn Fotomecnica, impresin y encuadernacin: Editorial Cordillera S. A. C., con un tiraje de 1.000 ejemplares. Impreso en Per Printed in Per
contenido
abreviaturas preleccin las relaciones estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos leccin primera economa y derecho
I. II.
27 31
53 55 59 59 61 63 64 65 71 71 72 74 79 81 82 84
III.
Introduccin La ordenacin jurdica de la economa A. La necesaria juridificacin de las leyes econmicas B. Cada sistema econmico requiere su propio orden jurdico. Disfunciones histricas 1. Siglo XIX hasta los aos 20 2. El desorden real de los aos 20 a 40 C. El Derecho econmico. Sentido y caractersticas El anlisis econmico del derecho A. La distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin B. El anlisis econmico del marco legal C. El teorema del coste social y sus consecuencias D. El redescubrimiento del derecho de propiedad E. Defensa del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes y/o servicios pblicos F. La ambivalencia del Estado y los lmites a una sociedad en busca de rentas (subsidios, ayudas, sueldos y beneficios pblicos) G. Consideracin final
leccin segunda el estado de derecho y huida del derecho

I. II.
85 87 87 88 89 90 91 91 92 93
III.
Modelo de Estado y administracin econmica La clusula de Estado de Derecho A. El principio de legalidad 1. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho 2. La necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitadora o ablatoria de derechos B. El principio de tutela judicial C. El principio de garanta patrimonial La huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico A. La huida del derecho administrativo: principales manifestaciones
7
Principios de derecho pblico econmico
B.
C.
D. E.
1. Exencin de la aplicacin de los principios bsicos de derecho pblico a la empresa pblica 2. La huida general al derecho privado de las organizaciones pblicas. Modalidades y supuestos a. Transformacin de organismos b. Generalizacin de la figura del ente pblico de la LGP c. Creacin de sociedades interpuestas. Supuestos d. Creacin de sociedades de objeto indeterminado 3. La privatizacin del propio derecho administrativo 4. Conclusin provisional Razones y sinrazones de la huida al derecho privado 1. Razones habitualmente esgrimidas 2. El derecho pblico como sistema de garantas. Eficacia y legalidad 3. La razn verdadera, real, de la huida Estado y derecho privado: usos lcitos e ilcitos de ste 1. Artculos 1., 9. y 103 de la Constitucin. Reserva constitucional de derecho pblico y su significado. No hay libertad de eleccin de formas Conclusiones sobre la huida al derecho privado La vuelta al derecho pblico 1. La LCAP de 1995 a. Ambito de aplicacin subjetiva: artculo 1. LCAP b. Sometimiento parcial a la LCAP c. Inaplicacin de la LCAP a las sociedades 2. La vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) 3. La LOFAGE de 1997 a. Nueva clasificacin de las personificaciones instrumentales de los entes pblicos b. Valoracin de la vuelta al derecho pblico en la LOFAGE 4. Conclusin
94 95 96 99 101 102 103 105 105 105 107 108 110 110 115 116 116 117 119 119 122 125 125 127 132
leccin tercera el estado social

I.
135 137 137 137 140 142 144 144 147 148 152
El Estado social. Gnesis, evolucin y crisis A. Estado social y Estado del Bienestar: orgenes y significado 1. Orgenes 2. Significado 3. Su consagracin en la Constitucin de 1978 B. Efectos de la expansin del Estado del Bienestar 1. El caso sueco muy representativo 2. Perspectiva econmica 3. Perspectiva jurdica C. Crisis del Estado social
Contenido
II.
1. Niveles de bienestar 2. Sector empresarial pblico 3. Modelo de gestin de servicios D. Tendencias de reforma 1. Market Testing o libertad de elegir 2. Algunas conclusiones a. La necesaria transformacin de las tareas del Estado: de la gestin a la regulacin b. La necesaria reforma del modelo de prestacin de servicios Solidaridad social y subsidiariedad estatal A. Subsidiariedad y solidaridad 1. Conceptos metajurdicos y relativos 2. Fundamento antropolgico del orden econmico-social 3. Delimitacin del concepto de subsidiariedad B. La subsidiariedad como parmetro del orden social 1. Formulacin 2. Condiciones previas 3. Ttulos legtimos de intervencin estatal 4. Instrumentacin legal del principio de subsidiariedad C. La solidaridad, segundo parmetro del orden social 1. Solidaridad y propiedad 2. Solidaridad y empresa 3. Solidaridad y sistema fiscal: solidaridad estatal o solidaridad social?
153 153 153 154 154 157 157 157 159 159 159 160 161 162 162 163 163 165 167 168 169 170
leccin cuarta la constitucin econmica

I. II.
173 175 176 176 177 179 180 183 184 185 186 187 190 193
III. IV.
V.
Significado y lmites de la expresin La Constitucin econmica de Espaa A. Formulacin ambivalente: economa social de mercado o economa mixta? B. Precisiones metodolgicas C. Interpretacin principalista D. Interpretacin de GARCA PELAYO. Crtica E. Conclusiones sobre la Constitucin econmica en Espaa Modelo econmico europeo El difcil control por el Tribunal Constitucional de las cuestiones que afectan al modelo econmico A. La tesis de GARCA DE ENTERRA: la Constitucin como norma jurdica B. La Constitucin como norma jurdica y como gua Modelo econmico y autonomas A. Unicidad del orden econmico
10
B. La direccin de la poltica econmica, competencia exclusiva del Estado. Bases, ordenacin y coordinacin de la actividad econmica general C. En particular, las exigencias del unidad del mercado burstil leccin quinta el derecho a la propiedad y a la herencia. derecho a fundar
I.
194 196
199 201 201 202 203 206 210 210 211 212 215 217 218 218 219 223 224 225 226 229 229 231 231 232 234 236
II.
III.
El derecho de propiedad A. La propiedad, como presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica B. La propiedad privada como presupuesto necesario de prosperidad C. Caractersticas de un sistema eficiente de propiedad privada D. Experiencia histrica y consagracin constitucional El derecho a la herencia A. Planteamiento general B. El impuesto de sucesiones y donaciones. Modalidades C. La justificacin terica del impuesto. Los lmites al derecho de propiedad D. Efectos econmicos del impuesto de sucesiones E. Consideraciones finales, sobre este tema Derecho de fundacin A. Contexto actual: la crisis del Estado del Bienestar B. Antecedentes histricos en Espaa C. El reconocimiento constitucional del derecho de fundacin D. La Ley del Mecenazgo 1. Objetivos de la ley 2. Rgimen jurdico de las fundaciones 3. Incentivos fiscales al mecenazgo a. Entidades destinatarias de las medidas incentivadoras b. Rgimen tributario especial previsto para la entidades destinatarias de la Ley de Fundaciones c. Incentivos fiscales a las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines de lucro E. Actuaciones estatales sobre las fundaciones 1. No a la intervencin estatal sobre las fundaciones 2. Fomento estatal mediante incentivos fiscales
leccin sexta la empresa

I.
239 241
La propiedad, ttulo y fundamento de la empresa: riesgo, garanta y beneficio
Contenido
11
II. III.
El trabajo como ttulo de participacin en la empresa Tipos de empresa. No hay empresa sin empresario
247 250
leccin sptima la libertad de empresa

I.
255 257 257 258 259 260 262 264 268 268 269 269 269 272 274 277 277 278 280 281 283
II.
III. IV. V.
La libertad de empresa en una economa de mercado A. Libertad y empresa B. Contexto histrico C. La libertad de empresa en la Constitucin de 1978 D. Derecho subjetivo con limitaciones: su necesaria regulacin El contenido esencial de libertad de empresa A. Libertad de creacin de empresas y libertad de acceso al mercado B. La libertad de organizacin o el derecho a la empresa 1. Organizacin, publicidad y responsabilidad 2. Composicin interna de los rganos de la empresa 3. Libertad de emplazamiento C. La libertad de direccin de la empresa La interpretacin por el Tribunal Constitucional del artculo 38 CE: un precepto desvirtuado Intervencionismo administrativo y la necesaria reconstruccin de la libertad de empresa Addenda. La polmica sobre la liberalizacin de horarios comerciales A. A modo de planteamiento B. Intervencin en la competencia respecto de la libertad de entrada: la expeditiva solucin del urbanismo comercial C. El problema de los ya establecidos: los horarios D. Los trminos del debate: de los argumentos de los comerciantes a la defensa del consumidor E. La fuerza de la historia
leccin octava modalidades de actuacin administrativa en la vida econmica

I. II.
285 287 288 288 289 291 292 292 293 293
III.
Planteamiento general La expansin histrica de los fines del Estado A. Estado policial B. Estado de los servicios pblicos con contratista interpuesto C. Actividad de servicio pblico de prestacin directa por el Estado D. Actividad estatal de produccin de bienes E. El Estado programador y conformador de la vida social Clasificacin tradicional de las modalidades de la accin administrativa A. Actividad de polica
12
IV.
B. Actividad de fomento C. Actividad de prestacin o servicio pblico D. Actividad de gestin econmica o actividad de produccin de bienes y servicios E. Actividad de planificacin y programacin F. Actividad arbitral Tendencias de reforma
294 295 295 296 296 296
leccin novena el sector pblico. evolucin y tendencias. nuevo papel del estado
I. II.
299 301 301 301 305 308 308 313 316 316 319 324 325 328 328 329 330 331
III.
IV. V.
Introduccin Lmites del sector pblico en el Estado social de Derecho y en una economa de mercado A. El impresionante crecimiento del sector pblico en los aos pasados B. Crisis y revisin de un modelo de Estado Consideracin especial del caso espaol A. Coordenadas y rasgos caractersticos del sector pblico espaol B. El crculo infernal del gasto pblico C. Cuanta, composicin y reformas posibles del gasto 1. Cuanta del gasto pblico 2. Composicin del gasto pblico 3. Ahorro e inversin pblica: el gran perdedor Las justificaciones tradicionales del sector pblico y su revisin crtica: fallos del mercado y fallos del gobierno El replanteamiento del papel del sector pblico en Espaa: tendencias A. El Estado productor B. El Estado prestador C. El Estado regulador conforme al mercado D. El Estado financiador: austeridad, reforma y flexibilidad del gasto
leccin dcima el fomento

I.
335 337 339 338 340 341 342 344 345
La nocin de fomento A. Origen B. Concepto doctrinal C. Clasificacin D. Su encaje en la Constitucin: reconocimiento y lmites 1. Principio de legalidad 2. Principio de igualdad 3. Principio de libre competencia
Contenido
13
II.
III.
IV.
4. Principio de eficiencia y economa del gasto pblico La subvencin A. Concepto B. Rgimen jurdico 1. Las partes en la relacin subvencional 2. El procedimiento de otorgamiento de subvenciones 3. Contenido de la relacin subvencional La prctica de las subvenciones A. Ineficiencia econmica y no sometimiento al principio de legalidad B. Otras consecuencias peores: fraude y corrupcin C. Diagnstico: la difcil juridificacin de las medidas de ayuda del Estado social Lneas de reforma A. Es necesario mantener la accin de fomento del Estado financiador B. Es necesario separar la poltica, rgimen jurdico y aplicacin C. La necesaria reforma institucional D. El necesario anlisis econmico de las tcnicas de fomento
348 348 348 348 348 352 353 355 355 358 359 359 360 360 361 362
leccin decimoprimera la planificacin econmica

I.
365 367 367 367 368 371 371 372 372 373 377 382 382 383 388
II.
Introduccin La planificacin econmica tradicional A. Origen. Economas de planificacin central B. La planificacin econmica general en Europa El necesario cambio en la planificacin A. Razones de cambio B. La planificacin sectorial 1. Dos modelos de planificacin 2. La planificacin comercial 3. La planificacin hidrolgica 4. La planificacin elctrica a. Los inicios de la planificacin en el sector elctrico b. La planificacin energtica vinculante c. El nuevo modelo de planificacin energtica compatible con el mercado
leccin dcimosegunda nacionalizaciones y reservas al sector pblico

I.
391 393
Planteamiento general
14
II.
III.
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico A. Las reservas al sector pblico. Su significado B. Nacionalizaciones: su significado y diferenciacin respecto a las reservas C. La prctica nacionalizadora. Apogeo y crisis de la misma D. Es posible nacionalizar sin estatalizar? E. La falacia autogestionaria: el fin de otra ilusin El artculo 128 de la Constitucin espaola A. Principios interpretativos B. La iniciativa pblica C. Reservas de bienes y servicios esenciales al sector pblico 1. Lmites constitucionales a las reservas del sector pblico 2. Lmites derivados del Tratado de Roma y el derecho europeo D. Las expropiaciones singulares de empresas E. La intervencin de empresas por el Estado
393 393 396 403 404 406 407 407 408 410 411 417 421 424
leccin decimotercera la empresa pblica: teora y prctica. lneas de reforma

I. II.
431 433 433 433 434 434 434 435 435 435 438 440 440 445 447 447 447 449 449 450 452 453 455
III.
IV.
Planteamiento general Tipos de empresas pblicas A. Segn la forma jurdica B. Segn los agentes que ejercen las titularidades se distinguen C. Segn la participacin del agente pblico en el capital D. Segn el contexto en que opere la empresa La interminable polmica sobre la empresa pblica A. Justificaciones tradicionales B. Valoracin de los resultados de las nacionalizaciones europeas C. El coste de la empresa pblica en Espaa D. Nuevas formulaciones para una empresa pblica privatizada 1. Liderazgo industrial 2. Promocin y desarrollo regional La prctica de la empresa pblica A. La ineficiencia relativa de la empresa pblica 1. Las falacias del profesor SEGURA 2. Algunas correcciones a estas tesis a. Necesaria justificacin de la iniciativa pblica b. Falsa identificacin de la empresa pblica y privada en cuanto a la aplicacin de la teora de la agencia c. Diferencias esenciales en cuanto a la toma de control y su impacto sobre la eficacia d. Garanta de la supervivencia: las empresas pblicas son inmortales 3. Anlisis terico y evidencia emprica sobre la ineficiencia relativa de la empresa pblica
Contenido
15
B. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
IV.
La empresa pblica: una casa sin amo. Vicios institucionales El problema de las relaciones de agencia Dilucin de la responsabilidad La movilidad de sus dirigentes El sndrome de la imagen, un extrao estilo de gestin Falta de incentivos Lo importante no es hacerlo bien, sino cumplir las reglas Ms sndrome de la imagen: la manipulacin de las cifras El reino de los buscadores de rentas: exceso de plantillas, el poder sindical en la empresa pblica 9. Restricciones presupuestarias blandas 10. Tendencia al expansionismo Lneas de reforma A. La empresa pblica en la actividad econmica B. La empresa pblica en la actividad administrativa C. Reforma de su estatuto jurdico
459 462 463 463 463 464 465 465 467 468 469 469 470 474 474
leccin decimocuarta el fenmeno privatizador

I. II.
477 479 480 480 481 484 486 495 496 499 500 504 506 506 507 508 510 512 512 513 514
III. IV. V.
VI.
Contexto: cambio en el modelo de Estado El mltiple significado del concepto A. Significado poltico B. Significado jurdico Razones de las privatizaciones Experiencia internacional Las privatizaciones en Espaa A. Las privatizaciones de la etapa socialista (1985-1995) B. Las privatizaciones del Gobierno Popular (1996-1999) 1. Plan de privatizaciones del Gobierno (junio de 1996) 2. Ejecucin del Plan de privatizaciones Factores de xito en un proceso privatizador A. Garantas y transparencia B. Efectos sobre la eficiencia 1. El control estatal sobre la estructura accionarial en sectores estratgicos 2. Privatizacin y neo-regulacin C. Efectos sobre el replanteamiento de las tareas del Estado 1. Lmites al objeto de las privatizaciones 2. Aspectos pendientes en la privatizacin en Espaa. Tendencias 3. La cuestin social y los correctivos del mercado
16
leccin decimoquinta el concepto tradicional de servicio pblico

I.
517 519 520 524 527 528 529 530 534 534 534 537 538 538 539 539 541 541 545 545 546 547 548 548
Planteamiento Orgenes del servicio pblico III. La falta de un concepto unitario legal IV. Trascendencia positiva de la calificacin de servicio pblico V. Avance de definicin VI. El deslinde: funcin y servicio VII. El deslinde: servicio pblico y gestin econmica VIII. Un concepto estricto de servicio pblico A. Actividad administrativa de prestacin B. Exclusividad regalstica C. Rgimen de derecho pblico D. Actividad indispensable E. Prestacin regular y continua F. Prestacin al pblico (finalidades de utilidad general del pblico) IX. La consagracin de esta tesis en el artculo 128 de la Constitucin espaola X. Los servicios pblicos virtuales o impropios A. Notas definitorias de estas actividades B. Notas diferenciales 1. Fuente y contenido del deber de prestacin 2. Alcance de la potestad modalizadora 3. Potestad sancionadora 4. Otras notas diferenciales 5. Conclusin
II.
leccin decimosexta rgimen jurdico tradicional del servicio pblico

I.
549 551 552 555 556 559 560 563 565 565 569 570
Bases del rgimen jurdico Titularidad pblica sobre la actividad: exclusividad regalstica III. Exigencia de previa concesin o ttulo habilitante para entrar en el sector IV. Poderes internos de direccin, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administracin V. Continuidad y regularidad en la prestacin. Obligacin de suministro VI. Responsabilidad de la Administracin sobre el servicio VII. Deslegalizacin del sector VIII. Principio de igualdad: rgimen de cola IX. Rgimen de tarifas o precios pblicos X. La cuestin del monopolio o exclusiva XI. Temporalidad de la concesin o ttulo habilitante
II.
Contenido
17
XII.
Transferencia de la concesin de sus instalaciones: necesaria autorizacin XIII. Naturaleza de la relacin jurdica entre compaas gestoras de servicios pblicos o entre concesionarios y usuarios XIV. Servicio pblico y libertad de empresa leccin decimosptima el nuevo servicio pblico
I. II.
573 574 576
583 585 588 589 590 592 594 595 598 598 600 601 602 602 602 608 616 620 626 629 629 630 631 632 634 634 636
III.
IV. V. VI.
Razones del cambio Nuevo sentido de la regulacin econmica A. Un modelo de regulacin para la competencia B. No es una opcin entre regulacin perfecta y competencia perfecta C. La competencia es lo prioritario, la regulacin es el medio imprescindible para aqulla Principios inspiradores del nuevo modelo de los servicios pblicos competitivos A. Desintegracin del sector y separacin de actividades B. Rgimen jurdico de las actividades competitivas 1. Libertad de entrada 2. Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras: doctrina de las essential facilities 3. Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios 4. Libertad de inversin C. Rgimen jurdico de las actividades no competitivas 1. Instalacin y gestin de infraestructuras 2. Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto de servicio pblico D. Rgimen de los precios Comparacin con el servicio pblico tradicional Marco institucional: una autoridad reguladora independiente Otras caractersticas jurdicas del nuevo modelo de regulacin para la competencia A. Tan importante como el rgimen legal, terico, es la prctica regulatoria B. Hay que evitar el llamado riesgo de la regulacin C. Las empresas de servicio pblico son parte del sistema estatal de prestaciones D. Un nuevo tipo de procedimiento E. Hacia un nuevo tipo de acto administrativo F. La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada G. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad. Dos difciles equilibrios
18
leccin decimoctava las infraestructuras pblicas

I. II.
639 641 642 642 645 645 647 647 649 649 651 651 652 654 654 656 657 657 659 659 660 661 664 665 666 668 670 670 671 673 673 675 675 675 676 677 677
III.
IV.
V.
Planteamiento general Las obras pblicas A. La gnesis del concepto B. La naturaleza de las obras pblicas 1. La sistemtica del Cdigo Civil 2. La vinculacin al servicio pblico: quiebras a la demanialidad de las obras pblicas a. Explotacin de obra pblica y de servicio pblico b. La gestin privada de las obras pblicas c. La desaparicin de la publicatio El moderno concepto de infraestructura A. De la obra pblica a la infraestructura: la ampliacin del significado B. Las infraestructuras y el concepto de red: no toda obra pblica es una infraestructura C. Clasificacin de las infraestructuras 1. Infrastructuras pblicas y privadas de inters pblico 2. Infrastructuras de inters general La construccin y financiacin de las infraestructuras A. Los sistemas de construccin B. Los sistemas de retribucin al particular por la construccin de las infraestructuras 1. Retribucin de la construccin y financiacin de las infraestructuras 2. Los medios de retribucin al empresario a. Retribucin pblica presupuestaria b. Retribucin pblica no presupuestaria c. Retribucin privada d. Retribucin mixta C. La financiacin de las infraestructuras D. El problema de la naturaleza de las tarifas 1. La situacin actual 2. La necesidad de reconducir las tarifas hacia los precios privados La gestin de las infraestructuras A. Los modelos de gestin B. La gestin pblica 1. Gestin directa por la Administracin 2. Gestin por organismo o entidad pblica 3. Gestin por sociedad de capital ntegramente pblico a. La gestin mixta C. La gestin privada: el modelo concesional
Contenido
19
1. La regulacin general y las correcciones a introducir en la legislacin vigente 2. La gestin privada en la legislacin sectorial leccin decimonovena regulacin del sector de la energa
I.
677 679
681 683 683 684 685 686 687 690 690 690 691 691 691 692 692 693 693 694 701 702 702 704 705 707 707 708 710 711 713 715 715 715 718
II.
III.
El cambio en el modelo de regulacin de la energa A. Caractersticas de la electricidad y el gas. El modelo tradicional B. Razones del cambio de modelo C. El modelo de competencia regulada en los sectores energticos La nueva regulacin de la electricidad A. El cambio radical en el modelo de regulacin elctrica B. La Directiva sobre el Mercado Interior de la Electricidad 1. Contenido bsico a. Obligaciones de servicio pblico (art. 3.) b. Apertura de la generacin (arts. 4. a 6.) c. Explotacin de la red de transporte (arts. 7. a 9.) d. Explotacin de la red de distribucin (arts. 10. a 12) e. Separacin de actividades (arts. 13 a 15) f. Organizacin de acceso a la red (arts. 16 a 22) g. Disposiciones finales 2. Valoracin de la Directiva sobre normas comunes C. La Ley 54/97 del Sector Elctrico D. Mercado elctrico y libre contratacin 1. Contrato de suministro a tarifa 2. Presentacin de ofertas de adquisicin con o sin precio en el Mercado de Produccin 3. Contratos bilaterales 4. Contratos de suministro a travs del comercializador E. Valoracin del nuevo sistema 1. Constituye un cambio radical del modelo de regulacin elctrica y ello exige medidas de transicin 2. Establece un grado de liberalizacin superior a las exigencias del MIE 3. Valoracin oficial del funcionamiento del mercado elctrico 4. El Real Decreto Ley 6/2000 de medidas de intensificacin de la competencia en el sector elctrico 5. Problemas pendientes 6. Conclusin La nueva regulacin del gas en Espaa A. Las razones del cambio B. La Ley de Hidrocarburos de 1998
20
1. Despublicatio y libre iniciativa empresarial 2. Se crea una Comisin Nacional de la Energa, si bien el Ministerio de Industria y Energa sigue siendo el regulador 3. Definicin del sistema gasista 4. Actividades competitivas y actividades reguladas 5. Sustitucin del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones 6. Sujetos del sistema 7. Segmentacin del mercado: consumidores cualificados y consumidores no cualificados 8. La denominada gestin tcnica del sistema gasista 9. Separacin jurdica de actividades competitivas y reguladas 10. Acceso de terceros a la red bsica y a las instalaciones de transporte, distribucin, regasificacin y almacenamientos a. Acceso a las instalaciones de transporte b. Acceso a las plantas de regasificacin y almacenamientos c. Acceso a las redes de distribucin 11. Libre construccin de lneas directas 12. Rgimen econmico de las actividades: tarifas, peajes y precios 13. Medidas para lograr la seguridad del suministro 14. Rgimen transitorio C. Valoracin de la Ley de Hidrocarburos D. Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el Real Decreto Ley 6/2000 del 23 de junio 1. Introduccin 2. Resumen de las nuevas medidas presentadas por el gobierno 3. Comentario de los aspectos ms positivos 4. Comentarios de los aspectos ms negativos, poco concretos o insuficientes 5. Conclusiones leccin vigsima regulacin de las telecomunicaciones
I.
719 720 721 722 723 724 725 726 727 727 728 729 729 730 731 731 732 733 736 736 737 739 741 744
745 747 747 747 748 748 749 750
Caractersticas del sector A. Tcnicas 1. Diversidad de modos de comunicacin a distancia, con un factor comn: transmisin de una seal con significado 2. Elementos de un sistema de telecomunicaciones. La necesaria fijacin de estndares 3. Innovacin y diversificacin constantes 4. Aceleracin tecnolgica. La muerte de la distancia 5. La digitalizacin de la seal, clave para una nueva oleada de innovacin
Contenido
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II.
6. La convergencia en el hipersector de las tecnologas de la informacin y de las telecomunicaciones B. Econmicas 1. Un sector inicialmente calificado de monopolio natural 2. Un sector con gran capacidad de formacin de capital social 3. Un sector necesitado de inversin en nuevas tecnologas, redes y servicios. La superacin de la rigidez de los monopolios estatalizados 4. Innovacin tecnolgica, iniciativa privada y libre competencia bases econmicas actuales de la ordenacin de las telecomunicaciones C. Jurdicas 1. Un sector inicialmente calificado de servicio pblico. El rgimen concesional 2. La apertura a actividades comerciales: los servicios de valor aadido 3. La toma de control del sector por el derecho comunitario europeo. Liberalizacin y mantenimiento del servicio universal 4. El derecho europeo de las telecomunicaciones, lmite a la capacidad de decisin del legislador espaol Lneas de fuerza regulatorias (la construccin de un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. Liberalizacin con mantenimiento del ius communicationis. El servicio universal de la telefona bsica 1. La liberalizacin determinada por la Unin Europea. En particular, la Directiva de competencia plena 2. Significado de la liberalizacin: supresin de derechos especiales o exclusivos, libre entrada en el sector, consideracin comercial de las empresas 3. La conservacin de lo positivo del modelo anterior: el servicio universal de la telefona bsica 4. El entorno conceptual del servicio universal: el ius communicationis. Un derecho emparentado con la libertad de expresin y el acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnologa 5. Otros derechos fundamentales presentes en las telecomunicaciones B. Pluralidad de redes estandarizadas e interconectadas 1. El fin de la Red Unica Universal Estatalizada de telecomunicaciones. La red de redes de capital privado 2. La estandarizacin, base tcnica de la pluralidad de redes 3. La interconexin, base normativa de la interoperabilidad de servicios
751 751 751 752 753 753 754 754 754 755 756 757 757 757 758 759
760 761 761 761 762 763
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III.
4. El resultado: cooperacin y competencia entre redes, sobre las que circulan de modo fluido los servicios de telecomunicaciones C. Oferta de red abierta como soporte inicial de la competencia 1. El acceso a las redes ya existentes y la competencia entre servicios 2. La teora de la oferta de red abierta 3. Su adaptacin a un entorno de competencia. Obligaciones de los operadores con peso significativo en el mercado (dominantes) D. Un regulador independiente 1. El principio de separacin reguladores-regulados 2. La regulacin, un asunto especializado. Acumulacin de poder fctico en el regulador sectorial 3. Credibilidad y fiabilidad del regulador 4. Las agencias reguladoras independientes como solucin El sistema de la ley general de telecomunicaciones A. Decisiones bsicas 1. Las telecomunicaciones como actividades comerciales de inters general 2. Transposicin de las directivas europeas 3. Radiodifusin y televisin se dejan fuera (salvo infraestructuras) 4. Conservacin inalterada de la organizacin administrativa existente 5. Amplio desarrollo reglamentario B. Tipologa de las telecomunicaciones en la Ley General de las Telecomunicaciones 1. Redes y actividades de libre establecimiento 2. Actividades sometidas a autorizacin general 3. Actividades sometidas a licencia individual 4. Actividades reservadas al Estado C. Rgimen de los ttulos habilitantes 1. Las licencias individuales: un ttulo de nuevo cuo en el derecho espaol 2. Caractersticas de las licencias individuales: excepcionalidad, configuracin a la medida del operador, silencio negativo. El problema de la limitacin del nmero 3. Las autorizaciones generales como regla. Su caracter de constataciones regladas. Libertad de entrada al mercado 4. Caractersticas de las autorizaciones generales: rgimen preestablecido, otorgamiento automtico, silencio positivo D. Los derechos de interconexin y acceso a redes 1. La necesidad de interconexin; problemas que plantea la interconexin de redes desiguales. Caractersticas de los acuerdos de interconexin 2. Interconexin orientada a costes para operadores dominantes. La OIR
764 764 764 765 766 767 767 767 768 769 770 770 770 771 772 772 773 775 775 776 776 777 778 778 780 781 783 783 783 785
Contenido
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IV.
3. Regulacin de los accesos especiales en el derecho espaol E. Servicio universal, servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico 1. El servicio universal en las telecomunicaciones: concepto y fundamento 2. La gestin del servicio universal. Cuantificacin y atribucin a un operador; constitucin y funcionamiento del fondo de servicio universal 3. Servicios obligatorios y obligaciones de servicio pblico en la Ley General de las Telecomunicaciones F. Disponibilidad de recursos pblicos 1. Recursos pblicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones 2. Las frecuencias radioelctricas: rgimen de acceso 3. La numeracin. El espacio pblico de numeracin 4. Los derechos de paso. Atribucin. El problema de su uso compartido G. Otras prescripciones de la ley 1. Secreto de las telecomunicaciones y confidencialidad de los datos. El problema del cifrado 2. Derecho de los consumidores y usuarios 3. Inspecciones, sanciones y otras cuestiones Algunas grandes cuestiones de regulacin de las telecomunicaciones A. Regulacin de la transicin a la competencia 1. La transicin desde el monopolio, un problema de graduacin de intervenciones y de respeto a los derechos adquiridos 2. La necesaria transformacin de las concesiones y autorizaciones procedentes del sistema anterior 3. Calificacin de dominante, costes de transicin a la competencia y otras cuestiones B. La denominada regulacin asimtrica. Competencia entre redes y competencia entre servicios 1. La teora de la asimetra: necesidad de proteccin de los nuevos entrantes 2. Problemas que causa. Preferencia al equilibrio interno de los derechos y deberes de cada operador 3. La necesaria prioridad a la competencia entre redes C. El nuevo equilibrio entre el derecho de las telecomunicaciones, el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores y usuarios 1. Prioridad al derecho de la competencia. El problema de la proteccin de los intereses difusos 2. El Derecho de las telecomunicaciones como parte de: La regulacin para la competencia y la ordenacin de las infraestructuras y redes de uso pblico
786 788 788 790 791 793 793 794 795 796 798 798 799 800 801 801 801 802 804 806 806 807 808 809 809 810
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3. La proteccin de consumidores y usuarios como elemento adicional reequilibrador del poder econmico de los gestores de las grandes infraestructuras D. Internet y la Sociedad de la Informacin. La globalizacin de las telecomunicaciones 1. Internet como fenmeno mundial espontneo. La superacin del poder regulatorio de los Estados. Un experimento de autorregulacin 2. Respuestas globales para problemas globales: las organizaciones mundiales 3. Muerte de la distancia y Sociedad de la Informacin. Acciones que anticipan el futuro leccin vigesimoprimera regulacin del agua
I.
811 812 812 812 813
815 817 818 818 821 823 824 825 829 829 830 833 836 837 837 838 841 841 842 843 843 844 844 845
II.
Introduccin La Ley de Aguas de 1985 A. El cambio de filosofa que supuso la Ley de 1985 B. La declaracin de todas las aguas como dominio pblico estatal, elemento clave de la Ley de 1985 C. La concesin como nico ttulo jurdico para el aprovechamientos de aguas pblicas, y su vinculacin a la planificacin hidrolgica 1. Su otorgamiento discrecional, vinculado al Plan 2. En especial, el juego preferencias/planificacin hidrolgica D. El principio de gratuidad del uso del agua E. Algunos efectos econmicos de la Ley de Aguas de 1985 1. Ausencia de incentivos a la iniciativa privada para aumentar la oferta 2. Ausencia de incentivos para el ahorro y la gestin racional del agua. El precio del agua F. El Proyecto de Reforma de la Ley de Aguas 1. El mantenimiento de la planificacin vinculante y exhaustiva 2. Modificacin en el rgimen econmico financiero de la utilizacin del dominio pblico hidrulico 3. La va ficticia del mercado del agua El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua A. La necesidad de una reforma global B. Regulacin y mercado en el sector del agua. El servicio universal C. Elementos necesarios para crear un mercado del agua en Espaa 1. Liberalizar el agua 2. Desarrollo de infraestructuras 3. Registro y publicidad de derechos sobre el agua D. Efectos previsibles del mercado regulado del agua
Contenido
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leccin vigesimosegunda regulacin del transporte

I. II.
847 849 849 849 850 852 853 853 857 858 860 861 862 864 864 865 865 869 869 871 871 873 875 876 876 878 879 881 884 885 887 895 896 897 897 898 901
III.
IV.
V.
Planteamiento general Caractersticas del transporte A. Sector estratgico: su trascendencia econmica y poltica B. El transporte como sistema integrado intermodal C. Internalidades del transporte Modelo tradicional de regulacin A. Ttulos de intervencionismo administrativo B. En particular, la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 1. Transportes de titularidad pblica a. Forma de gestin de transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general: la concesin. El caso de ENATCAR b. Forma de gestin del transporte ferroviario: RENFE y otras modalidades de gestin 2. Transportes de titularidad privada El nuevo modelo de regulacin para la competencia A. La despublicatio del transporte 1. Transporte martimo 2. Transporte areo 3. Transporte por carretera 4. Transporte ferroviario B. Las obligaciones de servicio pblico 1. Obligaciones de servicio pblico en el transporte terrestre 2. Obligaciones de servicio pblico en el transporte martimo 3. Obligaciones de servicio pblico en el transporte areo Sistema de transportes y Estado autonmico A. Distribucin territorial de competencias sobre transporte en la Constitucin B. La STC 118/1996: sus pronunciamientos bsicos sobre la distribucin competencial en el transporte terrestre 1. Alcance de la clusula de supletoriedad 2. El criterio de territorialidad en el transporte terrestre 3. Otros ttulos competenciales 4. Principio de unidad econmica C. Valoracin de la STC 118/1996 D. Tendencias del derecho comparado E. Conclusiones: autonoma poltica y unidad econmica en el sector de los transportes 1. Modelo autonmico 2. La unidad en los transportes 3. Coparticipacin y corresponsabilidad
bibliografa
a b r e v i at u r a s
AA. PP.:
AN: Az.:
BOCG: BOE: C. de E.: CC. AA.: CC: CE: CEE: CLH: CMT: CNE: CNSE: CNMV: CTC: DA: DGPE: DOCE: E. F.: E. M.: EXPO: FJ: GIF: IME: INI: JCCA: LAg: LBRL: LCAP: LCE: LCOP: LEC: LEEA: LEF:
Administraciones Pblicas. Audencia Nacional. Aranzadi. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Boletn Oficial del Estado. Consejo de Estado. Comunidades Autnomas. Cdigo Civil. Constitucin Espaola de 1978. Comunidad Econmica Europea. Corporacin Logstica de Hidrocarburos. Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones. Comisin Nacional de Energa. Consejo Nacional del Sistema Elctrico. Comisin Nacional de Mercado de Valores. Costes de Transicin a la Competencia. Disposicin Adicional. Direccin General del Patrimonio del Estado. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Essential Facilities. Exposicin de Motivos. Sociedad Estatal para la Exposicin Universal de Sevilla Fundamento jurdico. Gestor de Infraestructuras Ferroviarias. Instituto Monetario Europeo. Instituto Nacional de Industria. Junta Consultiva de Contratacin Administrativa. Ley de aguas de 1985. Ley 7/1985, del 2 de abril, reguladora de Bases de Rgimen Local. Ley de 16 de junio de 2000, de Contratos de las Administraciones Pblicas. Decreto 923/1965, del 8 de abril, Texto Refundido de la Ley de Contratos. Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Concesin de Obras Pblicas. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley del Rgimen Jurdico de las Entidades Estatales Autnomas del 26 de diciembre de 1958. Ley de Expropiacin Forzosa, del 16 de diciembre de 1954.
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LGP: LGtel: LH: LHL: LJC: LNA: LOFAGE: LOP: LOPJ:
losen: LOTT: LRJAE:

LRJ-PAC: LSE: MIE: MINER: MLE:
O. M.: OMEL: OO. AA.: OPA: PEN: PHC: PHN: PIB: RAP: RCCL:
RCE:
RD:
RDPH: REDA: REE:
Ley General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, del 23 de diciembre. Ley General de las Telecomunicaciones de 1998. Ley de Hidrocarburos de 1998. Ley 39/1988, del 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, del 13 del junio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Ley 48/1960 sobre Navegacin Area. Ley 6/1997, del 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Ley de Obras Pblicas de 1877. Ley Orgnica del Poder Judicial del 1. de julio de 1985. Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de 1994. Ley de Ordenacin de los Transportes Terretres del 30 de julio de 1987. Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, texto refundido aprobado por Decreto del 26 de julio de 1957. Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas del Procedimiento Administrativo Comn. Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del Sector Elctrico. Mercado Interior de la Energa. Ministerio de Industria y Energa. Marco Legal Estable. Orden Ministerial. Operador del Mercado. Organismos Autnomos. Oferta Pblica de Adquisicin de Acciones. Plan Energtico Nacional. Plan Hidrolgico de Cuenca. Plan Hidrolgico Nacional. Producto Interno Bruto. Revista de Administraciones Pblicas. Decreto del 9 de enero de 1953, Reglamento de Contratacin de las Corporaciones Locales. Decreto 3410/1975, del 25 de noviembre, Reglamento General de Contratacin del Estado. Real Decreto. Reglamento del Dominio Pblico Hidrulico. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Red Elctrica de Espaa.
Abreviaturas
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RSCL: STC: STS: STSJ:
TC: TDC: TIC: TJCE: TPA:

TRLMV:
TS:
TSJ:
UE: VAB:
Decreto del 17 de junio de 1995, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal de Defensa de la Competencia. Tegnologas de la Informacin y la Comunicacin. Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. Third Party Access. Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia. Unin Europea. Valor Aadido Bruto.
preleccin
Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos
I. introduccin No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se acaba de cerrar un siglo y se est abriendo otro. Menos an cuando ste es el primero de un milenio. Si el libro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estos tiempos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance es demasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas no nos hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios, hemos vivido el ltimo tercio de la centuria en nuestra edad adulta, como estudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de las Administraciones Pblicas, lo que nos da cierta legitimacin para hablar de ellas y del derecho que debe presidirlas. Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da la planificacin del desarrollo de los aos 60; fuimos testigos luego, en Espaa, de la compra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en la transicin poltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucin pactista y, por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que ha sido, quizs por ello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, en los ltimos 20 aos, hemos visto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora, con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se han diferenciado muy poco los unos de los otros, no slo en Espaa, sino en toda Europa, con la penosa excepcin de Francia). Hemos tratado de comprender qu estaba pasando durante ese tiempo en el mundo. Seguimos el rumbo que adoptaban los gobiernos de MARGARET THATCHER y RONALD REAGAN, y vimos llegar la ola de liberalizacin, privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se ha impuesto en todo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras la brusca e inesperada cada del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestras posibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debates intelectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemos sentencias, propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitada de ellas, por su misma ambigedad) y modestamente hemos formulado a lo largo de estos ltimos aos algunas conclusiones. Desde nuestra dedicacin bsica al derecho pblico, hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otras disciplinas, olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos. Hemos tratado, en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y, as, hemos llegado hasta hoy, cuando este libro y el calendario nos invitan a hacer balance. El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar el sentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las que hemos llegado, despus de treinta aos, sobre el papel del Estado y los fundamentos de
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nuestro actual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy, uno y otro, se presentan ante nuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad, tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonar utpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar o escuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde el fondo del alma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en la fecha en que ocurre, es para nosotros veteranos, mal que nos pese una de esas ocasiones. He aqu, pues, algunas convicciones. II. necesitamos al estado Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar de los pesares (algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resulta absolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedad mnimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas contemporneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histrica o un capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance, han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado, como no podemos prescindir de la civilizacin. En estos tiempos, en que el anarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX han venido a ser sustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere prescindir del Estado, esto debe quedar claro. El Estado est aqu para durar y hay que huir tanto de la utopa socialista (que cree que el Estado es el bien) como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con l). La mejor prueba de su necesidad es la observacin de lo que sucede cuando aqul se debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua Unin Sovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), a los conflictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone el terrorismo o la guerrilla organizados en algunos pases, para constatar con toda evidencia el crculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y la desesperacin que provoca la debilidad de las estructuras estatales. En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostiene los derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de los contratos. Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de la autosubsistencia, el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa de finales del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla de trascenderlo, de dar soluciones supraestatales a la mundializacin de los intercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada. Como ha recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997:
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Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con los bienes y servicios y las normas e instituciones que hacen posible que los mercados prosperen y que las personas tengan una vida ms saludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollo sostenible ni en el plano econmico ni en el social1.
III. pero no nos sirve cualquier tipo de estado: necesitamos el estado de derecho Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para una sociedad dada en un momento dado, y, como tal, puede mudarse, transformarse, cambiar su sistema de fines y su accin. Aunque en Occidente tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado, hablamos del que acepta la sumisin del poder al derecho, el que asume la divisin de poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que el Estado de Derecho es un tipo concreto de Estado con poco ms de siglo y medio de existencia, que es todava patrimonio cultural de unos pocos pases (no de todos) y que se y no otro es el que necesitan nuestras sociedades. Mejor si se trata de un Estado social de Derecho, en el cual los valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puede aadirse a l el calificativo de democrtico, pero, en su esencia, lo que necesitamos realmente es que se trate de un Estado de Derecho, que slo ser tal si tiene legitimacin democrtica. A aclarar el significado (tambin las limitaciones) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de este libro. Cada sociedad tiene su Derecho. Una poblacin muy religiosa puede vivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigos jurdicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosas guerras de religin nos han prevenido contra esta conducta, hemos aprendido a huir del despotismo ilustrado o no y hemos alumbrado penosamente lo que nos gusta identificar como derechos humanos, que en realidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la gran revolucin americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoy, esos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, en declaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales, civiles, econmicos, sociales, de primera, segunda o tercera generacin). Nadie los pone en duda y ste es el derecho en que creemos: en l se legitima nuestro Estado de Derecho. Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, con las limitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa. Condicin
Banco Mundial. Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo en transformacin, Washington, 1998.
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sine qua non para ello es que exista una sociedad libre y autnoma en la que las transacciones econmicas se desarrollen con operadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado. Esto es muy importante; el Estado puede ser un agente econmico, pero no absorber ni dirigir a todos los agentes econmicos. La confusin entre sociedad y Estado es algo pernicioso y no debe darse en la realidad; si llegara a darse, desaparecera el Estado de Derecho. Por eso, en nuestras Constituciones se declara el derecho a la propiedad y la herencia, conjuntamente con las libertades de profesin y empresa. Por eso tambin, peridicamente, recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado, enfrentamiento implcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien, digmoslo claramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga un mbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en l tengan lugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello se habla ampliamente en este libro. I V. c u l e s e l e s pa c i o p r o p i o que necesita la sociedad civil? La afirmacin que se acaba de hacer a saber: que la mayora de las transacciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de la sociedad civil nos lleva a un problema que cruza una y otra vez estas pginas: la frontera entre lo pblico y lo privado. Nadie ha sido capaz de responder a esta cuestin con pretensin de validez universal, en el tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros das, ste es uno de los problemas a los que cada generacin tiene que dar respuesta, pero hoy estamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado. En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas en los ltimos treinta aos. A principios de los 60 la mayora de los expertos aceptaban acrticamente dos cosas, que despus se han demostrado falsas. La primera era la teora del crecimiento indefinido, y la segunda, que el Estado llegara a ocupar como mucho un tercio de la Economa! Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente y hablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho ms racional; pero hemos visto que el Estado y el gasto pblico, han crecido muy por encima de aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cerca del 50% del PIB. Hemos visto tambin cmo, superado ese listn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizador britnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacin generaba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, cmo el crecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico a dicho listn. Y, sobre
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la certeza adquirida de que nada puede crecer indefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50%) el lmite mximo del tamao del Estado, lmite que, por supuesto, no es una cifra exacta, ni probablemente deseable en trminos econmicos, pero refleja de un modo aproximado el porcentaje del gasto pblico imperante hoy en Europa (no as en Estados Unidos o Japn), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. En una de las lecciones de este libro podr encontrar el lector una amplia y actualizada exposicin de esta materia. A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros ha hecho de tratar de ubicar el espacio regulatorio, propuesto en 1989 por HANCHER y MORN, a travs de una curva que relaciona la trascendencia social de las actividades humanas con el control pblico sobre las mismas2. La conclusin fue que la suma de las actividades no trascendentes para la sociedad (esto es, puramente privadas), ms las que reciben un control pblico light, de tipo policial (de polica administrativa), tiene que ser considerablemente mayor que las actividades afectadas por la regulacin y el control pblico intenso; en otros trminos, el espacio regulatorio, y, en general, el espacio pblico, tiene por fuerza que ser mucho menor que el mbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occidental como la nuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del 50%. No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacin mgica, ni, mucho menos, en un precepto constitucional o algo parecido. Se trata, simplemente, de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que las constituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, por cierto, afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de la vida: la preocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que el Gobierno puede acumular sobre nosotros (sta s, elevada a rango constitucional en algunos pases) responde a este mismo orden de consideraciones. Si ello es as y estamos convencidos de que lo es el derecho pblico econmico y, con l, la regulacin econmica, tienen hoy como principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativa privada. Tratemos de explicar esto con algn detalle. V. t r e s p e r o d o s c l av e d e l d e r e c h o y la regulacin econmica del siglo xx Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandes infraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tres grandes eclosiones en el siglo que acaba de terminar. La primera tuvo lugar en los
2 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, JUAN MIGUEL DE LA CUTARA y JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, PEREy Marcial Pons, 1997.
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aos 30, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del 29; la segunda surge en los aos 60, motivada por el desarrollismo y la tecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; la tercera surge en los 90, para hacer frente a la globalizacin de la economa y a las medidas liberalizadoras que la acompaan. Si la Economa se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ella tambin lo hacen. Hay que recordar aqu algunos grandes nombres cuyas ideas han tenido una gran influencia social y poltica (KEYNES, MORRISON, BEVERIDGE, MONET, HAYEK, FRIEDMANN, STIGLER). En cada momento histrico, los anlisis y estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizar las respuestas de gestin y regulacin que entienden necesarias ante las circunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. El New Deal de Roosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la Tennessee Valley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del desarrollo en Francia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresas y sindicatos que haba que estructurar jurdicamente (la economa contractual, la accin concertada); la desregulacin (que inspiraron FRIEDMAN, STIGLER o COASE) liber importantes fuerzas capitalistas, que haba que articular. Como es natural, las sociedades dedican su atencin a aquellas cuestiones que realmente les preocupan, y parece indudable que en los aos 30, 60 y 90, la intervencin del Estado en la economa fue una cuestin central, y por ello se estudiaba intensamente, llegando en cada momento a conclusiones divergentes. Lgicamente era as porque los objetivos concretos fueron distintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial que tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicas reprimidas. Pero la solucin a cada uno de estos problemas debe buscarse en el mismo terreno: sobre un conocimiento de base, firme y slido, respecto al modo en que interaccionan el Estado y la economa. De ello trata esencialmente este libro, en el que se ha procurado dar razn, desde la perspectiva jurdico-poltica, de eso que COASE y STIGLER han llamado la economa institucional. VI. dos instituciones vertebrales reclaman nuestra atencin Recordemos las palabras con las que GEORGE STIGLER comenzaba su gran artculo sobre Teora de la regulacin econmica (1971):
El Estado la maquinaria y el poder del Estado puede ser un recurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder para prohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar o daar selectivamente a gran nmero de industrias
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[...] Las tareas centrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quin recibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar la regulacin y los efectos de la misma sobre la asignacin de recursos.
Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestin de los servicios pblicos en los aos 30, los estmulos al desarrollo de los 60 y la reconversin industrial de los 90 (por citar ejemplos bien conocidos en casi todo el mundo) tienen mucho que ver con lo que nos presenta Stigler: el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductas empresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (el derecho pblico) se convierte en una cuestin de primer orden para las acciones que aqu interesan; y si la asignacin de recursos es objetivo central de la ciencia econmica, la regulacin contribuye a definirla, y, por tanto, tambin lo ser. El derecho pblico y la regulacin econmica son, en consecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atencin, porque afectan a los grandes poderes de asignacin de recursos, de definicin de derechos y cargas con los que el Estado conforma la vida econmica y social contempornea. VII. excurso sobre el derecho pblico El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho, que es el que necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando el derecho que regula los comportamientos del Estado es derecho pblico (no derecho privado: sobre ello se habla ampliamente en estas pginas). Estamos, acaso, razonando en crculo? Ni mucho menos, porque, visto desde la perspectiva del derecho pblico, el Estado se desagrega en mltiples centros de poder equilibrados entre s por un sistema de frenos y contrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho. Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los pases europeos continentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como un bloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personificado como una unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del Estado que identificaba al poder constituido, fctico, real, lo mismo en una Repblica que en una Monarqua, en una ciudad-Estado que en un Reino, al que haba que plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no es la nica forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidades separables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administracin, Civil Service, Tesoro, tribunales; en algunos pases, adems, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y, siempre, Entidades territoriales y Autoridades locales con autono-
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ma de gobierno). Todos estos entes o centros de poder son diferentes entre s y actan muchas veces en oposicin unos a otros. La personalidad jurdica nica del Estado es ms una ficcin tcnica organizativa para facilitar la sumisin al Derecho y la responsabilidad de los poderes pblicos que la expresin de una realidad poltica y jurdica. Y, en fin, al margen de simbolismos y metforas, el Estado funciona gracias a las normas jurdicas que permiten el juego articulado de tales rganos, ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales, que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos y contrapesos, de poderes y controles. Esta es, en verdad, la clave del Estado de Derecho. En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes y gobernados tras haber superado la visin revolucionaria Estado y ciudadanos (antes Rey y sbditos); en Estados Unidos es absolutamente notorio el tradicional juego de checks and balances en que han convertido con gran acierto su divisin de poderes; en Gran Bretaa, prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona, el Parlamento y el Gobierno para simbolizarlo; en fin, la visin monoltica y hegeliana del Estado como ente semidivino, realizacin de la idea moral, es un lastre que se va superando poco a poco en la realidad de nuestras sociedades. Esto comporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos que dejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el asptico defensor de la justicia, el celoso y desinteresado guardin de los intereses pblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas que ejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, de clase, de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse, y responden a motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabe desconocer las que llevan a todos a tratar de incrementar la propia riqueza y el poder sobre los dems. No se olvide: las Constituciones y la divisin de poderes se inventaron precisamente para frenar el incremento del poder de los gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, para garantizar la propia libertad y propiedad. Tras este largo excurso sobre el Estado y su Derecho, estamos en condiciones de retomar lo dicho ms arriba sobre la necesidad de otorgar un espacio de libertad cuanto mayor, mejor a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho pblico econmico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular la intervencin de los rganos estatales en la economa, el derecho debe mantener, en primer lugar, su funcin de defender la libertad individual y, por tanto, de limitar dosificar, medir, cuantificar el poder de intervencin del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada uno de sus rganos, como de su actuacin conjunta; y, en segundo lugar, debe velar para que ese espacio de libres transacciones y operacin econmica, que hoy llamamos mercado, sea suficiente
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y ofrezca los grados de libertad que necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual derecho pblico econmico, en el que la regulacin desempea un papel clave, como vamos a ver. VIII. miedos y esperanzas ante la liberalizacin y la economa global Ojal vivas tiempos interesantes! Cuentan que esta expresin no era una manifestacin de buena voluntad, sino una maldicin china que los mandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de las mayores causas de infelicidad entre los hombres es el enfrentarse a hechos y situaciones que no alcanzan a comprender. Si el inters de los tiempos se mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestros resultan apasionantes, quizs demasiado. Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevos fenmenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (que emerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo de Estado y de Gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo ms autntico de representacin poltica, que nadie sabe muy bien cmo articular, pero que todo el mundo reclama (participacin ciudadana), un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y last, but not least un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectores estratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en un rgimen cerrado, de monopolio-oligopolio, con frecuencia en mano pblica. Espaa, y los pases de cultura hispnica, vienen, desde muy atrs en la historia, configurados como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos y organizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamental protegerse a s mismos. Durante los ltimos aos 60 y 70 se llevaron a cabo algunos intentos de liberalizacin, pero muy superficiales. La energa, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines), el sistema de transportes (terrestres, martimos y areos), la siderurgia, la minera, la construccin naval, las telecomunicaciones y otros tantos sectores estaban bajo el control pblico, directo o indirecto (muchos de ellos nacionalizados). Todos gozaban de un mercado cautivo el mercado nacional que se repartan amigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altos costes y bajo una regulacin protectora de los que estaban dentro del sistema. Con la creacin de la Comunidad Econmica Europea (hoy, Unin Europea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas y hemos visto surgir en los ltimos meses, en todos los pases de la Unin, nuevos textos legales que responden a un patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros. Ejemplo de ello son las leyes del sector elctrico o de hidrocarburos (petrleo y gas), la Ley General
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de Telecomunicaciones, o la nueva Ley Postal, todas ellas inspiradas por las nuevas Directivas comunitarias. Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante dficit pblico, ha dado lugar en aos pasados a un profundo desorden en las economas europeas, con elevados tipos de inters, crecimiento continuo de la deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Hoy esta situacin ha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigencias derivadas de la Unin Econmica y Monetaria, pero todo ello ha provocado la conciencia de la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta hace poco tiempo como intocables, lo que aparece cada da de forma ms ntida. Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderes de la socialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad. Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que en Europa son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a las exigencias de un mundo cada da ms abierto, ms global, menos resguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecen como elementos decisivos. No hay da que pase sin que, en los medios de opinin, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro poltico y, desde hace mucho tiempo, en el mbito acadmico y universitario, se hable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformas estructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen las posibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales y sociales que han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas por la intervencin estatal (nacionalizaciones, reservas al sector pblico). De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro que el lector tiene, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio de orientacin, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadas durante decenios, sobre el funcionamiento de los ms importantes servicios pblicos del pas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil que nuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en el mundo) si las empresas agrcolas e industriales no encuentran una base de servicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscales o laborales, de crditos y de tipos de inters, equivalentes a las que poseen nuestros competidores. La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas del siglo XX est desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas que incluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomerados transnacionales cierra una factora en un pas o acude a despidos masivos, cuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirar la confianza a una moneda o a un pas, desencadenando con ello fuerzas inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo parece escapar al control de nuestros gobernantes
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y, por supuesto, del Derecho. Al hilo de la globalizacin de la economa, se habla de una autntica revolucin econmica y financiera, impulsada por los modernos sistemas de telecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Ante ella, muchos gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacin tales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos de entender de qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquina de vapor. IX. regulacin y reguladores Tambin en la primera revolucin industrial se liberaron poderossimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierro calentadas con carbn o lea, y tambin entonces tales fuerzas daban miedo cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sus tuberas, las calderas reventaban, muchas personas sufran horribles quemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curiosamente denominado tambin regulador, que mantena la temperatura y la presin del vapor en unos lmites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso. Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos estaban montados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidad dada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa, la fuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar ms vapor: con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos giraban ms despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y la vlvula se cerraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso. Con el poder del vapor controlado, de forma que pudiramos convertir su fuerza en trabajo til, comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estos reguladores siguen siendo todava muy tiles; actualmente, entre otros dispositivos, hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presin domsticas). Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, las fuerzas desatadas en una economa global tambin son terriblemente peligrosas si no les aplicamos vlvulas de escape y mecanismos reguladores. Los pnicos bancarios, los hundimientos burstiles acompaados a veces de suicidios y, sobre todo, las parlisis econmicas que se producen en los pases, que dejan a miles de familias en el desempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeria colectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas. La regulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o los mecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizaciones burstiles son algunas de esas vlvulas que permiten evitar el recalentamiento (inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de la economa. En fin, todos los reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.
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Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacin econmica requiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino. Esta idea del ajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otra imagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para que nuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos cmo stos inevitablemente adelantaban o atrasaban, y cmo peridicamente tenamos que contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiempos era la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, haba que llevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa y diminuta maquinaria haba un regulador, una palanquita, que nosotros no nos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene que funcionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, por bien diseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as, tan importante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (el rgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos). X. regulacin para la competencia, metamercado y sociedad civil Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan a cargo de los distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para la poltica monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energa o las telecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elemento esencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Integran eso que los economistas llaman el metamercado, pero sin ellos aqul no existira. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es el protagonista del trabajo til, ni genera la energa que realiza dicho trabajo, sino simplemente la mantiene entre ciertos mrgenes. Aplicado al campo social, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cules son sus funciones, para qu trabaja; tiene que saber que sus poderes son meramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generan las energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso de una cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sector regulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender a no hacer el trabajo delicado, engorroso, inacabable de ajuste fino, constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender a configurar l mismo la realidad, a planificarla y/o disearla, determinando l mismo, sin dar explicaciones, cul tiene que ser el nmero de operadores, sus cuotas de mercado, sus inversiones y modalidades de prestacin; en una palabra querr ser el diseador del mercado, y, as, adquirir un comportamiento errtico que lleva-
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r al sector al caos. Los mercados se desarrollan solos, espontneamente, porque son la consecuencia de la libertad, y todo intento de configurarlos desde fuera es peligroso y contraproducente. Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacin que en este libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemos llegado: 1. La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la ruptura de los grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de las empresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y tal privatizacin conveniente para la modernizacin del sector y la mejor atencin a los usuarios. 2. La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacin debe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Los polticos deben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoria para acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas. 3. Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquier privatizacin, al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potenciales inversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen o encarecen. Tan importante como la regulacin es el aparato institucional en que se asienta. 4. En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida la innovacin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a grupos privilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones sean necesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en la prctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y los beneficios que de ella se obtienen. 5. La regulacin debe actuar tan slo en los cuellos de botella y dems fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo que reparte equitativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables (servicio universal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadores del sector. 6. El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicin esencial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacin de las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacin de los costes transaccionales. 7. Una agencia reguladora independiente debe garantizar la neutralidad en la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a da con poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales. 8. Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, como tambin lo son sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo de actividades ya establecido (licencias, tarifas, estndares, conflictos, directrices). Lo importante es, de un lado, que est dotada de autoridad efectiva y, de otro, que el diseo imposibilite su captura por cualquier tipo de poder o grupo poltico o econmico.
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9. Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevo pluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, los mecanismos de la regulacin por incentivos resultan especialmente tiles en situaciones residuales de competencia imperfecta. 10. La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de la iniciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o el abaratamiento de las tarifas son algunos de los beneficios de la introduccin de la competencia regulada en los grandes servicios pblicos. La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede ser proyectada en general a las principales funciones del Estado en la vida econmica, lo que nos permite hablar sin ambages de un Estado-regulador (en lugar de un Estado-gestor) que sera el que, admitiendo el protagonismo econmico de la sociedad civil, se limitase a manejar los instrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en su seno, unas veces corrigiendo los excesos de presin y otras la carencia de impulso, segn la necesidad, mediante tcnicas bien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividad econmica del Estado. XI. derecho y economa: la regulacin es derecho; el derecho es regulacin Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignoraban mutuamente, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Los economistas algunos tan destacados como HAYEK o STIGLER han prestado creciente atencin al sistema institucional en el que la economa se mueve. Juristas de gran autoridad como RICHARD POSNER han escrito pginas luminosas sobre el anlisis econmico del Derecho. Y alguno especialmente egregio, como RONALD COASE, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel de Economa, justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiacin y la eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomado conciencia de la estrecha relacin entre el sistema econmico y el sistema legal. Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y el derecho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, con toda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.
En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen jurdico o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autoridades, concesionarios y gestores, usuarios es fundamental. Debe ser claro, estable,
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equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las circunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada rea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser predeterminados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico de los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores, encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la norma es la formacin, calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confa esa tarea3.
Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implican mutuamente, sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, la previsin y la decisin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Este fin es, a la vez, la eficiencia econmica (promovida por las poderosas fuerzas del afn de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectores estratgicos de la sociedad) y la justicia (el sunun cuique tribuere, dar a cada uno lo suyo: asegurar el servicio universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos, de aquellas prestaciones que integran el estndar de vida mnimo de un pas). El resultado final de esa combinacin ser diferente a la suma de las partes: ni la mentalidad jurdica ni la econmica, por s solas, servirn para entenderlo. XII. lneas de fuerza que actan sobre el derecho pblico econmico Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran el derecho pblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es la globalizacin o mundializacin de los mercados (y aun de las relaciones humanas: la educacin, la moda, el cine, los medios audiovisuales trascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que ha surgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir de las personas; el ltimo, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundo cada vez ms competitivo en todos los rdenes.
3 G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.
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1. La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lo pone en duda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y la regulacin. La economa mundializada se hace patente en las operaciones burstiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin de alianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecen cada da en la prensa especializada. El Derecho, por su parte, ha venido avanzando tambin hacia declaraciones comunes universales de derechos, producidas antes de forma muy lenta y hoy de forma progresivamente acelerada. En especial, desde el incremento de los intercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmerso en un esfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, la actividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; el comercio electrnico busca ansiosamente normas mundiales que lo hagan viable; Internet ha puesto de relieve la necesidad de normas universales contra contenidos socialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a que unos pases y bloques someten a otros a efectos de que exista una competencia leal seala de manera inequvoca hacia la unificacin de normas y regulaciones (por ejemplo, sobre el uso de mano de obra infantil o el tratamiento fiscal de las empresas). Dada la dificultad de la tarea y la necesidad de que la evolucin jurdica y econmica se produzcan a la misma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se elaboran cdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manos privadas, las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos. Si queremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce, tenemos que cambiar de mentalidad. 2. Paralelamente, en las sociedades desarrolladas, la capacidad de elegir de las personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia, las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buena parte, una consecuencia de la opcin por la economa de mercado, generalizada tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto en la Europa del Este. El caso es que esta capacidad de elegir est reforzando las tendencias individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya los postulados de la ciencia econmica (que, como sabemos, se basa en un comportamiento racional al servicio de sus propios intereses por el homo conomicus). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerza tambin el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para la competencia y dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente al uniformismo del antiguo servicio pblico igual para todos hoy se ofrece una variedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, las conveniencias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en el transporte urgente, en los servicios personalizados de telecomunicacin, en los servicios postales o
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el transporte areo). La capacidad de elegir, la libre eleccin, de personas y grupos sociales, de empresas y consumidores, se convierte en un objetivo en s mismo y el derecho y la regulacin tienen que poner los medios para facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo, necesaria. 3. Finalmente, la eficiencia se impone en todas las actividades econmicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en un mercado abierto. Por supuesto, en la economa de mercado ste es un postulado bsico, pero, a un nivel ms amplio, no cabe concebir sociedades complejas como las contemporneas, con una interdependencia creciente en la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos sus resortes. Basta pensar en los ltimos problemas surgidos en el sector alimentario (vacas locas, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario en Europa durante los ltimos meses; en los problemas de abastecimiento y depuracin de aguas o, sencillamente, en la diaria congestin de trfico de nuestras ciudades. Estos y otros muchos problemas exigen del derecho pblico una mayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tcnicos o sociolgicos, a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de los mayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden, ni basta con atacar el secular problema de la lentitud de la justicia. El problema es de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevos cdigos penales o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevas leyes de aguas, de suelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica, y en este punto el derecho pblico de nuestro tiempo tiene uno de sus principales desafos. La eficiencia aconseja que el Estado abandone muchas tareas de gestin y se centre en lo que sabe hacer: establecer reglas claras que marquen el camino a los protagonistas privados. XIII. el anlisis econmico del derecho y de las decisiones pblicas Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanas aquellas propuestas del uso alternativo del Derecho de cierta izquierda radical, que quera vincular las decisiones judiciales a los principios ideolgico-polticos imperantes en la sociedad. No quisiramos situarnos en ese estilo de consideraciones. El mencionado uso alternativo no era otra cosa que la destruccin del Derecho, manipulado interesadamente al servicio de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotros lo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es que la conjuncin Economa-Derecho, que se da en grandes reas del moderno derecho pblico, obliga a pasar por la criba de la racionalidad
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econmica las decisiones jurdicas y, especialmente, las decisiones de los poderes pblicos sobre el mercado. El diseo y la interpretacin de las regulaciones econmicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sino algo coyuntural, que est en funcin de la tecnologa imperante, de la estructura de los mercados, incluso de la realidad poltica de cada pas. Por tanto, resulta obvio que el derecho econmico (por ejemplo, la regulacin elctrica, gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) slo se llega a entender plenamente si se conoce la dinmica de cada sector. Y la interpretacin de las reglas estar vinculada a los fines de una poltica sectorial eficiente y racional, ms que a un hipottico contenido conceptual de las normas que regulan estos sectores. La interpretacin teleolgica se impone aqu con toda evidencia. Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco se trata de generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas ms o menos ilustrados, depositarios de un conocimiento esotrico, decidan lo que es y lo que no es racional econmicamente. No existe ninguna solucin indiscutible, que sea la verdadera, la nica solucin justa. Lo que se trata es de razonar entre todos, porque todos podemos opinar sobre la racionalidad de los asuntos que nos afectan, sobre los asuntos de nuestra casa (economa viene del griego oiks, casa), siempre que lo hagamos con una lgica aceptable segn los fundamentos bsicos de la ciencia econmica, como seres racionales que somos. A los economistas especialmente les corresponder analizar y sopesar las medidas regulatorias a partir de sus bases econmicas, sealando sus efectos esperados segn los determina la ciencia econmica en el estado del arte de cada momento, en el bien entendido que el razonamiento econmico no es el nico posible. Pero hay otros bienes y valores, espirituales y sociales de justicia y equidad que tienen tambin que ser escuchados. Es por ello que las decisiones y polticas pblicas estn siendo estudiadas cada vez con mayor intensidad desde enfoques interdisciplinares. Los diseos tcnicos del policy making avanzan a partir de aportaciones hechas desde muchas ciencias. No debe extraar, en consecuencia, que se postule un enfoque jurdico-econmico para los problemas aqu tratados. Lo extrao es que no se haya logrado antes, aunque ciertamente haba grandes dificultades para conseguirlo. A todos nos es difcil soltar el bagaje conceptual adquirido a lo largo de los aos y buscar uno nuevo. X I V. u n n u e v o b a g a j e c o n c e p t u a l pa r a e l d e r e c h o p b l i c o e c o n m i c o Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultado de la aplicacin de la nueva mentalidad a los problemas del derecho pblico, es lo que
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hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado, en el presente libro. Que lo hayamos logrado o no, el pblico y el tiempo lo dir. No queremos terminar sin recordar aqu al Profesor AURELIO GUAITA, a cuya memoria este libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho Administrativo Especial, hechos en solitario, fueron el primer intento de tratamiento global de estos temas. Tambin al malogrado JOS ANTONIO MANZANEDO, quien con HERNANDO y GMEZ REINO, articul en su momento un sugerente curso de Derecho Administrativo Econmico. Y merecen una mencin especial nuestros predecesores en estas tareas, los Profesores SEBASTIN MARTN-RETORTILLO y RAMN MARTN MATEO, maestros ambos de la Administracin econmica, cuyos trabajos han marcado el camino a tantos meritorios estudios que nos preceden. Pero, igual que nos sentimos prximos a todos ellos, creemos que estamos iniciando una nueva va y que el producto que este libro contiene est ms prximo a los anlisis sobre Economa y Derecho, sobre regulacin econmica, iniciados hace ahora diez aos en la Universidad Autnoma de Madrid, que a los trabajos de los compaeros citados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el primer intento de aplicacin de ese nuevo approach que postulamos para estos problemas, con el que queremos llenar una necesidad acadmica y docente; no pretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas las cuestiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otros sectores en sucesivas ediciones. A esta edicin, que ahora se publica en Colombia con destino a Iberoamrica, hemos incorporado dos nuevos captulos uno sobre infraestructuras, otro sobre radiotelevisin al tiempo que se actualizaban los ms novedosos (gas, electricidad, transportes, telecomunicaciones, etc...). El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta preleccin hasta el final habr notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mente del jurista a la realidad econmica y poltica que est detrs del derecho pblico. Hay que saber de dnde venimos y a dnde vamos, como reza el ttulo de esta preleccin, aunque se trate de un futuro siempre incierto. Gaspar Ario y Juan Miguel de la Cutara Madrid, Navidad de 2000
leccin primera*
Economa y Derecho
I. introduccin Desde RODOLFO STAMMLER, en 1896, se han realizado mltiples intentos para formular tericamente el problema de las relaciones entre Derecho y Economa. Podra decirse que se trata de dos aproximaciones metdicas distintas a un mismo objeto: las relaciones econmicas, patrimoniales y de intereses. La Economa sera la ciencia del ser y el Derecho, la ciencia del deber ser. Sin embargo, esta distincin conlleva una excesiva simplificacin. Para analizar las relaciones entre Derecho y Economa hay que comenzar sealando que dicha relacin es cambiante con el paso de la historia. En dicha evolucin podramos distinguir las siguientes etapas: 1. Hasta finales del siglo XVII, lo que exista era una ordenacin moral de la economa. El trabajo era un instrumento para satisfacer las necesidades primarias, pero no era algo bien considerado (mejor ser hidalgo, con hambre, que artesano). La tica y la moral exigan una ordenacin jurdica que, al margen de sus efectos econmicos, fuera conducente a la virtud y la justicia. Un ejemplo de ello es la ley del sexto, segn la cual se podra rescindir una permuta, por injusta, si la diferencia de valor de los objetos permutados superaba un sexto. As, COSSIO1 afirmar:
La Edad Media no se haba planteado el problema de una ciencia de los fenmenos de produccin, cambio y distribucin de bienes, sino que se haba ocupado tan slo de construir una tica econmica, ntimamente vinculada a la teologa e inspirada en ideas de moderacin y de equilibrio, considerando la accin econmica, no como un fin, sino como un mero instrumento: todos los hombres deben vivir de su trabajo conveniente y nadie debe obtener ganancias excesivas; la tica exiga una regulacin jurdica capaz de conseguir el dominio de la realidad econmica, ya que no exista un orden econmico propiamente dicho, sino tan slo un orden jurdico fundado en ideas exclusivamente morales.
2. A lo largo de los siglos XVIII y XIX aparece la idea de una ordenacin natural de la Economa, en s misma, que dar lugar a un sistema jurdico basado en la libertad, para no perturbar ese orden natural econmico. Dicho modelo de ordenacin econmica comienza con la burguesa de negocios y los comerciantes que surgen a finales de la Edad Moderna, dentro del proceso de seculariza.
* 1
Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. A. DE COSSIO Y CORRAL. Economa y Derecho, en Homenaje al Profesor Gimnez Fernndez, vol. II, Sevilla, 1967, p. 134. 55
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cin de los valores. Frente a una ordenacin econmica orientada a la tica, se inicia un modelo econmico orientado a la creacin de riqueza y bienestar, como valores en s mismos. Con los fisicratas franceses y sobre todo con ADAM SMITH y la escuela escocesa de finales del siglo XVIII, se asienta la concepcin del orden econmico como un orden natural, con racionalidad en s mismo, que no debe estar mediatizado por ideas morales (proteccin al dbil, etc.). Dicho orden econmico natural queda reflejado en el libro quizs ms importante de todos los tiempos (en este campo): La Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH (1776). Su tesis sobre la mano invisible se resume en los siguientes trminos: Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal modo que el valor de sus productos sea maximizado. Por regla general, no se propone el inters general, e ignora adems en qu medida lo logra. No se preocupa sino de su propia seguridad, de su propia ganancia o lucro. Y al actuar as, es conducido por una mano invisible para el logro de un objetivo que l no se haba propuesto. Al perseguir su inters particular, sirve a menudo al inters social con mayor eficacia que en los casos en que tiene realmente la intencin de promoverlo2. Para SMITH, el mejor balance social es el balance econmico: cuanto ms xito se obtiene en los negocios, ms se est contribuyendo al bienestar general, pues ello quiere decir que sus productos y/o servicios satisfacen a los ciudadanos compradores de los mismos a un precio aceptado por stos, siempre, claro es, que las transacciones sean libres y estn informadas. Para ello, es fundamental la libertad y, as, el sistema jurdico debe tratar de no perturbar la mano invisible, es decir, el orden natural econmico. Basadas en esta filosofa, que se impuso en el mundo civilizado, las leyes del siglo XIX son leyes de libertad, y baste como ejemplo el Cdigo Civil, en el que la idea de una justicia real, material, est ausente del libro IV en la regulacin de los contratos: no se exige equivalencia material de las prestaciones de un contrato, sino slo libertad en el consentimiento. No hay mejor justicia que la que acuerdan las partes, siempre insistimos que ello se haga con libertad (no forzados), con igualdad (sin que uno imponga sus condiciones al otro) y con simetra informativa.
As, como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO, una de las principales contribuciones de la escuela escocesa a la filosofa social es la idea de los efectos no planeados ni queridos de las acciones de los individuos. Al igual que el idioma de cada lugar es obra humana, nadie lo ha diseado ex profeso sino que es el resultado de la interaccin e intentos de los individuos para comunicarse eficazmente, ADAM SMITH present de esta manera la institucin del mercado: nadie lo gobernaba, funcionaba espontneamente y era el resultado social no querido de la persecucin del propio inters por los individuos. Cfr. Teora econmica de los derechos de apropiacin, ponencia presentada por PEDRO SCHWARTZ y ALFONSO CARBAJO en las Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economa, Madrid, 17 y 18 de enero de 1980.
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El gran maestro COSSIO resume la aparicin de este orden natural de la economa con las siguientes palabras que bien vale la pena transcribir3.
La Edad Moderna inicia un proceso de secularizacin de todos los valores, y la conducta se nos ofrece como sometida, en la realidad, a planes estrictamente racionales, determinados por finalidades concretas, completamente desvinculadas de toda limitacin tica, y que nicamente se ajusta a las exigencias prcticas de realizacin del fin especfico perseguido. Lo que inicialmente se ofreca como un clculo limitado a la organizacin racional de la conducta del individuo, dirigida a obtener la mxima ganancia posible con el menor consumo de medios a que se pudiera aspirar, se trasplanta al plano nacional por los polticos del absolutismo, que se orientan en ideas equivalentes a las utilizadas por los individuos en sus economas particulares: el oro acumulado de poder, y as surge el mercantilismo, que es una teora del enriquecimiento de las naciones mediante la acumulacin de metales preciosos. El Derecho sigue siendo el principio creador de los hechos econmicos, pero ya no se orienta en la tica, sino que se convierte en un mero instrumento del bienestar econmico, elevado a la categora de valor autnomo. Un paso ms, y los fisicratas van a concebir el orden econmico como un orden natural, independiente de la voluntad humana, pero dotado de la ms absoluta racionalidad, no distinto, sustancialmente del orden que rige con sus leyes el mundo de la Naturaleza. La propiedad personal, la propiedad mobiliaria y la propiedad inmobiliaria son las tres instituciones fundamentales de ese orden: todo se resume en el derecho de propiedad, y, como nada vale un derecho si no hay libertad para ejercitarlo, resulta imposible concebir el derecho de propiedad sin libertad. El Derecho no es libre en la creacin de sus normas, sino que debe ajustarse al imperativo de las leyes fsicas impuestas por la Naturaleza, y la infraccin de tal exigencia tiene como sancin la infelicidad humana. Esta idea de que la riqueza de un pueblo constituye la base de su felicidad y de que esa riqueza no consiste en un mero smbolo dinerario, sino que se halla constituida por las cosas que sirven al humano sustento y necesidad, y de que el fondo de donde surge esa riqueza no es otro que el trabajo humano, sirve de base al Ensayo sobre la Riqueza de las Naciones de ADAM SMITH. El fenmeno econmico empieza a ser considerado como un mecanismo que se desvincula, al menos con finalidad analtica, de toda consideracin fundada en valores ticos, y as se llega a crear una lgica natural de los hechos econmicos que acta con regularidad casi fsica. Se crea un sistema causal y objetivo, dotado de su propia autonoma, que se rige por sus propias leyes, que no son leyes jurdicas, sino puramente econmicas. La funcin del derecho se reduce entonces a no entorpecer el libre juego de esas fuerzas, a no interferir la causalidad de las leyes de la Economa.
Ob. cit., pp. 134 y 135.
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La cita ha sido larga, pero ha valido la pena. De esta forma, en la evolucin histrica de la relacin entre Derecho y Economa se observa que el Derecho patrimonial es, en un primer momento, el resultado del pensamiento teolgico (orden moral), y despus aunque sin perder del todo aquella herencia, el resultado del pensamiento econmico (orden natural). Ms tarde, el materialismo histrico de MARX dara un paso ms, al afirmar que el Derecho es una superestructura, un subproducto de la economa. Sin embargo, esta afirmacin es un simplismo: puede aplicarse, con matices, al Derecho patrimonial, pero nunca en otras ramas del Derecho como el Derecho de familia o los derechos fundamentales. Es obvio, adems, que los aspectos econmicos (la creacin de riqueza) a los que sirve el Derecho patrimonial no son un fin en s mismo, sino una parte de la felicidad humana, que depende de otros valores superiores del hombre: libertad, justicia, igualdad, solidaridad, humanidad. Es un hecho tambin que el orden natural de la Economa, con sus leyes en bsqueda de la eficiencia econmica, a menudo puede entrar en conflicto con otros valores humanos: solidaridad, justicia distributiva, proteccin (o desproteccin) de nios, ancianos y enfermos. Y es claro que, en la solucin de estos conflictos, cada Gobierno y cada sociedad debe establecer unos niveles mnimos de atencin al hombre, sea o no eficiente, acordes con el grado de desarrollo de cada pas. En resumen, la relacin entre Economa y Derecho puede expresarse inicialmente en los siguientes trminos. La Economa tiene sus leyes, que son bastante autnomas e inexorables, en busca de la eficiencia productiva, pero una aplicacin incondicionada de las mismas puede dejar a muchas personas por el camino. Las leyes econmicas son leyes de produccin y quizs consiguen maximizar sta, pero no atienden a la distribucin de lo producido. El Derecho, esto es, los derechos fundamentales (arts. 15 y ss. CE) y los dems principios rectores de la poltica social (arts. 39 y ss. CE), imponen determinados parmetros en base a valores, principios de justicia y humanidad, que el orden econmico no puede violentar. Por ello porque la economa est al servicio del hombre el Derecho, en cuanto pauta, normas y principios en los que cristalizan los valores humanos, debe configurar el sistema econmico. Tras estas consideraciones previas veamos las dos manifestaciones fundamentales de la relacin entre Derecho y Economa, que pueden sintetizarse as: El Derecho debe configurar el sistema econmico. El anlisis econmico debe inspirar y fundamentar la interpretacin jurdica.
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I I . la o r d e nac i n j u r d i c a d e la e c o n o m a A. la necesaria juridificacin de las leyes econmicas Decamos que el Derecho debe configurar el sistema econmico. En efecto, para lograr la promocin de la riqueza de las naciones es necesaria la juridificacin de las leyes econmicas, estableciendo el marco institucional (de libertad o sujecin) en el que las relaciones econmicas deben moverse. No hay eficiencia econmica posible sin instituciones fuertes y estables. La mejor economa exige seguridad jurdica en las instituciones estatales (tribunales, Administracin, fuerzas de orden pblico, sistema de garantas y publicidad de los derechos, entes reguladores, etc.), todo eso que los economistas denominan metamercado. Este marco institucional estatal es un factor esencial para la creacin de riqueza. Sin Estado, no hay mercado. Y as, Economa y justicia se implican y refuerzan. Lo que hace rico a un pas no son sus recursos naturales (abundantes en Africa, Brasil o Rusia), sino lo que se denomina institutional endowment: 1. Sus recursos humanos, su formacin; 2. Su civilidad, esto es, sus reglas de comportamiento, que son respetadas por los sujetos pblicos y privados; 3. Sus instituciones, a travs de las cuales se vertebran la sociedad y el Estado. Ello explica la prosperidad de pases pobres en recursos naturales como Japn, Dinamarca o Suiza, y el subdesarrollo de otros pases supuestamente ricos, como Colombia, Brasil o Nigeria. Esta necesaria juridificacin del marco en que se desarrolla la economa fue expresada hace ya aos por COSSIO, a quien de nuevo acudimos, en los siguientes trminos4:
El Derecho no es tanto un aparato coactivo como una organizacin de la sociedad en rgimen de justicia: aspira a realizar la sntesis armnica de elementos aparentemente contradictorios, previniendo y superando los posibles conflictos de los individuos entre s y con la sociedad poltica, creando de este modo las condiciones favorables y necesarias para el desenvolvimiento de la vida comn humana. Claro est que la poltica econmica pretende tambin crear un orden social propicio para el logro de sus finalidades especficas, y para conseguirlo establece normas que sean capaces de asegurarlo; ello no quiere decir, sin embargo, que sus leyes sean idnticas en sus contenidos y de la misma naturaleza que las normas jurdicas. Por el contrario, aunque unas y otras, a diferencia de las leyes establecidas por las ciencias fsicas y matemticas y las propias de la Economa positiva, se refieren no al ser, sino al deber ser, en cuanto exigen una determinada conducta
4 Ob. cit., pp. 5 a 7.
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si es que se quiere lograr un fin determinado, su objeto y naturaleza son completamente diferentes: las normas de la Poltica Econmica son meramente indicativas, el hombre es libre para aceptarlas o desconocerlas, siquiera al infringirlas el resultado que se produzca ser perjudicial para sus intereses materiales, lo que no quiere decir que no sea beneficioso, en determinados casos, para la consecucin de fines ms elevados. Las normas jurdicas, por el contrario, son imperativas, no se limitan a aconsejar una determinada conducta para obtener un determinado resultado, sino que exigen incondicional acatamiento, creando obligaciones propiamente dichas. Concretando esta idea pudiramos decir que en las reglas de Poltica Econmica los fines son libres, y en las normas jurdicas, necesarios; aqullas vinculan hipotticamente, stas, de modo categrico. De ah que, resumiendo las posibles relaciones entre el Derecho y la Economa, podamos dejar establecidos los siguientes principios: 1. La organizacin jurdica de la sociedad sobre la que el economista se propone actuar es un dato fundamental previo a cualquier decisin econmica: de ella depende la forma en que puede procederse y los poderes econmicos que es preciso utilizar para llevar a cabo cualquier intervencin eficaz. 2. Pero esa organizacin no es slo un dato, sino que adems constituye un medio de accin econmica, un instrumento a travs del cual pueden actuarse los poderes econmicos, e incluso, cuando las relaciones reales lo permiten, modificar el dato constituido por el anterior ordenamiento jurdico, sustituyndolo por otro mediante una transformacin o reforma. 3. Tanto la Economa como el Derecho son manifestaciones de un orden ms elevado, y dependen de los supremos valores que rigen la vida del hombre, encontrndose con ellos en una relacin de subordinacin jerrquica. Ciertamente que el acto econmico puede quedar plenamente justificado desde el punto de vista de su utilidad, y ser, sin embargo, vituperable a la luz de la justicia; pero al hombre no le ser nunca lcito romper la jerarqua de valores por los que se rige la conducta y olvidar en el proceso de la consecucin de la riqueza que sta constituye tan slo un medio al servicio de los supremos fines humanos, y nunca un fin en s misma considerada. Precisamente en este punto es donde se da la forma ms esencial de vinculacin entre la Economa y el Derecho, porque no es posible someter la conducta humana a un sistema de valoraciones contradictorio, sino que es preciso, que se impone, mantener una jerarqua, dentro de la cual los de menor rango y dignidad se subordinarn a los ms altos, y sta es precisamente la funcin del Derecho: cuando el jurista dicta una ley para conseguir determinadas finalidades econmicas, en realidad lo hace, no tanto porque las considere tiles, sino en cuanto entiende que son adems, y sobre todo, justas.
Ahora bien, tras afirmar la necesaria estabilidad y juridificacin del marco institucional de las relaciones econmicas, para que sea posible la creacin de riqueza, se debe aadir que al mismo tiempo es necesaria una aproximacin
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econmica a las regulaciones jurdicas. As, la regulacin jurdica de los bienes, mercancas o servicios, la ordenacin de las actividades econmicas, exige un conocimiento previo, lo ms certero posible, de la naturaleza y caractersticas econmicas de los bienes, actividades y sectores que se regulan: as ocurre con el sistema financiero, la energa, el transporte o las telecomunicaciones. En cada uno de estos campos, hay que ver si lo que se llama el metamercado (esto es, la ordenacin jurdico-institucional) favorece o dificulta las operaciones econmicas, las transacciones, la eficiente asignacin de recursos. Esto resulta especialmente necesario en los sectores regulados, disciplinados, como la energa, el transporte, las telecomunicaciones, el agua o el suelo urbano. Cuando esas regulaciones, pretendidamente justas, son antieconmicas hacen a la larga un dao a la sociedad y a cada uno de sus ciudadanos. As ha ocurrido, por ejemplo, con la nacionalizacin del agua o la energa, cuando stas se han llevado a cabo, segn veremos en lecciones posteriores. B. c a da s i s t e m a e c o n m i c o r e q u i e r e s u p ro pi o orden jurdico. disfunciones histricas Al analizar la relacin que siempre existe entre Derecho y Economa es obvio que tambin el Derecho econmico no sale de la nada, sino que se configura en funcin del sistema econmico sobre el que se proyecta y del que es emanacin5. Y as, como ha resaltado A. ROJO:
La relacin entre Derecho y Economa adquiere en esta categora un valor fundamental: cada sistema econmico tiene su propio Derecho econmico. Por lo general, la mayora de las instituciones jurdico-econmicas o son comunes a los distintos sistemas o, cuando menos, funcionalmente similares. Sin embargo, a pesar de esta comunidad o similitud de elementos institucionales, el sistema econmico condiciona tanto la estructura del conjunto institucional, que se sistematiza en atencin a criterios diferentes, como la concreta funcin de cada una de las instituciones. El derecho econmico se presenta as como un conjunto de normas jurdicas relacionadas entre s, no slo con arreglo a simples criterios de jerarqua normativa, sino tambin en
En el mismo sentido GALN ha sealado que si se acepta que el derecho de la economa es el derecho de la ordenacin econmica, estar en funcin del sistema econmico adoptado y, en este sentido, la categora que nos ocupa es objeto de consideracin, tanto en los pases con economa de mercado como en los pases de economa centralizada, si bien como es lgico su contenido no ser homogneo, no slo por el diferente sistema econmico, sino tambin por la diferente sistematizacin del ordenamiento jurdico que el nuevo orden sociopoltico requiere en los Estados de planificacin central: E. GALN CORONA. Prlogo a Mercado y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, 1985, p. 10.
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funcin de la estructura del sistema econmico y de la conexin y relaciones de dependencia entre los distintos sectores del sistema. Al estar el Derecho econmico en funcin del sistema econmico, es posible distinguir, al menos, entre Derecho econmico de los Estados con economa de mercado y Derecho econmico de los Estados con economa de direccin central, no sin advertir, ya desde ahora, la simplificacin que es consustancial a la distincin apuntada6.
Ahora bien, esta necesaria armona entre leyes econmicas y marco jurdico est lejos de haberse logrado (la falta de dilogo, de lenguaje comn entre juristas y economistas es evidente). Podramos decir que cada sistema econmico reclama su propio orden jurdico, su propio derecho econmico, pero no siempre lo tiene. Las razones son variadas: 1. Por una parte, el orden econmico no suele ser unitario, sino prevalente. Y as, como ha destacado A. ROJO:
En un determinado momento histrico, en una determinada sociedad, domina un determinado orden econmico, existe un sistema econmico general. Pero, en su interior o a su lado, como subsistemas especiales, existen tambin rdenes econmicos de carcter residual o, con ms frecuencia, elementos aislados de estructuras econmicas anteriores que el nuevo sistema no ha podido o no ha considerado oportuno eliminar7.
2. Por otra parte, porque el sistema jurdico en que vivimos el Cdigo Civil, el Derecho de Sociedades o las Leyes Administrativas bsicas es hijo de su tiempo: del pensamiento liberal que inspir el constitucionalismo del siglo pasado y eso que conocemos con el nombre de Estado de Derecho. De esta forma, los subsistemas econmicos especiales siguiendo la argumentacin de ROJO pueden persistir a nivel jurdico mucho tiempo despus de su desaparicin real8. En una lnea similar se debe recordar la afirmacin rotunda de FORSTHOFF: el sistema de Derecho administrativo asociado al Estado de Derecho y con ello a la garanta de la libertad legalmente regulada es incongruente, en su especfico contenido conceptual, con la moderna Administracin, fomentadora del bienestar9.
6 7 8
ANGEL ROJO. El derecho econmico como categora sistemtica, Revista de Legislacin y Jurisprudencia, t. LXXX, 2. poca, n. 3, marzo de 1980, pp. 258 y 259. Ibd., p. 259. ROJO comenta la falta de armona entre sistema econmico y Derecho con las siguientes palabras: En la legislacin del liberalismo econmico se encuentran an abundantes restos de instituciones jurdicas correspondientes a sistemas econmicos anteriores. En la actualidad, el Derecho de la sociedad neoliberal se compone de estratos jurdicos producidos en sistemas econmicos diferentes o en distintos perodos de evolucin en un mismo sistema: dem. E. FORSTHOFF. Sociedad industrial y Administracin Pblica, Madrid, 1967. Sobre el tema, cfr. asimismo infra, la leccin tercera, sobre el Estado social.
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Veamos a continuacin cul ha sido, en la historia reciente, el condicionamiento del Derecho por el sistema econmico de la poca en dos momentos claves: el orden natural ideal de siglo XIX y el desorden natural real del siglo XX. 1 . s i g l o x i x , h a s ta l o s a o s 2 0 El Estado liberal, como es sabido, surge como reaccin frente al Antiguo Rgimen, un orden social y un orden poltico muy diferente, que tena como manifestaciones econmicas el gremialismo y las regalas. Y as, de dicha reaccin surgen los parmetros bsicos del Estado liberal: liberalismo econmico, Estado gendarme, separacin Estado-sociedad, separacin entre derecho privado y derecho pblico, libertad y propiedad como derechos garantizados, etc. FARJAT ha sealado certeramente la relacin entre liberalismo econmico y los parmetros bsicos del Estado liberal, al comentar el prrafo anteriormente citado de La Riqueza de las Naciones de SMITH. Dice as FARJAT:
Esta frmula, justamente clebre, nos parece explicar los dos datos bsicos de los sistemas jurdicos liberales: a. La separacin del derecho pblico y del derecho privado. Aunque dicho tema ha sido teorizado fundamentalmente en los pases de la familia romano-germnica, tiene su equivalente en los del sistema de Common Law. El Estado considerado como representante del inters general no tiene ninguna razn de intervenir en el campo de actividad econmica, puesto que dejando actuar a los intereses particulares es como se obtiene el mejor resultado. Ambos derechos tienen mbitos, fines, tcnicas y sujetos de derecho diferentes. El derecho privado es el derecho de la autonoma individual y de las relaciones concordantes; el derecho pblico, el derecho del mando, de las relaciones de subordinacin. b. El derecho privado es el derecho de los empresarios individuales y autnomos. Si resulta intil insistir en las libertades concernientes a la economa, se deben mencionar las precauciones tomadas para salvaguardar la existencia de una sociedad atomizada de empresas y la mano invisible. El orden pblico econmico liberal prohbe las coaliciones o condena, como en Francia (art. 419 C. Penal), hasta las ganancias que no sean el resultado del juego natural de la oferta y la demanda. Se toman igualmente severas precauciones contra los agrupamientos. La prohibicin de las coaliciones y de las corporaciones se acompaa en Francia de un derecho de las agrupaciones que preserva la autonoma de los empresarios individuales. No pueden constituir agrupaciones que sean intermediarias entre la asociacin (que, desinteresada, no concierne a lo econmico) y la sociedad (cuyo fin es perseguir un provecho)10.
10 G. FARJAT. Las enseanzas de medio siglo de Derecho Econmico, en AA.VV. Estudios de derecho econmico, Mxico, 1977, p. 14.
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Pero ese terico funcionamiento automtico del mercado y de la libertad, que supuestamente dara lugar a una sociedad equilibrada y justa, pronto ofreci numerosas quiebras. 2. el desorden real de los aos 20 a 40 El orden natural de la economa fue slo un ideal que fue desmentido por los acontecimientos. Frente a la eficiencia de un mercado libre, aparecieron tambin los siguientes hechos negativos: La revolucin industrial trae como consecuencia fuertes migraciones, concentraciones urbanas y graves problemas sociales de todo tipo (vivienda, trabajo de los menores, explotacin). La primera gran guerra (1914-1918) justificar un derecho de guerra de intervencin estatal. En Espaa ello se refleja en las leyes de subsistencias. Con la crisis del 29 se agudizan los conflictos sociales, que se haban ya iniciado a comienzos de siglo, tras la revolucin industrial. El Estado tiene que acudir en ayuda de grandes masas de desheredados. En el perodo de entreguerras surgen grandes concentraciones industriales y empresariales, especialmente en Estados Unidos, Inglaterra y ms tarde en Alemania, que falsean y hacen engaoso el mercado, dando lugar a las primeras leyes antimonopolio. Pues bien, es este desorden natural el que exige un cambio en la funcin del Estado ante la actividad econmica: frente al Estado abstencionista (que cuidaba del orden econmico con principios generales prohibitivos) se hace necesario un Estado intervencionista, que ordene la actuacin econmica con concretas reglas positivas11. FARJAT ha expresado certeramente este fenmeno con los siguientes trminos12:
Es este orden liberal perfectamente coherente el que va a ser cuestionado por la concentracin capitalista y la intervencin del Estado. Sin duda, no se trata de mostrar de qu manera se han llevado a cabo las transformaciones bajo la accin de las fuerzas sociales o econmicas, de la fuerza creadora del Derecho, segn la expresin de G. RIPERT. Este anlisis le corresponde a la ciencia poltica. Son las contradicciones jurdicas las que nos preocupan. Contrariamente a una opinin muy difundida entre la doctrina francesa la agresin contra el sistema liberal vino primero de la concentracin capitalista. sta implica contradicciones materiales y formales en el seno
11 En el mismo sentido ROJO. Op. cit., p. 257. 12 FARJAT. Ob. cit., pp. 15 a 17.
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del sistema liberal y es la que hace necesaria la transformacin de la funcin del Estado. El Estado no poda ya seguir abstenindose de intervenir en la economa a partir del momento en que sta poda ser organizada por personas privadas. Su intervencin era pues necesaria, en el sentido ms fuerte de la palabra; dicha intervencin estaba determinada. Desde el punto de vista econmico: en la medida en que deja de operar la ley del mercado debido a la concentracin capitalista, es menester una nueva regulacin de los intercambios; dicha regulacin es asumida en ese caso por el Estado. Desde el punto de vista social: la concentracin capitalista modifica las fuerzas sociales creadoras del Derecho; las vctimas de la concentracin llegan a solicitar y hasta exigir la intervencin del Estado. Es menester aadir, adems, que se podra encontrar una necesidad ideolgica: la intervencin del Estado es una necesidad desde el punto de vista de la lgica y de la coherencia del mismo sistema liberal.
En ocasiones anteriores hemos tenido ocasin de explicar cmo los desequilibrios sociales y econmicos de principios de siglo exigirn el cambio del sentido de la accin del Estado: ante la crisis de una sociedad que est sufriendo las consecuencias de la revolucin industrial, el Estado entra en el juego, como un protagonista que trata de corregir el desorden natural a que la sociedad, de hecho, ha llegado. Esto le llevar a asumir progresivamente nuevas tareas13. C. el derecho econmico. sentido y caractersticas Es a este nuevo derecho de la intervencin econmica, que surge con el cambio de sentido de la accin del Estado, tras la crisis del modelo liberal, al que se llamar Derecho econmico o Derecho de la Economa, que se sita un poco a caballo entre el derecho mercantil (derecho de los negocios, corporate law) y el derecho administrativo (derecho pblico, constitucional y administrativo, que justifica y legitima, con limitaciones, la intervencin del Estado sobre la Economa). Ahora bien, como ha destacado ROJO, y corroborado GALN14, este
13 Y as entre los factores que dieron lugar a la descentralizacin funcional de principios del siglo XX, hace algn tiempo destacbamos un cambio de 180 grados en la relacin Estado-Sociedad que se ha ido operando hacia finales del XIX, que se manifiesta en un creciente intervencionismo de aquel no slo en el orden jurdico sino econmico, y no slo como ordenador imparcial sino con claro designio protagonista y corrector de los desequilibrios sociales: G. ARIO ORTIZ. La administracin institucional, Madrid, IEA, 1972, pp. 59 y 60. 14 Op. cit., p. 9: debe recordarse cmo es la presencia del Estado en la vida econmica, que se mantiene incluso despus de la finalizacin de la Primera Guerra Mundial, el fenmeno que desencadena los estudios sobre el derecho de la economa. La observacin de este fenmeno ha conducido a identificar el objeto de esta rama del ordenamiento con el intervencionismo, afirmndose en consecuencia que el derecho de la economa es el derecho de la intervencin del Estado. Defendida por RINCK, esta tesis ha encontrado una relativamente amplia acogida entre nuestra doctrina civilista (DEZ PICAZO Y GULLN,
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Derecho econmico no es siempre el Derecho de la intervencin, sino el Derecho de la ordenacin econmica, intervencionista o liberalizadora. ROJO ha explicado esta diferencia fundamental en el sentido del Derecho econmico en los siguientes trminos15:
El descubrimiento del Derecho econmico es consecuencia de la manifestacin del nuevo orden jurdico. Son estas determinadas circunstancias histricas las que permiten percatarse de la existencia de un Derecho econmico. Pero esas circunstancias, al mismo tiempo que permiten esa individualizacin, van a condicionar de modo decisivo las especulaciones sobre el concepto. No nos referimos a aquellas aisladas concepciones hoy superadas que, durante los aos de la Primera Guerra Mundial, crean ver en el Derecho econmico el Derecho de la economa de guerra. Nos referimos a aqullas otras ms perdurables y ms extendidas para las que el Derecho econmico no es sino el Derecho de la intervencin del Estado en la economa. Ahora bien, la existencia del Derecho econmico se hace patente con el Estado intervencionista, en el que se plasman los postulados bsicos del neoliberalismo econmico, pero esta manifestacin no significa que est ligado absolutamente a l: el Derecho econmico es anterior al fenmeno intervencionista. La meditacin doctrinal sobre el concepto confundiendo, como con frecuencia sucede en la ciencia jurdica, la esencia con la existencia atiende a lo que es tan slo uno de los posibles caracteres del Derecho econmico en un momento determinado de la historia. Cierto que el Derecho econmico actual se manifiesta como el Derecho propio de un Estado intervencionista, pero ni lo es esencialmente ni se reduce a Derecho del intervencionismo. La identificacin oculta, sin embargo, un elemento de evidente utilidad para la investigacin. Represe en la finalidad de la intervencin del Estado: la ordenacin de la economa. Pues bien, el Derecho econmico no se puede identificar con el Derecho del intervencionismo estatal, pero s con el Derecho de la ordenacin econmica.
En la determinacin del mbito y significado de este Derecho de la Economa han aparecido dos lneas de pensamiento doctrinal segn se utilice una perspectiva metodolgica (esto es, propugnando ante todo una reforma del mtodo) o una perspectiva sustantiva (atribuyendo al Derecho econmico un contenido mate-
DE LOS MOZOS) y mercantilista. Sin embargo, quiz convenga precisar que la presencia de los poderes pblicos en la actividad econmica no puede considerarse consustancial al derecho de la economa o derecho econmico. Como ha sealado ROJO, ello implica confundir la esencia con la existencia; en un momento histrico determinado el derecho de la economa se manifiesta a travs del intervencionismo estatal, pero no puede reducirse a ste. Es la ordenacin de la actividad econmica el objeto propio del derecho de la economa (RITTNER), y esta ordenacin se ha llevado a cabo de muy distintas maneras en las etapas de la historia. 15 ROJO. Op. cit., pp. 255 y 256.
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rial determinado). Desde esta perspectiva sustantiva el Derecho econmico en su aceptacin ms extendida reunira las normas e instrumentos jurdicos a travs de los cuales el Estado dirige la actividad econmica; fundamentalmente la Constitucin econmica, y, como consecuencia, el Derecho administrativo econmico. GALN ha sintetizado el debate doctrinal en torno al tema con las siguientes palabras16:
La conceptuacin del derecho de la economa como derecho de la ordenacin econmica requiere, adems, precisar su mbito, el contenido del mismo, y, en este sentido, la contemplacin de la doctrina muestra dos lneas de pensamiento totalmente divergentes, muestra evidente de las incertidumbres y dudas que casi por naturaleza son inherentes a esta categora. Mientras por un lado se concibe al derecho de la economa desde una perspectiva metodolgica, otra corriente atribuye al mismo un contenido material determinado. Conforme a la primera de ellas, con el derecho econmico nos encontraramos ante un modo nuevo y ms adecuado de analizar jurdicamente la problemtica econmica de nuestro tiempo (RUBIO), no es una nueva materia jurdica, sino una nueva ptica frente a materias tradicionales (JACQUEMIN-SCHRAMS). Se trata, pues, de concepciones que prescinden de la determinacin del objeto de la categora que nos ocupa y atienden a criterios calificados por el profesor Rojo de adjetivos, tales como el espritu de una poca dominada por el peso de lo econmico, la aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico a aquellas instituciones jurdicas que inciden directamente sobre la realidad econmica o, incluso, la percepcin en el derecho de la economa de la tensin entre libertad econmica y las limitaciones impuestas a la misma por el Estado de modo creciente en aras de unas ms altas cotas de justicia social e igualdad entre los ciudadanos. Ciertamente, estas caractersticas del derecho de la economa suscitan importantes objeciones que no es el caso desarrollar aqu y que han sido puestas de manifiesto por SCHLUEP, encontrando eco tambin entre nosotros. Basta recordar que, como nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 3. 1., las normas jurdicas han de interpretarse segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas..., con lo que, si lo econmico impregna nuestra era, toda norma jurdica estar impregnada de ello en mayor o menor medida; por otra parte, todo el ordenamiento jurdico refleja tambin en mayor o menor medida la tensin entre libertad y coaccin y, por ltimo, parece evidente la superacin del monismo metodolgico. La lnea de pensamiento que fija un determinado contenido material al derecho de la economa no presenta un carcter unitario. Es tradicional en este momento distinguir
16 GALN. Ob. cit., pp. 10 y 11; con mayor extensin, cfr. ROJO. Ob. cit., pp. 267 y ss.
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entre aquellas posiciones que atribuyen al derecho econmico un contenido amplio y las que mantienen un mbito ms restringido. Las primeras, con una cierta simplificacin, podemos reconducirlas a la afirmacin de que el derecho de la economa integrara en s todas las normas, tanto de derecho pblico como de derecho privado, en cuanto referidas a la vida econmica. La acepcin restringida, por el contrario, reduce el mbito del derecho de la economa al conjunto de normas jurdicas, a travs de las cuales el Estado lleva a cabo la direccin de la actividad econmica. Mayor aceptacin ha merecido esta segunda aceptacin, que conduce de hecho a la identificacin del derecho de la Economa con el denominado derecho administrativo econmico, complementado con la temtica relativa a la Constitucin econmica. Por el contrario, la atribucin de un contenido amplio suscita importantes reservas por un doble orden de razones; por una parte, implica una amalgama en la categora del derecho de la Economa de reglas jurdicas pertenecientes a muy diversos sectores del ordenamiento jurdico; por otra parte, no cabe desconocer que el derecho mercantil en una tal configuracin sera absorbido por la nueva categora.
Desde la perspectiva sustantiva se podra destacar que el derecho econmico es preferentemente aunque no exclusivamente derecho pblico econmico. Tambin incluye el derecho de la empresa y el derecho del mercado, parcelas del Derecho mercantil, progresivamente publificado. Como ha destacado GALN, en el debate doctrinal sobre el significado de Derecho econmico subyace la resistencia del derecho de la Economa a su incardinacin dentro de un sistema jurdico basado en la divisin derecho pblico y derecho privado: en el derecho de la Economa se encuentran tanto normas pertenecientes al derecho pblico como normas pertenecientes al derecho privado y, dentro de estas dos categoras, las normas se adscriben a las concretas ramas en que las mismas se subdividen17. Por ello, es muy certera la calificacin de ROJO del derecho econmico como categora sistemtica que cruza el ordenamiento en diagonal, abarcando materias de Derecho Pblico (constitucional, administrativo, penal, fiscal) y Derecho Privado (civil, mercantil, laboral). Dice as ROJO:
No se trata solamente de que en el Derecho econmico coexistan normas jurdicopblicas con normas jurdico-privadas: en esta categora coexisten, adems, normas jurdicas de carcter ordinario con normas jurdicas de rango constitucional. Indiferente es el carcter pblico o privado de la norma y la posicin de la misma en la jerarqua normativa. Indiferente es tambin la finalidad perseguida o, con mayor exactitud, el sentido de la ordenacin econmica en relacin con los presupuestos ideolgicos y polticos del Estado: la ordenacin econmica en un sistema de economa de mercado o en un
17 Cfr. GALN. Ob. cit., p. 11.
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sistema de economa planificada. En tanto el Estado, cualquiera que sea la forma adoptada y la filosofa poltica en que se inspira, procede a la ordenacin de la economa o en cuanto deje total o parcialmente a determinadas fuerzas sociales la realizacin de esa ordenacin, existe Derecho econmico. Ahora bien, el contenido del Derecho econmico al menos en los pases de economa de mercado no es exclusivo de esta categora jurdica. Por el contrario, la materia jurdico-econmica es una materia jurdica compartida. No existe una materia exclusiva del Derecho econmico, lo cual no significa que no exista una materia propia. El contenido del Derecho econmico se integra por elementos del Derecho constitucional (as, por ejemplo, el principio de iniciativa econmica), del Derecho civil (v. gr., el rgimen jurdico de la propiedad o del contrato), del Derecho mercantil (as, las estructuras jurdicas de organizacin de la empresa), del Derecho administrativo (por ejemplo, autorizaciones administrativas de acceso al mercado o para el ejercicio de una determinada actividad econmica), del Derecho fiscal (as, beneficios fiscales para la exportacin), del Derecho penal (Derecho penal econmico), e incluso del Derecho concursal. El Derecho econmico engarza estos elementos heterogneos con arreglo a un nuevo principio sistematizador18.
Y ms adelante reitera las mismas ideas en el siguiente texto:

En realidad como ya se ha insinuado, el Derecho econmico no es un Derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel Derecho (estatal o no, legal o no) en el que se integran aquellas normas nuevas y viejas que determinan los principios ordenadores de la economa en un concreto espacio incluidas las medidas de poltica econmica de carcter coyuntural, el rgimen jurdico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organizacin y el funcionamiento de los sujetos econmicos que operan en l o en ellos y las relaciones entre los mismos, el rgimen jurdico de las actividades que desarrollan, as como de los bienes y servicios en relacin con estas actividades. Por estas razones, la instrumentalidad es caracterstica esencial del Derecho econmico. La categora slo puede tener sentido como instrumento de conocimiento y de valoracin de la funcin de las instituciones en materia econmica. Ciertamente, al integrarse en el sistema del Derecho econmico, las instituciones jurdicas no pierden el carcter de categora abstracta lgico-formal en beneficio de la consideracin de institutos de la vida econmica. Pero no slo se consideran en s mismas, sino tambin y sobre todo como expresin de las instituciones econmicas o como instrumentos tcnicos al servicio de la Economa. De ah la interrelacin entre pensamiento econmico y pensamiento jurdico. De ah tambin que toda evolucin o todo cambio de un principio o de un instituto econmico repercuta en el correspondiente principio o institucin jurdica19.
18 ROJO. Ob. cit., p. 272 y 273. 19 Ibd., p. 276 y 277.
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En el mismo sentido, GALN ha destacado el carcter instrumental del Derecho econmico, con las siguientes palabras:
Lo que implica que est orientado en funcin de los principios informadores del sistema econmico, para cuya realizacin pone a disposicin los instrumentos jurdicos apropiados. Esta instrumentalidad, que no convierte a las instituciones jurdicas en instituciones econmicas, da lugar a una fructfera interrelacin entre pensamiento jurdico y pensamiento econmico que pone de manifiesto la correspondencia de la realidad econmica con la ordenacin normativa de la misma que es objeto del derecho de la Economa y hace posible el avance del Derecho, en cuanto que obliga a la pertinente reforma o, en su caso, a la formacin de las instituciones jurdicas correspondientes20.
Por ltimo, tras este intento de delimitacin del concepto de Derecho econmico debemos sealar la necesaria interpretacin teleolgica finalista, y no conceptual, de sus instituciones. Con ello, discrepamos de la postura defendida por ROJO21 , ya que entendemos que la interpretacin y aplicacin del Derecho econmico debe realizarse con criterios jurdicos y econmicos, teniendo en cuenta fundamentalmente la funcin econmica de la norma, ya que si de lo que se trata es de ordenar o regular la Economa es evidente que la interpretacin tiene que ser acorde con la naturaleza de las cosas, que es econmica. Tras el anlisis de la ordenacin jurdica de la Economa se debe tener en cuenta la otra faceta de las relaciones Derecho y Economa, contemplada por el anlisis econmico del derecho.
20 GALN. Ob. cit., p. 14. Este autor contina su exposicin con un recordatorio oportuno al indicar: Ahora bien, esta instrumentalidad no debe conducir parafraseando a JACQUEMIN a reducir al derecho de la economa a la mera condicin de servidor de la economa. El derecho de la economa no puede renunciar a la realizacin de la idea de justicia y, consiguientemente, a influir en la conformacin de las relaciones sociales, en este caso de la ordenacin de la economa. Sus normas han de interpretarse y aplicarse con criterios jurdicos y no con criterios econmicos, lo que no debe ser obstculo para tener plena conciencia de los intereses en juego y de la funcin econmica de las mismas, pero sin que esta funcin econmica constituya el criterio prevalente. 21 Segn ROJO la interpretacin del derecho econmico debe realizarse con criterios jurdicos y no econmicos. Aunque reconoce que el juez al aplicar la norma debe tener en cuenta los intereses y las valoraciones en conflicto, as como la realidad, seala que ello no significa una exclusiva o prevalente consideracin de la funcin econmica de la norma. Cfr. Op. cit., p. 263.
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I I I . e l a n l i s i s e c o n m i c o d e l d e r e c h o 22 A. la distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin Para comprender las aportaciones del anlisis econmico del derecho se debe partir de la distincin entre leyes de produccin y leyes de distribucin, por la cual STUART MILL, de la escuela escocesa, intent explicar la interaccin entre un mercado econmico, sometido a la ley de la eficiencia y un metamercado institucional sometido a la ley de la justicia; dicho de otra manera, entre la produccin eficiente y el justo ordenamiento de los derechos de propiedad. STUART MILL, para dulcificar en su aplicacin las teoras econmicas clsicas, necesitaba determinar en qu parte eran las leyes econmicas inamovibles y en qu medida eran susceptibles de modificacin por medio de reformas institucionales: por ejemplo, lo necesitaba para saber si la participacin de los empleados en los beneficios de la empresa o la creacin de cooperativas eran compatibles con las leyes inamovibles de la economa. La solucin que adopt podemos recogerla como han hecho SCHWARTZ y CARBAJO23 en sus propias palabras:
Las leyes y condiciones que rigen la produccin de la riqueza participan del carcter de realidades fsicas. En ellas no hay nada de arbitrario o facultativo [...] No sucede lo propio con la distribucin de la riqueza. Esta depende tan slo de las instituciones humanas. Una vez que existen las cosas, la humanidad, individual o colectivamente, puede disponer de ellas como le plazca (Principios de economa poltica, libro II).
He aqu que MILL distingua en la realidad dos compartimentos estancos: el mundo de la produccin eficiente, sometido a leyes cuasi-naturales; y el mundo de la distribucin, modificable por reformas institucionales. De esta forma se diferenciaban dos tipos de leyes: 1. Las leyes de produccin, que rigen los aspectos econmicos de la produccin de riqueza; entre ellas, sta: el mercado y la empresa privada siempre funcionan mejor que el monopolio y la empresa pblica24.
22 Sobre el tema, cfr. un excelente resumen de la teora econmica de los derechos de apropiacin en la ponencia citada de SCHWARTZ y CARBAJO, que tomamos como fuente bsica en este epgrafe. 23 Ibd., p. 5, 5. 24 Sobre el tema de los vicios institucionales de la empresa pblica cfr. una leccin posterior y G. ARIO. La empresa pblica: una casa sin amo, publicado en 1980 en la Revista Moneda y Crdito. Con ello no se critica a los gestores de la empresa pblica sino a los vicios inmanentes en la institucin.
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2.- Las leyes de distribucin de la riqueza: es un problema de justicia conmutativa y redistributiva, esencial para la estabilidad y progreso de las sociedades; estas leyes no vienen dadas por la naturaleza sino que son diseadas por cada sociedad, basndose en el concepto que se tenga del hombre, en la igualdad bsica que se quiera defender, en el alcance que se d al Estado de bienestar. Dichas leyes de distribucin quedan al arbitrio del proceso poltico. Ahora bien, frente a la pretensin inicial de STUART MILL (que l mismo corrigi posteriormente), las leyes de produccin y de distribucin no son compartimentos estancos. As, a partir de un cierto grado de redistribucin aparecen efectos perversos sobre la produccin. Cuando se priva al agente de los incentivos econmicos para crear riqueza (como es su apropiacin), aparecen fallos en la produccin: no compensa trabajar, ni ahorrar, ni prever, ni asumir riesgos, ni crear empleo, ni acumular patrimonio. Las leyes que determinan dicha redistribucin son bsicamente leyes fiscales (impuesto sobre la renta, cotizaciones a la seguridad social, impuesto de sucesiones...). Pero las leyes que determinan las exigencias fiscales son leyes sociales, que generan gastos pblicos, para cuya cobertura hay que establecer ingresos pblicos. Por lo tanto, entre las leyes de produccin y distribucin existen interacciones, como puede ser el carcter incentivador o desincentivador de las leyes fiscales y sus lmites confiscatorios. Como veremos ms adelante, una de las aportaciones del teorema de COASE estriba como han destacado SCHWARTZ y CARBAJO25 en que aqul especifica las condiciones en que es en efecto posible separar de modo estanco el mercado econmico del metamercado institucional, permite estudiar las instituciones que favorecen tal segregacin y conduce a detallar las mutuas influencias cuando la segregacin no se consigue. Ahora bien, antes de exponer el teorema de COASE se debe mencionar la hiptesis de POSNER sobre el anlisis econmico del mercado legal. B. el anlisis econmico del marco legal Lord ROBBINS, discpulo de MILL, ya destac la necesaria intervencin estatal para establecer el marco legal en el que el mercado pudiera funcionar. En sus famosas conferencias sobre La teora de la poltica econmica en la Escuela clsica inglesa (1952) insisti ROBBINS en que el sistema de la libertad econmica, como llamaba a la visin social de los clsicos, no se basaba en la armona natu25 Ob. cit., pp. 5. 6.
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ral de las actividades interesadas de los individuos. Muy al contrario, el buen funcionamiento del mercado dependa de un conjunto de reglas que guiasen y limitasen de tal forma la iniciativa individual que el residuo de libre accin no dirigida desde el centro llegase a armonizar con los objetivos generales del inters pblico (leccin VI, apartado VI). Era necesario un marco legal que encauzase correctamente las actividades, pero nada se deca sobre la posibilidad de analizar econmicamente tal necesidad, ni la estructura y organizacin de tal marco. Pues bien, este anlisis econmico del marco legal es precisamente el objeto del anlisis econmico del Derecho, en el que se analizan econmicamente los mecanismos de funcionamiento del metamercado, y se proponen medidas de mejora del metamercado para que se reduzca la interferencia de las instituciones en el mercado econmico. La posibilidad del anlisis econmico del marco legal ha sido llevada a cabo por RICHARD D. POSNER, cuya obra Economic Analysis of Law constituye un excelente resumen de lo realizado en el estudio del metamercado desde 1960. Segn POSNER y los autores americanos cuyas obras resume en ese libro, el Derecho puede ser analizado econmicamente porque muchas instituciones jurdicas estn construidas sobre una lgica econmica. Este resultado no ha sido planeado por nadie, como tampoco lo haban sido las instituciones analizadas por la escuela histrica escocesa. La lgica econmica de muchas instituciones jurdicas es el fomento de la eficiencia econmica. Naturalmente, habr muchas instituciones y decisiones jurdicas que, una vez estudiadas con anteojos econmicos, resulten no promover la eficacia: POSNER estudia explcitamente tal posibilidad cuando se enfrenta con problemas normativos, es decir, cuando propone reformas de instituciones existentes para aumentar su eficacia. Sin embargo, POSNER, DEMSETZ y otros autores de esa escuela siempre se enfrentan con las instituciones jurdicas partiendo de la hiptesis de que obran en el sentido de aumentar la eficiencia del sistema econmico que encuadran. De esta forma comentan SCHWARTZ y CARBAJO26, ante los fallos del mercado, en vez de corregir sus defectos directamente, en muchas ocasiones se puede mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Para esta labor es una gua precisa la hiptesis del POSNER, segn la cual las instituciones jurdicas pueden analizarse econmicamente examinando en qu medida fomentan la productividad de la economa. La contribucin de los cambios en el metamercado se efecta con la continua redefinicin de derechos de apropiacin, a medida que cambian las condiciones tcnicas de la oferta, o
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26 Ibd., pp. 5, 18.
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los gustos en la demanda; y tambin con la atribucin de los derechos de apropiacin de quienes van a emplearlos ms productivamente cuando el mercado no pueda llegar a un ptimo espontneamente porque los costes de transaccin son muy altos. No debe olvidarse adems que gran parte de la funcin productiva del metamercado se realiza espontneamente por la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales. Pese a su necesidad, este anlisis econmico del marco legal choca con la mentalidad jurdica tradicional, incluyendo la formacin universitaria. Por ello, se debe sealar, en este punto de la exposicin, que los juristas, especialmente aquellos dedicados al Derecho Pblico, incluyendo los Jueces, deberamos tender a pensar de una forma ms analtico-econmica. Se trata de tomar en consideracin los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida social, no slo desde una perspectiva principalista, a la que tan acostumbrados estamos los juristas tradicionales, sino consecuencial: cules son las consecuencias econmicas y sociales que producen las decisiones jurdicas, legislativas o judiciales? Por ello, se debe criticar el hecho de que la formacin en la Universidad ha sido siempre excesivamente formalista, dogmtica y conceptualista. Junto al razonamiento dogmtico de la justicia ideal o el razonamiento anclado en la dogmtica, en los conceptos, hay que tener un approach a los conflictos de intereses en los que se exploren los beneficios (perjuicios) que se obtienen para la sociedad de una decisin u otra. No basta saber qu es la persona jurdica o el dominio pblico, sino tambin a qu fines responde y para qu sirve. Con algunas excepciones notorias derecho de familia, libertades pblicas, derechos humanos, penal y procesal debe afirmarse que el trasfondo del Derecho, el grueso del Derecho, tiene un contenido y unas consecuencias econmicas, es en sentido amplio derecho patrimonial. Pues bien, cmo puede elaborarse y formularse al margen del anlisis econmico?. Este sometimiento de las reglas jurdicas al anlisis econmico ha sido la gran aportacin de RONALD COASE, cuyo teorema pasamos a exponer. C. el teorema del coste social y sus consecuencias RONALD COASE, en su artculo El problema del coste social27, aporta una nueva metodologa para acercarse a los problemas jurdicos, y para lograr que los dos sistemas de valores en conflicto (libertad, igualdad y justicia, por un lado, y
27 En 1991, COASE obtuvo el Premio Nobel por su aportacin a la Economa contenida en dos artculos: The Nature of. the Firm y The Problem of. Social Cost. Se debe mencionar que este ltimo fue
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eficiencia, por otro) coincidan. De esta forma, COASE jurista que estudi en la London School of Economics abre brecha en el conceptualismo jurdico y trata de alumbrar nuevos criterios para solucionar problemas jurdicos de conflictos de intereses de forma que el resultado final para cada parte y para el conjunto de la colectividad sea ptimo eficiente28. Su artculo El problema del coste social tena por objeto criticar una doctrina generalmente aceptada por la profesin econmica, la teora de los defectos del mercado, iniciada por MILL y codificada por PIGOU. Segn esta teora las condiciones necesarias para la existencia de un mercado perfecto, a saber, perfecta discriminacin de bienes, perfecta divisibilidad de factores y perfecta informacin, no podan darse en la prctica por razones tecnolgicas, inherentes a los bienes y servicios contratados en el mercado. La nica forma de aproximarse a la asignacin ptima de recursos, que se alcanzara con la competencia perfecta, sera corregir las consecuencias de tales imperfecciones tecnolgicas por medio de la intervencin administrativa. Por ejemplo, si la produccin de papel implica la emisin de humos y el vertido de fluidos contaminantes, emisin y vertido que el productor no sufre y por tanto no carga en el precio de venta del papel, se asignarn a esa actividad ms recursos que si esos efectos recayesen sobre el productor. PIGOU propona, para corregir esos efectos externos, que la Administracin cargara un impuesto sobre el precio de venta del bien cuya produccin est tecnolgicamente asociada a tales contaminaciones. Frente al enfoque tradicional, COASE ofrece soluciones en trminos econmicos a los casos extrados de la realidad de las sentencias de tribunales ingleses y norteamericanos. Recordemos algunas de las situaciones que COASE utiliza como ejemplo:
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una disertacin de slo 60 pginas, incomprendida en su tiempo, presentada en un seminario en Chicago en los aos 50 ante un pblico muy crtico compuesto por los entonces enfants terribles de la economa mundial: FRIEDMAN, DEMSETZ, STIGLER, etc. Fue publicado en 1960 en el Journal of Law and Economics, de la Universidad de Chicago. 28 Es necesario definir aqu qu se entiende por eficiencia y cmo se mide. Se adopta generalmente la definicin de eficiencia segn PARETO: es eficiente aquella situacin en la que nadie puede mejorar su posicin sin que la del otro empeore; es una mejora paretiana aquel cambio en el mercado o en el metamercado que mejora la situacin de un individuo sin que empeore la de nadie. La medida de la mejora de eficacia, nacida de una transaccin en el mercado o de una reforma o innovacin en el metamercado, es la disposicin a pagar de los individuos. Si un individuo est dispuesto a pagar porque se realice un cambio en el mercado o el metamercado sin que nadie le fuerce a gastar de su renta el cambio supondr una mejora para l: si el cambio daa a otros ms de lo que le conviene a l los afectados le indemnizarn para que no se realice. Por lo tanto, una mejora de eficiencia significa modificar la explotacin de los recursos econmicos de tal manera que aumenten las satisfacciones individuales, medidas por la disposicin a pagar agregada de los consumidores. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 10 y 5, 11.
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Los ruidos de la maquinaria de un taller de confeccin impiden que un mdico, que tiene su consulta cerca, pueda auscultar al paciente. La construccin de un edificio proyecta su sombra sobre la piscina de un hotel contiguo, con evidente dao para su eventual clientela. Se eleva la altura de un edificio que impide la circulacin del viento, perturbando el buen funcionamiento de las chimeneas de la casa de al lado. Una fbrica desprende humos que ensucian las camisas que se tienden en los alrededores. Un rebao de ganado entra en los campos colindantes y daa una parte de la cosecha de maz del vecino. COASE analiza si la solucin jurdica tradicional a las actividades citadas en los ejemplos es correcta o no. Bsicamente la solucin subyacente en el planteamiento jurdico tradicional de las situaciones conflictivas que estudia en sus trabajos consiste en una indemnizacin por daos y perjuicios. Otras reglas jurdicas aplicadas tradicionalmente han sido: prior in tempore..., impuestos que internalicen el coste, derechos de servidumbre (vistas, alturas), permisos y zonificacin urbana... En suma, fundamentalmente, responsabilidad por daos, regulacin administrativa y regulacin fiscal. Segn COASE, estas soluciones jurdicas no son racionales, sino arbitrarias, aunque sean tradicionales. Y as, como han expuesto SCHWARTZ y CARBAJO29, el artculo de COASE llegaba a conclusiones tan sorprendentes que durante mucho tiempo la profesin no las asimil. Por medio de la presentacin de caso tras caso tomados de la prctica jurdica anglosajona, COASE mostr que los efectos externos se internalizaban sin necesidad de impuestos y subsidios si los afectados podan contratar libremente entre s: es decir que, sin intervencin administrativa, los productores de una externalidad, como poda ser el papelero del primer ejemplo, y los consumidores de la misma, verbigracia los pescadores y habitantes de la vecindad, podan conseguir reducir tal externalidad al nivel ptimo por acuerdo mutuamente satisfactorio, compensando a quien ostente el derecho de apropiacin de ro y atmsfera. El paso siguiente de COASE consisti en examinar las condiciones necesarias para que la externalidad pudiese desaparecer sin intervencin pblica30. Segn el teorema de COASE, crguese el coste de la externalidad sobre quien se quiera,
29 Ob. cit., pp. 5, 8. 30 Se entiende por internalizacin de la externalidad, el alcanzar el mismo nivel de contaminacin que si pescadores, vecinos y papeleros formasen parte de la misma empresa. En ese caso, ha notado STIGLER, se producira la cantidad de humo y de vertidos suficientes para igualar en el margen la utilidad de producir papel, pescar truchas y respirar el aire circundante de los daos de fbrica, ro y atmsfera. Cfr. SCHWARTZ y CARBAJO. Ob. cit., pp. 5, 8.
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papelero o circunvecinos, se llegar a la misma combinacin de contaminacin y producto fabril, si se dan tres condiciones: 1. Que los derechos de apropiacin estn bien definidos. 2. Que los costes de transaccin sean nulos. 3. Que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda. Queremos insistir en este momento en las dos primeras condiciones: para ofrecer una solucin racional en los casos conflictivos enunciados anteriormente habra que: 1. En primer lugar, definir bien los derechos de apropiacin. Los apropiation rights han de entenderse en el sentido de todo ttulo jurdico que le otorga a alguien una posicin o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo. Se trata de un concepto mucho ms amplio que el derecho de propiedad en sentido civil. 2. En segundo lugar, es necesario instrumentar o facilitar las transacciones entre las partes afectadas por el conflicto. Debe existir libertad de pacto con bajo coste de transaccin, de forma que cada uno internalice el verdadero coste de sus actividades y se vea qu actividad es ms productiva. Este ser el mejor camino para llegar a un resultado lo ms justo y beneficioso posible para el conjunto de la sociedad31. A este respecto se debe reflexionar sobre quin causa el dao. Sin duda, la fbrica que arroja los humos, pero tambin es en cierto modo causante quien all coloca la camisa, y posiblemente la coloca all, porque el humo (y con l su trabajo) est all. La vaca que se come el trigo se lo come, sin duda, porque el trigo se encuentra all a su alcance y el vecino no cerc su campo. As, nunca es cierto que slo A hace dao a B, sino que hay que aadir que B recibe el dao porque est ah. En todos los casos, el coste de uno produce un beneficio para otro. Lo importante es que se llegue a una transaccin entre las partes, independientemente de lo que el Derecho haya venido a dictaminar para esa situacin concreta. Si hay una transaccin libre y racional entre las partes en conflicto, las dos aceptarn compensaciones mutuas en funcin de la rentabilidad que les suponga. El dueo del ganado, en la medida que pueda hacer suya porque el mercado de la carne se lo permita la prdida de cosecha del agricultor, le indemnizar por la prdida de renta que ello le ha ocasionado. O viceversa, el agricultor, si los precios del maz le compensan, construir una cerca o
31 Slo en el caso de que no se puedan asignar derechos de propiedad (bienes inapropiables como el aire, la belleza del panorama escnico...) o si la transaccin es imposible (pluralidad de titulares...), slo entonces ser necesaria la intervencin estatal.
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compensar al ganadero por la reduccin de su rebao. El dueo del taller de confeccin, si vende bien sus productos, podr compensar al mdico por la prdida de clientes o por los gastos de aislar su consulta de los ruidos externos. En funcin del producto ms competitivo y del mayor beneficio individual que ser tambin social uno u otro proceder a la internalizacin de los costes. As, pues, se deben internalizar los costes y los beneficios de los agentes entre los cuales surge el conflicto y el inters recproco. Si partimos de la premisa de que hemos de obtener la ptima asignacin de los recursos es importante que ambas partes integrantes del problema tomen en consideracin el dao de una y otra y tiendan a maximizar los beneficios para los dos. El pacto entre las partes resulta en la mayora de las ocasiones la solucin ms propicia y la ms econmica. De esta forma, COASE afirm que hay sistemas ms eficientes para resolver problemas jurdicos que las leyes de responsabilidades, regulaciones, prohibiciones y otras medidas de intervencin estatal sobre la economa que privan a las personas de la posibilidad de pactar. Por ello, sera deseable que la Ley contuviera ms frmulas abstractas que permitieran un mayor abanico de soluciones a un supuesto de hecho. Las soluciones de los Tribunales deberan intentar analizar qu es lo ms conveniente en cada situacin para maximizar el beneficio y, si existen intereses econmicos en conflicto, que stos sean transigibles al mnimo coste, es decir, de una manera fcil. La mejor solucin resulta ser el pacto entre las partes, pues ellas saben mejor qu es lo que ms les conviene. Veamos algunos ejemplos de la aplicabilidad del teorema de Coase en el Derecho espaol. Ley de Arrendamientos Urbanos: durante aos ha sido irracional desde el punto de vista econmico. El marco legal protega de tal forma a los inquilinos que nadie quera construir y alquilar, pues se trataba de un negocio ruinoso (alquiler congelado, prrroga forzosa...). Esa fue la situacin legal desde los aos 40 hasta el Decreto BOYER. Una ley pretendidamente social y protectora de la vivienda vena a cerrar el mercado de la vivienda en alquiler. Ley del Suelo de 1990: vaci el derecho de propiedad sobre el suelo y no asignaba claramente los derechos de apropiacin. La inseguridad del negocio promotor del suelo era anuncio de la parlisis de dicho negocio y la escasez del suelo. Y as ha sucedido hasta el da de hoy. Impuesto de sucesiones: por encima de ciertos niveles se congela la propiedad inmobiliaria (hasta que transcurra el plazo de prescripcin de dicho impuesto). Los herederos, para no pagar el impuesto de sucesiones, ni hacen declaracin de herederos, ni venden los bienes inmuebles.
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Al combinar la Ley de Arrendamientos Urbanos, la Ley del Suelo y el Impuesto de Sucesiones el resultado es el altsimo precio de la vivienda en Espaa. Por ello, se debe insistir en la necesaria valoracin de los efectos indirectos sobre la economa que provoca la asignacin de derechos y obligaciones realizada por el Derecho. Podramos poner otros ejemplos como la demanializacin del agua, Ley de Aguas de 1985, o el rgimen de interconexin en telecomunicaciones, o los stranded costs en el sector elctrico. Volviendo al teorema de COASE se deben destacar las consecuencias que se derivan de sus tres condiciones: La importancia de los derechos de apropiacin: la conveniencia de que el sistema de derechos de apropiacin sea universal, lo que ha dado lugar al redescubrimiento de los derechos de propiedad. La importancia del mercado, incluso como sistema de prestacin de bienes y/o servicios pblicos, y las ventajas de mejorar constantemente los mercados para reducir los costes de transaccin. La ambivalencia de las actuaciones estatales debido a cambio en la demanda en bsqueda de rentas. Veamos brevemente estas tres consideraciones. D. e l r e d e s c u b r i m i e n t o d e l d e r e c h o d e p r o p i e d a d 3 2 En su funcin de mecanismo para mejorar la eficiencia de la asignacin de recursos, el metamercado (esto es, el Derecho, el sistema institucional) acta de dos maneras, indicadas por las dos condiciones principales del teorema de COASE: 1. Mejora la definicin de los derechos de apropiacin, y 2. Reduce los costes de la transaccin que lleva al ptimo de equilibrio. En relacin con la primera condicin, para estudiar el mecanismo de mejora en la definicin de los derechos, SCHWARTZ y CARBAJO33 toman como paradigma el derecho de apropiacin por antonomasia, a saber, el derecho de propiedad. Los economistas han destacado dos caractersticas del derecho de propiedad privada que hacen de l un objeto especialmente apto para la contratacin. La primera es la exclusividad: en sus formas ms puras el derecho de propiedad privada conlleva la posibilidad de excluir a todos los dems del disfrute del bien apropiado; con ello se reduce la incertidumbre de cul es el objeto de un contrato. La segunda es la transferibilidad: si un derecho de apropiacin no es
32 Sobre el derecho de propiedad, cfr. con ms amplitud la leccin quinta. 33 Ob. cit., pp. 5, 13.
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transferible, no se movern recursos de una aplicacin menos valiosa a otra ms valiosa por medio de intercambios voluntarios. Parece claro que la existencia simultnea de exclusividad y transferibilidad del derecho de propiedad mejora el funcionamiento del mercado, de donde puede deducirse que sera bueno que hubiese muchos derechos con tales caractersticas; un sistema de derecho de propiedad debera tender idealmente hacia la universalidad. POSNER lo ha expresado con las siguientes palabras:
Idealmente, todos los recursos deberan ser propiedad de alguien, excepto los recursos que sean tan abundantes que todo el mundo pueda consumir cuanto quiera de ellos sin reducir el consumo de nadie [...] En ese caso desaparecera el problema de uso eficiente34.
Como ha destacado certeramente SCHWARTZ35, uno de los motivos econmicos de la aparicin de propietarios bien definidos es la escasez creciente de materias primas y recursos naturales con el desarrollo econmico. No es casualidad que hasta muy recientemente el alta mar haya estado sometida slo a la polica contra la piratera; ni tampoco lo es que los Estados ribereos reclamen slo ahora la plataforma continental para exploraciones mineralgicas, y la zona econmica de las doscientas millas para excluir a los extranjeros de los bancos de pesca: el encarecimiento del petrleo y el aumento de la demanda de pescado han hecho econmicamente interesante el coste de polica de tales derechos. As, desde el punto de vista de la eficacia econmica, es esencial la existencia de mecanismos sociales para garantizar la ptima asignacin de derechos de propiedad sin que padezca la seguridad ni queden decepcionadas las expectativas: es decir, la existencia de instituciones que aseguren la colocacin de los recursos en mano de quienes mejor sabrn explotarlos, sin que padezca la seguridad del trfico. Para ello son necesarios acuerdos entre el propietario y los explotadores de un derecho, para que a stos les valga la pena hacer inversiones: si el propietario por lo numeroso no es identificable, los inversores tendern a inhibirse; de ah una tendencia, con el avance del capitalismo, a otorgar derechos de propiedad a individuos o entidades jurdicas bien definidas, desapareciendo los baldos, comunes de pueblos, montes vecinales, en favor de formas burguesas de posesin36.
34 R. POSNER. Economic Analysis of. Law, p. 3, 1. Por otra parte, la cuestin de los costes de transaccin cobra importancia recrecida con el anlisis de POSNER, ya que la transferibilidad es tan importante. 35 P. SCHWARTZ. Derechos de propiedad o el crculo de tiza caucasiano, ICE, enero de 1979, p. 67. 36 En este sentido SCHWARTZ aconsejaba la lectura de HAROLD DEMSETZ. Toward a Theory of. Property Rights, en American Economic Review, LVII, 2 (mayo de 1967), pp. 347 a 359.
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Por otra parte, debe recordarse que la labor de definicin es continua, pues los derechos de propiedad quedan desfasados por el progreso tcnico. As, a menudo las disputas para definir los derechos de propiedad nacen del avance tcnico: la instalacin de una fbrica, el empleo de aviones de reaccin, el uso creciente del automvil suponen la aparicin de efectos externos de los que nadie es responsable, pues antes no vali la pena molestarse en definir de quin era el aire, el silencio o la carretera37. Entonces, como indica SCHWARTZ, se plantean tres tipos de problemas: 1. El de que los derechos de propiedad se redefinan rpidamente y a poco coste: el problema nace de que a los individuos les interesa tanto quin percibe las rentas que estn dispuestos a llegar a las manos; la guerra civil o internacional es otra forma de disputarse las rentas, que por su tardanza y destruccin de capital empeora el resultado ulterior en punto a la eficacia; en Estados Unidos abusan del recurso a los tribunales; en resumen, no importa la solucin, con tal de que sea rpida y rutinaria; 2. El de que se reduzcan los costes de transaccin en el mercado de capitales y servicios, una vez definidos los derechos en el metamercado; es importante la creacin de mercados transparentes y giles: no deben congelarse los alquileres, ni prohibirse las operaciones a plazo en la Bolsa, ni ha de castigarse la especulacin en solares; 3. El que se facilite la polica de los derechos para que no sean infringidos y se mantenga su definicin; as, es muy deficiente la polica de la utilizacin de la red viaria de Madrid, y es eficaz la de las autopistas de peaje. E. defensa del mercado, incluso como sistema d e p r e s ta c i n d e b i e n e s y o s e r v i c i o s p b l i c o s Se debe partir de la distincin entre mercado y metamercado. En palabras de SCHWARTZ38:
En el mercado, donde los factores se ven remunerados por su productividad marginal, se realizan las transacciones con las que la sociedad alcanza o se acerca a igualar el coste (social) marginal y el beneficio (social) marginal. En el metamercado se atribuyen y discuten los derechos de propiedad con los que los individuos obtienen sus rentas intramarginales. Las instituciones de este metamercado son muy diversas: el Parlamento, los tribunales, la guerra civil, las huelgas, el robo, los impuestos sobre el capital y otros que sera enfadoso detallar.
37 SCHWARTZ. Ob. cit., p. 71. 38 Idem.
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Aqu es donde deben plantearse los problemas de distribucin, y no en el mercado. Si las instituciones son las de un Estado democrtico de derecho, y hay preocupacin por las desigualdades de riqueza, deben hacerse ciertas transferencias de capital, como los bonos o vouchers de que habla escuela de Chicago, para vivienda, educacin, salud, o concederse impuestos negativos sobre el capital humano el mal llamado impuesto negativo sobre la renta.
Pues bien, en virtud de la segunda condicin del teorema de COASE, se debe mejorar constantemente el funcionamiento de los mercados para reducir los costes de transaccin. As como decamos anteriormente (cfr. Anlisis econmico del marco legal), a menudo no interesa corregir directamente los defectos del mercado sino mejorar su funcionamiento, corrigiendo los defectos del metamercado. Por ello, SCHWARTZ dir que es importante que el proceso de creacin institucional del metamercado se dirija tambin a la reduccin de costes de transaccin en el alquiler o compra-venta de bienes de capital en el mercado. Si uno es consecuente habra que pedir que desaparecieran las legislaciones de salarios mnimos, congelacin de alquileres, polticas de rentas, subsidios de bienes que entran en los ndices de precios, aranceles, limitacin de tipos de inters activos y pasivos y otras distorsiones de las instituciones mercantiles. Todo esto debe ser objeto de reflexin, segn SCHWARTZ, el cual aade que, si para obtener esto polticamente hiciese falta realizar en el metamercado importantes transferencias de capital o indemnizaciones, no debera dudarse en llevarlas a cabo39. Estas consecuencias prcticas de las dos primeras condiciones del teorema de COASE tambin implican, como han sealado SCHWARTZ y CARBAJO40, una crtica a la creciente intervencin administrativa en la vida econmica durante el siglo XX, ya sea porque muestra que el mercado funciona bien si le dejan, ya porque la evolucin espontnea de las instancias no polticas del metamercado es favorable a la progresiva mercantilizacin de la vida social: en un mundo de escasez, la eficiencia es una virtud moral. F. l a a m b i va l e n c i a d e l e s ta d o y l o s l m i t e s a u n a s o c i e d a d e n b u s c a d e r e n ta s ( s u b s i d i o s , ay u d a s , s u e l d o s y b e n e f i c i o s p b l i c o s ) La crtica de la intervencin administrativa se refuerza cuando entramos en el examen de la tercera condicin de COASE. Esta condicin seala los problemas que, para el funcionamiento eficiente del mercado, nacen de cambios en la
39 Idem. 40 Ob. cit., p. 5, 19.
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demanda, que causa el proceso de transaccin, con el que se busca volver al ptimo competitivo, cuando una regulacin nueva nos ha alejado de l. Como han mostrado KRUEGER y POSNER, la concesin de un privilegio administrativo suele desencadenar la competencia entre aspirantes a la proteccin estatal, hasta el momento en que los gastos de lobbying sean iguales en el margen a la renta poltica obtenible. A este respecto se debe recordar la ambivalencia del Estado en trminos de BRUNNER, comentado por SCHWARTZ y CARBAJO41. En su artculo Reflections on the Political Economy of Government: the Persistent Growth of Government (Reflexiones sobre la economa poltica del Estado: el crecimiento continuado de la Administracin), BRUNNER presenta una teora econmica del Estado basada en la idea de la contribucin de lo que hemos llamado las instituciones del metamercado a la eficiencia del mercado. Parte de la distincin de dos tipos de actividad social fundamentales: la actividad mercantil, que define como juego de suma positiva, pues redunda en beneficio de todos los partcipes, y la actividad de pillaje, que define como un juego de suma negativa, pues los beneficios del pillaje resultan en una prdida neta para la sociedad. La riqueza puede adquirirse por el esfuerzo productivo y el intercambio voluntario, o por la extraccin de rentas a los dems utilizando la fuerza. El Estado es para BRUNNER una institucin ambivalente, un arma social de doble filo. Al poner fin a la anarqua, el Estado reduce las actividades de suma negativa de piratas, bandidos, hordas brbaras invasoras. Pero el monopolio de la coaccin que utiliza para limpiar as el cuerpo social de parsitos le convierte a su vez en un instrumento apetitoso para los que viven a costa de los dems con rentas obtenidas por la fuerza o la coaccin. Tan persistente es la actividad de exaccin en la sociedad humana que ANNE O. KRUEGER pudo escribir un artculo con el ttulo de The Political Economy of the Rent-seeking Society (La economa poltica de la sociedad en busca de rentas), en el ao 1974, en el que sealaba como caracterstica constante de nuestro mundo la competencia social para obtener rentas. Explicaba KRUEGER que la utilizacin de los poderes del Estado por grupos de presin para obtener rentas constitua un juego de suma negativa por dos razones: 1. La primera, porque la concesin de una proteccin o exclusiva reduce por s misma la eficiencia econmica, y 2. La segunda, porque la concesin de un privilegio legal a un grupo o a un individuo incita a que otros utilicen recursos para conseguir un privilegio semejante o al menos desplazar al primer favorecido.
. . .
41 Ob. cit., pp. 5, 15.
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Paralelamente otro trabajo de POSNER42 precisaba la naturaleza de los costes que conlleva la proteccin o el privilegio concedido a un grupo por el Estado. Como indicbamos anteriormente, en este caso POSNER demostr que no se cumpla la condicin tercera del teorema de C OASE (que los pagos o compensaciones a quienes ostenten los derechos no modifiquen la estructura de la demanda). La competencia por el favor oficial s cambia la estructura de la demanda, puesto que aumenta el gasto en soborno, lobbies, campaas de publicidad, para conseguir rentas nacidas de la coaccin, en vez de vivir de ingresos obtenidos por la produccin y el intercambio. G. c o n s i d e r a c i n f i n a l Es evidente el potencial del anlisis econmico del Derecho. Muchas medidas sociales no resisten dicho anlisis. Ahora bien, no se puede ser economicista, ni llegar al imperialismo econmico de algunos, como G. BECKER, que someten al anlisis econmico todo tipo de fenmenos, como el mercado de estupefacientes, la regulacin de la pornografa, la estabilidad del matrimonio, el nmero de hijos y otras cuestiones semejantes. El anlisis econmico slo puede aplicarse en los fenmenos cuyas dimensiones son econmicas, pero no si intervienen otras variables como el amor, las creencias religiosas, etc. En este sentido el anlisis econmico encuentra un campo muy amplio de aplicacin en el Derecho: sobre todo en derecho patrimonial, derecho fiscal y derecho administrativo, excepto en relacin con los derechos fundamentales.
42 The Social Costs of Monopoly and Regulation, en Journal of Political Economy, agosto de 1975.
leccin segunda*
Estado de Derecho y huida del Derecho
I. modelo de estado y administracin econmica La reflexin sobre el Derecho pblico econmico debe partir de nuestra Constitucin, y en particular de los grandes principios estructurales del orden poltico que se contienen en el artculo 1. cuando establece que Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. De esta forma existen mltiples preceptos constitucionales referidos al modelo de Estado que inciden sobre la actuacin de la Administracin (y del Estado en general) en la Economa. Por ello, conviene recordar someramente el sentido del modelo de Estado social y democrtico de Derecho, y las exigencias y problemas bsicos que al respecto se plantean hoy en la actuacin de la Administracin econmica. Como es sabido, la expresin Estado social y democrtico de Derecho contenida en el artculo 1. de la Constitucin encierra tres conceptos: 1. Estado de Derecho, que significa esencialmente tres cosas: a. Respeto a los derechos fundamentales y libertades pblicas, anteriores al Estado y a la ley; b. Sumisin plena de la Administracin a la ley y al ordenamiento jurdico y, al mismo tiempo, subordinacin del acto a la norma, inderogabilidad singular de los reglamentos, principio de tipicidad del acto administrativo, etc., y c. Control judicial a travs de tribunales independientes. 2. Estado social que significa la asuncin por el Estado de una serie de fines y funciones de asistencia vital al ciudadano, de procura existencial, en los trminos contenidos en el captulo III del ttulo primero de la Constitucin. Todo lo cual genera un gran protagonismo estatal en la economa y en la prestacin de servicios sociales. 3. Estado democrtico, que significa una real presencia y participacin de los ciudadanos a travs de sus entidades representativas (entidades sociales, no partidos polticos) en los centros de decisin del Gobierno y la Administracin. Es llevar la democracia y la representacin social no slo al Legislativo sino tambin al Ejecutivo. I I . l a c l u s u l a d e e s ta d o d e d e r e c h o Recordando ideas que ya deben ser conocidas, la nocin o clusula de Estado de Derecho ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y polmico. Con tal expresin se hace referencia por los autores a contenidos
Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. 87
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amplios y complejos; y cada tratadista analiza la cuestin desde un enfoque diferente, lo que produce una gran diversidad en las explicaciones. Nosotros vamos a centrarnos, simplemente, en los principios comnmente admitidos como integrantes de la clusula que afectan de modo directo a las administraciones pblicas: el principio de legalidad, el principio de tutela judicial y el principio de garanta patrimonial1. A. el principio de legalidad Es ste un principio en el que la Constitucin insiste reiteradamente, ya en el prembulo, y desde luego a lo largo de su articulado. El prembulo advierte que uno de los objetivos del acto constituyente es consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular; el artculo 9.3 proclama que la Constitucin garantiza el principio de legalidad; el artculo 97 puntualiza que el Gobierno debe ejercer sus funciones de acuerdo con la Constitucin y las leyes; y, finalmente, el artculo 103 establece que la Administracin Pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ahora bien, la rotundidad con que se emplea esta expresin no es indicativa de que su significado sea claro. La sujecin de las Administraciones Pblicas a la ley ha revestido diferentes modalidades a lo largo de la historia, que pueden reconducirse, en sntesis, a dos: 1. La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por consiguiente, slo podr realizarse vlidamente en la medida que la norma habilite a la Administracin para ello. De este modo, en ausencia de habilitacin normativa, la actuacin debe considerarse prohibida: forma de sujecin que se suele denominar como vinculacin positiva. 2. La norma puede constituir un mero lmite externo, a modo de frontera, a la libre actuacin de la Administracin, que en principio podr realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma. As pues, todo lo que no est prohibido por la norma se entiende permitido: rgimen llamado de vinculacin negativa. La diferencia entre una y otra forma de sujecin es muy relevante. Con la vinculacin positiva puede hacerse slo lo que est expresamente permitido,
1 En este punto seguimos bsicamente a J. A. SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho administrativo, vol. I, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1998, pp. 86 a 100 y las explicaciones de PEDRO ESCRIBANO en clase de Derecho Administrativo Econmico, el 25 de febrero de 1999 en la Universidad Autnoma de Madrid.
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autorizado o habilitado. Con la vinculacin negativa puede hacerse todo lo que no est prohibido. Ciertamente, ambas formas de caracterizacin responden a modelos tericos y acadmicos; y pretender encajar la realidad poltica y jurdica en uno de dichos moldes implica, en gran medida, cometer una injusticia con esa realidad, que suele orientarse hacia regmenes mixtos. Los planteamientos doctrinales no suelen coincidir, desde luego, con la prctica diaria de las Administraciones, ya que, si la generalidad de los autores defiende un criterio de vinculacin positiva, lo cierto es que la vinculacin negativa se advierte en multitud de campos sectoriales del actuar administrativo. As las cosas, podemos dejar sentados, al menos, dos postulados que parecen estar comnmente admitidos. 1. el sometimiento pleno a la ley y al derecho Como acabamos de ver, la Administracin acta, por imperativo constitucional, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En principio, en esta expresin cabe advertir un doble contenido: En primer lugar, la regla de sometimiento de la accin administrativa a la totalidad del sistema normativo. La Administracin debe respetar, por supuesto, las leyes emanadas del Parlamento, pero tambin todas las dems normas que integran el sistema de fuentes: normas del Gobierno con fuerza de Ley, Tratados internacionales, las costumbres y los principios generales del Derecho; y desde luego tambin los reglamentos dictados por la propia Administracin. En segundo lugar, la plena juridicidad de la accin administrativa. Con esta expresin quiere decirse que nada puede hacerse al margen del derecho, en el sentido de que toda la actividad administrativa debe realizarse teniendo presentes las normas integrantes del ordenamiento jurdico. No hay en la Administracin espacios exentos a la accin del Derecho, lo que implica que toda su actividad es susceptible de ser valorada con base en el respeto a las normas del ordenamiento. Ahora bien, se plantea a este respecto una cuestin fundamental: este sometimiento de la Administracin, se refiere al ordenamiento jurdico en general o al Derecho Administrativo en particular? Esta cuestin enlaza con el fenmeno reciente de la huida al Derecho Privado por parte de las Administraciones Pblicas que recientemente ha tenido mltiples manifestaciones y que analizaremos con cierto detalle en esta leccin.
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2 . l a n e c e s i d a d d e a p o d e r a m i e n t o s l e g a l e s pa r a actuaciones de eficacia limitada o ablatoria Retomando aquella diferenciacin vinculacin positiva-vinculacin negativa, y movindonos ya en la perspectiva constitucional, hay quienes sostienen la vigencia, sin excepciones, del rgimen de vinculacin positiva. Sin embargo, la realidad es tozuda, y muestra bien a las claras que la Administracin da por supuesta en su comportamiento la vigencia del principio de vinculacin negativa. As las cosas, la solucin a este problema se halla en un punto intermedio entre ambos planteamientos. Como sabemos, el artculo 53.1 CE, al aludir a los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la normativa fundamental, dispone que slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades. Ello implica que, en defecto de ley, la Administracin no puede dictar reglamentos que limiten la esfera de libertad de los particulares, ni puede tampoco adoptar decisiones singulares o acciones materiales que posean el mismo efecto. Es, por otra parte, obvio que en todos los mbitos en que la Constitucin establece reserva material de ley no cabr una actuacin autnoma o independiente (en el sentido de carente de base o sustento legal) de la Administracin Pblica, del mismo modo que tal actuacin no cabr respecto de materias que, aun no estando afectadas por una reserva material de ley, hayan sido reguladas por norma de rango legal (reserva formal de ley). Sin embargo, las actuaciones administrativas que carecen de eficacia ablatoria sobre las situaciones jurdicas de los restantes sujetos (fundamentalmente, las que en Espaa conocemos tradicionalmente como medidas de fomento, y las relativas a la actividad de auto-organizacin de la propia Administracin) se rigen en principio por la regla de la vinculacin negativa, salvo que requieran un desembolso de fondos pblicos, en cuyo caso ser necesaria la habilitacin proveniente de la Ley de Presupuestos. La conclusin a la que se acaba de llegar lejos de los planteamientos doctrinales ms radicales, que niegan absolutamente la posibilidad de una vinculacin negativa, salvo en los aspectos estrictamente domsticos u organizativos de las Administraciones responde al sentido comn. Sera muy poco realista tratar de encontrar una expresa habilitacin legal previa en los innumerables supuestos de actividad prestacional o de fomento que los Estados realizan. No hay Parlamento capaz de producir el ingente nmero de leyes que seran necesarias a tal fin; ni parece que tenga sentido constreir de modo tan riguroso la actividad de la Administracin.
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B. e l p r i n c i pi o d e t u t e la j u d i c i a l La afirmacin del principio de legalidad implica la articulacin de sistemas o mecanismos de control a travs de los que pueda garantizarse la sujecin del actuar administrativo al ordenamiento jurdico. As se reconoce expresamente en la Constitucin: Por una parte, y desde una vertiente que pudiramos denominar objetiva, en el artculo 106.1, que establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. Por otra parte, y desde una vertiente subjetiva, el artculo 24.1 establece como derecho fundamental el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. La sumisin de la actuacin administrativa al control jurisdiccional supone que cualquier conducta, positiva o negativa, de la Administracin y sus agentes puede ser sometida al enjuiciamiento de los Jueces y Tribunales, a instancia de cualquier persona cuyos derechos o intereses se vean lesionados por tales conductas. Cualquier norma que pretendiera excluir la posibilidad de fiscalizacin jurisdiccional de algn tipo de actos o reglamentos emanados de las administraciones pblicas sera inconstitucional. No obstante, el pleno sometimiento de las Administraciones Pblicas al control jurisdiccional est compensado por importantes contrapartidas, vertebradas en torno a lo que se ha denominado el poder de autotutela, que entre otras manifestaciones conlleva la potestad de ejecutar o llevar a la prctica sus propias decisiones, llegando incluso al empleo de la coaccin en caso de resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar con la intervencin de los Tribunales (art. 95 LRJ-PAC). C . e l p r i n c i p i o d e g a r a n t a pat r i m o n i a l La ltima de las reglas bsicas de un Estado de Derecho est constituida por el principio de garanta patrimonial, que, en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos. Una vez ms, la Constitucin recoge expresamente este principio a lo largo de su articulado, al incorporar las tcnicas de garanta de la expropiacin (art. 33) y la responsabilidad patrimonial (art. 106.2):
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El artculo 33.3 establece que nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las leyes. El artculo 106.2 dispone que los particulares, en los trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. En relacin con estos preceptos, hay que realizar dos matizaciones: la primera, que la garanta constitucional del patrimonio protege de las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualesquiera poderes pblicos (incluso el Legislador); la segunda, que obviamente no toda privacin de bienes o derechos engendra la obligacin de indemnizar a cargo del Estado. La obligacin de indemnizar slo nace en los casos de concurrencia del requisito consistente en la singularidad del dao o despojo; por lo que no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que aun refirindose a personas o colectividades concretas, no supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. Tras recordar los principios bsicos derivados de la clusula del Estado de Derecho que rigen la actuacin de la Administracin econmica, vamos a profundizar en el significado del Estado de Derecho analizando una de las quiebras fundamentales del Estado de Derecho que se produce en la denominada huida al Derecho Privado de las Administraciones Pblicas. III. la huida al derecho privado y la necesaria vuelta al derecho pblico En el estudio Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, publicado en 19942, analizamos las manifestaciones y consecuencias del fenmeno conocido como la huida al Derecho Privado por parte de las Administraciones Pblicas, que se haba acentuado en el perodo 1988-1994. Desde entonces, diversas disposiciones (LCAP de 1995, LOFAGE de 1997, etc.) han iniciado una lenta vuelta al sometimiento al derecho pblico por parte de las Administraciones Pblicas. Sin embargo, quedan todava lagunas y reformas pendientes para lograr el efectivo sometimiento de la actuacin de las Administraciones Pblicas a las exigencias del Derecho Pblico.
G. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de 1994.
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Recordemos el fenmeno de la huida al Derecho Privado y sus manifestaciones principales entre 1988-1994, tal como qued analizado en Privatizar el Estado, y el alcance, todava incompleto, de las diversas disposiciones tendentes a frenar esta huida. A. la huida del derecho administrativo: principales manifestaciones En los ltimos aos hemos asistido a un sorprendente proceso de privatizacin del Estado. Sobre la base de una bsqueda de eficacia (palabra mgica) se abandonan las formas que han presidido siempre la actuacin de las administraciones pblicas, se busca la asimilacin a la empresa privada, se suprimen los controles, se laboraliza la funcin pblica, se abandonan los procedimientos pblicos de contratacin y se dispone del patrimonio del Estado, como si ste fuera propiedad de los gobernantes. De modo especial se ha postulado dicho acercamiento en la empresa pblica, en todos sus aspectos: objetivos, status jurdico, rgimen de personal, autonoma empresarial, rgimen patrimonial y financiero, etc. Se quiere con ello segn se nos dice despolitizar la empresa, convertirla en una empresa de verdad, lo que exige la privatizacin de su rgimen jurdico. Todo ello forma parte de un fenmeno ms general, que podramos llamar de consideracin empresarial del Estado, que lleva a una privatizacin general de ste. La verdad es que esto no es nada nuevo. Siempre ha habido tendencia a escapar de los controles que impone el derecho pblico tradicional. La gnesis e historia de los llamados organismos autnomos as lo acredita3. La novedad del fenmeno radica, a finales de los 80 y a principios de los 90, en la generalizacin de esta huida en desbandada, descontrolada y fraudulenta, con la deslegalizacin que ello supone de la vida del Estado. Existen tres vas fundamentales en las que se ha manifestado la tendencia de la huida del Derecho Administrativo respecto a la actuacin del Estado: primero, a travs de la empresa pblica (caso que ahora mencionamos y que ser ampliado en una leccin posterior); en segundo lugar, a travs de la utilizacin de formas y rgimen jurdico privado para la realizacin de actividades tpicamente administrativas; y en tercer lugar, a travs de privatizacin del
Cfr. FRANCISCO JIMNEZ DE CISNEROS. Los organismos autnomos en el derecho pblico espaol: tipologa y rgimen jurdico, Madrid, 1987, y GASPAR ARIO. La Administracin institucional. Mito y realidad de las personas jurdicas en el Estado, Madrid, 1972, especialmente caps. II y III.
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propio Derecho Administrativo, que es un tema tan amplio que ahora nicamente lo mencionamos. 1. exencin de la aplicacin de los principios bsicos de derecho pblico a la empresa pblica Esta fue, histricamente, una primera forma que se plante ya en 1967, con ocasin del antiguo artculo 398 del Reglamento de Contratos del Estado, en el que se postulaba la aplicabilidad de la legislacin de contratos a las empresas nacionales, en sus aspectos procedimentales y rituarios. Este artculo dio lugar a una polmica en el seno de la Administracin, de la cual fue consecuencia la Disposicin Transitoria 2. del Reglamento4. El problema de fondo de esta polmica es hasta qu punto aquellas actuaciones jurdicas que son gestionadas con dinero y/o patrimonio pblico (como es el de la Administracin, pero tambin el de sus empresas) deben quedar o no sometidas a las reglas bsicas y principios que deben presidir cualquier actuacin del Estado (respecto a los derechos fundamentales, especialmente al principio de igualdad, no discriminacin, publicidad y concurrencia, control del gasto, etc.). La Disposicin Transitoria 2. atenu sus prescripciones al mnimo. Slo estableca que las empresas nacionales procurarn respetar determinados principios, encargando su adaptacin e interpretacin al propio Consejo de Administracin de las empresas pblicas. Formulada con tal imprecisin, esta disposicin no pas de ser un buen deseo: sus efectos han sido nulos. Pero si entonces se afirmaba, al menos, el sometimiento de la actuacin pblica bajo formas privadas a los principios de objetividad, transparencia y control, contenidos en la legislacin administrativa, y en particular en la Ley de Contratos de Estado (LCE) y la Ley de Patrimonio del Estado (LPE), la nueva y preocupante conquista es la expresa liberacin, por ley, de aquellas exigencias. As, la exencin expresa de la legislacin de contratos y del rgimen patrimonial del Estado ha sido una constante en esta nueva legislacin reguladora de mltiples entes con forma pblica o privada que se someten al derecho privado.
El Consejo de Estado y la antigua Direccin General de lo Contencioso adoptaron posturas contrapuestas en este tema. Dimos cuenta ampliamente de esta polmica en G. ARIO. La empresa pblica y su rgimen jurdico, en AA. VV. El modelo econmico de la Constitucin espaola, Madrid, 1981. Pueden verse all los trminos de la misma.
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2 . l a h u i d a g e n e r a l a l d e r e c h o p r i va d o d e l a s o rg a n i zac i o n e s p b l i c a s . m o da l i da d e s y s u p u e s t o s La actuacin a travs de formas privadas empresas pblicas societarias era un fenmeno excepcional en la Administracin clsica. Sin embargo, este fenmeno ha experimentado recientemente un cambio cualitativo, trascendental, al extenderse a actuaciones materialmente administrativas, a funciones que tradicionalmente se han considerado de autoridad, esenciales a la soberana. En efecto, la forma privada se reservaba para actividades empresariales, a las que se llamaban gestin econmica del Estado5. Pero a finales de los 80, bloques enteros degajados de las Administraciones Pblicas se han vestido de nuevas formas jurdicas, con un rgimen jurdico privado, al menos para sus actividades logsticas: se cambian los regmenes del personal, de contratacin, de disposicin del patrimonio, de creacin de sociedades, de presupuestos, etc. El ejemplo ms llamativo de esta metamorfosis ha sido la Agencia Estatal de Administracin Tributaria. La Ley 31/90, del 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1991 convierte varias Direcciones Generales, dependientes de la Secretara de Estado de Hacienda, en un ente pblico del artculo 6.5 de la Ley General Presupuestaria (LGP)6: en el ejercicio de las competencias pblicas de recaudacin se rige, como es lgico (no poda ser de otra manera), por el Derecho pblico; pero en el resto de sus actividades, tanto ad intra como ad extra, se somete al Derecho privado: contratacin7, gestin
La LEEA, en su artculo 4., defina la empresa nacional creada por el Estado, directamente o a travs de organismos autnomos, para la realizacin directa de actividades industriales, mercantiles, de transporte y otras anlogas de naturaleza y finalidades predominantemente econmicas. Este concepto fue posteriormente sustituido por el de sociedad estatal, de carcter formal, que puede albergar cualquier contenido: artculo 6. de la Ley General Presupuestaria de 1977. Recurdese que el artculo 6. apartados 1 y 5 dice (ap. 1.b y 5 derogados por LOFAGE): 1. Son sociedades estatales a efectos de esta ley: a) Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta, de la Administracin del Estado o de sus organismos autnomos y dems entidades estatales de derecho pblico. b) Las entidades de derecho pblico, con personalidad jurdica, que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurdico privado [...] 5. El resto de entes del sector pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los anteriores se regir por su normativa especfica. En todo caso se aplicar a los citados entes las disposiciones de la presente ley que expresamente se refieran a los mismos, y con carcter supletorio las relativas a materias no reguladas en sus normas especficas. La Ley 31/90, de modo expreso, permite la huida de los procedimientos pblicos de contratacin, pues a pesar de consagrar los principios de concurrencia, publicidad y salvaguarda de los derechos de la agencia, se remite a la disposicin transitoria 2. del Reglamento de Contratos del Estado (en la que se establece nicamente que procurarn respetar esos principios en su actuacin).
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de su personal, funcionario y laboral, rgimen patrimonial, etc. Es decir, una empresa mercantil dictando unos actos administrativos que son la esencia de la soberana (actos fiscales). En este ejemplo extremo de actuacin materialmente administrativa bajo formas de derecho privado aparecen los dos rasgos ms acusados de esta tendencia: 1. Conversin formal de organismos pblicos para obtener un rgimen jurdico interno ms flexible, privatizado, y 2. Generalizacin de la figura del ente pblico, sometido al rgimen jurdico-privado, que la Ley General Presupuestaria haba previsto slo para supuestos muy excepcionales. a. transformacin de organismos Junto a este caso extremo en el perodo analizado, se han multiplicado las conversiones de la forma jurdica de los organismos, con objeto de obtener un rgimen jurdico ms flexible, ms gil, menos vinculado a la norma. Ms de treinta organismos han experimentado entre 1988 y 1992 una transformacin de su naturaleza jurdica, siempre en esta lnea: el que era Direccin General ha pasado a Organismo autnomo (administrativo o comercial); el que era organismo autnomo administrativo ha pasado a ser de naturaleza comercial o industrial; el que ya era industrial, ha pasado a ser sociedad estatal o ente pblico singular. Siempre obteniendo mayor libertad de actuacin, menor sujecin a la norma, menor control. Vanse como muestra y no estn todos los cuadros adjuntos 1 y 2 que dan idea de la amplitud del fenmeno. A estos casos habra que aadir otros tan importantes como el INH, el BOE, CNMV y otros. En Privatizar El Estado analizamos algunos de estos supuestos y las consecuencias de su transformacin. Recordemos, por ejemplo Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area (AENA), ente pblico del artculo 6.5 creado por la Ley de Presupuestos para 1990 mediante la unin del organismo autnomo de carcter comercial Aeropuertos Nacionales y la Direccin General de Aviacin Civil y la de Aeropuertos e Infraestructura del Transporte Areo. El objetivo de esta conversin aumentar la flexibilidad y la agilidad en la toma de decisiones y en la financiacin es loable per se. Anteriormente la Direccin de Aviacin Civil y la Subdireccin de Infraestructura de Transporte Areo necesitaban aportaciones de los Presupuestos del Estado. Desde que se constituy AENA, las inversiones en materia aeroportuaria y de sistemas de navegacin se ejecutan con cargo a los recursos propios de este Ente, lo cual resulta positivo, pero el problema es que se abandonan las garantas del Derecho Pblico. As, AENA, entidad pblica, construye infraestructuras, esto es, la misma obra pblica que anteriormente ejecutaban las Direcciones Generales y quedaba
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cuadro 1 modificaciones institucionales en la administracin espaola (tendencias tipo centrfugo)

Centro gestor Escuela de Hacienda Pblica Instituto de Salud Carlos III Escuela de Organizacin Industrial 1989 I.N.I. Instituto Astrofsico de Canarias
I.N.E. RETEVISIN
AO
Situacin anterior Direccin general

OO. AA. AA. OO. AA. AA.
Situacin actual
OO. AA. AA. OO. AA. CC. OO. AA. CC. OO. AA. CC.
Centro Nacional de Informacin Geogrfica Direccin general

OO. AA. CC. OO. AA. AA.
Sociedad Estatal
OO. AA. AA. OO. AA. AA.
Direccin general
Sociedad estatal
OO. AA. CC. OO. AA. CC.
Administracin Turstica Espaola Aeropuertos Nacionales
Sociedad estatal* Ente pblico** Ente pblico Ente pblico**

OO. AA. AA. OO. AA. AA. OO. AA. AA.
Direccin Gral. de Infraestr. de Transportes Direccin general Direccin. Gral. de Aviacin Civil 1990 Centro de Arte Reina Sofa Centro de Investigaciones Sociolgicas Escuela Nacional de Sanidad Consorcio Compensacin de Seguros Biblioteca Nacional Direccin general Direccin general M. subs. y S. grales. Direccin general
OO. AA. CC.
Sociedad estatal
OO. AA. AA. OO. AA. AA. OO. AA. CC. OO. AA. CC.
Direccin general
Inst. Nal. de Fomento de la Economa Social Direccin general Correos y Telgrafos Centro Espaol de Meteorologa 1991 Escuela Oficial de Turismo Agencia Estatal de Admn. Tributaria Instituto Cervantes Caja Postal de Ahorros Consejo Econmico y Social Direccin general
OO. AA. AA. (parcial) OO. AA. AA.
Sociedad estatal Ente pblico Ente pblico Sociedad estatal Ente pblico
Varias direcciones generales Varias direcciones generales

OO. AA. CC.
* **
Con la denominacin Paradores de Turismo de Espaa. Los medios personales y materiales de ambas Direcciones Generales afectados por las transferencias de funciones se integran en el nuevo centro gestor Aeropuertos Nacionales y Navegacin Area.
cuadro 2 rgimen de contratacin y presupuestos en diversas entidades
Entidad
Naturaleza jurdica
Rgimen contratacin Rgimen personal
Rgimen pptario.
Integracin p. g. e.
INI
RETEVISIN
Administracin Turstica Espaola Aeropuertos Nacionales Consorcio Compensacin de Seguros Escuela Oficial de Turismo Agencia Estatal de Admn. Tributaria Instituto Cervantes Caja Postal de Ahorros Consejo Econmico y Social
Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.a Ente pblico art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.1.b Sdad. estatal art. 6.5 Ente pblico art. 6.5 Sdad. estatal art. 6.1.a Ente pblico art. 6.5 Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho privado Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho advo. laboral Derecho laboral Derecho laboral Derecho laboral
Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Ppto. estimativo Vinculante a nivel total Vinculante a nivel total Ppto. estimativo Vinculante a nivel total
No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable No consolidable Consolidable Consolidable No consolidable Consolidable
Fuente: Direccin General de Presupuestos.
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sometida a la Ley de Contratos del Estado, ahora se rige por las normas de contratacin privada. Asimismo, antes, las ventas patrimoniales se realizaban a travs de la Direccin General de Patrimonio, en cuanto gestora universal de todos los bienes del Patrimonio del Estado; a partir de 1990 AENA goza de autonoma empresarial y patrimonial. Eso s, tanto antes como ahora, disfruta del dominio pblico, goza de la expropiacin forzosa, impone tasas aeroportuarias y recibe dotaciones de fondos pblicos cuando resulta necesario. Esta liberacin de las formas (sin perder los privilegios) tiene sus riesgos, y, de hecho, se sucedieron escndalos como el relativo a la concesin del catering del aeropuerto de Barajas. b. g e n e r a l i z a c i n d e l a f i g u r a ente pblico de la lgp La Ley General Presupuestaria consagra la ruptura entre forma y rgimen jurdico, al integrar dentro de las sociedades estatales las Entidades de derecho pblico que por ley ajustan sus actividades al ordenamiento jurdico privado (art. 6.1.b LGP)8. Ya exista algn organismo de este tipo verdaderos monstruos jurdicos como RENFE9, el Banco de Espaa y algunos puertos autnomos, pero con la LGP se generaliza esta figura anmala que posibilita la realizacin de actividades que exceden el mbito puramente industrial o comercial, en cuanto que son desarrolladas por entes pblicos titulares de una situacin de privilegio, monopolio y/o autoridad pblica, sin sometimiento al Derecho Administrativo. La situacin se agrava con la reforma del artculo 6. LGP, mediante la Ley de Presupuestos de 1988: se aade en sta el apartado 5 y se crea una figura todava ms contradictoria y arbitraria de Entes pblicos, con importantes
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La regulacin aplicable a dichas sociedades es, segn el artculo 6..2 LGP, el derecho mercantil, civil o laboral, salvo en materias que se aplique la presente ley. La contradiccin conceptual entre la palabra sociedad y la expresin entidad de derecho pblico ha sido destacada por la doctrina. RENFE, segn la Ley del 24 de enero de 1941, se define como entidad de derecho pblico cuya actividad debe realizarse en rgimen de empresa industrial. En concreto la exclusin de la Ley de Contratos del Estado que establece su estatuto parece inexplicable, debido a su inmenso potencial de inversin, en obras y suministros. Cfr. ARIO ORTIZ, en su ponencia Problemtica actual de la contratacin de las Administraciones Pblicas, presentada en las jornadas sobre contratacin pblica convocadas por la Universidad de Valladolid, 27 a 29 de enero de 1993. As mismo parece lgico sospechar la existencia de una relacin de causalidad entre, por una parte, dicha exclusin de los procedimientos de la contratacin pblica y, por otra, la reciente multiplicacin de escndalos por las comisiones ilegales y el trfico de influencias en la contratacin de obras y suministros de RENFE.
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competencias pblicas que se someten al derecho pblico, mientras que su actividad logstica queda regulada por el ordenamiento jurdico privado. Con la laboralizacin de su personal y el sometimiento de parte de su actividad al derecho privado se propician las actuaciones informales, que en definitiva constituyen una va de hecho en la gestin de funciones pblicas10. La Ley de Presupuestos para 1992 dispar la utilizacin de esta figura, recalificando en esta forma una amplia serie de entidades con la consiguiente desproteccin jurdica de los ciudadanos y de los fondos pblicos. Es importante constatar que estos entes pblicos que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado estaban llevando a cabo toda clase de funciones administrativas, desde la potestad reglamentaria o fiscal (reglamentos de polica) hasta la actividad prestadora de bienes y servicios. As, por ejemplo, ejercan: 1. Accin de polica: Entes pblicos que recaudan tributos Agencia Estatal Tributaria, y que otorgan autorizaciones y ejercen potestad reglamentaria, como la Comisin Nacional de Mercado de Valores (CNMV) y Banco de Espaa. 2. Accin de fomento: se ha extendido la prctica de conceder ayudas estatales a travs de sociedades mercantiles o entes pblicos, por ejemplo, el Instituto de Fomento de Andaluca11. 3. Accin de servicio pblico, como puede ser RENFE, SEPES o RETEVISIN. Para terminar esta descripcin de supuestos, es necesario destacar el carcter generalizado e instrumental de esta tendencia. Esta privatizacin jurdica no va en absoluto acompaada de un verdadero estatuto de autonoma poltica de estos entes que siguen bajo la frrea direccin, en su actuacin, del Ministro de turno, salvo el Banco de Espaa al que se ha dotado de autonoma de sus funciones. El resultado es: control poltico y liberacin jurdica. La anttesis del Estado de Derecho.
10 Este tema ha sido analizado con brillantez por JOS MANUEL SALA ARQUER en su Memoria de Ctedra de Derecho Administrativo, que present en Valladolid en enero de 1992. En particular, el Captulo II, apartado 8.10, con el ttulo La huida al Derecho Privado: Entidades de Derecho Pblico sujetas al Derecho Privado. Entidades de Derecho Pblico sujetas al Derecho Privado y Sociedades mercantiles en mano pblica. 11 Sobre el tema, cfr. J. C. LAGUNA DE PAZ. Empresas Pblicas de Promocin Econmica Regional, Madrid, Montecorvo, 1991, en la que, tras describir la expansin del fenmeno, se analiza en qu medida resulta jurdicamente aceptable la utilizacin de la discutida tcnica de la empresa pblica, especialmente en sus formas mercantiles, para llevar a cabo la actividad administrativa de ayuda. La conclusin del estudio es la previsible: la concesin de ayudas pblicas a travs de empresas pblicas es inadecuada desde el punto de vista jurdico.
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c . c r e a c i n d e s o c i e da d e s i n t e r p u e s ta s . s u p u e s t o s Hay tambin otras vas indirectas para escapar del derecho pblico y someter la actuacin administrativa al rgimen jurdico privado. La primera es la creacin de sociedades interpuestas a las que se atribuye la gestin de obras pblicas e infraestructuras. Dichas sociedades, por su condicin (forma mercantil), sujetan su actividad al Derecho privado, aunque materialmente sus actividades encajaran en la figura administrativa del contrato de obra o servicio pblico, que exige el sometimiento a determinados procedimientos de seleccin de contratistas, publicidad y concurrencia12. Bastan algunos ejemplos para comprobar la magnitud de obra pblica que ha escapado del derecho administrativo por esta va. 1. HOLSA (Barcelona Holding Olmpico, S. A.) fue creada por convenio entre la Administracin del Estado y el Ayuntamiento de Barcelona, para la financiacin y seguimiento de obras relacionadas con los Juegos Olmpicos. Dicha contratacin de infraestructura se ha regido por el Derecho privado. 2. La Sociedad estatal para la Exposicin Universal de Sevilla de 1992 (Expo 92) fue creada asimismo con carcter instrumental: para organizar una exposicin que exiga elevadas inversiones en infraestructuras, con la flexibilidad se dijo que otorga el rgimen jurdico privado. La falta de transparencia en las cuentas, la asuncin de los excesivos riesgos a travs de sociedades particulares por ejemplo, las operaciones hoteleras de Coral, la adjudicacin de casi 2.000 contratos a dedo son algunas de las causas del desastre de la gestin econmica de la Expo, cuyas cuentas finales arrojaron mltiples irregularidades, como demostr aos despus el Informe del Tribunal de Cuentas13. As, cuando se dot a la Expo de un estatuto jurdico de derecho privado, como si de una empresa comercial se tratase, pronto surgieron las inevitables tensiones entre quienes, como Olivencia primer comisario de la Expo, crean que la eficacia haba que lograrla con respeto a las formas habituales de contratacin pblica y quienes entendan que la ley les haba liberado de esas formas y lo importante era la celeridad y la actuacin personal. Despus de
12 En los contratos de obra pblica se acenta la necesidad de un rgimen jurdico-administrativo, ya que el artculo 132 CE impone un especial rigor para la proteccin del dominio pblico, que alcanza a toda obra pblica. 13 Dicho informe sobre la Expo 92 del Tribunal de Cuentas fue hecho pblico el 1. de noviembre de 1997 y comentado en G. ARIO. La Expo, una casa sin amo, en Expansin, 18 de noviembre de 1997.
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cuatro aos, el primer comisario fue cesado y sustituido por el seor Casinello, y, tanto antes como despus, fue prctica habitual la adjudicacin directa de los contratos, como luego ha denunciado el Tribunal de Cuentas. Algunos de estos contratos, como el de la sociedad de Ro Cocn o el de la sociedad Telemundi, por importe de miles de millones, han sido especialmente oscuros. Los mecanismos internos de control luego se nos dijo jams fueron tomados en consideracin por los gestores. Los contratos de personal, sus retribuciones y las indemnizaciones por su resolucin resultan desorbitados y muy probablemente ilegales. La contabilidad se maquilla y arregla para ocultar el derroche y la ruinosa de gestin en que se estaba incurriendo. Finalmente, pese a los satisfactorios resultados gestin, que la Expo proclama en marzo de 1993, resulta necesaria la creacin de Agesa (sociedad estatal de gestin de activos), que reciba el patrimonio de la Expo con un pasivo a corto plazo de 81.700 millones, que impeda la liquidacin de aqulla, dado el rgimen de transparencia y publicidad que la ley exige en estos casos. La citada sociedad, que recibi tan pesada herencia, perdi en los dos primeros aos 58.000 millones de pesetas ms. d. creacin de sociedades de objeto indeterminado Por ltimo, la va indirecta de mayor alcance para la huida del Derecho administrativo respecto a contratacin, operaciones inmobiliarias, creacin de empresas, etc. consiste en la creacin de sociedades con un objeto social amplsimo: para lo que haga falta. Estas sociedades son, a nuestro juicio, ilegales por ir contra el principio de especialidad, que se aplica con mayor rigor a las empresas pblicas. Sin embargo, es una tentacin permanente del poltico que se traduce en ese vicio inmanente que es el expansionismo de las empresas pblicas, al que nos referiremos en una leccin posterior. Veamos un par de casos significativos. 1. Iniciatives de Catalua, S. A. fue la primera compaa de capital-riesgo que naci en Espaa con capital pblico. Es decir, se inverta donde se consideraba ms conveniente, que en su mayor parte fueron activos financieros. Para eso no haca falta crear una empresa pblica. As opin el Tribunal Supremo el 6 de septiembre de 1989, al anular el acuerdo de constitucin de dicha sociedad: no tena un objeto social bien definido y no quedaba clara la utilidad social de las iniciativas realizadas con dinero pblico14. Sin embargo, la
14 Tras la sentencia, Iniciatives se vio forzada a una privatizacin parcial y a replantearse su poltica de
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declaracin de nulidad de la constitucin de una sociedad en base a su objeto social indeterminado es la excepcin. Multitud de empresas pblicas escapan de la legalidad, con objetos sociales muy imprecisos que les permiten desarrollar actividades diversas sin necesidad de someterse a los procedimientos administrativos correspondientes. 2. Este es exactamente el supuesto de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA). En una comparecencia parlamentaria de su presidente en 1992, la oposicin calific el objeto social de la empresa como impreciso y como un medio para evitar la legislacin de procedimiento administrativo y de contratos del Estado15. Segn la Memoria de 1990, el objeto social de esta empresa, entre otras actividades, finaliza afirmando: la promocin, creacin y participacin de toda clase de empresas y sociedades y la realizacin de todo tipo de actividades. No cabe imaginar un objeto social ms impreciso. Sin embargo, el presidente de IMPROASA justificaba la existencia de dicha sociedad, por ser til para la Direccin General de Patrimonio del Estado. Ante la acusacin de huida del Derecho administrativo, afirmaba que intentaban utilizar los criterios de la LCE. Ahora bien, no basta intentar seguir un criterio de Derecho administrativo. Esto sera un simple derecho domstico de la empresa, y no un Derecho objetivo, vinculante, como es siempre el derecho pblico, que imponga la obligacin de sometimiento a dichos criterios y que cree derechos accionables por terceros interesados16. 3. la privatizacin del propio derecho administrativo Muchas veces se ha escrito que el derecho administrativo naci como una forma de garanta frente al poder: garanta de los ciudadanos frente a las Autoridades (polticos) y funcionarios que en cada momento ocupan el Estado y disponen de la riqueza pblica. Frente al derecho privado, que es el reino de la libertad
inversiones; cfr. Actualidad Econmica, 29 de julio de 1991. Actualmente, el Ayuntamiento de Barcelona y la Generalitat de Catalunya mantienen participaciones minoritarias del 17 y el 13.5% respectivamente, por lo que la mayora de capital privado pretende posibilitar un efectivo control accionarial sobre la empresa. Aun as, su ltima operacin ha sido polmica ya que se ha comprometido a invertir 1.000 millones de pesetas para entrar en el capital del grupo qumico ERCROS. Cfr. El Pas, 18 de abril de 1999. 15 Comparecencia del Sr. Presidente de Inmobiliaria de Promociones y Arriendos, S. A. (IMPROASA), para que explique la actuacin, ventas y resultados de dicha sociedad, desde su constitucin hasta 1982. A solicitud del Grupo Parlamentario popular en el Congreso, en Diario de sesiones del Congreso, comisiones, 8 de octubre de 1992, N. 526, p. 15392. 16 Y de hecho, aos despus, el informe del Tribunal de Cuentas denunci la utilizacin de IMPROASA entre 1987 y 1992 como instrumento por ex altos cargos de dicha sociedad para sus operaciones irregulares, incluyendo el cobro de comisiones ilegales en el Parque Mvil e Intelhorce. Cfr. ABC, 23 de febrero 1998.
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(autonoma de la voluntad, libertad de disposicin), el derecho pblico est presidido por la sujecin, la vinculacin a la norma, la predeterminacin de las conductas por el contenido de lo dispuesto en las leyes y reglamentos (principio de legalidad, tipicidad del acto administrativo), por el respecto al principio de igualdad, por la exigencia de control y rendicin de cuentas ante rganos y segn procedimientos establecidos. Esta es la esencia del derecho administrativo, que es, as, una mezcla de privilegios y de garantas (ambos en defensa del inters pblico y de los derechos de los ciudadanos). Pues bien, frente a todos esos principios inspiradores del derecho pblico europeo, que son la esencia del Estado de Derecho, y como tales se encuentran recogidos en la Constitucin de 1978, se ha levantado en los ltimos aos un huracn de reformas del rgimen jurdico tradicional de las instituciones administrativas, que ha venido a relajar a flexibilizar, se dice ese sistema de garantas, ante el postulado sagrado de la eficacia. Se han expuesto hasta aqu algunas manifestaciones organizativas y funcionales de esa desadministrativizacin de la Administracin, pero no son las nicas. Junto a ellas, est teniendo lugar, en el seno del mismo derecho administrativo, un abandono o rechazo de esos principios tradicionales del Derecho pblico, que histricamente se haban considerado esenciales para el sometimiento a Derecho de la actuacin pblica. Es lo que GARRIDO ha llamado la apostasa del Derecho Administrativo17, que experiment una aceleracin y expansin desmesurada desde 1982, con la llegada del Gobierno socialista18. Esta tendencia se extiende por todas las parcelas del Derecho Administrativo: se atenan los controles financieros, se deslegaliza la competencia para disponer de la riqueza pblica, se convierten en regla las excepciones (en la contratacin, en la funcin pblica) y se amplan las vas de flexibilizacin que, de una forma razonable por ejemplo, en materia presupuestaria ya prevea el propio derecho administrativo19. La denominada privatizacin del derecho pblico es un tema amplsimo, que desborda totalmente el enfoque de esta leccin, por lo que en este momento nicamente enunciaremos las reas donde
17 Expresin utilizada en su artculo La nueva descentralizacin, en ABC, 17 de febrero de 1992. 18 Tal es la opinin, fundada, de algn diputado de oposicin, como OTERO NOVAS, vertida en su artculo Causas (y remedios) estructurales de la corrupcin, en ABC, 28 de diciembre de 1992. El socialismo busca, segn l, el control poltico de la sociedad, mediante una triple va: 1. Incrementar la intervencin en la economa; 2. Aumentar el control sobre los ciudadanos, y 3. Eliminar las garantas y controles de objetividad sobre los polticos. 19 Este abuso de las vas excepcionales de flexibilizacin del derecho administrativo ha sido destacada por J. C. LAGUNA DE PAZ en su artculo La huida del derecho de las administraciones pblicas, en El Norte de Castilla, 2 de noviembre de 1992.
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se ha manifestado fundamentalmente este fenmeno, y remitimos al lector interesado al citado estudio Privatizar el Estado. As, la privatizacin del propio derecho administrativo, a partir de 1983, se ha efectuado en los siguientes campos: 1. Modificaciones en el rgimen general de contratacin, la huida del concurso; 2. Modificaciones en la ley y en la prctica de la funcin pblica; 3. Modificaciones en el rgimen patrimonial del Estado; 4. Relajacin y quiebra de los principios presupuestarios, y 5. Desnaturalizacin del control previo del gasto pblico. 4. conclusin provisional La conclusin viene por s sola: ya sea mediante la actuacin a travs de entes diversos, que someten toda o parte de su actividad al Derecho Privado, ya sea mediante la actuacin bajo unas devaluadas reglas de derecho pblico (un derecho administrativo progresivamente relajado), el resultado es el mismo: el Estado se ve progresivamente privatizado esto es, liberado del Derecho y acta fuera de todo efectivo control. Todo ello, en aras de esa suprema razn que es la eficacia. A ella se sacrifica cualquier garanta de objetividad, legalidad, igualdad y, en definitiva, justicia, que se ven puestas en grave crisis. Veamos a continuacin cul es la valoracin que nos merecen tales manifestaciones de la privatizacin del Estado. B. razones y sinrazones de l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o Cules son las razones determinantes de este proceso de asimilacin de la Administracin Pblica a la empresa privada? Para juzgar sobre ello hay que distinguir entre razones alegadas (aparentes) y razones verdaderas (reales). 1. razones habitualmente esgrimidas La huida del Derecho Administrativo se suele justificar alegando que, dado el crecimiento del Estado en tamao y diversidad de funciones, los moldes clsicos del Derecho Pblico en organizacin y procedimiento no son los adecuados para el cumplimiento de sus fines actuales: los propios de un Estado social. Es necesario se dice dotar de flexibilidad al Estado para conseguir la eficacia en la actuacin pblica. La palabra mgica es sta: eficacia.
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Digamos, antes que nada, que tal planteamiento arranca de unos presupuestos discutibles, que estn siendo en estos das objeto de revisin, y as lo comentaremos en la leccin sobre el Estado social. En todos los pases se replantea la dimensin actual del Estado, su crecimiento en los ltimos aos y, caso de que ello resulte inevitable, cmo se deben hacer las cosas para que el Estado del Bienestar siga siendo Estado de Derecho. La difcil compatibilidad entre uno y otro fue puesta de manifiesto hace ya aos por el gran jurista alemn ERNST FORSTHOFF. Es posible que los moldes clsicos del Derecho Administrativo tradicional hayan adolecido de una cierta rigidez, porque en el pasado este derecho se centr en la defensa y garanta de los derechos individuales, ms que en la prestacin de bienes y servicios a los ciudadanos. Pero si no se quiere renunciar al Estado social, ni tampoco al Estado de Derecho, no queda ms remedio que juridificar esto es, someter a reglas jurdicas, generales, objetivas y conocidas las decisiones en las que aqul se plasma. Pensemos, por ejemplo, en el rgimen de las subvenciones, la adjudicacin de viviendas, las exenciones de impuestos, la poltica arancelaria y el manejo de los derechos de importacin, el rgimen de la inversin extranjera o el otorgamiento de ayudas a asociaciones culturales o deportivas. Ciertamente, es ms difcil determinar legalmente los criterios que deben presidir tales decisiones, porque muchas de ellas deben adoptarse en funcin de las circunstancias sociales y econmicas, nacionales e internacionales, siempre cambiantes. Al Parlamento le es difcil establecer criterios (o estos son tan genricos que no vinculan a nadie), y la Administracin, que probablemente podra hacerlo, con facilidad cede a la tentacin de decidir caso por caso (qu necesidad de reglamentarse, de autolimitarse?). Y as, fcilmente, se cae en la discrecionalidad ms absoluta e incontrolada en las decisiones en que se plasma el Estado social. Sus efectos, a la larga, son perversos; pues detrs de la discrecionalidad (en la adjudicacin de los contratos, en el nombramiento de personal, en el otorgamiento de subvenciones o de exenciones fiscales) es fcil que aparezca el partidismo, el favoritismo, cuando no la malversacin o el cohecho. La tentacin surge con facilidad: escapemos del Derecho pblico se dicen a s mismos los gobernantes, refugimonos en el Derecho privado, donde los principios tradicionales son la libertad y la autonoma de la voluntad. As, seremos eficaces. Y esto, quizs, con la mejor de las intenciones. Pero la experiencia de tal mutacin de naturaleza, al final, conduce a la corrupcin. Y as, los males de todo orden que esta huida del Estado al derecho privado encierra son patentes, y de ello hemos tenido en Espaa experiencias clamorosas que andan todava en los juzgados. Es obvio que la corrupcin encuentra, en un tal sistema, campo abierto
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para su desarrollo a todos los niveles, especialmente en dos reas que han sido en aos pasados fuente continua de escndalos, a saber: la contratacin pblica y el trfico inmobiliario de los entes y empresas pblicas. 2. el derecho pblico como sistema de garantas. eficacia y legalidad Conviene, llegados a este punto, recordar algunas verdades bsicas que han quedado desdibujadas en los ltimos aos y que son la esencia del Derecho Pblico: 1. Este se halla presidido por una idea de sujecin, de vinculatoriedad (principio de legalidad, responsabilidad, control pblico) frente a los sujetos o actividades privadas, cuyo ordenamiento y rgimen jurdico respira libertad, autonoma de la voluntad, dominio. 2. El rgimen jurdico de derecho pblico ha sido tradicionalmente presentado como un rgimen exorbitante, como un derecho de prerrogativa, de supremaca a favor de los Entes pblicos, singularmente del Estado y sus organizaciones, en atencin al superior rango e importancia social de los fines que stos tienen encomendados. Sin embargo, junto a este carcter de derecho exorbitante, que concede a sus sujetos un conjunto de prerrogativas, el Derecho administrativo impone al mismo tiempo a stos una serie de limitaciones muy superiores a las que el derecho privado impone a los particulares. El derecho administrativo no es slo un haz de potestades, sino tambin un cuadro de garantas. 3. La vinculacin a la Ley en toda su riqueza de manifestaciones, el principio de igualdad, la exigencia del debido procedimiento, la necesaria habilitacin financiera, la publicidad y el control de sus actuaciones (en todas sus formas: administrativas y judiciales) son otros tantos contrapesos a las inmunidades y privilegios que acompaan tambin siempre a la Administracin. Este complejo de poder y garanta, de privilegio y carga, es tpico del rgimen jurdico pblico, que acompaa a la Administracin en mayor o menor medida all donde sta acta. Y ello no desaparece totalmente, ni siquiera cuando en su actuacin se reviste de formas de derecho privado, pues hay un ncleo interno de organizacin, actividad y control que es siempre pblico. 4. El problema de la calificacin de un ente o actividad como pblico se presenta justamente en nuestros das con especial gravedad porque el Estado se reviste hoy con frecuencia de formas privadas, buscando con ello una libertad de movimientos de la que carecera como sujeto pblico. Ello porque el Estado ms en concreto: la Administracin no necesita hoy, en muchos casos, acudir
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a sus potestades jurdicas de imperium: le basta con su poder econmico. De esta forma, como explicaremos en una leccin posterior, el Estado del Bienestar tiene siempre el peligro de convertirse en un Estado de dominacin. 5. En tal caso, la huida al derecho privado sera una solucin, gravemente peligrosa para el buen funcionamiento del Estado de Derecho. En nuestra opinin, no hay ms remedio que reformular el Derecho Administrativo, aumentar su flexibilidad cuando sea necesario, pero manteniendo en todo caso garantas de objetividad y buena gestin que vinculen a los polticos. El principio de desconfianza de los administradores (mucho ms de los polticos de partido) sigue teniendo plena vigencia en el Estado y, en general, en toda actuacin vicarial, por cuenta de otro. Con ello no se trata de negar la importancia del principio de eficacia en la accin administrativa, que es tambin un imperativo constitucional de gran relevancia, pero debemos recordar que no es el nico criterio, ni siquiera el ms importante, de los que deben presidir la actuacin del Estado. El texto de los artculos 1.9 y 103 de la Constitucin antepone a dicho criterio los de la libertad, justicia, igualdad, seguridad jurdica, interdiccin de la arbitrariedad y, como resumen, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Cabalmente, eficacia y legalidad, en el Estado, son complementarias20. Dicho de otro modo: la existencia de procedimientos, controles y garantas no es un obstculo sino una condicin imprescindible para que el Estado, en el largo plazo y con carcter general, sea eficaz. Esto nos parece evidente en la contratacin y en la funcin pblica. 3. la razn verdadera, real, de la huida A poco que se haga un anlisis o un balance sobre los efectos que ha producido esa privatizacin de la gestin pblica, se comprobar que lo de la eficacia era consciente o inconscientemente una mera excusa. La razn ltima de por qu la actuacin pblica prefiere el rgimen jurdico privado es sta: porque as consigue una va libre de todo control (o de casi todo): a la empresa pblica en forma jurdico-privada no le son aplicables ni los controles de tipo pblico ni los de tipo privado. La huida del Derecho Administrativo insistimos en
20 No es verdad, como algunos creen, que sea imposible conseguir la eficacia bajo garantas de derecho pblico. Su articulacin es complicada, pero factible por la va de una flexibilidad controlada. Pero ms an, si ello fuere as, resultara claro que habra que pagar el precio de la ineficacia para no pagar un precio mayor: el de la injusticia, la arbitrariedad o la corrupcin.
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ello no es una huida al Derecho Privado, sino una mera huida del Derecho, que permite la afirmacin de los intereses personales y/o de partido, al eliminar los controles que defienden los intereses de los representados. No hacemos esta afirmacin desde una especie de teora demonaca del Estado, que vea en ste el origen de todas las ineficiencias, pero tampoco podemos caer en esa teora anglica del Estado, que lo ve como ente celestial, consagrado plenamente a la obtencin del bien comn general. Pretendemos sencillamente dar una visin realista, basada en la experiencia y el conocimiento de la vida poltica y de las contradicciones que encarnan los grupos de poder (burocrticos y no burocrticos) que dentro del Estado sirven a sus propios intereses. Ello es patente en el caso de la empresa pblica que analizaremos en una leccin posterior. En el sector pblico empresarial se relajan de modo extraordinario los controles, pero lo que s se mantiene, frreamente, es el mando y el control poltico del Gobierno y sus ministros, con algunas excepciones, que no desmienten la regla general. Asimismo, la huida al Derecho Privado llevada a cabo masivamente por mltiples Entidades de Derecho pblico del artculo 6.1 y 6.5 de la LGP desemboca en una ausencia general de control. En estas condiciones, es muy difcil que, en su situacin, tales entidades se mantengan ntegras y eficientes, pues el resultado final en el que desembocan es sorprendente: han logrado eliminar las garantas del derecho pblico y mantener sus privilegios. A medio plazo esa situacin, lejos de ser eficiente, se caracteriza por un desbarajuste patrimonial y financiero notable, lo que ha creado graves problemas de descontrol del gasto pblico. Y, aunque no sea ste el lugar y el momento para entrar en el debate genrico sobre la corrupcin poltica, hemos de reconocer que con la generalizacin de esta huida del Derecho, y la consiguiente eliminacin de garantas, se han abierto mltiples vas para miles de actos de despilfarro y de corrupcin. As pues, y en contradiccin con lo que en teora se afirmaba al plantear este tema, parece cierto que la huida del Derecho Administrativo no es nada deseable, ni desde la perspectiva de la legalidad y sumisin del derecho ni tampoco desde la perspectiva de la eficiencia econmica del Estado. Pero, aunque as fuese, sera ello admisible en un Estado de Derecho constitucionalmente consagrado? Esto es lo que vamos a ver a continuacin.
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C . e s ta d o y d e r e c h o p r i va d o : usos lcitos e ilcitos de ste Es sta una vieja cuestin que ha sido estudiada por la doctrina cientfica en muchas ocasiones21. En este momento de lo que se trata, a la vista de esta huida en desbandada, masiva, de organismos del Estado a las formas de derecho privado, es de responder a estas dos preguntas: 1. Es libre el Estado para actuar, cuando quiera, bajo formas jurdicas sometidas al Derecho Privado? Cules son los criterios de utilizacin de una u otra modalidad de gestin pblica? 2. Cuando el Estado quede legitimado para actuar bajo el rgimen jurdico privado, deja por ello de estar vinculado a los principios bsicos de Derecho Pblico en materia de contratacin, de personal, procedimiento, etc.? Qu normativa debe presidir las actuaciones de la empresa pblica, cualquiera que sea su forma jurdica? Naturalmente, por debajo de estas cuestiones, hay otra que est antes y fuera del Derecho, y que en estos das se replantea una y otra vez: la cuestin de los fines del Estado. Tema controvertido, enraizado en diferentes concepciones sobre el papel del Estado (en el fondo, sobre el hombre y la sociedad) que se traduce en ideas diferentes sobre el mbito de la Administracin y el Derecho Administrativo. Para responder a ellas en el plano del derecho positivo hay que partir del significado mismo del Estado de Derecho, tal y como se consagra en nuestra Constitucin. 1 . a r t c u l o s 1 . , 9 . y 1 0 3 d e l a c o n s t i t u c i n. reserva constitucional de derecho pblico y su significado. no hay libertad de eleccin de formas El artculo 1. constituye a Espaa en un Estado social y democrtico de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico
21 Primero fue la vieja teora del Fisco, con la que se trat, en Alemania, de someter el poder al derecho privado, naturalmente y a la responsabilidad patrimonial por sus actos. Despus se formulara en Francia la distincin actos de autoridad-actos de gestin, para afirmar que aquellos actos que la Administracin realiza como un particular podra hacerlo en la gestin de su patrimonio (BERTHLMY) se someten, en principio, al derecho comn y a la competencia de los tribunales civiles. Finalmente, se elaboran las recientes formulaciones sobre el ius privatum singulare de la Administracin, con las que se pretende en materia de contratos y de sociedades encontrar ese traje a la medida para la vida patrimonial del Estado, que no necesita un derecho exorbitante y privilegiado.
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la libertad, la justicia, la igualdad...; el artculo 9. afirma que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico..., y garantiza el principio de legalidad [...] la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos; finalmente, el artculo 103.1 afirma: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios de la eficacia [...] con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.... Este conjunto de principios constitucionales apunta, con toda evidencia, a un rgimen jurdico para los poderes pblicos el Estado y las Administraciones Pblicas que rene los caracteres del derecho pblico, en los trminos y caractersticas a los que hemos aludido unas pginas atrs. En base a ellos, RAMN PARADA y SILVIA DEL SAZ han planteado con brillantez la existencia de una verdadera reserva constitucional de Derecho Administrativo, que se podra oponer al movimiento de huida que ha quedado descrito22. Segn ellos, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho no se refiere a cualquier derecho, sino que la interpretacin conjunta de esas y otras disposiciones constitucionales parece indicar que el artculo 103 se refiere cabalmente al Derecho Administrativo. Conclusin que se refuerza con una interpretacin sistemtica y armnica, por cuanto la Constitucin se refiere a unos principios connaturales a un rgimen de derecho pblico que slo el Derecho Administrativo puede garantizar. Aunque es materia conocida, conviene recordar algunos de esos elementos configuradores del rgimen jurdico propio de las Administraciones Pblicas, que constituye el derecho comn de stas y que slo excepcionalmente puede abandonar, si quiere respetar los principios de un Estado de Derecho. He aqu algunos: 1. La estricta vinculacin a la ley en su organizacin y actividad: los Entes administrativos no determinan autnomamente sus fines, sino que stos les vienen dictados por el Ordenamiento23; frente a los sujetos particulares y a la
22 Cfr. el Prlogo de GARCA DE ENTERRA, comentando el trabajo de SILVIA DEL SAZ Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo, contenido en Nuevas perspectivas de derecho administrativo. Tres estudios, Madrid, Civitas, 1992. Idntico planteamiento, resaltando los aspectos de la contratacin pblica, aparece en Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitucin y el derecho comunitario de la contratacin de obras pblicas sin observar los procedimientos pblicos de seleccin de contratistas, elaborado por RAMN PARADA y SILVIA DEL SAZ en enero de 1992. 23 La determinacin de los fines puede producirse segn un sistema de clusula general (entes locales) o segn un sistema de especialidad (Administracin institucional y corporativa). Ahora bien, tanto en uno como en otro caso, la competencia es siempre especfica. Sobre la distincin entre capacidad y competencia en las administraciones pblicas, cfr. E. GARCA DE ENTERRA. Problemas actuales del rgimen local, Sevilla, 1968, pp. 65 y ss.
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autonoma de la voluntad tpica del derecho privado, en derecho pblico puede predicarse, con mayor o menor intensidad, segn los campos, la vinculatoriedad de la voluntad a la norma: principio de tipicidad del acto administrativo, prohibicin de clusulas accesorias no amparadas por la ley o que no sean acordes con los fines de sta, etc.; el derecho no acta como lmite, sino como condicin habilitante del contenido de su actividad; no se pueden imponer cuotas o tasas no previstas en la ley, ni siquiera con el consentimiento previo de los sujetos afectados, etc. 2. Indisponibilidad sobre el patrimonio: la Administracin, en cualquiera de sus formas o modalidades, se caracteriza por esta nota: no puede, en principio, llevar a cabo actos de disposicin sobre el patrimonio, salvo habilitacin legal expresa. La Administracin no es el dominus y no puede, por tanto, adoptar decisiones que afecten de modo fundamental al patrimonio (donaciones, renuncias, enajenaciones, compromisos, hipotecas y otras cargas reales, etc.). Naturalmente, el deslinde entre acto de administracin y acto de disposicin es variable, y aqul puede suponer a veces autnticas enajenaciones. 3. La exigencia del debido procedimiento legal en sus actos y contratos, que han de revestir siempre las formas preestablecidas en garanta del inters pblico. 4. El respeto a los derechos fundamentales y en particular la sumisin al principio de igualdad, en todas sus mltiples manifestaciones: igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas, control y lmite de la actuacin discrecional, significado y vinculacin del precedente, etc.: reglas todas ellas que tienen una tremenda riqueza de aplicaciones prcticas que son de sobra conocidas y no es del caso describir en este momento24. 5. Rgimen financiero de derecho pblico: ste conlleva un presupuesto vinculante, presidido por el principio de preclusin y especialidad del gasto, estricta legalidad de sus ingresos, rendicin pblica de cuentas, intervencin y control previo del gasto, todo ello en los trminos expuestos en el estudio Privatizar el Estado, ya citado. 6. Fiscalizacin jurisdiccional de toda su actuacin, sin excepciones (no hay actos polticos) por tribunales independientes y especializados. Estas son algunas de las garantas y limitaciones (derogaciones en menos, respecto del derecho comn) que acompaan a la Administracin Pblica en todas sus actuaciones. Por lo que se refiere a inmunidades y prerrogativas de
24 Nos remitimos en la descripcin de algunas de ellas a VILLAR PALAS. Derecho Administrativo, cit., pp. 541 y ss. La jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional ha venido a precisar cuidadosamente el alcance de este principio.
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los entes administrativos cabe sealar como notas ms destacadas de su rgimen jurdico las siguientes, referidas fundamentalmente al Estado y participables, en mayor o menor medida, a otros entes pblicos25: 1. La presuncin de legalidad de sus actos y el privilegio de decisin unilateral y ejecutoria, con todas las ventajas tanto sustantivas como procesales que tal situacin supone. 2. Rgimen privilegiado de sus bienes, sean stos demaniales o patrimoniales, en cuanto a potestad de investigacin y deslinde, inembargabilidad, usucapin, acciones posesorias contra ellos, etc. 3. Rgimen privilegiado de sus crditos (prelacin, no compensacin, ejecucin por va de apremio, principio solve et repete) y deudas (reduccin de los plazos de prescripcin y caducidad, inejecutabilidad de las mismas salvo por la propia Administracin, etc.)26. 4. Potestad de actuar coactivamente sobre los derechos ajenos: expropiaciones y limitaciones a los derechos privados individuales, supuestos de desahucio administrativo, afectacin de bienes particulares a obras o servicios pblicos, etc., sin poder ser paralizada por interdictos cuando acta en el ejercicio de potestades especficas reconocidas por el ordenamiento. Tales son las notas fundamentales que tradicionalmente caracterizan, segn ya se dijo, en ms y en menos, el rgimen jurdico-pblico de la Administracin. Naturalmente, no todas ellas pueden predicarse con plenitud de efectos para todos los entes, ni siquiera, en aqullos que lo tienen reconocidos expresamente, para todas sus relaciones jurdicas. Pues bien, el Derecho Privado no sirve para garantizar el cumplimiento de tales principios. Como se dijo ms arriba, el Derecho Privado es lo contrario: es el reino de la libertad, de la autonoma de la voluntad, de la propiedad (titularidad sobre los derechos, dominus negotii) y de la libre disposicin sobre los mismos; es el reino de la privacidad e, incluso, de la arbitrariedad (potencialmente, al menos).
25 Ampliamente, en GARCA TREVIJANO. Tratado, T. I, pp. 397 y ss. 26 Consecuencia de este rgimen privilegiado de bienes y derechos es, como dice GARCA TREVIJANO, que los entes pblicos ellos solos aunque sean empresarios, carecen de la posibilidad de quebrar. Este procedimiento les es inaplicable. Esto es un privilegio subjetivo y nada tiene que ver con el rgimen especial aplicable a los concesionarios de servicios pblicos por razn de estos servicios. Una entidad privada (como un empresario individual) que explote un servicio de esta naturaleza podr quebrar y esta quiebra se regir por los artculos especiales del Cdigo del Comercio que tratan de mantener, a toda costa, la continuidad en la prestacin del servicio. Pero cuando se trata de un Ente pblico, ni siquiera esto es aplicable. En el primer caso hay un privilegio objetivo por razn del servicio y en segundo, subjetivo por razn del empresario: ibd., T. II, pp. 342 y 343.
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Si todo ello es as, resulta evidente que la Constitucin, al consagrar los principios y procedimientos a que se ha de sujetar la actividad administrativa, ha establecido una reserva de Derecho Administrativo que impide la libre actuacin de la Administracin bajo el Derecho Privado. Lo cual llevara consigo, de una parte, la prohibicin de utilizar el derecho privado en todas aquellas actividades que supongan ejercicio de autoridad o disposicin de la riqueza pblica (funcin recaudatoria, regulatoria, autorizante, expropiatoria, etc.; pero tambin en todas aquellas actividades que supongan reconocimiento de derechos, ayudas, subvenciones, exclusivas de explotacin o adjudicacin de bienes y servicios). De otra parte, incluso en aquellas actuaciones pblicas bajo formas y rgimen de derecho privado, por ejemplo, aqullas que se realicen en un contexto competitivo que por s mismo impone una disciplina de actuacin27, o aquellas otras en que por ley especial, en cada caso, se autorice tal rgimen, hay que dejar bien sentado que la Administracin bajo formas privadas no deja de ser Administracin, y como tal ha de someterse a los principios constitucionales sobre la actuacin de los poderes pblicos. Esto tiene importantes consecuencias en la aplicacin de la Ley de Contratacin Pblica a muchos Entes pblicos y sociedades estatales en rgimen jurdico privado, as como tambin al comportamiento de muchos servicios pblicos28. As pues, debemos rechazar el principio de libertad de eleccin de formas: el Estado no puede elegir, en aras a una pretendida eficacia, la forma que ms cmoda le resulte para el ejercicio de sus funciones. Este es un planteamiento errneo. Las formas elegidas para la realizacin de sus actividades deben adecuarse al contenido de stas, sabiendo que, si la forma jurdico-mercantil (sociedades) impone un rgimen jurdico de esa naturaleza, sta no deber utilizarse cuando tales actividades hayan de estar sometidas a las exigencias bsicas del derecho pblico: control parlamentario, legalidad, financiacin pblica, respeto a los derechos fundamentales (de igualdad, etc.), fiscalizacin previa de sus actos.
27 Ahora bien, en este supuesto intervienen otros lmites constitucionales, sobre el papel de la empresa pblica en una economa de mercado, por la combinacin de los artculos 38 y 128 CE. Dado que la empresa pblica nunca acta en igualdad de condiciones respecto a la empresa privada, para mantener el sistema de economa de mercado habra que considerar que la iniciativa pblica empresarial es secundaria y exige la justificacin de un inters pblico. 28 Por ejemplo, TVE (S. A.), en rgimen de Derecho Privado, debe quedar sometida al respecto escrupuloso de los derechos fundamentales de los particulares en mayor grado que cualquier empresa periodstica ya que pertenece al sector pblico, a travs del ente pblico RTVE.
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De lo dicho hasta aqu y en particular, de nuestro rechazo al principio de libertad de formas se dedujo la necesidad de revisar esas confusas entidades de Derecho Pblico que someten toda o parte de su actuacin al Derecho Privado, en las que se produce la ruptura forma/rgimen jurdico. Era necesario, en primer lugar, clarificar su campo de aplicacin (actuaba como cajn de sastre, abarcando todo tipo de actividades administrativas), y, en segundo lugar, aclarar su naturaleza jurdica y su regulacin, ya que disfrutaban de las ventajas de ambos ordenamientos y de ninguno de sus inconvenientes29. D. c o n c l u s i o n e s s o b r e l a h u i d a a l d e r e c h o p r i va d o En definitiva, la conclusin fundamental, que ya exponamos en nuestro estudio Privatizar el Estado era la necesaria vuelta al Derecho pblico por exigencias de eficiencia y buen gobierno. Esta conclusin se articula a travs de las siguientes tesis: 1. Las garantas del Estado de Derecho slo se preservan con el Derecho del Estado, que es el Derecho Pblico. No hay libertad de formas. La Administracin no se puede disfrazar de empresa privada para huir de los controles. Debe quedar claro que cuando la Constitucin proclama el sometimiento pleno (de la Administracin Pblica) a la Ley y al Derecho (art. 103), no se refiere a cualquier Derecho civil, mercantil, laboral o administrativo sino nica y exclusivamente a este ltimo. 2. La Huida al Derecho Privado ha originado ineficiencia, despilfarro y corrupcin, muy acentuados en el perodo del gobierno socialista (1983-1996) y fundamentalmente entre 1993-199430. 3. El fenmeno de la huida al Derecho Privado debe enjuiciarse desde el previo replanteamiento de los fines del Estado y los medios que debe utilizar. Si con los controles tradicionales del Derecho Pblico la Administracin no puede ejercer gilmente las funciones y prestaciones del Estado social, la mejor solucin puede ser utilizar otros medios en lugar de la gestin pblica para realizar dichas prestaciones. En el caso de la actividad de dacin econmica bajo un necesario rgimen jurdico mercantil, la empresa pblica sigue siendo ineficiente y sin control, por lo que la solucin ser abandonar la funcin de Estado-productor.
29 Ello fue asimismo destacado por, SALA ARQUER. La huida al Derecho privado, cit. 30 As lo destaca RAMN TAMAMES al enunciar mltiples episodios de cleptocracia ocurridos en dichas fechas. Cfr. RAMN TAMAMES. La economa espaola 1975-1995, Madrid, Temas de Hoy, 1995.
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4. Desde un punto de vista ms amplio, frente a la privatizacin del Derecho Pblico se debe lograr la modernizacin y flexibilidad de las tcnicas de Derecho Administrativo, manteniendo los principios bsicos que durante siglos han sido garanta de sometimiento a Derecho a los poderes pblicos. E. la vuelta al derecho pblico Junto a las crticas doctrinales y la oposicin poltica, el grado de descontrol del gasto pblico y la corrupcin que alcanz la Administracin espaola en aos pasados lleg a tales extremos que a partir de 1995 se inicia una lenta vuelta al derecho pblico, en la que la reaccin del legislador se plasma destacadamente en dos leyes: la Ley 13/95, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, y, sobre todo, la Ley 6/97, del 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado. Veamos brevemente el alcance de la reintegracin para as sealar el camino que queda pendiente para lograr la vuelta al Estado de Derecho. 1 . l a l e y d e c o n t r at o s d e l a s a d m i n i s t r a c i o n e s pblicas de 1995 Recientemente se ha sealado31 hasta qu punto la realidad a que ha dado lugar este rgimen de libertad de formas y huida al derecho privado es que una parte importantsima de la licitacin de las Administraciones Pblicas (Estado, Comunidades Autnomas y Corporaciones Locales) se ha realizado en los ltimos aos por adjudicacin directa, bien por tratarse de sociedades y entes que estn en situacin de contratar libremente, bien porque las propias Administraciones Pblicas han acudido al procedimiento de adjudicacin directa con una frecuencia mucho mayor de la deseable, especialmente en contratos de suministro. As, frente a la huida del Derecho de la contratacin pblica y sus males (la prctica generalizada de comisiones para obtener contratos), al final de sus das
31 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Ambito de la aplicacin de la LCAP. Especial consideracin de los artculos 1., 2. y d. a. 6., ponencia presentada en el Instituto de Empresa, Madrid, 7 de mayo de 1996. All indicbamos que nadie saba con exactitud cul puede ser el volumen de esta contratacin libre, pero puede estar cercana al billn de pesetas, cifra muy superior a la contratacin oficial, sometida a la Ley de Contratos del Estado de 1965 (!). Dicha cifra aproximada se obtuvo a travs de algunos informes econmico-financieros que acompaan a los presupuestos generales del Estado, de las ltimas memorias de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y de los informes del SEOPAN en sus memorias anuales.
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(mayo de 1995) un Gobierno agotado se vio obligado a aprobar una nueva Ley (Ley 13/95) de Contratos para las Administraciones Pblicas, que llevaba ms de diez aos paralizada. Si se repasan los Diarios de Sesiones del Congreso se apreciar hasta qu punto todos hicieron en aquel momento profesin de honestidad, intentando lavar sus culpas en las aguas de una nueva Ley que volviese a poner las cosas en su sitio, es decir, volviese a someter al derecho pblico la contratacin de obras, servicios y suministros, la mayora de los cuales haban escapado a todo control jurdico. Y as, ya desde su primer artculo, la nueva Ley quiso volver a administrativizar la contratacin del Estado presidida por los principios de transparencia y buena administracin, promocin efectiva de la competencia, igualdad, seleccin con criterios objetivos, pblicos y motivados, y adjudicacin al ms capaz. De esta forma los artculos 1. y 2. vinieron a reconducir al Derecho Pblico una gran parte de la contratacin que haba escapado de l, si bien la Disposicin Adicional 6 todava abri un amplio portillo de escape para las Sociedades estatales constituidas en forma jurdico-privada. Fueron estas disposiciones, sobre todo el artculo 1., uno de los aspectos ms controvertidos de la Ley, sobre el que nos hemos pronunciado in extenso en otro lugar32. Recordemos brevemente el alcance de la vuelta al Derecho Pblico que se logra con la LCAP. a . m b i t o d e a p l i c a c i n s u b j e t i va : a r t c u l o 1 . l c a p Como es sabido, la LCAP de 1995 es de aplicacin plena a las administraciones Pblicas y a sus rganos constitucionales, y a la Administracin institucional cuando se cumplen ciertos requisitos. As, el artculo 1.3 fue finalmente aprobado con la siguiente redaccin:
Debern asimismo ajustar su actividad contractual a la presente Ley los organismos autnomos en todo caso y las restantes Entidades de Derecho pblico con personalidad propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Pblicas, siempre que en aqullas se den los siguientes requisitos: a) Que hayan sido creadas para satisfacer especficamente necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil. b) Que se trate de Entidades cuya actividad est mayoritariamente financiada por las Administraciones pblicas u otras Entidades de Derecho Pblico, o bien, cuya gestin
32 Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., cuyas reflexiones son la fuente bsica en este epgrafe sobre la Ley de Contratos de las Administracines Publicas.
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se halle sometida a un control por parte de estas ltimas, o cuyos rganos de administracin, de direccin o de vigilancia estn compuestos por miembros ms de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Pblicas y otras Entidades de Derecho Positivo.
El apartado a parece excluir de su aplicacin nicamente a aquellas empresas pblicas que realizan una actividad industrial o mercantil33 en el sentido ms estricto del trmino, es decir, en el sentido de dacin y transformacin de bienes al mercado y en rgimen de mercado. Ello implica que no desarrollan su actividad en rgimen de exclusiva, sino en competencia abierta con otros operadores; que no pueden disfrutar de financiacin pblica en condiciones de desigualdad con los dems; que no ostentan privilegio jurdico o econmico alguno (derechos de expropiacin, imposicin legal de servidumbres a su favor, etc.). En una palabra, tienen que ser entes que realicen una actividad mercantil o industrial en rgimen de mercado, y que por tanto no tengan una finalidad, especficamente, de inters general. Obsrvese que, de acuerdo con este criterio, lo decisivo no es la forma jurdica que revista el ente u organizacin contratante, sino el contenido o naturaleza de su actividad, aunque es claro que el artculo 1.3 se refiere slo a las Entidades de Derecho Pblico. El apartado b recoge otros criterios para incorporar el concepto de organismo de derecho pblico contenido en los artculos 1.b de las Directivas 93/96/CEE (de contratos pblicos de suministros), 93/97/CEE (de contratos pblicos de obras) y 92/50/ CEE (de contratos de servicios pblicos), caracterizado por las siguientes notas definitorias: su dedicacin a actividades de inters general no propiamente econmicas (no industriales ni mercantiles, al menos), su personalidad propia y su sumisin a la influencia dominante de una entidad pblica, de un poder pblico. Se utiliza un concepto de organismo pblico muy amplio porque de lo que se trata es de garantizar plenamente la apertura de la contratacin pblica34. As, en Derecho europeo se prescinde de
33 La dificultad estar en determinar qu es lo que tiene carcter industrial, mercantil, financiero o anlogo, concepto ste de larga tradicin que nunca ha sido posible definir con exactitud. A poco que se abra la interpretacin del mismo, puede convertirse en una nueva va de escape masiva. Pensemos, por ejemplo, en puertos y aeropuertos, en RENFE, Radiotelevisin, el BOE, RETEVISIN, Correos y Telgrafos, y tantos otros entes pblicos cuya actividad puede concebirse como de carcter comercial o industrial (Correos es una gran empresa de transporte, el BOE es una editorial y una imprenta, que comercializa sus servicios, RENFE lo mismo, RTVE otro tanto. Y as sucesivamente). Y es que lo importante no es su calificacin tcnico-econmica sino el rgimen de mercado o de privilegio en el que se mueva. As qued destacado en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit. 34 En este concepto amplsimo de ente de derecho pblico quedaran incluidos, en base a la legislacin
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las formas o entidades que presentan en cada pas los rganos de contratacin y se atiende a la tipificacin de las realidades que se describen en las directivas35. b. s o m e t i m i e n t o pa r c i a l a l a l c a p En el artculo 2. se someten parcialmente al Derecho Pblico (a las prescripciones de la LCAP relativas a capacidad de las empresas, publicidad, procedimiento de licitacin y formas de adjudicacin) determinados contratos, con independencia de la forma que adopte el rgano de contratacin. As el artculo 2.1: las entidades de Derecho Pblico no comprendidas en el mbito del artculo 1., es decir, independientemente de su naturaleza industrial o mercantil, quedan sometidas parcialmente a la LCAP cuando se trata de contratos de obras u otros vinculados a ellos (de consultora y asistencia, de servicios y trabajos especficos...) de un cierto nivel de facturacin, en los cuales la financiacin principal es pblica. As el artculo 2.2: quedan sometidos parcialmente a la LCAP todos los contratos de obra (o relacionados con ellos) referidos a equipamientos comunitarios por encima de un cierto nivel, que estn financiados principalmente con fondos pblicos. Este precepto prescinde totalmente de la naturaleza de los entes (naturaleza industrial o mercantil o no, forma pblica o privada), por lo que se aplica a sujetos pblicos o privados (incluso empresas privadas con capital privado). c. i na p l i c ac i n d e la lc a p a la s s o c i e da d e s De acuerdo con todo lo anterior, podra concluirse que la nueva LCAP ha querido, expresamente, invertir la tendencia creciente a huir del derecho pblico de la contratacin y ha integrado a ste toda contratacin de los entes y empresas pblicas, salvo aqullas que tengan por objeto la produccin y comercializacin,
espaola, los entes pblicos cuya actividad se somete al derecho privado (art. 6.1.b y 6.5 LGP) y las empresas pblicas en forma societaria, cuya actividad consista en la realizacin de actividades de inters pblico. En definitiva, slo las empresas pblicas strictu sensu y las personificaciones de derecho pblico que persigan fines de carcter mercantil y estn adems excluidas de la aplicacin de la legislacin de contratos quedaran al margen del contrato de obras y suministros. En este sentido se ha pronunciado J. L. MARTNEZ LPEZMUIZ. Examen de la contratacin de los entes instrumentales. Estudio especial del derecho comunitario, Consejo General del Poder Judicial, Separata, octubre de 1994, pp. 388 y ss. 35 Por ello decamos, de forma ms amplia, en Privatizar el Estado, cit., que ya sea en materia de contratacin pblica, en derecho de la competencia, y en general en todas aquellas materias reguladas por el derecho comunitario la huida por parte de las legislaciones nacionales hacia formas jurdicas que enmascaran la calificacin de una empresa o un organismo pblico evitando de tal manera la aplicacin efectiva y uniforme del derecho europeo constituye una clara violacin del derecho comunitario, como se desprende de las directivas de la Comisin y la jurisprudencia del Tribunal.
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en rgimen de competencia, de bienes y servicios propios del giro y trfico mercantil. Pues bien, la disposicin adicional 6. supone una contradiccin con todo lo anterior, excluyendo de la LCAP a las empresas pblicas constituidas en forma de sociedad, haciendo de esta forma jurdica una especie de salvaguardia defensiva respecto a la aplicacin del derecho pblico. O sea, las Sociedades quedan en principio excluidas de la LCAP, cualquiera que sea la naturaleza de su actividad (es decir, aunque sea la gestin de obras y servicios pblicos). Dice as la citada disposicin adicional:
Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participacin directa o indirecta de las administraciones pblicas o de sus organismos autnomos, o entidades de derecho pblico, se ajustarn en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operacin a realizar sea incompatible con estos principios.
Tal disposicin, adems de estar en contradiccin con el resto de la ley y con los criterios que inspiran el derecho europeo, supone la vuelta a una situacin ya superada la de la disposicin transitoria 2. RCE que haba acreditado su inutilidad. De esta forma se mantiene la va de escape de contratacin de obras a travs de entidades constituidas en forma de sociedad que sin embargo ejecutan tareas tpicamente administrativas. Junto a los supuestos antes comentados de HOLSA, EXPO 92 o IMPROASA, hay que destacar la magnitud creciente de este fenmeno a nivel de las comunidades autnomas. Citemos, entre otros, el caso de Sociedad de Gestin de Infraestructuras, S. A. (GISA), que tiene por objeto social proyectar, construir, conservar y explotar, por ella misma o por terceras personas y en nombre propio o por cuenta de la Generalidad de Catalua [...] las obras pblicas de todo tipo y los servicios que se puedan instalar o desarrollar, en relacin con las infraestructuras que promueva la Generalidad; o el de Gran Telescopio Canarias, S. A. (GRANTECAN), sociedad de mano pblica (50% estatal y 50% de la C. A. Canaria) que tiene como objeto social la construccin de un telescopio en Canarias. Ello significa que GRANTECAN habr de acudir a diversos contratos de obras (la obra civil relativa al movimiento de tierras para el asentamiento del telescopio), suministros de los diferentes elementos que configuran el telescopio (ptica, mecnica, cpula, instrumentacin y sistema de control como ms importante), y, por ltimo, a contratos de consultora y asistencia.
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En definitiva, frente a la pretendida superacin de la huida de la contratacin pblica por parte de las AA. PP. hay que concluir que la disposicin adicional 6. de la LCAP dejaba un portillo muy amplio para la huida del Derecho Administrativo. Por el contrario, entendemos, y as lo hemos manifestado en otras ocasiones36, que todo contrato que materialmente responda a los criterios que definen el contenido de los contratos administrativos tpicos realizacin de obras pblicas, infraestructuras y equipamientos; gestin de servicios pblicos; suministros de materiales y equipos, etc., as como todos aquellos que presenten una directa vinculacin al desenvolvimiento regular de un servicio pblico, debe ajustarse, en su preparacin y adjudicacin, a los preceptos de la ley administrativa (y no slo a sus principios), con independencia de que quien los suscriba sea un Ente Pblico o una sociedad mercantil. En todo caso hay que mencionar otra disposicin relevante en materia de contratos que supone otro acercamiento al Derecho Pblico: la Ley 48/98, del 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratacin en los sectores de agua, de energa, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurdico espaol las directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. De esta forma se traspone la normativa comunitaria prevista para los contratos de obras, suministros y servicios para las entidades pblicas o privadas que operen en los sectores excluidos, y en relacin con la publicidad, preparacin del contrato y seleccin del contratista. De esta forma, ciertas fases de actividad contractual de los entes pblicos RENFE, AENA o Canal de Isabel II quedaran sometidos a la nueva Ley 48/1998. Por lo tanto, la LCAP de 1995 y la Ley 48/1998 inician la vuelta al Derecho Pblico en materia de contratacin, pero quedan grandes insuficiencias para lograr la modernizacin del Derecho Administrativo de contratos evitando la huida al Derecho Privado. Ahora bien, para ello es necesario actuar en una doble va: 1. Cerrar las vas de huida del Derecho Administrativo por parte de las AA. PP. que se disfrazan de formas privadas, y 2. Renovar y reconstruir el Derecho pblico, adaptndolo a las necesidades de nuestro tiempo. En concreto, segn exponamos recientemente37, el nuevo diseo de la contratacin pblica debe estar presidido por varias premisas. En primer lugar, su carcter competitivo: es el viejo principio de publicidad y concurrencia, que debe estar hoy abierto no slo al mercado nacional, sino al mercado europeo, evitando la tentacin localista en la que fcilmente incurren algunas Administraciones
36 Cfr. ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Ambito de la LCAP, cit., p. 23. 37 GASPAR ARIO. Otra forma de contratar, en Expansin, 1. de junio de 1999.
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(adjudicar los contratos a empresas locales o incluir en los pliegos, como criterios de seleccin, el nmero de empleados o de suministros locales que el licitador est dispuesto a utilizar). La segunda premisa es flexibilidad y apertura en la preparacin y gestin del contrato: frente al tradicional unilateralismo y hermetismo en la preparacin del contrato, hay que fomentar el dilogo entre la Administracin y los eventuales licitadores, que son colaboradores habituales del Estado y forman parte, cada vez ms, del sistema de prestacin pblico. La tercera premisa consiste en asegurar la transparencia, objetividad y garanta de imparcialidad en la adjudicacin del contrato. Para asegurar la no manipulacin del sistema, la nica solucin es despolitizar en lo posible la adjudicacin. Para ello, hay que cambiar la naturaleza y configuracin de la Mesa de contratacin, que tiene que ser un rgano independiente, integrado por una mayora de personas que no tengan relacin de dependencia con el poder adjudicador, de modo que puedan seleccionar con objetividad e imparcialidad al mejor candidato, motivando su decisin detalladamente y eligiendo la mejor oferta. Se debe obligar a que figuren en el expediente los nombres y las firmas de las autoridades y funcionarios que proponen y acuerdan los criterios de valoracin y deciden luego la adjudicacin. La propuesta de la Mesa deber ser ampliamente fundada y, si el rgano de contratacin se separa de ella, deber motivarlo suficientemente, dndose inmediata noticia al Tribunal de Cuentas y al Congreso, donde se constituir una subcomisin permanente de seguimiento de la contratacin pblica. Es la transparencia e imparcialidad que necesita la contratacin. Y en este sentido, la prxima reforma de la LCAP, en preparacin en 1999, es una ocasin excelente para seguir avanzando en esta va de modernizacin del derecho de contratos. 2. la vuelta al derecho pblico en los ltimos aos (1996-1999) Desde 1996, tras la ola de despilfarro y corrupcin que caracteriz el final de la dcada socialista, en gran parte por haber huido del Derecho Administrativo, el Gobierno popular ha proseguido (con ms xito que la LCAP) la lenta vuelta al Derecho Pblico, en primer lugar por coherencia con sus denuncias desde la oposicin, en segundo lugar para lograr el control del gasto pblico ante la prxima (ya real) tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria, y en tercer lugar, pensamos, para minimizar las vas de corrupcin una vez que sus hombres llegan al poder. Esta minimizacin de las vas de huida del Derecho Administrativo se ha efectuado en varios aspectos:
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1. En primer lugar, se han anunciado diversas reformas que modernizan pretendidamente diversas leyes fundamentales de Derecho Pblico, como una nueva Ley de Contratos, una nueva Ley de la Funcin pblica, y una nueva Ley General Presupuestaria. Aunque todava ninguna de ellas es realidad, por lo menos se ha paralizado la escalada de medidas que devaluaban las leyes tradicionales del Derecho Pblico. Al contrario, en materia presupuestaria, ya desde 1996 se tomaron ciertas medidas de disciplina fiscal como nico medio para controlar el Gasto Pblico y as lograr el acceso de Espaa a la Unin Econmica y Monetaria. 2. En segundo lugar, el programa de privatizaciones ha reducido el campo para la huida del Derecho Administrativo, si bien dichas privatizaciones han afectado fundamentalmente a empresas que efectuaban dacin de bienes, en rgimen competitivo. Por lo dems, la utilizacin de la empresa pblica para la realizacin de tareas administrativas sigue utilizndose e incrementando a nivel autonmico y local. 3. En tercer lugar se ha producido una transformacin importante en el rgimen jurdico de la Administracin institucional, a travs de la LOFAGE de 1997. Con anterioridad hay que destacar el caso puntual de la creacin del GIF (Ente Pblico Gestor de Infraestructuras Ferroviarias), por el artculo 160 de la Ley 13/1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social. As, segn el artculo 160.1: Se crea un ente pblico de los previstos en el artculo 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que tendr por objeto la construccin y, en su caso, administracin de las nuevas infraestructuras ferroviarias que expresamente le atribuya el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento. El rgimen jurdico del GIF, segn el artculo 160.3 y su desarrollo en el Decreto 613/1997, del 25 de abril, por el que se aprueba su estatuto, es un rgimen jurdico especfico, como ente pblico del artculo 6.5 de la LGP. As, el artculo 2. de su estatuto establece:
El GIF ajustar su actuacin a lo dispuesto en los artculos 160 y 161 de la Ley 13/ 1996, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en este Estatuto, en sus respectivas normas de desarrollo y en lo previsto en ellas, a lo establecido en la Ordenacin de los Transportes Terrestres y en sus normas complementarias y de desarrollo, as como en cualesquiera otras que sean de aplicacin. En defecto de estas normas se aplicar el ordenamiento jurdico privado. En todo caso, ser de aplicacin al GIF lo dispuesto en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn, cuando ejerza potestades administrativas.
Con la lectura del artculo 160.3 de la Ley 13/1996 y el estatuto del observa que se le ha dotado de un rgimen jurdico mixto:
GIF
se
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1. Tiene personalidad jurdica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Queda adscrito al Ministerio de Fomento, al que corresponder el control tcnico y de eficacia de su gestin. 2. Rgimen de personal: directivo, funcionario y laboral. 3. Tiene un patrimonio propio distinto del patrimonio del Estado. Los bienes de dominio pblico que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines quedarn adscritos a su patrimonio. 4. La construccin de infraestructura ferroviaria se someter a las siguientes prescripciones: a. La Administracin General del Estado realizar los estudios de planteamiento; b. El GIF tramitar los expedientes de contratacin y ser el ente contratante, ajustando su actividad a la Ley 13/95 de contratos de las AA. PP.; c. El Gobierno aprobar el nivel de programacin de las inversiones; d. La potestad expropiatoria ser ejercida por la Administracin General del Estado y el justiprecio ser abonado por el GIF, y e. El GIF queda sometido al mismo rgimen tributario que el Estado. El mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y la gestin de los sistemas de regulacin y seguridad se llevar a cabo por el GIF con sujecin al ordenamiento jurdico privado y con observancia de los principios de publicidad y concurrencia y de las normas que transpongan la Directiva 93/38/CEE sobre adjudicacin de contratos en los sectores excluidos. Por otra parte, se debe destacar que el CEE contina tareas tanto de la Administracin del Estado como de RENFE. As, el CEE queda subrogado en los contratos adjudicados o en tramitacin por la Administracin del Estado, de construccin y de infraestructura (dd. tt. 1. y 2. Dcto. 613/1997). Y asimismo el Gobierno determinar: a. El personal de RENFE que estuviera prestando servicios en relacin con dicha infraestructura y sea transferido al GIF; b. Los bienes de titularidad estatal adscritos a la que queden adscritos al GIF, y c. Las situaciones jurdicas subjetivas de cualquier ndole relacionadas con la infraestructura cuya titularidad correspondiera a RENFE y en las que quede subrogado el GIF de pleno derecho. En definitiva, el GIF se crea como un ente pblico instrumental y dependiente de la Administracin, pero, a diferencia de otros entes del 6.5 LGP creados en aos anteriores, en la realizacin de tareas tpicamente administrativas, como es la construccin de las infraestructuras ferroviarias, se somete a la LCAP, lo cual constituye un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico, que se quiere generalizar en el caso de la LOFAGE que pasamos a examinar.
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3 . l a l o fa g e d e 1 9 9 7 3 8 a . n u e va c l a s i f i c a c i n d e l a s p e r s o n i f i c a c i o n e s i n s t r u m e n ta l e s d e l o s e n t e s p b l i c o s La Administracin institucional adopta en la nueva Ley la denominacin de Organismos pblicos y agrupa a todas las Entidades de Derecho pblico que desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de sta (art. 1 prr. 2). Dos ideas interesantes contiene esta declaracin legal: 1. Los Organismos pblicos desarrollan actividades derivadas de la propia Administracin General: sus tareas son, obviamente, tareas administrativas; son Administracin Pblica en sentido objetivo, en cuanto que sus funciones estn encomendadas o reservadas al Estado, el cual justamente los crea o constituye para su mejor realizacin. As lo dice el artculo 2.3:
Los Organismos pblicos previstos en el Ttulo III de esta Ley tienen por objeto la realizacin de actividades de ejecucin o gestin tanto administrativas, de fomento o prestacin, como de contenido econmico, reservadas a la Administracin General del Estado: dependen de sta y se adscriben, directamente o a travs de otro Organismo pblico, al Ministerio competente por razn de la materia, a travs del rgano que en cada caso se determine.
2. La segunda idea es que se trata de organizaciones instrumentales, puros mecanismos de gestin de tareas propias de la Administracin Central, de la que dependen y a la que se adscriben. No existen, pues, organismos verdaderamente autnomos, independientes de la organizacin general del Estado (Gobierno y departamentos ministeriales). Pues bien, en la LOFAGE estos Organismos pblicos se tipifican en dos modelos: organismos autnomos y entidades pblicas empresariales definidas en estos trminos (art. 43): A los organismos autnomos se les encomienda, en rgimen de descentralizacin funcional y en ejecucin de programas especficos de la actividad de
38 Sobre esta reforma nos hemos pronunciado ampliamente en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, ponencia presentada en Madrid, junio de 1997, algunas de cuyas reflexiones pasamos a exponer a continuacin.
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un ministerio, la realizacin de actividades de fomento, prestacionales o de gestin de servicios pblicos (art. 45.1). A las Entidades Pblicas Empresariales se les encomienda la realizacin de actividades prestacionales, la gestin de servicio o la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin (art. 53.1). Desaparece, as, la doble tipologa de Organismos autnomos (administrativos y comerciales) y de Entidades de Derecho Pblico (comunes y singulares) contenida, respectivamente, en los artculos 4., 6.1. b y 6.5 LGP (arts. que quedan derogados por la Disposicin derogatoria nica de la LOFAGE en su apartado f). De esta forma, en la LOFAGE hay una clara pretensin racionalizadora y simplificadora de la Administracin institucional, denominacin que se sustituye por el concepto de Administracin instrumental, menos pretenciosa, distinguindose, dentro de sta, como ya se ha dicho, dos tipos de personificaciones, que se someten a un diferente rgimen jurdico, adaptado al tipo de funciones que ejerce la entidad.
Funciones Organismos autnomos
Rgimen jurdico
Pblico (art. 44.1) Fomento y prestacin de servicios administrativos, Gestin de servicios oficiales. Actividades prestacionales, Gestin de servicios, Produccin de bienes de inters pblico. Derecho privado, salvo: Formacin de la voluntad, Potestades administrativas, Rgimen presupuestario.
Entidades pblicas empresariales
A las entidades pblicas empresariales se les atribuye como actividad tpica la produccin de bienes de inters pblico susceptibles de contraprestacin econmica mediante precios, tarea que, desde luego, no pueden efectuar los Organismos autnomos, de acuerdo con el principio de especialidad al que estn sujetos. Es pues la gestin econmica la pieza clave en la diferenciacin de uno y otro tipo de entidades y organizaciones pblicas. Los cuatro rdenes en los que esa transformacin del rgimen jurdico se manifiesta con mayor intensidad son stos: rgimen presupuestario y de control financiero, rgimen de contratacin (obras, suministros y contratos de servicios), rgimen de personal y rgimen de gestin patrimonial y rgimen de recursos y control de sus actos. Y as, por ejemplo, en materia de contratacin se establece el sometimiento de ambos tipos de entidades a la legislacin de
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contratos (alude en particular a los artculos 1.3 y 2. que contienen algunas excepciones ya comentadas), e incluso se manifiesta la dependencia del ministerio ya que el titular del ministerio al que est adscrito el organismo pblico autorizar la celebracin de aquellos contratos cuya cuanta exceda de la previamente fijada por l (arts. 49 y 57 LOFAGE). Es importante destacar que la LOFAGE deroga la LEEA y el artculo 6.1. b y 6.5 LGP, pero no afecta a las sociedades estatales del artculo 6.1. a LGP en forma jurdico-mercantil, que sean participadas mayoritariamente por una administracin. Unicamente en la disposicin adicional 12. LOFAGE se menciona que las sociedades mercantiles pblicas se regirn ntegramente, cualquiera que sea su forma jurdica, por el ordenamiento jurdico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratacin, y en ningn caso podrn disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pblica. Por lo tanto, frente a las crticas doctrinales en torno a las figuras de entes pblicos del artculo 6.1. b y 6.5 LGP que se someten a derecho privado o a su normativa especfica, la LOFAGE pretende de forma racional acompasar el tipo de funciones desempeadas con el tipo de rgimen jurdico, con este esquema simple: para las entidades que desempean exclusivamente funciones pblicas de carcter no empresarial se reserva la figura del Organismo autnomo con un rgimen jurdico pblico; para las que realizan, tambin exclusivamente, actividades econmico-empresarial, la de sociedad mercantil, con un rgimen jurdico privado, y finalmente, para las que tienen atribuidas funciones y tareas de ambos tipos, se acua la figura de la entidad pblica empresarial, con un rgimen jurdico mixto39. b. va l o r a c i n d e l a v u e lta a l derecho pblico en la lofage Con la LOFAGE se elimina la va de huida del derecho administrativo abierta en las figuras de los entes pblicos del artculo 6. LGP, hoy derogadas. Se clarifica el sometimiento a determinadas parcelas del Derecho Pblico de los nuevos entes pblicos empresariales como AENA o el Canal de Isabel II. Todo ello implica un nuevo paso en la vuelta al Derecho Pblico; pero tambin hay que aadir que la LOFAGE es muy criticable en varios sentidos.
39 Ello ha sido destacado por SANTAMARA PASTOR. Principios de derecho., cit., p. 594.
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En primer lugar, pese a la aparente simplicidad de los criterios clasificatorios de los entes pblicos en la LOFAGE y de su reconduccin al Derecho pblico, existen en la LOFAGE importantes deficiencias sistemticas, que mantienen las vas abiertas de la huida del Derecho: 1. Las numerosas excepciones contenidas en las Disposiciones Adicionales de la LOFAGE, respecto a organismos ya existentes que no se incluyen especficamente en ninguna de las dos categoras de organismos pblicos. En efecto, frente a la pretendida unificacin del rgimen jurdico, llama la atencin la existencia de un amplio espectro de Derecho estatutario o ius singulare aplicable a un extenso nmero de organizaciones jurdico-pblicas: En primer lugar, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social son excluidas de la aplicacin de la Ley en lo relativo a su rgimen de personal, econmicofinanciero, patrimonial, presupuestario y contable, as como en lo relativo a la impugnacin y revisin de sus actos y resoluciones y a la asistencia jurdica (disposicin adicional 6.). A continuacin se excepta de la aplicacin de esta Ley al Banco de Espaa, que se regir por su legislacin especfica (disposicin adicional 8.). Tambin quedan fuera del mbito de aplicacin de la Ley la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, el Consejo Econmico Social y el Instituto Cervantes, que continuarn rigindose por su especfica legislacin (disposicin adicional 9.). Igual suerte corre el Organismo Autnomo Correos y Telgrafos que, si bien se convierte en una Entidad Pblica Empresarial, sin embargo, en lo relativo a sus funciones, rgimen patrimonial y contractual, continuar rigindose por lo previsto en su Ley de creacin, es decir, por la Ley 31/90, del 27 de diciembre (disposicin adicional 11.). Posteriormente, la Disposicin Adicional 5. de la Ley 24/98 del 13 de julio, sobre liberalizacin de los servicios postales, establece su sometimiento a Derecho Privado en materia de contratacin (con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia) y con cierta autonoma en la direccin de su personal, determinacin de su estructura organizativa y su rgimen retributivo. Por ltimo, para completar la ya larga lista, la disposicin adicional 10., de un plumazo, excepta de la aplicacin de esta Ley a los siguientes Entes pblicos, del artculo 6.5. LGP: la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente Pblico Radio Televisin Espaola, las Universidades no transferidas, la Agencia de Proteccin de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisin del Sistema Elctrico Nacional y la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.
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Como se ve, cualquier cosa menos uniformidad y homogeneizacin. 2. El criterio clasificatorio de la LOFAGE parece desconocer que las personificaciones instrumentales pueden tener, y as lo ha destacado SANTAMARA PASTOR40, naturaleza corporativa (mancomunidades locales y consorcios) y naturaleza institucional o fundacional (incluyendo los organismos pblicos de la LOFAGE, las sociedades pblicas y las fundaciones pblicas). En particular, en las fundaciones pblicas se une la adscripcin de un patrimonio (financiado por fondos pblicos) a un fin concreto, con la forma privada de fundacin que se rige por el Derecho Privado. Algunos casos recientes en la utilizacin de esta figura son las fundaciones sanitarias, como frmula para organizar los hospitales del INSALUD (Dcto-Ley 10./96, del 17 de junio), las fundaciones para la gestin de subvenciones pblicas (art. 81.5 LGP, tras la redaccin de la Ley 13/96, del 30 de diciembre), la Fundacin de Organizacin Industrial (que proviene del Organismo Autnomo de carcter comercial Escuela de Organizacin Industrial, en una nueva transformacin de la forma jurdica de un organismo pblico buscando la flexibilidad del Derecho privado), y la Fundacin Semana Verde, detrs de la cual en su capital y en sus cargos est la Comunidad Autnoma Gallega. Se trata sin duda de una laguna grave en el intento sistematizador de la LOFAGE, que permite la huida del Derecho Administrativo mediante la eleccin de formas jurdicas sometidas al Derecho Privado. 3. Al regular nicamente las personificaciones jurdico pblicas sigue abierta la va de la utilizacin instrumental de sociedades mercantiles para la realizacin de actividades materialmente administrativas, como el otorgamiento de subvenciones o la construccin de obra pblica, ya que la Disposicin Adicional 12. parece que slo excluye en esta figura el ejercicio de facultades de autoridad pblica. De esta forma, la utilizacin de las formas jurdico-mercantiles para la realizacin de actividades econmicas y materialmente administrativas constituye hoy una va importante para la huida del Derecho Administrativo. A este respecto destaca la construccin de infraestructuras a travs de sociedades pblicas, estatales o autonmicas, como modalidad de financiacin extrapresupuestaria de infraestructuras prevista en el artculo 133 de la Ley de Acompaamiento a los presupuestos de 1997. Como veremos en una Leccin posterior, frente a la tendencia privatizadora y de reconduccin al Derecho pblico (por ejemplo, del ente GIF) del Gobierno central, las Comunidades Autnomas estn utilizando crecientemente estas
40 SANTAMARA PASTOR. Ob. cit., p. 582.
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sociedades pblicas instrumentales para la construccin de obra pblica. En este contexto, JESS POSADA ha destacado los siguientes supuestos: Gestin de Infraestructuras S. A. (GISA), empresa pblica de la Generalidad de Catalua que acta desde 1990 y que ha llevado a cabo ms de 100 obras con una inversin superior a los 140.000 millones de pesetas. Gestin de Infraestructuras de Castilla y Len S. A. (GICALSA), creada en 1994, encargada por la Junta de Castilla y Len de construir la autova libre, sin peaje, entre Burgos y Len, con algunos tramos ya inaugurados y otros en proyecto o en construccin. Arpegio S. A., sociedad encargada por la Comunidad Autnoma de Madrid de ampliar la red de metro, en la capital y algunos pueblos limtrofes. Se van a llevar a cabo obras por valor de 106.000 millones sin aval de la Comunidad de Madrid. Con ello se trata de instaurar un sistema de financiacin de infraestructuras que mantiene el carcter pblico de la gestin y de la aportacin de fondos, con dos ventajas, en principio: no computa la deuda emitida en los criterios de dficit de la Administracin, y la estructura societaria favorece la agilidad administrativa y la capacidad de captar fondos41. Ahora bien, estas ventajas tericas pueden convertirse en inconvenientes: junto al problema financiero de centrifugacin de la deuda pblica a una sociedad estatal, ya que si no es rentable la deuda volver a la Administracin42, queremos destacar el problema jurdico de no sujecin a las garantas del Derecho Pblico: aunque estas sociedades suelen acudir a la tcnica de los concursos, de hecho no se someten a los controles rigurosos de la contratacin administrativa, lo que resulta en un alto grado de discrecionalidad (y peligro de arbitrariedad e ineficiencia) en la adjudicacin de dichos contratos.
41 JESS POSADA. La inversin pblica y las infraestructuras, en El sector pblico empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, Papeles de la Fundacin, n. 49, 1999, p. 70. 42 Este problema ha sido denunciado como contabilidad creativa para cumplir los criterios de Maastricht. A este respecto J. POSADA, portavoz de Infraestructuras del Grupo Parlamentario Popular, ha sealado: El punto clave es si las obras que acometen estas sociedades pblicas son o no financiadas total o parcialmente por los usuarios. Si es as y a travs de un canon, un peaje, un precio del billete los usuarios pagan por el servicio, aunque no sea la totalidad, estas empresas pueden elaborar escenarios futuros en que la aportacin de la Administracin sea mnima. Si, por el contrario, no se producen estos ingresos procedentes de los usuarios, la Administracin correspondiente en un plazo, mayor o menor, habr de hacerse cargo del coste de la obra y de la deuda emitida para financiarla. En este caso las ventajas de agilidad administrativa y mejor organizacin del proyecto, construccin y explotacin de la obra pueden no compensar el proceso de centrifugacin de deuda que se produce y el espejismo que puede crear acerca de la situacin econmica una de la Administracin de la que depende la sociedad estatal: POSADA. Ob. cit., p. 71.
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Por otro lado, junto a las deficiencias sistemticas de la clasificacin de la queremos destacar problemas de fondo que no han sido abordados en la LOFAGE, y que en parte se reflejan en las excepciones de las Disposiciones Adicionales, manteniendo un ius singulare a determinados organismos. Estos problemas son, entre otros, los siguientes: 1. La amplia definicin de las actividades del sector pblico, que debe ser tamizada a la vista de las nuevas corrientes que reducen el papel del sector pblico empresarial (en dacin de bienes y en servicios pblicos competitivos), lo que exige sin gnero de dudas la previa definicin de las funciones de la Administracin y una nueva reconstruccin de los fines de Estado. Tomemos por ejemplo el caso de Correos, ente pblico empresarial que no se somete a la LOFAGE sino a su normativa especfica: es decir, fundamentalmente, al Derecho Privado, para poder competir en la provisin de los servicios postales liberalizados. Ahora bien, se debe justificar previamente la necesidad de la gestin pblica de correos, cuando los servicios postales se han sometido al nuevo modelo de regulacin para la competencia que detallaremos en una leccin posterior. 2. Pero, sobre todo, el problema de la LOFAGE es que en el fondo no cambia nada. Se conserva la Administracin instrumental, de falsa descentralizacin, que mantiene las bases jerrquicas y burocrticas de la Administracin napolenica. Y as, en muchas de las entidades exceptuadas de la aplicacin de la ley se observa el fondo de este problema. El legislador se ha dejado llevar de un prurito doctrinal, elaborado en el acomodado y confortable mundo acadmico, alejado de la realidad y de las exigencias poltico-administrativas, en donde la existencia de un Derecho singular aplicable a cada entidad se ha visto siempre como un conato de eliminacin de las tcnicas de control y de la huida del Derecho Administrativo y, por tanto, del principio de legalidad. Sin embargo, como hemos explicado en otro lugar43, la aparicin del ius singulare, ms que responder al capricho o la arbitrariedad del gestor del Organismo, que en su perversidad pretende eliminar cualquier tipo de control, garantizndose unas mejores condiciones econmicas, retributivas o de funcionamiento, es una verdadera exigencia por la insatisfactoria normativa que regula la actividad de los Organismos pblicos que prestan ciertos servicios administrativos o que estn encargados de regular y controlar un determinado sector que se considera clave para la actividad econmica del pas. Por ello, precisamente, es necesario seguir manteniendo su diferenciacin del rgimen general establecido en la
LOFAGE,
43 ARIO ORTIZ, con la colaboracin de SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, cit.
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LOFAGE, que resulta as tan insatisfactoria como la legislacin que deroga. Pero insistimos: la solucin no est en la privatizacin de las entidades pblicas, ni en la sumisin al derecho privado, sino en la elaboracin de un estatuto jurdicopblico a la medida, de un ius singulare que sigue siendo derecho pblico.
4. conclusin Por ello queremos terminar esta leccin sobre el Estado de Derecho y sobre la huida del Derecho sealando la necesaria reforma en la Administracin institucional. Es necesaria la vuelta al Derecho Pblico, pero a un Derecho Pblico reformado y adaptado al momento en que vivimos, tambin en el aparato institucional. Vivimos un nuevo tiempo histrico, presidido por una fuerte tendencia a la descentralizacin (nacionalismos, regionalismos), por la privatizacin de actividades y empresas, la liberalizacin de sectores econmicos tradicionalmente monopolizados y en manos del Estado, la internacionalizacin (globalizacin) de las economas y la revisin, no en sus fines pero s en sus medios y modos de prestacin, de eso que hemos llamado Estado del Bienestar o Estado Social. En este contexto, el aparato institucional no es algo neutral, sino decisivo. En nuestra opinin, un Estado liberal no puede alojarse en una Administracin napolenica, porque antes o despus (ms bien antes que despus) morir asfixiado por sta. Y la cuestin es: cmo debe ser un Estado interiormente en sus estructuras, en sus procedimientos, en su derecho para que se adece y sirva hoy a la idea de la libertad? El modelo de Administracin que hoy existe en Espaa responde fielmente a este tipo de Estado sacralizado que heredamos de HEGEL, de BISMARCK, de NAPOLEN. En la Espaa actual, los esquemas y hbitos administrativos desde los que arrancamos son los diseados por ste ltimo: una Administracin rgidamente jerrquica, autoritaria, con aficin al secreto y al misterio de sus razones (los viejos arcana imperii); una Administracin que ha estado y sigue estando excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando poltico (al que se suma hoy el mando de partido), con muy estrechas vas de exigir responsabilidad a autoridades y funcionarios, como se ha podido comprobar recientemente; que tiene un sentido iluminista y exclusivista de lo que sea el inters pblico; que se considera siempre en posesin de la verdad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciudadano al que dice servir. Nuestra Administracin no es, en su estructura bsica, en sus procedimientos de actuacin, en sus hbitos de trabajo, muy distinta a como era hace cien aos. Aquellos intentos de reforma profunda, como fueron el movimiento institucionalista de principios del siglo XX o la reforma de las Autoridades regulatorias, apenas intentada en los ltimos aos, han sido hasta ahora intentos muy tmidos de cambio.
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El escenario ante el que nos encontramos hoy no difiere mucho de aquel que describa HAURIOU: una Administracin sobrecargada de tareas las innumerables tareas del Estado del Bienestar difciles de gestionar en muchos casos, como la sanidad, la educacin o la atencin a los ancianos, y con una notoria incapacidad para una gestin eficaz. Y ste es esencialmente el problema: cmo conseguir que los servicios funcionen los transportes, las escuelas, los hospitales, el suministro de agua, gas y electricidad, los telfonos, el correo, las universidades, la asistencia a los ancianos, y tantas otras actividades sobre las que descansa la vida de las gentes sin crear un inmenso aparato burocrtico que acabe paralizando la accin y asfixiando al ciudadano; se trata tambin de ver cmo puede ordenarse ese conjunto de actividades bsicas para una sociedad el sistema bancario, la Bolsa y los seguros, el sistema energtico, las telecomunicaciones, la poltica de suelo y vivienda y otros sectores llamados estratgicos de forma que el ciudadano vea protegidos sus intereses frente a los grandes operadores de estos sectores, sin que el poder poltico ejerza, sobre unos y sobre otros, esa especie de seoro feudal que hoy ostenta. Pues bien, una nueva Administracin Institucional reconfigurada tal como quisieron sus fundadores, despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y continuidad en sus gestores, es el modelo hacia el que hay que caminar. Hacia l conducen tambin las nuevas corrientes de una ms intensa, sistemtica e institucionalizada participacin ciudadana en las estructuras y procesos de decisin administrativa. El ciudadano no puede ver hoy limitada su intervencin en la vida pblica al ejercicio ritual del voto cada cierto nmero de aos para elegir de entre unas pocas personas (o listas) que se le ofrecen y a quienes en la mayora de los casos ni conoce un representante en el Parlamento. Por consiguiente, es preciso desarrollar nuevos procedimientos de representacin, a otros niveles distintos del Parlamento y a travs de otros cauces distintos a los partidos polticos. Los procesos en los que esta representacin deviene ms necesaria no son aqullos en que la actuacin de la Administracin es pura actuacin reglada, vinculada a la norma, sino aqullos en que la Administracin acta con amplios mrgenes de discrecionalidad y determinacin de una poltica (policy making), como ocurre en materia de educacin, transportes, sanidad, energa, vivienda, poltica de suelo, etc. Los sectores en que se hace necesaria la participacin son justamente aqullos en que el nuevo sistema de fines del Estado social ha generado un creciente y judicialmente imparable poder discrecional. En particular, resulta necesaria en todas aquellas acciones de prestacin o favorecimiento en que la Administracin acta como dispensador de la riqueza pblica. Este ha sido y seguir siendo el campo propio de la Administracin Institucional.
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Es preciso racionalizar y despartidificar (perdn por la palabreja) la accin de los poderes pblicos. Un buen medio para ello es la creacin de Instituciones permanentes, con vida propia, y Comisiones Reguladoras independientes. Ya hemos aludido a la necesidad de modificar la naturaleza de la Mesa de contratacin, despolitizndola y dotndola de un estatuto de cierta independencia. Como veremos en una leccin posterior, el sometimiento a Derecho del otorgamiento de subvenciones, de un elevado grado de discrecionalidad tcnica, tambin exige la creacin de comits profesionalizados independientes, que acten con procedimientos que garanticen la publicidad, transparencia y objetividad, como nico medio para evitar la arbitrariedad y el abuso del derecho. Si se quiere modernizar el Estado, el camino es ste: la creacin de vida institucional autnoma, protegida por un estatuto jurdico que le d continuidad, profesionalidad, coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales. Esto es hoy posible sin atentar al liderazgo poltico derivado de las urnas. En una sociedad madura, en la que se superaron los grandes enfrentamientos, el Estado asume una serie de funciones que tienen carcter objetivo y que son esencialmente las mismas, cualquiera que sea el gobierno de turno. Funciones para cuyo desempeo hay que crear instituciones ad hoc, unas veces gestoras y otras reguladoras, que den estabilidad al ejercicio de la funcin, por encima del turnismo poltico. No es propio de un Estado moderno evolucionado, gestor de los intereses colectivos, que cada vez que cambia un gobierno cambien los directores de entidades como el Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, la radio televisin pblica, el Museo del Prado, el Teatro Real, el Instituto Nacional de Estadstica, el Centro de Investigaciones Sociolgicas, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la CSEN, las Confederaciones Hidrogrficas, los Puertos y Aeropuertos, los Hospitales del INSALUD y las grandes empresas pblicas. Es preciso reconstruir esas instituciones, dotndolas de vida propia, representativa de los intereses a los que sirven, despolitizndolas, con un estatuto jurdico que las ponga al resguardo de la manipulacin poltica en el futuro. En esas agencias gestoras de servicios, o en esas comisiones reguladoras independientes, las Comunidades Autnomas deben tener presencia y participacin en sus nombramientos. Y aquellos que tengan mayor relevancia deben ser ratificados por el Parlamento, ante el que deben comparecer los candidatos y dar razn de s mismos. Las fuerzas polticas tienen ah su funcin, pero no en el day to day de la gestin de los grandes servicios pblicos del pas. Esa es la descentralizacin pendiente. Este es el modelo de Estado del siglo XXI, anttesis de la Administracin unitaria, centralista, napolenica, jerrquica y activista como ha sido hasta ahora la nuestra.
leccin tercera
El Estado social*
I. el estado social. gnesis, evolucin y crisis del estado del bienestar A. estado social y estado del bienestar: orgenes y significado Estado social, es la denominacin que los juristas damos al llamado Estado del Bienestar (Welfare State), que es como le llaman los economistas, y constituye un tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procura existencial, que se desarrolla en Europa entre 1930 y 1980. A su vez, la expresin Estado social de Derecho arranca del constitucionalismo alemn posterior a la Segunda Guerra Mundial, y en 1978, en plena crisis del modelo de Estado social imperante en toda Europa, es recogido en el artculo 1. de la Constitucin ibrica, incorporando a la expresin la palabra democrtico, tal como ser el texto de dicho artculo cuando dice: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho. Para entender el alcance que hoy puede tener la clusula del Estado social hay que tener en cuenta la idea poltica que se encuentra detrs de la expresin y que ha dado lugar en toda Europa a un modelo de gestin pblica de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisin. Asimismo, conviene comprender el significado del Estado social, desde sus orgenes, identificando la extensin de sus efectos y las causas de su actual crisis; finalmente, sealando las tendencias de reforma, implantadas o propuestas en diferentes pases. Es ste un tema estrechamente relacionado con los principios de subsidiariedad estatal y solidaridad social, que como tales sern abordados en la segunda parte de esta leccin. 1. orgenes Los orgenes del Estado social se remontan al cambio profundsimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente, de la Primera Guerra Mundial. Permtasenos traer aqu el testimonio de tres figuras de primera magnitud cuya coincidencia en el diagnstico es realmente digna de reflexin1.
* 1
Por GASPAR ARIO ORTIZ Dichos testimonios ya fueron destacados en G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social de la empresa, Madrid, 1981. 137
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Un gran jurista alemn, ERNST FORSTHOFF, que ha venido observando durante muchos aos las transformaciones del Estado de la sociedad industrial, constataba en 1960 la que puede considerarse como de mayor alcance: El moderno Estado de Derecho escribe se ha transformado en un Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado social de gran eficacia. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuracin demogrfica y territorial de Europa. La acumulacin de grandes masas humanas en los centros urbanos y de produccin industrial hizo necesarias complicadas instalaciones y organizaciones para hacer posibles las condiciones de vida de las gentes en un espacio limitado. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energa elctrica, medios de comunicacin de todo tipo, mercados, servicios de basuras y limpieza, y tantas otras necesidades, han tenido que ser organizadas colectivamente. Las repercusiones de esta transformacin sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, dice FORSTHOFF, han sido de primera magnitud. Distingue as entre lo que llama el mbito vital dominado y el mbito vital efectivo del individuo:
Por mbito vital dominado entiendo aqul dentro del cual y sobre el cual dispone el individuo, sin que tal derecho de disposicin tenga que ser proporcionado por la propiedad. En este sentido, la finca rstica, la heredad campesina, constituye el caso tpico del mbito dominado. El mbito vital efectivo es aqul dentro del cual se desarrolla de hecho la vida del individuo. El fenmeno descrito ha conducido a que el mbito vital dominado haya ido disminuyendo cada vez ms, y haya quedado reducido para millones de personas a unidades mnimas, como la habitacin amueblada o el apartamento, un proceso, por otra parte, que, a causa de las consiguientes reestructuraciones psquicas de los hbitos de vida, no es sentido en modo alguno, en general, como una prdida, ya que viene compensado por las comodidades de la vida de la gran ciudad. Por otra parte, el fenmeno descrito ha ampliado extraordinariamente el mbito vital por cuanto que ste abarca, por efectos de las posibilidades de la tcnica, la totalidad del globo terrqueo.
La consecuencia de este hecho concluye es la extraordinaria inferioridad social del hombre moderno. En algunos casos sus necesidades son satisfechas a travs del mercado, pero en otros muchos esto no es as y ha sido por ello absolutamente necesario la asuncin por el Estado de una serie de actividades que el autor llama de previsin existencial (Daseinsvorsorge). En tanto en cuanto las empresas de la previsin existencial se hallan a cargo del sector privado deben hallarse igualmente sujetas a una vigilancia amplia y diferenciada por parte del Estado. La repercusin que sobre el modo de ser del Estado ha tenido esta profunda transformacin de la sociedad urbana e industrial se sintetiza en estas palabras:
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Este fenmeno ha modificado la relacin entre el individuo y el Estado de tal manera que ha llegado a estar en franca oposicin con respecto a la relacin entre el ciudadano y el Estado de Derecho. El Estado de Derecho estaba y est ordenado a la libertad individual. Y libertad significa a este respecto tanto como separacin y liberacin del individuo de la soberana estatal. En el mbito de la previsin existencial rige exactamente lo contrario; no la separacin, sino la vinculacin con el Estado en la forma de participacin en las prestaciones de la previsin existencial; esto es hoy lo importante para el individuo.
Las enormes posibilidades de potenciacin del poder del Estado como fruto de esa dependencia, y el enorme riesgo que para la libertad individual supone el ensanchamiento de aquel poder, no pueden dejar de ser constatados2. El testimonio de otro gran jurista anglosajn, ROSCOE POUND, es igualmente significativo. En un artculo publicado en 1949 (The Rise of the Service State and its Consequences) el autor examina el cambio de sentido de la accin del Estado experimentado en los ltimos aos, los peligros de su extensin y la difcil frontera que ya entonces se apuntaba entre lo pblico y lo privado, la inexorable socializacin de nuestras necesidades y de nuestros remedios (por ejemplo, las socializaciones de las profesiones liberales que van progresivamente funcionarizndose), el creciente y desbordador mito de la igualdad en el acceso a los bienes y servicios; y, aun cuando el autor se revela frente a toda esta, al parecer, fatal evolucin, no puede dejar de reconocer lo siguiente:
.
Las sociedades de hoy demandan servicios que van mucho ms all de aqullos que el Estado liberal, encargado de mantener el orden y reparar las injusticias, poda ofrecer. En una sociedad industrial compleja resulta cada vez ms difcil conseguir por propia iniciativa personal muchas cosas que el pblico desea ver realizadas, y rpidamente. Agencias y entidades administrativas encargadas de promover el bienestar general han llegado as a ser una necesidad y estn aqu para muchos aos. Resultara ftil luchar contra la idea de un service state que guarde el debido equilibrio con la idea de espontnea iniciativa individual caracterstica de Amrica. Lo que uno debe resistir y combatir, no es la prestacin por el Estado de muchos servicios pblicos que aqul puede llevar a cabo sin atentar a nuestro sistema legal y poltico, sino la idea de que todos los servicios deben y pueden solamente ser realizados por el Gobierno.
Finalmente, traigamos aqu el certero diagnstico de DANIEL BELL cuando califica a nuestra sociedad como The Communal Society caracterizada por estas tres notas:
Todo ello, segn E. FORSTHOFF. La previsin existencial en la edad tcnica, en Documentacin Administrativa, n. 100, abril de 1996, pp. 13 y ss.; e ID. El Estado de la sociedad industrial, IEP, 1975, passim.
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1. El aumento en el nmero y alcance de los llamados bienes pblicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el Gobierno con carcter general para todo el pueblo; 2. La extensin de las llamadas externalidades (palabra dice casi desconocida para el pblico hace slo unos pocos aos): la necesidad de controlar, internalizando en lo posible, dichos costes ha dado lugar a una considerable extensin de los poderes del Gobierno; 3. El reconocimiento ms o menos solemnemente proclamado de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mnimo vital que hoy alcanza fcilmente a trabajo, proteccin en caso de desempleo, salud, educacin elemental, vivienda digna, retiro y pensiones, etc.; estos derechos econmico-sociales se reconocen ms o menos formalmente en algunas constituciones modernas (entre ellas la espaola) y de ellos se hace primariamente responsable el Estado. El reflejo de esta communal society sobre el Estado es, segn BELL, claro: mayor control pblico, mayor regulacin y un Estado de prestaciones a travs del cual se desea obtener una redistribucin de los resultados del proceso econmico. Se produce, en definitiva, en una amplia media, the shift from market to political decisions3. 2. significado Una vez que se constata el origen y justificacin de la idea poltica del Estado social, conviene destacar el ncleo de las funciones de este Estado social, que es precisamente la prestacin de bienes y servicios para lograr el bienestar de las sociedades urbanas. Y as, entre los contenidos fundamentales del Estado del Bienestar podemos destacar los siguientes: 1. Oferta de bienes tutelares, como educacin, sanidad y vivienda; 2. Garanta de rentas, como ocurre en lo relativo a las pensiones de jubilacin, enfermedad, desempleo o familia; 3. Garanta de relaciones laborales, a travs de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias, e intermediaciones del ms variado signo; y 4. Garanta de medio ambiente. En pocas palabras, como han sealado CRISTBAL y RICARDO MONTORO:
... hay en el Estado del Bienestar una intensa bsqueda del bienestar colectivo que pretende complementar (o habra que decir, mejor, suplir) al mercado a travs de mecanismos diversos de redistribucin de la renta, arrogndose el papel de juez justo
Todo ello segn BELL, en The Business Government Relations. A Reassessment, NEIL H. JACOBY (ed.), Santa Mnica, California, 1974.
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y desinteresado. Este intento de suplir la capacidad redistributiva del mercado se fundamenta en el principio de igualdad para todos que implique un bienestar para todos. Pero esa igualdad para todos ser una extraa mezcla de igualdad de resultados y de oportunidades (ms de la segunda que de la primera, sobre todo despus de la quiebra de los regmenes socialistas y comunistas, despus de 1989), siempre sobre el sustrato de un sistema democrtico representativo4.
El auge de este Estado del Bienestar se centra en el perodo 1945-1973, y as MISHRA (1989) entiende la era del Estado del Bienestar como el sistema social desarrollado en las democracias capitalistas industrializadas despus de la Segunda Guerra Mundial. Se caracterizara por los siguientes rasgos:
1. Intervencin estatal en la economa para mantener el pleno empleo o al menos garantizar un alto nivel de ocupacin. 2. Provisin pblica de una serie de servicios sociales, incluyendo transferencias para cubrir las necesidades humanas bsicas de los ciudadanos en una sociedad compleja y cambiante (por ejemplo, educacin, asistencia sanitaria, pensiones, ayudas familiares y vivienda). La universalidad significa que los servicios sociales estn dirigidos a todos los grupos de renta, y para acceder a ellos no es necesario pasar ningn tipo de control de ingresos. Estos servicios tienen como objetivo la provisin de seguridad social en un sentido ms amplio. 3. Responsabilidad estatal en el mantenimiento de un nivel mnimo de vida, entendido como un derecho social, es decir, no como caridad pblica para una minora, sino como un problema de responsabilidad colectiva hacia todos los ciudadanos de una comunidad nacional moderna y democrtica5.
En efecto, hay que recordar aqu que, en 1946, CHARLES DE GAULLE, en una alocucin a la Nacin francesa, formulaba el siguiente programa de actuacin:
Maana ser misin del Estado asegurar por s mismo el desarrollo de las grandes fuentes de energa, carbn, electricidad, petrleo; tambin de los principales medios
CRISTBAL y RICARDO MONTORO ROMERO. Del Estado del Bienestar a la sociedad del bienestar, en Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, 1996. Estos autores continan constatando dos cuestiones importantes que aparecen frecuentemente olvidadas por los defensores del Estado del Bienestar: 1. No se dibujan correctamente los intereses de los grupos y partidos polticos que articulan el modelo democrtico, sino que queda oculta esa dimensin de mercado de votos que tiene todo sistema democrtico, y 2. En el fondo late una confusin porque reduce el bienestar nicamente a las acciones del Gobierno. Se trata de dos cuestiones fundamentales sobre las que volveremos ms adelante. MISHRA (1989), citado por CARLOS BERZOSA. Crisis econmica y retroceso del Estado del Bienestar, en Pros y contras, cit., p. 256.
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de transporte, por ferrocarril, mar o aire, y de los instrumentos financieros sobre los cuales todo lo anterior descansa. Es misin del Estado elevar la produccin metalrgica al nivel necesario. Es misin del Estado disponer del crdito de la Nacin para dirigir el ahorro nacional hacia las grandes inversiones y evitar que los grandes grupos de inters acten en contra del inters nacional.
Cuarenta aos despus, un gran observador de la vida social, el Presidente del Adam Smith Institute de Londres, MADSEN PIRIE, que tanta importancia ha tenido en la poltica de privatizaciones inglesa, daba fe del resultado a que haba conducido dicha poltica y escriba al respecto:
En el ao 1979, en Gran Bretaa, uno poda pasar todo el da sin tropezarse con la economa privada. Me despertaba por la maana y abra mi huevo pasado por agua producido por el Estado, con un cuchillo de acero de fabricacin estatal, recoga el correo estatal que llegaba con una semana de retraso y le daba los buenos das al basurero, que en ese preciso instante desparramaba la basura sobre la acera. Luego suba a mi coche fabricado por el Estado, llevaba a los nios al colegio estatal, dejaba a mi mujer en el hospital estatal y me iba a trabajar; para el Estado, naturalmente. Con el telfono, estatal, llamaba a una agencia de viajes estatal, para reservar un viaje en un avin fabricado por el Estado. Y de esta forma poda pasar toda mi vida sin que tropezase jams con ese tipo de economa que realmente general el bienestar.
De esta forma, entre los aos 40 y 70, el Estado que se supone benevolente y omnipotente se constituye como el mximo garante y prestador del bienestar colectivo. Progresivamente, este modelo de Estado ha asumido la responsabilidad de nuestras vidas y nos provee de casi todo. Por ello, es llamativa la menesterosidad social del hombre moderno que ya anunciaba FORSTHOFF en 19386. 3. su consagracin en la constitucin de 1978 Este modelo de Estado social y del bienestar, que entra en crisis a finales de los aos 70 (por las razones que expondremos ms adelante), es asumido en la Constitucin de 1978. Desde el punto de vista de la idea del Estado social y del bienestar basta destacar la declaracin del artculo 1., Estado social y democrtico de Derecho, entre cuyos valores fundamentales se propugna la igualdad; y el captulo III del ttulo 1., Principios rectores de la poltica social
E. FORSTHOFF. La Administracin como portadora de prestaciones, 1938, publicado asimismo en Sociedad industrial y administracin pblica, Madrid, ENAP, 1967.
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y econmica, que contiene una descripcin formidable del Estado del Bienestar, enumerando en los artculos 39 a 52 los derechos del ciudadano y las obligaciones econmicas y sociales del Estado (proteccin social, econmica y jurdica de la familia, proteccin del desempleo, proteccin de la salud, del deporte y del ocio, de la cultura, del medio ambiente, derecho a una vivienda digna, pensiones y servicios sociales para la tercera edad, etc.). Asimismo, el artculo 9.2 establece que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Se ha planteado una cierta controversia sobre los efectos jurdicos de la consagracin del modelo de Estado social en la Constitucin Espaola. Frente a la posicin de GARCA DE ENTERRA, que considera que los principios rectores del orden econmico y social del captulo III son normas exigibles en el sentido estricto de la palabra, nosotros entendemos que son guas, principios conformadores del orden econmico, que slo al ser concretados por el legislador ordinario atribuirn derechos subjetivos a los particulares. Algunos entienden que la Constitucin es socialmente progresiva y se pronuncia sobre la irreversibilidad de las medidas de progreso social7, mientras que la mayora niega que exista un orden econmico y social irreversible. En la clusula del Estado social se contiene un proyecto de transformacin de la sociedad, pero la realizacin concreta de dicho Estado social es relativa e histrica, por depender de quienes ostenten la titularidad del poder poltico en cada momento, as como de la situacin de los mercados y de las circunstancias sociales y econmicas en las que se manifiestan las situaciones de desigualdad ms notorias8. En todo caso, puede indicarse en este momento que la clusula de Estado social influye o repercute tanto en el plano de la creacin normativa como en el de la interpretacin y aplicacin del Derecho. Desde el plano de la creacin normativa, el artculo 53.3 prescribe que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el captulo III informar la legislacin positiva...; por lo que el ejercicio de la potestad normativa ha de quedar dirigido a la consecucin de aquel objetivo, plasmado en el artculo 9.2 CE, de libertad e igualdad reales y efectivas. De este modo, la clusula de Estado social proyecta una influencia fundamentalmente negativa, en el sentido de excluir las normas
7 8
JORGE ESTEBAN LPEZ GUERRA. El rgimen constitucional espaol, Madrid, 1980, p. 34. ROJO. Actividad econmica pblica y privada en la Constitucin espaola, cit., p. 313.
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que de forma manifiesta contradigan los principios de los artculos 39 a 52, o bien impidan notoria e injustificadamente el logro de los objetivos de libertad e igualdad del artculo 9.2. A su vez, desde el plano de la interpretacin y aplicacin del Derecho, la clusula de Estado social implica el deber de interpretacin del ordenamiento jurdico de acuerdo con ella, de manera que se busque siempre la interpretacin ms favorable para la consecucin efectiva de aquellos principios. Tales son los orgenes y el significado del Estado social y que qued consagrado en la Constitucin de 1978. Veamos ahora los efectos que la expansin del Estado ha tenido por todo el mundo. B . e f e c t o s d e l a e x pa n s i n d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r 1 . e l m u y r e p r e s e n tat i v o c a s o s u e c o Durante dcadas, Suecia fue un pas admirado por los niveles de bienestar que el Estado haba conseguido ofrecer a sus ciudadanos. Los sucesivos Gobiernos socialistas que haban asumido la direccin del pas durante ms de 40 aos, con un ligero intervalo a mediados de los 70, eran un ejemplo para todas las fuerzas de izquierda con convicciones democrticas. Frente al terrorfico socialismo real, el modelo sueco apareca como un socialismo de rostro humano, como esa tercera va entre capitalismo y comunismo que es una aspiracin recurrente, jams realizada. El modelo econmico sueco se caracteriz por el mantenimiento formal de una economa de mercado basada en la iniciativa privada empresarial. No se llevaron a cabo nacionalizaciones de empresa (al menos hasta 1976 cuando, curiosamente, un Gobierno de derechas se vio obligado a nacionalizar algunas empresas), pero el Estado asumi una redistribucin masiva de rentas y la prestacin pblica de toda clase de actividades y servicios que cuidaban del ciudadano desde la cuna hasta la sepultura. Ello obligaba a la exaccin de inmensas cantidades de dinero con los ms altos impuestos jams conocidos en sociedad alguna. El tipo marginal del impuesto sobre la renta lleg a alcanzar el 75% y el impuesto de sociedades cerca del 50%. Pero, a partir de los aos 80, el modelo sueco entr en una etapa de deterioro creciente: prdida de competitividad de su industria, baja productividad, fuerte devaluacin de la corona, inflacin y desequilibrio externo. Como causas ltimas de este deterioro se han sealado un sistema fiscal penalizador del ahorro, desincentivador del trabajo y de la productividad, un inmenso gasto pblico exigido por el sistema de prestaciones sociales, altos crecimientos salariales
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demandados por unos sindicatos poderosos que se financiaban mediante contribuciones forzosas y una relajacin general de las polticas de rentas, que provocan continuos aumentos de costes y prdida de competitividad en los mercados mundiales. Por otro lado, tampoco el sistema de prestaciones sociales, progresivamente burocratizado, resultaba satisfactorio: la prdida de calidad de la enseanza era notoria, las listas de espera para obtener atencin sanitaria especializada crecan continuamente. Los anlisis de costes y eficiencia que bajo el impulso de la Federacin de Industrias Suecas se llevaron a cabo en los sectores de sanidad, educacin y transportes fueron desoladores: el gasto creca acentuadamente (Suecia gastaba cerca de 7.000 dlares anuales por alumno) y obtena unos mediocres resultados. En sanidad, los anlisis efectuados demostraron que el continuo aumento de coste de los servicios no se destinaba a la atencin del enfermo sino, en una grandsima proporcin, a gastos burocrticos y de gestin de la inmensa maquinaria que la sanidad pblica haba engendrado. Por estas y otras razones, tras la muerte de OLOF PALME, el Gobierno de INGVAR CARLSSON inici ya algunas reformas destinadas a transformar el viejo socialismo sueco, estatalizador y monopolizador de los servicios, en una nueva social-democracia que introdujese mecanismos de mercado en su prestacin, respetando la libertad de eleccin de los ciudadanos. Ello permitira reducir considerablemente los impuestos y privatizar algunos de los servicios pblicos en cuanto a la modalidad de su gestin. De hecho, a comienzos de 1991, los propios socialistas aprobaron una drstica reforma fiscal, que hizo bajar sensiblemente los tipos sobre la renta (del 75 al 50% para las ms altas, del 60 al 30% para las bajas). Tambin los impuestos sobre el capital fueron reducidos a un tipo de gravamen uniforme del 30%. Se aumentaron en cambio los impuestos sobre el consumo. Con ello se pretenda estimular el trabajo y el ahorro. Sin embargo, estas reformas del socialismo sueco llegaron tarde y el electorado le retir su confianza en 1991, dando paso a un Gobierno de coalicin encabezado por CARL BILDT. La cuestin que se ha suscitado en estos momentos en Suecia y en otros pases europeos es ms o menos la siguiente: resulta compatible el Estado de bienestar social, en los niveles alcanzados, con una economa de mercado en libertad, competitiva y abierta a los mercados mundiales? Probablemente, no. Los economistas, desde hace aos, vienen insistiendo en que no se puede mantener semejantes niveles de gasto pblico, que generan dficits imposibles de financiar. Si se monetizan, generan inflacin; si se cubren con impuestos, daan la inversin; si se financian con deuda, elevan los tipos de inters en perjuicio de la inversin privada. Y en todos los casos se produce el efecto
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expulsin (crowding out) de la iniciativa privada. Por lo dems, la excesiva e indiscriminada proteccin mata los incentivos para el ahorro y el esfuerzo. El Estado del Bienestar sueco ha sido un ejemplo de esta incompatibilidad. Se haba construido en una poca de extraordinaria prosperidad, entre 1960 y 1975, en que el sector pblico creci en Suecia casi 40 puntos (pas del 30% del PIB a ms del 65%). La publificacin de actividades y servicios, la presin fiscal y la estructura de un mercado de trabajo superprotegido por unas poderosas organizaciones sindicales, ayudadas suavemente por el Gobierno, dieron lugar a tales rigideces en la economa (regulacin, inflacin, costes laborales altos, impuestos, absentismo, falta de productividad, prdida de ahorro, ausencia de inventivos, etc.) que al llegar momentos de crisis (1976 a 1979) y al abrirse a la competencia de los mercados mundiales (1982 a 1992) han resultado muy difciles de corregir. La consecuencia ha sido la huida de capitales y personas en busca de mejores entornos para invertir y trabajar. Y eso que Suecia es un pas con tcnicos de primera clase y trabajadores especializados excelentes. El mayor empresario de Suecia, P ETER W ALLENBERG , cuyo grupo empresarial tiene medio milln de empleados, denunciaba a comienzos de 1992 que los elevados impuestos, la baja en la productividad motivada por el Estado burocrtico (en Suecia haba ms funcionarios que empleados en la industria) y la prdida del sentido de responsabilidad en la gente (el Estado se hace cargo de todo) eran problemas a los que haba que poner remedio cuanto antes. El Estado del Bienestar amenazaba, segn l, la dinmica econmica, porque el sistema necesitaba ms ingresos de los que la economa poda proporcionar9. De hecho, Suecia haba cado, entre 1970 y 1990, al ltimo lugar en crecimiento econmico de la OCDE. A medida que fue pasando el tiempo, la gente empez a sufrir las consecuencias de todo ello. La libertad individual de eleccin y satisfaccin de sus necesidades haba quedado radicalmente limitada por el sistema pblico y uniforme de servicios sociales, educativos y sanitarios en los que el sector pblico haba establecido un monopolio de hecho, lo que haba dado lugar a una prdida progresiva de calidad en su prestacin. Los ciudadanos se encontraron atrapados y sin alternativa. Las clases medias, sobre todo, se vean sin futuro alguno y terminaron por evadir el capital que pudieron reunir. La tercera va resultaba para ellos una trampa, un callejn sin salida, lo cual, muy probablemente, determin la prdida de confianza por parte del electorado.
Cfr. declaraciones a El Pas, 1. de marzo de 1992.
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Pues bien, los efectos nocivos de la expansin del Estado del Bienestar en Suecia se han manifestado de forma generalizada en otros pases desarrollados, si bien hay que sealar que, junto a los efectos econmicos de la expansin del Estado del Bienestar, se han producido consecuencia jurdicas muy graves que tambin exigen profundas reformas en el modelo de Estado. Veamos brevemente ambos aspectos, econmico y jurdico, de la expansin del Estado del Bienestar. 2. perspectiva econmica Las funciones del Estado social como prestador de servicios econmicos y sociales, distribuidor de rentas y primer empresario del pas ha dado lugar en todo el mundo a varios efectos: a. Un gran crecimiento del sector pblico, unido a una presin fiscal asfixiante y un gasto pblico creciente e imparable. En Espaa el gasto pblico aument del 25 al 48% del PIB en dos dcadas, mientras que en Suecia lleg al 70% (con un tipo marginal impositivo del 75%). b. Ineficiencias en la prestacin de los servicios, lo que es el resultado inevitable de los siguientes factores que afectan al modelo poltico-burocrtico de prestacin de servicios: En la oferta, los agentes (profesores, mdicos, gestores de servicios...) se han convertido en funcionarios pblicos, burcratas sin incentivos a la eficiencia. Cobra igual un buen mdico o un buen catedrtico que uno que no se esfuerce. En el mando, el Estado ni es benevolente (sirve a intereses personales, sectoriales, de partidos polticos, con los problemas de la agencia), ni es omnipotente: (no es capaz de gestionar eficientemente un nmero creciente de servicios sociales). En la demanda, se extiende la mentalidad de recibir cosas gratis, por lo que la demanda se dispara (se acaban las camas, las medicinas...), se despilfarra y se genera frustracin social. Como la universidad es gratis, se exige una por provincia (por lo menos), todos pueden ir a la Universidad y se extiende la mediocridad. En la proteccin del trabajador, el seguro de desempleo desincentiva el trabajo y fomenta el fraude y la economa sumergida. Como han destacado CRISTBAL y RICARDO MONTORO, en el caso espaol los efectos econmicos perniciosos del Estado del Bienestar se agravan por diversas circunstancias: El Estado del Bienestar comienza a implantarse en Espaa en la transicin democrtica, cuando dicho modelo europeo ya estaba en crisis ideolgica y
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econmica, en una poca caracterizada por la crisis econmica y la desaceleracin del crecimiento econmico. En Espaa no exista un modelo econmico definido que apoyara la competencia. As, el Estado del Bienestar espaol se desarroll restando iniciativa a los agentes econmicos capaces de generar riqueza. Se utiliza polticamente a las clases pasivas: se ha producido un incremento continuo del gasto pblico en su vertiente social como medio de atraer los votos de pensionistas, parados y otros10. En definitiva, la experiencia de este medio siglo ha sido bastante general: por encima de un cierto nivel de actividad gubernamental total se asfixia la iniciativa privada, se generan ineficiencias continuas, se acaba con la productividad y resulta imposible competir en el mercado internacional. Los efectos se han comprobado en distintos pases: el sector drena una parte cada vez mayor del ahorro nacional (por la va fiscal y crediticia), las perspectivas de beneficio de las empresas que es la fuerza motriz de la economa capitalista se reducen, se debilita el espritu empresarial, aumenta el gasto social; finalmente, se produce un drenaje de los hombres capaces que ven mejores y ms cmodas oportunidades en el sector pblico11. Al final, las necesidades de financiacin de ste, la amplitud de sus tareas y servicios, desbordan cualquier clculo, se pierde la calidad y el estmulo, y el conjunto de la economa retrocede. 3. perspectiva jurdica Desde la perspectiva jurdico-poltica, la principal consecuencia del Estado social es que ste se convierte en un Estado dominador. Como ha explicado lcidamente FORSTHOFF, Estado de Derecho y Estado social son hasta cierto punto incompatibles como sistemas conceptuales. Existe una manifiesta incapacidad conceptual del Estado de Derecho para encauzar o conformar jurdicamente al Estado social. Veamos de explicar esto. El Estado de Derecho garantizaba las libertades, los derechos funda-mentales, la paz y el orden pblico; constitua un excelente sistema de defensa frente las intervenciones del Estado en el mbito de los bienes o derechos de los ciudadanos. Pero no garantizaba en absoluto la sanidad, la educacin, la proteccin frente al desempleo, la proteccin del suelo, de los ancianos, la cultura,
10 Ob. cit., p. 88. 11 A este respecto, hay que sealar que los hombres ms capaces aunque tengan vocacin de servicio pblico suelen terminar en el sector privado, debido al techo salarial no competitivo y a las escasas posibilidades de promocin profesional que caracterizan al sector pblico.
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etc. El Estado de Derecho miraba al individuo y trataba de protegerle frente a las intervenciones limitadoras del Estado. Por el contrario, en el Estado social, el ciudadano vive del Estado. El Estado no es su agresor, sino su benefactor. Ahora bien, por esta va fcilmente se llega a un resultado: el individuo queda en manos del Estado, que le ofrece seguridad a cambio de su libertad. El ciudadano queda cada vez ms dependiente de sus dueos, de los que le proveen de servicios gratis. El resultado es una situacin triste de aletargamiento del individuo y de la sociedad que STIGLER denunci en este famoso texto:
Incluso si el Estado fuese siempre sabio y benevolente con nosotros sera triste orientar nuestras vidas hacia l. Una sociedad sana no debe asemejarse a un gran rebao de gente bien alimentada. Antes bien, debe orientarse hacia el principio de que hay que dar a cada individuo el mximo posible de responsabilidad sobre su vida y el mximo posible de libertad para hacer frente a dicha responsabilidad12.
Ese Estado social benefactor fcilmente se convierte en un Estado dominador porque tiene el gran poder de gastar y de satisfacer las necesidades de sus sbditos, que resulta difcilmente controlable por el Derecho. Nadie como FORSTHOFF ha expuesto el peligro de este Estado social como instrumento de dominacin, en un texto que bien merece su transcripcin ntegra:
Sera un error creer que por eso mismo, en el Estado de Derecho, con su divisin de poderes, se ha conseguido y est en l garantizada la completa separacin entre dominio y funciones sociales. La tentacin de dominar all donde se ayuda, fomenta, o subvenciona es demasiado grande para poderla resistir siempre, en el supuesto de que se deseara. El individuo, que conoce su dependencia del Estado, no est en situacin de oponerle resistencia; y no lo est, en primer lugar, porque la Constitucin del Estado de Derecho, tal y como es la Ley Fundamental, no tiene normas protectoras frente a un tal comportamiento. En segundo trmino, porque tampoco el particular est animado de una voluntad de resistencia frente al Estado, a pesar de que en casos concretos tenga a su disposicin instrumentos jurdicos idneos. Con mucha frecuencia el jurista, cuyo consejo se recaba en estos casos o en otros semejantes, experimenta que los afectados renuncian a recurrir bajo la idea de que una tal victoria jurdica sera una victoria prrica, ya que hoy es ms sensato estar en buenas relaciones con el Estado, de quien se depende constantemente, que obtener justicia en un caso concreto. Se teme que el Estado tome represalias, y con frecuencia encontrar ocasin para hacerlo, dada la complejidad de las leyes. Esta situacin se agudiza por el hecho de que las tareas sociales del Estado en sentido amplio son llevadas a cabo por los funcionarios, que, en tanto que empleados
12 GEORGE J. STIGLER. Private Vice and Public Virtue, en Journal of. Law and Economics, octubre de 1961, p. 9.
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del poder pblico, carecen del ethos del funcionariado profesional. Con ello rozo un problema sobre el que he de volver ms tarde. Imposible es detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin por el Estado moderno de las funciones sociales; ciertamente, no de un modo expreso y abierto, pero s de facto e ineludiblemente. Quien recibe ayuda del Estado se siente dependiendo de l y est inclinado a plegrsele. En consecuencia, la intensidad del dominio del Estado es incomparablemente mayor de lo que parece segn la literalidad de los derechos fundamentales garantizados en las constituciones. Con la aparicin del Estado social, la relacin del Estado con sus sbditos se ha modificado en otro aspecto. El ciudadano posee intereses en el Estado, de intensidad y modo variable. El individuo tiene intereses en relacin con las prestaciones de la seguridad social, o en la continuidad, supresin o modificacin de los precios establecidos, o en la adjudicacin de contingentes, o en la concesin de divisas a fines de importacin, o en la flexibilizacin del mercado de viviendas. En sus relaciones con el Estado, el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologas; no es l primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda, refugiado del Este, etc. Cada una de estas condiciones determina un concreto centro de inters, de modo que se pueden fijar las leyes y reformas legislativas en las que estn interesados los distintos grupos de afectados cuando dan su voto a un partido poltico. Cierto es que esto no tiene un valor absoluto, pero s lo tiene en gran nmero de casos, y en los ms relevantes. El Estado social moderno no posee ya aquel elector que decide por principios; aqul que, como lo hicieran nuestros antepasados, est dispuesto a ir a las barricadas por defender al jurado o a la libertad de prensa. El moderno elector no se entiende a s mismo como miembro de la comunidad poltica estatal. Es una de las caractersticas del Estado social que el elector, cuando acude a las elecciones, se oriente primariamente en funcin de su existencia individual concreta, y vote en consecuencia13.
En este contexto sociopoltico, el principio de legalidad y el Estado de Derecho fcilmente se resquebrajan y resulta difcil mantenerlos en su integridad. Y es que ambos fueron pensados para un Estado que prohbe, interviene, invade y manda, pero no para un Estado que ofrece, financia, gestiona, presta servicios. Sus funciones de servicio pblico fcilmente se pueden instrumentalizar al servicio de los gobernantes, como instrumento de dominacin del Estado. La financiacin pblica, el fomento... incluyen la tentacin de mandar sobre dichas actividades.
13 E. FORSTHOFF. Problemas constitucionales del Estado social, en El Estado social, W. ABENDROTH E. FORSTHOFF y K. DOEHRING. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 54 y 55.
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La aspiracin del Estado de Derecho era la predeterminacin de las conductas por la ley (es el government by law, not by men, que se concreta en la tipicidad del acto administrativo), y ello es fcil de conseguir en los actos de intervencin limitadora o ablatoria de derechos; pero con el Estado social, que ofrece favores, ayudas, es imposible predeterminar en la ley los comportamientos del Ejecutivo. Cuando el Estado selecciona a sus suministradores, compensa los desempleados, otorga becas o concede exenciones fiscales, resulta muy difcil predeterminar conductas, pues existe una discrecionalidad tcnica, una apreciacin de circunstancias y una valoracin del inters pblico en cada momento, muy difcil de limitar legalmente. De esta forma los conceptos clsicos del Estado de Derecho son de difcil aplicacin: no slo los conceptos de legalidad y tipicidad, sino otros como legitimacin (en el Estado social rige el principio de igualdad, pero es de difcil control) o derecho subjetivo (en el Estado social nadie tiene derecho a los favores). Aunque se han efectuado esfuerzos de integracin14, el resultado final es la difcil juridificacin de las actuaciones del Estado social15. Por otra parte, aunque exista control, quin se atreve contra el Estado?. Aunque logren la razn en el caso concreto, la reaccin del Estado puede ser ms dura: frecuentemente, como ha destacado FORSTHOFF en el texto citado, los afectados renuncian al recurso judicial porque, aunque ganen, no quieren enfrentarse con el Estado (pensemos en el caso de contratistas, promotores inmobiliarios, banqueros, empresarios elctricos y, en general, sectores regulados, cuyo negocio depende en gran parte de los poderes pblicos). Todos ellos prefieren renunciar a obtener justicia. FORSTHOFF resume su pensamiento de una forma plstica cuando afirma: la Constitucin del Estado de Derecho se comporta con respecto a las ideas sociales como el aceite respecto al agua. No es posible mezclarlos. No se ha querido comprender, o no se ha querido apreciar tal hecho16. Y es que,
14 Cfr. por ejemplo los esfuerzos de juridificacin del Estado social efectuados por JAVIER PREZ ROYO. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, n. 10, enero-abril de 1984, y asimismo ANGEL GARRORENA MORALES. El Estado Espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Universidad de Murcia, pp. 68 y ss. 15 Este problema se plasma en mltiples cuestiones que se abordarn a lo largo de estas lecciones: desde la huida del derecho administrativo hasta la necesaria y pendiente reforma de una Administracin que sea profesional y neutral, lo que en temas de regulacin econmica recomienda la creacin de comisiones reguladoras independientes. 16 FORSTHOFF. La previsin existencial, cit., p. 18.
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efectivamente, el agua y el aceite no se mezclan: si se agita parece que se compenetran, pero con el tiempo se separan. Anlogamente, es imposible detectar el componente de dominio que entra en juego en la realizacin de las funciones sociales, ya que quien recibe ayuda del Estado est inclinado a plegarse. Por ello, la intensidad de dominio del Estado es mayor que lo garantizado por las constituciones. C . c r i s i s d e l e s ta d o s o c i a l Ahora bien, todo ello est hoy en crisis, no porque el Derecho se haya impuesto al Estado social, sino porque el Estado social est en quiebra: no puede pagar sus compromisos. Tambin en quiebra conceptual, de sus pensadores y tericos. Frente a los resultados empricos del Estado Social, se inici a mediados de los aos 70 una profunda crtica que cristaliz polticamente en Estados Unidos con el presidente REAGAN, en Inglaterra con MARGARET THATCHER y lleg a Suecia con CARL BILDT. Despus, Italia, Francia, Espaa y muchos otros pases han iniciado amplios procesos de revisin. Posiblemente, estamos a las puertas de un nuevo tiempo histrico, en el que termina el proceso iniciado a comienzos del siglo XX, y que se manifiesta en el mundo entero, sin depender de voluntarismo poltico alguno. No es fruto de un determinado gobierno, partido o ideologa, sino algo ms profundo, que pertenece al orden de la biologa histrica: cambios incontenibles, que trascienden las fronteras territoriales e ideolgicas. Puede afirmarse que, en algn sentido, hoy BLAIR es la continuacin de MARGARET THATCHER, bajo un nuevo nombre: new labour; Clinton ha realizado el recorte del Estado del Bienestar que quera RONALD REAGAN; MENEM lleg como peronista y ha desarrollado una fantstica poltica de privatizaciones y liberalizacin de la economa argentina; en Espaa, las privatizaciones las inici FELIPE GONZLEZ, no AZNAR. Y es que en efecto, la privatizacin y el replanteamiento del Estado Social no es producto de un Gobierno, sino el resultado de un proceso de biologa histrica. Ahora bien, frente a la crisis del Estado del Bienestar no basta decir: volvamos al Estado liberal, al Estado mnimo. Sera un simplismo. Ante la sociedad urbana y compleja en la que lo colectivo ha sustituido a lo individual el proceso no tiene vuelta atrs. Por ello, frente a la utopa socialista, tambin hay que huir de la locura liberal, que cree que el Estado puede ser suprimido y que todo puede ser privatizado, incluso el dinero. El Estado est para durar. Seguir siendo grande. Tras las masivas privatizaciones del Gobierno THATCHER, el sector pblico slo se redujo en cuatro puntos porcentuales, del 45 al 41%.
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Nadie pone en cuestin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de ste. Lo que est en cuestin son los medios y el nuevo sistema de gestin. La cuestin fundamental es la siguiente: cmo reformar el Estado para que cumpla sus funciones de Estado social sin convertirse en un aparato de dominacin de la sociedad?; cmo reformar el Estado para evitar la invasin y manipulacin de lo colectivo por los partidos polticos?; cmo reformar el Estado para que pueda cumplir sus funciones con eficiencia, respetando al mismo tiempo la legalidad y la libertad de los ciudadanos? La revisin se plantea en varios frentes, pero fundamentalmente en los tres que se examinan a continuacin: 1. niveles de bienestar Nadie pone en cuestin algunos de los estndares del bienestar conseguidos hasta el momento. En concreto, nadie pretende suprimir el rgimen de Seguridad Social en materia de pensiones y ayudas a los necesitados, como tampoco las prestaciones o las atenciones en materia de sanidad, educacin, vivienda y servicios pblicos esenciales a la comunidad, a los que antes nos referamos. Unicamente se pide, en estos campos, que se precisen ms los objetivos, que no se generalicen de manera indiscriminada e ilimitada las ayudas, y que se fijen los niveles de asistencia o ayuda en cada campo concreto. 2. sector empresarial pblico Se replantea en toda su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores productivos de la ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de los 70. El aluvin de empresas que haban venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pblica desde el acero o los automviles hasta la moda o los cosmticos de seora no tena ningn sentido. Esto es algo en revisin en todos los pases y, desde luego, en Espaa. 3. modelo de gestin de servicios Pero fundamentalmente, y es ste quiz el cambio ms importante, se replantea el modelo de gestin y prestacin de las actividades y servicios, incluidos aqullos que integran bsicamente el Estado del Bienestar. Frente al modelo de gestin monoplica y pblica de los servicios, se propugna su modelo de gestin plural
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y privada que devuelva al ciudadano la libertad de elegir. Frente a la gestin administrativa-burocrtica, hoy se postula la actuacin a travs de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, mayor eficacia y mayor calidad la satisfaccin de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiacin estatal, o mixta: pblicoprivada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestacin o si, por el contrario, sera mejor que el ciudadano se organizase a s mismo, agrupndose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelin contra lo que MARGARET THATCHER llama la cultura de la dependencia: esta consiste en hacer pasar por el Estado la organizacin, prestacin y pago de todos los servicios (de educacin, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin del agua, gas y electricidad, de todos los servicios de transporte, etc.). Todo lo cual supone, como hemos sealado anteriormente, unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren, un gasto pblico incontenible, y una absoluta inferio-ridad social del ciudadano frente al Estado. D. t e n d e n c i a s d e r e f o r m a 1. market testing o libertad de elegir La alternativa que los nuevos gobiernos, de signo liberal conservador, han venido a ofrecer en diferentes pases est basada en el mantenimiento, en lo posible, de un nivel de prestaciones y servicios a los ciudadanos pero devolviendo a stos las posibilidades de elegir, reconstruyendo el mercado y la competencia entre los distintos operadores posibles (escuelas, hospitales, centros asistenciales para los ancianos, universidades, sociedades deportivas). Se ha denominado, a veces, este sistema como de mercados planificados o de mercados mixtos, regulados y convocados desde el Estado y en los que la Administracin asigna fondos pblicos en funcin de las ofertas que recibe o de las preferencias del consumidor, que es el usuario de los servicios. No se trata, en lo posible, de reducir las prestaciones sociales ni el bienestar de la poblacin, sino de reducir el gasto, suprimir burocracia, aumentar la eficiencia. En una palabra, conseguir que cada unidad de dinero pblico que se gaste produzca ms servicios sociales17.
17 BO LUNDGREN, ministro de Hacienda de Suecia, en declaraciones a El Pas, 2 de agosto de 1992.
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Esa fue, a mediados de los 80, la lnea defendida en Italia por el llamado Proyecto GORIA, en el que se propona la desintermediacin administrativa en todos aquellos servicios que pudieran satisfacerse por la va del mercado. En tales casos, la Administracin, si quera participar en la prestacin de dichos servicios (mdicos, educativos, postales, o de seguros de vejez), deba competir con otras organizaciones no gubernamentales. Los fondos se distribuiran, con unos lmites mximos, en funcin de ello. El Gobierno BLAIR tiene como uno de los objetivos principales de la reforma de la Administracin inglesa ms en concreto, del modo de gerenciar los asuntos pblicos el llamado market testing. Consiste ste en abrir las actividades del sector pblico todas aqullas que no afecten al ncleo del Gobierno, al ejercicio de la autoridad pblica a la competencia entre distintos operadores. Se parte del principio de que no todas las actividades necesarias para la gestin de los asuntos pblicos tienen que ser llevadas a cabo en forma centralizada y directa; muchas de ellas desde los comedores a la seguridad, pasando por las auditoras externas, los servicios informticos, el transporte y tantas otras pueden ser contratadas en el mercado mediante un sistema de licitacin competitiva en la que participe la propia unidad administrativa que viene realizndola hasta ahora, y eligiendo la propuesta que ofrece ms valor por el mismo dinero (value for money). Ello permitir dicen un uso ms eficiente del gasto pblico. Este es un mtodo de gerenciar que se ha impulsado mucho en los ltimos aos en el Reino Unido. DONALD BRERENTON lo comentaba as18:
En 1991, junto con el lanzamiento del programa de la Carta de Ciudadano (diseado para mejorar los niveles de calidad en la provisin de servicios pblicos), el Gobierno public un Libro Blanco llamado Compitiendo por la calidad. Propona que todos los departamentos deberan establecer objetivos para market testing y estos deberan ser publicados. Tambin propuso que la variedad de servicios abiertos a la competencia (en el pasado stos solan estar dentro de las actividades complementarias, como los servicios de restaurante y la limpieza) debera ser ms amplia y debera incluir las actividades cercanas al ncleo del Gobierno. Despus de la eleccin general de mayo de 1992 y del retorno del Gobierno conservador, el Primer Ministro invit a su asesor personal en eficiencia, SIR PETER LEVENE, a encargarse de la implementacin del Libro Blanco.
En Suecia, como en Holanda, se ha optado igualmente por privatizar la prestacin de muchos servicios. Se ha entendido que el dinero pblico para la
18 Administracin por contrato. La experiencia en el Reino Unido, ponencia presentada en el Seminario Internacional celebrado en Buenos Aires, 1. al 5 de noviembre de 1993, ed. mimeografiada.
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educacin o la atencin sanitaria deba ir a los alumnos y a los enfermos, no a los colegios ni a los hospitales. Despus, tanto los centros pblicos como privados recibirn, a travs de la demanda de servicios que obtengan, los ingresos que cada uno merezca. La falta de clientes (alumnos, enfermos o usuarios del servicio de que se trate) supone una merma sustancial de fondos y, muy probablemente, el cierre ineludible de los peores. La libre competencia, dijo BEATRICE ASK, entonces ministra de Educacin sueca, proporcionar ms valor al dinero gastado, aumentar el papel de los padres en la educacin y llevar a ms innovaciones. Segn ello, la libertad y el mercado permitirn desburocratizar muchas actividades, reducir el gasto pblico, bajar los impuestos sin atentar contra el nivel de servicios. Seguramente crear un cierto desempleo oficial, lo que constituir un incentivo no pequeo para los afectados, pero en la misma medida generar, a corto plazo, numerosos empleos privados, especialmente si se promueve, desde los poderes pblicos, una buena formacin profesional. Obviamente, todo ello requiere numerosas reformas estructurales. La conclusin ya sealada a la que parece conducir la experiencia sueca es que la igualdad como ideal, ms all de lo razonable, es una amenaza a la excelencia y al progreso. Por el contrario, la libertad de eleccin, la responsabilidad personal y la asuncin de riesgos son un estmulo y una fuerza creadora, capaz de generar riqueza. Ciertamente, hay que ayudar siempre al necesitado, pero antes hay que identificar cuidadosamente a ste. Ya hemos dicho que la ayuda general e indiscriminada para todos es innecesaria, ms an, es perjudicial. As pues, hay que someter a una estricta criba, sector por sector, caso por caso, las ayudas y gastos que el Estado proporciona: a las empresas, a los individuos, a las instituciones o a cualquier proyecto nacional o internacional. Las reformas estructurales que ello exige son numerosas. La fundamental es empezar a separar cuidadosamente financiacin pblica de gestin pblica. Es obvio que todas estas actividades y servicios (educacin, sanidad, pensiones, asistencia social, deporte y ocio, etc.) seguirn bsicamente apoyadas en fondos pblicos, por los que deben competir en igualdad de condiciones tanto entes pblicos como privados, organizaciones no gubernamentales y cooperativas de servicios. Si el Gobierno aplica esta poltica, se ver libre de muchas tareas de administracin y gestin que hoy pesan sobre l y con las que obviamente no puede. Con un sector pblico ms reducido, el Gobierno sera ms eficiente, se concentrara en los temas claves en aqullos que son los problemas esenciales de una sociedad, tendra ms capacidad de dirigir y controlar (en lugar de gestionar, exigir y mandar) y, en definitiva, hara mejor lo que tiene que hacer. Slo as podran bajar los impuestos.
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En algunos campos, como la educacin, el deporte o la cultura, la reforma es ms sencilla; en otros, como la sanidad o la asistencia a los ancianos, el cambio estructural es ms complicado. En concreto, en materia educativa el famoso Skolpeng o cheque escolar, que se puso en funcionamiento en Suecia en 1992, tuvo como efecto inmediato la ampliacin de centros docentes de carcter privado, que han aumentado y, sobre todo, diversificado la oferta escolar. 2. algunas conclusiones Ante el desafo planteado para la necesaria reforma del Estado social se propugna una reforma de las tareas del Estado y, en concreto, una reforma del modelo de gestin de los servicios sociales. a. la necesaria transformacin de las tareas del estado: de la gestin a la regulacin En vez de gestionar y asumir la ejecucin directa de las tareas empresariales, el Estado debe convertirse en regulador, rbitro, supervisor, fomentador de la iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado, tanto en la produccin de bienes y servicios econmicos como culturales, sanitarios, etc. Estas tendencias de reforma quedan reflejadas en el Informe del Banco Mundial de 1997, El Estado en un mundo en transformacin, y sern ampliadas en lecciones posteriores. A su vez, estas tendencias exigen una reforma en el aparato del Estado, sobre todo en la denominada Administracin institucional, que hemos comentado en la leccin anterior. b. l a n e c e s a r i a r e f o r m a d e l m o d e l o de prestacin de servicios Frente al modelo de gestin monoplico y pblico de prestacin (ineficiente) de servicios, el neoliberalismo proclama que cada uno sabe mejor que el Estado cmo gastar su propio dinero, y que cuanto ms dinero pueda guardar en su bolsillo tanta ms libertad y ms dignidad conservar; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno est dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Naturalmente, el Estado deber atender dignamente las necesidades de aqullos que no quieran o no puedan porque no tengan medios para ello organizarse sus propios servicios, pero en ningn caso debe ser imperativo y obligatorio el deber de cotizar para financiar los
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servicios estatales, tanto si se reciben como si no. Aqullos que prefieran proveer privadamente sus necesidades deben ver reducidos sus impuestos. Con esto no se afirma que todos los ciudadanos no deban pagar en proporcin a sus rentas por la va de los impuestos, pero s que hay que permitirles gastar una parte de lo que les corresponde pagar como ellos quieran. Esto es lo que THATCHER llamaba una sociedad de propietarios, en la que frente al Estado del Bienestar se obtenga la Sociedad del Bienestar (ampliaremos esta consideracin ms adelante, en el anlisis de la subsidiariedad como parmetro social). En definitiva, el nuevo modelo de prestacin de servicios sociales muestra las siguientes tendencias: 1. Identificar al necesitado. No todo el que hoy recibe dinero pblico es necesitado. Y as, ya en 1993 afirmaba CARLOS SOLCHAGA: Tenemos que recon-siderar en gran medida el Estado del Bienestar en Espaa ... No se trata de recortar derechos, sino de aplicarlos a quien verdaderamente los necesita19. 2. Competencia (al menos en cierta medida) entre los prestadores (pblicos o privados) de servicios. Para ello es esencial la libertad de elegir el prestador: de elegir mdico (pblico o privado) o de elegir Universidad (pblica o privada). Y, obviamente, dicha libertad no existe si se obliga a un pago doble (impuestos para financiar la prestacin pblica y precio del sistema privado) para acceder a la prestacin privada en vez de la prestacin pblica. Por lo tanto, est en juego la coactividad de la prestacin pblica. Un ejemplo cercano sera el de la obligatoria cotizacin a MUFACE, a la que se pagan unas 270.000 pesetas. por tener salud gratis. Por qu no permitir la renuncia al sistema pblico de salud, aportando una contribucin social unas 60.000 pesetas. para los menos favorecidos?. Siempre habr diferencias entre la sanidad que logre un rico y la de un pobre, pero se trata de reducir diferencias y lograr un servicio ms competitivo, que proteja al enfermo y no al hospital, mediante el cheque mdico u otra forma de instrumentarse la libertad de eleccin. La misma competencia con libertad y responsabilidad se podra fomentar en el sistema de enseanza, por ejemplo, entre Universidad y profesores (sin uniformidad de ttulos ni de sueldos). Hoy todos los ttulos universitarios valen igual, todos los catedrticos (salvo por trienios) cobran igual. El servicio pblico administrativo es burocrtico. Se supone que todos los catedrticos saben igual, prestan igual servicio y que respecto de ellos existe igual demanda. Pero no es verdad: quien sepa ms y dedique ms horas tiene que ganar ms. En definitiva, donde no existe competencia, ni precio, ni valoracin social, no puede haber buen servicio.
19 Cfr. declaraciones de C. SOLCHAGA a El Pas, 19 de septiembre de 1993.
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Tales son las lneas de reforma del actual modelo de Estado del Bienestar. Es conveniente ahora completar este anlisis con la aproximacin que ofrecen los principios fundamentales en la ordenacin econmico social: la subsidiariedad estatal y la solidaridad social. II. solidaridad social y subsidiariedad estatal A. subsidiariedad y solidaridad 1. conceptos metajurdicos y relativos Subsidiaridad y solidaridad son conceptos metajurdicos, que reflejan un conjunto de ideas y valores sobre el hombre en la sociedad. En la teora existe cierto acuerdo sobre su sentido: en la prctica se han concretado en regmenes de ordenacin econmica y social muy diversos. Como es bien sabido, hay dos modelos o sistemas bsicos de organizacin econmica: uno presidido por la libre iniciativa econmica y la libre decisin empresarial, y otro, llamado de direccin o planificacin central, presidido por las decisiones de la autoridad estatal y por la propiedad colectivizada de los medios de produccin. Estos dos modelos tericos no se dan en estado puro en la realidad, pero s existe un conjunto de tipos intermedios, a veces llamados de economa mixta, en los que se combinan los dos sistemas de decisin y de propiedad. La opcin por uno u otro sistema, o por alguna de sus modalidades intermedias, no es slo una cuestin de eficiencia econmica, aunque sta sea un factor muy importante. Lo que determina la eleccin de las gentes es el sistema de valores en el que cree: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social20. Pues bien, en el orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, que han jugado siempre como polos de tensin en la configuracin del orden social: uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal; otro, el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. El primero encuentra soporte bsico en el
20 As, escribe con acierto ARGANDOA: son las ideas y valores los que dan razn del fin del hombre y de la sociedad, e incluso los que dan sentido a la eficiencia econmica. Esas ideas y valores se plasmarn, a su vez, en las normas e instituciones, de modo que, por ejemplo, el contenido concreto del derecho de propiedad vendr dado por la concepcin del hombre y de la sociedad reflejada en ese entramado de ideas y valores: Cfr. ANTONIO ARGANDOA. El capitalismo y la Centesimus annus, IESE, Madrid, 1992.
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derecho de propiedad y en el sistema de mercado como instrumento de asignacin de recursos y satisfaccin de necesidades; el segundo encuentra en el Estado social, como titular colectivo de bienes y actividades econmicas y como portador de prestaciones para todos, su modelo operativo: en la adecuada articulacin de ambos principios, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves del Estado moderno. En todo caso se debe partir del carcter relativo de la aplicacin de estos principios: independientemente de la preferencia personal que se tenga por uno u otro de estos polos de tensin. La experiencia histrica y emprica muestra que no se debe ser dogmtico: estos principios no tienen igual valor y aplicabilidad en todos los tiempos y en todos los pases, sino que en su concrecin se deber analizar la realidad histrica, social, econmica y cultural de cada pas. Por ejemplo, la liberalizacin y privatizacin de prestacin de servicios pblicos puede ser adecuada para sociedades organizadas, que cuentan con las infraestructuras necesarias para la provisin del servicio con universalidad y calidad; por el contrario, en sociedades menos desarrolladas puede ser necesario, al menos inicialmente, el protagonismo estatal en la provisin de dichos servicios e infraestructuras como nica forma viable de su efectiva prestacin: en efecto, en tiempos de posguerra, en pocas de decadencia y en el comienzo del desarrollo un mayor protagonismo empresarial del Estado puede resultar indispensable, porque las organizaciones sociales no son capaces de impulsar el bienestar y el desarrollo. Este fue el caso de muchos pases de Europea, tras la Segunda Guerra Mundial, y tambin el caso de Espaa en los aos 40, tras una guerra civil devastadora, aislado el pas y sin divisas, necesitado de un liderazgo del Estado en la economa. Hoy, en cambio, no est justificado el mantenimiento en los niveles actuales de la presencia estatal en la vida econmica. Tras esta consideracin sobre el carcter relativo de los principios de subsidiaridad y solidaridad, el objeto de este epgrafe es, justamente, intentar ofrecer un desarrollo actual de ambos principios, tratando de hacer descender a stos del plano de las afirmaciones tericas al plano de las realidades concretas, jurdicas y econmicas, dentro del replanteamiento de los instrumentos del Estado Social. 2 . f u n da m e n to a n t ro p o l g i c o del orden econmico-social La comprensin de las normas e instrucciones econmico-sociales debe realizarse en base a una recta idea de la persona humana. La idea central es la dignidad del hombre y el desarrollo integral de su personalidad, la bsqueda
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de la felicidad. La Economa, el Derecho o la tcnica deben servir para configurar una sociedad que permita la creacin, la libertad, el desarrollo personal en la mayor medida posible. Destaquemos, pues, las que consideramos dos ideas bsicas de la naturaleza humana: 1. El hombre es el centro de la creacin y las estructuras polticas y econmicas estn al servicio del hombre. El hombre es el titular de unos derechos inalienables, anteriores al Estado y a la ley, contra los que ninguna razn de Estado debe atentar. 2. El hombre es un ser social que necesita la relacin con los dems. Si el hombre est llamado a vivir en sociedad existir necesariamente una solidaridad entre los miembros que componen cada comunidad. Ahora bien, debe quedar claro que la sociedad o su personificacin jurdica, el Estado no es un fin en s mismo, sino que el fin de toda la sociedad es el cumplimiento de los fines de sus asociados. Lo importante son las personas, no las organizaciones. De esta concepcin del hombre (que es la greco-latina y judeo-cristiana) se deducen los dos principios antes citados, que son mutuamente complementarios: la subsidiariedad del Estado es consecuencia ineludible de la libertad y dignidad del hombre; la solidaridad es exigencia, tambin inesquivable, de la naturaleza social del hombre. 3. delimitacin del concepto de subsidiariedad Se refiere a dos fenmenos diferentes: 1. Subsidiariedad institucional: significa que no deben centralizarse al ms alto nivel aquellas decisiones que puedan ser adoptadas con igual o mayor eficiencia a un nivel poltico y administrativo inferior y, por consiguiente, ms prximo a los ciudadanos. Este principio se ha defendido en las relaciones intergubernamentales, tanto nacionales (es lo que se conoce con el nombre de descentralizacin poltico-administrativa: reserva a los gobiernos regionales y locales de todas aquellas cuestiones que afecten predominantemente a sus intereses) como del orden internacional (transferencia a los rganos de las organizaciones supranacionales es el caso de la Comunidad Europea slo de aquellas cuestiones en las que est comprometido el inters comn, mantenindose las competencias en todas las dems cuestiones reservadas a cada Estado). 2. Subsidiariedad estatal: se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado. En este orden, el principio contempla no una cuestin organizativa, sino sustancial: cul ha de ser el grado de intervencin y protagonismo del Estado en la vida econmica y social de un pas, y cul debe ser el mbito de libre actuacin de los ciudadanos y los grupos sociales intermedios. Es este
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ltimo sentido de la subsidiariedad (y su complemento, la solidaridad) el objeto de nuestro anlisis. B . l a s u b s i d i a r i e d a d c o m o pa r m e t r o d e l o r d e n s o c i a l 1. formulacin Acorde con la idea del hombre que se ha expuesto, y dentro del sentido de la subsidiariedad como relacin entre el individuo y el Estado, la subsidiariedad estatal o funcin subsidiaria del Estado puede formularse en los siguientes trminos: no es lcito quitar a los individuos y traspasar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e iniciativa, como tampoco lo es, porque daa y perturba el recto orden social, quitar a las comunidades menores lo que ellas puedan realizar por s mismas, para atribuirlo a una comunidad mayor y ms elevada21. Estas afirmaciones tienen un mismo fundamento: la organizacin, cualquiera que sea, debe servir e implementar el desarrollo de sus miembros, nunca destruirlos ni absorberlos. La libertad, prerrogativa esencial de la persona humana, slo quedar garantizada si el Estado y, en general, las autoridades pblicas permiten y facilitan a cada ciudadano el ejercicio de su iniciativa y su responsabilidad, tanto en las personas aisladas como en los grupos sociales en los que aqullas pueden organizarse. Esta exigencia de libertad es condicin sine qua non para el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el fundamento ltimo del principio de subsidiariedad, que no se refiere slo al mbito econmico sino sobre todo, muy esencialmente, a los mbitos educativo, cultural, artstico e intelectual, porque stos son los grandes espacios de la creatividad humana. As, en principio, no es papel del Estado hacer cultura ni ensear, ni predicar, stas son misiones del individuo y de la sociedad, que deben ejercer con libertad. Por el contrario, el papel del Estado es crear las condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan ser ejercidas fcilmente. Para ello tendr que remover obstculos y a veces fomentar dichas actuaciones mediante la asignacin de fondos pblicos, pero en todo caso debe abandonar la mentalidad estatal de quien paga, manda. Los individuos y la sociedad deben ejercer su libertad y creatividad.
21 En estos trminos se pronunci la encclica Quadragesimo anno, de Po XI.
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2. condiciones previas Para que el principio de subsidiaridad pueda conformar la ordenacin social son necesarias unas condiciones previas: es necesario que haya ciudadanos y agrupaciones dispuestos a actuar por s, asumiendo sus tareas y sus responsabilidades; es necesario que exista una sociedad vertebrada en agrupaciones y cuerpos intermedios: iglesias, grupos, patrimonios, corporaciones y fundaciones. Hay pases que tienen una vida asociativa rica y variada como Estados Unidos; por el contrario, en Europa (especialmente en Europa del Sur) la falta de vida asociativa es fruto del liberalismo doctrinario de la Revolucin Francesa y de la decadencia de las organizaciones sociales del Antiguo Rgimen que lleva a la Revolucin. Hoy nos encontramos en un camino inverso, de regreso a la descentralizacin y a las agrupaciones. Ahora bien, para que haya ciudadanos y agrupaciones con iniciativa social y pueda hacerse realidad el principio de la subsidiariedad son necesarias algunas condiciones institucionales, bsicamente estas tres: 1. El reconocimiento amplio del derecho de propiedad privada; 2. El derecho de fundar y de heredar (como prolongacin del derecho de propiedad), y 3. La libertad de empresa (incluyendo el libre mercado). En lecciones prximas sern analizadas estas instituciones bsicas. Slo aadiremos ahora que para un desarrollo razonable de la subsidiariedad estatal es necesaria una cuarta condicin, a saber: un sistema fiscal no asfixiante, ya que en la medida que el Estado vace los bolsillos reducir el margen de la iniciativa social. 3. ttulos legtimos de intervencin estatal Hemos dicho que el papel del Estado, en este modelo de ordenacin econmico-social, es el de crear el marco constitucional y jurdico que d seguridad y garanta a los derechos. Ello implica algunos ttulos legtimos de intervencin estatal que se centran en tres funciones esenciales a todo Estado. Son stas: 1. Garantizar esa seguridad, de manera que quien trabaje y produzca pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado a realizarlo eficiente y honestamente. La falta de seguridad, junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin de fuentes impropias de enriquecimiento y beneficios fciles, basados en actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos principales para el desarrollo y para el orden econmico. En un sistema corrupto slo existe la libertad del navajero o del estafador. Recordemos que ya JEREMAS BENTHAM basaba en la seguridad de los derechos
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la clave de toda prosperidad y de toda abundancia22. Esta ha sido siempre la funcin esencial del Estado, para la cual los hombres se asocian y dan nacimiento a ste. La mejor garanta de ese orden jurdico es la existencia de tribunales independientes. 2. La segunda funcin del Estado es ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales y, en particular, de los derechos econmicos. Los derechos no son ilimitados; incluso los derechos fundamentales tienen lmites y deben ser ejercidos sin atentar a los derechos de los dems, sin imposiciones, con igualdad de informacin, con garanta de veracidad (por ej., normas sobre contabilidad, sobre condiciones de contratacin); y as el Estado debe velar para que el mercado sea leal y la competencia entre las partes se d, en condiciones de igualdad. 3. La tercera funcin y ttulo de intervencin es la correccin de desigualdades, la adopcin de aquellas disposiciones y medidas que hagan posible una mxima igualdad de oportunidades contra toda discriminacin (se trata de evitar que el nacimiento, o el sexo, o el lugar determinen la vida). Al mismo tiempo que el aseguramiento de un mnimo vital (educacin, salud, vivienda, rentas) a todos los ciudadanos. Esta es una funcin estatal caracterstica en la economa social de mercado, en la que se combinan los mecanismos de la economa de mercado con complementos que den seguridad a la sociedad. De esta forma el liberalismo tradicional recibe correcciones en dos supuestos: 1. Cuando el mercado contenga en s mismo fuerzas desestabilizadoras que alteran y falsean sus reglas. 2. Cuando nos encontremos ante necesidades que no son solventables va mercado, bien porque estamos ante otro tipo de exigencias, culturales y espirituales, que el mercado no puede atender, bien porque se trata de hacer realidad unos ideales ticos y sociales (correccin de desigualdades, aseguramiento de un mnimo vital acorde con la dignidad humana, atencin a situaciones de marginacin y miseria material y moral en que an vive mucha gente) que la sociedad en su conjunto se ha propuesto23. En tales casos se deben corregir y complementar los mecanismos del mercado. El problema radica en cmo se debe corregir el mercado.
22 Un excelente resumen de las tesis de BENTHAM en SCHWARTZ y CARBAJO. Teora econmica de los derechos de apropiacin, Madrid, 1980, mimeografiado. 23 Cfr. la sntesis de los postulados bsicos de los fundadores de la economa social de mercado MAARMACK, L. ERHARD y W. RPKE expuesta en JUAN MARCOS DE LA FUENTE. La economa social de mercado, AEE, 1978.
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En primer lugar, deben ser medidas que no desincentiven notoriamente el trabajo y el esfuerzo. Se trata de igualar las oportunidades, no los resultados. En segundo lugar, en la medida de lo posible, no debe suprimirse el mercado (sera una economa de planificacin central), sino que ha de tratarse de intervenciones conformes al mercado, que no contradigan su naturaleza. En todo caso se debe sealar que la polmica hoy se sita en los instrumentos para organizar los complementos necesarios en los sectores extramercado, como educacin, sanidad, proteccin de ancianos, arte y cultura, emigracin, y servicios asistenciales para marginados. Son sectores que no ofrecen negocios rentables, salvo en determinados segmentos (centros especializados de alta educacin o de medicina privada especializada, por ej.). En los dems, y con carcter general, estas actividades, que son clave para el desarrollo de los pueblos, no son mercadeables, pues llegaran slo a muy pocos. Por ello, el Estado debe estar presente en estos sectores. Ahora bien, existen bsicamente dos sistemas: 1. Un sistema monoplico de gestin pblica, organizado por el Estado. Es la denominada subsidiariedad invertida, vigente en Europa y Espaa, cuyo replanteamiento es una exigencia de la comentada crisis del Estado del Bienestar. 2. Un sistema abierto, plural, competitivo, conforme al mercado, que permite la libertad de elegir y la libertad de gastar de cada ciudadano segn sus prioridades y sus posibilidades. Este sistema es ms acorde con el principio de subsidiariedad. El primero de estos dos sistemas ha sido el hasta hoy imperante en Europa (en Estados Unidos ha sido el segundo), pero se est imponiendo la tendencia hacia el sistema abierto. La experiencia sueca es un ejemplo: tras la expansin y crisis del Estado social, de subsidiariedad invertida, las reformas introducidas por Carl BILDT (recorte del Estado del Bienestar y de la presin fiscal, cheque mdico, bono escolar, etc.) devolvieron la libertad y responsabilidad a los individuos, y la eficiencia y calidad en la prestacin de algunos servicios sociales. Se trata de una poltica que conlleva un alto riesgo poltico de hecho, BILDT perdi las elecciones, pero se trata de una tendencia imparable la prestacin competitiva, pblica y privada, de servicios sociales que llegar antes o despus a toda Europa. De esta forma se recuperar el principio de subsidiariedad estatal e iniciativa social con pluralidad de ofertas para la prestacin de los servicios sociales. 4 . i n s t r u m e n ta c i n l e g a l d e l p r i n c i pi o d e s u b s i d i a r i e da d Lo dicho hasta aqu va teniendo un cierto grado de aceptacin social. Ahora bien, es posible la recepcin del principio de subsidiariedad por el ordena-
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miento jurdico positivo? O, ms bien, aqul slo puede ser uno de esos principios inspiradores de la poltica social y econmica con difcil articulacin jurdica? La experiencia histrica apunta al parecer a lo segundo. En Espaa, la legislacin anterior a la Constitucin de 1978 trat de reflejar dicho principio en algunas de sus ms importantes leyes en especial a partir de 1962, cuando se intenta instrumentarlo a travs de un procedimiento en el cual se acredite la inexistencia o insuficiencia de la iniciativa privada (esto en el orden econmico, porque en el orden social, es decir, educativo, sanitario, cultural o asistencial, el rgimen del general FRANCO fue tan estatalizador como cualquier de sus coetneos). Esta imagen liberal y abstencionista (por lo que a la creacin de empresas se refiere) que la legislacin de los Planes de Desarrollo quiso ofrecer era sin embargo ms aparente que real, pues quedaba al arbitrio del Gobierno apreciar conceptos como insuficiencia de la iniciativa privada (apreciable en funcin de los objetivos del plan), conveniencia de impedir o combatir prcticas restrictivas, defensa o alto inters nacional y razones tcnicas o de urgencia apreciadas por el Gobierno. Por ello, los crticos de esta formulacin han hablado de que el nuevo sistema, ms que asentar el principio de subsidiariedad, consagraba el principio de discrecionalidad24. Todo dependa de lo que el Gobierno quisiera hacer. De hecho, el Gobierno actu con la misma libertad de movimientos que antes, aunque en el caso del INI con menos iniciativas empresariales de lo que haba hecho hasta entonces. A partir de 1973, y sobre todo en el perodo constituyente, se produjo en Espaa un cierto movimiento de crtica a dicho principio de subsidiariedad. Se habl primero de complementariedad de la iniciativa pblica, y ms tarde de coiniciativa econmica, segn la cual tanto la iniciativa privada como la iniciativa pblica empresarial deban reconocerse en rgimen de igualdad. La Constitucin espaola de 1978 vino a consagrar, como hemos visto, el llamado Estado social de Derecho, recogiendo en el captulo III del ttulo I toda una serie de principios rectores de la poltica social y econmica en los que viene a cristalizar la ms amplia formulacin que imaginarse pueda del Estado del Bienestar o Estado social. Y, coherente con este planteamiento, se ha desarrollado una doctrina constitucional segn la cual unos y otros sujetos, pblicos o privados, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas,
24 Cfr. PEDRO DE MIGUEL GARCA. Hacia un estatuto de la empresa pblica, Madrid, 1977, p. 204. En el mismo sentido, ALVARO MUOZ LPEZ. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, CEC, 1978, pp. 10 y 11.
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siempre que todos respeten las reglas de la competencia y acten en rgimen de igualdad. La iniciativa pblica concluyen muchos comentadores no requiere ninguna legitimacin causal en el inters general y dems motivos justificadores de antao, porque, segn ellos, su reconocimiento constitucional es amplio e incondicionado25. Ampliaremos estas consideraciones en lecciones posteriores relativas a la empresa pblica, pero debemos adelantar que juzgamos completamente errnea dicha tesis. Por una parte, la empresa pblica, de hecho, siempre acta en situacin de privilegio respecto a la privada (privilegios de financiacin y asimismo, privilegios jurdicos). Pero, sobre todo, aunque pueda ser constitucionalmente posible la creacin de cualquier empresa pblica, en cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este punto el control del Tribunal Constitucional), lo que es muy discutible es que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del funcionamiento de las empresas pblicas. Y de hecho el actual proceso de privatizaciones as lo acredita. Por lo dems, la experiencia de estos ltimos aos en muchos pases no slo de la Europa del Este, sino tambin de pases europeos y americanos, ha demostrado que cuando no se respeta el principio de subsidiariedad se fomenta la pasividad y la desidia, se dificulta el desarrollo humano y se empobrecen las sociedades. En definitiva, el principio de subsidiariedad, aunque de difcil articulacin jurdica, es hoy un parmetro bsico en la ordenacin econmica y social26. C . la s o l i da r i da d, s e g u n d o parmetro del orden social La defensa de la libertad y la iniciativa individual tiene un envs no menos importante: la solidaridad social. Como ya hemos dicho, sta es la consecuencia de la naturaleza social del hombre, que debe llevar a ste a una firme y perseverante actitud de contribucin al logro del bien comn. El bien comn no es slo la suma del mayor nmero de bienes individuales posibles no slo el ptimo de
25 Cfr., entre otros muchos pronunciamientos, el de ANGEL ROJO. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.os 160 y 161, 1983, pp. 309 y ss. 26 En este sentido, una de las mentes ms lcidas de Latinoamrica ha escrito lo siguiente: no se discute ya por su evidencia que el principio rector que justifica la intromisin del Estado en el plano econmico y social es el de la subsidiariedad: JUAN CARLOS CASSAGNE. La intervencin administrativa, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 126.
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PARETO, sino algo ms. Es, sobre todo, la creacin de aquellas condiciones (algunas medibles en trminos econmicos y otras no) en las que cada uno de los miembros de una sociedad pueda llevar una vida ms humana, desarrollar mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones. Ello, como escribe ARGANDOA27, implica ante todo el reconocimiento de su dignidad y la defensa de sus derechos bsicos, pero tambin, y sobre todo, la creacin de aquellas condiciones que permitan a todos los hombres el acceso a los bienes materiales, la realizacin de un trabajo justamente remunerado y el disfrute de aquellos bienes comunes, tanto fsicos como culturales, a los que todos deben tener derecho. Obviamente, esta solidaridad ser siempre una meta, un objetivo nunca plenamente logrado, pero tal principio debe inspirar algunas de las reglas bsicas de la ordenacin econmico-social. Ahora bien, conviene distinguir lo que deben ser manifestaciones de una virtud moral personal, que cada hombre debe practicar (la solidaridad, en este orden, no est lejos de la caridad), de lo que sta sea como principio poltico inspirador de un rgimen jurdico exigible a todos los ciudadanos. En este sentido, que es el que aqu se considera, la solidaridad tiene bsicamente tres manifestaciones: el rgimen de la propiedad, el rgimen jurdico de la empresa y , sobre todo, el rgimen fiscal, que analizaremos brevemente. Sobre la propiedad y la empresa nos extenderemos en lecciones posteriores, pero conviene exponer en este momento un par de consideraciones. 1. solidaridad y propiedad En la regulacin de los derechos y libertades, el ejercicio de los derechos se une a deberes. As, el derecho de propiedad comporta tambin el deber de explotar, invertir y ejercer las facultades dominicales de acuerdo con la funcin social de aquellos bienes. La funcin social de la propiedad debe ser delimitada por la Ley, imponiendo el deber moral de utilizar la propiedad de tal forma que se deriven beneficios para la colectividad. Sin embargo, sta es una tarea difcil pues no existe un derecho de propiedad de contenido uniforme, sino que, en funcin de su objeto, la propiedad tiene determinadas vinculaciones y cargas. Por ejemplo, en el suelo urbano, las mltiples cargas se refieren a cesiones obligatorias, limitaciones de edificacin, zonificacin, deberes de construir; en el caso de infraestructuras y redes sobre las que descansan los servicios (telecomunicaciones, gas o electricidad), los
27 ANTONIO ARGANDOA. Razones y formas de la solidaridad, en Estudios sobre la encclica Solicitudo Rei Socialis, Madrid, 1991, pp. 333 y ss.
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titulares de las mismas tienen la carga de permitir acceso de terceros, es decir, el uso de la red por un tercero, previo pago de un peaje. Y otro tanto podramos decir de la propiedad artstica, forestal o minera. Todas estas propiedades tienen lmites y vinculaciones que deben cumplir. Ciertamente, cuando se produzca una privacin singular ser necesaria su indemnizacin, lo que nos lleva a otra difcil cuestin: dnde acaba el lmite a la propiedad y dnde empieza la privacin de propiedad? En todo caso, en el rgimen jurdico positivo sobre la funcin social de la propiedad se aprecia que sta se halla todava muy lejos de esa formulacin moral que apela al uso de los bienes en beneficio de todos o de la idea de que, ms que propietarios, sus titulares han de ser gerentes o administradores temporales de los mismos. La famosa hipoteca social, de la que habla la doctrina social de la Iglesia, es ms una cuestin de conciencia (como la limosna o la ayuda al enfermo) que un criterio de ordenacin econmica o de exigencia jurdica. 2. solidaridad y empresa Lo mismo se puede argumentar respecto a la empresa: sta no est slo al servicio de los accionistas y directivos, sino tambin de los trabajadores, clientes y suministradores, y del entorno medioambiental y social en que se mueva. Por ello, junto al balance econmico de las empresas se define el balance social, entendido como aquel conjunto de actividades y mecenazgos cuyos beneficios no se integran en los beneficios netos de la empresa, sino que trascienden directamente a la sociedad. Sin embargo, hay que sealar que el principio de solidaridad en la configuracin jurdica de la empresa ha tenido hasta ahora una muy modesta realizacin. En la configuracin clsica de la empresa manda el capital o sus representantes; los directores de la misma se identifican con aqul; y los trabajadores se limitan a obedecer, reunindose en agrupaciones o sindicatos para obtener sencillamente un parte la mayor que puedan de los ingresos empresariales. En este contexto, la solidaridad es sencillamente un sistema de cooperacin voluntaria basado en el do ut des. Ahora bien, junto a la necesaria lnea clara de mando y de responsabilidad, cada da resulta ms evidente que lo esencial en una empresa es la capacidad creativa de sus hombres, elemento ms fundamental que la propiedad del capital para el logro de los fines de la empresa y, con ello, de sus beneficios. Por otro lado, es igualmente cierto que, si los propietarios arriesgan su patrimonio, los trabajadores arriesgan su puesto de trabajo, sus ingresos y su estabilidad. Por ello, se est generando una nueva
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cultura empresarial, con un estilo de direccin participativa y adopcin de decisiones por niveles. Entre otras consecuencias que se deriven de ese nuevo modelo de empresa, sin duda ste acarrear una diferente concepcin respecto de la distribucin de los excedentes empresariales entre: 1. Clientes, 2. Directivos y trabajadores, 3. Reinversin y plusvalas de la empresa, y 4. Dividendos a los accionistas. Todo ello contribuir ciertamente a hacer de la empresa una comunidad de personas, y no slo de capitales; pero, igual que ocurre con la funcin social de la propiedad, dicha comunidad est lejos todava de haber sido articulada de una forma completa y operativa. 3. solidaridad y sistema fiscal: s o l i d a r i d a d e s tata l o s o l i d a r i d a d s o c i a l ? La tercera va a travs de la cual puede lograrse la solidaridad, y con mayor efectividad, es la va fiscal: el impuesto sobre las rentas (de las personas fsicas o las sociedades), sobre el patrimonio o sobre las transmisiones (inter vivos o mortis causa), son el procedimiento habitual de llevar a cabo esa redistribucin de bienes en que la solidaridad consiste: la cobertura de necesidades sociales que tienen hoy asumida en gran medida los Estado modernos (pensiones, desempleo, asistencia social a los marginados); la provisin de bienes pblicos y servicios esenciales a la comunidad (sanidad, educacin, transporte, vivienda, infraestructuras, grandes abastecimientos agua, gas, electricidad, servicios urbanos), en la medida en que no se cubre el coste real de tales bienes con los precios o tarifas que se pagan por ello, y, en general, la financiacin con fondos pblicos de actividades pblicas (o privadas) en beneficio de todos, son el sistema habitual de hacer realidad la solidaridad entre los que tienen (o tienen ms) y los que no tienen (o tienen menos). Ahora bien, esta transferencia obligada de rentas pasa necesariamente por el Estado (en sus distintos niveles de gobierno), pues ste es el nico que pueda legitimarla a travs del debido procedimiento legal. En los ltimos tiempos han crecido de manera extraordinaria las contribuciones parafiscales aunque con la misma cobertura legal, como son las cotizaciones a la Seguridad Social, que alcanzan niveles muy elevados. Aunque no es el nico criterio que debe inspirar un sistema fiscal ste debe ser tambin econmicamente eficiente, no distorsionador de la economa, flexible y sencillo de aplicar, entre otras, una cualidad esencial del mismo es la justicia distributiva que genere: que pague ms el que ms tiene, el que mayores beneficios o rentas obtiene de la sociedad, el que ms prestaciones recibe del
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Estado, el que ms consume, o acorde a cualquier otro ndice de la capacidad econmica del sujeto. As se consagra en el artculo 31 de la CE al afirmar: todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio(!). Las concreciones de estas ideas son mltiples, de una gran complejidad y no vamos a entrar en ellas. Lo que importa destacar es que la solidaridad por la va fiscal, tal como hoy se practica, es siempre una solidaridad estatal. Hoy se ve al Estado casi como la nica va para la solidaridad. La solidaridad estatal se traduce, as, en el monopolio de la gestin pblica de la solidaridad, lo cual es algo que, como hemos visto anteriormente, est en profundo proceso de revisin: el Estado debe recaudar y gastar, pero no tiene que ser la nica va en la prestacin, sino que la justicia distributiva debe lograrse a travs de medios que sean lo ms eficientes posibles. Las razones para ello son tanto jurdicas (el Estado no es garanta de igualdad) como de eficiencia. Frente a la imagen de Estado angelical, justo y bueno, que da a cada uno lo suyo, la evidencia muestra que no es as: a menudo el Estado es el botn de los partidos polticos, que colocan all a sus parientes y amigos y explotan al ciudadano. La corrupcin, con frecuencia denunciada en pases como Italia, Espaa, Francia, Argentina o Brasil, ha restado credibilidad a las instituciones pblicas y a sus gestores. En este sentido, en las ltimas dcadas se ha producido, especialmente en el mundo anglosajn, una crtica profunda a la mentalidad sacralizadora del Estado. La encarnacin del inters pblico en polticos, administrativos o burcratas es algo que ha ido degradndose en la conciencia social, y no puede subsistir. Las sociedades ilustradas de nuestros das desconfan de sus gobernantes, ya que, como ha demostrado ANTHONY DOWNS28, la democracia no encarna el inters pblico, sino, ante todo, un sistema de intereses personales; en segundo lugar, un sistema de intereses sectoriales del grupo u organizacin a la que sirve, o de la clase a la que pertenece; y finalmente, en la medida en que ambos lo permiten, el aparato burocrtico se mueve por una cierta idea, casi siempre vaga e imprecisa, de lo que puede ser el inters pblico. Se hace tambin cada vez ms difcil llegar a identificar qu es ese inalcanzable inters pblico, por la sencilla razn que no slo hay un pblico sino muchos pblicos29.
28 ANTHONY DOWNS. Inside Bureaucracy, Rand, 1966. Las conclusiones de este estudio estn hoy ampliamente aceptadas. En el mismo sentido, en Espaa, NIETO. La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo, en RAP, n. 76, pp. 12 y ss. 29 Y as ha sido reconocido por los pragmatistas americanos juristas: The public interest escribi JUS-
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Por tanto, se hace difcil aceptar como indiscutible esa presuncin de titularidad en exclusiva del inters pblico a favor de la Administracin, que de una manera arcana y como por iluminacin divina nos puede decir a todos lo que ms nos conviene. Por otro lado, la experiencia de la gestin pblica en esa inmensa serie de prestaciones que los Estados ofrecen al ciudadano, y a travs de las cuales se quiere hacer realidad la solidaridad (polticas de empleo, subsidios al desempleo, proteccin del medio ambiente, conservacin del patrimonio histrico-artstico, desarrollo cultural y deportivo, proteccin a la tercera edad y sistema de pensiones y residencia, etc.), ha sido hasta el momento muy negativa. La burocratizacin del altruismo ha dado lugar a altos costes y malos servicios. Aumenta el gasto pblico en materia de personal para la gestin de prestaciones de los servicios sociales (hospitales, centros educativos, residencias de ancianos, servicios culturales, institutos y centros de atencin del desempleo, etc.). Pero la calidad de los servicios se ha degradado al mismo tiempo. Al final, la solidaridad estatal (la atencin pblica de las necesidades de desempleados, jubilados, enfermos y marginados) ha tenido frustrantes resultados. Hoy se trata de encontrar nuevos caminos, nuevos modos de solidaridad social, no slo estatal, distinguiendo la financiacin estatal (solidaridad fiscal) y la gestin (solidaridad social) frente a una prestacin pblica igualitaria de los servicios sociales. Incluso la financiacin debe utilizar nuevos instrumentos, como la recaudacin para la universalidad del servicio y la exencin. Por ltimo, se debe recordar que una solidaridad indiferenciada hace a una sociedad civil aletargada. Por ello, se deben elegir los instrumentos de solidaridad que eviten, en lo posible, el absentismo y el desincentivo al esfuerzo. Por ejemplo, para la proteccin del desempleo es mejor financiar al que crea trabajo que financiar, sin ms, al que no tiene trabajo. En definitiva, el desafo actual consiste en encontrar nuevos instrumentos y modelos de gestin plural, privada y eficiente de la solidaridad estatal.
FRANKFURTER en una famosa decisin is a texture of. multiple strands. Cfr. R. B. STEWART. The Reformation of. American Administrative Law, en Harvard Law Review, vol. 88, 1975, pp. 1683. Cfr. as mismo EMMETTE S. REDFORD. Ideal and Practice in Public Administration, University of. Alabama, 1958, pp. 107 y ss.
TICE
La Constitucin econmica1
leccin cuarta
I . s i g n i f i c a d o y l m i t e s d e la e x p r e s i n Se entiende por Constitucin econmica (o modelo econmico de la Constitucin) el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida econmico-social de un pas, segn un orden que se encuentra reconocido en la Constitucin. Este orden econmico constitucional no es una pieza aislada, sino un elemento que hace parte de la estructura bsica de la ley fundamental. Adems, hay que enmarcar la Constitucin econmica dentro de un contexto de mayor amplitud: el modelo de sociedad (una sociedad libre) y la idea de Estado (Estado social y democrtico de Derecho, Estado autonmico) que se quiere garantizar a travs de la Constitucin. No siempre las Constituciones recogen esta consagracin formal del modelo o sistema econmico de un pas. Ms an, la mayora de las constituciones, especialmente las ms antiguas, nunca se lo plantearon, lo que no quiere decir que el silencio de las mismas equivalga a una completa indeterminacin: a partir de una interpretacin integrada del conjunto de derechos y libertades individuales reconocidos en el texto constitucional se puede inducir el sistema econmico que debe presidir la vida social. El ejemplo ms patente es el de Estados Unidos. Pero en Espaa, quizs porque en tiempos pasados se haba producido en este punto una cierta confrontacin nacional, los constituyentes quisieron dejar expresamente plasmadas algunas expresiones, principios, libertades y derechos que configuraran un sistema econmico, as como los principios generales de la actividad empresarial. Hay fundamentalmente dos sistemas posibles de organizacin social y econmica: liberal y socialista. Ambos se pueden definir de acuerdo con el siguiente esquema: 1. Liberal: un sistema de economa de mercado presidido por la soberana del consumidor, la libertad de precios, la libre competencia, el principio del beneficio y la libre decisin empresarial; todo ello sobre la base de la propiedad privada de los medios de produccin. 2. Socialista: un sistema de economa de direccin o planificacin central presidido por las decisiones de la autoridad en base a las necesidades, estimadas, de los ciudadanos bajo un rgimen de precios controlados y remuneraciones tasadas, tanto para la empresa como para sus agentes; todo ello sobre la base de la propiedad colectiva de los medios de produccin.
1 El contenido de esta leccin se basa fundamentalmente en el captulo tercero, Constitucin Poltica y modelo econmico. Es posible una Constitucin econmica? El caso espaol, de GASPAR ARIO. Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, pp. 95 a 121. 175
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Como modelos intermedios se suele hablar de los sistemas de economa mixta y economa social de mercado, en los que se combinan los dos sistemas de decisin (individual y estatal) y de propiedad (pblica y privada). A este modelo mixto responde, como veremos, la Constitucin Espaola de 1978. II. la constitucin econmica de espaa A. formulacin ambivalente: economa social de mercado o economa mixta? En principio, la Constitucin Espaola resulta ambigua, ya que contiene principios de ordenacin econmica un tanto opuestos, que se podran agrupar en las columnas siguientes (la 1 corresponde a una economa de mercado y la 2 a una economa mixta, intervenida y planificada). tabla de principios contrapuestos
columna 1 1. Derecho a la propiedad y libre transmisin de la misma (art. 33.1). 2. Libertad de emprender, libre eleccin de profesin y oficio (arts. 35.1 y 38). 3. Economa de mercado y defensa de la competencia (art. 38). columna 2 1. Funcin social de la propiedad y subordinacin de toda riqueza al inters general (arts. 33 y 128.1). 2. Iniciativa pblica y reservas al sector pblico (art. 128.2). 3. Planificacin de la actividad econmica general, modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos, distribucin de la renta, tanto personal como regional, ms equitativa (arts. 130 y 131). 4. Subordinacin de la actividad empresarial privada a las exigencias de la economa general. Intervencin de empresas cuando lo exija el inters general: participacin de los trabajadores en la empresa en sus diversas formas (art. 38, in fine; arts. 128.1 y 128.2 in fine). 5. Derecho de huelga (incluida la huelga poltica) (art. 37.2). 6. Defensa y proteccin de los consumidores; rgimen de autorizacin de los productos comerciales (art. 51).
4. Derecho del empresario a su empresa: poder de direccin y autonoma de gestin (art. 38).
5. Derecho a la negociacin colectiva y defensa de la productividad (arts. 37 y 38). 6. Libertad de comercio e industria, libertad de circulacin de personas y bienes (arts. 38 y 139).
La Constitucin econmica
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Esta doble columna de principios aparentemente contrapuestos refleja la ambivalencia o, si se prefiere, el carcter abierto de la Constitucin econmica espaola, que deja al liderazgo poltico de cada momento la eleccin de variados modelos o formas de ordenar la vida econmica, y el mayor o menor protagonismo del Estado. Ahora bien, pese a dicha ambigedad y carcter abierto, se pueden realizar algunas precisiones sobre el tema, para integrar los preceptos constitucionales. La Constitucin prohbe un sistema de economa de direccin o planificacin central, basada en la propiedad colectiva de los medios de produccin, al estilo de las economas del socialismo real de hace unos aos. Tambin parece excluirse el modelo de economa liberal clsico, de corte manchesteriano. Apunta, pues, a una tercera va media que es la que se conoce en el mundo como Economa Social de Mercado, expresin de la ciencia econmica que es paralela a otra expresin jurdica, el denominado Estado social de Derecho. Ambas enmarcan, desde diferentes perspectivas, una realidad comn, que es la del Estado de la segunda mitad del siglo XX. Ahora bien, se han efectuado dos interpretaciones, muy diversas sobre la economa social de mercado, que pueden resumirse en los siguientes trminos: 1. Para unos, esta tercera va, en la que se incluyen hoy la mayora de los Estados occidentales, no es una simple mezcla o compromiso entre los dos extremos (liberal y socialista real,), sino que es, bsicamente, una economa de mercado basada en la libertad e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones del Estado (red de seguridad para garantizar una mnima cobertura y servicios a todos los ciudadanos) complementarias y compatibles con aqulla. 2. Para otros, este sistema es el llamado de economa mixta, en el que se combinan de forma asistemtica, es decir, sin un orden jerrquico de regla y excepcin, las actuaciones privadas y estatales, las propiedades pblica y privada, en diferentes medidas y proporciones segn las necesidades de cada momento. La diferencia entre una y otra concepcin no es de matiz, sino muy honda, y radica en el papel protagonista y director de la economa que la primera niega, y la segunda reconoce, al Estado. B. precisiones metodolgicas Antes de analizar a cul de estas dos concepciones o variantes de la economa social de mercado apunta nuestra Constitucin conviene hacer algunas precisiones metodolgicas. Una Constitucin no es un documento legal ordinario ni sus preceptos deben ser interpretados con las reglas al uso (interpretacin gramatical, histrica, sistemtica, etc.), sino que requiere otro
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mtodo y otro estilo. Sin perjuicio de acudir a aqullas cuando sea necesario, no puede olvidarse que la Constitucin exige sobre todo una comprensin poltico-institucional, entendiendo por tal el conjunto de valores, principios rectores, deseos y convicciones morales e ideolgicas mostrados en cada momento por la comunidad a la que se aplica. La Constitucin no es nunca una cuadrcula cerrada de soluciones a los problemas, sino, al contrario, un marco abierto y flexible en el cual caben y es bueno que as sea mltiples caminos y sistemas de accin dentro de unos lmites extremos (stos s, estrictos) que en todo caso hay que respetar. Por ello se dir, despus de algunos aos de discusin, que la Constitucin es neutral en materia de orden econmico, dejando abiertas distintas posibilidades al legislador con el slo lmite de observar los preceptos constitucionales2. Esta conclusin, a la que ha llegado el Tribunal Constitucional espaol, es la misma que impera hoy en Estados Unidos, por obra, sobre todo, de la jurisprudencia alumbrada en los aos 20 y 30 por jueces como BRANDEIS, HOLMES o FRANKFURTER. Hasta tal punto es as que uno de los mejores estudios sobre este problema, tras analizar ciento cincuenta aos de jurisprudencia emanada por el Tribunal Supremo con referencia a la Constitucin norteamericana (estudio hecho curiosamente por un alemn3), concluye afirmando que eso que se llama Constitucin econmica no existe: la determinacin del contenido econmico de la Constitucin es algo que est entregado a los rganos responsables polticamente (Parlamento y Gobierno) en cada momento, salvo en sus lmites extremos4. As, pues, hay que acercarse al comentario constitucional en este campo con gran modestia, al mismo tiempo que con gran cautela y prudencia, sin pretender alcanzar conclusiones absolutas e inmodificables. Dicho lo anterior conviene enfrentar las tesis y argumentacin de dos interpretaciones doctrinales defendidas respectivamente por GARCA PELAYO y por uno de los autores de este libro5.
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Cfr., GARCA PELAYO. Consideraciones sobre las clusulas econmicas, en Estudios sobre la Constitucin econmica de 1978, Zaragoza, 1979, pp. 33 y ss. HORST EHMKE. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, 1961. Sobre esto, el extraordinario estudio de GALLEGO ANABITARTE. Sobre el comentario constitucional. Prolegmenos metodolgicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Polticos, n. 121, 1967, pp. 137 y ss. En el mismo sentido, GARCA PELAYO. Ob. cit., p. 51. Dicha tesis fue inicialmente expuesta en G. ARIO. Comentarios introductorio al ttulo VII de la Constitucin, en AA. VV. Comentario a la Constitucin, OSCAR ALZAGA(dir.); posteriormente, en el cap. III de Economa y Estado, cit.
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C . i n t e r p r e ta c i n p r i n c i pa l i s ta No todos los preceptos de las Constituciones tienen el mismo valor: algunos son principalistas, principios bsicos de la configuracin jurdico-poltica del Estado, y otros son secundarios. Los primeros tienen una primaca interpretativa sobre los segundos. La Constitucin espaola refleja esta realidad en varios aspectos. As, por ejemplo, en la especial proteccin jurisdiccional que establece respecto a ellos, en las formas jurdicas que exige para su desarrollo o regulacin (reserva de ley, orgnica u ordinaria) y en los requisitos que establece para la reforma o enmienda constitucional de estos preceptos. Del anlisis del tenor literal de los preceptos de las columnas 1 y 2, aplicando este criterio principalista y la comprensin poltico-institucional, nos parece evidente que los preceptos consignados en la columna 1 constituyen lo que podramos llamar el modelo o regla general a que la Constitucin responde, esto es, los parmetros o elementos esenciales que integran la economa de mercado del Estado social. Por el contrario, los principios y preceptos consignados en la columna 2 se configuran como los complementos y correctivos al sistema de mercado, compatibles con l, para garantizar las prestaciones sociales que la libre competencia no asegurara. En alguna medida, todas estas intervenciones se configuran como excepcin a una regla general de libertad. Esta interpretacin vendra confirmada por el dato de que la Constitucin exige en cada caso una ley mxima garanta para las ms graves rupturas del modelo (nacionalizacin, planificacin, intervencin de empresas), y una parte de la doctrina ha solicitado incluso la extensin de esta formalidad al ejercicio, tambin en cada caso, de la iniciativa pblica. La apreciacin de cundo se da ese inters general que legitima el cambio es decir, la sustitucin de la regla por la excepcin es algo que la Constitucin encomienda al poder legislativo. As, el modelo econmico se somete a la direccin poltica. En este punto, el poder legislativo goza de una estimable libertad, pero no absoluta. Hay un ncleo esencial de esos derechos fundamentales de contenido econmico que no puede ser eliminado. Por lo dems, es obvio que, en caso de oposicin, se debe atender al carcter de preceptos principalistas de la columna 1, frente a los de la columna 2. Los principios reconocidos en los artculos 33, 35, 37 o 38 (as como, por extensin, el 139) gozan de una prevalencia (o plusvalencia) sobre los contenidos en el ttulo VII (Economa y Hacienda: arts. 128 y ss.), y aun sobre los principios rectores de la poltica social y econmica que se contienen en el captulo III del mismo ttulo I. En efecto, los primeros son derechos y libertades directamente alegables ante los tribunales ordinarios, vinculan a todos los poderes pblicos,
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su regulacin est reservada a la ley, que deber respetar su contenido esencial, y reciben, adems, la proteccin del Tribunal Constitucional en caso de que una ley u otra disposicin normativa infrinja ese contenido esencial (arts. 53.1 y 161.1). Bien es cierto que esta plusvalencia, en cuanto a su proteccin jurisdiccional y su necesaria reserva a la ley, no supone, sin embargo, una vinculacin excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para condicionar o delimitar los derechos reconocidos en los citados artculos 33, 35 y 38. La misma redaccin de stos as lo expresa (art. 33.2: apelacin a la funcin social de la propiedad; art. 38: ... de acuerdo con las exigencias de la economa general..., etc.), y el propio artculo 53.3 exige al legislador que inspire tambin sus leyes en estos principios rectores de la poltica social y econmica, contenidos en el captulo III, que son, junto con el ttulo VII, una lista bastante completa de ttulos de intervencin de la economa. En definitiva, el legislador es bastante soberano para dirigir la intervencin estatal en la Economa. Como observ agudamente J. R. LASUN en un temprano comentario a la Constitucin, sta quiso, en ste como en tantos otros temas, obviar en forma ambigua el gran conflicto entre libertades individuales y derechos sociales que existen en el mundo moderno. La consecuencia de este planteamiento, en el que se elude resolver constitucionalmente cmo se determina el inters general (que justifica, casi, cualquier intervencin), es que permite la revisin constitucional permanente a travs de la prctica legislativa corriente, amn de enfrentar, sin solucin arbitral constitucional, al legislador, al administrador y al juez en sus respectivas prcticas6. En resumen, en nuestra opinin, el orden econmico constitucional est definido en sus grandes lneas, pero no en sus modulaciones concretas, las cuales se encomiendan al liderazgo poltico de cada momento (Parlamento y Gobierno). As, el modelo econmico constitucional ciertamente entraa algunas exigencias radicales, como son el respeto de los derechos fundamentales y las libertades pblicas consagradas en el artculo 14 y seccin 1., captulo II, ttulo I (arts. 14 a 29) de la Constitucin; asimismo, supone y exige el respeto bsico de los derechos contenidos en la seccin 2. del mismo ttulo y captulo, no menos fundamentales (aunque menos radicales en cuando a su proteccin) que los de la seccin 1.. Cualquier ordenacin de la vida econmica que supusiera una negacin completa o un atentado frontal a esos derechos sera anticonstitucional. Ahora bien, a partir de este punto de acuerdo, los caminos son mltiples. En la
J. R. LASUN. La Economa y la Constitucin, Madrid, abril de 1978.
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misma comprensin de los derechos fundamentales, el alcance y contenido con que los entienden una concepcin liberal o una concepcin colectivista del orden social es radicalmente diferente. D. i n t e r p r e ta c i n d e g a r c a p e l ay o . c r t i c a GARCA PELAYO, primer Presidente que fue del Tribunal Constitucional defendi tempranamente una interpretacin antittica a la que acaba de formularse, en su estudio Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, publicado a finales de 1978. Dicho trabajo ha tenido gran eco en la doctrina y en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. Su tesis se basa en la relatividad y ambigedad de los conceptos principales en que los preceptos constitucionales se asientan. Son conceptos (tambin los de la columna 1) mantiene con contenidos muy varios, por lo que bajo los mismos pueden englobarse realidades muy diferentes. As, dice, respecto de la propiedad (art. 33) no se especifican las formas concretas que puede tomar ni los bienes que han de ser objeto de ella. Pueden englobarse dentro de este concepto la propiedad estatal y la propiedad social o colectiva, que tambin podra ser considerada como una modalidad de propiedad privada, que es un concepto ms amplio que el de propiedad individual. Por otro lado, el contenido o haz de facultades que componen ese derecho es de lo ms mudable: no hay un contenido intangible del derecho de propiedad, sino que existen propiedades vinculadas a una determinada funcin social que determina su contenido. Asimismo, la libertad de empresa, para GARCA PELAYO, ms que un derecho subjetivo con un contenido esencial intangible, es un principio de ordenacin econmica, una garanta institucional, del que se deriva la autonoma de gestin de cada empresa. Por ello no se opone al sector pblico empresarial. Finalmente, GARCA PELAYO relativiza el concepto de economa de mercado: No hay uno dice sino varios sistemas a los que se designa como economa de mercado: economa libre de mercado, economa social de mercado y economa dirigida o controlada de mercado. Esta ltima se caracteriza porque aade a las anteriores estos dos elementos: 1. La regulacin econmica del Estado sobre todos aquellos sectores que lo requieran, y 2. La planificacin, que aunque no sea jurdicamente coactiva, debe encauzar la accin empresarial privada hacia la realizacin de los objetivos nacionales fijados por el plan. En estos trminos, GARCA PELAYO concluye que, dada la ambigedad de los conceptos centrales en los que se basa el modelo econmico constitucional, cabe en l cualquier tipo de medida u ordenacin econmica. Estamos, por tanto, segn l, ante un modelo de economa mixta, que admite la mezcla
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asistemtica entre elementos de uno y otro modelo; el autor encuentra en los preceptos constitucionales justificacin para la negacin de los principios de la columna 1 y su sustitucin por los de la columna 2, sin admitir su carcter principalista, su contenido esencial ni su carcter de regla general. Pues bien, en nuestra opinin, los conceptos no son tan relativos ni tan ambiguos. As no es posible razonar en Derecho: si en la Constitucin cabe todo, se la vaca de virtualidad normativa. Si derecho de propiedad y libertad de empresa son slo principios de ordenacin econmica constitucional, desaparece el Derecho. Los conceptos constitucionales deben ser flexibles pero no deben ser vaciados de su contenido. Veamos. 1. El derecho de propiedad tiene un contenido esencial mnimo. Si se niega, se atenta a la economa de mercado y a la libertad total, no slo econmica, ya que sin propiedad el ciudadano vive dependiente de otros (del Estado, de las instituciones), de los que se apropian de las rentas y proveen los servicios. Se puede elucubrar sobre tipos de propiedad, pero no se la puede vaciar de contenido. 2. La economa de mercado tiene un contenido esencial mnimo, si bien puede manifestarse como economa libre de mercado y economa social de mercado. En cambio, la economa dirigida de mercado es una contradiccin en s misma: la economa no puede estar dirigida, controlada por el poder, y a la vez ser de mercado, libre, incontrolada por el poder pblico. Si el Estado planifica el crdito, los mercados, las salidas a Bolsa o la produccin de materias primas, mediante autorizaciones discrecionales, se est negando el mercado. 3. Finalmente, la libertad de empresa tiene tambin un contenido esencial: no hay libertad de empresa si slo existen empresas pblicas, ya que en stas manda el poder poltico y no el mercado. Sobre este punto, nos remitimos a lo que se dice en una leccin posterior. De esta forma, concluimos nuestro comentario crtico a la tesis de GARCA PELAYO en los siguientes trminos: en el modelo econmico constitucional no caben todo tipo de medidas de intervencin estatal, incluso las que supongan un falseamiento total del sistema, sino que caben medidas complementarias conformes al sistema: 1. Para corregir los comportamientos viciosos de la economa de mercado (incluso con iniciativa pblica), y 2. Para establecer una red de seguridad con servicios que no seran atendidos por el mercado, como la cultura o la salud.
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E . c o n c lu s i o n e s s o b r e la c o n s t i t u c i n e c o n m i c a e n e s pa a Llegados a este punto conviene recapitular y formular algunas conclusiones. No existe ciertamente en la Constitucin espaola un modelo econmico rgido que imponga soluciones uniformes en todos los sectores y en todos los tiempos. Existe un gran margen de alternativas con mayor o menor presencia estatal en la vida econmica. Pero s existen unas lneas maestras del sistema econmico que se deducen, en una interpretacin conjunta, de los derechos fundamentales reconocidos al ciudadano y de los ttulos de intervencin reconocidos al Estado7. 1. Debe destacarse, ante todo, la libertad de empresa ejercida en el marco de una economa de mercado, lo cual lleva necesariamente aparejado la libre y leal competencia. La planificacin no podr ser vinculante sino puramente informativa y orientadora. El mercado debe ser garantizado no de manera ficticia sino real, y en su defensa se legitima la accin estatal (entre otras, la iniciativa pblica). El principio esencial del modelo, que es el alma del mercado, consistir en la libre y real competencia econmica que el Estado tiene el deber de garantizar8. La posibilidad de establecer monopolios estatales y, por ende, la eliminacin de la libertad de empresa y de toda competencia se configura como un supuesto absolutamente excepcional que, por tanto, slo podr establecerse en los trminos del artculo 128.2 de la Constitucin (esencialidad del recurso o servicio y condiciones de monopolio natural), que debe ser complementado con el artculo 90 del Tratado de Roma que comentaremos ms adelante. Sera, a nuestro juicio, anticonstitucional un cambio del sistema econmico en sentido socialista democrtico. Una agregacin de actos cuyo valor aadido convirtiera los cambios en el sistema en cambio del sistema sera anticonstitucional por cuanto desconocera las libertades fundamentales del orden econmico y los principios inspiradores del mismo que acaban de ser formulados.
Cfr., una formulacin anloga, aunque con matices diferenciales, en ANGEL ROJO. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, 1983, pp. 316 y 317. En el mismo sentido, J. L. FONT. Notas sobre el modelo econmico de la Constitucin espaola, 1978, Revista de Derecho Mercantil, n.. 152, 1979, pp. 213 y ss. sta es una conclusin unnime: cfr., entre otros, el trabajo de FONT citado en la nota anterior y los de R. ENTRENA. El principio de libertad de empresa, en El modelo, cit., pp. 158 y ss., y E. SERRA. La empresa pblica en la Constitucin espaola, en AA. VV. La empresa pblica espaola, IEE, 1980, pp. 262 y 263.
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2. Otra de las bases en la que el sistema esencialmente se apoya es el derecho de propiedad, cuyo contenido esencial no puede ser ignorado o desconocido por ninguna actuacin estatal. La propiedad podr limitarse o delimitarse en su contenido, siempre por va de ley formal, en la que se especificar la funcin o finalidad social a que est llamada, pero, en ningn caso, nadie podr verse privado de ella, ni siquiera en alguno de sus contenidos parciales. Cuando esto ocurra con carcter singular o especial, la privacin deber ser indemnizada. 3. Finalmente, otra de las lneas maestras del sistema, que puede inspirar muchas iniciativas pblicas, es la consecucin de una igualdad real y efectiva entre los espaoles, al menos en las oportunidades. En el terreno econmico, ello supone la remocin de los lmites reales a la igualdad en los aspectos determinantes del futuro de las personas, y sobre todo en la educacin. Obviamente, dicha igualdad slo podr intentarse a travs de los medios jurdicos adecuados y sin lesin a los derechos de todo tipo reconocidos o garantizados por la Constitucin. III. modelo econmico europeo Frente a la gran influencia de la tesis de GARCA PELAYO, tanto en la doctrina cientfica como en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, se debe destacar el avance, en la praxis y en la realidad social de casi todos los pases de Europa, de un modelo de economa de mercado, con medidas complementarias y excepcionales de intervencin estatal. Hay, para ello, dos causas determinantes: 1. La fuerza de los hechos: la ola de liberalizacin, neorregulacin y privatizaciones se ha extendido por todo el mundo buscando la eficiencia, ante los fracasos de la regulacin tradicional y la quiebra del Estado del Bienestar 2. Las exigencias de la integracin de Espaa en la Comunidad Europea: la libre circulacin de mano de obra, de capitales y de toda clase de bienes y servicios en el mbito de la comunidad, as como la libertad de establecimiento y prestacin de servicios, junto a la prohibicin de toda clase de ayudas a empresas pblicas y/o privadas que puedan falsear la libre y leal competencia en el Mercado Unico Europeo, estn siendo las pautas ltimas de interpretacin de la Constitucin. El artculo 128.2 CE ha sido desplazado por los artculos 81 y 82 (antiguos 85 y 86) y, sobre todo, por el actual artculo 86 (antiguo 90) del Tratado de la Unin Europea (versin consolidada tras los cambios efectuados por el Tratado de Amsterdam). Existe as un modelo europeo de configuracin de las actividades econmicas, plasmado en el derecho primario de los tratados y en el derecho derivado (reglamentos, directivas...), que se imponen sobre el derecho interno incluso
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el constitucional de los pases miembros. Dicho modelo econmico europeo no plantea directamente exigencias sobre el contenido del derecho de propiedad, pero s sobre el alcance y reconocimiento prctico de la libertad de empresa, de forma que sea posible la creacin de mercados competitivos. En particular, la prohibicin del Tratado de Roma sobre los monopolios comerciales ha supuesto grandes limitaciones a la soberana estatal en la reserva de servicios esenciales del artculo 128.2 CE. Podra decirse que dicho precepto ha quedado obsoleto o casi vaco de su contenido, ya que el Derecho comunitario slo permite la existencia de monopolios y derechos exclusivos en los trminos muy estrictos del artculo 90.2 del Tratado de Roma: en la medida que sean imprescindibles para cumplir las misiones de inters general encomendadas a las empresas que desempean servicios de inters econmico general. Ello est dando lugar a un profundo cambio en el concepto y rgimen jurdico del servicio pblico que analizaremos en una leccin posterior. As pues, sobrevolando las posibles interpretaciones literales de los preceptos de la Constitucin espaola relativos al modelo econmico (columnas 1 y 2), habr que tener en cuenta la interpretacin que realice la Comunidad Europea sobre la configuracin de sectores econmicos que han sido tradicionalmente regulados, nacionalizados o intervenidos por diversas razones: fiscales (tabaco), seguridad nacional (correos...), culturales (televisin...), sociales (carbn...), servicio al pblico (transporte, energa, abastecimiento de agua...). La polmica real sobre los lmites de la intervencin estatal se est planteando en estos sectores, y est dando lugar a un nuevo modelo de regulacin, denominado de regulacin para la competencia o competencia regulada, que analizaremos tambin en una leccin posterior. I V. e l d i f c i l c o n t r o l p o r e l t r i b u n a l c o n s t i t u c i o n a l de las cuestiones que afectan al modelo econmico Se debe analizar una cuestin importante: en qu medida, con qu alcance y dentro de qu limites puede el Tribunal Constitucional espaol ejercer su funcin de control sobre decisiones estatales que afecten al orden econmico constitucional? Qu garantas puede suponer el Tribunal frente a decisiones nacionalizadoras o a un uso inmoderado de la iniciativa pblica, que autoriza el artculo 128? Responder a estas preguntas exige plantearse, aunque sea brevemente, el alcance y significacin de la justicia constitucional. El tema ha levantado en los ltimos aos una gran polmica, especialmente en Estados Unidos, donde el Tribunal Supremo ha adoptado una postura activista que ha sido objeto tanto
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de crtica como tambin de algunos intentos de explicacin o justificacin. Los libros de JOHN HART ELY9, RAOUL BERGER10, ARCHIBALD COX11 o GLENDON SCHUBERT12 son, entre otros muchos, testimonios de una cuestin conflictiva. En Espaa, el tema fue objeto de un ambicioso trabajo de GARCA DE ENTERRA13, que fue por nosotros comentado crticamente. Veamos brevemente la tesis de GARCA DE ENTERRA y las consideraciones crticas que efectuamos en otro lugar; ambas parten de concepciones diversas sobre el alcance y significado de la justicia constitucional14. A. la tesis de garca de enterra: la constitucin como norma jurdica La tesis central de GARCA DE ENTERRA es que la Constitucin tiene el carcter de norma jurdica en el ms estricto sentido de la palabra y constituye el estatuto bsico de la vida comn, por lo que su eficacia debe ser asegurada jurisdiccionalmente. Esta es la misin del Tribunal Constitucional, el cual, cuando juzga, aun cuando trate conflictos con sustancia poltica, lo hace con criterios y mtodos jurdicos [...] administrando el Derecho por cauces de rigurosa lgica jurdica, y, como intrprete de la Constitucin, puede imputar razonablemente a la norma suprema sus decisiones singulares. Incluso cuando de manera incidental se afirma que ello no hace completamente equiparables los mtodos judiciales de ste [el Tribunal Constitucional] con los en uso por los tribunales ordinarios, la tesis central del trabajo, de la cual se extraen consecuencias importantes, es que la posicin del Tribunal Constitucional frente a la Constitucin, como parmetro de sus sentencias, es exactamente la misma que la de cualquier otro tribunal de Derecho ante la norma que est llamado a aplicar. De ah que se propugne la transposicin de la polmica comn sobre el carcter creador y evolutivo de la jurisprudencia, en general, al terreno de la justicia constitucional, y que se propugne la aplicacin a sta de tcnicas de control como la de los conceptos jurdicos indeterminados o la de elaboracin de principios y conceptos que sean descubridores de soluciones nuevas.
9 Democracy and Distrust. A Theory of. Judicial Review, Cambridge, 1980. 10 Government by Judiciary, The Transformation of. the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard University Press, 1977. 11 The Judicial Mind Revisited, Oxford University, 1974. 12 The Role of. the Supreme Court in American Government, Oxford, 1976. 13 E. GARCA DE ENTERRA. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. 14 ARIO. Economa y Estado, cit., pp. 114 y ss.
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B. la c o n s t i t u c i n c o m o n o r m a j u r d i c a y c o m o g u a Como ya expusimos en Economa y Estado, nuestra opinin es contraria a la tesis de GARCA DE ENTERRA. La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las modernas una gua o intento de diseo configurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas. En la Constitucin espaola esto es clarsimo en lo que al modelo econmico se refiere, segn qued demostrado pginas atrs. Por ello, los conceptos jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces de rigurosa lgica jurdica. Son, porque as se ha querido que sean, conceptos e instituciones con contenidos varios, de imposible determinacin a priori, quedando remitida al poder poltico la configuracin concreta de su contenido. Frente a lo que es propio de la tarea judicial, la cual presupone una ley o norma previa bajo cuyo supuesto de hecho pueda ser subsumido el caso que se presenta ante el juez, en la norma constitucional con carga ideolgica es imposible, segn seala SCHMITT y recuerda el propio GARCA DE ENTERRA, que el contenido de un acto de configuracin poltica, como son los propios de la legislacin y del Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinaciones constitucionales15. Ninguna legitimidad tiene el Tribunal Constitucional para sustituir las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza. Sentado este principio, debemos destacar las limitaciones del Tribunal Constitucional en la creacin de soluciones nuevas, distinguiendo los dos tipos de normas que alberga la Constitucin: 1. Hay un primer tipo que son normas jurdicas en sentido estricto: consagran derechos de los ciudadanos, establecen procedimientos y competencias, y ofrecen garantas de aplicacin directa. As, por ejemplo, cuando estn en juego las libertades pblicas y los derechos fundamentales bsicos (claramente los de la seccin 1. y posiblemente algunos de la seccin 2.), el Tribunal Constitucional puede aplicar la tcnica jurisdiccional de creacin de soluciones nuevas.
15 Ob. cit., p. 161.
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2. Pero hay un segundo tipo de normas que se basan sobre conceptos abiertos de carcter poltico. En este caso, el juicio en Derecho es imposible y el Tribunal Constitucional no puede crear soluciones nuevas que seran simplemente su opinin frente a la del Parlamento. Por lo mismo, no es trasladable, en general, a la justicia constitucional la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados, por la sencilla razn de que el contenido de esos conceptos abiertos o estndares jurdico-polticos no admiten una sola interpretacin justa, sino, por el contrario, una gama de alternativas polticas, todas igualmente constitucionales. Recordemos que los conceptos jurdicos indeterminados son aquellos como buena fe, casa ruinosa o persona humana, cuyo contenido debe ser determinado por el juez acudiendo a criterios tcnicos, morales o cientficos; por el contrario, en los conceptos abiertos constitucionales, como inters pblico, recurso esencial y otros muchos, subyace la apreciacin de un problema poltico que debe resolverse mediante el consenso democrtico, en el Parlamento y no en un Tribunal. La elaboracin de principios por el Tribunal Constitucional es, en este orden, peligrosa, por cuanto las instituciones y conceptos sobre los que aqullos dicen basarse resultan ambivalentes o multivalentes y slo en sus lmites extremos (en su afirmacin o negacin total) pueden ser apreciables por el juez. De ah que los conceptos jurdicos indeterminados de valor slo puedan ser apreciados, esto es, determinados por el juez, cuando pertenezcan al primer tipo de normas, pero no cuando pertenezcan al segundo. El juez constitucional slo puede imponer al legislador conceptos que resulten perfectamente determinantes o determinables en Derecho, pero no puede judicializar aqullos otros que son conceptos de configuracin poltica. Ello ha sido as incluso en aquellos supuestos que se citan como ejemplo de protagonismo judicial, en concreto la famosa jurisprudencia WARREN del Tribunal Supremo norteamericano. Todos los supuestos que se citan como ejemplo de jurisprudencia progresiva y revolucionaria son supuestos que afectan directamente a los derechos individuales bsicos o a principios polticos esenciales, definidos y concretos, de garanta y procedimentales (libre expresin, derecho de asociacin, garantas del procedimiento criminal o sancionador, cualificacin de los electores, igualdades raciales, etc.), muy lejos de lo que realmente son opciones polticas concretas (en el sentido de policies), que es lo que habitualmente se plantea con las alternativas de modelo econmico. Al aplicar estas consideraciones al problema concreto del modelo econmico constitucional se deben distinguir dos aspectos: el qu y el cmo de las intervenciones econmicas. En principio, y salvo casos extremos, en nuestra opinin, el Tribunal Constitucional no puede valorar la apreciacin poltica de las modulaciones concretas del modelo econmico. En una postura contraria a
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esta tesis, hay entre nosotros una extendida opinin sobre las posibilidades del control constitucional en estas materias, las econmicas. Se dice, por ejemplo, que es posible el control de la iniciativa pblica (creacin de empresas pblicas en concurrencia con las privadas) en base al lmite infranqueable del respeto al contenido esencial de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado [...] [por lo que] aqulla no puede alterar esencialmente el carcter competencial o de mercado de dicho sector16. Sin embargo, es, a nuestro juicio, muy dudoso que ello sea viable en la prctica, pues ese lmite que supone el contenido esencial de la libertad de empresa no es un concepto jurdico indeterminado que pueda ser apreciado por un tribunal (ni siquiera por el constitucional), sino que es un principio jurdico-constitucional, slo utilizable frente a un ataque frontal y total al sistema, pero no frente a medidas aisladas de creacin de empresas pblicas en sectores determinados, que, hbilmente justificadas en el terreno poltico, seran irrevisables por los jueces; justamente por ello, porque encierra siempre procesos de valoracin poltica en cada caso (si hay o no una necesidad colectiva desatendida, si hay o no verdadera competencia, si se da un inters pblico prevalente, etc.) y no meras operaciones de interpretacin jurdica (que es lo propio de los conceptos jurdicos indeterminados). As, pues, no creemos que tenga muchas posibilidades de xito un control de la iniciativa pblica por la va judicial o del Tribunal Constitucional, en base al artculo 38. Se dice tambin, por unos y otros, que la esencialidad de un recurso o servicio (del art. 128) es un concepto jurdico indeterminado cuyo significado queda remitido a las Cortes y en ltimo trmino al Tribunal Constitucional17. Es un error. Salvo en algn caso verdaderamente impensable o ridculo (por ejemplo, que se declarase servicio esencial la fabricacin de bikinis o de pelucas para seora), lo cual no es probable que se d, cualquier apreciacin que haga el Parlamento sobre la trascendencia de un recurso para la economa nacional (y, por tanto, su reserva al sector pblico) es un juicio de valoracin poltica que no puede revisar un tribunal (ni siquiera el Tribunal Constitucional).
16 V. MENDOZA OLIVN. Aspectos jurdicos del proyecto de ley de 1978 sobre el estatuto de la empresa pblica, en Libre Empresa, n. 9, 1978, p. 191. A esta opinin se adhiere SERRA. La empresa pblica, cit., p. 364. El primero de estos autores reitera su tesis pero sin nuevos argumentos en El orden econmico de la Constitucin espaola, en Cuenta y Razn, n. 15-16, pp. 23 y ss. 17 As, por ejemplo, con ms o menos matices, GARRIDO FALLA. El modelo econmico, cit., p. 65, habla de algunas facultades en manos del Tribunal; con menos matices, OSCAR DE JUAN. Principios rectores de la empresa pblica en la Constitucin espaola de 1978, cit., p. 263. Ms recientemente, con matizaciones, DE LA CUTARA y MNDEZ. La calificacin de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislacin espaola, en VIII Jornadas de la Direccin de lo Contencioso, Madrid, 1984.
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Se afirma tambin que las limitaciones o condiciones a la libertad de empresa impuestos por ley al amparo del propio artculo 38 (exigencias de la economa general) o de otros muchos artculos de la Constitucin que legitiman intervenciones pblicas (130, 45, 51, etc.) pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional si aqullas no son conforme al mercado o si otorgan potestades administrativas discrecionales o de valoracin en orden al acceso al mercado18. De nuevo, creemos que se confa demasiado en las potestades de fiscalizacin constitucional. Pues, en efecto: dnde acaba el mercado?, dnde puede llegar la ordenacin del mercado?, acaso tiene el Tribunal Constitucional ms legitimacin que el Parlamento o el Gobierno para apreciar las necesidades pblicas de tales medidas? Dudamos mucho de que aqul entre a revisar las decisiones de stos, siempre que hayan sido adoptadas en forma legal. Otro tanto ocurre con el problema de las nacionalizaciones. El Crculo de Empresarios, en un informe sobre el tema19, situ el problema del control bajo la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados (los contenidos en los ttulos legitimadores de los artculos 33, 38 y 128, antes citados), lo cual es, a nuestro juicio, un grave error, pues stos no son conceptos que permitan una interpretacin jurdica unvoca, sino una valoracin poltica diferente (multvoca) a los rganos del Estado competentes para dirigir o configurar la poltica nacional (Gobierno y Parlamento). Y no est legitimado el Tribunal para sustituir, como los empresarios del Crculo pretenden, esa valoracin. Esto en cuanto al qu de la nacionalizacin, es decir, a la decisin misma de nacionalizar. Y as, el Tribunal Constitucional en la sentencia RUMASA, tan criticable por otros conceptos, fue muy prudente al plantearse la posibilidad de revisar la extraordinaria y urgente necesidad del Decreto Ley objeto de impugnacin. En este orden, afirma lo siguiente:
El peso que en la apreciacin de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad es forzoso conceder al juicio puramente poltico de los rganos a los que incumbe la direccin poltica del Estado no puede ser obstculo para extender tambin el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional en cuanto sea necesario para garantizar un uso del decreto ley adecuado a la Constitucin (fundamento 3). El Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuacin en el espacio que es inherente a la accin poltica; se trata de actuaciones jurdicamente discrecionales, dentro de los lmites constitucionales, mediante unos conceptos que, si bien no son inmunes al control jurisdiccional, rechazan por la propia funcin que compete al Tribunal toda injerencia en la decisin poltica
18 En este sentido, R. ENTRENA CUESTA, en AA. VV. El modelo econmico, cit., pp. 138 y 140; 160 y 162, passim.
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que, correspondiendo a la eleccin y responsabilidad del Gobierno, tiene el control, tambin desde la dimensin poltica, adems de los otros contenidos plenos del control del Congreso. En aquella misma sentencia marcbamos las lneas del mbito del control jurisdiccional cuando decamos que el Tribunal Constitucional podr, en supuesto de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definicin que los rganos polticos hagan de una situacin determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la va del procedimiento legislativo de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control implica que dicha definicin sea explcita y razonada y que exista una conexin de sentido entre la situacin definida y las medidas que en el decreto ley se adoptan (fundamento 3). El Tribunal no podra, sin traspasar las fronteras de su funcin y, a la vez, de su responsabilidad, inmiscuirse en la decisin del Gobierno, pues si as se hiciera quedaran alterados los supuestos del orden constitucional democrtico.
He aqu cmo, aun admitiendo la competencia para examinar esas apreciaciones polticas, y la terica posibilidad de juzgar sobre ellas, el Tribunal es consciente de sus grandes limitaciones en este orden. En cambio, el Tribunal Constitucional s puede someter a control de constitucionalidad el cmo se realiza dicha intervencin econmica. Por ejemplo, en el caso de una nacionalizacin: la competencia, el procedimiento, la forma de hacerlo, la indemnizacin justa, las garantas judiciales de que se rodea. Y as, como ha sealado la doctrina francesa20, comentando la decisin del Conseil Constitutionnel del 16 de enero de 1981, en las disposiciones nacionalizadoras hay dos tipos de normas, a efectos de control constitucional: unas objetivas, que no dejan apenas margen a la apreciacin, sobre las cuales el control constitucional es pleno; y otras, que dependen de una apreciacin libre, casi soberana, del Parlamento: Il ny a pas de mesure objective de la ncessit publique21. Por lo tanto, la decisin del legislativo es subjetiva, coyuntural y, por la misma razn, de imposible control. V. modelo econmico y autonomas Por ltimo, debemos considerar la relacin entre el modelo econmico y el modelo de Estado autonmico. Cules son los principios en esta materia que deben regir en el ejercicio por las Comunidades Autnomas de sus competencias que tengan un contenido econmico o sectorial?22. El Tribunal Constitucional,
19 Informe sobre nacionalizaciones, Madrid, 1978, pp. 34, 40 y 41, passim. 20 LOUIS FAVOREU. Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l affaire des nationalisations, en Revue de Droit Public, n. 2, 1982. 21 J. RIVERO. Ni lu, ni compris, en L Actualit Juridique, n. 4, 1982. 22 Sobre este tema recogemos los aspectos bsicos de un estudio que hemos desarrollado con anterioridad
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siguiendo la jurisprudencia norteamericana sobre la clusula de comercio (mtodo institucional y sustantivo para su interpretacin)23, ha afirmado el principio de la unidad en el orden econmico, tambin denominado unidad de mercado, que se aade al principio de unidad en la direccin de la poltica econmica, competencia estatal exclusiva. Sobre este tema hay que aceptar, de entrada, un principio muy simple: que una descentralizacin del poder poltico conlleva necesariamente una cierta descentralizacin del poder de ordenacin econmica y, por tanto, una cierta diversidad (falta de uniformidad) en la regulacin del comercio, la agricultura, el turismo o el transporte. Todo ello debe, sin embargo, instrumentarse sin merma de la necesaria unidad econmica y de la solidaridad entre las regiones. Estas exigencias de unidad son distintas segn los sectores y los procesos econmicos de que se trate. Las comunicaciones, el sistema elctrico o el sistema financiero conllevan, por su propia naturaleza econmica o por el actual desarrollo de la tcnica, un mercado nacional nico y uniforme. La vivienda, el suelo urbano, el turismo, la artesana o la cultura constituyen, desde el punto de vista econmico, mercados localizados y susceptibles de tratamiento diferente. El transporte rene ambas dimensiones: hay un transporte interno, regional o local, y un transporte de mbito nacional, con marcos territoriales de actuacin diferente. Un segundo principio, que impera en todo Estado descentralizado, es el siguiente: toda actividad, producto o servicio que pueda ser realizado en buenas condiciones tcnicas y econmicas por una comunidad subestatal debe ser encomendado a sta. Por el contrario, todo aquello que requiera para su correcta funcionalidad econmica o para su adecuada prestacin social, por exigencias de la tcnica de que actualmente se dispone o por cualquier otra razn, un mbito de actuacin o un mercado nacional debe ser encomendado en su ordenacin y/o gestin al Estado, sin perjuicio de que ste cuente con los gobiernos subestatales y ofrezca a stos una representacin o participacin en los rganos o entes rectores de aquella actividad.
en G. ARIO y J. M. SALA ARQUER. La Bolsa espaola: marco institucional, Madrid, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil, 1987. 23 La evolucin de la jurisprudencia constitucional norteamericana en la interpretacin de la clusula de comercio ha hecho posible la direccin unitaria y coherente de la economa en un Estado federal. El resumen de tal experiencia es ste: los ttulos competenciales en materias econmico-financieras y el alcance y amplitud que convenga dar a los mismos no pueden interpretarse por criterios literales o puramente lgico-formales, sino segn criterios institucionales, de acuerdo con principios sustantivomateriales que contemplen, ante todo, el problema a resolver y la naturaleza de las cosas.
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De ambas consideraciones se deriva una misma conclusin: no pueden darse reglas generales aplicables a todos los sectores, en cuanto al grado de unidad/ uniformidad de la regulacin econmica. El criterio bsico y fundamental de interpretacin, que est en la base de todas las especificaciones contenidas en los artculos 148 y 149 CE, es el del inters nacional o el inters estrictamente regional de cada comunidad, con una prioridad competencial, en caso de duda, a favor del primero. Este principio informador es el contenido en los fundamentales artculos 2 y 137 CE. A . u n i c i da d d e l o r d e n e c o n m i c o Conviene, en primer lugar, afirmar la existencia de lo que el Tribunal Constitucional llama:
unos principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario; unicidad que est reiteradamente exigida por la Constitucin, cuyo prembulo garantiza la existencia de un orden econmico y social justo y cuyo artculo 2. establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera econmica por medio de diversos preceptos constitucionales [...] Por otra parte, la Constitucin fija una serie de objetivos de carcter econmico cuya consecucin exige la adopcin de medidas de poltica econmica aplicables, con carcter general, a todo el territorio nacional. Por ello, la Constitucin retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que ataen a determinados aspectos del orden econmico y de su unidad (STC del 28 de enero de 1982).
Del citado principio se deriva una identidad de modelo econmico e institucional segn el cual no puede cada Comunidad Autnoma establecer un diferente sistema de intervenciones en la economa; no se puede someter en una comunidad autnoma a un rgimen de intervencin lo que en el mbito nacional se encuentre liberalizado (ni viceversa), ni se pueden introducir en cada comunidad nuevas categoras o tcnicas de intervencin que vayan ms all de las establecidas con carcter nacional (cfr. STC 53/84, del 3 de mayo, sobre regulacin del transporte por carretera de mbito nacional). En este orden de consideraciones, resulta importante destacar que un elemento definidor de ese modelo de orden econmico viene dado por el artculo 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Ahora bien, si algn sentido tiene la integracin del mercado de valores, de capitales o de energa, es justamente el de realizar plenamente el ideal de la economa de mercado: que todas las ofertas y demandas confluyan en cada instante para formar el precio justo, eliminando las barreras a la libre competencia.
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B. l a d i r e c c i n d e l a p o l t i c a e c o n m i c a , c o m p e t e n c i a e x c l u s i va d e l e s ta d o . b a s e s , o r d e n a c i n y c o o r d i nac i n d e la ac t i v i da d e c o n m i c a g e n e ra l En diversos preceptos de la Constitucin, en los Estatutos de Autonoma y en una constante y reiterada jurisprudencia constitucional se reconoce al Estado (mejor, a la organizacin centralizada del Estado) la competencia general para fijar la poltica econmica en cada momento. Esto se hace, de una parte, mediante la solemne declaracin contenida en el artculo 97 CE (que atribuye al Gobierno de la nacin la direccin de la poltica interior y exterior y, por tanto, el liderazgo poltico-administrativo del Estado), y, de otra parte, mediante reiteradas declaraciones contenidas en la Constitucin, en las que se encomiendan al Estado tales poderes con carcter general. As, en el artculo 131 CE (poder de planificar la actividad econmica general), y en el artculo 148, nmeros 7 y 13 (en los que se reconoce la reserva al Estado de la ordenacin general de la economa, de la determinacin y fijacin de los objetivos a la poltica econmica nacional). Todo ello se confirma mediante la reserva al Estado, como competencia exclusiva, de la regulacin de los grandes parmetros o instrumentos de toda poltica econmica, a saber: poltica monetaria y crediticia, poltica fiscal, poltica de precios y rentas, poltica laboral (incluido el rgimen de seguridad y asistencial social) y sector exterior (rgimen arancelario, comercio exterior, divisas, cambios y convertibilidad). Y, por otra parte, mediante poderes de planificacin general de la economa, que establecen los artculos 131 y 149.13 con bastante amplitud. Por tanto, puede concluirse que el Estado, en nuestro sistema autonmico, conserva en el orden de la poltica econmica un evidente poder de direccin, que se corresponde con la unidad de la nacin y con el liderazgo polticoadministrativo que le asigna el artculo 97 CE. Obviamente, todo ello no puede sino tener un impacto decisivo sobre esos largos listados de competencias sectoriales que de una manera genrica y en abstracto se contienen en los Estatutos a favor de las Comunidades Autnomas. Por ejemplo, pensemos en las consecuencias de una poltica de precios (competencia del Estado) sobre los poderes de ordenacin de los gobiernos regionales en materia de agricultura, transporte o comercio. Hay que valorar con equilibrio y ponderacin el impacto de ese poder de direccin sobre el sistema de competencia. Frente a una postura doctrinal que ha defendido el carcter concurrente, de hecho, de todas las competencias autonmicas en materia econmica24, creemos que se debe
24 En efecto, hay una primera solucin que consiste en decir: El poder de direccin supone reconocer
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estar en cada caso al tenor de las normas, y, como hemos explicado in extenso en otra ocasin, se debe advertir que los principios de unidad de mercado y de unidad de direccin de poltica econmica tienen diferentes manifestaciones: en algunos casos mediante la atribucin exclusiva y excluyente al Estado de determinados sectores e instrumentos; en otros, mediante la facultad o el poder de fijar las bases, directrices o criterios de actuacin, o las bases y coordinacin (expresin esta ltima que sin duda encierra en ella una clara vis directiva), y en otros casos ni siquiera se otorga expresamente al Estado esta funcin (por ejemplo, en transportes terrestres), sin que ello signifique que ese poder de direccin no tenga en estos ltimos reflejo alguno, ya que en todo caso, el principio de unidad de la poltica econmica o el principio de unidad de mercado sern, cuando menos, lmites internos al ejercicio de las competencias (por quien las tenga atribuidas), lmites inmanentes al sistema, que jugarn con distinta intensidad segn el grado de unidad (y de uniformidad) que requiera cada sector econmico. Por lo tanto, debemos concluir que el grado de unidad-uniformidad en la ordenacin econmica es variable segn los sectores. Hay sectores que, por afectar globalmente a los intereses nacionales en su conjunto, exigen unidad en la decisin y uniformidad en la aplicacin. Son aqullos cuyas determinaciones trascienden con mucho los lmites regionales y alcanzan y se proyectan, por su misma naturaleza, al resto de la nacin. El sistema financiero constituye, sin duda, uno de ellos (otro es el sistema energtico). Hay otros sectores que tendrn indudablemente su impacto en la economa nacional, pero que, de un modo
una potestad de incidir en una pluralidad de sectores concretos, de mbitos materiales conceptualmente diversos, por lo que la tcnica de distribuir las competencias por sectores independientes debe reconducirse en todo momento al respeto de este principio de reserva al Estado de los medios de la poltica econmica; ello exigir (incluso) reconocer al Estado un poder de incidencia directa en cuestiones puntuales (en todas aquellas cuestiones o aspectos que afecten a la poltica econmica), y supone, por consiguiente, la mutacin de naturaleza de todas las competencias regionales en materia econmica, que sern siempre concurrentes con las del Estado, cualquiera que sea la calificacin que hayan recibido en los estatutos. Ninguna de las competencias econmicas podra, segn esto, considerarse exclusiva, ni podra aplicarse el rgimen de stas en los supuestos de conflicto normativo con el Estado. En una palabra: en los sectores econmicos, la prevalencia del decreto estatal sera absoluta. Ello no supone la desaparicin de los mbitos materiales reconocidos a la comunidad autnoma, pero s modular el modo de ejercitarse estas competencias y el grado de poder sobre los diversos sectores de actuacin. Esta posicin es quiz mayoritaria en la doctrina espaola, que quiere as reconducir a la unidad un esquema constitucional presidido ms por la idea de separacin que de cooperacin. Cfr., entre otros, J. TORNOS. La intervencin de las Comunidades Autnomas en la economa, en REDA, 21, 1979, pp. 221 y ss.; ID. El proceso de distribucin de las competencias econmicas y la necesaria unidad de la poltica econmica, REDA, n 29, 1981, p. 319 y ss., AA. VV. La distribucin de las competencias econmicas entre el poder central y las autonomas territoriales en el derecho comparado y en la Constitucin espaola, GARCA DE ENTERRA (dir.), Madrid 1980, Los textos entrecomillados pertenecen al primero de los autores citados.
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directo, afectan exclusiva o predominantemente a los intereses regionales (urbanismo, turismo, cultura, transporte urbano, etc.). En los primeros, las competencias del Estado tienen una vis expansiva, y sus decisiones pueden llegar a los aspectos ms concretos y detallados de la ordenacin. En los segundos, han de respetarse las competencias recogidas en los estatutos, sin ms limitaciones que las taxativamente previstas en ellos. No obstante, hay que finalizar sealando que el Tribunal Constitucional no ha logrado el mismo acierto en la aplicacin del principio de unidad de mercado a las exigencias de la problemtica real de cada sector. Basta recordar dos sentencias recientes que merecen una muy diversa valoracin. La sentencia del 16 de julio de 1997 sobre la Ley del Mercado de Valores de 1988 desestima en gran parte los recursos de inconstitucionalidad planteados, y con ello reconoce las exigencias que el principio de unidad del mercado impone sobre el sector de los mercados de valores. Por el contrario, la sentencia del 27 de junio de 1996, que declara la inconstitucionalidad de mltiples preceptos de la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres de 1987 (y que comentaremos en una leccin posterior sobre los transportes), no extrae apenas consecuencias del principio de unidad del orden econmico en materia de transportes terrestres al negar la competencia estatal para la ordenacin bsica de un sistema integrado de transportes de carcter multimodal y para el desarrollo de una poltica nacional de transportes, por lo que desconoce gravemente la realidad sectorial de los transportes en Espaa y en Europa. C . e n pa r t i c u l a r , l a s e x i g e n c i a s d e la u n i da d d e l m e rc a d o b u r s t i l Veamos, brevemente, el razonamiento constitucional en la aplicacin del principio de unidad de mercado en un sector concreto, el burstil. En la sentencia 133/1997, del 26 de julio, el Tribunal Constitucional viene a precisar la distribucin constitucional de competencias en materia de mercados de valores. Esta expresin, sorprendentemente, no se contiene ni en la Constitucin ni en los Estatutos de Autonoma; tampoco las bolsas aparecen aludidas en la Constitucin, que se olvid de ellas. Se refieren a stas, en cambio, los Estatutos cataln y vasco, que naturalmente asignan la competencia a la Comunidad Autnoma. Pues bien, frente a semejante modelo competencial, que es contrario a la realidad de las cosas los mercados de valores son cada vez ms globales y menos locales, el Tribunal acude a un mtodo de interpretacin material e institucional (no literal) y afirma la conveniencia de distinguir en el trmino mercado un doble sentido: de una parte, un sentido abstracto y
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funcional, segn el cual hay que entender el mercado de valores como conjunto de operaciones de financiacin por medio de valores negociables, as como las instituciones y agentes a travs de los cuales se realizan dichas operaciones, todo lo cual constituye, sin duda alguna, una parte del sistema financiero; de otra, puede entenderse la expresin mercado en un sentido concreto y fsico, como centro de contratacin o establecimiento, ubicado en un territorio determinado, en el que se ejerce o practica un tipo de mercado secundario de valores. Es a esto ltimo, segn el Tribunal, a lo que se refiere en los artculos 10.29 del Estatuto del Pas Vasco y 9.20 del Estatuto de Catalua. Con este artificio conceptual, lo que el Tribunal quiere es reintegrar a la unidad que hoy demandan los mercados de valores no ya unidad nacional, sino europea y aun mundial una regulacin constitucional y autonmica completamente desacertada. El Tribunal concluye as, muy certeramente, que la Ley de Mercado de Valores en su conjunto y la gran mayora de los preceptos impugnados respetan el bloque constitucional de reparto de competencias, pues los ttulos competenciales del Estado sobre la legislacin mercantil de regulacin jurdicoprivada de las operaciones burstiles (art. 149.1, 6.), sobre bases de la ordenacin del crdito (art. 149.1, 11.) y sobre bases de coordinacin de la planificacin general de la economa (art. 149.1.,13.), unidos a la Constitucin econmica y en particular al principio de unidad de mercado, otorgan al Estado la competencia sobre los mercados financieros y limitan en gran medida el ejercicio de competencias autonmicas en la materia. El Tribunal reitera aqu su doctrina sobre el concepto de bases, en las que incluye tambin las competencias ejecutivas cuyo ejercicio unitario sea necesario para preservar la unidad de mercado y salvaguardar, en nuestro caso, la estabilidad del sistema financiero, la proteccin de inversores, la transparencia en el mercado, la unidad de ste y la solvencia de los agentes, entre otras finalidades. Finalmente, el Tribunal Constitucional insiste en que la fijacin de dichas bases puede ser realizada por reglamento, e incluso por circular de la Comisin Nacional del Mercado de Valores, cuando as lo exija el carcter cambiante o coyuntural de la medida. Pero el Tribunal no quiere vaciar completamente las competencias atribuidas por los Estatutos a las Comunidades Autnomas en materia de establecimiento y ordenacin de bolsas y otros centros de contratacin de valores, en conformidad con la legislacin mercantil, y para ello, siempre con el lmite de las competencias estatales antes dichas, reconoce a stas tanto la potestad de establecimiento como la potestad de ordenacin de dichos centros. La primera supone la competencia autonmica para instaurar en su respectivo territorio los distintos mercados secundarios (bolsas, mercado de deuda pblica, mercados
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de futuros y opciones, etc.) que hayan sido creados y regulados a nivel bsico por el Estado, siempre que se respeten dichas bases de la legislacin estatal. En consecuencia, la Comunidad Autnoma competente puede crear centros de contratacin de valores en su territorio, sin que se requiera para ello la conformidad del Gobierno de la nacin, si bien confirma el carcter bsico del sistema de interconexin burstil, de competencia estatal, que garantiza la unidad de mercado. En cuanto a la potestad de ordenacin o regulacin de estos centros, reconoce en ella un contenido organizativo que puede ser dejado al arbitrio de las Comunidad Autnomas, que permite introducir cierta diversidad organizativa en los centros de contratacin de valores ubicados en su territorio, siempre que respeten el mnimo organizativo comn establecido como bsico para preservar de nuevo la unidad del mercado de valores y la estabilidad del sistema financiero. De esta forma, el Tribunal ha querido salvaguardar un contenido mnimo en las competencias autonmicas sobre el mercado de valores, al que se refieren los Estatutos vasco y cataln. Bien est. Pero, con independencia del concreto razonamiento jurdico articulado por el Tribunal, hay que insistir en el valor normativo de la naturaleza de las cosas, de acuerdo con las realidades tcnicas y econmicas del momento en que vivimos. No se deben poner puertas al campo. La afirmacin de un contenido mnimo de competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en este campo es muy de alabar, pero ser pura teora si aqullas no responden a las exigencias de eficiencia, seguridad y liquidez que los mercados reclaman, lo que est directamente vinculado a su capacidad de integracin en los mercados globales (nacional, europeo y mundial). La interconexin de stos parece un camino inexorable, a medida que se vayan superando las dificultades operativas y polticas. Cualesquiera que sean las competencias que el Tribunal Constitucional asigne a las comunidades autnomas, los mercados decidirn qu bolsas sobreviven y cules no; es decir, la distribucin territorial de competencias en materias econmicas debe ajustarse a la realidad tcnica y econmica de cada sector.
l e c c i n q u i n ta
El derecho a la propiedad y a la herencia. El derecho a fundar*
I . e l d e r e c h o d e p ro pi e da d 1 No se trata de estudiar aqu el derecho de propiedad y su rgimen jurdico, tal como ste se describe en el Libro II del Cdigo Civil (De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones). Esto ya ha sido materia de estudio en Derecho Civil. Se trata en este momento de analizar el derecho de propiedad como parmetro determinante del orden econmico-social de un pas, tema no abordado por el derecho civil y frecuentemente ignorado por los profesores de Derecho Constitucional. A . la p ro pi e da d, c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e l a l i b e r ta d e c o n m i c a y, p o r e n d e , p o l t i c a La propiedad es un presupuesto necesario de la libertad econmica y por ende de la libertad poltica. La relacin existente entre libertad econmica y libertad poltica es mucho ms directa y estrecha de lo que se cree. La razn es obvia: como escribe FRIEDMAN, la libertad econmica es una parte importantsima de la libertad total; sin aqulla, sta se convierte en una ilusin. Y no deja de ser sorprendente el desprecio relativo que algunos intelectuales que se dicen paladines de las libertades (de la libertad de conciencia, de expresin, de reunin, etc...) tienen por la libertad econmica (libertad de entrada empresarial, etc...). La experiencia demuestra que aqullas no subsisten largo tiempo sin stas, aunque puede suceder ciertamente lo contrario: la libertad econmica es condicin necesaria, aunque no suficiente, de la libertad poltica (por ejemplo, en Espaa durante el franquismo). Pero lo que resulta cada vez ms evidente es que el socialismo slo es democrtico cuando deja de ser socialismo real2. Pues bien, el presupuesto necesario de la libertad econmica y, por ende, poltica, es la propiedad. Como escribi KNIGHT, el contenido real de la libertad de contrato (y de la libertad econmica de cada uno, aadimos) depende de lo que uno posea, pues es evidente que slo en esa medida podr ejercer el poder o capacidad de ordenar la propia vida, acorde con los propios deseos e ideales, que es en lo que la libertad consiste desde un punto de vista social y poltico; la
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Por GASPAR ARIO ORTIZ. Este epgrafe se basa fundamentalmente en GASPAR ARIO ORTIZ. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la Constitucin espaola, Aranzadi, 1989, pp. 103 a 155. M. FRIEDMAN. Capitalismand Freedom, University of Chicago, 1962, pp. 7 y ss. 201
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propiedad esto es, el derecho de apropiacin sobre las cosas con las caractersticas que conlleva resulta conditio sine qua non de la libertad econmica y, por tanto, de la libertad total (de las dems libertades de la persona)3. De ah que una de las caractersticas esenciales de las sociedades libres sea la existencia de un marco legal, jurdico, que imponga el respeto a la propiedad privada y el cumplimiento de los contratos, tal como fueron pactados. Sin respeto a la ley, no puede subsistir la propiedad, ni el mercado, ni la libertad. Cuando no hay ley y orden y un sistema judicial capaz de hacerla efectiva la nica libertad es la del navajero o el estafador. Finalmente digamos, para concluir esta serie de afirmaciones elementales aunque no siempre pacficamente aceptadas que este sistema, basado en la propiedad y libertad individual, debe ir acompaado, protegido, por unas intervenciones puntuales de los poderes pblicos que garanticen a todos el mnimo vital y eviten el falseamiento de los intercambios. La cooperacin entre los individuos tiene que ser voluntaria (no obligada por la necesidad) e informada (no engaosa o ciega). Es misin del Estado, ciertamente, conseguir que ello sea as, removiendo todos los obstculos para que la libertad sea real y efectiva. B . l a p r o p i e d a d p r i va d a c o m o p r e s u p u e s to n e c e s a r i o d e p ro s p e r i da d RICHARD POSNER, uno de los grandes tericos modernos de los derechos de apropiacin4, ha recordado cmo la proteccin legal de los derechos de propiedad tiene una importante funcin econmica: la creacin de incentivos para el uso eficiente de los recursos. Sin un derecho de propiedad claro y reconocido no existiran motivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/o asumir costes, cuyos frutos no estn garantizados en favor de la persona que los llev a cabo. Este es, sin duda, uno de los vicios que se han demostrado incurables en las economas socialistas (tanto del socialismo real como del llamado democrtico). No es ello ningn descubrimiento reciente. Se impone aqu recordar a JEREMAS BENTHAM y la doctrina escocesa del siglo XVIII sobre los efectos econmicos de la propiedad privada5. Sin leyes deca BENTHAM no hay seguridad: por consiguiente, no hay abundancia, ni aun subsistencia cierta, y la nica igualdad
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F. KNIGHT. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947, p. 351. Cfr. su magistral libro Economic Analysis of Law, Little y Brown, 1973, en especial cap. II, pp. 10 y ss. Su obra principal en este aspecto es Tratados de legislacin civil y penal, obra extractada de los manuscritos de JEREMAS BENTHAM, Jurisconsulto Ingls, por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por Ramn Salas, t. I, Madrid, Impr. Villalpando, 1821.
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que puede existir en este estado es la igualdad de desgracia6. Justamente para lograr esa seguridad en la vida social se crea el derecho de propiedad. Este es el que asegura a cada uno los frutos de su trabajo y esa recompensa natural y suficiente es protegida por la ley al preservar para su dueo el goce en exclusiva de aquellos frutos. Las consecuencias nos dice PEDRO SCHWARTZ de ese poder conservar y transmitir libremente los frutos del propio trabajo eran para BENTHAM espectaculares. Toda la prosperidad de la sociedad se basa en ello. Aun cuando, lgicamente, caben muchas matizaciones a estas tesis, hoy puede considerarse como probada la correccin y el acierto bsico de las mismas. Las investigaciones ms reciente (KNIGHT, COASE, POSNER, DEMSETZ, etc.) han venido a demostrar cmo una buena definicin y atribucin de los derechos de apropiacin (entendidos en un sentido amplio, como titularidades de derechos e intereses jurdicamente protegidos) constituyen la premisa de una buena asignacin de los recursos econmicos. Por el contrario, la atribucin al Estado (o a la colectividad, abstractamente considerada) de bienes, recursos, empresas o sectores econmicos es, casi con seguridad, una fuente de ineficiencia, de escasez y despilfarro. El mejor ejemplo de ello es la declaracin de dominio pblico de las aguas, como tendremos ocasin de ver en una leccin posterior. Otro ejemplo patente ha sido la dinmica de la empresa pblica, que ha mostrado en Espaa y en todo el mundo vicios inmanentes que imposibilitan en la prctica el funcionamiento eficiente de la misma7. Otro tanto ocurre con la empresa privada cuando sta es ocupada por el Estado, el cual, a travs de una regulacin exhaustiva, toma las decisiones fundamentales de planificacin, de gestin, de precios, etc... Esto ha ocurrido con frecuencia en la gestin indirecta en manos privadas de los servicios pblicos, sobre todo en la poca del Gobierno socialista (1983-1996)8. C. caractersticas de un sistema e f i c i e n t e d e p r o p i e d a d p r i va d a Ahora bien, para que los derechos de propiedad estn bien definidos y puedan fundamentar la eficiencia del sistema econmico la propiedad debe reunir ciertas
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Tomamos la cita de PEDRO SCHWARTZ, que hace un excelente resumen de las tesis de la escuela escocesa (BENTHAM, J. S. MILL, etc.) en Teora econmica de los derechos de apropiacin, en AA. VV. La nueva economa en Francia y en Espaa, Madrid, 1980. Sobre el tema, cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Teora y prctica de la empresa pblica, pendiente de publicacin, y cuyas conclusiones esenciales se resumen en una leccin posterior. Sobre el caso del sector elctrico y la nacionalizacin encubierta producida entre 1984 y 1995 cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998.
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caractersticas, fundamentalmente estas tres: 1. Universalidad; 2. Exclusividad, y 3. Libre transferibilidad. 1. Universalidad: idealmente, todos los bienes y recursos deberan ser de alguien, salvo aqullos cuya abundancia es tal que se pueden consumir sin lmite para todos. Antes se citaban el aire, el mar, el agua, etc.; pero hoy stos van siendo bienes econmicos: Los mares estn llenos de riqueza que se agotara si no fuera de nadie: se destruiran las reservas pisccolas, se mataran las ballenas, se pescaran las cras... Si el aire fuera de alguien, no habra problemas medioambientales, pues para utilizar y contaminar el aire habra que pagar a alguien. Ante las dificultades para poseer el aire se inventan derechos sobre el aire, y as la Comisin Europea trata de regular la proteccin del medio ambiente por la va de la creacin de un mercado de derechos de emisin que se venden. Si las frecuencias radioelctricas se pudieran adscribir a unos dueos se lograra una asignacin eficiente de recursos: se utilizaran por aqullos que obtuvieran de ellas ms utilidad y estuvieran dispuestos a pagar ms por ellas (aqullos con emisiones de radio y TV con ms aceptacin del pblico). Naturalmente dejamos fuera aqullas que pueda reservarse el Estado por motivos de inters pblico (razones de seguridad, cultura, educacin u otras). La declaracin de dominio pblico sobre todas las aguas en Espaa (1985) muestra los problemas derivados de la falta de un dueo claro sobre un bien. No es un problema de la denominacin jurdica de los bienes (dominio pblico, comunal o propiedad privada), sino de la inexistencia de un titular claro de los derechos sobre el agua, de forma que pueda explotarlos diligentemente, asignndola a aquellos usos de mayor utilidad en el mercado. Naturalmente dejamos fuera aquellos caudales que pueda reservarse el Estado (por razones ecolgicas de abastecimiento a poblaciones o medioambientales). 2. Exclusividad: significa que de su disfrute y aprovechamiento pueden ser excluidos todos los dems, salvo su titular; cuanto ms exclusivo sea el derecho de propiedad, existir un mayor incentivo para invertir en l y obtener aprovechamiento de aqul. Por el contrario, si se mediatiza o interviene la propiedad, ya sea fiscalmente (altos impuestos sobre la propiedad, o sobre los beneficios, o sobre la herencia), ya sea mediante la regulacin legal de los usos y destinos de los bienes; o si se imponen limitaciones, vinculaciones, servidumbres u otros derechos de terceros sobre las cosas, se disminuye el incentivo de su titular a una inversin productiva en sus propiedades (esto ocurre por ejemplo con las declaraciones de un monumento histrico-artstico para un edificio, o de parque natural protegido para unos terrenos, o con la creacin de
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una servidumbre legal de paso sobre una zona costera). Naturalmente que el beneficio social que de ello se derive para la colectividad puede aumentar y compensar la prdida de valor que el bien experimenta para su propietario. Pero lo eficiente y lo justo en tales casos es sencillamente comprrselo (en lugar de regulrselo), o compensarle la diferencia en el valor de renta o venta antes y despus de la regulacin. Ahora bien, se debe destacar que el elemento de exclusividad en el uso es hoy una caracterstica muy controvertida: En su configuracin inicial, la propiedad era un derecho absoluto (ius utendi, fruendi, disponendi), que poda llegar a la destruccin si era la voluntad de su propietario. Frente a este punto de partida han ido apareciendo la regulacin de usos, vinculaciones, servidumbres y otras limitaciones al derecho de propiedad en base a su funcin social. A este respecto, para que se mantengan los incentivos econmicos, queremos destacar la necesaria compensacin (por los beneficiados) de las limitaciones que vayan ms all de una carga general. Es necesario compatibilizar el derecho de propiedad con los intereses sociales que una comunidad determinada est dispuesta a proteger. En caso contrario una regulacin indiscriminada que aumente o reduzca el valor de las cosas ser siempre ineficiente. Hoy, el nuevo modelo de regulacin de los sectores econmicos debe abordar este problema, precisando los usos socialmente tiles del agua, de las redes elctricas, de los aeropuertos, del espectro radioelctrico y de todos los bienes e instalaciones sobre los que descansa el progreso. En particular se debe regular el denominado acceso de terceros a las redes, para que sea posible crear mercados con diferentes operadores que ofertan servicios sobre las mismas instalaciones, como pueden ser las redes elctricas o de telecomunicaciones. Por lo tanto, frente al silencio, nacionalizaciones y declaraciones de dominio pblico, es necesario definir derechos de propiedad y derechos de acceso, condiciones, peajes, costes y utilidades que se derivan para unos y otros. As, la exclusividad se deber matizar con la obligacin de dar acceso, uso de terceros, mediante precio, de los bienes propiedad de unos pocos, cuando sea imposible o ineficiente su duplicacin. Ha surgido as un nuevo concepto de propiedad afecta al uso pblico, que viene a recoger la vieja doctrina de las essential facilities o instalaciones esenciales de uso comn, a las que nos referiremos ampliamente en un momento posterior (cfr. leccin decimosptima, III, B, 2 y III, C, 1). 3. El tercer criterio de un eficiente sistema de derechos de propiedad es su libre transferibilidad. Si un bien o un derecho no puede transferirse (o tiene altos costes de transferencia), se le condena a ser explotado en usos menos
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productivos, se priva al ciudadano de incentivo para el trabajo a partir de un cierto momento de la vida (ello ocurre especialmente con los altos impuestos sobre las herencias) y, en definitiva, se congela la riqueza (una situacin de este tipo es la que dio lugar en Espaa a las operaciones desamortizadoras). La transferibilidad garantiza pues la asignacin eficiente de recursos. Una vez ms el agua en Espaa es un ejemplo paradigmtico de lo contrario: con independencia de su configuracin como dominio pblico o propiedad privada, es esencial que los derechos sobre el agua sean libremente transferibles por su titular (sea concesionario o propietario) de forma sencilla. Por el contrario, la intervencin administrativa incrementa el coste de transaccin y deriva en una ineficiente asignacin de estos recursos. Nos referimos ampliamente a este tema en una leccin posterior. D. e x p e r i e n c i a h i s t r i c a y consagracin constitucional Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material. Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo y la consagracin de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban doctrinas econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e inspiraron el primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las constituciones vienen a defender. Se ha dicho con razn que los postulados de la Revolucin en Francia, ms que libert, galit et fraternit, fueron libert, galit et proprite. La configuracin inicial de estos derechos se aproxima a la antes diseada: la propiedad como un derecho de goce del mximo contenido (gozar y disponer de la manera ms absoluta, como lo defini el Cdigo Civil francs; gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes, dice el Cdigo Civil espaol, con menos radicalismo); pero, en cualquier caso, resulta obvio que la propiedad napolenica se ajusta bastante bien a esa nota de exclusividad carcter absoluto del goce, afirmacin erga omnes, carcter excepcional de las limitaciones, interpretacin restrictiva de stas, reserva de ley sobre su contenido, etc., y de libre transferibilidad poder de disposicin y libre realizacin en el mercado, amparado adems por la libertad de comercio, que
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expresamente se consagra en los primeros textos constitucionales; las limitaciones al poder de disposicin, en la medida en que amortizan la propiedad y la substraen al comercio, se restringen y se prohben (as, sustituciones fideicomisarias: arts. 781 y 785 C. C.). Otro tanto hay que decir de la libertad econmica entendida como libertad de contratos, libertad de las transacciones econmicas, libertad de acceso a la actividad econmica. Inicialmente se acuar bajo la expresin libertad de comercio e industria (frente a la vieja organizacin gremial y colectivista); modernamente se articular bajo la expresin libertad de empresa, en su doble faceta de: 1. Libre creacin de empresas, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes, y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre direccin de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. Analizaremos ampliamente ambas facetas en las lecciones siguientes9. En cualquier caso, la propiedad y la libertad de transacciones econmicas son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de nuestra ordenacin econmica: la iniciativa privada, no slo como el sistema ordinario, normal, de actividad econmica, sino como una va de manifestacin de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10. CE) y la libre eleccin de profesin y oficio (art. 35 CE). Ya vimos que junto o quizs frente a estos principios, la Constitucin espaola consagra tambin otra serie de principios en los que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin social de la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin, intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 28.2.51, 128, 129.2, 130 y 131), pero como ya hemos puesto de manifiesto en otras ocasiones, creemos firmemente que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran como correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad10.
Cabe sealar en este lugar de la exposicin que la doctrina civilista ha puesto de manifiesto cmo en los ltimos aos se ha producido un cierto desplazamiento del centro de gravedad del orden econmico, desde el derecho de propiedad al derecho de contratos: la contratacin y el libre intercambio de bienes y servicios dice DEZ PICAZO adquiere rango preponderante como factor de creacin del beneficio: cfr. DEZ PICAZO y L. PONCE DE LEN. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin, ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico, Sigenza, 1988, mecanografiado, p. 2. 10 Cfr. la leccin cuarta y, con ms amplitud, G. ARIO. Economa y Estado, cap. 3., Madrid, Marcial Pons, 1993.
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Resulta, sin embargo, sorprendente que, no obstante su gran importancia socioeconmica y su trascendencia, reconocida, para la configuracin de una sociedad libre, tanto el derecho de propiedad como la libertad de empresa aparecen en la Constitucin espaola como dos derechos fundamentales debilitados, no susceptibles de amparo constitucional. La Constitucin ha incurrido aqu en una cierta contradiccin: por un lado, extiende la garanta del artculo 53 (respecto al contenido esencial de los derechos) a todos los reconocidos en el captulo II del ttulo I, con lo que va ms all de lo que prev el artculo 19 de la Ley Fundamental de Bonn en la que se inspira (en sta, como es sabido, el contenido esencial se predica nicamente de las libertades pblicas). En cambio, frente a lo que ocurre en Alemania y por supuesto en Estados Unidos, se niega al ciudadano la va del recurso de amparo, como proteccin directa del derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en la seccin primera arts. 15 a 29 del captulo II). Con todo respeto, tenemos que decir que esto es un error, fruto de acomplejamiento de la derecha, no exenta de mala conciencia histrica a la hora de redactar la Constitucin. Algunos autores y, en general, los partidos de izquierda tienen a gala santificar lo que se llaman libertades ideolgicas o espirituales, frente a las libertades y derechos econmicos (o materiales), pero ello es absurdo. Pensar que aqullos pueden subsistir sin stos es irreal. Poner en tela de juicio el carcter de derecho fundamental que tiene la propiedad para el ciudadano y negar a ste la proteccin directa frente a la invasin del Estado es no querer mirar a la realidad y ver qu es lo que le importa a la gente. Pero es lo cierto que tanto la propiedad como las libertades econmicas han recibido en la Constitucin espaola escasa proteccin frente a la ley, hasta ser calificada la propiedad en alguna ocasin, con ms que dudosa oportunidad, como derecho debilitado (STC del 2 de diciembre de 1983, asunto RUMASA). Si con ello se quiere significar que frente a otros derechos, como por ejemplo la integridad fsica, cede cuando la utilidad pblica legitima la expropiacin, habra que contestar: 1. Que el derecho no desaparece, sino que se transforma en un equivalente econmico; 2. Que otros muchos derechos y libertades ceden tambin o deberan ceder ante situaciones de emergencia o necesidad pblica, y 3. Que, como quiera que sea, lo que resulta admisible en la privacin de propiedad es la violacin del debido procedimiento legal, que deje sin proteccin efectiva a los ciudadanos. (Volveremos sobre este punto ms adelante). Por ltimo, se debe reflexionar sobre la propiedad y su funcin social. Tras el reconocimiento del derecho a la propiedad privada, el artculo 33 de la Constitucin afirma que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido,
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de acuerdo con las leyes. As, el desarrollo legislativo de la denominada funcin social se ha llevado a cabo sobre algunos tipos de bienes en los que descansa la vida de la sociedad, ya que se encuentran especialmente vinculados a la seguridad nacional, al inters ambiental, al inters cientfico o investigador, a la defensa de los valores artsticos o histricos, o a la proteccin de la vida urbana. Cuando esto ocurre y ocurre cada da ms ese tipo de propiedad queda en mayor o menor grado vincualda a finalidades distintas del propio inters econmico de su titular. Surgen entonces la imposicin de limitaciones, de servidumbres, de cargas, de prohibicin de actividades o de uso, etc. Esta situacin de la propiedad es cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales, de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y, en segundo lugar, procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el artculo 53.1 de la Constitucin exige que slo por ley, que en todo deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los derechos fundamentales, y, por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero ocurre que es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de stas a cada una de las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los Planes de Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin11; la Ley de Montes o la Ley de Patrimonio se remiten a los catlogos y ordenan a la Administracin la catalogacin de montes; la Ley de
11 Sobre la propiedad del suelo y su funcin social recomendamos la lectura de dos excelentes artculos: ALFREDO GALLEGO ANABITARTE. Rgimen urbanstico de la propiedad del suelo. Valoraciones, expropiaciones y venta forzosa, Revista de Derecho Urbanstico, n. 134, julio-agosto-septiembre de 1993, y ANGEL MENNDEZ REXACH. La propiedad en la nueva Ley del Suelo, Revista Derecho Privado y Constitucin, n. 3, mayo-agosto de 1994.
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Espacios Naturales Protegidos, hace otro tanto respecto a la calificacin de stos y, a la postre, es la Administracin la que toma las decisiones y delimita el contenido concreto de cada propiedad. Y aqu se plantea el segundo problema cundo hay que indemnizar? que no resulta nada fcil de resolver, porque es muy difcil determinar dnde acaba la limitacin y dnde empieza la privacin. Las leyes unas veces reconocen el derecho de la indemnizacin y otras no, sin que se sepan muy bien los criterios de diferenciacin. En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino slo sobre algunos. Una formulacin similar es aqulla que encuentra como causa legitimadora de una indemnizacin la existencia de un beneficio para la colectividad, derivado de la funcin social de la propiedad. La razn es, tanto en uno como en otro caso, el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas. La resolucin de los dos problemas planteados en torno a las propiedades choca con la doctrina del Tribunal Constitucional de un marcado signo antigarantista del derecho de propiedad privada12. Para rectificar sera deseable que el Tribunal Constitucional se esforzara ms en precisar el contenido esencial del derecho de propiedad y de la libertad de empresa, actualmente con contenidos intangibles y por ello sin garanta ante la ley. II. el derecho a la herencia A . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El derecho a la herencia es la prolongacin natural del derecho de propiedad. As, la Constitucin espaola une en su artculo 33 el reconocimiento del derecho a la propiedad privada y a la herencia, y en su apartado segundo establece que la funcin social de estos derechos delimitar su contenido de acuerdo con las leyes. No se trata ahora de analizar el Derecho hereditario, que es materia de Derecho Civil, sino de analizar el derecho a la herencia, la justificacin de sus
12 Sobre la doctrina constitucional en materia de derecho de propiedad puede consultarse: FERNANDO REY MARTNEZ. Sobre la (paradjica) jurisprudencia constitucional en materia de propiedad privada, y JESS LEGUINA VILLA. El rgimen constitucional de la propiedad privada, ambos en Revista de Derecho Privado y Constitucin, n. 3, 1994.
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limitaciones, que se articulan fiscalmente, y los efectos econmicos de dicha ordenacin. Como es sabido, el derecho a la herencia es el derecho a disponer en el momento de la muerte de los bienes de que uno es titular. Se configura legalmente con unas exigencias determinadas, tanto desde el punto de vista activo (derecho a testar, a transmitir) como desde el punto de vista pasivo (derecho a heredar, que tienen algunas personas respecto de otras). En el pasado ha surgido una cierta polmica doctrinal sobre la configuracin del derecho a la herencia en el que se contrapona el derecho de disposicin mortis causa de la propiedad de uno con dos principios: 1. El derecho de la comunidad a participar en la riqueza creada o plusvalas obtenidas sin esfuerzo por el heredero, y 2. El derecho a la igualdad de oportunidades. En base a estos dos principios que ampliamos ms adelante se ha debatido y establecido el rgimen fiscal de la herencia. Es importante destacar que el contenido actual del derecho a la herencia coincide con su rgimen fiscal; dicho de otra manera: la clave del derecho a la herencia est en cmo se configure y regule el impuesto de sucesiones. B. el impuesto de sucesiones y d o nac i o n e s . m o da l i da d e s Este impuesto viene a gravar las adquisiciones y transmisiones gratuitas, esto es, aqullas que consisten en la traslacin de un patrimonio de una persona a otra, sin que exista contraprestacin por parte de esta ltima. El impuesto sobre las herencias o impuesto sucesorio existe en Espaa desde el siglo XVIII y, con uno u otro nombre, ha venido regulado por nuestra legislacin en los dos ltimos siglos. Es, por otra parte, normal y habitual en todas las legislaciones del mundo, porque cuenta ciertamente con una clara justificacin filosfica y poltica. El problema, sin embargo, es alcanzar ese equilibrio necesario entre el respeto a la propiedad y el derecho de la sociedad a participar en la transmisin de la riqueza, mxime cuando sta es gratuita. Hay dos tipos bsicos de impuesto sucesorio: 1. El impuesto sobre el caudal relicto, que grava la herencia del causante, a un cierto valor de mercado, y sin tener para nada en cuenta las condiciones econmicas, personales y de parentesco del (o de los) heredero (s). Es un gravamen objetivo sobre un patrimonio, que tiene carcter extraordinario y se produce con ocasin de la muerte. 2. El impuesto sobre las adquisiciones hereditarias o impuesto sobre las herencias, singularmente consideradas, a que la muerte del testador da lugar: en l se
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toman en cuenta un compendio de factores subjetivos, como son el volumen de la herencia que cada uno recibe, el grado de parentesco y en su caso el nivel de renta o riqueza de cada heredero. Es un impuesto sobre una renta adquirida. El primer tipo ha sido tradicional en los pases anglosajones. El segundo es el ms comn. Tanto en uno como en otro se ha hecho siempre necesario integrar sucesiones y donaciones en un mismo impuesto, a veces aplicando a las donaciones un tipo inferior, como se hace en Gran Bretaa, para incentivar las transmisiones en vida y el acceso de las nuevas generaciones a la gestin de los patrimonios. En este caso, el Estado tambin valora el beneficio que supone disponer con anterioridad de unas cantidades que haban de quedar diferidas en el tiempo si se impide la donacin. Pero siempre ambos impuestos han ido unidos por cuanto la va ms fcil para la evasin fiscal sera tratar de una forma independiente la sucesin mortis causa y la donacin: bastara, para librarse del pago del impuesto, con anticipar el acto de la transmisin de la herencia en forma de donacin. C. la j u s t i f i c ac i n t e r i c a d e l i m p u e s t o. lo s l m i t e s a l d e r e c h o d e p ro pi e da d Se han dado doctrinalmente muchas justificaciones a este impuesto, entre las que destacan los dos principios mencionados anteriormente: el derecho de la comunidad a participar en la riqueza obtenida sin esfuerzo por el heredero y el derecho a la igualdad de oportunidades. Veamos dichos argumentos, que pueden dar lugar a diferentes configuraciones legales del derecho a la herencia. Por una parte, el impuesto de sucesiones es de un instrumento idneo para lograr un mayor grado de igualdad en la distribucin de la renta y riqueza entre los ciudadanos y que viene exigido por la necesidad de dar contenido real al principio de igualdad de oportunidades que de forma ms o menos expresa est reconocido por todas las Constituciones de los pases desarrollados. En el caso espaol, en los artculos 1. y 9. CE13. Ello supone afirmar una fuerte limitacin (incluso negacin) del derecho de propiedad, que puede tener distinto alcance14: 1. Puede limitarse (o negarse) el derecho de una persona a disponer de su propiedad ms all de su muerte: reconocerle la propiedad durante su vida, pero negarla ms all de la muerte, o reducir su capacidad de disponer ms all
13 Cfr. J. GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Manual de hacienda, general y de Espaa, Madrid, Tecnos, 1985, p. 525. 14 Cfr. RICHARD y PEGGY MUSGRAVE. Hacienda pblica, terica y aplicada, IEF, 1983, pp. 722 y 723.
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de un determinado lmite (por encima del cual se le aplica un tipo del 100%). Ello se logra con un impuesto sobre el caudal relicto, una parte del cual vuelve a la comunidad a travs del Estado. 2. Puede pensarse tambin en limitar el derecho de una persona a adquirir riqueza sin su propio esfuerzo. Este objetivo se cumple por un impuesto sobre sucesiones aplicado al heredero. En este caso, la sociedad puede desear hacer diferencias entre adquisiciones grandes y pequeas, lo que exige tipos progresivos. Tambin se puede pensar en limitar el nmero de veces que la herencia se trasmite, admitindola slamente por una vez (pero no para las sucesivas generaciones). 3. Finalmente, la sociedad puede querer afirmar con toda rotundidad la distribucin ms equitativa de la riqueza y una radical igualdad de oportunidades, de modo que nadie, por el hecho de su nacimiento, est lanzado o condenado a un tipo de existencia. Ello exige una fuerte intervencin del Estado sobre las herencias y los patrimonios a la hora de la sucesin, acompaada despus de una distribucin igualitaria de los bienes y las oportunidades que stos proporcionan entre los ciudadanos. Desde una perspectiva completamente opuesta, esto es, desde una perspectiva liberal, se entender por el contrario que la propiedad es un derecho esencial a la persona y que es perfectamente legtimo apropiarse y transmitir libremente todos aquellos bienes y riquezas que cada uno ha creado con su esfuerzo a lo largo de su vida. Ante estos planteamientos divergentes se pueden realizar dos reflexiones sobre la igualdad de oportunidades: 1. Sin duda uno de los objetivos del impuesto de sucesiones debe ser la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos; para ello la recaudacin debe dedicarse a fines redistributivos. Ahora bien, debe afirmarse que la igualdad de oportunidades no corresponde slo al Estado: tambin hay que promover otras vas sociales, privadas, de actuacin que contribuyan a dicha igualdad sin pasar por el Estado. Sobre las limitaciones de la igualdad de oportunidades que se puede lograr a travs del impuesto de sucesiones es muy significativo el siguiente texto de BUCHANAN15:
15 J. BUCHANAN y M. FLOWERS. Introduccin a la ciencia de la hacienda pblica, Madrid, Derecho Financiero, 1982, pp. 404 y ss.
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Es inherente a la filosofa de la sociedad libre la idea de que, en la medida de lo posible, debe garantizarse a los individuos cierta igualdad de oportunidades. A pesar del elevado grado de ambigedad que presenta este concepto, el derecho ilimitado de los individuos a transmitir a los suyos las riquezas acumuladas parece violar este objetivo de igualdad de oportunidades, tal como es entendido por la mayor parte de la gente. La tributacin de las transmisiones de riqueza constituye un medio a travs del cual el Gobierno puede asegurar una mayor igualdad de oportunidades sin causar, al mismo tiempo, efectos desincentivadores importantes. Sin embargo, en pasadas discusiones sobre este punto, quiz se ha pedido mucho a este respecto al impuesto sobre transmisiones de riqueza. Si las oportunidades en la vida de los individuos dependieran significadamente de la porcin de riqueza relativa que les tocara en el reparto que realiza el Estado, el xito de cada uno sera mayor a travs del mero uso generalizado de los impuestos sobre herencias y adquisiciones patrimoniales. Pero debe reconocerse por fuerza que las oportunidades de los individuos dependen igualmente del ambiente en que se educan y de las familias en que han nacido. Estas ventajas o desventajas, segn el caso, nunca podrn igualarse apreciablemente por medio de un impuesto sobre las transmisiones de riqueza. La igualdad de oportunidades tiene que seguir siendo un objetivo social deseable, pero se trata de un objetivo difcilmente alcanzable. Debe reconocerse que los impuestos sobre herencias y adquisiciones hereditarias son unos de los medios de caminar hacia la consecucin de este objetivo, pero tambin tienen que reconocerse con claridad sus limitaciones inherentes.
2. En segundo lugar, se debe sealar que la igualdad de oportunidades tiene como lmite y como exceso la igualdad de resultados, la cual es: Contraria a la naturaleza: nunca se podr realizar la igualacin de resultados finales por medio del dinero. Contraria a la justicia: cada uno debe recibir lo que se merece, que depende no slo de las oportunidades sino del esfuerzo, talentos, etc. Contraria a la eficiencia: si al final todos obtienen el mismo resultado no hay incentivo al esfuerzo. El segundo principio en que se concreta el debate sobre el rgimen fiscal de la herencia es el derecho del Estado y de la sociedad a participar en la riqueza y las plusvalas obtenidas sin esfuerzo por el heredero. La organizacin social y el Estado tienen ciertamente derecho a participar de esa riqueza en el acto de la transmisin, por la proteccin que nos dispensan y porque hacen posible que todo ello suceda en paz; pero mediante un tipo proporcional a la cuanta de lo transmitido. Quizs la mejor manera de participar en las transmisiones es que el propio causante decida a qu finalidad pblica quiere que se dedique la cuota de su herencia que ha de pasar a la colectividad, mediante legados, fundaciones y mandas. Esto es importante dadas las consecuencias perniciosas que se derivan de una excesiva invasin por el Estado en los bienes objeto de transmisin. As la experiencia histrica (apenas practicada en algunos momentos revolu-
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cionarios) del rgimen de intransferibilidad o de alta carga fiscal sobre las herencias ha sido muy negativa. Por ello los autores modernos defienden la creacin de desgravaciones fiscales en fundaciones y donaciones a causas de utilidad pblica, y su cmputo como parte de la recaudacin sobre la herencia para fines sociales. De esta forma la participacin social en la riqueza de la herencia se lograra respetando el derecho de propiedad (la voluntad del causante), sin merma de la eficiencia. D. e f e c t o s e c o n m i c o s d e l i m p u e s t o d e s u c e s i o n e s El necesario equilibrio en el rgimen fiscal entre el derecho a la herencia y la funcin social de la propiedad tiene efectos claros sobre la eficiencia econmica. Por ejemplo, unos padres que sepan que a su muerte podrn disponer de sus bienes y beneficiar a sus hijos con ellos es muy probable que se esfuercen y ahorren hasta el ltimo momento de su vida, consoliden un patrimonio y lo transmitan en condiciones de hacerle rendir, si encuentran herederos capaces (cosa que no siempre ocurre, ciertamente). Por el contrario, una generacin que sepa que parte importante de su esfuerzo, de su ahorro, de su renuncia al consumo, se va a ver engullida por el Estado procurar que a su muerte no quede demasiado por engullir; dar a sus hijos lo que pueda, casi siempre de una forma que no pueda ser controlada por el Estado, y se entregar alegremente al consumo en los ltimos aos. Con tal poltica se fomenta la economa negra y el consumo; es decir, lo contrario de lo conveniente. Ahora bien, el impuesto de sucesiones afecta no slo a las familias, sino tambin a otros sectores econmicos fundamentales como el mantenimiento de las empresas familiares bsicas en la creacin de empleo16 y como el subsector del seguro de vida. De esta forma las consecuencias econmicas de un gravamen excesivo sobre las herencias van mucho ms all de la merma econ-
16 Es conocida la difcil situacin en que se encuentran muchas veces las empresas familiares ante la sucesin mortis causa y los diferentes mecanismos que los asesores fiscales instrumentan (constitucin de sociedades con transmisin paulatina de acciones, enajenaciones en vida con pacto de retro, constitucin de pensiones vitalicias, etc.). El impuesto de sucesiones no debe convertirse en una amenaza a la continuidad de la empresa econmica familiar, ya que hay un inters evidente en que las pequeas empresas familiares se mantengan y continen de padres a hijos; inters tanto propio como de la organizacin social en su conjunto. En estos casos lo que conviene a la sociedad es no poner a esas personas en apuros financieros, sino ayudarles a consolidar sus patrimonios.
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mica que puede inferirse a los sujetos pasivos, y se proyectan a medio plazo sobre el conjunto de la nacin. Bsicamente hay cuatro efectos econmicos de gran importancia, que ha descrito perfectamente la doctrina hacendstica y que reflejan la repercusin econmico-social de este impuesto en los comportamientos de los sujetos afectados: 1. El escapismo del impuesto y la congelacin de la riqueza inmobiliaria: el testador (y sus herederos) intentar, a travs de todos los medios legales a su alcance, evitar pagar el impuesto mediante la disposicin de la herencia en otras formas. Existen varios mtodos posibles de lograr, hasta cierto punto, este objetivo, pero a medida que se estrecha el cerco uno de los ms habituales para el espaol medio ha sido y ser congelar la herencia, no declararla ni hacer caso de los bienes, no dar publicidad a la transmisin y dejar pasar el tiempo hasta que se produzca la prescripcin (que afortunadamente se reduce a cinco aos). En las grandes herencias esto no se puede hacer, pero en la gran mayora de las familias medias espaolas esto ser habitual, con la paralizacin de la vida econmica que ello entraa. Se producir una especie de manos muertas de nuevo cuo, determinadas por motivos fiscales, pues toda esa riqueza quedar inmvil (no habr compraventas ni constitucin de sociedad, ni movimiento econmico en torno a ella) hasta que transcurra el plazo de prescripcin y puedan hacerse pblicas las transmisiones. As pues, ms inactividad y ms paro. 2. El segundo efecto sealado por la doctrina norteamericana17 es un cambio de actitud en la prestacin de servicios o realizacin de actividades por parte de futuro causante: las personas con un cierto nivel de actitud y de rentas, conociendo que su herencia ser objeto de un fuerte gravamen, pueden animarse a retirarse antes, dedicar menos energas a la obtencin de renta y tomarse ms vacaciones. Como escriben VILLAREJO y SALINAS, en la medida en que el patrimonio que se est acumulando en vida ha de ser objeto de gravamen a la hora de transmitirlo a los herederos, ello debe suponer un claro desincentivo para el esfuerzo laboral dirigido a acumular riqueza18. 3. El tercer efecto es una reduccin de la tasa global del ahorro, y a su travs, de la formacin de capital real. Los individuos pueden no renunciar a obtener ingresos durante su vida, pese a saber que el impuesto de sucesiones les privar de la libre disposicin de toda su riqueza acumulada, pero s pueden decidir gastar en consumo actual una mayor proporcin de sus ingresos de lo que haran
17 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 18 Ob. cit., p. 526.
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en ausencia del impuesto19. Este impuesto desincentiva el ahorro y la inversin, a partir de un cierto momento de la vida. Resulta evidente que en los ltimos aos de cada generacin, ante la previsible transmisin de una empresa, finca o negocio, 6, 8, 10 aos antes dejarn de hacerse inversiones y contratar empleados, tratando con ello de reducir el pago de la futura cuota hereditaria. As mismo, en los aos inmediatamente siguientes tampoco se harn muchas inversiones, si se tiene que endeudar para pagar unas cuotas que en porciones hereditarias entre 50 y 100 millones podra situarse en torno al 30% de la base. Quizs estos efectos no se producen de una manera uniforme y regular en todas las situaciones (depender de la progresividad del impuesto y de las circunstancias econmicas de cada caso), pero en trminos generales parece claro el efecto desincentivador del ahorro y la inversin. 4. El cuarto efecto se produce sobre la liquidez de los patrimonios: desde el momento en que es un impuesto no peridico, y grava de una forma acumulada y de una sola vez todo el ciclo temporal, incitar a que el ciudadano, en espera de ello, mantenga un mayor grado de liquidez en su patrimonio, por si imprevisiblemente hubiera de hacer frente al pago del tributo, lo que supone un coste de explotacin para el titular de la herencia. Este inconveniente se puede paliar mediante un sistema de pago fraccionado, en un perodo de tiempo ms amplio, sistema que ya se practica con otros impuestos20. Pero, salvo que el aplazamiento se prolongue por bastantes aos lo que no suele suceder, ste es un pobre remedio. E. consideraciones finales sobre este tema Del anlisis anterior se pueden destacar las siguientes ideas: 1. El derecho a la herencia y sus limitaciones se fundamenta en el derecho a la propiedad y sus limitaciones. 2. El contenido del derecho a la herencia coincide con la configuracin legal del impuesto de sucesiones. 3. La supresin del derecho a la herencia o la imposicin confiscatoria sobre el caudal relicto hara muy poco bien a la igualdad y mucho dao a la economa nacional. En el caso espaol, la Constitucin ha dejado constancia en el artculo 33 del derecho a la herencia, junto al derecho a la propiedad y sometidos ambos a las limitaciones que se establezcan por ley en base a su funcin social.
19 BUCHANAN. Ob. cit., p. 406. 20 GARCA VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ. Ob. cit., pp. 527 y 528.
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Aunque es difcil fijar constitucionalmente los lmites y atentados al derecho a la herencia, la actual legislacin sobre el impuesto de sucesiones no se ha traducido en gravmenes confiscatorios. En todo caso, se deben criticar las excesivas limitaciones al mecenazgo y a las donaciones con funciones sociales, que contrasta con las recomendaciones de los economistas sobre su promocin. En definitiva, en Espaa, el derecho a la herencia es respetado, pero no el derecho de fundacin, que pasamos a exponer brevemente. I I I . d e r e c h o d e f u n dac i n El derecho de fundar, reconocido tambin en la Constitucin (art. 34), es a su vez una manifestacin y prolongacin del derecho de propiedad. A . c o n t e x t o a c t ua l : l a c r i s i s d e l e s ta d o d e l b i e n e s ta r Decamos en pginas anteriores (cfr. leccin tercera) que, ante la quiebra econmica y conceptual del Estado del Bienestar (burocrtico, centralizado, gestor directo, ineficiente...), es necesario encontrar una alternativa en un rgimen de gestin plural, indirecto, diversificado y libre que permita la libre eleccin del ciudadano. As lo han entendido incluso gobiernos de los llamados progresistas, como el liderado por TONY BLAIR en Gran Bretaa21. Como hemos sealado en otras ocasiones22, la expansin incontrolada del sector pblico se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un sinfn de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que son gestionados segn el viejo modelo administrativo-burocrtico. Frente a ello, hoy se postula la actuacin a travs de empresas privadas y organizaciones no gubernamentales, capaces de asumir con mayor flexibilidad, con mayor eficacia y con mayor calidad, la satisfaccin de las necesidades sociales (aunque sea, naturalmente, con financiacin estatal, o mixta: pblico-privada). Se cuestiona si es bueno que por las manos del Estado pase necesariamente dicha prestacin o si, por el contrario, no sera mejor que el ciudadano pudiera organizarse a s mismo, agrupndose en colectivos capaces de proveer a sus necesidades conjuntamente pero sin la dependencia del Estado. Es una rebelin contra lo que MARGARET THATCHER llamaba la cultura de la dependencia. Esta consiste en hacer pasar
21 Cfr. G. ARIO. Aprender de Tony Blair, en Expansin, 31 de abril de 1998. 22 Cfr. G. ARIO y J. M. SALA ARQUER, Ante una nueva Ley de Fundaciones, conferencia mecanografiada, Madrid, 1996; sobre la crisis del Estado del Bienestar en general, cfr. leccin tercera.
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por el Estado la organizacin, prestacin y pago de todos los servicios (educacin, sanidad, vivienda, cultura, seguros, pensiones, deporte, ocio, provisin de agua, gas y electricidad, de todos los servicios del transporte, etc.). Todo lo cual supona, naturalmente, unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requeran. Frente a esta situacin, hoy se proclama desde diversos sectores que cada uno sabe mejor que el Estado cmo gastar su propio dinero y que cuanto ms dinero pueda guardar en su bolsillo tanto ms libertad y ms dignidad conservar; que no es bueno uniformar a todos bajo un mismo patrn y que hay que respetar las preferencias y los sacrificios que cada uno est dispuesto a hacer para obtener mejor calidad en las prestaciones que recibe. Desde el punto de vista organizativo e institucional esto significa la sustitucin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, unitario, centralizado y gestor directo por un nuevo tipo de Administracin en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas lo que se ha llamado alguna vez el tercer sector (pblico-privado) asumiran la gestin de servicios con autoridad delegada del Estado. La institucin jurdica capaz de configurar y dar cauce a estas organizaciones son las fundaciones, que deben recuperar el protagonismo que una vez tuvieron en ese mbito de los servicios sociales y asistenciales. B . a n t e c e d e n t e s h i s t r i c o s e n e s pa a Entre nosotros, GARCA DE ENTERRA se ha referido a esas dos grandes simas histricas en las que desaparecieron tantas fundaciones altruistas en nuestro pas: la legislacin desvinculadora y desamortizadora del siglo pasado y, ms recientemente, el proceso inflacionario que se desata a partir de la primera posguerra mundial, erosionando gravemente los patrimonios fundacionales, invertidos en lminas del Estado de valor nominativo fijo23. Como seala GARCA DE ENTERRA, en un texto que vale la pena transcribir:
Toda la regulacin del rgimen de fundaciones arranca de la legislacin desvinculadora y desamortizadora. La Ley del 11 de octubre de 1920, de supresin de las vinculaciones, que fue derogada al acabar los Cien Mil Hijos de San Luis con el rgimen liberal en 1823, pero que se restablece en su vigencia en 1836, tiene dos artculos
23 Cfr. GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP, n. 122, mayo-agosto de 1990.
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capitales. El artculo 1., que dispone la disolucin de todas las fundaciones existentes, y el artculo 14, que prohbe la constitucin de nuevas fundaciones; preceptos sobre los que rara vez se ha llamado la atencin.
El artculo 1. dice:
Quedan suprimidos los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes races, muebles, semovientes, censos, juros, foros o de cualquier otra naturaleza, los cuales, se restituyen desde ahora a la clase de los absolutamente libres. Esta afirmacin categrica constituye la primera gran sima histrica donde desaparece todo el importantsimo mundo de las fundaciones del Antiguo Rgimen. Entre lo que desaparece estn las Universidades, nada menos. Las Universidades histricas hasta que se reconstituyan ya desde la perspectiva de puros servicios administrativos, segn el modelo napolenico, esencialmente por la Ley Moyano de 1845, eran fundaciones, cuyos bienes fueron puestos en estado pblico de venta, como consecuencia de la legislacin desamortizadora que se expresa en el citado precepto de disolucin [...] Pero al lado de las Universidades estn todas las obras pas, esencialmente tuteladas por la Iglesia, que se entenda que era el gerente y el tutor especial de la caridad, en versin religiosa de lo que luego se llamar, con un concepto ya secularizado, la beneficiencia. Todos los patronatos, todas las fundaciones histricas que funcionaban como vinculaciones de bienes, patrimonios afectos a una finalidad, regidos por unos patronatos, todo esto, repito, desaparece en la enorme sima histrica que abre ese simple precepto. Pero, a la vez que dispuso la disolucin de las fundaciones existentes, la Ley de 1820 contiene otro precepto, el artculo 14, que es una prohibicin formal de volver a constituir entidades de esta naturaleza. Nadie podr en lo sucesivo dice aunque sea por va de mejora ni por otro ttulo ni pretexto, fundar mayorazgo, fideicomiso, patronato, capellana, obra pa ni vinculacin alguna sobre ninguna clase de bienes, ni prohibir directa o indirectamente su enajenacin. Tampoco podr nadie vincular acciones sobre bancos u otros fondos extranjeros. Aunque no se citan expressis verbis, es patente que la prohibicin incluye las fundaciones, aludidas por una serie de trminos equivalentes en el uso jurdico de la poca. Sobre esta prohibicin formal se va a montar todo el derecho de fundaciones sobre el cual seguimos an viviendo, a travs de formulacin, mediante la Ley del 20 de junio de 1849, ley que sigue siendo la fundamental de nuestro derecho de fundaciones, de una sola excepcin a dicha prohibicin general. Frente a la regla general prohibitiva absoluta, una sola excepcin admitir la ley: las fundaciones cuyas finalidades sean la persecucin de fines benficos privados. Ahora bien, se trata de una excepcin a una regla general: por consiguiente, es de interpretacin restrictiva y a la cual se entiende justificado aplicar toda clase de rigores24.
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Ello dio lugar a un derecho fundacional muy restrictivo, en el que se exiga el requisito de la indigencia de los beneficiarios, se obligaba a que el patrimonio se convirtiese en lminas intransferibles del Estado, y en el que se estableci un control sumamente rgido con instituciones como el Protectorado25. Asimismo, se debe recordar el cambio en el modelo de Estado y sociedad operado en el siglo XIX, en el que desapareci la iniciativa social, se degradaron muchas instituciones, que fueron absorbidas por el Estado (por ejemplo, las universidades), se empobrecieron las fundaciones y desaparecieron muchos cuerpos intermedios... Ello fue debido a dos causas relacionadas entre s: por un lado, la desamortizacin, la desvinculacin de los bienes, que tena ciertamente sus razones econmicas; y, por otro, el desarrollo de una concepcin individualista de la libertad que trajo consigo la Revolucin. Al abolir los cuerpos intermedios se pretenda garantizar la libertad del ciudadano, en relacin directa con el Estado. En la prctica, en Europa, a diferencia de Estados Unidos, el individuo qued slo frente al Estado, con una sociedad invertebrada en la que se perda la solidaridad social e incluso las creencias religiosas26. A pesar de todo (del cambio de sociedad y de las limitaciones legales), continu el fenmeno fundacional en Espaa, aunque muy encorsetado. Es interesante recordar la descripcin de la evolucin histrica que nos ofrece GARCA DE ENTERRA, entre la legislacin desamortizadora y la Constitucin de 1978:
Es realmente admirable, y dice mucho en favor del espritu altruista de la sociedad espaola de todos los tiempos, que, no obstante la estrechez de esa excepcin sobre la que el derecho de fundaciones se organiza, no obstante el rigor con que la legislacin y la prctica administrativa administraron esa excepcin, se inicie entonces una nueva y poderosa corriente fundacional. Hay que decir que prcticamente toda ella ha sido perdida de nuevo como consecuencia del proceso inflacionario que se desata, sobre todo, a partir de la primera posguerra mundial y que opera de una manera mortal sobre la patrimonializacin de las fundaciones en lminas del Estado cuyo nominativo se mantiene fijo. Es la segunda sima histrica donde desaparece prcticamente otro siglo entero de fundaciones altruistas.
24 GARCA DE ENTERRA. Ob. cit., pp. 239 y 240. 25 El Protectorado, como indica GARCA DE ENTERRA, pretenda proteger la voluntad del fundador, de la cual se rige en representante ministerium legis la propia Administracin, tantas veces contra lo que de esa voluntad, expresa o tcitamente, cabra inferir: ibd., p. 241. 26 En este contexto hay que situar las obras de ORTEGA Y GASSET. La Espaa invertebrada y La rebelin de las masas.
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Para evitar esta consecuencia que vena a considerar virtualmente tirar el dinero al dedicarlo a una fundacin, dada la normalidad del proceso inflacionario y la fatalidad de la erosin de los patrimonios, la prctica social arbitr una serie de frmulas, que son las que han permitido que la institucin fundacional llegue, con relativa buena salud, a nuestros mismos das. Estas frmulas han sido las clusulas de a fe y conciencia, que dispensa a los patronatos de la obligacin de rendir cuentas al Protectorado y, sobre todo, a efectos de conseguir una patrimonializacin econmicamente ms sana y con el fin de evitar la conversin obligatoria en lminas intransferibles del Estado de los patrimonios fundacionales, la disposicin imaginada por los notarios, hay que decir que en poca relativamente reciente, de la clusula resolutoria de disolucin de las fundaciones, con reversin de los bienes al fundador o a sus herederos, en el caso de que el Protectorado impusiese esa conversin obligatoria del patrimonio en deuda pblica.
De esta forma, antes de la Constitucin slo se permita la creacin de fundaciones con fines benficos, de educacin, laborales y asistenciales, a travs de una normativa dispersa y anticuada27 . C. el reconocimiento constitucional d e l d e r e c h o d e f u n dac i n El artculo 34 CE ha venido a constitucionalizar el derecho de fundacin, elevndolo a la categora de derecho fundamental. Se trata de un derecho subjetivo de los ciudadanos con un contenido esencial a respetar y no una simple garanta institucional para la creacin de organizaciones con un patrimonio adscrito a un fin de inters general. Como decamos al inicio de este epgrafe, el derecho de fundar es una prolongacin del derecho de propiedad (ius disponendi), y una modalidad del derecho a la herencia, a disponer inter vivos o mortis causa de los
27 En concreto, los antecedentes normativos al derecho de fundacin en la Constitucin de 1978 y en la Ley de Fundaciones de 1994 eran los siguientes: 1. La vieja Ley del 20 de junio de 1849, General de Beneficencia; 2. El Cdigo Civil, la ms importante disposicin sobre rgimen jurdico-privado de las fundaciones; 3. El Decreto de Instruccin del 14 de marzo de 1899, piedra angular del rgimen jurdico pblico de las fundaciones asistenciales, puras y mixtas; 4. El Decreto 2930/72, del 21 de julio, dictado en desarrollo de lo dispuesto en el artculo 137 de la Ley General de Educacin, del 4 de agosto de 1970; este reglamento es aplicable slo a las fundaciones culturales y docentes, y 5. Junto a las anteriores disposiciones, que configuran la regulacin general de las fundaciones, otras muchas normas se refieren asimismo a importantes aspectos relacionados con ellas: as, puede citarse el Real Decreto del 20 de junio de 1926, de instituciones y fundaciones benfico-docentes particulares de enseanza agrcola, pecuaria o minera; el Decreto 446/61, del 16 de marzo, de fundaciones laborales; las previsiones contenidas en las leyes fiscales en relacin con los beneficios fiscales que les reconocen; los decretos de 1923 y 1928 sobre enajenacin y arrendamiento de bienes y fundaciones y otras disposiciones sobre contabilidad y rendicin de cuentas de fundaciones asistenciales.
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bienes de uno, en favor de misiones de inters general. As, desde la Constitucin se inaugura una nueva etapa en la consideracin jurdica y social de las fundaciones, en la que definitivamente aparecen superados los recelos histricos que, en Europa, arrancan de la poca de la Ilustracin. Ahora bien, se debe sealar que el artculo 34 es un precepto inslito en el derecho constitucional comparado. Ninguna Constitucin europea menciona expresamente a las fundaciones. Recordemos su tenor literal:
1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la ley. 2. Regir tambin para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artculo 22.
En este artculo queremos destacar dos consideraciones: 1. Se trata de un derecho, que es la regla general y no la excepcin. Tiene un contenido esencial a respetar y para ello sern necesarias actuaciones del Estado, fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales) y mnimamente por la va de la intervencin (hay que decir que no a los poderes de control del Protectorado). 2. La Fundacin debe tener fines de inters general. Se debe reflexionar sobre el significado de esta mencin: Se introdujo a travs de una enmienda en el Senado, defendida precisamente por un profesor de Derecho Administrativo, el entonces Senador LORENZO MARTN-RETORTILLO. De los debates constituyentes se desprende que el motivo de su inclusin fue evitar la aparicin de fundaciones familiares, que pudieran dar lugar al restablecimiento de vinculaciones o mayorazgos, o como mecanismos para escapar al Fisco. Ahora bien, esta clusula no puede hoy entenderse como algo restrictivo, equiparable a fines benficos o gratuitos. Por el contrario, como ha sealado GARCA DE ENTERRA (en su artculo citado, p. 246), se trata de una destipificacin de los fines de las fundaciones: frente a la enumeracin taxativa de los fines a los que podan servir las fundaciones en la normativa preconstitucional, actualmente el derecho a fundar se reconoce respecto a cualquier fin de inters general. En nuestra opinin, que hemos expresado en otra ocasin28, la clave del precepto constitucional es ni ms ni menos que el inters general no es monopolio del Estado. Que, lo mismo que ste, a travs de la Administracin Pblica, sirve con objetividad los intereses generales (art. 103 CE), existen toda una serie de organizaciones no estatales que tienen constitucionalmente atribuida la ac28 ARIO y SALA. Ob. cit., p. 9.
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tuacin para fines de inters general. Por eso, resultara una gran contradiccin invocar esta alusin del artculo 34 CE al inters general para justificar un intervencionismo estatal sobre las fundaciones, a travs de la figura del Protectorado. Tras exponer el reconocimiento constitucional del derecho de fundacin, veamos en que medida su actual regulacin a travs de la Ley 30/1994 respeta el contenido esencial de dicho derecho, que como decamos exige actuaciones del Estado fundamentalmente por la va del fomento (incentivos fiscales), y mnimamente por la va de la intervencin. D. l a l e y d e l m e c e n a z g o Tras un largo proceso de elaboracin que se prolong durante varios aos, con fecha 24 de noviembre de 1994 (BOE del 25 de noviembre de 1994) se promulg la Ley 30/94, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin Privada en Actividades de Inters General, ms conocida como Ley del Mecenazgo. Y as, con la entrada en vigor de la Ley, del Real Decreto 316/96, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal y del Real Decreto 765/95, del 5 de mayo, por el que se regulan determinadas cuestiones del rgimen de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general y del mecenazgo, se ha producido una profunda reforma en la regulacin de las Fundaciones en nuestro Derecho Positivo. Veamos brevemente el sentido y contenido de esta Ley del Mecenazgo, para posteriormente valorar sus rasgos principales a la luz de las consideraciones expuestas sobre el derecho de fundacin. 1. objetivos de la ley Segn su Exposicin de Motivos, la Ley 30/1994 viene a cubrir dos necesidades:
La necesidad ineludible de actualizar la legislacin sobre fundaciones viene determinada, de un lado, por el artculo 34 CE, que reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general con arreglo a la ley y, de otro lado, por la importancia que en la vida social ha adquirido el ejercicio del indicado derecho de fundacin. La reserva de ley sobre este derecho es establecida por el artculo 53 del texto constitucional. A esta necesidad se une otra, tambin actual pero no estrictamente jurdica, cual es la de estimular la iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general. Como la primera, tambin esta necesidad de estmulo es ineludible, vistos la dificul-
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tad de los poderes pblicos de atender plenamente ese inters general y el protagonismo que la sociedad reclama y entrega a las variadas entidades sin nimo de lucro. Ambas necesidades son atendidas de manera uniforme en la presente ley, lo que se justifica en la evidencia de que tanto una regulacin actualizada sobre fundaciones como un rgimen de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general son soluciones a un mismo problema: dotar al campo de las actuaciones altruistas de una base jurdica fomentadora y ajustada a la actual demanda que la sociedad presenta.
Y en este sentido la Ley se estructura en dos partes bien diferenciadas: El ttulo I Fundaciones, regula los aspectos de derecho privado y de derecho administrativo de las fundaciones. El ttulo II, Incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general, regula tanto la fiscalidad de fundaciones y asociaciones de utilidad pblica, como los incentivos fiscales a la participacin privada en las actividades de las entidades que persiguen fines de inters general. Segn la Exposicin de Motivos, los objetivos del ttulo I, relativo a las fundaciones, son los siguientes:
a. Acomodar la regulacin de las fundaciones a la Constitucin y a la actual distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas. b. Ofrecer una regulacin sistemtica, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde con la trascendencia econmica, jurdica y social del hecho fundacional. c. Unificar el rgimen aplicable a todas las fundaciones y garantizar el cumplimiento de los fines fundacionales, que han de ser, necesariamente, de inters general. As, el Protectorado ejercitado por las Administraciones Pblicas se configura en el Ttulo I de la Ley como instrumento garantizador del recto ejercicio del derecho de Fundaciones, sin llegar a un intervencionismo que pudiera ser esterilizante y perturbador.
Por otra parte, el objetivo que persigue el ttulo II es fundamentalmente incentivador, lo que se seala en la Exposicin de Motivos en los siguientes trminos:
En las sociedades democrticas desarrolladas constituye una realidad la participacin, junto con el sector pblico, de personas, entidades e instituciones privadas en la proteccin, el desarrollo y el estmulo de actividades de inters general en las diversas manifestaciones que stas pueden revestir, desde lo puramente benfico y asistencial hasta lo cultural y artstico. En Espaa esta situacin ha adquirido dimensiones crecientes en los ltimos aos, enlazando con las preocupaciones de sectores sociales de muy diversa naturaleza, lo
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que ha determinado una constante demanda de adecuacin a sus caractersticas de la normativa fiscal existente que, evidentemente, no pudo contemplar en su momento las particularidades que este fenmeno, en su dimensin social, reclama. En consecuencia, el ttulo II que se dicta al amparo del artculo 149, 1.14. de la Constitucin, preservando las especialidades de los regmenes tributarios forales, tiene una finalidad claramente incentivadora, tendente a estimular la participacin de la iniciativa privada en la realizacin de actividades de inters general.
2 . r g i m e n j u r d i c o d e la s f u n da c i o n e s El Ttulo I de la Ley se estructura en siete captulos que analizan entre otros, los siguientes aspectos que son destacados en la Exposicin de Motivos: a. Se recoge un concepto tradicional de fundacin:
Art. 1. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin nimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters general. 2. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus estatutos y, en todo caso, por la presente ley.
b. Se recoge una definicin muy amplia de los fines de inters general que pueden perseguir las fundaciones:
Art. 2..1. Las fundaciones debern perseguir fines de inters general: de asistencia social, cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para el desarrollo, de defensa del medio ambiente o de fomento de la economa o de la investigacin, de promocin del voluntariado, o de cualesquiera otros de naturaleza anloga.
c. Los beneficiarios de dicha finalidad fundacional deben ser colectividades genricas (nunca la familia del fundador hasta el cuarto grado, pero s se podra incluir el colectivo de trabajadores de una empresa y sus familiares arts. 2.2 y 2.3). d. La personalidad jurdica de las fundaciones se adquiere desde la inscripcin de la escritura de constitucin en el correspondiente Registro de Fundaciones (art. 3.1). e. Se contempla la posibilidad de que las personas fsicas y jurdicas, privadas o pblicas, puedan constituir fundaciones (art. 6.). f. Se exige la suficiente dotacin inicial (art. 10.), cuya aportacin podr hacerse de forma sucesiva, debiendo constar en la escritura de constitucin la forma y realidad de la mencionada aportacin.
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g. Se exige la existencia de un rgano de gobierno y representacin, el patronato (arts. 12 y ss.). Se determina la responsabilidad de los patronos por los daos y perjuicios que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos fundacionales, o por los realizados negligentemente (art. 15). Se somete a decisin judicial la suspensin de los patronos y su cese en determinados supuestos (art. 16). h. Se regula la extincin de la fundacin y sus formas (arts. 29 y 30). i. Al Protectorado se le asignan no slo funciones de control, sino tambin de apoyo, impulso y asesoramiento. Ello se refleja en el artculo 32 de la ley, que dice lo siguiente:
1. El Protectorado facilitar el recto ejercicio del derecho de fundacin y asegurar la legalidad de su constitucin y funcionamiento. 2. El Protectorado ser ejercido por la Administracin General del Estado, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las fundaciones de competencia estatal, correspondindole a tal fin las siguientes funciones: a) Asesorar a las fundaciones ya inscritas y a las que se encuentran en perodo de constitucin sobre aquellos asuntos que afecten a su rgimen jurdico y econmico, as como sobre las cuestiones que se refieran a las actividades desarrolladas por aqullas en el cumplimiento de sus fines, prestndoles a tal efecto el apoyo necesario. b) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador y teniendo en cuenta la consecucin del inters general. c) Verificar si los recursos econmicos de la fundacin han sido aplicados a los fines fundacionales. d) Dar publicidad a la existencia y actividades de las fundaciones. e) Ejercer provisionalmente las funciones del rgano de gobierno de la Fundacin si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo. f) Cuantas otras funciones se establezcan en las leyes.
j. Las medidas de control del Protectorado pueden llegar incluso a la intervencin temporal de la fundacin, autorizada judicialmente, en los supuestos del artculo 34, que dice as:
1. Si el Protectorado advirtiera una grave irregularidad en la gestin econmica que ponga en peligro la subsistencia de la fundacin o una desviacin grave entre los
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fines fundacionales y la actividad realizada, requerir del Patronato, una vez odo ste, la adopcin de las medidas que estime pertinentes para la correccin de aqulla. 2. Si el requerimiento al que se refiere el apartado anterior no fuese atendido en el plazo que al efecto se seale, el Protectorado podr solicitar de la autoridad judicial que se autorice la intervencin temporal de la fundacin, lo que se acordar, en su caso, odo el patronato.
k. En cuanto a la actividad de las fundaciones merecen destacarse dos aspectos: el primero es la posibilidad de que ejerzan directa o indirectamente actividades mercantiles o industriales (art. 22); el segundo consiste en la exigencia de que una determinada proporcin de las rentas y de cualesquiera otros ingresos que obtenga la Fundacin sea destinada a la realizacin de los indicados fines (art. 25). En cuanto al patrimonio de la fundacin destaca el rgimen a que se someten las adquisiciones a ttulo lucrativo, segn el artculo 20:
Artculo 20. Herencias y donaciones. 1. La aceptacin de herencias por las fundaciones se entender hecha siempre a beneficio de inventario. 2. La aceptacin de legados o donaciones con cargas que puedan desnaturalizar el fin fundacional requerir la previa autorizacin del Protectorado. 3. No se podrn repudiar herencias o legados ni dejar de aceptar donaciones sin la previa autorizacin del Protectorado, o en defecto de ste sin la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Pblico.
m. El Registro de Fundaciones se configura como constitutivo y de publicidad frente a terceros (arts. 3.1, 36 y 37). n. Se crea el Consejo Superior de Fundaciones como rgano consultivo del que forman parte la Administracin y las propias fundaciones (arts. 38 y 39). 3. incentivos fiscales al mecenazgo Las actividades sin fines lucrativos de las fundaciones, asociaciones y particulares integran el concepto de mecenazgo, como aquella actividad pblica o privada tendente a impulsar y promocionar determinadas iniciativas de inters general de la sociedad. La actividad de mecenazgo, de acuerdo con esta definicin, presentara las siguientes caractersticas: 1. Se trata de una iniciativa pblica o privada; 2. A travs de la misma se impulsan o promocionan iniciativas de inters
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general; 3. La accin debe ir dirigida a la sociedad en su conjunto y no a un grupo de particulares, y 4. El mecenas no persigue un inters econmico directo29. En este sentido el Ttulo II de la Ley 30/1994, Incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general, entiende que dicha participacin puede canalizarse a travs de las siguientes vas, a las que concede un rgimen fiscal ventajoso: 1. Constitucin de entidades que persigan los fines contemplados en la ley; 2. Realizacin de aportaciones a las entidades anteriormente descritas al objeto de contribuir por esta va a la realizacin de sus fines especficos, y 3. Participacin e intervencin directa de las empresas en la consecucin de estos fines. De esta forma, en palabras de la Exposicin de Motivos, se pretende dinamizar de manera sustancial la realizacin de actividades de inters general, lo que redundar decisivamente en beneficio de la colectividad. Veamos brevemente el contenido del citado ttulo II, que se refiere bsicamente a tres aspectos: a. Identificacin de las entidades destinatarias de las medidas incentivadoras; b. Rgimen tributario que se prev para las mismas, y c. Incentivos para la participacin privada en actividades de inters general. a . e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a s m e d i d a s i n c e n t i va d o r a s Para garantizar el objetivo de fomentar las actividades de inters general, de suerte que resulte asegurado su destino e inversin en las finalidades que motivan el apoyo del ordenamiento jurdico, la Exposicin de Motivos destaca la necesidad de identificar de una forma clara e indubitada a las entidades que han de constituir el vehculo directo y principal de enlace entre la voluntad de los ciudadanos y el fin social. Esta identificacin se efecta en la ley en la siguiente forma: Definiendo como entidades sin fines lucrativos, al objeto de ser destinatarias de los beneficios contenidos en la norma, a las fundaciones inscritas en el registro correspondiente y a las asociaciones declaradas de utilidad pblica (art. 41). Estableciendo una serie de requisitos que las entidades destinatarias deben reunir para garantizar la realizacin de los objetivos perseguidos (arts. 42 y 43). En la configuracin de estos requisitos se han tenido muy presentes las
29 Cfr. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin nimo de lucro, documento, marzo de 1999.
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normas del rgimen jurdico general aplicable a estas entidades, tanto a nivel de legislacin estatal como autonmica. En concreto, los requisitos para que las fundaciones y asociaciones de inters general puedan disfrutar de las ventajas fiscales del ttulo II, que se recogen en los artculos 42 y 43, son los siguientes:
1. Deben de perseguir fines tan amplios como los de asistencia social, cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, de cooperacin para el desarrollo, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economa social o de la investigacin, de promocin del voluntariado social o cualesquiera otros fines de inters general de naturaleza anloga. 2. Destinar un mnimo del 70% de las rentas o ingresos a los fines sociales o fundacionales, deducidos, en su caso, los impuestos correspondientes, y en el plazo de tres aos desde su obtencin. A estos efectos no se computarn las aportaciones efectuadas en concepto de dotacin patrimonial. 3. Si existieran participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles se tiene que justificar ante el Ministerio de Economa y Hacienda, en el caso de las fundaciones, que ayudan al mejor cumplimiento de los fines de la entidad. 4. Rendir cuentas, anualmente, al rgano de Protectorado correspondiente, cuando se trate de fundaciones, y en el caso de asociaciones, al Ministerio de Justicia e Interior. 5. En caso de disolucin de la entidad, el patrimonio habr de aplicarse a fines anlogos a los fundacionales o sociales. 6. La actividad principal no puede ser la realizacin de actividades mercantiles. 7. Los destinatarios o beneficiarios de la actividad social o fundacional no pueden ser los asociados, fundadores y sus parientes hasta el cuarto grado. A excepcin de que se trate de actividades de asistencia social. 8. Los cargos de patronos o representantes legales han de ser gratuitos y debern carecer de inters econmico.
Ahora bien, al sealar los requisitos que deben cumplir las entidades sin fines lucrativos para acogerse a las ventajas fiscales de la Ley 30/1994, de hecho las fundaciones y asociaciones de inters general se someten a un doble rgimen tributario: Si no cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal general aplicable a todo tipo de fundaciones y asociaciones.
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Si cumplen dichos requisitos se someten al rgimen fiscal especial regulado en la Ley de Fundaciones y cuyos rasgos bsicos pasamos a enumerar. b. r g i m e n t r i b u ta r i o e s p e c i a l p r e v i s t o pa r a l a s e n t i d a d e s d e s t i n ata r i a s d e l a l e y d e f u n d a c i o n e s No se trata de explicar ni siquiera brevemente dicho rgimen tributario especial30, sino tan slo de destacar algunas de las exenciones y beneficios fiscales ms significativos: 1. Beneficios en el impuesto de sociedades: ciertas rentas se declaran exentas31, la base imponible es gravada slo al 10%, y la cuota lquida es reducida en 200.000 pesetas cuando se realicen exclusivamente prestaciones gratuitas. 2. Beneficios en los tributos locales, con ciertas exenciones en el Impuesto de Bienes Inmuebles y en el Impuesto de Actividades Econmicas (referidas a las actividades que constituyen el objeto social). 3. Las herencias y legados no estn sometidos a gravamen. c . i n c e n t i v o s f i s c a l e s a l a s a p o r ta c i o n e s y d o n at i v o s e f e c t ua d o s a e n t i da d e s s i n f i n e s d e lu c ro Como hemos visto anteriormente, la idea o finalidad bsica que preside el planteamiento del rgimen tributario de las aportaciones y donativos efectuados a entidades sin fines lucrativos es, como se seala en la Exposicin de Motivos de la Ley 30/94, hacer ms atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que tengan como finalidad ltima la realizacin de actividades de inters general, articulndose para ello una serie de medidas incentivadoras que buscan el beneficio del aportante o del colaborador, y que aparecen resumidas en el cuadro adjunto32.
30 Sobre el tema puede consultarse JOS ANTONIO DEL CAMPO ARBULO. Ley de Fundaciones, y el documento ya citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. 31 En concreto, gozarn de exencin en el impuesto sobre sociedades los resultados obtenidos en el ejercicio de las actividades que constituyen su objeto social, siempre y cuando no consistan en una explotacin econmica. En este caso, el Ministerio de Economa y Hacienda, previa solicitud, podr extender la exencin cuando las explotaciones econmicas coincidan con el objeto de la entidad y persigan el cumplimiento de fines de carcter general, tal como se han definido anteriormente, no generen competencia desleal y sus destinatarios sean colectividades genricas de personas. Tambin gozarn de la misma exencin, en el impuesto sobre sociedades, los incrementos patrimoniales derivados tanto de adquisiciones como de transmisiones a ttulo lucrativo herencias, legados, donaciones obtenidas en el cumplimiento del objeto o finalidad especfica. 32 Fuente: documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 101.
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A efectos de nuestro estudio, nicamente queremos destacar algunos criterios utilizados: 1. La ley contempla un distinto tratamiento fiscal a las aportaciones segn procedan de personas fsicas o de personas jurdicas: en el caso de personas fsicas se materializan en deducciones en la cuota, con el inconveniente de que la base de estas deducciones computa para el lmite del 30% que establece el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas. En el caso de personas jurdicas se consideran partidas deducibles a la hora de determinar la base imponible. Esta diferenciacin, segn la Memoria del proyecto de ley presentado en su da por el Gobierno, tiene su razn de ser en la diferente naturaleza de los tipos impositivos, progresivos y proporcionales, de uno y otro impuesto; de ah que por razones de equidad impositiva haya que arbitrar diferentes mecanismos de deduccin. 2. En general, el beneficio fiscal que la ley reconoce para los benefactores es doble, ya que, por un lado, posibilita una deduccin del importe de los donativos, y, por el otro, establece la no sujecin de los incrementos o disminuciones patrimoniales que se pudieran poner de manifiesto con ocasin de las donaciones efectuadas. 3. Junto a los donativos (o donaciones altruistas), tambin se deben destacar los beneficios fiscales que se otorgan a las aportaciones realizadas en el contexto de una actividad empresarial, a travs de las siguientes actuaciones: convenios de colaboracin empresarial en actividad de inters general, adquisiciones de obras de arte para oferta de donacin y gastos en actividades de inters general y de fomento y desarrollo de algunas artes. De esta forma, se reconoce, en palabras de la Exposicin de Motivos, que resulta igualmente trascendente la aportacin que en este campo cumple la colaboracin individual de muchas empresas y entidades en el desarrollo de los mismos fines. E . a c t ua c i o n e s e s tata l e s s o b r e l a s f u n d a c i o n e s La valoracin que nos suscita la Ley del Mecenazgo podramos resumirla en dos palabras: excesiva intervencin estatal e insuficientes incentivos fiscales que verdaderamente promuevan el desarrollo de actividades de inters general a travs de las fundaciones. Por supuesto, la Ley de 1994 tiene rasgos positivos, como puede ser la simplificacin de la normativa vigente y la definicin amplia de fines de inters general, que slo excluyen explcitamente las fundaciones familiares. Sin embargo, la Ley del Mecenazgo adolece en nuestra opinin de dos vicios muy graves, y que coartan el ejercicio del contenido esencial del derecho de
incentivos y mecenazgo: concepto, clases, deducciones y lmites. actividades y programas prioritarios de mecenazgo
En favor de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad pblica. Entidades. Bienes integrantes del patrimonio histrico espaol. Obras de arte de calidad garantizada. Cantidades donadas (dinero). Bienes del activo material. Personas fsicas: Compatible con: Deduccin del 20%. Convenios de colaboracin. Lmite del 30%. Gastos en actividades de Personas jurdicas: inters general y fomento y Gasto deducible. desarrollo artes. Lmite del 10% (o 1 ventas). Lmite del 30% (o 3 ventas) en bienes del patrimonio histrico espaol. Ayuda para la realizacin de Compatible con: actividades de inters general, con Aportaciones y donativos. compromiso de difundir la Gastos en actividades de participacin del colaborador. inters general y fomento y desarrollo arte.
incentivos
Aportaciones y donativos por: Personas fsicas. Personas jurdicas.
Con: Convenios de colaboracin empresarial de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad Sociedades. Empresarios y profesionales. pblica. Entidades.
Personas fsicas: Gasto deducible. Lmite del 5%. Personas jurdicas: Gasto deducible. Lmite del 5% (o 0.5 ventas).
mecenazgo
Para oferta de donacin: Adquisicin obras de arte por: Fundaciones. Sociedades. Asociaciones de utilidad Empresarios y profesionales. pblica. Entidades.
Personas fsicas y jurdicas: Gasto deducible. Lmite del porcentaje resultante de dividir 10 por el nmero del perodo.
Adquirir obras y arte y ofrecer su Incompatible respecto de un donacin, comprometindose a su mismo bien con aportaciones y transmisin en un perodo mximo donativos. de cinco aos. Disponibles para investigacin y exhibicin. Acontecimientos y actividades organizados por la propia empresa. Compatible con: Aportaciones y donativos. Convenios de colaboracin empresarial.
Personas fsicas: Gastos directos en actividades de Por cantidades empleadas en: inters general de: Acontecimientos culturales y Gasto deducible. Lmite del 5%. deportivos. Sociedades. Personas jurdicas: Actividades de fomento y Empresarios y profesionales. Gasto deducible. desarrollo de algunas artes. Lmite del 5% (o 0.5 ventas). En favor de: Fundaciones. Asociaciones de utilidad pblica. Entidades. Personas fsicas: Deduccin del 25%. Lmite 30%. Personas jurdicas: Gasto deducible. Lmite del 15%.
actividades y programas prioritarios de mecenazgo
Aportaciones y donativos por: Personas fsicas. Personas jurdicas.
Actividades o programas de duracin determinada a desarrollar por las entidades, establecidas cada ao por la Ley de Presupuestos.
Fuente: Gabinete Tributario Almagro, S. A., marzo de 1999.
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fundacin. Estos vicios se refieren al inadecuado alcance de las actuaciones estatales sobre las fundaciones. Ante el significado del derecho de fundacin parece claro: Que el papel del Estado no debe ser interventor, sino promotor, Que el alcance efectivo del derecho de fundacin coincide con su rgimen fiscal. Veamos brevemente ambos aspectos y su reflejo en la Ley de 1994. 1 . n o a l a i n t e r v e n c i n e s tata l s o b r e l a s f u n d a c i o n e s Antes de la aprobacin de la Ley de 1994, se puso de manifiesto una absoluta unanimidad doctrinal en que la figura del Protectorado, tal como se hallaba regulada en el viejo Real Decreto e Instruccin del 14 de marzo de 1889, deba ser sometida a revisin, eliminando muchos de los controles que asfixiaban la actividad y funcionamiento de las fundaciones. Existan discrepancias sobre el alcance de la revisin de dicha figura. En nuestra opinin, el Protectorado es una manifestacin del paternalismo de la normativa legal del siglo pasado, que se refleja incluso en la denominacin Protectorado, que implica sumisin, incapacidad o minora de edad de las fundaciones. Y por ello es necesario liberarse de la idea del Protectorado estatal, en el que el Estado mantiene poderes de control, de sustitucin de la voluntad del testador, que se justifica para proteger el buen orden de las fundaciones. Como decamos en otra ocasin33, por lo que se refiere a las funciones de asesoramiento y apoyo tcnico, nos parece que, en lneas generales, el nico apoyo que verdaderamente desean y necesitan las fundaciones es el fiscal; en lo restante, y a la vista de la desastrosa situacin en que se encuentran las finanzas del Estado, casi dan ganas de proponer, a la inversa, que ste se someta a la tutela de alguna fundacin. Algunas voces muy autorizadas incluso han puesto en tela de juicio la necesidad del Protectorado de la Administracin sobre las fundaciones. As, GARCA DE ENTERRA mantiene la siguiente tesis:
Hoy el Protectorado no tiene que tratar, que es su configuracin originaria, de reducir una excepcin rigurosa a unos lmites estrictos, y adems a la famosa representacin necesaria de la voluntad del fundador. Entiendo que, despus del artculo 34 de la Constitucin, que concibe el derecho de fundacin como un derecho de libertad, segn he dicho, el fundador es libre de cualquier forma de delegacin y tuicin de su voluntad, siempre que no se defraude con ello el inters general, que es el nico lmite sustantivo.
33 ARIO y SALA. Ob. cit., p. 12.
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Yo entiendo, por ejemplo, que un fundador puede decir que cualquier duda que haya sobre su voluntad sea interpretada por la Iglesia, por cualquier Iglesia, naturalmente, no slo la Catlica; o por una entidad pblica, el Municipio de donde es natural o vecino el fundador, circunstancia a la que suelen ser especialmente sensibles muchos fundadores; o incluso un grupo de personas, un claustro universitario; y, por qu no, una persona determinada, designada por su nombre civil o por una cualidad...34.
Ms o menos por las mismas fechas, RUBIO LLORENTE, en una intervencin como ponente en un panel sobre el presente y futuro de las fundaciones en Espaa, afirmaba algo parecido:
A m esa idea de que el Protectorado estatal se justifica por la necesidad de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional siempre me ha parecido absolutamente ininteligible; por qu el Estado tiene que tener sobre sus hombros la carga de asegurar el cumplimiento de la voluntad fundacional?. El fundador como voluntad autnoma sabe que al fundar corre unos riesgos de que en el futuro no se respete sta. Qu sentido tiene que el Estado pretenda asegurar su vida?
En todo caso, creemos que estos planteamientos que suscribimos ntegramente no son incompatibles con el mantenimiento de una cierta vigilancia administrativa sobre las fundaciones, siempre que sta se confine dentro de unos lmites razonables. As el Estado no debe tener poderes de intervencin en la gestin de las Fundaciones, si bien puede mantener algn poder de supervisin que garantice el mantenimiento del inters general y el no uso fraudulento para intereses familiares en ocultacin de Hacienda. Frente a esta conciencia generalizada en la doctrina administrativista que exiga una profunda revisin de la figura del Protectorado, reduciendo sus funciones de intervencin, la Ley 30/1994 ha venido a mantener la figura tradicional del Protectorado dotndole de nuevas funciones y de nuevos instrumentos de control. Por una parte, se mantiene la funcin tradicional de velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales de acuerdo con la voluntad del fundador (art. 32.2.b). Junto a las funciones de control le asignan funciones de apoyo, impulso y asesoramiento (art. 32.2a) que puede dar lugar a una mayor burocratizacin del marco institucional, al que se une el recin creado Consejo Superior de Fundaciones. La intervencin temporal de la fundacin (art. 34), aunque segn la Exposicin de Motivos es un mecanismo excepcional de intervencin para su-
34 GARCA DE ENTERRA. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en RAP n. 122,1990, pp. 246 y 247.
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puestos patolgicos, en la prctica puede dar lugar a intervenciones injustificadas, como podran ser las relativas a una desviacin grave entre los fines fundacionales y la actividad realizada, en la que nuevamente el Protectorado se constituye como mximo intrprete de la voluntad del testador. En definitiva, pese a la pretensin de la Exposicin de Motivos, la configuracin del Protectorado puede dar lugar a un intervencionismo esterilizante y perturbador. Frente a dicho peligro, la fundacin necesita autonoma institucional: es un patrimonio adscrito a un fin, sin una gestin indirecta a travs de controles estatales y tambin separada de la voluntad del testador y de sus herederos (si pone al frente de la fundacin a un hijo, sera una herencia familiar disfrazada). 2 . f o m e n t o e s tata l m e d i a n t e i n c e n t i v o s f i s c a l e s En segundo lugar, decamos que el contenido efectivo del derecho de fundacin es su rgimen fiscal. Y en este sentido, la Ley de Fundaciones de 1994 establece unos incentivos fiscales mnimos que de ninguna forma promueven y hacen efectivo el derecho a fundar. Como hemos visto, los incentivos fiscales a las fundaciones actan en un doble plano tanto en el rgimen tributario de las entidades privadas sin nimo de lucro como en los incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters general. Y en ambos planos los incentivos fiscales son insuficientes, como han puesto de manifiesto expertos fiscalistas35. Desde el punto de vista de la tributacin directa de las Entidades no lucrativas, se ha perdido la ocasin de declararlas exentas del Impuesto sobre Sociedades, con una exencin plena y efectiva, como ocurre en otros pases (Reino Unido, Alemania, etc.). Someterlas a tributacin, aunque sea a un tipo reducido del 10% es incongruente, pues carece de sentido sujetar al Impuesto sobre sociedades a entidades que no tienen socios ni accionistas y que no pueden distribuir dividendos ni repartir beneficios. Desde el punto de vista del fomento del mecenazgo el texto es insuficiente, desconfiado y sobrado de precauciones y cautelas. En nuestra opinin, la insuficiente promocin de mecenazgo radica en la errnea filosofa de la ley: no trata de favorecer al aportante sino a la entidad
35 Cfr. por ejemplo, el documento citado del GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO, p. 52, cuyas crticas fundamentales se exponen a continuacin.
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que realiza la actividad de inters general. As dice la Exposicin de Motivos: La ley no busca que los beneficios fiscales para estas aportaciones tengan como destinatario o beneficiario ltimo al aportante, disminuyendo as la presin fiscal que incide sobre ste; si ste fuera el fin buscado por la norma, los beneficios fiscales seran injustos. Lo que se persigue con esta regulacin es hacer ms atractiva la realizacin de aportaciones a entidades que tengan como ltima finalidad la realizacin de actividades de inters general36. Ahora bien, si la ley no favorece suficientemente al aportante, ste no tendr incentivos para realizar aportaciones a actividades de inters general, por lo que el resultado final ser negativo para el desarrollo de estas entidades sin nimo de lucro. Por otra parte, la reduccin de la presin fiscal sobre el aportante no es injusta, sino justa y necesaria para que las fundaciones contribuyan al tercer sector que cubra las necesidades sociales del Estado del Bienestar. As, tanto la creacin de una fundacin (con una dotacin patrimonial inicial) que sirva intereses generales como la realizacin de aportaciones y donaciones a dichas entidades son formas alternativas al pago de impuestos, para contribuir a la satisfaccin de las necesidades sociales con la riqueza propia. Justo es que implique una reduccin de impuestos. La nica diferencia es que el fundador seala el destino de inters general al que hay que dedicar dicho patrimonio. De esta forma se logra un instrumento poderossimo frente a la crisis del Estado del Bienestar: El Estado determinar las necesidades sociales: sanitarias, educativas, culturales, de proteccin de ancianos. Pero no lo har directamente, sino que ser la iniciativa social, con organizaciones como las fundaciones, la que proporcionar (en su caso, con apoyo financiero pblico) una oferta plural y competitiva de los bienes y servicios sociales a los que el mercado directamente no puede atender para todos los ciudadanos. Ahora bien, para que esto sea posible, para que surjan estas iniciativas sociales es fundamental que el Estado no obligue a un pago doble: para qu fundar si no hay suficientes desgravaciones fiscales y reducciones de impuestos
36 Por ello, contina la Exposicin Motivos, este planteamiento obliga a extender el rgimen previsto para las aportaciones efectuadas a favor de las entidades contempladas en la ley a las realizadas en beneficio del Estado y otras instituciones y entes pblicos y dems instituciones a que se refiere la disposicin adicional 6. de la ley (entre otras, la Iglesia Catlica y otras comunidades religiosas, Cruz Roja, la ONCE...), dado que resulta indubitada la aplicacin de las cantidades as recibidas a la realizacin de actividades de inters general.
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por las donaciones en misiones de inters general? En el fondo, en Espaa no existe derecho de fundacin, ni sta es una va efectiva para paliar la crisis del Estado del Bienestar ya que el rgimen fiscal actual no incluye las desgravaciones fiscales necesarias para incentivar estas tareas.
l e c c i n s e xta *
La empresa1
I . la p ro pi e da d, t t u lo y f u n da m e n to d e la e m p r e s a : r i e s g o, g a ra n t a y b e n e f i c i o Sobre la propiedad y libertad econmica se funda la empresa. Desde el punto de vista econmico, una empresa es una organizacin en la que se internalizan mltiples transacciones sobre materias primas, recursos humanos, servicios, capitales y tecnologa, destinado todo ello a la ejecucin de un proyecto para el cual los intercambios a travs del mercado seran inadecuados. Recordamos aqu RONALD COASE y su trabajo seminal The Nature of the Firm (1931). Detrs de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnologa, personal directivo, servicios. As, el empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios, para obtener un resultado un producto que ofrece al mercado. Sin entrar ahora en discusiones acadmicas sobre la definicin del empresario el propietario de la empresa, el empleado-mnager, creador de riqueza para todos, distribuidor social y administrador fiel y prudente de los bienes y dineros que le han sido confiados, lo cierto es que una empresa, persona fsica o jurdica, desde el punto de vista jurdico, es un centro final de imputacin de responsabilidades; y lo que distingue al empresario del mnager o directivo por l nombrado, es que aqul est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades econmicas. Coincidimos al respecto con KNIGHT y SCHWARTZ2; aqul escribe:
El empresario garantiza a los prestadores de servicios productivos contra la incertidumbre y la fluctuacin de sus ingresos, a cambio de que le permitan apropiarse del remanente, si acierta en sus clculos y previsiones. Sin embargo, dada la naturaleza humana, una garanta incondicional de ingresos dara lugar a que los propietarios de servicios productivos sirviesen mal a la empresa. Por eso la prestacin de garanta va indisolublemente unida al control del empleado (p. 278).
* 1 2
Por GASPAR ARIO ORTIZ. Esta leccin est basada en GASPAR ARIO. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la Constitucin, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, 1989, donde pueden encontrarse algunos desarrollos ms pormenorizados. Cfr. la excelente exposicin que PEDRO SCHWARTZ hace de las tesis de FRANK KNIGHT (Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947), en su libro Empresa y Libertad, Madrid, Unin, 1981, especialmente cap. III (El empresario y el espritu emprendedor), pp. 107 a 149. 241
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Este control se ejerce directa o indirectamente con la seleccin, es decir, la contratacin y el licenciamiento de empleados. Sin este derecho la funcin empresarial pura se difumina y en fin de cuentas no se ejerce. Como contrapartida, el empresario debe asignar un patrimonio al cumplimiento de la garanta contratada con los dueos de los servicios productivos. El empresario, en ltima instancia, tambin tiene que ser capitalista, pues tiene que arriesgar alguno de sus activos en prenda de garanta a sus asalariados y suministradores. En casos extremos, el empresario quiz no arriesgue sino su reputacin y el salario que podra obtener yendo a trabajar por cuenta ajena.
KNIGHT resume estas instituciones con las palabras que siguen:

Es prctica general el que sea necesaria la propiedad de activos para que pueda considerarse genuina la asuncin de responsabilidad: en las organizaciones mercantiles modernas es tpico que el dueo responsable no suministre servicios laborales a la empresa, sino slo servicios de propiedad (p. 309).
En definitiva, el empresario arriesga su propiedad, ejerce el control sobre los directivos de la empresa (en contrapartida de los riesgos que asume) y, una vez saldadas sus obligaciones para con los perceptores de ingresos garantizados (directivos, empleados, obligacionistas, etc.) se apropia de los remanentes3. Esto es absolutamente justo y razonable: el empresario debe poder apropiarse del beneficio empresarial, que es la compensacin del riesgo en que pone su patrimonio y el fruto de la direccin que ha dado a su inversin. En la disposicin de los beneficios, tendr que invertir una parte (si no, desaparecera la empresa) para renovar equipos, contratar nuevo personal, etc. y, en definitiva, hacer crecer la empresa. Otra parte de los beneficios debe quedar sometida a impuestos, de forma que la riqueza generada por los propietarios y gerentes sea socialmente til a otros. As, el ius fruendi no es exclusivamente disfrutado por los dueos. Ahora bien, a la hora de concretar la forma de imposicin sobre los beneficios se debe tener en cuenta la diferencia entre leyes de produccin y leyes de distribucin, y as distinguir alternativas muy diferentes: 1. Un impuesto elevado sobre los beneficios, con claros peligros desincentivadores, o 2. Un impuesto de menor gravamen sobre los beneficios e incentivos para utilizar otra parte de los beneficios en fines de inters general, como recomendbamos en el anlisis del derecho a fundar de la leccin anterior. En todo caso, el beneficio, como la propiedad privada, debe ser respetado; si no se hace as, se mata el incentivo, se paraliza la inversin y no
SCHWARTZ. Ob. cit., p. 125.
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se crea riqueza. Entonces el Estado el gasto pblico, la empresa pblica, la planificacin tiene que venir a sustituir al empresario y se inicia as el camino de servidumbre. Segn la visin clsica, el ttulo normal de legitimacin del poder empresarial es la propiedad: propiedad de activos, de derechos, de ideas, de los elementos esenciales en base a los cuales se producen los bienes y servicios. El empresario es aqul que arriesga su propiedad, mientras que el mnager o directivo es un empleado del empresario. Si el directivo lo hace mal, el empresario lo echar. Si la empresa fracasa, el empresario perder su propiedad y todos los dems su empleo. Frente a esta visin de la empresa, basada en la propiedad, se ha desarrollado en aos pasados una denominada concepcin institucional o de la empresa en s, segn la cual se habra roto la correlacin entre propiedad, riesgo y poder empresarial. Se habla del abandono de la soberana de la junta general, de la prdida de poder de los accionistas (propietarios) frente a los administradores (consejos, equipos dirigentes) que ejercitan sus funciones con plena autonoma; se dice que el poder de decidir se ha trasladado de los propietarios a los dirigentes, que se ha operado una revolucin de los mnagers y que es preciso distinguir entre la propiedad y el control de la riqueza, con lo que se pretende llevar a cabo una revisin de los ttulos que legitiman el poder de decisin en las empresas. No slo debe corresponder a la propiedad se dice sino tambin a la direccin empresarial y al trabajo (esto es, los sindicatos), partcipes esenciales del proceso productivo. Se predica, incluso, una funcin social de la empresa (anloga a la funcin social de la propiedad) que vincula a sta no slo a sus propietarios, sino tambin al conjunto de grupos humanos con los que aqulla se relaciona (trabajadores, proveedores, usuarios, entorno social y ambiental, etc.). Y se concluye con la necesidad de llevar a cabo, junto al balance econmico y la inevitable cuenta anual de resultados, un balance social que refleje esas otras dimensiones de una organizacin econmica que ha sobrepasado los lmites de la fuerza econmica utilitarista y ha tenido que encargarse de tareas de naturaleza econmico-social, estatal y poltica (RATHENAU)4. Sin desconocer, como es lgico, algunos elementos de verdad y muchos buenos deseos que acompaan a tales manifestaciones; sin ignorar las complejas estructuras de decisin que son propias de todas las grandes organizaciones
Una rica exposicin de esta visin de las empresas puede verse en GIRN TENA. Las grandes empresas, Universidad de Valladolid, 1965, especialmente pp. 55 a 96 (Las cuestiones actuales alrededor de la gran sociedad annima). Tambin A. GIMNEZ-CASSINA. El empresario y la gran empresa, Alcal de Henarres, IDOE, 1987.
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(incluidas las grandes empresas); sin dejar de atender a la dignidad del hombre y la mujer concretos que trabajan en las empresas (que no son cosas, ni mquinas, sino personas); sin negar la responsabilidad social que las empresas tienen hacia sus propios empleados y hacia su entorno, etc.; sin ignorar ninguna de estas cosas, lo que no puede hacerse es convertir la empresa en una especie de organismo poltico-social o benfico-institucional en el que unos supuestos seres buenos, justos y racionales los mnagers crean y distribuyen la riqueza entre los distintos grupos implicados en la organizacin, o colaboran con el Estado o el Municipio en la resolucin de los problemas sociales. Eso s, todo ello con el dinero de otros los propietarios, los accionistas que pagarn en su caso las consecuencias de aquellas decisiones. Esto no es slo una utopa sino lo que es peor, es un error. De hecho la democracia industrial o empresarial ha sido un desastre donde se ha intentado. Se ha puesto en evidencia que la empresa tiene que ser una organizacin jerrquica, que necesita liderazgo, que necesita resultados econmicos, e indirectamente resultados sociales. La empresa mercantil es una organizacin econmica que acta en un mercado libre y competitivo y debe sobrevivir en l produciendo bienes y servicios en las mejores condiciones de cantidad, calidad y precio. El beneficio de la empresa es el mejor signo de su utilidad social, pues significa que ofrece un servicio que viene a llenar una necesidad y por el que la gente est dispuesta a pagar un precio. Las empresas privadas y el Gobierno tienen funciones y finalidades diferentes: no deben mezclarse unas con otras, ni es misin de las empresas ejecutar los programas econmicos del Gobierno. La llamada responsabilidad social o funcin social de las empresas es un mito: se trata sencillamente de cumplir la ley y las regulaciones administrativas, respetar los contratos con terceros, respetar las reglas del mercado, sin engaos ni fraudes, y dar cuenta puntual de su gestin ante el (los) dueo(s). Esa es toda su responsabilidad social: crear riqueza y ganar tanto dinero como sea posible para sus accionistas y propietarios (FRIEDMAN)5. Lo dems es msica celestial. Por lo dems, la llamada revolucin de los mnagers, la contraposicin entre administradores y accionistas, es falsa. Ha sido una ilusin. En las modernas empresas, especialmente las grandes, la contraposicin se da entre los accionistas que integran el grupo de control (el capital dirigente) y la masa innumerable de pequeos accionistas que son ms bien ahorradores en busca de una renta (capital
Sobre estos temas, G. ARIO. Titularidad y responsabilidad social en la empresa, en AA. VV. El Balance Social, Madrid, 1981.
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monetario)6. Ciertamente, con una participacin relativamente reducida en el capital se han llegado a dominar las grandes sociedades y los grupos de sociedades, pero ello cada vez resulta ms difcil en una economa moderna y evolucionada, en la que funcione un verdadero mercado de empresas, una Bolsa dinmica y una cierta informacin. Los administradores de una sociedad y el grupo de accionistas de control, si es muy minoritario, se exponen al peligro de una oferta pblica de compra (OPA) dirigida a los accionistas monetarios, que acabe desplazando a aqullos. Ello ocurre en empresas con grandes posibilidades pero mal gestionadas y mal controladas por los propietarios del grupo de control. Estos y los directivos se iran a la calle mediante una OPA en la que un nuevo grupo de control ofrece un mejor precio a los propietarios-ahorradores. Los pequeos y dispersos accionistas, en un mercado abierto y dinmico, tienen ms poder del que se les supone. Tienen, entre otros, el poder de marcharse, vendiendo sus ttulos y haciendo caer la empresa. En cualquier caso, como dice GALGANO, no existe en la esencia del fenmeno ninguna disociacin entre el poder econmico y la propiedad de la riqueza: el poder est siempre en manos de quien tiene el capital, aunque minoritario, suficiente para dominar la junta general; los administradores estn, siempre, al servicio del capital de mando7, y cuando ello no ocurre la situacin es inestable y pronto se restablece el cordn umbilical entre administraciones y capital (compras de paquetes de acciones, formulacin de OPAS, etc.). La propiedad ha sido y sigue siendo el ttulo y fundamento de la empresa (otra cosa es que el poder se equilibre ms o menos entre mayoras y minoras en toda gran organizacin econmica). Ello es, por lo dems, una exigencia del contenido esencial de la propiedad como institucin. La nota de la exclusividad a que antes nos referamos ha dotado siempre a este derecho frente a todos, erga omnes de ese triple contenido: ius utendi, ius fruendi, ius disponendi. Por otro lado, como dice muy certeramente DEZ PICAZO:
La propiedad privada sirve a la dignidad y libertad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, por una parte, y al reconocimiento de los sujetos jurdicos como sujetos de iniciativa econmica y como agentes de un proceso econmico inserto en lo que se llama la economa libre de mercado. Esto slo es posible si se reconoce un
Cfr. el lcido anlisis de F. GALGANO. Las instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y clases sociales, Valencia, 1981, pp. 119 y ss., 141 y passim. La distincin entre accionistas empresarios y accionistas ahorradores no tiene fundamento en la ley formalmente la figura del accionista es unitaria, pero es una realidad que ms de una vez se ha pensado en institucionalizar a travs de las acciones sin voto, pero privilegiadas en el reparto y en el reembolso del capital. Ibd., pp. 142 y 143.
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derecho subjetivo a los valores en uso, en renta y en venta de los bienes. De aqu puede deducirse la imposibilidad de una configuracin legislativa del instituto de la propiedad en que este esencial contenido quedar amputado. Por ejemplo: si se quisiera configurar la propiedad privada de acuerdo con las coordenadas del mundo de las concesiones enfituticas, si se configurara la propiedad sin libre disposicin o si se excluyeran de la propiedad categoras de bienes que hagan imposible la participacin de la persona en el proceso econmico como agente de iniciativa privada. Por decirlo rpidamente: si slo se admitiera la propiedad personal y fueran excluidos de la propiedad privada los medios de produccin8.
Esta categorizacin dogmtica del derecho de propiedad, con un contenido esencial, infranqueable por el legislador, tiene importantes consecuencias para nuestro tema. En efecto, la configuracin de una propiedad mobiliaria (acciones o participaciones sociales) con privacin a sus titulares del ius utendi o del ius disponendi sera posiblemente inconstitucional. Una Ley de Sociedades Annimas o un estatuto de la empresa que privase de hecho al empresario (esto es, a los propietarios, a los accionistas) del poder de disposicin sobre la empresa, otorgando a empleados y trabajadores el poder de decisin (o de veto) en amplios sectores o aspectos de la vida de sta (por ejemplo, planes de inversin, distribucin de dividendos, poder de organizacin interna, etc.), sera un atentado al contenido esencial del derecho de propiedad y, por tanto, podra estar viciado de inconstitucionalidad. Tambin hay que plantearse la validez de algunos pactos estatutarios que limitan al 10% el derecho de voto, cualquiera que sea la participacin que se tenga en el capital. Esto es una privacin del contenido esencial del derecho de propiedad. De la misma forma que lo sera una Ley de Costas, o del Patrimonio Artstico o del Suelo Urbano, que configurase la propiedad privada de estos tipos de bienes, imponiendo un uso pblico de los mismos (como alguna vez se ha sugerido)9 que suponga, en la prctica, una privacin del ius utendi o del ius fruendi del titular frente a terceros. Este lmite hace referencia a la configuracin misma del derecho, que no puede ser contradictoria con la naturaleza de ste. En efecto, cuando una ley configura la propiedad en contra de su naturaleza, atentando al contenido esencial de sta, lo que hay es una legislacin materialmente
8 9
L. DEZ PICAZO. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin, ponencia presentada a la reunin anual de profesores de Derecho Pblico, Sigenza, 1988, mecanografiada, pp. 14 y 15. Cfr. en este sentido la demoledora crtica que le hizo CONDE a una sorprendente tesis de LEGUINA: el pretendido uso pblico de bienes de titularidad dominical privada en zona martimo terrestre: MARIO CONDE. El pretendido uso pblico de las playas y en ZMT de propiedad particular, en RAP, n. 73, enero-abril de 1974, pp. 429 a 453. La tesis de LEGUINA VILLA en Propiedad privada y servidumbre de uso pblico en las riberas del mar, en RAP.
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expropiatoria (no obstante su apariencia delimitadora del contenido). Esto es evidente tratndose de propiedades preexistentes, en las que se produce una mutacin esencial, una alteracin del contenido del derecho, que lleva consigo, obviamente, la privacin de una parte de sus utilidades para su titular. Como toda privacin singular, aunque se haga por ley, aqulla debe ser indemnizada. (Es el caso de la pretendida conversin de la propiedad en concesin administrativa que prev la Ley de Aguas de 1985). La cuestin no es terica o hipottica, como ha puesto de manifiesto la experiencia alemana. Cuando se discuti la Ley de Codeterminacin de 1976, la paridad numrica en el Consejo de Vigilancia de las Sociedades Annimas, entre obreros, empleados y ejecutivos, por un lado, y representantes del capital, por otro, no era realmente tal y as fue denunciado por los sindicatos, no slo porque los ejecutivos se encuentran de hecho ms vinculados al capital, sino porque ste nombra siempre al presidente, que tiene voto decisivo en caso de empate. Pues bien, el argumento decisivo esgrimido en el Parlamento, segn nos refiere HANS-WERNER FRANZ, fue que:
La responsabilidad en ltima instancia tena que quedar en manos de la propiedad, que, igual que en la Constitucin espaola, est protegida por la Ley Fundamental, pese a la existencia de un artculo que formula la dimensin social de la propiedad10.
II. el trabajo como ttulo de pa r t i c i pa c i n e n l a e m p r e s a Ha sido ste un tema de moda en los ltimos aos (ya no lo es tanto). Se han escrito decenas de libros y centenares de artculos sobre la denominada en el mundo anglosajn democracia industrial, sobre la cogestin y codeterminacin alemana, o sobre la llamada en los pases latinos democratizacin del trabajo. Sin embargo, cada vez que se acerca uno a esta literatura se experimenta una cierta decepcin. Se encuentra con un conjunto de clichs, llenos de retrica y sin precisin alguna. Con notoria trasposicin de mecanismos y valores propios del orden poltico al mundo econmico y empresarial no justificada, por lo dems, se habla una y otra vez del control democrtico de las empresas (tambin las transaccionales, claro est), de la superacin de la estructura jerarquizada y autoritaria de stas, de democracia econmica y participativa, de la necesaria creacin de comunidades de trabajo (recuerda a los eslogans de la vieja Organizacin Sindical), de la cogestin obrera, y as
10 Cfr. HANS-WERNER FRANZ. La Codeterminacin en la Repblica Federal de Alemania, en AA. VV. La democratizacin del trabajo, JOS FLIX TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, 1987, pp. 165 y ss.
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otras expresiones semejantes, que nadie sabe muy bien lo que quieren decir11. He aqu un ejemplo de esta literatura:
En las sociedades industriales europeas organizadas de acuerdo con este modelo persisten an importantes dualidades: especialmente desigualdades de poder y de posicin social en la esfera de la actividad econmica. As, mientras que en estas sociedades predomina un sistema de valores democrticos en la sociedad civil (de participacin, de consideracin social, de igualdad, etc.), por el contrario, en el mbito laboral, en la economa, an persiste un sistema de valores y unas prcticas sociales basadas en criterios de autoridad, de obediencia, de jerarqua, de dependencia, etc. Lo cual supone de hecho que muchas personas en estas sociedades viven cotidianamente una experiencia social escindida. Fuera del trabajo, en el conjunto de la sociedad, se comportan, son tratados, como ciudadanos; sin embargo, de puertas adentro del trabajo son tratados como sbditos y obligados a comportarse como tales. Como con harta frecuencia se nos recordar, lo que ocurre es que, hasta el momento, la democracia el proceso de democratizacin del que venimos hablando se ha parado a la puerta de las fbricas y lugares de trabajo12.
Y este otro, todava ms vaporoso:

El ideal a alcanzar es que el trabajador no sea un puro objeto de la empresa y se transforme en constructor consciente de una forma de vida, rompiendo la antinomia trabajo manual-trabajo intelectual, se libere toda la energa creativa del ser humano, se termine con el mito del individualismo egosta como motor del progreso y se lo reemplace por la realidad de la solidaridad creadora13.
Cuando, en lugar de doctrina y buenos deseos, se nos ofrecen experiencias concretas, stas son ms o menos exticas (como la sueca) o fracasadas (como la yugoslava); y la nica realidad concreta, que es la alemana (Ley de Codeterminacin de 1976), se presenta como una experiencia frustrante y engaosa, en la que el socialismo fue traicionado por HELMUT SCHMIDT y el Partido Liberal14. Tambin, la experiencia francesa en la cogestin de las empresas pblicas (50% representantes del Estado y 50% de los trabajadores) ha obtenido psimos resultados: los trabajadores han defendido sus intereses personales y sindicales y en definitiva las empresas no han funcionado15. As pues, mientras tales tesis
11 Un muestrario de esta literatura puede verse en el recin citado La democratizacin del trabajo. El libro recoge las ponencias de un seminario que tuvo lugar en la Universidad Internacional Menndez Pelayo (Santander) en julio 1986. 12 J. F. TEZANOS. La democratizacin del trabajo en los umbrales de la Sociedad postindustrial, en ob. cit., p. 21. 13 R. M. CASTRO. La participacin obrera en la empresa, en ob. cit., p. 76. 14 Esta es la visin que nos ofrece WERNEZ FRANZ, ob. cit., pp. 165 y ss. 15 Siempre existen algunas excepciones que confirman esta regla general. En el caso espaol se debe
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no se articulen con algo ms de rigor, poco se puede decir de ellas, ni a favor ni en contra. Es un ejemplo de wishfull thinking en el que todo se mezcla, sin que nadie explique el cmo y el cundo se pueden llevar a la prctica tantos buenos deseos. Por lo dems, no entendemos cmo se puede democratizar (es decir, un hombre, un voto) la empresa, ni ninguna otra organizacin compleja: las Universidades, los hospitales, la Administracin Pblica o cualquier otra, que son esencialmente jerrquicas. Los mismos que defienden estas tesis no han democratizado, sino todo lo contrario, el Gobierno y la Administracin Pblica (sta sigue siendo igualmente jerrquica, quizs ms). Tampoco se entiende muy bien la posibilidad fsica de trabajar como empleado y participar en las decisiones empresariales; ni la de hacer coincidentes (salvo por los procedimientos fascistas: sindicatos de derecho pblico, prohibicin de huelgas, etc.) los intereses de empresarios y trabajadores, que son esencialmente antagnicos (el inters de los trabajadores a un mayor salario, frente al inters del empresario a un mayor beneficio), ni finalmente la posibilidad de un sindicalismo defensor de los intereses de los trabajadores, si stos comprometen su representacin en las tareas de la direccin empresarial. Pero en definitiva, y junto a todas estas contradicciones internas, la razn ltima vuelve a ser sta: el trabajo remunerado y garantizado no es, por s mismo, ttulo bastante para asumir la direccin de la empresa. El nico ttulo de control y de mando es la propiedad, porque es la participacin en los beneficios, que puede resultar, no slo justa, sino conveniente para el adecuado gobierno de la empresa. Ahora bien, esta negativa a la representacin asamblearia de los trabajadores en la gestin de las empresas, como sucede hoy en las Universidades en Espaa, no significa que se deba ignorar el trabajador. Muy al contrario, como defienden las teoras modernas del management, el trabajador es el ms capacitado para mejorar el servicio que presta a su empresa, por lo que es necesario incentivar la capacidad creativa en la organizacin. Por ejemplo, el empleado del bar en la Facultad universitaria es el que mejor sabe cmo mejorar los servicios de restaurante, y dicha capacidad de gestin no debe estar controlada por el Rector; pero, por otra parte, el empleado del bar no debe sentarse en la Comisin que elabora los Planes de Estudio en la Universidad. Cada persona debe desarrollar su capacidad creativa en su propia esfera de actuacin y de responsabilidad.
destacar como excepciones la excelente gestin desarrollada en Mapfre o el Grupo Mondragn, pero en general la experiencia de gestin asamblearia en las empresas, incluyendo las universidades, ha constituido un gran fracaso.
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Es ms, el empresario que no valore el trabajo, y no d al trabajador el protagonismo que cada trabajador tiene potencialmente, ser menos eficiente que aquellos empresarios que sepan poner a cada uno al frente de sus responsabilidades y solicitar la creatividad de cada uno en su nivel. En este sentido, en determinadas empresas el trabajo s es el ttulo de poder y mando en la empresa. Por ejemplo, en empresas de diseo, o publicidad, el capital son los miembros, no el dueo, y ste no debe mandar. Y, en general, cada vez ms, en las empresas lo que manda es el talento no el capital. Como el recurso ms escaso es el talento, el Presidente debe dedicar gran parte de su tiempo a fichar a gente, y no se ocupa del negocio. As, la actual evolucin del mundo capitalista no tiene que ver con la riqueza sino sobre todo con el talento. Al final el talento se convierte en propietario, pues es la nica forma de garantizar la permanencia de dicho talento en la empresa. Por ello, es frecuente que la retribucin de directivos sea cada da ms en stock options, derechos de compra de acciones, de forma que cada uno se juega su propio dinero con el destino de la empresa. Por el contrario, si los directivos no tienen all su dinero, pueden sangrar a la empresa, explotarla, vaciarla, como hemos visto en Espaa en ms de un caso en los ltimos aos. Este peligro se acenta cuando la empresa no es de nadie, como la empresa pblica, que hemos denominado en otra ocasin una casa sin amo. Veamos, pues, diferentes tipos de empresas. I I I . t i p o s d e e m p r e s a . n o h ay e m p r e s a s i n e m p r e s a r i o Se ha hablado hasta ahora de la empresa en general, aunque con la mira puesta, la mayor parte de las veces, no en el empresario individual, dueo de un establecimiento familiar que bajo una forma jurdica u otra (como persona fsica, como sociedad colectiva, comanditaria o de responsabilidad limitada) rige su negocio, sino en la gran empresa, constituida casi siempre en forma de sociedad annima con estructura compleja; en el que la propiedad se halla dividida en mltiples titulares y entre los cuales se producen concentraciones o grupos de control. Ahora bien, ste no es el nico tipo de empresa, aunque sea la forma ms importante. Junto a l, y muy brevemente descritos porque no podemos hacerlo con mayor extensin, estn los siguientes16:
16 La tipologa que aqu se ofrece no tiene relacin directa con las formas jurdicas mercantiles que revista la empresa, aunque se d naturalmente un cierto paralelismo o asimilacin entre ellas (Sociedad annima-gran empresa; sociedad colectiva-empresa familiar; sociedad de responsabilidad limitada-
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1. El empresario-propietario: es el empresario capitalista clsico, heredero del viejo comerciante medieval, que es el centro y raz de todas las relaciones en la empresa: es solo o con su familia el titular del capital, es el centro de todos los contratos con los miembros del equipo empresarial, es el director de la empresa, define los puestos de trabajo y asigna a cada uno su tarea, toma prcticamente todas las decisiones significativas y asume casi en solitario la responsabilidad patrimonial. Su remuneracin son los excedentes o beneficios de su empresa, que se apropia prcticamente en su integridad. Estas empresas se desarrollan normalmente en el seno de una familia, sucediendo al padre, pero con el paso del tiempo tienden a extender el crculo hasta convertirse, si son prsperas, en sociedades impersonales que salen a la Bolsa, aunque inicialmente estn controladas por la familia que las fund. La relacin, aqu, entre propiedad-riesgo, control y mando sobre la empresa y apropiacin del beneficio es evidente. 2. La sociedad participada o partnership: es sta una forma de empresa de impronta comunitaria que se caracteriza por la existencia de un patrimonio y una actividad comn en que se reconoce a cada socio un determinado nivel de participacin, de acuerdo con el cual soporta los gastos y percibe beneficios. Es sta una peculiar forma de organizacin del trabajo intelectual o artstico, que se da hoy con frecuencia entre los profesionales liberales (bufetes, estudios, consultings, clnicas, agencias, etc.) en los que se da una cierta homogeneidad entre los partners y una ineludible confianza recproca: cada uno trabaja para los dems y responde del trabajo de los dems. La forma jurdica en la que se formaliza esta empresa es, en mucho casos, la vieja sociedad civil, que es una mezcla de comunidad de intereses e individualidad de las personas. Por debajo de sta se encuentran los equipos de trabajo, vinculados en distintas formas de relacin laboral o arrendamiento de servicios, que trabajan para la firma sin pertenecer a ella. 3. La empresa cooperativa o sociedad laboral: aunque desde el punto de vista de las formas jurdicas ambas realidades son diferentes, desde la perspectiva que aqu se adopta ambas pueden englobarse en un mismo tipo. Se trata de un fenmeno por el cual un grupo de trabajadores, usuarios o pequeos propietarios de un determinado sector (agrcola, industrial, manufacturero o comercial) se organizan en sociedad para ejercer conjuntamente la actividad y ser ellos mismos la empresa (productora, comercializadora, crediticia, etc.). La
pequea empresa de industriales y comerciantes que se asocian, etc.). Est ms bien inspirada en su estructura econmica y organizativa, tal como, siguiendo a ALCHIAN y DEMSETZ, la expone SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., pp. 180 y ss.
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caracterstica de este tipo de empresa es la inexistencia de un propietario o grupo dominante de la mayora del capital. Las participaciones, aunque en algunos casos tengan diferente relevancia econmica, estn configuradas legalmente como equivalentes, desde el punto de vista de los derechos polticos (cada socio, un voto). Adems, rige un principio de inters limitado del capital (no existe, en rigor, beneficio social para el capital, en proporcin a la participacin en ste), si bien los excedentes netos se repartirn entre los cooperativistas en virtud de las participaciones que cada uno de los socios haya tenido en la produccin o en la gestin comn. Aunque inicialmente el movimiento cooperativo se promueva y desarrolle como parte del movimiento obrero, en los ltimos aos se han acogido a l otros muchos grupos sociales: pequeos y medianos propietarios agrcolas, la pequea burguesa urbana (caso de las cooperativas de viviendas), los intelectuales y artistas (asociaciones de redactores o de actores teatrales que gestionan por s mismos peridicos y teatros), o los pequeos comerciantes detallistas (para obtener suministros sin mayoristas intermediarios). El resultado de estas frmulas cooperativas ha sido desigual. En algunos casos y en algunos sectores han triunfado: casi siempre en sectores de produccin, agraria e industrial. No as en sectores de comercializacin y de servicios. El secreto del xito est en la creacin de una estructura gerencial de direccin, empresarial, profesionalizada, bajo el control del Consejo Rector (equivalente al Consejo de Administracin) en el que estn integrados los copropietarios o dueos de la empresa. El proceso obedece, casi siempre, a la equivocada tentacin que puede asaltar a los cooperativistas de adoptar decisiones asamblearias, de no profesionalizar la gerencia, de autogestionarse, en una palabra. 4. La fundacin, como forma de empresa17: son empresas cuya funcin especfica no es slo la obtencin de una ganancia, sino la realizacin de finalidades de inters social. Se acude entonces a la fundacin como medio de promover estos fines ideales, apoyndose para ello en un patrimonio una masa de bienes o derechos patrimoniales aplicado a la consecucin de aqullos mediante la constitucin de una personalidad jurdica. La fundacin, como sujeto jurdico, es el titular inmediato y exclusivo de la empresa, la cual, sin renunciar a ejercer una actividad lucrativa, orienta sta hacia la consecucin de los fines sociales de la fundacin (no a la obtencin del mximo beneficio), y adems desenvuelve el excedente obtenido, no a sus so-
17 Sobre esta figura hay que remitirse, obligadamente, clsico U. VALERO AGNDEZ. La fundacin como forma de empresa, Universidad de Valladolid, 1969, cuyas conclusiones se resumen aqu.
La empresa
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cios o miembros, que no los tiene, sino a la colectividad, a travs de alguna obra de inters general. Aunque no existe hoy en Espaa una regulacin legal que tipifique con carcter general esta modalidad de empresa, se citan como ejemplos especialmente significativos y ajustados a este tipo de empresas el de las cajas de ahorro, cuya ley de rganos de gobierno ha venido a reestructurar su rgimen de direccin imprimindoles quizs una excesiva presencia poltica, frente al Decreto de 1977 que hasta ahora las regulaba. 5. La empresa pblica: no es este el momento de desarrollar ampliamente el significado y carcter de este tipo de empresa. Sobre la teora y la prctica de la empresa pblica nos hemos pronunciado ya en otras ocasiones18. Pero s convendr decir dos palabras sobre lo que entendemos como las claves de comprensin y del fracaso de la empresa pblica. La empresa en una economa de mercado es una organizacin flexible de factores de produccin que necesita responder en cada momento a las cambiantes exigencias de su entorno. En un mundo cambiante (cambiante mercado, cambiantes precios, cambiante tecnologa, cambiante demanda, etc.) la empresa necesita responder con rapidez a los cambios. Ello requiere dos cosas: ante todo, libertad; y despus, un poder ordenador, una mente creadora, que es el empresario, capaz de ajustar e integrar los elementos que la componen sin sujeciones a normas rgidas. Esa es una explicacin, en nuestra opinin, de por qu el Derecho apenas ha regulado la empresa, limitndose a abrir cauces operativos para la autonoma de voluntad del empresario. En su famosa conferencia sobre la reforma de la empresa (pronunciada en la APD el 17 de enero de 1977) el maestro JOAQUN GARRIGUES subrayaba cmo la ley no ha reconocido nunca a la empresa como objeto en el Derecho; se ha limitado a reconocer la existencia de la misma fundndola en dos nociones del Cdigo Civil: la propiedad de los bienes que se manejan y el contrato. Nunca se le ha dado forma jurdica, sino que se ha previsto para ella una multiplicidad de formas, as como mltiples modos de organizarla internamente. El estatuto de la empresa no existe, y quiz lo preferible sea que no llegue a existir. La empresa exige libertad e imaginacin creadora. Pues bien, la empresa pblica es, ex propria natura, un fenmeno estatal, sometido como todos al Derecho Pblico en el que la libertad de movimientos, la agilidad y prontitud para el cambio es imposible. En una economa de mer18 Cfr. entre otras obras, GASPAR ARIO ORTIZ. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico en la Constitucin espaola, t. II, Madrid, 1980, pp. 11 y ss., y GASPAR ARIO y LUCA LPEZ DE CASTRO. Teora y prctica de la empresa pblica, Fundacin BBV, pendiente de publicacin.
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cado la empresa pblica es una contradictio in terminis, un crculo cuadrado, una apora. La raz de esta apora consiste en que es una empresa sin empresario. Frente al modelo privado, cuyo secreto es la existencia, detrs de cada organizacin, de un hombre (o un equipo de hombres) que es la fuerza creadora, el espritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como su empresa (sea o no el propietario directo), de la que l responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pblica aparece casi siempre como una casa sin amo, en la que las decisiones se generan a travs de un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por leyes) en el que hay mltiples interferencias polticas, y en el que, como es habitual, la responsabilidad se diluye. La experiencia que se deriva del anlisis de los diferentes tipos de empresa es sta: no hay empresa sin empresario. Como escribe PEDRO SCHWARTZ, la empresa no es a la postre sino el vehculo de realizacin de las ideas de un empresario19; y es intil aadimos tratar de imitar modelos y formas organizativas del sector privado en el sector pblico, pensando que stas funcionarn por s mismas20: la iniciativa y el genio creador individual nunca son transplantables a las organizaciones. Alguna vez se ha escrito que no hay diferencia entre una compaa annima y una corporacin pblica; la diferencia entre una y otra es simplemente una diferencia de investidura jurdico-formal21. Vieja e ilusa comparacin entre la gran empresa privada y la empresa pblica, que la realidad ha demostrado ser un espejismo. La diferencia es patente: en la privada hay empresario (esto es, propietario) que asume el riesgo, la responsabilidad y el poder; de sus decisiones dependern los resultados y la supervivencia misma de la empresa. En la empresa pblica, salvo personalidades excepcionales que rompen el sistema, quien tiene el poder (que es el Gobierno) no tiene la responsabilidad, y quien tiene la responsabilidad (el presidente o director general designado) no tiene poder. En el fondo, nadie arriesga su patrimonio, sino, al contrario, todos viven ricamente del presupuesto pblico, que vendr a absorber cualesquiera dficits que se produzcan.
19 SCHWARTZ. Empresa y libertad, cit., p. 176. 20 Por el contrario, al imitar las formas organizatizas del sector privado en el sector pblico no se logra la eficiencia sino la huida del Derecho, tema sobre el que volveremos en una leccin posterior y que hemos expuesto ampliamente en GASPAR ARIO, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO. Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la Historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de 1994. 21 GOWER. Dissent opinion en el Repport Jenkins, cit. por GIRN TENA. Las grandes empresas, Valladolid, 1965, pp. 79 y 80.
leccin sptima*
La libertad de empresa
I . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n una economa de mercado1 Se trata de una libertad fundamental formulada en la Constitucin como libertad de empresa en una economa de mercado. El tema conecta con dos lecciones anteriores: 1. La Empresa (leccin sexta) y 2. La Constitucin econmica (leccin cuarta). A . l i b e r ta d y e m p r e s a Decamos que detrs de cada empresa hay siempre una persona que pone en juego su patrimonio u obtiene de otras personas un capital a riesgo para llevar a cabo una idea: un proyecto comercial o industrial que requiere mano de obra, materias primas, tecnologa, personal directivo, servicios, etc. El empresario es el hombre capaz de reunir, de poner juntos todos esos medios para obtener un resultado unos productos o servicios que ofrece al mercado. El es la mente creadora y el responsable ltimo del patrimonio. As, una empresa, persona fsica o jurdica, es un centro final de imputacin de responsabilidades, y lo que distingue al empresario del mnager o directivo por l nombrado es que aqul est dispuesto a cubrir con su patrimonio (o con el capital a riesgo que ha podido reunir de otras personas) aquellas responsabilidades econmicas. Para llevar a cabo esta labor creadora, el empresario requiere libertad. Libertad de produccin, de organizacin, de oferta, de modelo y de productos, de atencin al cliente, de contratacin de servicios, de ubicacin y domiciliacin de su negocio, de horarios de trabajo, de ventas y de todo cuanto se pueda imaginar para adaptar, en cada momento y en cada lugar, su empresa al entorno: a la sociedad, a las necesidades y preferencias de los ciudadanos. De esta forma sobre la propiedad (con su ius utendi, fruendi et disponendi) se funda la empresa, y la libertad es el aire, el entorno en que debe desarrollarse su actuacin. Sin libertad, aunque exista propiedad, no puede existir empresa, sino organizacin burocrtica, estatalizada o no.
* 1
Por GASPAR ARIO ORTIZ. Sobre la libertad de empresa y, en concreto, sobre la libertad de comercio, cfr. ms amplio, GASPAR ARIO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. 257
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B. contexto histrico La libertad de empresa es la expresin moderna de la libertad econmica en sentido amplio, que engloba la libertad de contratos, la libertad de transacciones econmicas, la libertad de acceso a la actividad y la libertad de ejercicio de sta. Inicialmente se acu la expresin libertad de comercio e industria2. Frente a la vieja organizacin gremial y colectivista, que organizaba profesiones segn gremios y otras organizaciones corporativas (la Mesta, etc.), la Revolucin Francesa afirm la libertad de eleccin de profesin y oficio, y as se recogi en la Constitucin espaola de 1812. Posteriormente la Constitucin de 1931, en su artculo 33, reconoce la libertad de industria y comercio, salvo las limitaciones por motivos econmicos y sociales de inters general que impongan las leyes. Finalmente, esta realidad se articular bajo la expresin libertad de empresa, en su doble faceta de: 1. Libre creacin de empresas, sin ms limitaciones que las establecidas por las leyes y 2. Derecho a la empresa, esto es, a la libre direccin de la misma en el marco de una economa de mercado, sin ms limitaciones que las que imponga la defensa de la competencia. En todo caso se debe tener en cuenta que la libertad de empresa es un elemento ms del conjunto de derechos fundamentales que son la base del ordenamiento econmico. Y as el derecho de propiedad (art. 33 CE), el derecho de libre eleccin de profesin y oficio (art. 35), el derecho al trabajo, la libertad de establecimiento o libre circulacin de personas por el territorio nacional (art. 139.2), son el conjunto de libertades que apoyan la libertad de empresa, y que son, en el fondo, una misma libertad, con otros valores implcitos en el texto constitucional, aunque no expresamente formulados en l, como la libertad contractual (art. 1255 del C. C.). En muchas constituciones, como las de Estados Unidos o Alemania, no se explicita la libertad de empresa, pero es una libertad real, porque es consecuencia obligada de las dems libertades de la persona.
Sobre la libertad de industria y comercio a lo largo del siglo XIX., cfr. una completa exposicin en S. MARTN RETORTILLO. Derecho administrativo, t. I, Madrid, La Ley, 1998, pp. 128 y ss., con las referencias all citadas. De especial inters resulta en este tema AURELIO MENNDEZ. Autonoma econmica liberal y codificacin mercantil espaola, en AA. VV. Centenario del Cdigo de Comercio, I, Madrid, 1986.
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C . l a l i b e r ta d d e e m p r e s a e n l a c o n s t i t u c i n d e 1 9 7 8 En el artculo 38 CE se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Como se dijo al explicar la Constitucin econmica, propiedad y libertad de transacciones son los dos pilares sobre los que se asienta el principio esencial de la ordenacin econmica espaola: la iniciativa privada, como manifestacin de la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10. CE) y la libre eleccin de profesin de oficio (art. 35 CE). Junto a estos principios, la Constitucin consagra tambin otra serie de reglas en las que se refleja el Estado social y democrtico de Derecho (funcin social de la propiedad, iniciativa pblica, reservas al sector pblico, planificacin, intervencin de empresas, participacin de los trabajadores en la empresa, etc.: arts. 33.2, 128.2, 129.2 y 131); pero, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente, creemos que los primeros (propiedad privada, libertad de empresa, economa de mercado, iniciativa privada, defensa de la competencia) constituyen el modelo, la regla general, y que los segundos se configuran como correctivos al sistema, como excepciones a una regla general de libertad. Tal interpretacin principalista (regla-excepcin) tiene una consecuencia importante: la necesaria reserva de ley y la necesaria motivacin razonable para el paso de una a otra, lo cual es una garanta del sistema, aunque no supone una vinculacin excesiva para el legislador mismo. Este es bastante libre para delimitar o condicionar los derechos fundamentales de contenido econmico: libre eleccin de profesin y oficio (art. 35), derecho de propiedad y derecho a la herencia (art. 33), derecho de fundacin (art. 34), libertad de empresa (art. 38), etc; pero es igualmente cierto que ello tiene un lmite, consagrado en el artculo 53.1: el respeto al contenido esencial de los derechos, que debe ser garantizado por el Tribunal Constitucional. Todo esto ya qued explicado. Ahora bien, la situacin del artculo 38 en la seccin 2. del captulo II del ttulo 1. de la Constitucin no permite la plena proteccin jurisdiccional del ejercicio de dicha libertad. En efecto, como es bien sabido, la libertad de empresa recibe la proteccin del artculo 53 CE; es decir, la regulacin de su ejercicio debe realizarse slo por ley (no por decretoley, ni por reglamento independiente), que debe respetar el contenido esencial de los derechos; pero, frente a lo que ocurre en Alemania o Estados Unidos, su proteccin ante el Tribunal Constitucional se limita al recurso de inconstitucionalidad, y se niega al ciudadano la va del recurso de amparo como proteccin directa de la libertad de empresa o el derecho de propiedad (esta va, como es sabido, alcanza slo a los derechos fundamentales y libertades pblicas contenidas en el artculo 14 y en la seccin primera arts. 15 a 29 del captulo II).
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Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha debilitado todava ms la proteccin efectiva de la libertad de empresa mediante una definicin muy difusa del contenido esencial de dicha libertad. En efecto, constituye una cuestin clave la calificacin correcta del principio de libertad de empresa. Hay que responder para ello a las siguientes preguntas: Es un derecho fundamental y, por tanto, un derecho subjetivo de cada individuo? Entonces, la ley y el reglamente deben respetar la libertad de empresa. Es slo un principio inspirador, una garanta institucional, un parmetro de orden econmico, una declaracin solemne de un modelo al que hay que tender, sin exigencias jurdicas ante los Tribunales en cada caso? Entonces la libertad de empresa slo existe en el marco de la Ley y de su desarrollo. Y, por tanto, sta puede configurarla como le venga en gana, incluso negarla. Pese a la indefinicin del Tribunal Constitucional, tanto la doctrina administrativa (en otros pases como Estados Unidos y Alemania de manera muy destacada, mayoritariamente en Espaa) como la jurisprudencia del Tribunal Supremo coinciden en afirmar que la libertad de empresa es un derecho subjetivo con exigencias jurdicas que pueden ser invocadas por el individuo en cada caso. El Tratado de la Unin Europea ha venido a reforzar estas exigencias. Cualquiera que sea la forma en que cada Estado miembro quiera organizar la actividad empresarial, con carcter pblico o privado, en rgimen de propiedad individual o colectiva con planificacin o sin ella, se exige, en todo caso, que se respeten las libertades fundamentales que el Tratado establece: libertad de circulacin de personas, bienes y capitales, libertad de establecimiento y prestacin de servicios, normas de respeto al mercado y leal competencia, etc. D. d e r e c h o s u b j e t i v o c o n l i m i ta c i o n e s : s u n e c e s a r i a r e g u l a c i n Ahora bien, como todas las libertades, la libertad de empresa tiene limitaciones para la defensa de otros bienes constitucionales e intereses sociales: el respeto a los derechos de los dems (art. 10.1 CE), entre ellos la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos (art. 51.1), las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin (art. 38 in fine), la subordinacin de toda la riqueza del pas al inters general de la nacin (art. 128.1), los derechos de los trabajadores y de los consumidores, y, sobre todo, el respeto a las leyes del mercado y la competencia leal. Por ello la libertad de empresa debe ser regulada en su ejercicio para que cumpla las condiciones que la Constitucin le impone.
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A este respecto se debe sealar la relacin entre libertad de empresa y libertad de competencia. En el artculo 38 CE se declara la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado. Ello supone no slo el rechazo a una economa planificada, sino, sobre todo, el marco de un sistema competitivo leal. Resulta hoy evidente que el derecho de propiedad, la libertad de empresa y un mercado abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre las que se construye una sociedad libre y prspera. El mercado debe quedar garantizado no de manera ficticia, sino real. Y para su defensa se legitima la accin estatal (incluida la iniciativa pblica). El principio esencial del modelo, que el Estado tiene el deber de garantizar, consistir en la libre y real competencia, que es el alma del mercado. Y cualquier medida que contribuya a falsear, limitar, reducir o alterar la competencia (desde el establecimiento de monopolios hasta la limitacin de horarios comerciales) debe ser mirada con desconfianza e interpretada restrictivamente. La legislacin econmica postconstitucional ha venido a desarrollar y precisar estos principios, extrayendo de ellos algunas consecuencias contenidas ya, in nuce, en los textos constitucionales. As, recogemos aqu el testimonio de la Ley 16/89, del 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en cuya Exposicin de Motivos puede leerse:
La competencia, como principio rector de toda economa de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organizacin econmica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y ms importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin, ha de concebirse como un mandato a los poderes pblicos que entronca directamente con el artculo 38 de la Constitucin. La presente ley responde a ese objetivo especfico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al inters pblico, siendo asimismo compatible con las dems leyes que regulan el mercado conforme a otras exigencias jurdicas o econmicas, de orden pblico o privado.
Por lo tanto, la libertad de empresa debe respetar las reglas de competencia leal. Si la libertad de empresa da lugar a una posicin dominante desde la que se manipula o falsea el mercado (abuso de posicin dominante) se est haciendo un mal uso de la libertad de empresa, pues se vulnera la competencia. Por ello, la libertad de empresa exige la regulacin de su ejercicio, de modo que se puedan ofrecer garantas a los dems, estableciendo reglas sobre los siguientes aspectos: Derechos y deberes de los agentes. Condiciones de acceso al mercado. Requisitos tcnicos, de seguridad y salubridad.
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Acreditacin de la capacidad de determinadas profesiones. Estabilidad, capacidad, solvencia financiera para el ejercicio de determinadas actividades. Todo ello se articula a travs de mltiples tcnicas (autorizaciones, homologaciones, inscripciones, licencias, o puras comunicaciones). Aunque ms adelante profundizaremos sobre este punto, conviene en este momento distinguir dos tipos de regulacin: 1. La regulacin general o regulacin externa: en actividades libres de libre acceso, la regulacin no afecta internamente a los sujetos ni interfiere el ejercicio de la actividad, sino que exige el respeto del orden externo (salud, seguridad, proteccin medio ambiente) con medidas tpicas de polica administrativa. 2. La regulacin interna, que viene a condicionar o establecer exigencias o requisitos especiales bien del sujeto que realiza la actividad, bien de la actividad misma. Por ejemplo, el ejercicio de ciertas profesiones que necesitan una preparacin tcnica para su prestacin exige la colegiacin profesional. Asimismo, actividades econmicas de inters general (banca, bolsa, seguros, grandes actividades estratgicas energa, telecomunicaciones, obras pblicas) necesitan una capacitacin especial, que acredite su solvencia tcnica y financiera. Esta regulacin interna es la denominada regulacin econmica: del mercado, de precios, de modalidades de prestacin, de instalaciones e infraestructuras, de contratos, de responsabilidad, de publicidad. El fin de esta regulacin es proteger al pblico, pues en caso contrario se situara en indefensin o debilidad contractual. Son lmites a la libertad derivados del derecho de los dems a la necesaria proteccin de la igualdad de las transacciones. Esta regulacin del sujeto y de la actividad es una regulacin conforme al mercado. La mayor parte de las veces la regulacin tiende a preservar el buen funcionamiento del mercado, a asegurar o introducir competencia all donde sta no exista o est amenazada. A ello responden hoy no slo las mltiples leyes sobre marcas, publicidad, defensa de la competencia, consumo, regulacin de precios, etc., sino tambin las continuas leyes sectoriales que se han ido aprobando sobre la electricidad, gas, petrleo y telecomunicaciones. I I . e l c o n t e n i d o e s e n c i a l d e l i b e r ta d d e e m p r e s a Una vez que se determina el carcter de derecho subjetivo de la libertad de empresa y la necesidad de regular su ejercicio en sus mltiples manifestaciones, debemos plantearnos de qu forma sera posible determinar el contenido esencial de la libertad de empresa: es decir, qu elementos o facultades con-
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cretas, propias del empresario, constituyen su ncleo fijo indestructible. En caso contrario, si no fuese posible establecer ese ncleo duro, que ni siquiera el legislador puede traspasar, podra llegarse a un punto en el que, a base de sucesivas limitaciones todas ellas, por supuesto, apoyadas en poderosas razones, la libertad de empresa resultase sencillamente irreconocible. El Tribunal Constitucional no ha querido hasta ahora enfrentarse con dicha tarea, haciendo dejacin de una de sus tareas fundamentales: determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales y proteger aqullos frente a las leyes que los violen. La ley que traspase dicho contenido esencial ser inconstitucional y por ello es clave definir en cada derecho fundamental su contenido esencial. Esto no se ha hecho hasta ahora. El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC C-11/ 81, del 8 de abril) ha definido con carcter general qu significa contenido esencial de un derecho fundamental:
Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. Es tambin aquella parte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya constitucin el derecho se otorga.
Sin embargo, al aplicar esta definicin general a la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional no se ha enfrentado a la tarea de definir dicho contenido, sino que se ha limitado a afirmar que la libertad de empresa est garantizada. Por ello, antes de analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artculo 38, es necesario reflexionar sobre el contenido de la libertad de empresa, tarea a la que se han enfrentado el Tribunal Supremo y la doctrina administrativa. En otros pases, la libertad de empresa no est especficamente proclamada (como en Alemania) pero los tribunales s que han formulado algunas decisiones que anulan leyes porque atentan a la libertad de empresa, extrayendo dicho derecho de otros reconocidos en la Constitucin: libertad de profesin, derecho de propiedad, libertad de residencia, libertad de circulacin y libre desarrollo de la personalidad. Y as, el Tribunal Constitucional alemn en su decisin de 11 del junio de 1968 declar la inconstitucionalidad de la limitacin de distancias en el establecimiento de farmacias, como una limitacin arbitraria en el ejercicio del derecho fundamental a elegir una profesin. Por el contrario en Espaa el Tribunal Constitucional ante un supuesto similar ha afirmado que no son inconstitucionales las limitaciones en el establecimiento de oficinas de farmacia.
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Para el anlisis del contenido esencial de la libertad de empresa, esgrimible ante los tribunales (Tribunal Constitucional en el caso de leyes y Tribunal Supremo en el caso de normas de inferior rango), seguimos el esquema ofrecido por OSSENBHL3. Estos son los mbitos o aspectos esenciales de la libertad de empresa: A. Libertad de creacin de empresas y de acceso al mercado. B. libertad de organizacin: de eleccin de nombre, de emplazamiento, de forma de organizacin y de composicin de los rganos de direccin. C. libertad de direccin: de produccin, de inversin, de poltica comercial, de precios, de competencia leal y de contratacin. Veamos las facultades que integran cada uno de estos mbitos y sus posibles limitaciones. A . l i b e r ta d d e c r e a c i n d e e m p r e s a s y l i b e r ta d d e a c c e s o a l m e r c a d o En un orden lgico, el primer aspecto de la libertad de empresa es justamente la libertad de emprender actividades econmicas, en el sentido de libre fundacin de empresas y de libre acceso al mercado de bienes y servicios. Ello comprende la creacin de empresas ex novo o la adquisicin de las existentes. Como certeramente seal en su da ANGEL ROJO, la Constitucin ampara todas las formas de adquirir la condicin de empresario mediante la creacin ex novo o la adquisicin por cualquier ttulo del poder de decisin sobre la empresa. Salvo en los sectores reservados, ello significa que cualquier persona fsica o jurdica que rena los requisitos legales necesarios puede crear empresas y tiene derecho de establecimiento en cualquier sector econmico, sin que quepan prohibiciones o autorizaciones puramente discrecionales de la Administracin. De esta forma las posibles limitaciones al derecho de emprender son las siguientes: El monopolio estatal, por motivaciones fiscales o de otro tipo. La declaracin de reserva, de dominio o servicio pblico, segn el artculo 128 CE, con las limitaciones que hoy impone el artculo 90.2 del Tratado de Roma. La iniciativa pblica, libre pero en condiciones de igualdad y leal competencia (o bien en rgimen de subsidiariedad).
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FRITZ OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 32, mayo-agosto de 1991, pp. 9 y ss. Tambin, en Espaa, ANGEL ROJO. Actividad Econmica pblica y privada, Revista Espaola de Derecho Mercantil, n.os 169 y 170, pp. 325 y ss.
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Las condiciones subjetivas de admisin y comprobacin de la necesidad, caracterstica comn en los sectores disciplinados. La regulacin exigida por la proteccin de la confianza legtima. En primer lugar, a esta libertad de acceso se oponen, de modo absoluto, los monopolios fiscales y las reservas al sector pblico de recursos o servicios esenciales. Estas declaraciones terminan siempre en la organizacin de un privilegio de exclusiva. Tales privilegios no implican, necesariamente, un monopolio de hecho sobre la actividad (como ocurra hasta hace poco en Espaa con el monopolio de tabaco, el monopolio de petrleos o con las telecomunicaciones): muchas veces pueden consistir en un monopolio de iure, en el que el Estado se reserva la titularidad de la actividad, pero permite su gestin por distintos concesionarios. En ambos casos, sin embargo, hay una prohibicin de acceso al mercado: el monopolio de iure del Estado termina en un monopolio de facto de los distintos concesionarios, que se reparten el mercado, las zonas de suministro, las lneas de transporte, etc. Por esta razn, de acuerdo con la mejor doctrina (jurdica y econmica), hay que interpretar hoy de forma muy restrictiva el artculo 128.2 CE, que permite estas reservas, subrayando la necesidad de que concurran las dos notas de esencialidad del servicio y elementos de monopolio natural. En todo caso, como explicamos en el tema de la Constitucin econmica, la adhesin de Espaa a la Comunidad Europea ha exigido una relectura de dicho artculo 128.2 a la luz del artculo 90.2 del Tratado de Roma, y ha exigido el desmantelamiento de muchos de estos monopolios, la despublicatio de las actividades y la liberalizacin progresiva de la economa. Por lo tanto el principio general es la libre entrada a todas las actividades econmicas, y la posible reserva debe estar justificada segn la Constitucin y el Tratado de Roma: Esencialidad del servicio. Caractersticas de monopolio natural. Declaracin por ley. Conforme al artculo 90.2 del Tratado Roma: que sea necesaria para la misin de inters econmico general. La segunda limitacin a la iniciativa privada para la creacin de empresas es la iniciativa pblica. Esta limitacin se plantea con el desmantelamiento de monopolios que dan lugar, en muchos casos al menos en un primer momento, aunque el paso del tiempo hace cambiar las cosas, a su sustitucin por un rgimen de competencia con dominio estatal, esto es, una situacin de concurrencia en el mercado, en el que una fuerte empresa pblica, dominante, compite con otras privadas. Es el caso de Repsol tras la extincin del monopolio de petrleos, en todo lo que se refiere al refino, transporte y distribucin de
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sus derivados; o el caso de Telefnica, tras la supresin del monopolio de las telecomunicaciones y el cable; o el caso de Gas Natural-Enagas, en el sector del gas; o el complejo ENDESA-REDESA en el sector elctrico. Todo ello, antes de las ltimas privatizaciones totales de estos grupos empresariales. La libertad de empresa no protege frente a la competencia de empresas de titularidad pblica; ahora bien, esa competencia debe ser leal y transparente, sin privilegios ni ayudas encubiertas para la empresa pblica4. En tercer lugar pueden establecerse condiciones subjetivas de admisin, derivadas de la naturaleza de la actividad que exige acreditar una cualificacin profesional (colegiacin, ttulo acadmico...) y solvencia econmica (banca, seguros ...) en defensa y proteccin del pblico, de la especial confianza que los ciudadanos depositan en estas empresas. En todo caso los requisitos subjetivos tcnicos y econmicos deben ser proporcionados y no arbitrarios, y deben establecerse por ley. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional alemn declar que era inconstitucional la comprobacin de conocimientos profesionales en el caso del comercio al por menor5; como sera igualmente inconstitucional la exigencia de un ttulo de fontanero para ejercer dicha profesin. Por otra parte, la creacin de profesiones tituladas o la exigencia de colegiacin debe establecerse por ley, pues es un lmite a la libertad de empresa. Por ello los denominados Colegios de agentes de la propiedad inmobiliaria son falsos colegios profesionales, pues no han sido creados por ley. En todo caso el legislador debe apreciar de forma proporcionada cundo exigir un ttulo para el ejercicio de una profesin. Dicha apreciacin no es de tipo poltico (como el concepto de servicio esencial o utilidad general), sino que el Tribunal Constitucional puede apreciar la desproporcin existente entre una exigencia legal y la realidad fctica que est detrs del ejercicio de un derecho. En la apreciacin de dicha proporcionalidad un criterio fundamental que ampliaremos ms adelante ser la distincin entre actividades reglamentadas o disciplinadas y actividades libres. En las primeras, como la
Como explicaremos en un tema posterior, la empresa pblica siempre tiene privilegios en su actuacin, por lo menos en su financiacin con capital pblico, cuyo accionista es menos sensible a los dividendos. Por ello, a la postre, la competencia leal entre la empresa pblica y la privada es casi imposible, y ello lleva a exigir el principio de subsidiariedad de la empresa pblica, para que sea efectiva la libertad de empresa en una economa de mercado. Por el contrario, s reconoci la constitucionalidad de la prueba superior de capacitacin para el ejercicio de determinados oficios que requieren un examen de maestra o formacin profesional, de larga tradicin en Alemania: Cfr. OSSENBHL. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, cit., pp. 24 y 25.
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banca, seguros, energa, transporte, es usual la imposicin de condiciones subjetivas de admisin, mientras que en las segundas sera una limitacin no proporcionada a la libertad de empresa, y por lo tanto inconstitucional. En cuarto lugar, se deben analizar las limitaciones a la libre entrada en trminos de cupos o fijacin de contingentes en modalidades muy diversas. En este terreno se invocan a veces motivos espreos para justificar medidas restrictivas; por ejemplo, se alegan condicionantes tcnicos para imponer limitaciones a las televisiones privadas, cuando todo el mundo sabe que el espectro radioelctrico permitira un mayor nmero de empresas, o se habla de peligros en la salud pblica para justificar limitaciones en el establecimiento de farmacias. Este tipo de limitaciones entronca finalmente con la actividad de planificacin estatal, en la que el Estado aprecia la necesidad de creacin de nuevas empresas en un sector determinado mediante autorizaciones de carcter discrecional. Ello va en contra de la libertad de empresa en actividades libres; por ello la progresiva liberalizacin de la economa ha dado lugar a una profunda transformacin de la actividad de planificacin, en los trminos que se analizarn en una leccin posterior. Un ejemplo reciente de lo que aqu se dice lo constituye el caso de las agencias de transporte, que contratan cargas, entre transportistas y productores. Antiguamente se sometan en una licencia discrecional: el Gobierno estimaba si en un rea determinada haba suficientes agencias para contratar el transporte. Tras la impugnacin del Decreto de 1976 que regulaba dichas licencias, el Tribunal Supremo anul dicho decreto por atentar contra la libertad de empresa, ya que dicha actividad no era un servicio pblico. En la mentalidad de los cupos, contingentes, estimacin estatal de las necesidades, y, en definitiva, de la proteccin estatal a las empresas ya establecidas, el Estado acta como apagafuegos para solucionar problemas puntuales. Por ejemplo, los libreros reclaman que no se vendan libros en el supermercado, o se suscitan polmicas en torno a la Ley del Comercio que enfrenta intereses de los pequeos comerciantes y de las grandes superficies. En ese caso el Estado no es el rbitro neutral de un mercado. En un mercado existen intereses econmicos contrapuestos en constante innovacin tecnolgica y evolucin social. Las preferencias de los clientes por un determinado tipo de servicios en lugar de otros, que compiten entre s, genera beneficios y prdidas. Eso es la competencia. Y el Estado no puede proteger mediante prohibiciones de acceso y cupos a todo aqul desplazado por la innovacin tecnolgica o la evolucin de las preferencias sociales. Incluso en las antiguas concesiones exista la denominada clusula de progreso de la ciencia: el concesionario deba modificar sus prestaciones segn el progreso de la ciencia y, en caso contrario, no se le protega la exclusividad del servicio. Mucho menos hay que hacer esto con los comerciantes. El Estado no
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debe proteger a las empresas ya instaladas sino a los consumidores, sin prejuicio del establecimiento de los regmenes transitorios que en su caso sean necesarios, en virtud del principio de proteccin de la confianza legtima y para la adaptacin no traumtica de las empresas establecidas. B . l a l i b e r ta d d e o r g a n i z a c i n o el derecho a la empresa Supone la capacidad de tomar decisiones libremente sobre las formas de organizacin, el nombre, el emplazamiento, la forma del gobierno interno (corporate governance) y todos los dems aspectos de la organizacin y la vida interna de la empresa. 1 . o r g a n i z ac i n, p u b l i c i da d y r e s p o n s a b i l i da d En principio el Derecho ha respetado la libertad creadora, organizativa y de direccin interna del trabajo que el empresario elija, con respeto siempre a los derechos (laborales y de otro tipo) o a la identidad de otros (controles del Registro Mercantil). Por ello la empresa no se regula como tal, sino slo la forma y estructura jurdica de la sociedad, titular de la empresa (Ley de S. A.). El maestro GARRIGUS, tras el anlisis de la reconstruccin de la sociedad annima, conclua que no se debe regular sta imponiendo derechos y obligaciones como si fuera un organismo pblico, ya que debe ser una organizacin libre y flexible, siempre que se garanticen los derechos de terceros. Para prevenir el fraude a terceros hoy se establece la publicidad de determinadas cuestiones (por ejemplo, la obligacin de comunicar al ente regulador hechos relevantes) y la prohibicin del uso de informacin privilegiada. En todo caso, se debe sealar que no pueden considerarse como una lesin al contenido esencial de la libertad de empresa ciertos principios de organizacin, publicidad y responsabilidad, en garanta de terceros, que la legislacin mercantil viene configurando, de forma progresiva, como principios de orden pblico. Dentro de ciertos lmites es decir, siempre que quede espacio suficiente para el libre ejercicio de la actividad empresarial, el legislador puede, legtimamente, regular las formas jurdicas, societarias, etc., de las empresas, las obligaciones de etiquetado, veracidad de la publicidad, auditora y publicidad de sus cuentas, etc.6.
De esta forma, como ha sealado el maestro JOS LUIS VILLAR PALAS, asistimos a un fenmeno
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2. composicin interna de los rganos de la empresa Respecto a la composicin interna de los rganos de la empresa, y en particular de aqullos donde se adopten las decisiones, las posibles limitaciones por ejemplo, en cuanto a derechos de participacin en la empresa, establecidos por leyes sindicales, o relativas a la cogestin deben respetar el principio de control y decisin ltima en manos de los accionistas. Este punto requerira un largo y extenso desarrollo, pero no corresponde a este lugar (ni a esta asignatura). 3 . l i b e r ta d d e e m p l a z a m i e n t o Por ltimo, respecto a la libertad de emplazamiento se deben asimismo diferenciar limitaciones legtimas e ilegtimas. Hay limitaciones legtimas, a travs de condicionamientos territoriales y urbansticos, pero siempre que se basen en motivos razonables de salvaguardia del inters general. Por ejemplo, la prohibicin de situar industrias insalubres en zonas urbanas; o la exigencia de que las grandes superficies comerciales se siten en lugares con aparcamiento suficiente par dar salida y entrada al trfico, etc.. En general toda la ordenacin de usos del suelo es perfectamente legtima. Pero hay tambin limitaciones ilegtimas, que en el fondo intentan proteger determinados intereses parciales o sectoriales. As, la utilizacin de la planificacin urbanstica, medioambiental, etc. con fines de proteccin de un determinado sector frente a otro el denominado urbanismo comercial no puede considerarse una intervencin lcita de la libertad empresarial. El Estado no puede cercenar la libertad de emplazamiento de un empresario con el fin de evitar que perjudique los intereses de otro. Dicho de otro modo, requisitos comerciales de apreciacin subjetiva para la admisin en la profesin o el acceso al mercado, tales como necesidades de la demanda, suficiente equipamiento comercial, etc. son inconstitucionales, aunque se han establecido en leyes vigentes como la Ley del Comercio de 1996 y leyes autonmicas sobre el mismo tema. El Tribunal Constitucional no se ha atrevido a declararlo as. C . l a l i b e r ta d d e d i r e c c i n d e l a e m p r e s a El tercer aspecto en la libertad de la empresa es la libertad de ejercicio de la actividad empresarial: libertad de tomar decisiones y de competir en un merparadjico: mientras el derecho administrativo se privatiza, el derecho mercantil se administrativiza (pierde terreno la autonoma de la voluntad y lo gana la regulacin vinculante).
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cado libre. Dentro de este apartado deben mencionarse cuestiones tales como la libertad de produccin (volumen, calidades, etc.), la libertad de inversin (o de desinversin o cierre), la libertad de fijacin de una poltica o estrategia comercial cuestin ntimamente relacionada con la libertad de precios, la libertad de publicidad (no engaosa), la libertad de distribucin y venta, la libertad de competencia leal o libertad contractual (de contratar o no contratar); de esta forma el empresario pone en juego todos sus talentos y el de las personas que le rodean para desarrollar la empresa. En el artculo 38 CE aparecen dos lmites a esta libertad de direccin: las exigencias de la economa general y en su caso de la planificacin. Ahora bien, estos lmites son tan genricos que sin una adecuada objetivacin pueden justificar cualquier intervencin estatal. Por ello dichas exigencias deben estar tipificadas sectorialmente y definidas a travs de exigencias concretas. En principio se tiene que distinguir entre los sectores libres y los sectores regulados o disciplinados, ya que estamos en el mbito de los poderes estatales de direccin de la economa, y esos poderes son, como ya se dijo anteriormente, mucho ms intensos en los sectores sometidos a reglamentacin administrativa que en aquellos otros que constituyen actividades libres. En los sectores regulados son habituales determinadas prestaciones patrimoniales que se imponen para el buen funcionamiento de la economa nacional: por ejemplo: Coeficientes bancarios (de recursos propios, de reservas...) para la estabilidad del sistema financiero. Reservas mnimas de stocks petrolferos, para lograr la seguridad de abastecimiento y evitar riesgo de corte de suministro en caso de guerra. Asimismo el poder de tasacin de precios, por el que el Estado fija para determinados productos los precios mnimos o mximos, es admisible, siempre por ley, con una motivacin suficiente, en los sectores regulados, pero no en los sectores libres. Y as, la libre fijacin de precios debe considerarse parte esencial de la libertad de empresa, aunque esto no ha sido siempre aceptado por la jurisprudencia. Los tribunales deben valorar y ponderar la razonabilidad de los motivos del legislador, as como controlar el que estas intervenciones tengan siempre su fundamento en una ley: estamos no se olvide en el mbito de la reserva de ley (art. 53 CE: Slo por ley...). Sin embargo, los tribunales espaoles, apoyados en una cierta inercia de ms de medio siglo de intervencionismo econmico, dan por buenas, sin excesiva exigencia, razones tan abstractas y genricas que no pueden considerarse como una motivacin autntica. En el fondo muestran
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una falta de sensibilidad judicial y de conocimientos tcnicos y econmicos en los temas de funcionamiento y regulacin de los mercados. Veamos un ejemplo. Desde los aos 60 se promulgaban decretos de ordenacin econmica, como forma de intervencin sistemtica con limitaciones sobre los mercados y los precios de los productos que se consideraban esenciales: agua, aceite, pan, cine, luz, gas... En dichos precios tasados se mezclaban dos regmenes: de actividades de servicio pblico (luz, telfono...) con derechos exclusivos y sin competencia, por lo que dichos servicios deban ser objeto de tarificacin; y de actividades con libre entrada (pan, cines..) donde no tena sentido tasar los precios, en una falsa proteccin al ciudadano. Todava en 1982, en una sentencia del 8 de junio de 1982, el Tribunal Supremo mantuvo la constitucionalidad de un decreto del 31 de julio de 1980 por el que se establecan los precios del pan (de la pistola) en la campaa 1980-1981. Frente a las alegaciones de los recurrentes (la Asociacin Nacional de Fabricantes y Expendedores de Pan) de que dicha tasacin de precios supona un atentado a la libertad de empresa, en un sector en el que ninguna ley haba establecido reserva alguna ni intervencin, el Tribunal Supremo despach la cuestin con un razonamiento simplista y errneo que se refleja en las siguientes palabras:
... se desenvuelve bajo el rgimen de precios autorizados, mas esto no parece ser que implique la ejecucin de actos que recaigan sobre el derecho de propiedad privada ni afecten al principio de libertad de empresa consagrados en los preceptos constitucionales a que se ha hecho mencin. Por referirse los mismos sin duda a actos ms trascendentes de incidencia directa y grave sobre aqullos, a lo que escapan reglas relativas a la nueva comercializacin de un producto, que por su repercusin en la vida de la comunidad, dada la gran difusin de su consumo, requiere normas especiales en defensa de prevalentes intereses sociales y, por tanto, la regulacin en la materia no es preciso que se aborde mediante disposicin que ocupe la escala de la jerarqua normativa del rango de ley...
Frente a las expresiones errneas (que hemos subrayado en el texto) del Tribunal Supremo, hay que sealar que la fijacin de precios (la medida del valor de las cosas) en un producto no monoplico es un elemento fundamental de la libertad de empresa; y la tasacin de precios por debajo de su valor, en cambio, es un atentado al derecho de propiedad que puede, si contina en el tiempo, producir la quiebra de la empresa. Aunque sea un producto de gran difusin, no se pueden tasar los precios sin habilitacin legal y sin motivacin suficiente. En el fondo, subyace en esta sentencia de Tribunal Supremo (en otras, en cambio, ste ha definido exigencias concretas de la libertad de empresa) y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, una concepcin profundamente errnea: que el derecho de propiedad y la libertad de empresa no son derechos subjetivos de
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cada ciudadano, en cada acto y en cada sector, sino que se consideran garantas institucionales, que afectan al sistema en su conjunto y slo cuando la norma o acto suponen un cambio de sistema econmico podra ser aqulla ser anulada. Esto es vaciarlos de contenido. I I I . l a i n t e r p r e ta c i n d e l t r i b u n a l constitucionaldel artculo 38: u n p r e c e p t o d e s v i rt ua d o Desde sus primeras sentencias, el Tribunal Constitucional espaol ha venido subrayando una doble vertiente en los derechos fundamentales: por una parte, su aspecto subjetivo e individual, como derechos subjetivos; por otra, su carcter objetivo, como valores superiores del ordenamiento jurdico. Este doble carcter de los derechos fundamentales es una doctrina que se ha formado en el derecho pblico en los ltimos aos. Sin embargo, en algunas sentencias esa vertiente objetiva de los derechos fundamentales se transforma en una dimensin institucional (por ejemplo, en la STC 37/87) de contenido ms difuso, y por ello mucho ms apta para ser regulada e intervenida. De esta forma el Tribunal Constitucional ha calificado la libertad de empresa como mera garanta institucional; y al poner en un primer plano este carcter institucional da por buenas prcticamente todas las regulaciones, restricciones e intervenciones estatales que se someten a su juicio, a travs de los correspondientes recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. As, el concepto de garanta institucional termina convirtindose en un puro parmetro del orden econmico que debe ser respetado en general, pero no es accionable como derecho subjetivo, y puede ser totalmente anulado en cada caso concreto. El resultado es que el Tribunal Constitucional nunca ha anulado precepto alguno de una ley por violar la libertad de empresa. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la materia son ambiguos, y quedan resumidos en los siguientes trminos: En general evita pronunciarse sobre lo que constituye el contenido esencial de la libertad de empresa.
No hay pues lugar a entrar en el anlisis de qu es lo que haya de entenderse por libertad de empresa o cul sea el contenido esencial de esta libertad, que en todo caso ha de ser compatible con el principio declarado en el apartado 1 del artculo 128 y con las habilitaciones especficas que al legislador confieren tanto el apartado 2 de este mismo artculo como el apartado 1 del artculo 131, sino slo en la precisin de cul sea el alcance de la reserva de ley que la garantiza (STC 37/1981, en JC, t. II, pp. 293 y ss., f., j. 2).
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El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes reprochan a la ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carcter previo y general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los lmites que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestin que no est exenta de graves dificultades de definicin a priori con carcter abstracto y de general aplicacin (STC 37/1987, en JC, t. XVIII, pp. 405 y ss., f. j. 5).
Cuando se entra en dicho contenido se le otorga un carcter muy difuso, de marco general garantizador de un sistema de economa de mercado.
Al reconocer la libre empresa en el marco de una economa de mercado y situarse en la lnea de lo que antes llamamos Constitucin econmica el artculo 38 establece los parmetros del orden econmico, pero no reglas jurdicas de libertad de actuacin de las empresas en los concretos aspectos de la actividad econmica [...] De este modo nosotros creemos que no todas las modificaciones de la concreta libertad de los empresarios se tienen que situar en el marco del artculo 38 de la Constitucin, sino que se ubican en aquellos campos especiales a los que se refiera cada tipo de actividad [...] Si la llamada libertad de empresa es un principio justificador de la lnea del orden econmico, slo puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido, ms all del cual se adopta un sistema econmico que ya no se ajusta a los parmetros constitucionalizados. Como hemos dicho ms arriba, el marco constitucional permite sistemas econmicos diferentes, y si no es preciso que todas las actuaciones de las empresas y de los empresarios sean libres, mientras el orden econmico se desenvuelva dentro de los principios de libre empresa y economa de mercado, las medidas de coercin tendentes a favorecer la libre empresa o la economa de mercado, aunque limiten la libertad de los empresarios, no alteran los trminos del artculo 38 (voto particular de la STC 37/1981). ... Es evidente, de una parte, que no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada profesin, oficio o actividad empresarial concreta, y de la otra, que las limitaciones que a la libertad de eleccin de profesin u oficio o a la libertad de empresa puedan existir no resultan de ningn precepto especfico, sino de una frondosa normativa, integrada en la mayor parte de los casos por normas de rango infralegal, para cuya emanacin no puede aducir la Administracin otra habilitacin que la que se encuentra en clusulas generales, slo indirectamente atinentes a la materia regulada y, desde luego, no garantes de contenido esencial alguno [...] Ni en el artculo 38 se reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino slo el de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio est disciplinado por normas de muy distinto orden. La regulacin de las distintas [...] actividades empresariales en concreto no es, por tanto, una regulacin del ejercicio de los derechos constitucionalmente garantizados en [...] el artculo 38 (STC 83/1984, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).
Sin un contenido esencial concreto, la libertad de empresa se subordina a las limitaciones derivadas de la funcin social de la propiedad (relacin entre pro-
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piedad y libertad de empresa), a las exigencias de la economa general y la planificacin, e incluso a la garanta de los principios rectores del orden econmico social (derecho a la salud, art 43; al medio ambiente, art. 45; tutela de los consumidores, art. 51 CE).
Desde el punto de vista de lo que prescribe el artculo 38 CE, la funcin social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposicin de deberes positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrcola para producir o no producir, para invertir o no invertir [...] En resumen, la libertad de empresa que reconoce el artculo 38 no puede exonerar del cumplimiento de la funcin social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legtimamente derivadas de esta ltima no infringen en ningn caso el contenido esencial de la libertad de empresa (STC 37/81, f. j. 5, en JC). Nada hay, por tanto, en la Constitucin que excluya la posibilidad de regular y limitar el establecimiento de oficinas de farmacia, como tampoco nada que impida prohibir que se lleve a cabo fuera de estas oficinas la dispensacin al pblico de especialidades farmacuticas, pues el legislador puede legtimamente considerar necesaria esta prohibicin o aquella regulacin para servir otras finalidades que estima deseables. En el presente caso, el Abogado del Estado ha aducido, en apoyo de la legitimidad constitucional de la finalidad perseguida con la limitacin, el mandato del artculo 43.2 la CE, y bien puede entenderse as, aunque, como es evidente, tampoco es ello necesario, pues, si bien los principios rectores que contiene el captulo III del ttulo II de la Constitucin se imponen necesariamente a todos los poderes pblicos, nada impone que stos se propongan otras finalidades u objetivos no enunciados all, aunque tampoco prohibidos (STC 83/1984, f. j. 3, en JC, t. IX, pp. 355 y ss.).
En definitiva, el artculo 38 ha quedado totalmente desvirtuado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ya que: 1. En tanto se considere garantizada la existencia de un sistema de economa de mercado en el que se respete la libre competencia, no existe violacin posible del derecho de libertad de empresa. En realidad, ste no existe como tal. 2. La prohibicin de desarrollar una determinada actividad, en la medida en que est justificada en virtud de la proteccin de otros bienes o derechos regulados o no por la Constitucin, no atenta contra el contenido esencial de este derecho. I V. i n t e r v e n c i o n i s m o a d m i n i s t r at i v o y l a n e c e s a r i a r e c o n s t r u c c i n d e l a l i b e r ta d d e e m p r e s a Es necesario reconstruir el verdadero alcance de la libertad de empresa: ste es un verdadero derecho subjetivo, que puede ser limitado por ley cuando existe
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una razn fundada, de peso, basada en el inters general (no en el inters de algunos) que prevalece en ese caso sobre la libertad del empresario, pero no puede ser ignorado ni violado sin una justificacin suficiente, y nunca por norma administrativa. Ahora bien, las medidas de intervencin administrativa pueden ser muy variadas: desde la simple comunicacin hasta la concesin constitutiva (en los supuestos de reserva al Estado, art. 128 CE), pasando por las autorizaciones (conformadoras o simples), licencias, permisos, inscripciones en registros pblicos, homologaciones tcnicas, etc. La menor intervencin es la comunicacin o notificacin, a efectos informativos o estadsticos, de la instalacin o actividad industrial o comercial de que se trate. La ms intensa es la autorizacin discrecional, en funcin de la oportunidad apreciada por la autoridad administrativa, slo admisible en virtud de una expresa habilitacin legal. Frente al abanico de medidas de intervencin es necesario apreciar en cada caso qu razones son vlidas para limitar dicha libertad, y si las medidas son atentadoras de la libertad de empresa o si son conformes al mercado y slo condicionan dicha libertad. Para ello hay que partir de la imposibilidad de establecer un rgimen jurdico unitario sobre la libertad de empresa; de forma general slo es posible definir sus elementos esenciales, como ya hizo OSSENBHL. Pero luego es imprescindible realizar un anlisis singularizado de los distintos sectores y actividades sobre los que la legislacin econmica se proyecta. Para facilitar dicha labor, es conveniente distinguir tres tipos de regulacin y tres tipos de actividad en el orden jurdico econmico: 1. Regulacin bsica y general, pblica y privada de la vida social y econmica. Son normas aprobadas por los Estados y que regulan con carcter general la vida social y privada, por ejemplo, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio, las leyes mercantiles, fiscales, laborales, las normas procesales. Son el marco jurdico general de los intercambios, imprescindible para la garanta y buen orden de la libertad. 2. Regulacin administrativa general de polica y buen gobierno. Son normas externas a la actividad que limitan el ejercicio de los derechos para hacerlos compatibles con los derechos de los dems. Por ejemplo, normas de seguridad, de salubridad, de trfico, de polica industrial, de proteccin de la naturaleza. Se limitan, pero no se configuran internamente las actividades que regulan: no determinan producciones, ni mercados, ni precios, ni modalidades de servicios. El mecanismo tpico es la autorizacin, licencia o permiso, con la caracterstica de que estos actos son reglados: a todo el que rene determinadas condiciones se le otorga la licencia o autorizacin solicitada, sin apreciacin discrecional por la Administracin.
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3. Regulacin econmica en sentido estricto (antes denominada intervencionismo administrativo u ordenacin econmica). Recae sobre determinadas actividades que tienen particular relevancia en la vida social o que presentan fallos del mercado, por lo que es imposible el buen funcionamiento del mercado sin regulacin. A estas actividades se les denomina servicios pblicos, actividades reglamentadas o actividades de inters econmico general; y en ellas su regulacin configura internamente la actividad, entra en la vida interna de la empresa cuyos aspectos fundamentales se someten a la norma: cantidad de producto, financiacin, mercados, calidad de productos, constitucin de stocks de garanta, diversificacin en fuentes de origen. Instrumento tpico de esta regulacin es la autorizacin conformadora y discrecional y la concesin administrativa. Una vez enumerados los tres tipos de regulacin, se deben sealar los tipos de actividad, segn su configuracin jurdico-econmica: 1. Actividades libres: nicamente estn sometidas a la regulacin bsica y a la regulacin administrativa general (de polica). En ellas la libertad de empresa adquiere su mximo alcance. 2. Las actividades sometidas a regulacin econmica tienen un cierto carcter pblico, cualquiera que sea el sujeto y el modo de su gestin. Criterios concretos que puedan ayudar a esta calificacin pueden ser los siguientes: la condicin de monopolio natural, el carcter indispensable del bien o servicio, el reconocimiento o disfrute de ciertos privilegios pblicos (por ejemplo, expropiacin, utilizacin especial y privativa de las calles y las vas pblicas, privilegios fiscales, etc.), el tratarse de actividades ofrecidas y abiertas al pblico de manera oficial y formal, la exigencia previa de un ttulo administrativo especfico (charter, franchise, concesin, etc.) y otras semejantes. En realidad, todo esto es variable y lo nico decisivo es la dependencia vital que la prestacin suponga respecto de la vida de la sociedad y de cada uno de los ciudadanos, calificacin que variar de pas a pas y de tiempo en tiempo. En nuestro caso, y sin pretensin alguna de exhaustividad, podemos citar entre estas actividades pblicas (las viejas public callings) algunas como las siguientes: el transporte regular en todas sus modalidades, las comunicaciones telegrficas y telefnicas, la radio y la televisin en todas sus formas (ondas, cable, satlite), el sector elctrico, el abastecimiento de agua, la industria y el suministro de gas, la actividad de promocin de vivienda (especialmente la creacin de suelo pblico y la promocin de vivienda protegida), las actividades que marcan las condiciones indispensables de la vida urbana (desde el servicio de recogida de basuras hasta el sistema de aparcamientos), actividades asistenciales y de sanidad, organizacin e infraestructura del deporte, el sector bancario y crediticio y otras.
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Ahora bien, dentro de este grupo se deben distinguir tres tipos de actividades a los que corresponden diferentes niveles de intensidad en la regulacin: 1. Actividades reglamentadas, como farmacias, hospitales privados, centros educativos privados, banca: se imponen obligaciones (de calidad, de contenidos, de acceso de terceros a las instalaciones) que afectan internamente a la actividad, pero no determinan precios ni cantidades. 2. Actividades declaradas expresamente servicio pblico: son actividades reservadas a los poderes pblicos, de titularidad pblica, por lo que la iniciativa privada slo puede entrar en dicha actividad previa concesin administrativa. Se trata de actividades de prestacin de servicios al pblico, tradicionalmente en rgimen de monopolio y con reglamentacin exhaustiva del servicio, tarifas, modalidades... Quien manda en la actividad es la Administracin, su titular, y as, por ejemplo, determina el nmero de viajes en transporte pblico segn las necesidades del servicio. 3. Nacionalizacin de la actividad: gestin pblica de la actividad mediante empresa pblica con forma pblica (organismo autnomo) o forma privada (sociedad annima). Por lo tanto, en el anlisis de la constitucionalidad de las diferentes medidas de la regulacin y de intervencionismo administrativo hay que partir de la existencia de diferentes realidades: actividades libres, reglamentadas, de servicio pblico y nacionalizadas. Si una norma trata una actividad libre como servicio pblico (con rdenes internas, de precios y cantidades) sin haber sido declarada servicio pblico, sera inconstitucional por atentar contra la libertad de empresa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha entrado en dichos pronunciamientos. En todo caso, debemos sealar que hoy vivimos, por exigencias de la Unin Europea y de la bsqueda de la eficiencia, un proceso de transformacin de la regulacin econmica tradicional, del servicio pblico y de la empresa pblica (privatizaciones), que sern detalladas en lecciones posteriores. V. a d d e n d a . l a p o l m i c a s o b r e l a liberalizacin de horarios comerciales* A. a modo de planteamiento Hace algunos aos, con la aparicin del vdeo domstico, no fueron pocos los que pronosticaron el fin de las salas de cine. Tuvieron razn en parte, pues slo aque-
Por RAFAEL ARIO SNCHEZ.
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llos empresarios que no adaptaron sus salas a los nuevos tiempos han fracasado. Los ms, han entendido que se impona un cambio, cambio que unos tradujeron en minicines, otros en megasalas de cine, e incluso ha habido empresas que se han atrevido y con xito a introducir ciudades del cine sitas en las proximidades de las capitales con hasta 25 grandes salas capaces de albergar a miles de espectadores. Entendieron tambin que el negocio no slo consista en la venta de la entrada para disfrutar de la pelcula, sino que lo accesorio (palomitas recin hechas, refrescos, etc.) era capaz de generar tanto o ms ingresos que la actividad principal, y con mayor margen. Todo ello se ha traducido en una oferta a la carta, con horarios diferentes entre distintas salas, comodidades antes inexistentes, nuevos servicios, en suma, para que no sea el cliente el que tenga que acomodarse a la oferta, sino esta la que se acomode al cliente. La poltica de horarios comerciales no es ajena a esta problemtica. Los modelos posibles de horarios se pueden reducir a dos bsicos, el regulado y el libre. Como el primero de ellos es el modelo tradicional, viene a ser habitual establecer uno intermedio, en el que la libertad de horarios sea relativa. Se pretende con ello lograr un perodo transitorio hasta que la libertad total sea aceptada por los agentes del mercado7. En dicho perodo transitorio se alcanzarn las lgicas cotas de tensin entre las fuerzas que luchan para mantener su situacin actual (tenderos tradicionales) o para cambiarla (grandes superficies). Sin embargo, se puede decir en trminos generales que la liberalizacin de los horarios comerciales es inexorable, y que la solucin del problema no est tanto en la protesta cuanto en la adaptacin del pequeo comercio a las nuevas vicisitudes, juntamente con la aparicin de nuevos comercios por ejemplo, el comercio de nuevas tecnologas y la desaparicin de aquellos otros que no se transformen, como desapareci en su da la diligencia y apareci el ferrocarril. En las pginas que siguen se efecta una diseccin de las posibles situaciones y modelos. B . i n t e rv e n c i n e n la c o m p e t e n c i a r e s p e c t o d e l a l i b e r ta d d e e n t r a d a : l a e x p e d i t i va s o l u c i n d e l u r b a n i s m o c o m e r c i a l En el marco de la libre competencia que rige la mayor parte de las economas mundiales no nos cabe la ms mnima duda de que esta libre competencia no consiste nicamente en el producto ofrecido al pblico, sino tambin en el modo en que dicho producto se ofrece y, en particular, en el tiempo horario en que se ofrece, pues este horario es un elemento esencial de competencia. Pero no
7 Los consumidores no suelen tener problema y aceptan muy bien toda libertad de horarios.
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nos llevemos a engao. La bandera del horario comercial no es ms que la punta del iceberg de la confrontacin entre, de una parte, la capacidad de concentracin de capital, innovacin y agresividad de las cadenas de comercio y distribucin en grandes superficies y, de otra, el tradicional servicio personalizado del comerciante, tendero de barrio de toda la vida, que se ve imposibilitado de cambiar de la noche a la maana. Las posibilidades de defensa de los segundos suelen ser bastante superiores a lo que puede aparecer a primera vista, ya que arrastran mayores votos electorales que los primeros. Es por ello que al menos en Europa desempean una importante funcin de lobby. Pues bien, el mayor xito de este lobby ha consistido en la aparicin de lo que en Espaa hemos denominado urbanismo comercial. El urbanismo comercial resuelve el problema subyacente a la problemtica de los horarios comerciales (que no es otro que la lucha entre el pequeo y el grande) atajando de raz la cuestin mediante un remedio contundente: impedir o, al menos, poner importantes trabas al establecimiento de las grandes superficies8. La formulacin de dichas trabas viene definida por los siguientes puntos: 1. Juntamente con los controles habituales a todo establecimiento comercial (medioambientales, urbansticos o de seguridad) se imponen controles consistentes en el otorgamiento de autorizaciones singulares. 2. Se otorga al poder pblico la capacidad para decidir discrecionalmente cundo se producen las circunstancias que determinan la posibilidad de obtener la autorizacin singular. Para ello, se acude a criterios vagos, de imposible control jurisdiccional, como puede ser la determinacin de la existencia de un equipamiento comercial adecuado en la zona, o bien los efectos que una gran superficie pueda tener sobre la estructura comercial de la zona en que se implanta. 3. Se otorga prevalencia absoluta al comercio intraurbano frente al comercio periurbano, a fin de evitar los perjudiciales efectos de desertizacin de ciudades, como ha ocurrido en Estados Unidos. 4. En concordancia con lo anterior, se utilizan instrumentos de poltica territorial o de planificacin, que tienden a establecer una ordenacin de toda la actividad comercial (con independencia de su forma y tamao), configurando un marco preestablecido de la futura evolucin del mercado de la actividad comercial. 5. Finalmente, se opera en la base, definiendo con carcter restrictivo qu es una gran superficie. As, en Espaa, se entiende por gran superficie un esta-
Nunca mejor viene a cuento el dicho de muerto el perro, se acab la rabia. Si se limita el establecimiento de la gran superficie no hay debate de horarios, pues al consumidor no le compensa el coste de oportunidad que supone el desplazamiento hasta el punto de compra, de modo que preferir adaptarse al horario del comercio tradicional de su zona de residencia.
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blecimiento de 2.500 m2 de superficie de venta. Pero en Francia (pas con gran tradicin en la materia) el concepto de gran superficie se ha reducido desde 1996 a slo 300 m2 de superficie de venta. La valoracin de estos instrumentos es dispar. Frente a fines loables (como es el de evitar la desertizacin de las ciudades) se alzan medios totalmente deplorables (como el de las autorizaciones discrecionales). En la prctica, toda discrecionalidad determina una absoluta inseguridad jurdica, no slo para quien desea establecerse, sino tambin para el pequeo comerciante ya establecido que se ver inerme ante prcticas de corrupcin llevadas a cabo por las grandes superficies, en especial si la decisin final corresponde a la autoridad local. En nuestra opinin, los controles habituales son ms que suficientes para evitar las problemticas ms importantes, sin que sea necesaria una nueva autorizacin, y mucho menos discrecional. De imponerse tal autorizacin, el triunfo del sistema se une necesariamente a un correcto establecimiento de las reglas del juego por un regulador objetivo e imparcial, de manera preferente alejado de la autoridad local directamente implicada, aunque coordinado en forma necesaria con ella cuando tenga asumidas competencias urbansticas o de otro orden que incidan en la ubicacin del establecimiento, pues de nada servir una correcta regulacin de la autorizacin si el urbanismo local u otras circunstancias impiden dicho establecimiento comercial. C . e l p r o b l e m a d e l o s ya e s ta b l e c i d o s : l o s h o r a r i o s La situacin del comerciante establecido no parte de remover los obstculos para entrar, sino de plantearse su situacin frente a la competencia. Desde este punto de vista, el servicio prestado es el arma para competir. Pues bien, una parte del servicio es el horario comercial, y en esto los consumidores lo tienen claro: cuanto ms servicio, mejor. Vistas as las cosas debemos plantearnos qu beneficios aporta y a quin una progresiva liberalizacin de los horarios comerciales que agote el intervencionismo administrativo en la materia; en este sentido se pueden sealar dos beneficios esenciales: 1. En primer lugar, cabe decir que una poltica de libertad de horarios beneficia a la economa del pas en general, ya que se introduce una mayor competencia, con la consiguiente contencin de los precios y, por ende, la inflacin. 2. En segundo lugar, la evidencia emprica ha demostrado que al pblico le va muy bien comprar los sbados, domingos y festivos (y por ello acude en gran nmero a los centros comerciales) y, adems, le es ms conveniente comprar en horas no coincidentes con la jornada laboral, sobre todo tras la incorporacin
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de la mujer al mundo laboral. Es cierto que ello va a suponer una profunda reforma del comercio tradicional, que responde a las necesidades de los consumidores. Pero la solucin no es, una vez ms, la proteccin del Estado a travs de las medidas restrictivas de la competencia (esto es, de la libertad), en perjuicio de esos mismos consumidores. Al contrario, es obligacin del poder pblico lo que recoge el artculo 51 CE: garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses de los mismos. El problema no reside en la libertad de horarios comerciales, sino en la falta de competitividad del pequeo comercio, enfrentando a competidores que actan con mrgenes muy bajos, con el desarrollo de las frmulas de hard-discount, etc. Frente a ello el comercio tradicional no tendra ms remedio que adaptarse: potenciar la especializacin, vertebrndose en agrupaciones en aquellos sectores, como alimentacin, droguera, perfumera, electrodomsticos, donde el consumidor va a encontrar una oferta similar, mejorar la gestin y establecer conciertos con las grandes centrales de compra. En este sentido son bienvenidos los proyectos desarrollados por las asociaciones que unen a los pequeos comerciantes en el sentido de crear redes que integren todos los modelos comerciales desarrollados bajo el concepto de centro comercial abierto que, a su vez, se encarguen de revitalizar los espacios comerciales del centro de las ciudades. Esto es esencial. Junto a todo ello el Estado puede (y debe) ayudar en este proceso de reforma a travs de estmulos y medidas fiscales a favor del pequeo comercio, pero sin limitar la libertad econmica del resto. Se debe llegar al justo equilibrio, algo que no se puede lograr bajo ninguna de las dos banderas extremas: la de la plena intervencin y la de la total libertad. D. l o s t r m i n o s d e l d e b at e : d e l o s a r g u m e n t o s de los comerciantes a la defensa del consumidor Afrontar el tema de los horarios comerciales exige una toma de postura clara. Se puede argumentar a favor o en contra de la liberalizacin de horarios, pero lo cierto es que los planteamientos empleados por unos y otros determinan argumentos que dependen del punto de vista adoptado: punto de vista del demandante (el consumidor) vs. punto de vista del oferente (el comerciante). Los argumentos comnmente manejados en contra de la liberalizacin de horarios suelen ser del siguiente tipo: 1. La importancia dada al domingo como da de descanso. 2. El obligado cierre del pequeo comercio por culpa de las grandes superficies.
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3. La prdida directa de empleos. 4. La poca influencia de los horarios comerciales en la inflacin. 5. La falta de beneficio econmico para el comerciante por la ampliacin de horarios. Son estos los motivos que suelen barajarse desde la perspectiva inmovilista del mantenimiento de los horarios comerciales, siempre convincentes para el pequeo comerciante. No obstante, ledos los anteriores argumentos desde la perspectiva del consumidor cabra preguntarse en qu medida valora el domingo como da de descanso, y si no ser ese da uno de los ms apropiados para efectuar las compras en familia, o si los horarios comerciales influyen o no en la inflacin, o si es o no cierto que la apertura de un centro comercial hunde el pequeo comercio de la zona9, o cul es la incidencia real en el empleo: destruccin de puestos de trabajo o transmutacin de los mismos, habida cuenta del empleo directo e indirecto creado por las grandes superficies? Al consumidor slo le importa que le resuelvan su problema, que no es otro que disponer de la oferta de productos que precisa. Los defensores de la poltica contraria argumentarn a favor de la liberalizacin de los horarios comerciales, aportando datos de creacin de empleo, de cifras de negocio, e incluso alegando a favor de dicha liberalizacin desde la perspectiva de la familia o de la mujer trabajadora10. Y es que los argumentos a favor de la liberalizacin giran, habitualmente, desde la perspectiva del consumidor. Aqu se encuentran planteados los trminos del debate. Proteccin del pequeo comerciante frente a proteccin del consumidor. La cuestin, creemos, tiene otras perspectivas que son las que hacen decantarse la balanza a favor del consumidor. Estas otras perspectivas se resumen, bsicamente, en la situacin de cambio de costumbres que ha generado la nueva sociedad de fines del segundo milenio y la aparicin de la cultura de la informacin; esta es la clave de la cuestin. Todo ello se asienta, adems, en el pilar fundamental del comercio moderno: la competencia.
No es extrao ver cmo, en las grandes capitales europeas, las zonas adyacentes a los grandes centros comerciales urbanos tienen gran multitud de tiendas especializadas que aprovechan en su beneficio la capacidad de atraccin de masas humanas de aquellos. 10 En Expansin, 3 de agosto de 2000, p. 42, se recogen dos artculos que analizan la cuestin desde los dos puntos de vista. PEDRO SCHWARTZ argumenta a favor de la libertad de horarios desde la perspectiva social, afirmando que la limitacin de los horarios comerciales es una medida anti-feminista y contraria a la familia. Las mujeres trabajadoras no estn sobradas de horas para atender a sus obligaciones: la posibilidad de comprar cuando quieran les transforma la vida. Las compras de bienes de consumo duradero, electrodomsticos, muebles, automviles, instrumentos musicales, libros, deberan poder hacerse en familia y cuando los padres e hijos tienen tiempo libre.
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E . la f u e r za d e la h i s to r i a En las pginas de The Wall Street Journal Europe del 21 de septiembre de 2000 se encuentra un artculo que nos habla de la nueva concepcin del trabajo. Se nos proporcionan referencias sobre el incremento de negocios que aportan servicios las 24 horas del da los 7 das de la semana. Tambin se habla de los 23 millones de trabajadores nocturnos en Estados Unidos (frente a los 21 millones de hace 10 aos, y los 22 de hace slo dos). Aparecen datos de casi un 30% de personas que reconocen trabajar siempre o alguna vez los domingos... La lectura de todo este cmulo de antecedentes nos lleva, sin remedio, a la conclusin de la desaparicin del horario tradicional. Y es que el crecimiento del trabajo a horas no habituales tiene que ser exponencial. El incremento del trabajo desde casa, mediante conexin a Internet; el aumento del e-business, que puede suponer una eventual demanda en cualquier momento y hora del da, o de la noche; el hecho cierto de que es historia la figura de la mujer atendiendo slo la casa pues hoy la mujer se realiza tambin a travs de su importante aportacin en el mundo del trabajo... En realidad, aquel debate entre ofertantes y demandantes de productos y servicios no puede resistirse a la que, con el tiempo, se denominar como la tercera revolucin industrial, la de la globalizacin de servicios. Ante estas perspectivas, es el consumidor el que debe adaptarse a los servicios tradicionales del pequeo comercio?, tiene fuerza el comercio tradicional para impedir los cambios que se avecinan? Dicho en trminos de derecho pblico: cul es el inters pblico que debe proteger el Estado? Nuestra opinin debe haber quedado muy clara a lo largo de las pginas que anteceden. Resulta absurdo oponer barreras al avance incontenible de la Historia y, quienes lo hacen11 sufren de un anquilosamiento equvoco que nada tiene que ver con la proteccin del inters general. Este es el inters de todos (no de unos pocos), por lo que la fuerza del consumo debe permitir la libertad regulatoria. Ser el juego de oferta y demanda, conjugado con los derechos de los trabajadores y la fuerza de los sindicatos12, el que labrar el futuro, estableciendo los correctos lmites a tal libertad de horarios.
11 Las administraciones pblicas territoriales en Espaa pueden ser un ejemplo. Tan es as que el Tribunal Constitucional ha tenido que oponer la fuerza de sus sentencias contra la tozudez de diversas comunidades autnomas que han decidido hacer caso omiso a las leyes de mbito estatal (leyes bsicas) para establecer horarios intervenidos. Una y otra vez el Tribunal fall en contra de las comunidades autnomas, sobre todo en un cmulo de sentencias dictadas en el ao 1993, de entre las que destaca la 225/93. Sin embargo, cuando esto se escribe (a febrero de 2001) se acaba de admitir a trmite el ltimo supuesto, contra la Ley de Horarios Comerciales de Madrid del 6 de junio de 1994. 12 Abrir en domingo o festivo, s, pero ello supone un evidente coste de oportunidad para el trabajador que es justo retribuir.
leccin novena*
El sector pblico. Evolucin y tendencias. Nuevo papel del Estado
introduccin Cul es el sentido y los lmites del sector pblico en una economa de mercado? Retomando la crisis del Estado social estudiada en la leccin tercera, se describe el proceso de expansin del sector pblico y los intentos de contencin en los ltimos aos por todo el mundo, y en particular en Espaa, sealando sus efectos en especial en trminos del gasto pblico. Con ello se produce una revisin de las justificaciones tradicionales de la intervencin del Estado en la economa, lo que se traduce en unas tendencias de reforma que replantean las modalidades clsicas de actuacin administrativa descritas en la leccin anterior1. Algunas se han puesto en prctica a lo largo de los 90, mientras que otras siguen pendientes de implementacin. I I . l m i t e s d e l s e c t o r p b l i c o e n e l e s ta d o social de derecho y en una economa de mercado A. el impresionante crecimiento del s e c t o r p b l i c o e n l o s a o s pa s a d o s La dimensin del sector pblico en la economa de los pases europeos haba alcanzado niveles verdaderamente impresionantes. A principios de los ochenta casi todos los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban situados en torno al 50 por 100 del PIB (destacaban Suecia con cerca del 67 por 100, y Dinamarca y los Pases Bajos que estaban en torno al 55%; Blgica y Francia, entre el 50 y 55%; Alemania, Italia, Austria y Noruega entre el 45 y el 50%, y as sucesivamente). Espaa hasta el ao 1972 se mantuvo en unas proporciones ms que prudentes (en torno al 25%), pero desde entonces su crecimiento progresivo le ha situado en el 45% en 1994, por encima de la Gran Bretaa actual. Entre los pases con un sector pblico ms reducido se encuentran hoy Estados Unidos (por debajo del 32%) y Australia (en torno al 35%); pero es que hace slo cincuenta aos Estados Unidos tena un sector pblico que apenas superaba el 12%; los pases de la Comunidad Econmica Europea estaban en el 20%, de modo que el crecimiento del Estado tanto en ingresos como en
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Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Una primera aproximacin a este tema puede encontrarse en el cap. I de Economa y Estado, que aqu actualizamos y ampliamos. Asimismo recomendamos la lectura del Libro Blanco sobre el papel de Estado en la Economa espaola, RAFAEL TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de 1996. 301
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gastos pblicos ha sido en medio siglo de un 300%. En concreto, en los pases industriales, el gasto pblico subi de un promedio simple del 28% del PIB en 1960 al 50% en 1994, ao en que lleg al 69% en Suecia y a aproximadamente el 55% en Blgica, Francia, Italia y los Pases Bajos2. Las principales razones del impresionante aumento del gasto pblico guardan relacin con la asuncin por el Estado de una parte considerable cuando no la totalidad de lo que podemos llamar gasto social: educacin, sanidad y, sobre todo, seguridad social: pensiones, desempleo y otras atenciones sociales. Estos conceptos alcanzan en torno al 40% del gasto pblico total en la mayora de los Estados europeos (Francia, Alemania, Italia o Espaa), lo que, junto al servicio de la deuda, los gastos corrientes de personal de las administraciones pblicas y las transferencias (a empresas pblicas y a otras administraciones pblicas), eleva al 75% el gasto vinculado de los Estados modernos. El margen que queda de actuacin para una poltica de inversiones, en infraestructuras, investigacin y tecnologa, agricultura y servicios ciudadanos, etc., es muy estrecho. Pero no es slo importante determinar cunto gasta el Estado sino, sobre todo, en qu se lo gasta, cules son las tareas que hoy tiene asumidas en la provisin de bienes y servicios a la sociedad. Desde mediados del siglo XIX, el Estado asumi la tarea de producir o promover algunas de las infraestructuras de obras y servicios que llevaba consigo el desarrollo de la sociedad industrial y de la vida urbana. Junto a los servicios tradicionales, ms o menos vinculados a la soberana, como era el correo, los Estados asumieron desde el primer momento las grandes infraestructuras del transporte y las comunicaciones: ferrocarriles, carreteras, puertos (ms tarde aeropuertos), grandes obras de regulacin hidrulica, comunicaciones telegrficas y telefnicas y algunas producciones estratgicas casi siempre relacionadas con la energa (minera del carbn, electricidad, gas, petrleo y, en los ltimos aos, energa nuclear). Junto a estas reas de actividad, las comunidades locales incorporaron pronto a su responsabilidad algunos de los servicios esenciales de toda comunidad: abastecimiento de agua, alumbrado pblico (ampliado enseguida al suministro de energa elctrica domiciliaria), saneamiento y alcantarillado, recogida de basuras, transporte urbano (tranvas, trolebuses, autobuses) y algunos ms (aparcamientos, jardines, etc.).
Datos tomados de Perspectivas de la economa mundial. La poltica fiscal, Fondo Monetario Internacional, documento, mayo de 1996.
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Muchos de estos servicios nacieron inicialmente en rgimen concesional. Cuando a mediados del siglo XIX, al comps del progreso tcnico, van surgiendo estas nuevas actividades cuya importancia y complejidad exiga una mayor intervencin estatal (planificacin, direccin de algunas de ellas, para las que no bastaba la simple actividad de ordenacin y vigilancia), la ideologa dominante, liberal y abstencionista, vedaba una actuacin empresarial directa del Estado y/o de las corporaciones locales. La concesin fue la solucin. La concesin administrativa es una frmula perfecta que permite al Estado dirigir sin gestionar, y as es como en muchos de estos campos se provee a la prestacin de estos servicios e infraestructuras mediante contratista interpuesto. Es la tpica concesin de obra y servicio pblico que se aplica a los ferrocarriles, a algunas carreteras (ms tarde autopistas), puentes, tneles, obras hidrulicas (para abastecimiento de poblaciones o aprovechamientos hidroelctricos), tranvas y ferrocarriles subterrneos en las ciudades, abastecimientos de agua, transporte urbano de superficie, suministro de gas, electricidad, etc. Pero en el primer tercio del siglo XX, por causas varias, se iniciar un proceso de reintegracin o asuncin directa por el Estado de muchas de estas actividades, de una parte por la reversin de ciertas concesiones, de otra por algunas crisis de las empresas o actividades concedidas. A todo lo cual se unir la iniciacin de actividades puramente productoras de bienes o prestadores de servicios sociales que el Estado igualmente asumir tras la gran crisis de los aos 30. La entrada del Estado en el protagonismo econmico, en la produccin y el mercado de bienes, se incrementar con el proceso de nacionalizaciones que tiene lugar tras la Segunda Guerra Mundial. A las viejas actividades de servicio pblico, en rgimen de exclusiva y por procedimientos de derecho pblico, se unirn ahora las actividades de gestin econmica, de dacin de bienes al mercado, como un productor ms, por procedimientos de derecho privado. Tiene lugar as el gran desarrollo de las empresas pblicas en su doble modalidad de concurrenciales, productoras de bienes y abiertas al mercado, o bien, de servicio pblico en rgimen de exclusiva y con reserva al Estado del conjunto del sector. El cuadro que se contiene en la pgina adjunta nos ofrece un panorama de los distintos niveles de propiedad pblica en diversas industrias de diferentes pases (cuadro 1) a comienzos de los 80.
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cuadro 1. fronteras del estado: extensin internacional de la empresa pblica a comienzos de los aos 80
Alemania federal
Fuente: Crown Corporation in Canada, JRS Prichard. Reproducido de The Economist, 21 de diciembre de 1985.
En todo caso, interesa destacar que la expansin incontrolada del sector pblico se ha debido en gran parte a la asuncin por el Estado de un sinfn de prestaciones y servicios a los ciudadanos, que han sido gestionados hasta ahora segn un modelo administrativo-burocrtico. La educacin, la sanidad, la seguridad y asistencia social, la vivienda y tantas otras prestaciones sociales se han estatalizado; sus agentes todos profesores, mdicos, enfermeras, empleados de las instituciones asistenciales, culturales o deportivas se han convertido en funcionarios. Y se hace pasar por el Estado la organizacin, prestacin y pago, no individualizado sino colectivo, global, de todos los servicios: la escuela, el hospital, la vivienda, la cultura, los seguros, las pensiones, el deporte, la atencin a los ancianos, y cualquier otra necesidad de los ciudadanos. Todo lo cual supone, naturalmente, la exaccin de unos impuestos altsimos con los que financiar el inmenso aparato burocrtico que tales prestaciones requieren.
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B . c r i s i s y r e v i s i n d e u n m o d e l o d e e s ta d o Este cuadro de situacin es el que entr en crisis y est hoy en profunda revisin, como hemos explicado en la leccin sobre el Estado social. Asistimos en los ltimos aos, en todos los pases del mundo occidental no digamos ya en el oriental, despus del derrumbamiento, a una toma de conciencia generalizada de la crisis de lo pblico. Lo que hace cincuenta aos fue la expresin de entusiasmo de toda Europa hacia la empresa pblica, como gran instrumento del nuevo Estado social que se alumbr tras la Segunda Guerra Mundial, ha hecho hoy crisis. Se ha ido extendiendo la conviccin de que el Estado del Bienestar, con sus niveles de gasto pblico cada vez ms altos, con su baja eficiencia en muchas de sus actividades, no poda durar y que alguien vendra antes o despus a decir: se acab la fiesta, volvamos a trabajar. En la dcada de los 80 ya se inicia en muchos pases ese camino a la inversa hacia las formas privadas: de propiedad, de gestin, de prestacin de servicios. Un caso paradigmtico de esta evolucin ha sido Suecia, con un sector pblico que lleg a alcanzar el 70% del PIB y un impuesto sobre la renta que alcanzaba el tipo marginal del 75% y que est desarrollando una poltica de reprivatizacin de actividades y servicios de gran alcance. La evolucin internacional del peso del sector pblico (gasto pblico en relacin con el PIB), desde los 80 con proyecciones hasta el ao 2000, queda representado en el cuadro 2 adjunto elaborado por la OCDE, en el que se refleja su expansin e inicios de contraccin3. Pero, sobre todo, ha sido el fracaso generalizado de las experiencias de planificacin centralizada (pases del Este), la situacin insostenible de dficits pblicos crecientes y de falta de solvencia fiscal (caso de Italia), la duda ms que fundada sobre la capacidad del Estado para asumir la direccin de la economa (como ha ocurrido en Espaa): todo esto, en alguna medida, ha venido a replantear en todos los pases el viejo modelo de Estado del Bienestar. El socialismo democrtico ha perdido en los ltimos aos el debate intelectual y ha iniciado una especie de camino de retorno hacia el derecho de propiedad privada, la libertad de empresa, el mercado y la libre iniciativa individual. Nadie cree ya en la posibilidad de que el Estado se haga cargo de las necesidades de los ciudadanos y se ocupe de ellos, como decan los primeros profetas del Welfare State, desde la cuna hasta la sepultura. El Estado del Bienestar debe ser sustituido por la Sociedad del Bienestar. Y as, el replanteamiento de los fines del Estado y, sobre todo, de los medios que ste tiene que poner en juego para resolver los problemas de la vida colectiva es hoy general en todo el mundo.
3 Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 218.
cuadro 2: gasto pblicoa (% del pib)

1985 32,9 31,6 47,0 52,1 50,9 ... 46,0 37,8 36,5 50,4 60,7 ... ... 43,8 42,9 ... 35,7 51,0 17,6 57,1 ... 41,5 ... 40,2 40,2 63,3 1986 33,1 31,9 46,4 51,3 50,8 ... 45,4 37,8 37,5 51,2 60,3 ... ... 44,7 42,4 ... 37,8 50,7 16,8 57,0 52,6 45,4 ... 40,6 41,2 61,6 1987 33,0 32,1 46,7 50,9 50,4 43,0 44,0 38,1 35,2 51,6 58,6 ... ... 45,0 42,3 ... 34,7 48,9 15,9 58,5 48,8 47,7 ... 39,2 40,4 57,8 1988 32,1 31,3 46,3 50,0 50,5 46,6 43,4 37,2 33,7 50,4 56,0 ... 56,6 44,0 42,2 ... 39,5 45,2 16,1 56,7 50,0 49,5 ... 38,5 39,9 58,1 1989 31,9 30,6 44,8 49,1 51,4 39,8 43,9 36,8 33,0 49,1 53,6 ... 56,7 42,0 43,6 ... 42,0 38,7 17,2 53,9 48,4 49,1 ... 37,6 41,8 58,3 1990 32,8 31,3 45,1 49,8 53,6 41,8 46,7 37,8 34,8 48,6 53,6 ... 56,0 45,4 48,2 ... 39,3 39,0 18,0 54,1 48,8 49,7 ... 40,6 42,5 59,1 1991 33,4 30,9 47,9 50,5 53,5 43,4 50,1 38,7 37,1 49,4 54,7 ... 56,9 53,9 44,4 ... 40,2 40,3 19,4 54,6 45,8 50,6 ... 43,1 43,5 61,3 1992 34,4 31,7 48,5 52,3 53,8 45,2 51,1 39,7 37,6 50,2 55,2 ... 58,8 59,1 46,5 ... 40,6 40,5 21,0 55,1 45,4 52,0 ... 43,6 44,8 67,2 1993 33,8 33,7 49,5 55,0 56,9 45,4 49,7 40,3 37,0 53,2 56,1 43,7 60,5 60,2 48,8 52,2 40,3 40,4 20,6 55,1 42,0 51,0 54,4 45,3 47,8 71,0 1994 32,8 34,4 49,0 54,4 54,4 44,7 47,5 39,5 36,8 52,5 54,7 43,9 60,5 59,3 46,6 52,7 40,1 39,9 20,7 52,8 39,6 49,9 52,2 43,8 45,9 68,3 1995 32,8 35,6 49,8 54,3 52,7 44,4 46,5 39,6 36,2 52,5 53,6 44,8 58,8 57,9 48,3 49,2 39,0 37,6 20,5 51,3 38,8 47,6 49,3 44,6 45,5 65,6 1996 32,4 35,9 49,1 55,0 52,7 43,0 44,7 39,3 35,9 51,6 52,9 43,6 58,2 57,7 45,5 44,0 38,3 36,3 21,9 49,3 38,6 45,3 49,0 44,0 43,7 64,2 1994 31,6 35,2 47,9 54,2 50,6 41,0 42,6 38,2 35,0 49,8 51,7 45,3 56,4 54,1 42,9 45,0 36,7 34,7 21,9 48,7 38,5 44,3 46,8 43,9 42,2 62,3 1998 30,9 37,2 47,1 54,2 50,1 39,9 42,0 38,1 34,1 49,4 51,0 45,1 55,0 50,7 42,2 42,2 36,0 33,4 25,1 47,4 39,5 46,7 45,4 43,7 41,4 59,8 1999 31,2 38,4 46,9 53,9 49,4 40,3 41,8 38,4 33,6 49,4 50,5 46,1 53,8 49,0 41,7 40,7 35,9 32,8 25,7 47,5 41,4 47,2 44,7 43,7 40,8 59,6 43,4 44,8 46,7 45,4 44,5 43,6 42,5 42,1 41,9 42,1 41,2 41,4 41,5 42,4 41,9
1982 33,4 33,0 49,0 50,3 47,6 ... 45,2 38,1 33,0 49,0 62,0 ... ... 40,8 35,8 ... 34,3 52,2 19,0 59,8 ... 43,3 ... 39,8 36,7 64,8
1983 33,4 33,3 47,8 51,4 48,7 ... 45,8 38,2 35,0 49,0 62,3 ... ... 42,4 37,5 ... 36,1 51,9 18,6 59,8 ... 44,0 ... 44,5 37,6 64,5
1984 32,3 32,3 47,4 51,9 49,6 ... 45,3 37,5 35,4 49,3 61,1 ... ... 42,0 39,8 ... 33,1 50,1 17,7 58,7 ... 42,1 ... 41,1 37,6 62,0
Estimaciones
2000 31,1 39,1 46,3 53,5 48,8 40,6 41,2 38,3 33,3 49,2 49,9 46,1 52,5 48,6 41,1 40,9 35,5 32,1 25,7 47,3 40,4 47,5 43,7 44,1 40,3 58,1 41,5
Estados Unidos Japnb Alemaniac Francia Italia Reino Unido Canad Pases anteriores Australia Austria Blgica Repblica Checa Dinamarca Finlandia Grecia Hungra Islandia Irlanda Korea Holanda Nueva Zelanda Noruega Polonia Portugal Espaa Suecia Pases anteriores de menor tamao Pases anteriores 38,4 49,6 49,0 38,5 49,3 48,7 38,6 48,0 48,5 37,9 47,3 47,8 37,5 46,7 47,1 38,5 47,8 48,0 39,4 49,1 49,2 40,5 50,3 50,1 41,4 52,1 52,2 40,6 50,9 51,1 40,5 50,5 50,9 40,0 49,9 50,6 39,0 48,4 49,3 38,8 47,7 48,7 39,0 47,4 48,3
41,0
41,8
41,1
OCDE
Pases anteriores UE Zona Euro
38,5 48,7 48,3
38,8 49,1 48,7
38,1 49,0 48,7
38,9 47,0 47,8
a Gastos corrientes y transferencias netas de capital. b Los gastos de 1998 subiran un 5.4% si se tiene en cuenta la asuncin por el Gobierno central de Japan Railway Settlement Corporation y del Nacional Forest Special Account. c Incluye gastos del German Railways Fund desde 1994 y del Inherited Debt Fund desde 1995. d Reino Unido ha adoptado el mtodo de contabilidad nacional ESA 95. Los datos anteriores a 1987 no estaban disponibles en el momento de publicacin. Fuente: OCDE. Economic Outlook, diciembre de 1998.
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No se replantean los niveles de bienestar alcanzados pero s los instrumentos, abandonando el actual modelo ineficiente de gestin universal, pblica y monoplica de los servicios sociales. Se exige identificar al verdadero necesitado y abrir los cauces para desarrollar un modelo de gestin plural y competitiva, pblica y privada, de dichas prestaciones. Junto a ello, se replantea en toda su extensin la gestin econmica del Estado en los sectores productivos de la ms diversa naturaleza a la que se haba llegado a finales de los 70. El aluvin de empresas que haban venido a parar directa o indirectamente a la propiedad pblica desde el acero o los automviles hasta la moda no tena ningn sentido. Esto es algo en revisin en todos los pases y, desde luego, en Espaa. Desde el punto de vista organizativo e institucional, esto significa la sustitucin del viejo modelo de Estado administrativo-burocrtico, jerrquico, unitario, centralizado y gestor directo, por un nuevo tipo de Administracin en la que una multiplicidad de organizaciones no gubernamentales y empresas privadas lo que se ha llamado alguna vez el el tercer sector (pblico-privado) asumirn la gestin de servicios con autoridad delegada del Estado. Esto no es ningn invento, es sencillamente la vuelta al viejo sistema de la concesin, el concierto o la empresa mixta como forma de gestionar privadamente actividades pblicas, tal como se explicar en una leccin posterior. Es tambin la vuelta al viejo principio de subsidiariedad que hoy recibe nuevas formulaciones. As, se habla, como de una de las caractersticas ms importantes del Estado actual, de su condicin de Estado contractual, apuntando a la utilizacin por el Estado de organizaciones privadas, con o sin nimo de lucro, para el logro de sus fines pblicos. Y sta es la esencia, en este momento, de la polmica en torno al sector pblico, que se encierra bajo la palabra privatizacin, que es mucho ms que vender o no empresas. La cuestin no est en decidir si ha de haber ms o menos servicios, sino en replantearse los mecanismos, los medios, los procedimientos a travs de los cuales stos deben ser satisfechos. Nadie pone en cuestin los fines esenciales del Estado; y tampoco los no esenciales, pero que han sido incorporados a la responsabilidad de ste. Nadie pretende, seriamente, la vuelta al Estado mnimo. Por ello, hoy debemos plantearnos de nuevo, con STIGLITZ, estas tres cuestiones: Qu es lo que el Estado debe financiar? Qu es lo que el Estado debe producir? Qu no debe el Estado ni financiar ni producir y debe limitarse a regular? Como consecuencia de las respuestas que a estas preguntas se den podr contestarse a esta otra: qu es lo que el Estado debe recaudar y por qu vas?
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I I I . c o n s i d e r a c i n e s p e c i a l d e l c a s o e s pa o l A . c o o r d e na da s y r a s g o s c a r a c t e r s t i c o s d e l s e c t o r p b l i c o e s pa o l Antes de dar una respuesta a estas preguntas, quisiramos analizar brevemente4 los trminos en que dicho debate se ha presentado en Espaa y sus perspectivas de futuro. Para ello debemos distinguir dos etapas: en primer lugar, la poca de los gobiernos socialistas (1982-1996) y, en segundo lugar, el perodo que se inicia en 1996 con el Gobierno del Partido Popular. El tiempo no ha pasado en balde tampoco para nosotros. Durante la etapa socialista, el PSOE cambi una gran parte de sus contenidos programticos, por lo que a principios de los aos 90, se inscribira en unas coordenadas econmicas muy diferentes a las que proclamaba una dcada antes. El cambio no se ha hecho sin polmica, tanto interna con una gran parte de sus miembros como externa en especial con un enfrentamiento continuo con los sindicatos. A partir de 1996, el debate sobre el papel del sector pblico se enmarca en la nueva poltica liberalizadora del Gobierno AZNAR, en la necesidad de una poltica fiscal de austeridad ante la entrada en la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria, y en una etapa de recuperacin econmica. He aqu algunos rasgos definitorios del sector pblico espaol: 1. El sector pblico ha adquirido dimensiones considerables. Entre 1972 y 1994, el gasto pblico ha experimentado un gran crecimiento, absorbiendo cada ao mayores porcentajes del PIB. El hecho de que el gasto pblico fuera en 1994 el 48% del PIB no pareca preocupante para muchos, ya que era inferior decan a la media comunitaria. La implantacin tarda del Estado del Bienestar ha sido el causante del crecimiento exponencial del gasto pblico en los ltimos aos, que hoy cuesta tanto detener. Ahora bien, frente a la pretensin de que para ser europeos el sector pblico espaol deba aumentar an ms su participacin en la economa, la realidad europea ha exigido lo contrario: el establecimiento de los criterios de convergencia (entre los cuales se contena un dficit pblico inferior al 3% del PIB) en los acuerdos de Maastricht como requisito inexcusable para acceder a
Bien, sabemos que una exposicin completa de estas cuestiones en Espaa exigira un anlisis ms detallado que el que a continuacin se har, pero para el objeto de estas lecciones es suficiente. Tambin somos conscientes de que no hay una sola respuesta vlida, ni de valor permanente, a las cuestiones que aqu se plantean. Pero s hay una experiencia histrica bastante general y consolidada hoy en Europa, de la que debemos sacar algunas enseanzas. Es lo que se tratar de hacer en las pginas que siguen.
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la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria ha sido un fuerte incentivo para contener la expansin del gasto pblico sobre todo a partir de 1996. Y as, frente al 48.1% en 1994 de gasto pblico de todas las administraciones pblicas en Espaa, en 1997 ao en el que se realiza el examen de requisitos de convergencia de Maastricht se logra un 44.5% de gasto pblico total respecto al PIB, lo que result en un dficit pblico de slo 2.6% del PIB. 2. El sector pblico empresarial en Espaa ha alcanzado gran amplitud y diversificacin, si bien a lo largo de los 90 las privatizaciones han reducido muy sensiblemente las participaciones empresariales estatales. En todo caso, recordemos la dimensin empresarial que el Estado ha llegado a tener en Espaa. A principios de los 90 el Estado era: La primera empresa editorial del pas (con el BOE y los servicios de publicaciones de los Ministerios). La primera empresa de comunicacin y periodismo (con la Agencia EFE, Radiotelevisin, Retevisin y su presencia en radios privadas); en el Gobierno y sus entes pblicos trabajan ms periodistas que en todos los dems medios juntos. El mayor empresario, con diferencia, del pas en un gran nmero de sectores industriales como eran: energa (Grupo REPSOL, Grupo ENDESA, CAMPSA), siderurgia (ENSIDESA, INESPAL, AHV, ACENOR), bienes de equipo (CASA), construccin naval (AESA, BAZAN, etc.), transporte terrestre (RENFE, ENATCAR), areo (IBERIA, AVIACO) y martimo (Trasmediterrnea, Ca. Transatlntica), telecomunicaciones (TELEFNICA, SINTEL, AMPER), distribucin (TABACALERA, MERCASA, MERCOSA), banca y crdito (Grupo ARGENTARIA), minera (HUNOSA) y otros. En cuanto a la capitalizacin burstil de las empresas pblicas, las cinco grandes (hoy ya privatizadas) TELEFNICA, ENDESA, REPSOL, TABACALERA y ARGENTARIA alcanzaban el 40% del mercado burstil espaol. La primera empresa inmobiliaria del pas, con creciente actividad en el mercado del suelo, no slo a travs de SEPES, sino sobre todo a travs de la incidencia de los inmensos patrimonios inmobiliarios de RENFE, la Direccin General del Patrimonio, la Gerencia de la Infraestructura de la Defensa, Correos y Telgrafos, los puertos autnomos, entidades todas ellas a las que se ha otorgado autonoma patrimonial y capacidad legal para disponer de los bienes sobrantes. La primera empresa inversora en publicidad, con el inmenso poder que eso puede llegar a otorgar. Y as podramos seguir. En todo caso, se debe sealar que en los ltimos aos se han producido continuas privatizaciones a nivel del Gobierno central, primero de forma puntual y luego de forma sistemtica, sobre todo con la llegada del Partido Popular al
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Gobierno en 1996, lo que ha reducido el sector pblico empresarial a las empresas pblicas no rentables como HUNOSA, RENFE, AESA, RTVE... Junto a esta tendencia privatizadora de las empresas estatales destaca la tendencia inversa en el mbito de las Administraciones Pblicas territoriales que se refleja, por ejemplo, en el dato que el nmero de empresas pblicas autonmicas entre 1990 y 1996 se ha incrementado en un 45%5. Por otra parte, la presencia del Estado en los mercados financieros y burstiles era abrumadora. Las emisiones de papel pblico (deuda, bonos y obligaciones, pagars de empresa y otros ttulos de renta fija) emitidos por el Estado y sus principales holdings empresariales alcanzaba en 1992 la cifra de 5.2 billones de pesetas (3.5 billones en emisin neta de deuda y 1.7 de nuevo papel en pagars, bonos, cdulas y ampliaciones). Todo ello supona, obviamente, el encarecimiento del crdito y el efecto expulsin sobre el sector privado, cuya demanda de fondos global apenas alcanz, en 1992, 2 billones de pesetas (exactamente 1.9, algo ms de un tercio del ahorro captado por el sector pblico). Esta necesidad de financiacin del Estado y los organismos pblicos (incluidas las Comunidades Autonmas y las empresas) tena efectos devastadores sobre la empresa privada espaola, segn todos los anlisis. Esta es la realidad de la que venimos. El coste econmico o, si se prefiere, la proporcin de dficit pblico que cada ao ha generado el inmenso conglomerado empresarial del Estado ha sido ingente (nadie sabe en realidad lo que ha costado la empresa pblica en los ltimos aos, incluida su privatizacin a precios negativos)6. 3. El tercer factor determinante de la evolucin reciente y futura del sector pblico lo constituye la integracin de Espaa en la tercera fase de la Unin Econmica y Monetaria7. Como es sabido, el cumplimiento de los criterios de convergencia ha dado lugar a presupuestos restrictivos, y por fin entre 1995 y 1997 se ha producido una reduccin porcentual del gasto pblico y del dficit pblico, el cual pas del 7.3% en 1995 a 2.6% en 1997, cumpliendo por tanto el criterio europeo de convergencia (dficit pblico inferior al 3%).
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Fuente: OCDE. Estudios Econmicos, Espaa, 1998, p.108. Segn un estudio nuestro, durante 1982-1992 dicho coste aproximado no baja de 7 billones de pesetas, casi un tercio de la deuda viva, que en 1992 se situ en 22.5 billones de pesetas: cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada, cit. Asimismo, en la leccin sobre la empresa pblica comentamos el nivel de costes y las diferentes vas de costes directos e indirectos de la empresa pblica segn un estudio reciente de la OCDE. Sobre el tema recomendamos la lectura del breve, claro y lcido estudio de JOS y MAYTE BAREA. Despus de Maastricht, qu?, Madrid, Encuentro, 1998.
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Sin embargo, en esta convergencia nominal han influido factores coyunturales que no permiten un gran optimismo. Segn BAREA, gran experto en el tema, las causas claves en el cumplimiento del requisito de control del dficit pblico han sido la etapa de crecimiento econmico y la reduccin de tipos de inters, as como las decisiones de EUROSTAT sobre la contabilizacin de determinadas transacciones (en particular, sobre intereses de la deuda pblica, deudas asumidas, financiacin privada de infraestructuras, y reestructuracin de las empresas pblicas8). Desde la oposicin socialista se ha sealado tambin que la reduccin del dficit pblico ha sido mucho menos el fruto de modificaciones estructurales que el resultado de decisiones de imposible repeticin. As, ha afirmado J. M. EGUIEGARAY, basta recordar que la parte ms importante del ajuste es atribuible a la cada de tipos de inters en la zona euro una vez que los mercados aceptan como irreversible el proceso de creacin de la UEM, a la congelacin en el captulo I de los presupuestos (gastos de personal) y a la cada de la inversin pblica de los ltimos aos. Decisiones que, junto a las habilidades contables de nuestros responsables gubernamentales, parecen de imposible repeticin en los aos prximos9. Ahora bien, en estos trminos, es mantenible el control del gasto pblico? El Pacto de Estabilidad y Crecimiento adoptado por el Consejo de la Unin Europea del 17 de junio de 1997 supone el compromiso de los Estados para conseguir de forma sostenible situaciones presupuestarias prximas al equilibrio o con supervit10. Y as, desde el Ministerio de Economa se ha anunciado que la poltica fiscal seguir siendo austera y se pretende alcanzar el equilibrio presupuestario en el ao 200211. Segn todos los expertos, la convergencia real est muy lejos de la convergencia nominal (criterios de Maastricht) y pasa necesariamente, en el caso espaol por reformas estructurales que reduzcan el peso del sector pblico, y que permitan el papel estabilizador de la poltica fiscal. Esto es as tanto en Espaa como en la mayora de los pases de la Unin Europea que todava no han realizado las reformas estructurales que les permitan alcanzar el equilibrio presupuestario de forma sostenida. A estos efectos, es significativo recordar las consideraciones del Informe sobre Convergencia del
8 Cfr. ibd., p. 140. 9 J. M. EGUIEGARAY. Los Presupuestos del Estado 1999, en Anuario El Pas, 1999. 10 Sobre el contenido y significado de dicho pacto cfr. JOS MARA ROLDN ALEGRE. Viviendo con el Pacto de Estabilidad, Economistas, Espaa 1997, un balance, n. 77, 1998. 11 Cfr. Plan de Estabilidad del Reino de Espaa 1998-2002, y asimismo CRISTBAL MONTORO. La economa espaola en Europa y en el mundo, en Anuario El Pas, 1999.
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Instituto Monetario Europeo (IME) de 1998, comentadas por BAREA en los siguientes trminos:
El dficit pblico experiment fuertes reducciones en 1997 y tres pases (Dinamarca, Irlanda y Luxemburgo) se encontraban en supervit. Respecto a 1996, la ratio de los dficit del conjunto de los pases de la Unin Europea descendi hasta el 2.4% del PIB, lo que supuso una reduccin de 1.8 puntos porcentuales respecto a 1996. La deuda pblica, medida en porcentaje del PIB, descendi por primera vez durante los aos noventa, situndose en la alta ratio del 72.1% del PIB, siendo mucho ms elevada en Blgica, Grecia e Italia. Hay que sealar que el descenso de los dficits por debajo del valor de referencia (3% del PIB) y la reduccin de la ratio de deuda se han conseguido en el ao 1997, y al menos en parte con medidas de carcter transitorio. En el Informe de Convergencia del IME se dice que los ajustes llevados a cabo en el pasado tienen que prolongarse de manera sustancial, ya que son necesarias polticas correctoras decisivas y sostenidas de naturaleza estructural en la mayora de los pases. A consecuencia de las elevadas y persistentes tasas de paro, que son en gran medida de naturaleza estructural, considera crucial reforzar las polticas nacionales que mejoren su funcionamiento, a travs de la reduccin de los obstculos estructurales. Las tendencias demogrficas darn lugar a una pesada carga sobre el gasto pblico futuro, especialmente en lo referente a los sistemas pblicos de pensiones de reparto, y las empresas pblicas no rentables tendrn que ser reformadas para evitar la presin de sus prdidas sobre los presupuestos pblicos. Estas reformas estructurales son necesarias para establecer polticas fiscales flexibles, que permitan a los pases responder a evoluciones cclicas adversas; por tanto, en circunstancias cclicas normales sern necesarios dficits pblicos bajos o supervits que permitan las acciones de los estabilizadores automticos durante los perodos en los que la actividad econmica es ms dbil. Termina el Informe diciendo que la consolidacin fiscal reciente se ha conseguido por la reduccin de la carga de intereses en porcentaje del PIB y, en parte, por la disminucin de los gastos de inversin; por ello, propone las reformas estructurales para conseguir una sostenibilidad de las finanzas pblicas.
La realidad, sin embargo, es que, aun cuando en el plano econmico existe un acuerdo generalizado sobre la necesidad de contener el gasto pblico y controlar su eficacia sobre pocos temas de nuestra vida poltica existe mayor unanimidad, en la prctica surgen obstculos de todo tipo que hacen casi imposible la instrumentacin de dicha poltica. Es sta una segunda contradiccin entre las proclamas de los responsables polticos todos quieren reducir el gasto y la realidad de las cosas nadie lo reduce en su componente estructural. Un verdadero misterio, que a continuacin trataremos de explicar.
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B. el crculo infernal del gasto pblico La clave del peso del sector pblico, con independencia de las justificaciones ms o menos imaginativas que se alegan, es que los gobiernos viven electoralmente apoyados en el gasto pblico. La oposicin, a su vez, aspira a conseguir el mismo apoyo con las halageas promesas al electorado de toda clase de bienes y servicios, naturalmente gratuitos: subsidios al desempleo, pensiones cada vez mayores, hospitales, carreteras, polideportivos, becas, subvenciones al campo y a la vivienda, y, en general, todo lo que las encuestas aconsejen12. Por su parte, los ciudadanos no se rebelan, como parecera aconsejar la razn, ante el aumento descontrolado del sector pblico, que reduce su prosperidad en trminos de libertad y de poder adquisitivo. Ello es debido a la asimetra en la percepcin de los costes y beneficios que les reporta el sector pblico13. Todo ciudadano piensa que los servicios o prestaciones que recibir sern mayores que los impuestos que paga. Le fascina, adems, recibir gratis las cosas (las medicinas, la escuela, la visita del mdico o el pase del autobs). Ahora bien, nada es gratis. Los americanos suelen decir: There is not free lunch. Y los economistas subrayan que la demanda de cualquier bien normal a precio cero tiende a ser infinita, por lo que, si no se produce un racionamiento va precios (de la sanidad, de la enseanza, de los productos farmacuticos), se produce un deterioro de la calidad y un racionamiento va colas y lista de espera. La inflacin y el precio se manifestaban en la Unin Sovitica en las inmensas
12 Como ha sealado CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS, la sensibilidad social ante determinados gastos pblicos, los del Estado del Bienestar, convierten cualquier planteamiento alternativo al actual modelo en objeto de demagogia, en un medio para captar votos a costa de quienes plantean las reformas. El resultado de todo esto es la parlisis de cualquier iniciativa reformista que vaya ms all de la aplicacin de parches en un modelo cuya viabilidad niegan en privado quienes la proclaman con entusiasmo en pblico. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, en Expansin, 29 septiembre de 1998. 13 El ciudadano medio no es consciente de que el coste del sector pblico incluye tanto el coste impositivo per cpita como el endeudamiento pblico per cpita. Ambas partidas se han disparado en los ltimos aos, pasando en su conjunto de 189.955 pesetas por espaol vivo en 1980 a 640.011 (cada nio que nace viene con esa deuda a cuestas) en 1989. Cfr. El coste del sector pblico, Servicio de Estudios de la Cmara de Comercio e Industria de Madrid, marzo de 1991. Se incumple por ello el principio de equivalencia ricardiana, segn el cual el endeudamiento pblico de hoy implica que tendrn que subirse los impuestos maana, cosa que los agentes econmicos toman en cuenta a la hora de actuar. El efecto de tal endeudamiento sobre la economa, con la necesidad de financiacin que conlleva, es similar al de subir los impuestos en el presente. Esta es una de las cinco caractersticas que FUENTES QUINTANA atribuye a la hacienda de la democracia: la omnipresencia del dficit pblico y el aumento de la deuda pblica; aqul se situaba en 1991 en el 4,4% y sta en el 45.6%, ambos del PIB. Cfr. E. FUENTES QUINTANA. La hacienda pblica de la democracia espaola, en AA. VV. Espaa y la Unin Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, 1992, pp. 141 y 142.
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colas y el tiempo que haba que dedicar a conseguir bienes y alimentos (B. FRIEDMAN). Lo que ocurre es que al ciudadano le es ms rentable, siempre, presionar al sistema para conseguir un beneficio para s que presionar para bajar los impuestos (lo que ve como imposible) o para que no se lo otorguen a otro contribuyente o grupo de inters14. El resultado final es que todo el mundo cree que le beneficia el Estado asistencial, lo cual, naturalmente, tiene un lmite, al que parece que ya hemos llegado. Uno de dichos lmites es el de la presin fiscal, que ha subido en Espaa 13.4 puntos porcentuales en 15 aos (1975-1990), especialmente en el impuesto personal sobre la renta y en los que se denominan impuestos empresariales (esto es, impuesto de sociedades y cuotas patronales de la Seguridad Social)15. En 1997 alcanz el 41.6% del PIB. Obviamente, sta era la nica manera de hacer frente a ese enloquecedor crecimiento del gasto. Y nicamente con la contencin del gasto pblico que se inicia con el Gobierno popular puede ste realizar en 1998 una reforma sobre el IRPF que reducir sensiblemente la presin fiscal (del 41.4% respecto al PIB) con la reduccin de tipos marginales16. Con ello se cumple una promesa electoral, pero tambin se introducen nuevas incertidumbres para el cumplimiento del Pacto de Estabilidad)17. Ciertamente, a veces alguien es capaz de romper ese crculo infernal. THATCHER lo consigui en Gran Bretaa con la fuerza de sus convicciones. Es evidente que el debate sobre el papel del sector pblico tiene rasgos ideolgicos, ya que tanto socialistas como liberales suelen caracterizarse por el distinto peso que otorgan a la actuacin del Estado en la economa. Pero actualmente el debate presenta bastante evidencia emprica la OCDE ha trabajado mucho en este campo, lo que ha aproximado mucho las posiciones; de hecho, viejos partidos socialistas, como el sueco o el espaol, han experimentado cambios importantes en sus dogmas y programas. El nuevo laborismo de TONY BLAIR, reflejado en el Libro Verde sobre la reforma del Estado del Bienestar (1998), ha desplazado a los conservadores y sustituido la vieja filosofa estatalista de la izquierda laborista por una filosofa basada en el trabajo, en el mercado, en el ahorro individual, en la asuncin de riesgo y en la toma de decisiones personales.
14 JOS LUS OLLER ARIO. Por qu prospera el intervencionismo?, en Boletn del Club Liberal de Madrid, n. 1, diciembre de 1982. 15 Cfr. FUENTES QUINTANA. Ob. cit., p. 140. 16 Dicha reforma ha sido calificada como oportuna y claramente positiva ya que servir para estimular la actividad econmica. Cfr., por ejemplo, JUAN E. IRANZO. La necesaria reforma del IRPF, Revista Economistas. Espaa 1998, un balance, n. 80, 1999. 17 As lo seala J. BAREA. Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, en La Razn, 11 de marzo de 1999.
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En Espaa, en concreto, un sector del socialismo, ms radical, aboga todava por el aumento del sector pblico en la economa, particularmente en su papel redistribuidor18; pero el sector dominante, llamado renovador, se presenta con una nueva apuesta liberal del socialismo: menor presencia del Estado en la economa, participacin del mercado en tareas pblicas, privatizacin de algunos servicios, etc.19. Pero para que un partido liberal-conservador se atreva a presentar un programa alternativo de recomposicin del sector pblico hace falta un lder convencido que est dispuesto a asumir el coste poltico correspondiente. Por el contrario, algunas actitudes del Gobierno popular en temas recientes, como la actualizacin de pensiones (Ley de Consolidacin y Racionalizacin del Sistema de la Seguridad Social), el nuevo PER para Andaluca y Extremadura (ahora denominado AEPSA, Acuerdo para el Empleo y Proteccin Social Agrarios) y el medicamentazo, son claros ejemplos de arma poltica arrojadiza sobre el adversario. En efecto, en el marco econmico y poltico en el que se inserta el debate actual sobre el papel del sector pblico en Espaa, es importante destacar un elemento que relaciona ambos aspectos: cualquier reforma estructural dirigida al equilibrio presupuestario la haga quien la haga encierra potencialmente un gran coste poltico, pues de forma necesaria entraar una reduccin del gasto social y del sector pblico empresarial. A estos efectos se debe recordar que la actual reduccin del sector pblico empresarial se ha efectuado, sobre todo, vendiendo las empresas rentables (no las no competitivas, que son las que generan gasto pblico), mientras que el gasto social sigue aumentando. Con las elecciones cercanas no es probable una reforma profunda al respecto. Sin embargo, ante los electores, el Gobierno ahora cuenta con un medio poderoso de atenuar su responsabilidad poltica, alegando que la reduccin del peso del sector pblico es una exigencia de la Unin Europea y de la moneda nica, impuesta desde arriba. Con frecuencia, el Gobierno espaol se presenta como mero agente de su principal (Bruselas), lo que, al menos por el momento, no es del todo cierto. Dentro de estas coordenadas econmicas y polticas, las lneas de evolucin del sector pblico podrn resumirse en las siguientes.
18 ALFONSO GUERRA. Socialismo y Economa, en El socialismo del futuro, n. 3, 1991. 19 Dichas reformas fueron anunciadas por el entonces ministro de Economa CARLOS SLCHAGA, en un discurso ante cientos de empresarios: cfr. Expansin, 14 de febrero de 1992. El socialista ALMUNIA est tambin en esta lnea y el gran reformador del socialismo espaol, FELIPE GONZLEZ, fue el inspirador y promotor del cambio, hasta el punto de que ANTHONY GIDDENS, el mentor de BLAIR e inspirador de una nueva tercera va, deca recientemente que el iniciador de sta fue GONZLEZ.
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C . c ua n t a , c o m p o s i c i n y r e f o r m a s p o s i b l e s d e l g a s t o 1 . c ua n t a d e l g a s t o p b l i c o Los especialistas en estos temas son unnimes en afirmar que para que la poltica fiscal pueda ser un instrumento estabilizador de poltica econmica, posibilitando el crecimiento sostenido y el control presupuestario asumido en el Pacto de Estabilidad, no basta que los presupuestos sean restrictivos en su planteamiento, sino que es necesario que el incremento real del gasto pblico al final del ejercicio sea inferior al crecimiento econmico real del PIB. Es decir, el rigor presupuestario debe presidir tanto la elaboracin como la ejecucin del Presupuesto. La situacin en Espaa durante aos ha sido desalentadora. Las desviaciones que se han producido en los ltimos aos entre las cifras presupuestarias y las realmente gastadas al final del ejercicio han sido cuantiosas (por encima del 10%) y lo que es peor imprevisibles20. Ello es consecuencia, por un lado, de la relajacin de los mecanismos de control del gasto pblico y, por otro, de la contradiccin interna una verdadera esquizofrenia que estn viviendo la poltica y los partidos (socialista o popular), a la que antes hemos hecho referencia. Un buen conocedor de ambos, IGNACIO SOTELO, escriba recientemente: El secreto de Estado mejor guardado en este ltimo tiempo es el monto real del gasto pblico. As es, ciertamente. Y ello, sin contar con un factor importantsimo que en los ltimos aos aparece una y otra vez: las deudas pendientes de pago de las administraciones pblicas a las empresas de construccin, a las elctricas, a las industrias suministradoras de material sanitario-farmacutico, a la seguridad social, etc. Algunos han cifrado este dficit oculto en torno a los 900.000 millones de pesetas (otros han hablado de 2 billones), que habra que aadir al dficit declarado. En todo caso hay que sealar que en 1996 con el nuevo Gobierno popular se introducen cambios importantes para lograr la disciplina presupuestaria. GONZLEZ-PRAMO resume dichas medidas en los siguientes trminos21:
20 FUENTES QUINTANA ha sealado como otro de los rasgos de la hacienda pblica espaola entre 1975 y 1990 la prdida de eficacia del presupuesto como instrumento de control y como medio de previsin de la actualidad financiera. El presupuesto no slo aumenta cada ao por principio (tpico y grosero incrementalismo) sino que las cifras finales no coinciden con las previstas, como resultado de un uso abusivo de los crditos ampliables, las incorporaciones, las transferencias, los crditos extraordinarios, etc.: cfr. La hacienda pblica de la democracia espaola, cit., pp. 139 y ss. 21 JOS MANUEL GONZLEZ-PRAMO. El presupuesto para 1998, revista Economistas, Espaa 1997, un balance, n. 77, p. 226.
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Uno de los compromisos del nuevo Gobierno fue el de introducir cambios legales e institucionales conducentes a una mayor disciplina. La elevacin del rango poltico del Ministerio de Economa y Hacienda (Vicepresidencia del Gobierno), la creacin de una Secretara de Estado de Presupuesto y Gasto Pblico y una Oficina Presupuestaria en la Presidencia del Gobierno, y la extensin del control mensual del gasto a la Seguridad Social y los organismos autnomos fueron las primeras decisiones en este terreno. A ellas se sumaron un recorte del gasto (acuerdo de no disponibilidad de crditos) de 200 mil millones en mayo, el compromiso de introducir recortes adicionales en la cuanta necesaria par alcanzar el objetivo de dficit, una ejecucin presupuestaria ajustada a la necesidad de reducir el dficit de caja del Estado en ms de un 20% (sin incluir los efectos del Real Decreto Ley de julio), la remisin al Parlamento de un proyecto de ley de disciplina dirigido a impedir la generacin de gastos sin dotacin presupuestaria como los aflorados en julio, el anuncio de una reforma inmediata de la Ley General Presupuestaria, y la inclusin en la Ley de PGE 97 de nuevas limitaciones sobre las modificaciones de crdito. Con esta batera se trataba de quebrar uno de los fundamentos del modelo presupuestario anterior, dotndose a los gestores del presupuesto de mecanismos efectivos para controlar y disciplinar la ejecucin. Los PGE 97 han estado sujetos a normas limitativas de la ejecucin del gasto de un grado de severidad tal que resultaba a priori muy improbable la aparicin de desviaciones a lo largo del ejercicio de magnitud comparable a las registradas en ejercicios previos.
Sin embargo, como ha puesto de manifiesto BAREA, aun reconociendo el enorme esfuerzo realizado por el Gobierno para conseguir situar a Espaa en la tercera fase de la Unin Monetaria, que merece un elogio22, la laxitud en la ejecucin presupuestaria tambin se manifest en la aplicacin de los Presupuestos de 1997 y 1998 y con toda probabilidad volver a manifestarse en 1999. As, BAREA, en un artculo titulado Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, sealaba:
Todo el rigor puesto en la elaboracin de los Presupuestos de 1998 se convirti en laxitud en el periodo de ejecucin, como lo muestra el volumen de modificaciones presupuestarias habidas en cada uno de los citados aos. En 1997 ascendieron a 806.5 miles de millones de pesetas, que con respecto al Presupuesto aprobado supuso un aumento de la capacidad de gasto del 4% (1% del PIB); para 1998 las modificaciones sern del orden de un billn de pesetas, el 5.5% del Presupuesto inicial (1.2% del PIB)23.
22 Cfr. BAREA. Y despus de Maastricht, que?, cit., p. 139. 23 Cfr. La Razn, 11 de marzo de 1999. Por otra parte, BAREA ha sealado que si a los citados 806.5 mil millones de pesetas de modificaciones presupuestarias en 1997 le sumamos los 309.5 millones de
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Y ms adelante aada:
La laxitud presupuestaria mostrada en la ejecucin de los Presupuestos volver a surgir en 1999, pero las modificaciones presupuestarias no se podrn financiar como en ejercicios anteriores con los mayores ingresos habidos a consecuencia de una actividad econmica superior a la prevista en el Presupuesto, ya que hemos expuesto que suceder lo contrario. De no financiarse las modificaciones presupuestarias con baja en otros crditos, el dficit pblico se aumentara en un importe de unos 900 mil millones de pesetas.
De esta forma, la laxitud habitual en la ejecucin de los presupuestos se unira con un paso atrs en la disciplina presupuestaria, pues en la elaboracin del presupuesto para 1999 se excluy a la Oficina de Presupuestos, a diferencia de la elaboracin de los presupuestos para 1997 y 199824, y se utiliz una previsin de tasas de crecimiento del PIB (3.8%) superior a la aconsejada por economistas como BAREA y organismos internacionales (OCDE, FMI)25. Dado que el dficit pblico depende de la tasa de crecimiento, un error en dicha previsin se traducir en nuevas desviaciones presupuestarias, en el peligro de incumplimiento del Pacto de Estabilidad, y, por tanto, el necesario ajuste en las partidas de gasto de inversin pblica. Pero lo ms sorprendente es que estas continuas desviaciones se ven acompaadas de una gran insatisfaccin de las demandas sociales en materia de servicios: ferrocarriles, hospitales, centros de enseanza, transporte o servicios postales no mejoran a pesar del descomunal crecimiento del gasto. La pregunta que la gente se hace es sta: pero en qu se gasta esta gente el dinero? Vemoslo.
aumento en el Presupuesto inicial de 1997 sobre el inicial de 1996, resulta que el Presupuesto de 1997 ha tenido un aumento de crditos sobre el de 1996 del 6.2%, porcentaje que sobrepasa el crecimiento estimado en el Programa de Convergencia para el PIB (6%): Y despus de Maastricht, qu?, cit., p. 140. 24 Recurdese que las discrepancias entre el Ministerio de Economa y el director de la Oficina Presupuestaria en torno a la elaboracin del presupuesto motivaron la dimisin de BAREA en julio de 1998. BAREA haba denunciado la existencia de un dficit oculto en Sanidad y la necesidad de una profunda revisin en la proteccin social como nico medio de lograr el equilibrio presupuestario de forma sostenida. Cfr. entrevista a JOS BAREA, en Gaceta, 30 de enero de 1999. 25 Estos organismos internacionales haban previsto una fase de crecimiento del 3.4% para Espaa en 1999: cfr., por ejemplo, OECD. Economic Outlook, diciembre de 1998, p. 114. Por otra parte, frente a los presupuestos restrictivos de 1997 y 1998, el Presupuesto de 1998 ha sido moderadamente expansivo, lo cual para BAREA es una vuelta a la laxitud en la elaboracin de los presupuestos. Los gastos no financieros aumentan en un 4.3% en trminos nominales, y en un 2.2% en trminos reales respecto a 1998. BAREA ha destacado que el carcter expansivo del presupuesto aparece de forma ms notoria si se eliminan de los gastos partidas relacionadas con el ciclo y que se han visto muy reducidas en 1999, como las prestaciones de paro y la carga de tipos de inters. Si se eliminan estas partidas el crecimiento del gasto en el presupuesto de 1999 es del 5.3%. Cfr. JOS BAREA. El Presupuesto para 1999, en Boletn de Inflacin y Anlisis Econmico del Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de 1999.
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2. composicin del gasto pblico La razn que suelen alegar los defensores del aumento del gasto pblico es el retraso espaol de la inversin pblica necesaria para ser competitivos en el entorno europeo26. Todos estamos de acuerdo en la necesidad de incrementar la inversin pblica en infraestructuras, en investigacin y desarrollo, en educacin y formacin profesional, y, en general, en aquellas actuaciones que sientan las bases para el crecimiento a largo plazo, al constituir el capital fijo y el capital humano del pas. Ahora bien, sucede que la gran masa del gasto pblico espaol no va destinada a tales finalidades, como en seguida veremos; y, en segundo lugar, tales actuaciones no deberan ser atendidas exclusivamente con fondos pblicos. El Gobierno debera crear el marco necesario, institucional, organizativo, fiscal, para que la inversin privada encontrara atractivas dichas inversiones. Veamos algunos datos que ponen de manifiesto hasta qu punto la gran mayora del gasto pblico no se destina a esas inversiones en capital pblico, que se reclaman, sino a transferencias y gastos corrientes que se caracterizan por la ineficacia, cuando no por el fraude o el despilfarro. La estructura del gasto pblico espaol se acerca mucho a lo siguiente, segn las cifras de los Presupuestos Consolidados para 1999: 1. Gastos sociales. Son los denominados gastos presupuestariamente no controlables, porque se consideran servicios que no pueden dejar de ser asumidos por el Estado: pensiones (8.8 billones en el Presupuesto para 1999, ms del 25% de un total de 31.2 billones de gasto pblico consolidado del Estado), sanidad (4.1 billones), educacin (en torno al billn de pesetas27), seguro de desempleo (1.35 billones) y otras prestaciones asistenciales que elevan al 56% del gasto pblico (unos 18 billones de pesetas) el gasto comprometido en trminos de sanidad, educacin y seguridad social. Son partidas de expansin automtica, cuyo crecimiento se agravar en los prximos aos por causas demogrficas, en particular en el sistema actual de pensiones28 y de sanidad.
26 As, JULIO SEGURA ha destacado el hecho de que, a diferencia de Espaa, los pases europeos que actualmente reducen su gasto pblico llevaban dcadas invirtiendo en capital pblico. 27 Los gastos presupuestados para el Ministerio de Educacin se sitan en torno a un billn de pesetas., con un aumento del 6.5% respecto a 1998, si bien el gasto pblico total en educacin, de todas las Administraciones Pblicas, incluyendo Universidades, es de 4 billones. Segn la oposicin el aumento en el Presupuesto es insuficiente para un ministerio que todava tiene pendiente las transferencias educativas a varias Comunidades Autonmasy la implantacin de la LOGSE. Cfr. Expansin, 30 septiembre de 1998. 28 Cfr. por ejemplo, para el caso espaol, aportando nmeros bastante fiables, los estudios de los ltimos aos patrocinados por la Fundacin BBV, el servicio de estudios de La Caixa, y la Fundacin de Estudios de Economa Aplicada FEDEA, coincidentes en lo esencial en sus resultados.
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Frente al equilibrio presupuestario que exige el Programa de estabilidad 1998-2002, hay que tener en cuenta que los gastos de proteccin social tienen un crecimiento autnomo en el entorno del 3% en precios constantes, y dado que tales gastos no van a tener ajuste alguno, segn declaraciones del Gobierno, el resto de los gastos son los que tendrn que soportar el ajuste total derivado de la reduccin del dficit29. Por otro lado, el aparato burocrtico que este sistema pblico ha engendrado es mastodntico y resulta bastante ingobernable. A pesar de su enorme coste, el nivel de satisfaccin y la cantidad de las prestaciones recibidas por los ciudadanos son muy bajos. El control del gasto resulta imposible. Prximos a la quiebra, caracterizados por el despilfarro y sus efectos desincentivadores de la eficiencia, los sistemas actuales de cobertura estatal de prestaciones sociales se han convertido en una carga insostenible. BAREA, en sus tiempos de Director de la Oficina de Control del Presupuesto, ya denunci esta situacin, aunque no se le hizo mucho caso por el Gobierno, hecho que pudo motivar su cese-dimisin. Es imprescindible la introduccin de mecanismos que desactiven el crecimiento inercial de los gastos sociales. Las propuestas no se orientan en el sentido de eliminar el papel redistribuidor del Estado, dejando desprotegidas a las capas sociales marginadas30, sino en el diseo de sistemas alternativos que con la participacin del mercado31 satisfagan la demanda social eficazmente y al menor coste posible. La existencia de fraude en el cobro del desempleo, que todo el mundo reconoce, no implica que todos los parados sean unos parsitos que pretendan vivir del Erario pblico, pero s exige que los mecanismos de cobertura inciten al trabajo y verifiquen al mximo los supuestos de hecho en que se basan. Es preciso identificar al necesitado, deca MARGARET THATCHER, y separarlo del pcaro o del vividor o del buscador de rentas, que nuestro pas produce en tanta abundancia. La gestin pblica ha demostrado que no es el mejor camino para hacer tales distingos.
29 En estos trminos se han pronunciado J. y M. BAREA. Ob. cit., p. 110. En particular en el Presupuesto para 1999 las pensiones aumentan en un 1.8% (la previsin de inflacin), pero el coste de las pensiones aumenta en un 5.5% por el aumento del nmero de pensionistas, los gastos en Sanidad aumentan el 6%, pero los gastos farmacuticos aumentan el 8.5% a pesar del medicamentazo; nicamente se reducen los gastos del seguro de desempleo (en un 9.5%) debido a la reduccin del paro. 30 Este es el temor de muchos, particularmente desde posiciones de izquierda. Cfr., por ejemplo, ANTONIO GARCA SANTESMASES, del Comit Federal del PSOE, en El Mundo, 29 de abril de 1992. 31 Estos sistemas quiz pudieran reconducirse a una financiacin individualizada, privada o sufragada por el Estado (cheque escolar, bono mdico) a favor de quien recibe las prestaciones, lo que significa libertad de opcin del usuario y competencia entre quienes prestan los servicios (hospitales, centros de enseanza o clubes deportivos). Cfr. sobre todo esto lo dicho supra en la leccin tercera.
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b. Otras transferencias de renta. Junto a lo anterior (18 billones de pesetas, 56% del gasto), otro segmento importante del gasto pblico espaol est destinado a las siguientes finalidades: servicio de la deuda pblica (3 billones en el Presupuesto de 1999)32, transferencias a las administraciones pblicas territoriales (3.7 billones)33, transferencias a las empresas pblicas (muy variable de ao en ao; en 1999, las transferencias corrientes presupuestadas han sido de 300.000 millones)34 y gastos de personal (4.4 billones)35. Dejando a un lado las transferencias entre Administraciones, que responden a conceptos muy diversos, el gasto pblico rgidamente comprometido alcanza todava el 85%. La distribucin del gasto entre las distintas polticas, segn los Presupuestos consolidados del Estado para 1999, es la contenida en el cuadro 3, adjunto36. Resulta evidente que el retraso cuadro 3. distribucin de los presupuestos consolidados por polticas de gasto (miles de millones de pesetas)
1998 Presupuesto inicial administracin general Justicia Defensa Sgdad. ciudadana e instituciones penitenciarias Exterior Administracin tributaria gasto social Pensiones Prestaciones sociales Desempleo e incapacidad temporal Fomento del empleo (INEM) Sanidad Farmacia Educacin (homogeneizado) Vivienda Servicios generales de la S. S. actividad productiva e inversin transferencias a otras admnes. otras polticas deuda pblica total presupuesto (I A VIII)* 1.928,1 130,9 840,6 672,4 137,4 146,8 17.171,7 8.356,1 1.034,8 2.014,6 471,8 3.905,3 312,5 937,3 113,7 247,6 3.091,3 4.460,5 663,8 3.189,8 30.505,1 %s/ total 6,3 0,4 2,8 2,2 0,5 0,5 56,3 27,4 3,4 6,6 1,5 12,8 1,0 3,1 0,4 0,8 10,1 14,6 2,2 10,5 100,0 1999 Presupuesto inicial 2,026,2 146,3 873,4 702,9 146,2 157,4 18.007,8 8.814,1 1.058,5 1.900,5 739,5 4,122,8 339,1 997,8 112,1 262,4 3,356,3 4.816,8 715,0 3.041,0 31.963,1 %s/ total 6,3 0,5 2,7 2,2 0,5 0,5 56,3 27,6 3,3 5,9 2,3 12,9 1,1 3,1 0,4 0,8 10,5 15,1 2,2 9,5 100,0 variacin 1999/1998 Importe % 98,2 15,5 32,8 30,5 8,8 10,6 836,1 458,0 23,8 -114,1 267,7 217,5 26,6 60,5 -1,7 14,7 264,9 356,3 51,3 -148,8 1.458,0 5,1 11,8 3,9 4,5 6,4 7,2 4,9 5,5 2,3 -5,7 56,7 5,6 8,5 6,5 -1,5 6,0 8,6 8,0 7,7 -4,7 4,8
* Comprende variacin de activos financieros. Fuente: Informe Econmico Financiero de los PGE 1999 y elaboracin RAFAEL TERMES.
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espaol en la inversin pblica, para ser competitivos con Europa, no se va a recuperar fcilmente con esa estructura tan rgida del gasto. Este desquiciamiento del gasto pblico no puede durar mucho tiempo. Las medidas posibles son mltiples y citaremos slo algunas (cfr. tambin lo que se
32 El coste de la deuda se ha reducido en un 4.7 % respecto al Presupuesto de 1998, como consecuencia de la cada de los tipos de inters. Se refleja en esta partida el endeudamiento pblico, que sobrepasaba el 70% del PIB en 1996 e hipoteca la prosperidad de las generaciones futuras, al imponerles elevadsimos costes financieros, y debe ser progresivamente reducido. Dicho compromiso, su reduccin a niveles inferiores al 60%, fue uno de los criterios de convergencia, que al final, no cumplido por la mayora de los pases de la Unin Europea, no fue exigido para acceder a la tercera fase de la unin econmica y monetaria. Dicha reduccin vuelve a ser un compromiso del Pacto de Estabilidad asumido por los pases de la zona euro en 1997. 33 Las transferencias a entes territoriales (Comunidades Autonmas y entes locales) han aumentado un 8%, destacando el aumento del 10.6% relativo a las transferencias a las Comunidades Autonmas, coincidiendo con el mayor nmero de competencias transferidas. Ahora bien, a este respecto se debe sealar el descontrol existente en el aumento del gasto de las Administraciones Pblicas territoriales y de su endeudamiento directo e indirecto (a travs de la creacin de empresas pblicas). Pese a la reforma de la financiacin autonmica, todava no existe la corresponsabilidad fiscal, lo que se traduce en un peligro grave a la estabilidad de las finanzas pblicas. Por lo dems, ha de sealarse que la transferencia de competencias frecuentemente se traduce en mayores costes: no slo mientras existe duplicidad en los dos niveles de la Administracin, sino tambin en la ejecucin de dichas polticas. As, por ejemplo, como seala un documento del Crculo de Empresarios, el coste medio de la Sanidad en las autonomas con competencias transferidas en este campo es un 14.8% ms alto que el existente en los lugares en donde el Gobierno central mantiene esas competencias: el coste per cpita de la asistencia sanitaria en el territorio administrado por INSALUD es de 109.761 pts./habitante, mientras que en Andaluca es de 127.601, en Canarias 127.112, en Catalua 128.766, en Galicia 120.680 y en la Comunidad Valenciana 125.626. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, Documentos del Crculo de Empresarios, 20 de octubre de 1998, pp. 14 y 15. 34 La reduccin en las transferencias presupuestarias a las empresas pblicas desde 1996 obedece a la poltica de privatizaciones y a artificios contables. As, con la reestructuracin del sector pblico empresarial la SEPI absorbi a la AIE, por lo que en parte las prdidas de las empresas no rentables de la AIE se cubrieron con ingresos de las privatizaciones. Adems, los PGE recurren de nuevo al artificio contable de conceder avales a las empresas pblicas por un importe de 447.000 millones de pesetas. (347.000 millones autorizados directamente por el Estado y los dems de la SEPI), que contablemente no se computan como pasivo, aunque lo son potencialmente, dada la escasa solvencia de las empresas avaladas. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, cit., p. 11. Ahora bien, todava se mantienen algunas ayudas escandalosas a empresas pblicas, como a HUNOSA (una entidad benfica ms que un centro productivo), y a RTVE, que est en quiebra (unas prdidas anuales de 172.000 millones de pesetas y un endeudamiento de 765.243 millones de pesetas), sin que se adopten medidas para afrontarla. 35 Con el Gobierno popular de 1996 empieza una poltica de contencin de empleo pblico, ya que la oferta de empleo pblico se somete al 25% de las vacantes producidas, se impone la congelacin salarial en 1997, mientras que en 1998 y 1999 las subidas se refieren a la inflacin. Con ello se logra reducir los gastos de personal de la Administracin del Estado, pero sigue pendiente la reforma estructural de la funcin pblica. As, la poltica de personal en las administraciones pblicas es inadecuada: excesiva contratacin, duplicacin de funciones, falta de profesionalidad, desmotivacin y niveles remunerativos inferiores al mercado. En una palabra: sobra gente y la que hay est mal pagada. 36 Fuente: Informe econmico-financiero de los PGE y elaboracin por RAFAEL TERMES, presentado en su ponencia Anlisis econmico financiero de la empresa espaola. 1997-1998, en el Programa de continuidad 1998-1999, Barcelona, IESE, 29 de abril de 1999.
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dice infra, en esta leccin): en primer lugar, la privatizacin total o parcial de algunos servicios por ejemplo, sanidad, enseanza, empresas pblicas; la aplicacin de criterios de empresa privada para aumentar la eficiencia en las Administraciones Pblicas (evitar duplicidades, reducir burocracia, desregular la economa; resulta chocante que un Estado descentralizado, en el que el 50% de la inversin corresponde ya a las Administraciones Territoriales, la Administracin Central siga presentando tamaos gastos de personal); otras, finalmente, consisten en reducir las prestaciones de desempleo, que son en muchos casos un inmenso fraude y un gasto desincentivador de la productividad nacional. Enfermos, nios y ancianos deben recibir cuanta atencin necesitan. El seguro de desempleo, en cambio, debe revisarse sobre las siguientes bases: 1. Hay que incentivar la bsqueda activa de empleo (no necesariamente el que se tena antes, sino cualquier empleo); 2. Hay que ofrecer a los desempleados una formacin o reciclaje que les permita encontrarlo; 3. Hay que orientarse mediante informacin adecuada sobre sus posibilidades de colocacin en el mercado; 4).Los subsidios deben decrecer a medida que pasa el tiempo (ste es el mejor incentivo), y 5. Puede establecerse un sistema excepcional parados de larga duracin o similar que evite situaciones de verdadera indigencia, pero no puede permitirse que la gente se instale en el paro (y en la economa sumergida) o vaya saltando por temporadas del paro al trabajo, segn le dicte su conciencia o su comodidad. Aunque dicha revisin del subsidio de desempleo queda pendiente, en los ltimos aos se han producido unas reducciones en las prestaciones por desempleo fruto de la reduccin del paro, y ello ha abierto paso a una reorientacin de los gastos pblicos en favor de las polticas activas de fomento de empleo37. Ello es un paso en la direccin adecuada: en lugar de medidas pasivas, muchas veces degradantes (por ejemplo, el PER) de proteccin del desempleo, se deben adoptar polticas activas que permitan la reinsercin en el mercado de trabajo.
37 As, en el Presupuesto para 1998 la reduccin del 2.7% en las prestaciones por desempleo se acompa de un crecimiento del 28% en la dotacin a polticas activas de fomento de empleo, dirigida a programas de fomento y gestin del empleo y a formacin profesional y ocupacional (28.4%). Cfr. JOS MANUEL GONZLEZ-PRAMO. El Presupuesto para 1998, revista Economistas, Espaa 1997, un balance, n. 77, 1998, p. 222. Asimismo, en los Presupuestos para 1999, las polticas activas de fomento del empleo crecen en un 56.7%. Ahora bien, como ha sealado el Crculo de Empresarios, el 63% de los gastos por este concepto, 467.641 millones de pesetas, se destina a subvenciones para generar empleo, lo que puede crear puestos de trabajo artificiales que no responden a las exigencias del aparato productivo y, en consecuencia, pueden ser incapaces de sostenerse sin el apoyo de las subvenciones. Cfr. Los primeros presupuestos del euro, cit., p. 10.
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3. ahorro e inversin pblica: el gran perdedor El modelo administrativo-asistencial que se acaba de describir compromete, como hemos visto, rgidamente el 85% del gasto pblico en transferencias y consumo pblico, con lo que deja un raqutico margen para el ahorro pblico, con el que se financia la inversin. Obviamente, para cumplir los objetivos de contencin del gasto pblico la salida ms fcil es la paralizacin de la inversin pblica: en infraestructuras, en investigacin y desarrollo y en polticas sectoriales tendentes a aumentar la competitividad de la economa; en definitiva, se atiende a las exigencias polticas, a corto plazo (ms en concreto, necesidades electorales) antes que a las verdaderas necesidades pblicas del pas. As, desde comienzos de los aos 90 el conjunto de los gastos de formacin de capital social ha registrado un retroceso protagonizado por las inversiones pblicas. Como ha sealado GONZLEZ-PRAMO, dichas polticas de recorte que inciden desproporcionadamente en la inversin, son desaconsejables por su ineficacia e ineficiencia38. Ahora bien, aunque parece que la inversin en infraestructuras se est recuperando (tanto inversin pblica como participacin privada) en los ltimos aos39, se ha criticado su insuficiente ritmo para alcanzar la convergencia real, dado el dficit de inversin en capital fijo y tecnolgico de Espaa en relacin
38 Dicho autor explicaba el desacierto de las polticas de recorte en la inversin pblica con las siguientes palabras: Ineficaz, porque el lugar dejado por la inversin tiende a ser ocupado con rapidez por otros gastos, sin afectar apenas al dficit total. E ineficiente, si se repara en la influencia positiva de la inversin pblica sobre el crecimiento econmico: el capital acumulado por el sector pblico contribuye muy significativamente al crecimiento de la productividad del sector privado, especialmente cuando se materializa en infraestructuras, como indica toda la evidencia disponible para el caso de Espaa. Esto es contrario a la utilizacin de la inversin pblica como partida de ajuste ante desbordamientos en otros gastos. Sin embargo, la opcin poltica en los episodios de tensin presupuestaria el giro social de 1989, las desviaciones presupuestarias en gastos por desempleo de 1991 a 1993 o las medidas de contencin del gasto incluidas en los presupuestos para 1992, 1994, 1996 y 1997 ha sido la de mantener compromisos de gasto a costa, en gran medida, del objetivo de potenciar la formacin de capital social. Los PGE 1998 y 1999 han venido a romper decididamente con esta tendencia. Como qued indicado ms atrs, las infraestructuras, la promocin del empleo y los gastos en I+D se benefician de una apreciable inyeccin de fondos. Esta circunstancia, junto a la reduccin del dficit, ha permitido que vuelva a cumplirse por segundo ao consecutivo la regla de oro del presupuesto: el dficit viene explicado no por el desahorro pblico sino por inversiones pblicas, buena parte de las cuales indirectamente contribuir a aumentar los recursos tributarios en el futuro.Cfr. JOS MANUEL GONZLEZPRAMO. Ante el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, revista Economistas, Espaa 1998, un balance, n. 80, 1999, p. 249. 39 En particular, en 1998 la inversin pblica subi del 3.1 al 3.4% del PIB y dobl la cifra de dficit. De hecho, las desviaciones presupuestarias de 1998 fueron en su mayor parte crditos extraordinarios aprobados que se destinaron a inversin pblica y canje de deuda, aprovechando la mayor recaudacin respecto a la prevista. Cfr. Cinco Das, 24 de febrero de 1999. Asimismo, los Presupuestos para 1999 mantienen el esfuerzo inversor en infraestructuras, creciendo la inversin pblica en un 9.1% respecto
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con los pases de nuestro entorno, y asimismo se ha advertido sobre su improbable mantenimiento, dadas las usuales desviaciones presupuestarias y la rigidez del resto de la estructura del gasto40. Dicho esto, podemos preguntarnos: y cmo se ha llegado hasta aqu? Qu es lo que puede justificar, o al menos explicar, este sector pblico mastodntico y con rigideces estructurales tan fuertes que padecemos? Vemoslo. I V. l a s j u s t i f i c a c i o n e s t r a d i c i o n a l e s d e l sector pblico y su revisin crtica: fa l l o s d e l m e r c a d o y fa l l o s d e l g o b i e r n o La intervencin del Estado en la economa surge se ha dicho siempre de las ineficiencias o los fracasos del mercado. Nadie defiende hoy la vuelta al puro laissez faire, nadie pretende un Estado mnimo (the less government, the better) sin matizacin alguna. De lo que se trata, justamente, es de asegurar el orden de la competencia y llevar a cabo aquellas intervenciones estatales que contribuyan a defender, a asegurar y, en algunos casos, a recrear el mercado. Ahora bien, hay tareas que no pueden organizarse de manera eficiente a travs del mercado; y se citan tradicionalmente cuatro supuestos: monopolios naturales, estructuras de mercado no competitivas (monopolio de hecho, abuso de posicin dominante, distribucin asimtrica de la informacin, etc.), bienes pblicos y externalidades. Esta es una primera justificacin: los fracasos del mercado41. La segunda son criterios de equidad en la distribucin de los bienes producidos, cuando el puro criterio econmico-capitalista (aportacin realizada al proceso productivo medida segn el mercado) conduce a desigualdades crecientes. Este es la segunda justificacin de la intervencin estatal. Una tercera razn, aunque cada vez ms puesta en tela de juicio por los fracasos que ha acreditado, consiste en la obtencin rpida de determinados objetivos de poltica econmica y la lucha contra el ciclo de la economa. Sin perjuicio de reconocer, en algunos momentos y en algunos pases, el papel que en este ltimo aspecto haya podido desempear el sector pblico, como motor
al Presupuesto de 1998. Tambin se impulsa la poltica de I+D, con una dotacin de escaso volumen pero elevado crecimiento (46.9%). 40 Cfr. BAREA. Ob. cit., y artculos en La razn. As, la inversin pblica en infraestructuras en el Presupuesto para 1999 es slo el 3.3% del PIB, lejos de las tasas de principios de los aos 90, y lejos del 4% del PIB que defienden analistas solventes para cubrir la brecha que existe en Espaa respecto al resto de la Unin Europea. 41 Sobre estos conceptos puede encontrarse una breve y clara explicacin en TERMES (dir.). Libro Blanco sobre el papel del Estado, cit., pp. 145 y ss.
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o catalizador de procesos industriales (IRI italiano, INI espaol), es un hecho que actualmente nadie defiende, seriamente, esta ltima motivacin. Puede ser una opcin, cuando no hay otras, pero siempre ser un mal menor, en opinin de la mayora de los economistas actuales. Ahora bien, sealados los fracasos del mercado, la cuestin que a continuacin se plantea es la de cules son los remedios del Gobierno. Pues es lo cierto que en muchos de los ejemplos de bienes pblicos que suelen citarse (educacin, vivienda o sanidad) las alternativas de no mercado no han sido hasta ahora un xito ni desde el punto de vista econmico (bajos precios) ni social (bienes para todos). Hay otros bienes pblicos, los propiamente tales aqullos en los que el uso de una persona ni imposibilita ni desplaza el uso de los dems, aquellos que no son divisibles en su utilizacin o aprovechamiento (defensa, seguridad...) en los que la actuacin del Estado est perfectamente justificada; pero en aqullos que son divisibles y apropiables individualmente en su aprovechamiento la cuestin ya no aparece tan clara. Pues, en efecto, junto a los fracasos del mercado la experiencia de todos estos aos revela que se producen tambin fracasos del Gobierno42. El resultado final de la accin gubernamental no ha sido en modo alguno brillante. Los modelos ideales de educacin pblica, de sanidad estatalizada, de gestin directa por el Estado de los grandes servicios pblicos de transporte (ferrocarriles, transporte areo o urbano), abastecimiento (agua, gas o electricidad) o comunicaciones (correos, telgrafos o telfonos) han resultado decepcionantes, en la mayora de los pases donde estos servicios se han implantado de forma total en rgimen de monopolio en mano pblica. Respecto a las razones de equidad o de justa distribucin de los bienes producidos, es cierto que un planteamiento puramente econmico conduce a una perpetuacin de la desigualdad y, en alguna medida, de la injusticia (el producto se distribuye en el mercado en funcin de la aportacin al proceso productivo, lo que a su vez est en funcin de la capacidad inicial de cada agente con lo que, en principio, recibe ms el que ms tiene, y as tendr ms y la distancia entre stos y los que no tienen cada vez ser mayor). El Estado debe redistribuir haciendo realidad, en lo posible, un mnimo vital para todos (no slo econmico, sino tambin educativo y cultural) y una cierta igualdad de oportunidades que no agote el incentivo al esfuerzo personal. Esto, en teora, nadie lo discute.
42 Cfr. G. ARIO ORTIZ. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico y la Constitucin espaola, vol. II. Madrid, IEE, 1981, pp. 20 y ss.; J. E. STIGLITZ. La Economa del sector pblico, Barcelona, 1988, pp. 7 y ss.; y The Economic Role of the State, Blackwell, 1989, pp. 39 y 45 y ss.
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Pero ocurre que en la articulacin de los mecanismos a travs de los cuales se concreta esta distribucin las cosas se complican, pues el Estado, en este proceso de distribucin, no acta como un Deux ex machina de carcter anglico que bajara del cielo para cortar todos los nudos del argumento y disponer un final feliz (SCHWARTZ, 1978). Resulta, por el contrario, que el Gobierno y la Administracin estn sometidos (y ocupados) por la influencia de grupos de inters contrapuestos (grupos de presin civilizados, si hay suerte, o grupos de lucha ms o menos revolucionarios, si no la hay) entre los cuales el acuerdo no es fcil. Estos procesos de distribucin dan lugar a nuevos e inesperados marginados: aqullos que no se encuentran encuadrados en ningn grupo, o en grupos de escasa cohesin y poca capacidad reivindicativa; stos quedan al margen de la negociacin y del reparto. El inters pblico, la justicia distributiva y el inters sectorial de grupos y organizaciones sociales no coincide en absoluto y, en definitiva, la correccin de las fuerzas econmicas se lleva a cabo en funcin de otras fuerzas polticas que pueden ser tan injustas o ms que aqullas43. Como ha escrito BUCHANAN, tampoco resulta evidente la eficacia de las correcciones distributivas ejecutadas a travs del procedimiento poltico... Podr corregir algunas injusticias, pero engendra otras44. As pues, no se puede, sin ms, concluir que los fallos del mercado justifican la actuacin gubernamental si al mismo tiempo no se hace un anlisis de los fallos del Gobierno, tema al que ha dedicado su atencin en los ltimos aos la escuela de la Public Choice45. Una de sus principales conclusiones es que el proceso poltico conduce en ocasiones a una asignacin de recursos absolutamente ineficiente, que las luchas entre los grupos del mercado poltico son iguales o peores que las tensiones del mercado econmico, que muchos de los llamados servicios sociales son puros instrumentos de captacin electoral, que los grupos burocrticos y sindicales a travs de los cuales se redistribuye riqueza son los verdaderos beneficiarios de sta y que solamente en algunas circunscripciones o Estados nacionales en que por su dimensin o su tradicin es posible acudir a la va del referndum las decisiones responden realmente a la conveniencia de la
43 Un amplio tratamiento de este problema de toma de decisiones en el Estado y bien comn, en G. ARIO ORTIZ. Una reforma pendiente: participacin. Muestras sobre participacin ciudadana en los procesos de decisin, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1978, n. 2, pp. 259 y ss. 44 JAMES B. BUCHANAN. El sector pblico frente al sector privado en una economa de mercado, Madrid, 1978. 45 JAMES B. BUCHANAN y ROBERT D. TOLLISON (eds.). Theory of Public Choice, The University of Michigan, 1971; JAMES B. BUCHANAN y GORDON TULLOCK. The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy, The University of Michigan, 1962; JAMES B. BUCHANAN. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago, 1975; MANCUR OLSON. The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of Group, Inglaterra, 1977.
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mayora. Por el contrario, cuando se otorgan plenos poderes a las mayoras de representantes ninguna garanta hay de decisiones justas (las mayoras esquilman a las minoras cada vez vive ms gente a costa de menos gente como supuestamente, en el mercado econmico, los ricos explotan a los pobres). Concluyamos, pues, afirmando que el Gobierno, en abstracto, no es sin ms la solucin. Hay que concretar un poco ms y preguntarse: cul es el tipo de actuacin gubernamental, dentro de los posibles, que resultar el ms adecuado para corregir los fallos del mercado? V. e l r e p l a n t e a m i e n t o d e l pa p e l d e l s e c t o r p b l i c o e n e s pa a : t e n d e n c i a s En una leccin anterior expusimos las formas clsicas de intervencin del Estado en la economa, a saber, polica y regulacin econmica, fomento, servicio pblico, planificacin y actuacin arbitral; y concluimos con las tendencias actuales, que constituyen una reformulacin de las distintas formas de actuacin del Estado en la economa. Afirmbamos que del Estado productor se debe pasar al Estado regulador; y del Estado prestador al Estado regulador y financiador. En una lnea similar, debemos concluir esta leccin sealando las lneas de evolucin sobre el papel del sector pblico en Espaa, distinguiendo las tendencias que han tenido una concrecin real en los ltimos aos, y las reformas estructurales, que con un alto coste poltico, todava no han sido adoptadas en Espaa (ni en la mayora de pases de la zona Euro, segn ha denunciado el Instituto Monetario Europeo en 1998). Pero que en algn momento se impondrn. El retraso en implantar dichas medidas lo pagarn ms, aqullos que ms tarden en hacerlo. A . e l e s ta d o p r o d u c t o r Se debe reducir al mnimo. A lo largo de los 90 se ha efectuado un proceso de privatizaciones que pretende terminar en el ao 2000 con todas las participaciones pblicas empresariales excepto HUNOSA, y algunas empresas de defensa. A este respecto hay que preguntarse: por qu debe ser una excepcin HUNOSA? Aunque en 1997 se tomaron medidas para que las prdidas de las empresas pblicas no repercutieran sobre el dficit pblico, mediante su saneamiento financiero, todava no se han adoptado todos los planes de reestructuracin que garanticen su rentabilidad y as permitan su privatizacin46.
46 Dicho proceso de saneamiento de las empresas pblicas en prdidas ha sido descrito por uno de sus protagonistas (BAREA), destacando los siguientes hechos:
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Por otra parte, la tendencia privatizadora a nivel del Gobierno central choca con la expansin del sector pblico empresarial, a nivel autonmico y local, con un descontrol en la creacin de empresas pblicas y en el endeudamiento pblico indirecto que ello ha supuesto. Ampliaremos en una leccin posterior el examen de esta tendencia, pero conviene sealar ya que en todo caso se debe distinguir la presencia de la empresa pblica segn el tipo de actividades de que se trate. En nuestra opinin, los criterios son stos: En la produccin y dacin de bienes, en competencia con las empresas privadas: no est justificada, en absoluto; la empresa pblica debe eliminarse. En el ejercicio de funciones administrativas, como el otorgamiento de subvenciones y otras: no est justificada, es un mecanismo de huida del derecho administrativo y de descontrol. En servicios econmicos de inters general, en determinados supuestos, para garantizar la gestin independiente de las infraestructuras de uso comn (redes, infraestructuras, etc.): podra justificarse la presencia pblica minoritaria en el capital social. B . e l e s ta d o p r e s ta d o r Estamos inmersos en un proceso de transformacin del concepto y rgimen jurdico del servicio pblico econmico. En determinados casos ya se ha producido la despublificacin, mientras que en otros queda pendiente, sobre todo a
1. Saneamiento financiero: absorcin de la AIE por la SEPI. La decisin provisional tomada para el ao 1997 fue despresupuestar las prdidas de las empresas pblicas pertenecientes a la Agencia Industrial del Estado (AIE) y sustituirla por autorizacin de endeudamiento directo de las empresas y de la AIE. Como el Presupuesto no poda asumir el coste de la reestructuracin de estas empresas, la Oficina del presupuesto elabor y someti a la consideracin de los rganos competentes una propuesta de absorcin de la AIE por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, holding de las empresas con beneficio dependientes del Ministerio de Industria y Energa. Ello haca posible que las plusvalas obtenidas por la privatizacin de las empresas en beneficio de la SEPI pudieran destinarse a reestructurar las empresas de la AIE absorbidas por aqulla. As, la primera reestructuracin ha sido sanear financieramente las empresas, externalizando el coste derivado de las reestructuraciones efectuadas, que estaban pesando sobre la cuenta de resultados de las empresas al no haber obtenido financiacin del Estado para tal finalidad. 2. Reestructuracin pendiente. Para las empresas que sigan generando prdidas a pesar del saneamiento financiero deberan elaborarse planes de reestructuracin con el objeto de hacerlas rentables en el ao 2000. No se ha abordado el problema de Radio Televisin Espaola que presenta dos aspectos: la cancelacin por el Estado de las prdidas acumuladas, que hasta ahora se ha resuelto a travs de prstamos de entidades financieras, por importe de 600 mil millones de pesetas, y la reestructuracin de dicha entidad para que en lo sucesivo deje de generar prdidas. Cfr. J. y M. BAREA. Y despus, cit., p. 145.
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nivel local. Asimismo, debe reestructurarse y delimitarse el papel de los entes pblicos empresariales en sectores liberalizados o en vas de liberalizacin (RTVE, RENFE, AENA, Correos...). Por otra parte, debe replantearse todo el modelo pblico de proteccin social (en particular pensiones y sanidad), abocado a la quiebra debido al envejecimiento de la poblacin. En la prestacin de servicios sociales (educacin, cultura, sanidad...) debe abrirse a la competencia con las prestaciones del sector privado, como nico medio de lograr la eficiencia y la satisfaccin de las necesidades. Frente a la demagogia y el electoralismo, las reformas deben partir de un debate nacional de fondo sobre el modelo de Estado del Bienestar que se desea, y sobre los medios ms adecuados para alcanzar dicho fin. En concreto el subsidio de desempleo debe revisarse, dentro de una profunda reforma del mercado de trabajo en Espaa. No basta aprovechar la reduccin del gasto en prestaciones de desempleo, de carcter cclico, para aumentar las dotaciones a polticas activas de fomento de empleo. De hecho estas reformas estructurales son necesarias en la mayor parte de los pases que han entrado en la unin monetaria, cumpliendo los criterios de convergencia nominal, pero con un largo camino por recorrer hacia el desarrollo sostenido y la convergencia real. As lo muestra el Informe del Instituto Monetario Europeo de 1998, antes citado. C . e l e s ta d o r e g u l a d o r c o n f o r m e a l m e r c a d o La liberalizacin e introduccin de competencia en los mercados de bienes y servicios es otra de las reformas estructurales que los economistas a nivel internacional y nacional consideran imprescindibles. Y en este sentido, en los ltimos aos se han dado grandes avances en la liberalizacin de las telecomunicaciones, transporte martimo y areo, electricidad y gas, servicios postales y con la Ley 6 1999 del sector del agua. Sin embargo es necesario acometer la liberalizacin del transporte terrestre (por carretera y ferroviario) y eliminar el intervencionismo que todava existe injustificadamente en algunas actividades como urbanismo, farmacias, colegios profesionales y el comercio interior (en particular en materia de horarios comerciales y licencias discrecionales de apertura a grandes superficies). En este campo, el papel del Estado debe ser supervisar, regular, recrear las condiciones para que la competencia exista, pero nunca interferir para defender a unos agentes de la competencia de otros. As, la liberalizacin y la reduccin del papel del Estado productor y director de la vida econmica (planificador en sentido tradicional) debe compensar-
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se con el nuevo sentido de regulacin para la competencia y para garantizar la prestacin de servicios esenciales. D. e l e s ta d o f i n a n c i a d o r : a u s t e r i d a d , r e f o r m a y f l e x i b i l i da d d e l g a s to Ya han quedado expuestas, unas pginas ms atrs, cules son las tendencias actuales en Espaa tanto en los aspectos cuantitativos contencin del gasto pblico como en los aspectos cualitativos composicin, eficacia y flexibilidad. No nos resta ahora sino formular algunas conclusiones. Las lneas de reforma hacia las que hay que avanzar son las siguientes: 1. Incrementar el ahorro pblico (sin atentar, claro es, al ahorro empresarial ni familiar, esto es, no aumentando los impuestos, sino reduciendo los gastos corrientes), y con ello la proporcin de recursos pblicos dedicados a la inversin. Por ello, como condicin previa, es necesario liberar el gasto pblico consuntivo de su rigidez actual en alguna de las formas antes sealadas. La presin social sobre la demanda de ayudas y servicios pblicos va a continuar, pero los gobiernos deben analizar cuidadosamente los compromisos de gasto social que contraen. Ms necesario resulta acumular capital social en infraestructuras y en educacin. Debe ser revisado el subsidio de desempleo. 2. Hay que aumentar la eficacia y la rentabilidad de las inversiones pblicas mediante unos mtodos ms rigurosos de anlisis y planteamientos ms racionales coste-beneficio. Frecuentemente, por razones polticas, se acometen proyectos de dudosa necesidad y todava ms dudosa rentabilidad (por ejemplo, las infraestructuras faranicas de la Exposicin Universal de Sevilla en 1992, slo parcialmente reutilizadas en el parque temtico Isla Mgica), olvidando los criterios habituales de anlisis financiero de inversiones. Otro tanto podra decirse de algunas ayudas exteriores a terceros pases, que se otorgan sin que vayan acompaadas de tasa de retorno alguna. 3. Hay que continuar estableciendo mecanismos institucionales y fiscales que promuevan la aportacin de ahorro y financiacin privada a la realizacin de obras y servicios pblicos (por ejemplo, en la construccin de infraestructuras y prestacin de servicios)47. Esto exige definir con claridad una poltica de privatizacin de actividades, no slo de empresas, junto a una poltica fiscal que acompae la inversin privada en la prestacin de servicios sociales y asistenciales
47 Cfr. FRANCISCO JAVIER JIMNEZ DE CISNEROS. Obras pblicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998.
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(educacin, sanidad, vivienda, proteccin y asistencia a la tercera edad y otros). Slo si existen un marco legal e incentivos fiscales adecuados surgir la iniciativa privada. Entre dichas actividades deben incluirse, entre otras muchas, las televisiones pblicas (incluidas las autonmicas), dejando una nica cadena de servicio pblico, con centros regionales autnomos. 4. Hay que cortar drstica y enrgicamente el despilfarro y el lujo oficial al que se han acostumbrado los polticos de todos los partidos y de todas las administraciones, tanto estatales como autonmicas y locales (aviones especiales, coches y residencias oficiales, viajes con squitos principescos, fiestas y gastos desproporcionados a la realidad de nuestro pas, y tantos otros de los llamados chocolates del loro)48. Dichos recortes, adems de tener ya importancia cuantitativa, tendran un carcter ejemplificador. Cmo exigir moderacin salarial y reduccin del subsidio por desempleo si los polticos, llevados por una opulencia ridcula, despilfarran los dineros del contribuyente? 5. Es imprescindible someter a control la financiacin autonmica. En el desarrollo de sus crecientes competencias las Comunidades Autonmas no slo gastan cada vez ms, sino que han disparado sus niveles de endeudamiento, vulnerando todos los lmites legales y utilizando medios indirectos como la creacin de un sinfn de empresas y entes pblicos. Como resultado, no slo se pone en peligro el equilibrio de las finanzas pblicas comprometido en el Pacto de Estabilidad, y se generan mltiples ineficiencias debido a la falta de control, sino que adems estamos perdiendo el rumbo de la direccin del modelo autonmico de Espaa49. Frente al riesgo de fragmentacin de nuestro Estado en liquidacin50, es necesario un debate a fondo sobre el cierre definitivo del modelo autonmico que introduzca orden en el ejercicio de las competencias de los diferentes entes territoriales y en su financiacin. 6. Finalmente, como seala BAREA, la consolidacin de la disciplina presupuestaria requiere una nueva Ley General Presupuestaria (anunciada y actual-
48 Podra hacerse aqu una larga lista de los grotescos festines y situaciones a las que hemos asistido en estos aos, pero no es ste el lugar adecuado. Sobre la situacin que se acentu en 1993-1994, culmen de la denominada cleptocracia, es ilustrativa la recensin que realiza TAMAMES en La Economa espaola, 1975-1995, Madrid, Temas de Hoy, 1995. 49 Asimismo, CARLOS ESPINOSA DE LOS MONTEROS ha sealado que el Estado autonmico, a diferencia de lo que sucede en los pases de corte federal, se ha convertido en una fuente de desestabilizacin de las finanzas pblicas que amenaza con arruinar los progresos realizados en la Administracin central para sanear las cuentas pblicas; aqu, una vez ms, la falta de un bloque parlamentario decidido a racionalizar el modelo de organizacin estatal hace que el proceso autonmico discurra sin orden ni concierto, inmerso en un mar de ineficiencia. Cfr.: Los primeros presupuestos del euro, en Expansin, 29 de septiembre 1998. 50 Cfr. GASPAR ARIO. El Estado en liquidacin, en Expansin, 22 de junio 1999.
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mente en fase de borrador de anteproyecto), adaptada al nuevo entorno de estabilidad y eficiencia econmica, y una reforma de la Administracin Pblica, que incluya una adecuada organizacin para controlar la ejecucin de las polticas pblicas, un moderno sistema pblico de gestin, la introduccin de criterios de mercado en la Administracin Pblica51, y aadimos nosotros que permita la reconstruccin de la carrera administrativa52. Hay que reconstruir el espritu de cuerpo y de servicio al Estado. En todo caso la reforma de la Administracin Pblica no debe dar lugar a una relajacin de los controles de Derecho Pblico, ya que durante siglos han sido garanta de buen gobierno. Frente a la privatizacin del Derecho, se deben establecer nuevas formas de control de Derecho Pblico que se adapten a las necesidades actuales, fomentando la transparencia, el anlisis y la austeridad, frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupcin que durante aos ha degradado la gestin pblica en Espaa.
51 Cfr. J y M. BAREA. Ob. cit., pp. 111, 144 y 145. En cuanto al moderno sistema pblico de gestin, segn estos autores debe conllevar la implantacin de una gestin por objetivos y resultados, la descentralizacin de la toma de decisiones, la introduccin del concepto de responsabilidad en la gestin, y un sistema de retribuciones capaz de incentivar al personal a conseguir los objetivos fijados. 52 Frente a la politizacin de todos los niveles de la Administracin es necesario acabar con el recelo hacia los grandes cuerpos que inspir la Ley de Reforma de la Funcin Pblica, especialmente en sus niveles altos, que deben estar adecuadamente retribuidos. Cfr. G. ARIO. Funcin poltica: las aguas a su cauce, en Expansin, 14 de abril de 1998. Asimismo, PEDRO ESCRIBANO, tesis sobre la funcin pblica leda en abril de 1998 en la Universidad Autnoma de Madrid.
leccin dcima*
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I . la n o c i n d e f o m e n to A. origen Decamos en la leccin anterior que la actividad de fomento constituye una actividad de estmulo por la que el Estado no impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para que stos realicen actividades de inters pblico. Antes de abordar la tcnica de fomento ms usual, la subvencin, conviene exponer brevemente el origen, concepto y modalidades de las medidas de fomento. En general, el origen del fomento como medio de ayuda a los ciudadanos se remonta al origen del propio Estado que vela por el bienestar de sus sbditos. En sentido estricto, como ha sealado VILLAR PALAS, la nocin de fomento como ttulo legal (justificador de una forma de actuacin del Estado) aparece en Espaa en la transicin del despotismo ilustrado al primer constitucionalismo1. Ha escrito DE LA CUTARA:
... la Administracin de fomento y las reformas administrativas fueron, en el despertar del liberalismo espaol, la gran esperanza de aqullos que vean en ellas algo neutral a las tensiones polticas y la posibilidad de darle al Estado una estructura y una actuacin que vean como imprescindible. Jurdicamente, su importancia se revela en dos aspectos: en el organizativo, con la creacin del Ministerio de Fomento, y en la actuacin del Estado, al constituir un ttulo genrico de intervencin en la vida econmica que constitua un fin, un derecho y una obligacin para el Monarca. De esta forma, la idea de fomento se presenta, a primera vista, como la de una necesidad generalizada de crecimiento de las artes e industrias y, jurdicamente, como un deber del Estado, como una misin o fin juridificado y como un ttulo de actuacin con efectividad concreta. En la divisin de tareas entre el Estado y la sociedad, en el momento de transicin al Estado de Derecho, la idea de fomento sirve en Espaa para buscar una tarea comn, en la que el Estado dirija y regularice el movimiento de las mejoras sociales (OLIVAN) y la sociedad promueva indirectamente la riqueza general con los particulares esfuerzos (Circular del 9 de enero de 1816)2.
Ahora bien, como apunta DE LA CUTARA, la idea de fomento en sus orgenes en Espaa era contradictoria, lo que provoc su desaparicin en el rgimen
* 1 2
Por LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. VILLAR PALAS. Apuntes de derecho administrativo, Madrid, UNED, 1874, pp. 88 y 89. JUAN MIGUEL DE LA CUTARA. La actividad de la Administracin, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 288 y 291. Con anterioridad dicho autor expuso su tesis sobre el fomento en Revisin de la nocin espaola del fomento, Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n. 1, 1979. 337
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liberal ante al importacin del derecho administrativo francs, que no conoca la figura. El fomento era una idea ilustrada que logr sobrevivir en Espaa por sus peculiares circunstancias, de la que los liberales slo aprovecharon su obra instrumental: el Ministerio de Fomento (utilizable, pues era el mismo que por otros caminos haba creado la Revolucin Francesa: un Ministerio del Interior). En el momento de aparicin del derecho administrativo moderno en Espaa, todava la tarea de conseguir la prosperidad se encomend al Estado. La ideologa liberal se la encomendaba a la Sociedad. En esta contradiccin saldr vencedora la segunda postura, y la idea de fomento se ver obligada a desaparecer hasta que en el siglo XX se hable de la unin del Estado y la Sociedad, de una Administracin conformadora y de la superacin del Estado liberal3. B. concepto doctrinal Fue DE POZAS quien identific esta modalidad de actuacin administrativa y la defini en los siguientes trminos:
La accin de fomento es una va media entre la inhibicin y el intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien comn mediante la influencia directa sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que conviene para la satisfaccin de la necesidad pblica de que se trate. Podramos definirla como la accin de la Administracin encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades pblicas o se estiman de utilidad general, sin utilizar la coaccin ni crear servicios pblicos4.
Otra definicin clsica es la de GARRIDO FALLA, segn la cual el fomento sera:

Aquella actividad administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carcter pblico protegiendo o promoviendo, sin emplear la coaccin, las actividades de los particulares o de otros entes pblicos que directamente las satisfacen5.
3 4 5
La actividad de la Administracin, cit., p. 293. JORDANA DE POZAS. Ensayo de una teora de fomento en el derecho administrativo, Revista de Estudios Polticos, n. 48, 1949, p. 46. GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. 306.
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De estas definiciones se deduce la caracterizacin bsica del fomento, tal como ya qued configurada en la leccin anterior, bsicamente por las siguientes notas: Se trata de una actividad administrativa, una forma de accin de la Administracin y un ttulo de intervencin en la economa. Con un aspecto negativo: sin utilizar la coaccin ni crear servicios pblicos. Por lo tanto el Estado no manda, ni asume directamente la titularidad de la actividad. Con contenido positivo: el Estado ofrece una actuacin de favorecimiento, con carcter ampliador de la esfera de derecho del particular6. Y con carcter teleolgico: el fomento se caracteriza por la bsqueda de una finalidad; se trata de convencer a los particulares para que realicen una determinada actuacin y as promover actividades que revisten inters general. Por lo tanto, la actividad de fomento se configura como una actividad de estmulo y presin, realizada de modo no coactivo, sobre los ciudadanos y grupos sociales, para imprimir un determinado sentido a su actuacin. El Estado acta mediante estmulos de carcter econmico, tales como las subvenciones, las exenciones fiscales, los crditos, etc. De este modo, el Estado no manda ni impone, sino que ofrece y necesita de la colaboracin del particular para que la actividad fomentada se lleve a cabo. En el mbito de la vida econmica, mediante esta actuacin de fomento se trata de orientar e incentivar (o disuadir) la accin econmica privada, encaminando la accin de los agentes hacia la produccin de determinados bienes o servicios, necesarios para la colectividad. Cabe observar que, una vez ms, el Estado queda fuera de la actividad pero influye sobre ella, mediante estmulos econmicos a las fuerzas sociales, para imprimir en ellas un determinado sentido. Represe en que se trata de actuaciones no coactivas, que se desarrollan tradicionalmente en campos como la enseanza, la vivienda, la cultura, la sanidad, la conservacin del medio natural, etc. La poltica fiscal, de ingresos y gastos pblicos, es la clave de la actuacin en estos campos, que siguen entregados a la iniciativa y gestin privada en rgimen de mercado, aunque existen otros medios de actuacin.
Como ha destacado DE LA CUTARA el carcter ampliador de la esfera de derecho del particular es una nota importante, ya que merced a ella los particulares acceden a posiciones jurdicas de ventaja de las que antes carecan; en ella van implcitas muchas otras, como el trato preferente y, por tanto, diferencial o el cierto contenido de privilegio que viene a conformar la gran importancia de una exacta delimitacin jurdica del concepto: La actividad de la Administracin, cit., p. 296.
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C. c la s i f i c ac i n Como seal DE POZAS el fomento pretende convencer a alguien para que haga algo. Segn el incentivo utilizado para influir sobre la voluntad del sujeto, las medidas de fomento se reconducen a la clsica clasificacin tripartita, que distingue entre medios de fomento honorficos, ventajas de carcter jurdico y ventajas de carcter econmico7. La finalidad de los medios honorficos es promover una determinada actividad o reconocer su realizacin mediante distincin personal otorgada al sujeto. Dentro de este grupo estn las condecoraciones civiles y militares, los ttulos nobiliarios o los premios literarios y cientficos. Se trata, en todo caso, de distinciones con un marcado carcter discrecional, aunque su concesin debe sujetarse, por supuesto, a la normativa que las regule. En cuanto a las ventajas de carcter jurdico, como seala GARRIDO FALLA8, suelen consistir en la dispensa del cumplimiento de leyes o reglamentos de carcter prohibitivo para obtener una utilidad general (por ejemplo, la dispensa del lmite mximo de altura de las edificaciones para facilitar la urbanizacin). Estas ventajas tienen un carcter muy excepcional, puesto que los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, con su plasmacin en el denominado principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, despliegan aqu plenamente su virtualidad. De ah que ventajas de este tipo deban tener una expresa previsin legal y adems deban estar suficientemente justificadas. Finalmente, las ventajas de carcter econmico pueden ser muy diversas: prestaciones reales, como el permiso para la utilizacin del dominio pblico; o, fundamentalmente, prestaciones de carcter financiero que se pueden subdividir en medios fiscales (exenciones, desgravaciones, etc.), medios crediticios (por ejemplo, lneas de crditos privilegiados, a bajo tipo de inters para las PYMES), y medios econmicos en sentido estricto, es decir, la figura de la subvencin como entrega de cantidades a fondo perdido a los beneficiarios de las medidas de fomento. Por lo dems, como seala SANTAMARA PASTOR, dentro de las tcnicas de aportaciones de capital a quienes realizan las actividades privadas fomentadas conviene distinguir entre transferencias de capital directas e indirectas, en los siguientes trminos:
7 8
JORDANA DE POZAS. Ob. cit., pp. 41 y ss. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo II, cit.
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1. En las primeras, las conceptualmente ms simples, un ente pblico lleva a cabo una entrega de recursos monetarios destinados a financiar la realizacin de una actividad considerada de inters pblico (por ej., el rodaje de una pelcula o la construccin de una depuradora de residuos txicos), a compensar unas prdidas de ingresos (por ej., el arranque de vias o la cesacin de determinados cultivos) o, lo que es sustancialmente lo mismo, a proporcionar al beneficiario de la entrega unas rentas personales que le permitan llevar a cabo una determinada actividad (por ej., una beca de estudios). Estas transferencias directas siguen recibiendo el nombre clsico de subvenciones. 2. Las transferencias indirectas de capital con fines de promocin son mucho ms variadas, por lo que su tipificacin completa ofrece problemas casi insolubles: en trminos generales, poco ms puede decirse, salvo que consisten en la asuncin directa por los entes pblicos de la realizacin de determinadas inversiones dirigidas a mejorar la explotacin de empresas privadas que, en otro caso, tendran que ser afrontadas directamente por stas. A ttulo meramente enunciativo, estas transferencias pueden consistir en la realizacin de campaas publicitarias de promocin del consumo de determinados productos genricos (por ej., el aceite de oliva, o concretas especies pesqueras); el establecimiento de sistemas de garanta de compras o de niveles de precios (mediante los cuales los entes pblicos asumen el compromiso de adquirir los excedentes de concretos productos no colocados en el mercado libre, a determinados precios unitarios); la realizacin por organismos pblicos de actividades de investigacin pura o aplicada, que reduce los costes de I+D de las empresas; o la creacin y financiacin de foros comerciales, que facilitan y reducen el coste de la exhibicin de productos con fines comerciales (por ej., ferias, pasarelas, etc.). De ambas modalidades, las transferencias indirectas de capital son de reconocimiento problemtico, en ocasiones, y carecen de un rgimen unitario; con frecuencia, ni siquiera se hallan previstas en norma jurdica alguna, realizndose slo en base a un programa interno de la Administracin (con frecuencia negociado con el sector) y a una consignacin presupuestaria especfica; ello se explica en el hecho de su relativa novedad, lo que no hace menos deseable una creciente formalizacin normativa de su rgimen. Las transferencias directas, por el contrario, gozan de una disciplina jurdica relativamente desarrollada9.
D. s u e n c a j e e n l a c o n s t i t u c i n : reconocimiento y lmites La accin de fomento se reconoce ampliamente en la Constitucin espaola, en particular referida a la clusula del Estado social. Ahora bien, como seala MARTN-RETORTILLO, la Constitucin se refiere a la accin promotora desde dos perspectivas diferentes:
9 SANTAMARA PASTOR. Principios, cit., pp. 351 y 352.
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En primer lugar, al sancionar los principios rectores de la poltica social y econmica, con el significado con que se enuncian, de autntico emplazamiento a los distintos poderes pblicos para la realizacin de una serie de cometidos: los poderes pblicos promovern las condiciones favorables para el progreso econmico y social y para una distribucin de la renta regional y personal ms equitativa [...] realizarn una poltica orientada al pleno empleo (art. 40.1); los poderes pblicos fomentarn la educacin sanitaria, la educacin fsica y el deporte (art. 43.3); las organizaciones de los consumidores (art. 51.2); las sociedades cooperativas (art. 129.2), etc. En segundo lugar, la expresin fomento se utiliza como ttulo para el ejercicio de determinadas competencias. As, lo son de las comunidades autnomas: el fomento del desarrollo econmico de la Comunidad (art. 148.13) y el de la cultura, investigacin y, en su caso, de la enseanza de la lengua (art. 148.17); y lo es del Estado: el fomento y coordinacin general de la investigacin cientfica y tcnica (art. 149.1.15). Perspectiva competencial derivada de la accin de fomento, que sanciona un ttulo habilitante de actuacin en los trminos que sealan tambin numerosos estatutos de autonoma: as por ejemplo, el artculo 35, 14, EAr. seala que corresponde a la Comunidad Autnoma de Aragn la competencia exclusiva para el fomento del desarrollo econmico [...] dentro de los objetivos marcados por la poltica econmica nacional10. Por lo tanto, el reconocimiento constitucional de la accin de fomento es muy amplio, y se concreta en las medidas adoptadas para la consecucin de los fines que se consideran de inters general. Ahora bien, las medidas de fomento deben respetar principios constitucionales bsicos, ya que, junto al Estado social, Espaa se constituye como un Estado de Derecho, y con una Constitucin econmica que consagra la economa (social) de mercado. En este sentido, los principios constitucionales que limitan el ejercicio de la accin promotora son los siguientes. 1 . p r i n c i pi o d e l e g a l i da d Como toda actividad de la Administracin, la accin de fomento se halla sometida al principio de legalidad. Sin embargo, histricamente se consideraba una actividad benfica de los poderes pblicos, por lo que no rega el principio de reserva de la ley en esta materia. Por el contrario, hoy se considera que el otorgamiento de medidas econmicas de fomento debe someterse al principio de legalidad (aunque sea difcil en la prctica), con varias peculiaridades, que enunciamos a continuacin.
10 S. MARTN-RETORTILLO BAQUER. Derecho Administrativo econmico I, Madrid, La Ley, 1998, p. 445.
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a. Aunque el fomento supone ampliar la esfera del particular, tambin puede tener una eficacia indirectamente limitativa de las conductas de los particulares competidores de aqul favorecido por la ayuda. Por lo tanto, rige el principio de vinculacin positiva a la ley. b. Las medidas de fomento con medios econmicos estn siempre sometidas al principio de legalidad presupuestaria. La necesaria previa consignacin presupuestaria para la eficacia, en principio, del otorgamiento de las ayudas pblicas se recoge en la LGP. As, su artculo 60 establece que no podrn adquirirse compromisos de gasto por cuanta superior al importe de los crditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar. Ahora bien, si un particular cumple los requisitos exigidos en la normativa para recibir una ayuda, su derecho de crdito nacido del cumplimiento del presupuesto de hecho previsto en la norma es exigible pese a la posible carencia de consignacin presupuestaria11. Por otra parte, el artculo 133.3 CE exige que todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado se establezca en virtud de la ley. c. Con el otorgamiento de medios econmicos de fomento surge una relacin de sujecin especial, ya que el beneficiario se compromete a unas obligaciones (ante todo la realizacin de la actividad promovida) y la Administracin goza de amplias potestades de control, por lo que es necesaria la habilitacin legal que module dichas situaciones12. d. Frente a la consideracin en el pasado de las medidas de fomento y, en particular, del otorgamiento de subvenciones como actos discrecionales (e incluso actos libres), hoy la doctrina seala que se trata de actos reglados. As se desprende de las diversas regulaciones singulares que incluyen elementos reglados que permiten enervar la invocacin administrativa de la discrecionalidad, sin perjuicio, adems, de que, a falta de estos elementos, operen en la reduccin de la discrecionalidad otros no previstos en la normativa reguladora, como las bases de los concursos que anuncian y ofertan las subvenciones, las directrices no normativas y los principios de igualdad, proporcionalidad, eficiencia y economa en el gasto pblico13.
11 As se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo del 25 de junio de 1987, sobre medidas del fomento del empleo. En el mismo sentido, MARTN-RETORTILLO seala que el beneficiario de buena fe de un beneficio econmico sin cobertura presupuestaria dispone de una accin de responsabilidad contractual o extracontractual para el resarcimiento de los daos, ya que la ley sustantiva reconoce el derecho a la subvencin, mientras que la Ley de Presupuestos nicamente prev la exigibilidad del gasto: S. Derecho administrativo..., cit., p. 463. 12 As queda resaltado en ibd., p. 459. 13 Por ello es impugnable el acto de denegacin, como tambin lo es el acto de otorgamiento de la subven-
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Ahora bien, como veremos ms adelante, existen dificultades graves para garantizar el efectivo sometimiento al principio de legalidad en el otorgamiento de subvenciones. 2 . p r i n c i p i o d e i g ua l d a d Las medidas de fomento suponen beneficiar a unos concretos sujetos privados, y no a todos, por lo que su otorgamiento se halla sometido al principio de igualdad. De esta forma se pretende atenuar el gran riesgo que existe en la concesin de medidas econmicas de fomento, y en particular de subvenciones, que es la posibilidad de favorecer a un grupo de ciudadanos o de discriminar a otros. En este sentido, como ha destacado MARTNEZ LPEZ-MUIZ14, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha demostrado la utilidad del principio de igualdad y del contenido esencial de los derechos fundamentales como criterio de control de las subvenciones. As, es significativa la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de octubre de 1984, ex parte Ministerio de Educacin (AR. 5573), que seala que la Administracin no puede establecer ayudas pblicas o becas para estudiantes en las que de entrada queden excluidos los alumnos de centros privados no subvencionados con fondos pblicos, pues tal exclusin vulnera el principio de igualdad. Y, en trminos similares, la sentencia del Tribunal Constitucional 20/85, del 14 de febrero, enjuiciando las Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 1983 y 1984, seala que es contrario al principio de igualdad el sistema de subvenciones estatales a los sindicatos que diseaban aquellas leyes por reservarse a las centrales ms representativas excluyendo a las dems. Las exigencias del principio de igualdad se traducen en un doble plano: Desde el punto de vista econmico, las ayudas pblicas no pueden falsear las reglas de la competencia, discriminando a los competidores no favorecidos por las ayudas. Desde el punto de vista jurdico, las ayudas pblicas deben ser otorgadas segn un procedimiento administrativo que garantice las reglas de transparen-
cin por terceros aspirantes que se consideren con mejor derecho a una subvencin ya otorgada. En este sentido, la sentencia del 5 de febrero de 1979 les ha reconocido legitimacin como titulares de inters competitivos comerciales. PARADA. Derecho Administrativo I, cit., p. 467, citando asimismo a FERNNDEZ FARRERES. 14 Cfr. JOS LUS MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho: educacin y sindicatos, Revista Espaola de Derecho Administrativo, n. 47, 1985.
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cia, publicidad, objetividad y libre concurrencia, utilizando en lo posible, mecanismos competitivos15. 3. principio de libre competencia Uno de los pilares de la Constitucin econmica es el reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (art. 38), lo que significa la libre y leal competencia entre los agentes econmicos. Asimismo, la libre competencia es uno de los ejes bsicos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y del Derecho comunitario derivado. Desde este punto de vista, las ayudas pblicas se someten al anlisis del Derecho de la Competencia, a nivel nacional y sobre todo comunitario: El Derecho espaol atribuye al Tribunal de Defensa de la Competencia el anlisis de los supuestos de ayudas pblicas (ayudas otorgadas a las empresas con cargo a los recursos pblicos) con las que se pueda afectar a la competencia. Se refiere a ello en el artculo 19 de la Ley 16/1989, del 17 de julio de Defensa de la Competencia, al establecer que el tribunal podr proponer a los poderes pblicos la supresin o modificacin de dichas ayudas, as como las dems medidas conducentes al mantenimiento o restablecimiento de la competencia. El Derecho comunitario tiene una gran incidencia sobre el otorgamiento de las ayudas pblicas16. La regla general est establecida en el artculo 92 del Tratado de Roma en el que se establece, como regla general, que ... sern incompatibles con el Mercado comn, y en la medida que afecten a intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. De esta forma, el concepto comunitario de ayuda estatal tiene las siguientes notas definitorias: beneficio para una o varias empresas, origen pblico de los recursos, especificidad de la medida, falseamiento de la competencia y repercusin en el comercio intracomunitario. La Comisin y una jurisprudencia reiterada han precisado que se trata de un concepto econmico, ms amplio que el concepto jurdico de subvencin que expondremos ms adelante, pues se mide en funcin de sus efectos y puede revestir cualquier forma o finalidad declarada.
15 Como seala SANTAMARA, se trata de posibilitar que las ayudas se otorguen a aqullos que se hallen capacitados para generar un mayor beneficio colectivo en el uso de dichas ayudas: Principios, cit., p. 345. 16 Sobre la doctrina actual del derecho comunitario sobre ayudas cfr. el resumen contenido en la parte IV del informe sobre Costes de transicin a la competencia, por G. ARIO, L. LPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO, Madrid, Fundacin de Estudios de Regulacin (FER), 1999.
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Junto a la regla general de prohibicin, en el Tratado de Roma se recogen diversas excepciones (arts. 92.2 y 90.2 excepciones para los servicios de inters econmico general y disposiciones especiales para los productos agrcolas, transporte y defensa). Los artculos 93 y 94 atribuyen poderes a la Comisin y el Consejo para la aplicacin de dichas disposiciones, mientras que el artculo 93.3 obliga a los Estados miembros a notificar a la Comisin toda medida que pueda constituir ayuda pblica. Ligado al principio de libre competencia, la Constitucin econmica espaola, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha consagrado el principio de unidad del orden econmico o principio de unidad de mercado, que limita, junto al principio de igualdad, el ejercicio de las competencias autonmicas en materia econmica (cfr. al respecto la leccin cuarta), y por ello tambin limita la actividad de fomento de las comunidades autonmas. Sin embargo, en este terreno se dificulta el control jurisdiccional ya que las exigencias del principio de igualdad y de unidad de mercado se contraponen con las exigencias de la autonoma poltica en el ejercicio de las competencias autonmicas econmicas, que se traducen siempre en una cierta diversidad. A este respecto conviene mencionar una reciente sentencia del Tribunal Supremo, del 22 de octubre de 1998, en la que se anula la Norma Foral 28/98 de Alava, del 18 de julio, sobre beneficios fiscales a la inversin, porque exceden de los previstos, para iguales impuestos y circunstancias, en la legislacin tributaria y econmico-financiera estatal, por lo que se infringe la Ley de Concierto Econmico con el Pas Vasco y los principios de igualdad y armonizadores al efecto, contenidos en dicha ley. En este caso, las dificultades para demostrar la existencia de discriminacin en el rgimen foral fiscal del Pas Vasco se vieron resueltas gracias a un acontecimiento externo de repercusin transcendental, en palabras de la sentencia: la Comisin en su Decisin 13/ 337/CEE del 10 de mayo, tras el procedimiento del artculo 88.2 TCE (art. 93.2 TCEE), de control de las ayudas pblicas, declar que la Norma Foral 28/1998 atentaba al artculo 43 TCE (art. 52 TCEE), por lo que los residentes de la Unin Europa afectados deban ser compensados17.
17 Consecuencia de dicho procedimiento y decisin fue que, al promulgarse la Ley 42/94, del 30 de diciembre, se incluy una disposicin adicional 8., que literalmente estableci: Concesin de incentivos fiscales y subvenciones a los residentes en el resto de Europa que no lo sean en territorio espaol: los residentes en la Unin Europea que no lo sean en Espaa y que, por su condicin de tales, deban someterse a la legislacin tributaria del Estado, sin que, por esa circunstancia, puedan acogerse a la de la Comunidad Autnoma o Territorio Histrico del Pas Vasco o Navarra en el que operan, tendrn derecho, en el marco de la normativa comunitaria, al reembolso por la Administracin Tributaria del Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supuesto de haberse acogido a la legislacin propia de dichas comunidades autnomas o territorios histricos, en los trminos que reglamentariamente se establezcan.
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Por ello afirma la sentencia en su fundamento cuarto:

La Decisin de la CEE y la Disposicin Adicional que se han citado sirvieron de fundamento a la sentencia de esta Seccin y Sala del 7 de febrero de 1998 (y, despus, a la reciente del 13 de octubre de 1998), permitiendo concluir en la misma (y, por tanto, tambin en la del 13 de octubre y en la presente) que, de esa forma, ha quedado probada la existencia de una autntica discriminacin y un menoscabo de los principios de libertad de competencia, que ha sido remediado en cuanto a los empresarios residentes en la Unin Europea que no lo sean en Espaa, y que, por estar sometidos a la legislacin comn espaola, no puedan acogerse a la de la comunidad autnoma, pero no en cuanto a los empresarios del restante espacio interior del sistema fiscal espaol, de suerte que las empresas espaolas que operen en el PasVasco, pero establecidas fuera de l, aunque sean tambin residentes en la Unin Europea, no tendrn reembolso alguno de la reconocida diferencia en los tributos que abonen y quedarn en desventaja competitiva no slo respecto de las empresas sometidas al rgimen foral, sino tambin de las de los dems Estados miembros de la Unin Europea que ejerzan actividades en el Pas Vasco. No cabe, pues, prueba ms palpable de que las normas forales conteniendo los Incentivos fiscales que se han citado y, del mismo modo, la nmero 28/98 de Alava impugnada en el presente recurso discriminan abiertamente las actividades de los empresarios radicados en el territorio de que se trata con relacin a los del resto de los Estados Miembros de la Unin Europea y, por tanto, a los del resto de Espaa. Se ha puesto, en consecuencia, de manifiesto la vulneracin por la Norma Foral 28/88 de Alava de las reglas once (menoscabo de la libre competencia empresarial) y doce (presin fiscal efectiva global inferior a la que exista en territorio comn) del artculo 4. de la Ley del Concierto Econmico de 1987, que conlleva, forzosamente, la nulidad de la norma impugnada, en su totalidad. Son, por tanto, las ms altas instancias comunitarias europeas las que han declarado discriminatorias las normas en cuestin, debiendo afirmarse que el ordenamiento comunitario rechaza la creacin de incentivos que fomenten, en perjuicio de otras, la implantacin de empresas en un territorio determinado dentro de la Unin Europea, alterando el juego de la libre competencia entre ellas.
En definitiva, en la apreciacin de la discriminacin de las normas autonmicas que conceden beneficios fiscales u otro tipo de medidas de fomento en su territorio surgen nuevas dificultades. En la sentencia citada frente al tema sensible del ejercicio legtimo de la autonoma poltica pudo alegarse la apreciacin de las ms altas instancias europeas, como prueba del hecho de la discriminacin. En otros casos no existe dicha prueba, y la situacin de discriminacin a travs del fomento permanece. Por ello, se deben extremar las cautelas en la utilizacin de esta tcnica en el actual proceso de liberalizacin de la economa.
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4. principio de eficiencia y economa del gasto pblico Segn el artculo 31.2 CE, el gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos y su programacin y ejecucin responder a los criterios de eficiencia y economa. Las medidas de fomento de carcter econmico se traducen en gasto pblico, y como tales quedan sometidas no slo al principio de igualdad sino tambin al principio de economa y eficiencia del gasto. Desde este punto de vista no slo quedaran prohibidas ayudas pblicas para fines superfluos, en contra del principio de austeridad en la gestin del gasto pblico, sino que asimismo se exige el anlisis econmico riguroso de los efectos sobre la eficiencia (econmica y social) de las diferentes medidas de fomento aplicables a una finalidad de reconocida utilidad pblica. Tras esta breve consideracin de las bases constitucionales a las que debe someterse la actividad de fomento, veamos el concepto y rgimen jurdico de la tcnica promocional ms usual, la subvencin. II. la subvencin A. concepto Entre las medidas de fomento, la subvencin es la que ha tenido ms atencin por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia. Las subvenciones consisten en la entrega gratuita de fondos pblicos, procedentes de los impuestos pagados por los contribuyentes, costo de determinadas actividades que se consideran de inters pblico o de inters social. La doctrina suele mantener una concepcin estricta de la subvencin como atribucin patrimonial a fondo perdido de una Administracin Pblica en favor de un particular, afectando inicialmente la prestacin al desarrollo de una actividad del subvencionado18. De esta forma, el concepto doctrinal de subvencin se caracteriza por tres notas, destacadas por PARADA en los siguientes trminos19:
18 En estos trminos G. FERNNDEZ FARRERES. La subvencin: concepto y rgimen jurdico, Madrid, 1983, y De nuevo sobre la subvencin y su rgimen jurdico en el derecho espaol, en RAP, n. 113, 1987, pp. 39 y ss. Asimismo, sobre el concepto de subvencin tiene gran inters J. M. DAZ LEMA. Subvenciones y crdito oficial en Espaa, Madrid, 1985. 19 RAMN PARADA. Derecho Administrativo I, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 465.
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a. La subvencin es ante todo una atribucin patrimonial a fondo perdido (excluyendo por consiguiente la exencin fiscal, la devolucin de impuestos, los avales del Tesoro y los crditos subvencionados). b. De una Administracin Pblica como sujeto activo otorgante en favor de un particular (excluyendo, por ello, las subvenciones presupuestarias a favor de Entidades estatales autnomas, las dotaciones presupuestarias-financieras para el funcionamiento de los servicios pblicos descentralizados, y las subvenciones compensadoras de dficit, las subvenciones a los concesionarios de los servicios pblicos para compensar el equilibrio financiero de la concesin, y las subvenciones utilizadas en las relaciones interadministrativas y como fuente de financiacin de las Corporaciones locales). c. Afectacin fiscal de la atribucin patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario. Por falta de este elemento se excluiran del concepto de subvencin los premios y las primas cuya cuantificacin se hace a posteriori de una determinada actividad o conducta, pero sin entablarse una relacin jurdica previa entre el otorgante y el aspirante, incluyndose, no obstante, las becas en que realmente se produce ab initio de su concesin esa atribucin patrimonial afectada.
Frente a esta concepcin doctrinal en sentido estricto, la legislacin ha utilizado un concepto mucho ms amplio de subvencin en el que incluye todo tipo de incentivos econmicos. As, el artculo 81.2 LGP (modificada por la Ley de Presupuestos para 1991), bajo el ttulo Ayudas y subvenciones pblicas, es de aplicacin a:
a. Toda disposicin gratuita de fondos pblicos realizada por el Estado o sus organismos autnomos a favor de personas o entidades pblicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o inters social o para promover la consecucin de un fin pblico. b. A cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus Organismos Autnomos y a las subvenciones o ayudas, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Econmica Europea.
Por otra parte, como hemos sealado anteriormente, a nivel de la Comunidad Europea, la legislacin y la jurisprudencia utilizan un concepto ms amplio de ayuda pblica, incluyendo la subvencin en sentido estricto, ventajas fiscales y crediticias, y ventajas econmicas de todo tipo que falseen o amenacen falsear la competencia. En todo caso, tiene sentido mantener la diferenciacin doctrinal de las subvenciones de fomento (concepto de subvencin en sentido estricto) y otras subvenciones que no pueden considerarse de fomento, porque son cuantitativamente diferentes, como son la subvencin-dotacin de servicios pblicos y la
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subvencin-consignacin para entidades pblicas. Como ha sealado DE CUTARA:
LA
... en cuanto a los servicios pblicos, la subvencin tiende a cubrir un dficit originado fundamentalmente por la poltica tarifaria seguida en ellos y permite que el servicio responda al principio de continuidad, al equilibrar, ao tras ao, su balance. La subvencin-consignacin es una figura ms compleja. Por un lado, al centralizar los fondos econmicos en el Estado, se permite un cierto dirigismo de las administraciones menores a travs de la poltica de subvenciones; por otro lado, el hecho de que un organismo autnomo reciba o no subvenciones del Estado es decisivo a la hora de su clasificacin segn la LEEA; finalmente, existen subvenciones-consignacin que son el resultado de la supresin de determinados fondos propios que tenan los organismos a que afectan20.
En cuanto a la naturaleza jurdica se ha suscitado un largo debate doctrinal, en el que se han defendido diversas posturas (relacin jurdica unilateral, de carcter contractual, o de tipo mixto)21. Nos limitaremos a hacer tres consideraciones: 1. Se trata de una relacin jurdico-administrativa, sometida a derecho pblico, no civil como la configur a principios de siglo la jurisprudencia, 2. No se trata de una donacin, bajo los principios de liberalidad, gratuidad y voluntariedad, como se defendi hace tiempo cuando el otorgamiento de subvenciones se rega por una absoluta discrecionalidad22. A este respecto, puede sealarse la STS del 9 de abril de 1988, ex parte Instituto Nacional de Empleo (AR. 5324), en la que se afirma que la subvencin no obedece al animus donandi, sino a la causa de lograr con esta tcnica de fomento la realizacin de unos fines de inters general [...] Es de sentido comn, por pertenecer a la naturaleza de las cosas, la incompatibilidad existente entre la misin encomendada a la Administracin de gestora de los intereses generales de la sociedad, y la realizacin de actos de liberalidad, con el consiguiente traspaso de fondos pblicos a patrimonio de los particulares. 3. El disfrute de la subvencin se somete a un modo o carga: el beneficiario se obliga a la realizacin de una determinada actividad de inters pblico, y el incumplimiento de dicha obligacin supone la ineficacia y correspondiente reintegro de la subvencin.
20 DE LA CUTARA. La actividad, cit., p. 313. 21 Cfr. diferentes posturas en FERNNDEZ FARRERES. Ob. cit., y SANTAMARA PASTOR. Principios, cit., p. 355. 22 Cfr. por ejemplo la configuracin de la subvencin como donacin modal de derecho pblico en J. NIEVES BORREGO. Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, en RAP, n. 42, 1963, pp. 17 y ss.
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B. rgimen jurdico El rgimen jurdico de las subvenciones queda esquemticamente regulada en el artculo 81 LGP, desarrollado en algunos aspectos procedimentales por el Real Decreto 2225/1993 del 17 de diciembre, si bien hay que sealar que existen importantes lagunas legales en el rgimen jurdico de las subvenciones, por lo que juristas y economistas han sealado recientemente la necesidad de una ley general reguladora de las subvenciones. Para comprender algunos problemas actuales planteados en torno a las subvenciones veamos brevemente el rgimen jurdico que se desprende del artculo 81 LGP, sealando los principios aplicables. 1 . l a s pa r t e s e n l a r e l a c i n s u b v e n c i o n a l a. La Administracin. Segn el artculo 81.3, las competencias para otorgar las subvenciones en la Administracin General del Estado corresponden a los Ministros y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autnomos, excepto cuando el gasto a aprobar supere 2.000 millones de pesetas en cuyo caso ser necesario acuerdo del Consejo de Ministros. Dichas atribuciones pueden ser objeto de delegacin. Adems, se admite un sistema de gestin indirecta de subvenciones, ya que, segn el artculo 81.5 LGP, las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas podrn establecer que la entrega y distribucin de los fondos pblicos a los beneficiarios se efecte a travs de una entidad colaboradora. A estos efectos podrn ser consideradas entidades colaboradoras las sociedades estatales, las corporaciones de derecho pblico y las fundaciones que estn bajo el protectorado de un ente de derecho pblico, as como las personas jurdicas que renan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan. b. El beneficiario. Tendr la consideracin de beneficiario de la subvencin el destinatario de los fondos pblicos que haya de realizar la actividad que fundament su otorgamiento o que se encuentre en la situacin que legitima su concesin (art. 81.4). La LGP nicamente exige que los beneficiarios acrediten: El cumplimiento de los requisitos que deban reunir los beneficiarios para la obtencin de la subvencin, establecidos en las bases reguladoras de la concesin (art. 81.6). Que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social (art. 81.7).
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2. el procedimiento de otorgamiento de subvenciones Frente al sometimiento al procedimiento administrativo comn hasta 1990, con la nueva redaccin del artculo 81 LGP el otorgamiento de subvenciones se somete a unos tericos principios de publicidad, concurrencia y objetividad, y a una serie de reglas procedimentales enunciadas en el artculo 81.6 y desarrolladas en el Decreto 2225/93 del 17 de diciembre. Ahora bien, hasta qu punto las reglas procedimentales garantizan el sometimiento a los citados principios de publicidad, concurrencia y objetividad? Es sta una cuestin clave. Y la respuesta es: de modo insuficiente, segn se desprende de la normativa, y sobre todo de la prctica del otorgamiento de subvenciones. Segn el artculo 81.6 para el otorgamiento de las subvenciones en base a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, en caso de no existir, los ministros correspondientes establecern las oportunas bases reguladoras de la concesin, que se aprobarn por Orden Ministerial, previo informe de los servicios jurdicos correspondientes, sern objeto de publicacin en el BOE y como mnimo contendrn los siguientes extremos: La definicin del objeto de la subvencin. Los requisitos que debern reunir los beneficiarios para la obtencin de la subvencin o ayuda y la forma de acreditarlos. Las condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las personas jurdicas a las que se refiere el prrafo segundo del punto cuarto de este artculo. El plazo y la forma de justificacin por parte del beneficiario o de la entidad colaboradora, en su caso, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedi la subvencin y de la aplicacin de los fondos percibidos. En el supuesto de contemplarse la posibilidad de efectuar anticipos de pago sobre la subvencin concedida, la forma y cuanta de las garantas que, en su caso, habrn de aportar los beneficiarios. Las medidas de garanta en favor de los intereses pblicos, que puedan considerarse precisas, as como la posibilidad, en los casos que expresamente se prevean, de revisin de subvenciones concedidas. La forma de conceder la subvencin. La obligacin del beneficiario de facilitar cuanta informacin le sea requerida por el Tribunal de Cuentas. Por lo tanto, en estas bases reguladoras del otorgamiento de subvenciones, establecidas en orden ministerial y publicadas en el BOE, se manifiesta el principio de objetividad y el de publicidad, si bien el citado artculo 81.6 aade que no ser necesaria publicidad cuando las ayudas o subvenciones tengan asignacin nominativa en los Presupuestos Generales del Estado o su otorgamiento y
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cuanta resulten impuestos para la Administracin en virtud de normas de rango legal. Adems, como una exigencia de publicidad ex post, el artculo 81.7 exige la publicacin trimestral en el BOE de las subvenciones concedidas en cada perodo con expresin del programa y crdito presupuestario al que se imputen, la entidad beneficia, cantidad concedida y la finalidad o finalidades de la subvencin. Por el contrario, el principio de concurrencia en el otorgamiento de subvenciones no se garantiza suficientemente, ya que el otorgamiento ser por concurso nicamente cuando la finalidad o naturaleza de la subvencin as lo exija, estableciendo para este supuesto que la propuesta de concesin de subvenciones se realizar al rgano concedente por un rgano colegiado que tendr la composicin que se establece en las bases reguladoras de la subvencin (art. 81.6 LGP). 3 . c o n t e n i d o d e la r e lac i n s u bv e n c i o na l Con el otorgamiento de la subvencin surgen derechos, obligaciones y potestades para las partes de la relacin subvencional, que se regulan en el artculo 81 LGP en los siguientes trminos: a. Derechos del beneficiario: al pago de la subvencin concedida. Se trata de un derecho subjetivo plenamente exigible. b. Obligaciones del beneficiario: la fundamental es realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de la subvencin; y otras detalladas en el artculo 81.4 consisten en: 1. Acreditar ante la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la realizacin de la actividad o la adopcin del comportamiento, as como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesin o disfrute de la ayuda; 2. El sometimiento a las actuaciones de comprobacin, a efectuar por la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, y a las de control financiero que corresponden a la Intervencin General de la Administracin del Estado, en relacin con las subvenciones y ayudas concedidas y a las previstas en la legislacin del Tribunal de Cuentas, y 3. Comunicar a la entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la obtencin de subvenciones o ayudas para la misma finalidad, procedente de cualesquiera Administraciones o Entes Pblicos nacionales o internacionales. La comunicacin de otras ayudas es importante para garantizar el carcter no lucrativo de la subvencin. A este respecto, establece el artculo 81.8 LGP:
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El importe de las subvenciones reguladas en la presente seccin en ningn caso podr ser de tal cuanta que, aisladamente, o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras administraciones pblicas, o de otros entes pblicos o privados, nacionales o internacionales, supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario.
c. La posicin jurdica de la Administracin concedente, adems de su obligacin esencial de abonar la subvencin al beneficiario, se manifiesta en un conjunto de derechos y potestades, que SANTAMARA PASTOR ha resumido en los siguientes trminos23:
1. Ante todo, la Administracin ostenta el derecho de exigir al beneficiario la completa realizacin de la actividad en base a la cual fue concedida la subvencin. A tal efecto, el artculo 81.4 prrafo 2., letra c LGP otorga al rgano concedente un amplio poder de comprobacin sobre todas las actividades del beneficiario, que tambin se atribuye a la Intervencin General de la Administracin del Estado. 2. La Administracin tambin ostenta una potestad de modificacin de la subvencin; un poder que opera exclusivamente en los casos de alteracin de las condiciones tenidas en cuenta para la concesin de la subvencin, as como en los casos de obtencin concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras administraciones o entes pblicos o privados, nacionales o internacionales (art. 81.8 LGP). 3. La potestad antes mencionada se completa con un poder de revocacin en caso de incumplimiento, por parte del beneficiario, de sus deberes de justificacin, de dedicacin de la subvencin a los fines para los que fue concedida o de las condiciones impuestas en el acto de otorgamiento (art. 81.9 LGP); la revocacin conlleva, obviamente, el deber de reintegro de las cantidades percibidas ms el inters legal devengado; reintegro que, en caso necesario, puede hacerse efectivo por el procedimiento de apremio (art. 81.10 LGP). 4. Y, por fin, el artculo 82 LGP otorga a la Administracin concedente la potestad sancionadora para los casos de incumplimiento por el beneficiario de sus obligaciones antes mencionadas; infracciones que pueden ser sancionadas con multa de hasta el triple de la cantidad indebidamente obtenida, aplicada o no justificada, adems con la inhabilitacin por plazo de hasta cinco aos de la posibilidad de obtener subvenciones pblicas, as como de celebrar contratos con el Estado u otros Entes pblicos.
Queda as resumida la normativa legal de carcter general sobre el otorgamiento de subvenciones. Parece claro que el principio de reserva de Ley no ha sido garantizado pues los elementos esenciales de cada subvencin (las bases para
23 SANTAMARA. Principios, cit., p. 360.
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su otorgamiento, criterios de su cuantificacin, incluso la composicin de rgano que deba adjudicar un eventual concurso...) quedan remitidos al desarrollo reglamentario, por Orden Ministerial. Tras la exposicin del rgimen jurdico general de las subvenciones, veamos brevemente algunos problemas que se han planteado en la prctica de las medidas de fomento en Espaa. I I I . la p r c t i c a d e la s s u bv e n c i o n e s En Espaa, muchas polticas sectoriales, industrial y agrcola, de desarrollo regional y actividades culturales (enseanza, cine, cultura, televisin) se han basado en las medidas de fomento, con los incentivos econmicos anteriormente expuestos: desgravaciones fiscales, crditos privilegiados, aportaciones de terrenos, construccin y dotacin de infraestructuras y, sobre todo, variadas y abundantes subvenciones. Ahora bien, la prctica del otorgamiento de subvenciones es tema que ha suscitado recientemente una viva polmica: en concreto, en junio de 1999, cuando se escriben estas lneas, las subvenciones para la reconversin minera, que se han manifestado en ayudas a iniciativas empresariales de lo ms variopinto, las ayudas comunitarias al lino y al camo, que se han visto acompaadas de misteriosos incendios de estos productos, y la decisin de la multinacional qumica BASF de ubicar en Alemania una futura planta con una inversin de ms de 20.000 millones de pesetas que hubiera podido estar destinada a Tarragona, ha vuelto a reabrir la polmica sobre la conveniencia de destinar dinero pblico a orientar e impulsar la poltica agrcola o industrial24. A. ineficiencia econmica y no s o m e t i m i e n to a l p r i n c i pi o d e l e g a l i da d De hecho, el balance de la poltica subvencional se somete hoy a revisiones muy crticas, tanto desde el punto de vista de su eficiencia como desde el punto de vista de su control jurdico. Por una parte, los economistas, especialmente aquellos que han tenido experiencia poltica directa Ministros de Industria, Secretarios de Estado de Economa coinciden en afirmar que en la mayor parte de los casos las subvenciones son intiles o superfluas, distorsionan los mercados,
24 Cfr. comentarios de G. ARIO, en Subvenciones: ese oscuro mundo..., en Expansin, 8 de junio de 1999.
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constituyen un despilfarro de recursos y seran sustituibles con ventaja por otras polticas fiscales. Por otro lado, los juristas, despus de algunas dudas, hemos terminado por reconocer que las subvenciones difcilmente cumplen con la legalidad propia de los actos de la Administracin. Hemos visto anteriormente que la reserva de ley en este campo es prcticamente inexistente y la doctrina jurdica no ha tenido ms remedio, por la misma naturaleza coyuntural y poltica de la materia, que aceptar una habilitacin genrica a la Administracin para que sta, por va reglamentaria, acte como mejor le parezca. Una vez habilitados los fondos pblicos en los Presupuestos Generales del Estado (y ya sabemos el escaso control que ejercen las cmaras legislativas sobre las partidas presupuestarias) son casi siempre unos reglamentos extra legem los que crean y/o regulan las subvenciones. Ciertamente, los derechos fundamentales y el principio de igualdad ante los beneficios y las cargas pblicas en este caso, igualdad de acceso a la subvencin sern lmites a la discrecionalidad del Gobierno, pero de muy difcil instrumentacin y control. Hemos visto que el legislador ha establecido en el artculo 81 LGP unos tericos principios de publicidad, concurrencia y objetividad en la adjudicacin, que quedan condicionados en su aplicacin a las bases reguladoras de la subvencin, que aprueba la propia Administracin. Tales bases suelen ser muy flexibles en su aplicacin, tanto en la tipificacin de los supuestos que merecen la ayuda como en la cuanta que resulta adecuada. Los informes de los tcnicos que evalan los proyectos no son nunca vinculantes y la libertad de decisin que los polticos conservan en este campo es total. Finalmente, a los Tribunales no les resulta fcil el control a posteriori sobre las subvenciones. Aunque en algn caso de arbitrariedad clamorosa se ha producido la anulacin de un acto de concesin (o de denegacin) por un Tribunal, lo normal es que los jueces renuncien a revisar en su fondo material la adjudicacin de una subvencin, pues en definitiva dicen es a la Administracin a quien corresponde determinar, en funcin de las necesidades de la economa nacional, las medidas que deben adoptarse para conceder ayudas, subvenciones y crditos (as, STS del 28 de mayo de 1985). De esta forma, en las subvenciones existe un margen de discrecionalidad tcnica, y en este campo el control judicial es muy limitado. Dichos lmites se manifiestan en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, del 22 de marzo de 1997, en la que se estima el recurso contra la denegacin de una subvencin. En particular, es significativo su fundamento sexto, que se expres en los siguientes trminos:
Es indudable la discrecionalidad de que goza la Administracin para resolver aquellas cuestiones que requieren un previo juicio de carcter tcnico formulado por rgano especia-
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lizado. Con referencia a la discrecionalidad tcnica, la STC del 6 febrero de 1995, dictada en el recurso de amparo 3.488/1993, dice que, en estos supuestos, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional slo se justifican en una presuncin de certeza o de razonabilidad de la actuacin administrativa, apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar tal calificacin. Se trata, aade la misma sentencia, de una presuncin iuris tantum que cabe desvirtuar si se acredita la infraccin o el desconocimiento del proceder razonable que se presumen en el rgano calificador, lo cual puede tener lugar, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado, por la parte que lo alega. La proyeccin sobre el caso enjuiciado de esta doctrina conduce a la estimacin del recurso. El Tribunal considera que la Administracin ha incidido en una equivocada apreciacin de los presupuestos de hecho determinantes y que esa errnea constatacin ha dado lugar a una resolucin que no est ajustada al sector del ordenamiento jurdico que ha aplicado. En efecto, la valoracin de la prueba obrante en el expediente y en estos autos pone de manifiesto que el proyecto de matadero proyectado y ejecutado por la empresa recurrente tena y tiene una incidencia positiva en el desarrollo regional. Ello est reconocido por todos los rganos que han informado en cumplimiento de lo previsto en el apartado 2.1 de la base 5. del Real Decreto 3.361/ 1983, con la nica excepcin del evacuado por la Direccin General del MAPA antes recogido, informe desfavorable que incurre en la contradiccin de considerar suficiente lo que segn propios actos no lo era, pues el plan general elaborado por ese mismo departamento consideraba procedente instalar en Calahorra un matadero, para el cual haba previsto unos determinados beneficios. La Administracin aprecia tambin errneamente los hechos cuando afirma que la concesin de los beneficios solicitados (no ciertamente al amparo de tan reiterado Plan sino pretendiendo acogerse a los ofrecidos por el concurso convocado por el Real Decreto 3.361/1983) supondra marginar el citado Plan pues durante el escaso tiempo transcurrido desde el agotamiento de sus efectos hasta la solicitud de los beneficios no haban cambiado las circunstancias que la propia Administracin haba tenido en cuenta para incluir el Matadero Comarcal de Calahorra entre los previstos en el territorio de aquella Comunidad Autnoma, de modo que mal se puede hablar de marginacin cuando se pretende realizar exactamente lo que el Plan ha establecido como procedente. A juicio, pues, del Tribunal, una acertada valoracin de los hechos determinantes debera haber conducido a afirmar como admiten todos, menos uno, de los informes evacuados que el proyecto cuestionado supondra carcter motriz para la regin, mejorara la oferta (sobre esto ltimo, los datos del informe del Veterinario Oficial de la Consejera de Salud, Consumo y Bienestar Social son elocuentes), y creara puestos de trabajo (recurdese el informe del Director Provincial de Trabajo), aparte de acreditar la adecuada organizacin de la empresa para la consecucin de sus objetivos (la Sala pondera la autorizacin obtenida para el intercambio comunitario y sus crecientes cifras de produccin). Y como quiera que stos y no otros son los criterios que manda valorar el grupo normativo aplicable en el supuesto enjuiciado, debemos concluir estimando que, los actos administrativos impugnados no sirven con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), por lo que procede la estimacin del recurso, sin que sea preciso examinar la alegacin sobre desviacin de poder formulada en la demanda. Tal esti-
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macin sin embargo no lleva consigo la concreta y exacta fijacin de los beneficios procedente. El Tribunal entiende que la determinacin debe ser realizada por la propia Administracin, utilizando los datos objetivos que hemos recogido en esta sentencia y de acuerdo con los parmetros previstos en la tabla recogida en el artculo 2.2 de la Base 5., varias veces invocada, pues, conforme a tal norma, dentro de ellos la Administracin puede elegir, eleccin en la que este Tribunal no puede sustituir al rgano competente.
Por lo tanto, se admite el recurso porque se considera que la Administracin incurre en un patente error en la apreciacin de los hechos determinantes, si bien el Tribunal reconoce la competencia de la Administracin para cuantificar la subvencin dentro de los mrgenes legales. En definitiva, el control judicial de la discrecionalidad tcnica es muy limitado. B. otras consecuencias peores: fraude y corrupcin Como la prctica de las subvenciones se desarrolla al margen del Derecho, el gran problema es que a su sombra florece el fraude y la corrupcin. Por un lado, detrs de cada subvencin surgen unos listillos que se colocan en la posicin adecuada y son subvencionados. Son los cazaprimas, que utilizan la subvencin como vehculo de enriquecimiento, a costa del bolsillo de los contribuyentes, en contra de la justicia y de la eficiencia. A este respecto basta sealar la enorme bolsa de fraude que se ha originado en el seno de la Unin Europea en el cobro de subvenciones y ayudas con fondos comunitarios (FEOGA, FEDER, FSE)25. Por otro lado, al amparo de la discrecionalidad en su otorgamiento, surge la permanente tentacin de vincular la subvencin al favor poltico. Las subvenciones generan as un nuevo caciquismo, practicado con dinero pblico. Ya no se compra el voto con un duro, como antiguamente, sino con la subvencin a la mina asturiana, al parado andaluz, o al municipio amigo, con la promesa de ayuda a la reindustrializacin detrs de la cual todo cabe, o con el mantenimiento de producciones puramente subvencionadas, como el lino o el camo, cuyo destino final es lo de menos (lo importante es cobrar la subvencin). En los ltimos debates a que hemos asistido en el Congreso se ha producido incluso un anlisis comparado de quin ha sido ms cacique en el manejo de las
25 En julio de 1988 la Comisin Europea cre la Unidad de Coordinacin de la Lucha Antifraude, y, segn la estadstica de 1997, en dicho ao se investigaron 4.939 expedientes sobre el fraude, que suponan un desembolso econmico en principio indebido por importe de 585 millones de euros. Cfr. J. A. SAINZ RUIZ. Fraude y subvenciones, en Expansin, 25 junio de 1999. Recordemos el gran peso de la Poltica Agrcola Comn (bsicamente subvenciones), que actualmente se sita en torno al 40% del Presupuesto comunitario.
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subvenciones, si el PSOE, otorgndolas en el pasado a los suyos, el Partido Popular con municipios y empresarios cercanos, o el gobierno de la Generalitat con el clientelismo poltico de que CIU hace gala en Catalua. De todo hemos odo en la subcomisin parlamentaria creada al efecto, y probablemente todo era verdad. C . d i a g n s t i c o : l a d i f c i l j u r i d i f i c a c i n d e l a s m e d i d a s d e ay u d a d e l e s ta d o s o c i a l Como decamos en la leccin tercera, en nuestra opinin, el mal no est slo en las personas, sino en el sistema, porque este Estado social benefactor, cuando maneja dinero pblico, fcilmente deja de ser Estado de Derecho y se convierte en Estado de amiguismo. Y es que el Derecho no puede controlar el gran poder del Estado social, que es el poder de gastar y satisfacer las necesidades de sus sbditos, a los que previamente se ha vaciado los bolsillos con altsimos impuestos. Este poder, adems, corre muchas veces a travs de los partidos polticos. Recordemos, de nuevo, al gran jurista alemn ERNST FORSTHOFF, que denunci hace muchos aos esta peligrosa transformacin del Estado social: la posibilidad de dominar all donde ayuda, fomenta o subvenciona, condicionando los comportamientos sociales en funcin del dinero pblico que se gasta en ellos. En sus relaciones con este Estado dispensador de favores dice el gran maestro el individuo se orienta relativamente poco por principios o ideologas; no es l primordialmente conservador o liberal o socialista, sino agricultor, importador, pensionista, almacenista, propietario de vivienda [...] y es una de las caractersticas del Estado Social que el elector, cuando acude a las urnas, se oriente primariamente en funcin de su existencia individual concreta y vote en consecuencia26. Por ello, las subvenciones, los crditos preferenciales (o su condonacin, como en algn caso), los beneficios fiscales discrecionalmente acordados, son un mundo oscuro que hoy vive al margen del Derecho. I V. l n e a s d e r e f o r m a Cmo reconducir este mundo de la promocin y de las subvenciones bajo el control del Derecho? Se trata de una cuestin de gran complejidad, por lo que nicamente sealaremos unos principios que pueden contribuir a dicha juridificacin de las subvenciones.
26 E. FORSTHOFF. Problemas constitucionales del Estado social, en W. ABENDROTH, E. FORSTHOFF y K. DOEHRING. El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 55.
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A . e s n e c e s a r i o m a n t e n e r la ac c i n d e f o m e n t o d e l e s ta d o f i n a n c i a d o r Ante el fraude y la corrupcin que rodean la prctica subvencional, algunos han sealado que la solucin sera eliminar las subvenciones y los incentivos econmicos ya que no es fcil su sometimiento a la eficiencia y a la legalidad. Dicha opcin no es realista. Muchos de los fines a los que sirve hoy la accin de fomento siguen vigentes, ya que persiguen la correccin de fallos del mercado: Se trata de bienes pblicos o cuasipblicos, como la I+D27. Externalidades positivas, como el medio ambiente. Informacin asimtrica y racionamiento del crdito que sufren las PYMES en los mercados financieros. La pobreza, que exige la promocin de viviendas y otras ayudas de tipo social. Ahora bien, como sealbamos en la leccin novena, tras los fallos del mercado han surgido los fallos del Gobierno, por lo que se debe elegir con gran cautela la modalidad de actuacin administrativa que mejor cumple las finalidades perseguidas. Pues bien, en estos temas de la promocin industrial, regional y social la figura del Estado financiador sigue llamada a desempear un papel revelante. Tras el fracaso de la empresa pblica y la transformacin en el servicio pblico, que ya no supone una asuncin pblica de la titularidad, en ocasiones no bastar la figura del Estado regulador y ser necesaria la oferta, no intrusiva de la libertad ni distorsionada de la competencia, de incentivos econmicos para corregir los fallos del mercado y los desequilibrios sociales y regionales. Todo ello dentro de los lmites, que una sociedad se puede permitir, debido a su traduccin en gasto pblico. B . e s n e c e s a r i o s e pa r a r l a p o l t i c a , rgimen jurdico y aplicacin Para la realizacin del fomento con eficiencia y control jurdico es necesario separar responsabilidades:
27 Sobre la necesaria financiacin pblica de la I + D y los instrumentos utilizados en la OCDE, cfr. la ponencia del Director General de Inversiones del ICO, NICOLS HERNNDEZ CASTILLA. Financiacin pblica de la innovacin y desarrollo tecnolgico, presentada en el curso Investigacin y desarrollo tecnolgico: claves de la competitividad de la industria del siglo XXI, en la Universidad Menndez Pelayo, Santander, 5 de julio de 1999.
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Al poder poltico le corresponde adoptar las lneas fundamentales de la poltica (policy). Por ejemplo, debe decidir si debe hacer reconversin industrial y cul es el lmite de gasto que se puede destinar a travs de su consignacin presupuestaria. En este campo, como ha sealado DE LA CUTARA, se plantean la problemtica de las relaciones Parlamento-Gobierno y toda la temtica de la definicin positiva o negativa de los mbitos de actuacin administrativa, que deben ser dilucidadas como cuestin previa28. Al Parlamento le corresponde la aprobacin de una ley general de subvenciones, de forma que se regule con rango legal el rgimen jurdico comn de las subvenciones, que integre las lagunas existentes y ordene, respetando las bases constitucionales, el otorgamiento de subvenciones por todas las Administraciones Pblicas. La aplicacin de la ley y el desarrollo de la poltica de fomento en un sector determinado debe realizarse a travs de Comits tcnicos independientes, con un procedimiento de Derecho Pblico. C. la n e c e s a r i a r e f o r m a i n s t i t u c i o na l Hay que reconocer que siempre existir en el campo del fomento la denominada discrecionalidad tcnica: es imposible tipificar la resolucin administrativa de fomento de forma absolutamente reglada: siempre queda un reducto de apreciacin tcnica, cuyo contenido es de imposible control jurisdiccional(salvo errores patentes en la apreciacin de los hechos, que rara vez se producen). Por ello, ya que es imposible el control sobre el fondo, el sometimiento a Derecho de la actividad de fomento debe lograrse mediante el procedimiento y el rgano gestor. As, la objetividad en el otorgamiento de subvenciones exige: 1. Un procedimiento reglado de Derecho Pblico, bajo los principios de publicidad, transparencia, objetividad y libre concurrencia. El concurso debe ser la forma habitual en el otorgamiento de subvenciones. La publicidad no debe admitir excepciones. 2. La creacin de comits tcnicos independientes, despolitizados, compuestos por personas de reconocido prestigio profesional de forma que, con una vida institucional autnoma, se logre el otorgamiento de los incentivos econmicos con objetividad de acuerdo con los fines perseguidos. Por el contrario, la utilizacin de formas indirectas de gestin a travs de sociedades estatales y otros entes a que se refiere el artculo 81 LPG no logra el sometimiento a Derecho.
28 DE LA CUTARA. La actividad cit., p. 300.
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Como vimos en la leccin segunda, se trata de una huida del derecho administrativo, pues se realizan actividades materialmente administrativas por entes que se someten en todo o en parte al Derecho Privado. Aqu proponemos lo contrario: la creacin de Comits tcnicos (despolitizados) con sujecin a principios de Derecho pblico. Funciones de dichos Comit seran, entre otras: a. La seleccin de la medida de fomento ms adecuada a la finalidad perseguida, tras el anlisis econmico de todos los factores implicados; b. Elaboracin de las bases de los concursos respetando la normativa vigente para el otorgamiento de medidas de fomento, y, en su caso, de subvenciones; c. Seleccin del beneficiario de la subvencin, segn la propuesta que constituye un mayor bienestar colectivo a cambio del coste de dicha medida de fomento; d. Supervisin y evaluacin de los objetivos perseguidos, segn la concreta realizacin de actividades por el beneficiario. Por otra parte es importante que la operacin de estos comits se abra a la participacin de los interesados, a travs de rganos consultivos y audiencias pblicas. Con ello se permitira una mayor efectividad de la clusula del Estado democrtico y que la vida institucional autnoma en el desarrollo de las polticas de fomento atienda efectivamente a los intereses y problemas del sector. D. e l n e c e s a r i o a n l i s i s e c o n m i c o d e la s t c n i c a s d e f o m e n to Por ltimo queremos destacar la importancia de realizar un anlisis econmico riguroso de las concretas medidas de fomento consideradas, de forma que se verifiquen sus efectos beneficiosos sobre la eficiencia asignativa y distributiva, que efectivamente corrijan los fallos del mercado y no creen otros nuevos, como el fraude o la corrupcin. A este respecto queremos hacer dos consideraciones: 1. La inferioridad de la tcnica subvencional en trminos de eficiencia. En efecto, entre los incentivos econmicos posibles, la tcnica subvencional es la que ha generado mayores ineficiencias y fraude. Aunque en teora las medidas de fomento no tienen carcter lucrativo, de hecho muchas subvenciones se consideran por el beneficiario como una aportacin a fondo perdido, para su enriquecimiento personal, sin que sea necesaria la efectiva realizacin de la actividad promovida. Aqu existe un problema de cultura, difcil de cambiar, y de falta de control efectivo sobre la aplicacin de las subvenciones al fin que justifique su otorgamiento. Posiblemente una va de solucin, para mejorar la eficiencia en la aplicacin de las medidas de fomento, sea utilizar incentivos econmicos que a diferencia de la subvencin involucren al beneficiario en la ventura de la actividad
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promocionada. Se trata de hacer efectivo aquel principio doctrinal del riesgo compartido que hoy casi no rige en la prctica de las subvenciones, pero que s rige en mayor medida en otros incentivos, como son los crditos privilegiados (por ejemplo, a travs del Instituto de Crdito Oficial, que actualmente mantiene, entre otras, lneas de crdito para las PYMES, para la innovacin y el desarrollo tecnolgico, y para la adquisicin de activos fijos a largo plazo). En estos casos, el beneficiario recibe una subvencin en los intereses, pero no en el capital del prstamo, que debe devolver en el plazo previsto, lo cual le exigir el desarrollo de la actividad promovida con una cierta diligencia. 2. Dada la dificultad de determinar la cuanta concreta del incentivo econmico necesario para que efectivamente se promuevan las actividades privadas con un inters pblico cualificado, sin superar la cobertura del coste no competitivo, es fundamental utilizar los elementos de mercado, y en particular la tcnica de concurso, sobre todo cuando se sigue utilizando la tcnica subvencional. Por ejemplo, entre los objetivos de la poltica energtica se encuentra la promocin de las energas renovables, debido a sus efectos medioambientales positivos. Para ello, la Ley del Sector Elctrico de 1997 prev un sistema de primas complementario al precio de mercado, que en el fondo es una subvencin (cuya carga repercute sobre el precio final de la electricidad) para permitir la utilizacin de energas renovables (como la elica, solar, etc.) y de residuos, que en caso contrario no seran rentables. Ahora bien, frente al actual otorgamiento de primas segn un sistema de autorizaciones de instalacin y la aplicacin de los criterios contenidos en el Decreto 2818/1998 para la cuantificacin de las primas, los expertos sealan la conveniencia de introducir competencia dentro de cada tipo de energas renovables, mediante un sistema de concurso para la adjudicacin de las primas, lo cual servira para minimizar su cuanta y maximizar el bienestar colectivo obtenido de su aplicacin. Naturalmente la realizacin de los anlisis econmicos sobre los efectos de los incentivos econmicos ser uno de los cometidos fundamentales de estos comits tcnicos profesionales que deben desarrollar la necesaria actividad de fomento lejos de las presiones polticas. Este anlisis econmico, junto al sometimiento a un procedimiento reglado de Derecho Pblico, bajo los principios de transparencia, publicidad y libre concurrencia, puede posibilitar que a travs de una vida institucional autnoma se abran cauces para la eficiencia econmica y la efectiva juridificacin de las actuaciones de ayuda y fomento del Estado del Bienestar.
leccin decimoprimera*
La planificacin econmica
introduccin Como hemos visto en una leccin anterior, una de las formas tradicionales de actuacin del Estado en la economa ha sido y es todava, en alguna medida la planificacin econmica. El Estado planificador pretende la conformacin de la realidad social a travs de tcnicas de previsin y de planificacin. Este sentido de la planificacin econmica, que se ha manifestado en diversos mbitos (general y sectorial), desconfa del mercado como instrumento para la asignacin justa y eficiente de recursos y, de esta forma, engarza con los sistemas de economa planificada. Por ello, debemos comenzar sealando que, despus de la experiencia hoy conocida de las economas planificadas, se trata de un tema un poco obsoleto, en desuso, y aun en los sectores aislados en que hoy se aplica se trata de una cuestin pendiente de reforma. En consecuencia, en esta leccin distinguiremos las referencias a la planificacin econmica tradicional, que tienen un valor meramente histrico, y el sentido actual de la planificacin, que siempre que utilice tcticas conformes al mercado puede seguir siendo necesaria en ciertos sectores. I . la p la n i f i c ac i n e c o n m i c a t ra d i c i o na l A . o r i g e n. e c o n o m a s d e p la n i f i c ac i n c e n t ra l Frente al modelo de la economa de mercado, basado en la iniciativa individual y la propiedad privada, la economa de planificacin central supone la toma de decisiones econmicas de forma central, tras una estimacin de las necesidades a satisfacer y, en muchos casos, a travs de la propiedad colectiva de los medios de produccin. La filosofa de este modelo econmico de planificacin central parte de la idea hegeliana del Estado: el Estado encarna el bien, la justicia y la idea moral, frente al individuo, que es insolidario, egosta y busca su propio inters. Como es sabido, esta concepcin hegeliana se tradujo en el sueo marxista que aspiraba a construir un mundo nuevo, sin clases ni propiedad privada, en el que cada uno trabajara segn sus posibilidades y recibiera segn sus necesidades. Tras la Revolucin de Octubre de 1917, y la magna obra de LENIN, se mont el Estado sovitico, primera experiencia de sociedad sin clases, sin propiedad y sin empresas, donde las decisiones econmicas (de produccin, venta, financiacin y asignacin de recursos) se toman a travs del plan.
Por LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. 367
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De esta manera surgen el sistema de economa de direccin central, el socialismo real y los planes quinquenales. Se trata de planes que dirigen y organizan de forma absoluta toda la vida econmica y social: se dice a cada operador econmico lo que tiene que hacer, su volumen y tipo de produccin, la demanda asignada, los precios, la distribucin correcta de los bienes producidos; se planifican los recursos humanos necesarios en cada actividad; y as todo lo dems. Hoy nos puede parecer increble, pero era as. Y, al menos inicialmente, a travs de la economa planificada, la Unin Sovitica, partiendo de una situacin desastrosa antes de la Revolucin de 1917, se convierte en una de las grandes potencias. Slo con la cada del muro de Berln cae tambin el mito de los planes, y se revela que el plan, al elegir lo que haba de producir, en la prctica dio lugar a una gran miseria y pobreza. El plan prefera invertir en defensa o investigacin espacial (recordemos el Sputnik) que en alimentacin. B . l a p l a n i f i c a c i n e c o n m i c a g e n e r a l e n e u r o pa 1 La planificacin sovitica suscita la admiracin en Europa, y su primer gran imitador es Francia. A partir de los aos 40 y hasta nuestros das se elaboraron planes quinquenales que pretendan dirigir y conformar la vida econmica. Segn dichos planes quinquenales deba lograrse un crecimiento econmico planificado, la ordenacin del espacio y un progreso social. La instancia de planificacin central es el Comisario del Plan (Comisariat du Plan) que acta en colaboracin con los prefectos, empresarios y trabajadores (Consejo econmico y social) as como con la ciencia, para la realizacin de los planes; se promulgan por el Parlamento y se ejecutan por la Administracin y las empresas pblicas (Enterprise publique). En Espaa, a imitacin del plan francs, entre 1962 y 1976 se adoptan medidas de planificacin econmica general a travs de los Planes de Desarrollo de duracin cuatrienal, impulsados por LPEZ ROD, que fue Comisario del Plan.
Toda la planificacin o programacin econmica escribe LPEZ ROD supone ciertamente la declaracin por el Estado, hic et nunc, de aquellos objetivos que se consideran de preferente inters o utilidad pblica, pero ello no significa que sea l quien
Sobre el tema analizado en los aos 70, cfr. Planificacin, edicin espaola de Planung, de KAISER, G. ARIO y A. GALLEGO (eds.), Madrid, IEA, 1974. En concreto, sobre los efectos jurdicos de las tcnicas de planificacin, cit. A. GALLEGO ANABITARTE. Plan y presupuesto como problema jurdico en Espaa, en dicha obra, pp. 171 y ss., MARTN MATEO. Nuevo Derecho Energtico, Madrid, 1982, y S. MARTN RETORTILLO. Derecho Administrativo Econmico, vol. I, Madrid, La Ley, 1988, pp. 326 y ss.
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deba perseguirlos con exclusividad; antes al contrario, la Administracin debe hacer suya aquella mxima atribuida a METTERNICH: Yo slo hago lo que nadie es capaz de hacer por m. La Administracin es un ser al servicio de, es un ser para, y su grandeza estar en buena parte en poner en marcha a la sociedad2.
Mediante los planes de desarrollo se estableca un entramado detallado de la organizacin poltica, en un intento de diseo de lo que tena que ser Espaa en los siguientes cuatro aos. Se trataba de poner en marcha a la sociedad: conformando una economa bastante primitiva devastada por una guerra civil y una sociedad inculta, rural, sometida a grandes transformaciones sociales y econmicas. De la misma forma que la situacin econmica de la Unin Sovitica mejor con la planificacin, en Francia y en Espaa se pretenda que la planificacin econmica general dirigiera el desarrollo en una situacin de posguerra y con una sociedad industrial en transformacin, en la que el Estado asuma progresivamente nuevas funciones para la prestacin de bienes y servicios. De esta forma, la planificacin econmica general conecta con la aparicin del Estado del Bienestar. Para cumplir los fines que el Estado asume en todas las parcelas de la vida econmica y social se consideraba necesario impulsar de forma centralizada una cierta organizacin social, econmica e industrial. Se trataba de configurar la sociedad segn unas pautas de equilibrio, de mayor justicia, impulsando el reequilibrio regional y sectorial, promoviendo industrias que hasta entonces no eran competitivas (como la siderurgia, la construccin naval, la industria de la piel...), promoviendo viviendas e infraestructuras para dar respuesta a los movimientos migratorios, propios de una sociedad rural que se transforma en urbana. Para la configuracin de la sociedad, el plan pretenda racionalizar el proceso poltico de toma de decisiones. As, en Francia se aluda a la racionalizacin de la idea poltica. Frente al caciquismo y la improvisacin, el plan aspiraba a una poltica de racionalizacin en las decisiones, basadas en el anlisis de costes y beneficios. Asimismo, el plan pretenda democratizar las decisiones, mediante la participacin de los ciudadanos en los procesos decisin. As, la elaboracin de los planes de desarrollo se organizaba en ponencias (que analizaban temas de contenido horizontal, como poltica financiera, comercio exterior, desarrollo tecnolgico...) y en comisiones (que analizaban sector por sector la agricultura, pesca, alimentacin, energa, turismo: y as hasta 18 Comisiones), mediante la participacin de funcionarios, empresarios y representantes sindi-
LPEZ ROD. Introduccin al estudio de las mquinas de trabajo, en DA, n. 130, 1969, p. 18, y tambin en Poltica y desarrollo, Madrid, 1971.
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cales aproximadamente 4.500 personas. En cada comisin, cientos de personas aportaban su visin del sector y de sus necesidades, haciendo previsiones, anlisis de problemas y diseo de soluciones especficas. Todo ello resultaba en planes de actuacin y planes presupuestarios: proyectos de obras pblicas, polticas fiscales (exenciones, crdito oficial), polticas de desarrollo regional (a travs de los denominados polos de desarrollo industrial), o planes estrictamente sectoriales, como los agrcolas (por ejemplo, el Plan Badajoz o el Plan Jan para la extensin de regados). La actuacin de los particulares en la aplicacin del plan se instrumentaba a travs de la denominada accin concertada3: se trataba de convenios (no contratos) en los que Estado y empresarios acordaban ciertas actuaciones junto con condiciones de crdito oficial, beneficios arancelarios, dotaciones de suelo, producciones mnimas, cuotas de mercado, etc. A diferencia de la planificacin sovitica, el plan en Francia o Espaa pretenda ser nicamente indicativo para los particulares. Estos aparecan as como planes democrticos, reductores de incertidumbre: el Estado marcaba un cuadro, anunciaba polticas fiscales, arancelarias, de inversin pblica, identificaba regiones que necesitaban industria y para ello ofreca crdito oficial, exenciones, suelo... Y el empresario, en ese cuadro, tericamente poda desarrollar su actividad con libertad: poda elegir acudir a la accin concertada o, por el contrario, acudir al crdito privado para realizar actuaciones no contempladas en el plan. En la prctica, la libertad era ficticia pues el crdito oficial expulsaba al ahorro privado (efecto crowding out), y, aunque no coactivo, el plan, de hecho, era un gran condicionante de la actividad privada en las grandes industrias. Por el contrario, el plan era vinculante para las Administraciones y empresas pblicas, a travs de programas de inversiones pblicas. Y as, todos los planes de ordenacin territorial quedaban subordinados al Plan Econmico y Social. Como prueba del xito de los Planes, se alegaron los resultados en trminos de crecimiento: un 7.5% anual acumulativo, de forma que entre 1960 y 1970 el PIB y la renta per cpita se doblaron4. Ahora bien, veinte aos despus la valoracin de los planes es muy diferente. Cabe plantearse qu hubiera sucedido si no hubiera habido Planes de Desarrollo, ya que otros pases europeos en ese perodo, sin plan, experimentaron mayores tasas de crecimiento que Espaa.
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El primer anlisis en profundidad de la accin concertada se debe al Prof. GALLEGO ANABITARTE. La accin concertada: nuevas y viejas tcnicas jurdicas de la Administracin, 1972, reproducido con adiciones en el Libro Homenaje al Prof. GALVN ESCUTI, Valencia, 1980. Cfr., por ejemplo, la valoracin del que fue economista jefe de los planes, LUCAS BELTRN, en Los planes espaoles de desarrollo econmico y social, en Planificacin, cit.
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En todo caso, lo que interesa ahora es destacar que esta filosofa del plan econmico general, como ordenacin de la economa para evitar los desequilibrios, la inseguridad y las injusticias que provoca el libre mercado, se recoge todava en la Constitucin de 1978, cuyo artculo 131 establece:
El Estado, mediante ley, podr planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin. 2. El Gobierno elaborar los proyectos de planificacin, de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las comunidades autnomas y el asesoramiento y colaboracin de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y econmicas. A tal fin, se constituir un consejo, cuya composicin y funciones se desarrollarn por ley.
En esta formulacin constitucional subsiste todava la herencia hegeliana, marxista, cuando los planes ya haban pasado de moda. De hecho, el artculo 131 no ha tenido ninguna virtualidad hasta el momento en lo que respecta a planes econmicos generales. Unicamente, a partir de los aos 80 se han producido supuestos puntuales de planificacin sectorial en los sectores de aguas, energa, telecomunicaciones y obras pblicas, a los que luego nos referiremos. II. el necesario cambio en la planificacin A. razones del cambio La idea del plan como conformador de las decisiones econmicas entra en crisis en los aos 70. Las causas son diversas: Por una parte, se manifiesta la imposibilidad de acertar en las previsiones y de efectuar decisiones eficientes. A este respecto podemos recordar lo que omos una vez a un profesor ingls especialista en economa sovitica: recordaba el testimonio, confesado en un momento de debilidad, de un economista ruso que, hablando de los planes quinquenales, deca: si tuviramos unos ordenadores diez veces ms potentes que los que tenemos y unas series estadsticas diez veces ms amplias y unos equipos de analistas diez veces superiores, quiz para el ao 2000 podramos tener recogida toda la informacin que necesitamos para saber lo que tenemos que hacer el ao que viene. (Esta afirmacin se haca en los aos 70; el 2000 era entonces un ao muy lejano). La elaboracin de los planes necesitaba una cantidad ingente de informacin, que resultaba inmanejable, y as era imposible determinar con exactitud el supuesto bienestar. De esta forma se reconoce que el Estado sabe desarrollar las funciones
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relacionadas con la soberana (seguridad, justicia...), pero no es eficiente en la toma de decisiones empresariales (no sabe producir ni dirigir la economa). Por otra parte, se acab la fe en el Estado como ser puro que encarna el bien comn. Hoy se desconfa de funcionarios, polticos y administradores, que persiguen sus intereses particulares. Slo el Derecho, y el buen orden institucional, a travs de las reglas del Estado de Derecho, pueden legitimar al Estado. Hoy se considera al Estado como un mal necesario ya que se ha convertido en un aparato de dominacin ms que en un aparato de servicio. B. la p la n i f i c ac i n s e c to r i a l 1. dos modelos de planificacin Al perderse la fe en los planes econmicos generales, la planificacin, en la Espaa de los aos 80 y 90, se ha reducido a sectores concretos, en los que se observaba la necesidad de establecer un marco orientador que gue las decisiones empresariales. Sin embargo, incluso a nivel sectorial la planificacin debe tener objetivos modestos, sin intentar sustituir a la toma de decisiones empresariales por los agentes econmicos. Por ello, se distinguen dos modelos diferentes de planificacin sectorial: a. La planificacin tradicional, en la que una planificacin basada en previsiones de la autoridad decida de forma unilateral la oferta necesaria para satisfacer la demanda, e incluso sus destinos especficos. Esta es contraria a la libertad de empresa, cuyo contenido esencial fue expuesto en una leccin anterior. Ejemplo de este tipo de planificacin en Espaa han sido la planificacin energtica anterior a la Ley del Sector Elctrico (LSE) de 1997 y la planificacin hidrolgica nacional prevista en la Ley de Aguas de 1985, o incluso la planificacin comercial (por reas de equipamientos comerciales) que estn llevando a cabo las Comunidades Autonmas, que permite la legislacin estatal y autonmica sobre el comercio. b. El nuevo sentido de la planificacin, que pretende de forma prudente orientar la actividad privada en sectores donde se den algunas circunstancias especiales: Cuando sea necesario facilitar a los inversores una orientacin informativo-estratgica mediante un cuadro nacional de las tendencias de oferta y demanda, en sectores que exigen inversiones con maduracin a muy largo plazo. Es el sentido actual del Plan Energtico Nacional tras la LSE: tiene un carcter expresamente indicativo, y sobre todo el otorgamiento de las autorizaciones de produccin es reglado, sin depender de su conformidad con el plan. Cuando sea necesaria la asignacin de recursos escasos, como ondas electromagnticas, aguas o suelo. Y as, en el sector de telecomunicaciones, frente
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al carcter omnicomprensivo del Plan Nacional de Telecomunicaciones de 1992, la liberalizacin culminada en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) el de 1998 minimiza los campos en que se utiliza el concepto de plan: para la adjudicacin de derechos en mbitos calificados como dominio pblico (espectro radioelctrico y numeracin). En todo caso, la caracterstica del nuevo sentido de la planificacin es que adems de minimizar su mbito de actuacin debe utilizar instrumentos compatibles con el mercado y la iniciativa privada; respetando la libertad de empresas. En este terreno, existe un largo camino por recorrer: por ejemplo, el plan de frecuencias de la LGT, en vez de referirse a todas las frecuencias disponibles, podra limitarse a reservar las frecuencias necesarias por motivos de inters pblico o seguridad nacional, y permitir que el resto de las frecuencias fueran asignadas por el mercado (respetando, eso s, las reglas de una leal competencia). Ahora bien, aunque el nuevo sentido de la planificacin conforme con el mercado sea todava una tendencia, que en muchos casos no es realidad, en el proceso actual de liberalizacin de los sectores econmicos, en todo caso, se debe sealar que el modelo de planificacin es un elemento esencial que ha marcado la transformacin del modelo de regulacin de los grandes servicios pblicos. Como explicaremos en una leccin posterior, frente al modelo de regulacin tradicional, basado en planificacin central de hecho vinculante, explotacin central, y retribucin en base a costes, en el nuevo modelo de regulacin para la competencia los principios bsicos son la planificacin empresarial de inversiones, con una planificacin central nicamente a ttulo orientativo estratgico, explotacin descentralizada y retribucin en lo posible en base a precios. Veamos a continuacin con algn detalle la concrecin de los dos modelos de planificacin en varios supuestos sectoriales: en la planificacin comercial e hidrolgica la revisin est pendiente, mientras que en la planificacin energtica es interesante constatar la evolucin ocurrida en los ltimos aos. 2. la planificacin comercial 5 Siguiendo la va de las leyes autonmicas sobre ordenacin del comercio y sobre equipamientos comerciales, la Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (Ley 7./1996, del 15 de enero de 1996) legitima la planificacin comercial por parte de las Comunidades Autonmas de las grandes superficies a travs de la exigencia de la controvertida licencia comercial6. As, la Ley del Comercio impone un
5 6 Con anterioridad analizamos este tema en G. ARIO. Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. Tiene gran inters la descripcin de la historia legislativa y la valoracin contenida en el Informe sobre
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rgimen de doble licencia a los grandes establecimientos: con carcter previo a las licencias y autorizaciones que procedan por razn de urbanismo, construccin y apertura, la obtencin de la denominada licencia comercial que afecta a la actividad en s misma y que se exige con carcter especfico para las grandes superficies. As, segn el artculo 6. de la Ley del Comercio, la instalacin de grandes establecimientos se somete al siguiente rgimen:
1. La apertura de grandes establecimientos comerciales estar sujeta a una licencia comercial especfica, cuyo otorgamiento corresponder a la Administracin autonmica, sin perjuicio de que sta pueda tambin someter a autorizacin administrativa otros supuestos relacionados con la actividad comercial. 2. El otorgamiento o la denegacin de la licencia mencionada en el apartado anterior se acordar ponderando especialmente la existencia o no de un equipamiento comercial adecuado en la zona afectada por el nuevo emplazamiento y los efectos que ste pudiera ejercer sobre la estructura comercial de aqulla. En todo caso, ser preceptivo el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, que tendr carcter no vinculante. 3. Se considerar que una zona est dotada de un adecuado equipamiento comercial cuando ste garantice a la poblacin existente y, en su caso, a la prevista a medio plazo una oferta de artculos en condiciones de calidad, variedad, servicio, precios y horarios conforme con la situacin actual y con las tendencias de desarrollo y modernizacin del comercio al por menor. 4. El efecto sobre la estructura comercial existente se valorar teniendo en cuenta la mejora que para la libre competencia suponga la apertura de un nuevo gran establecimiento en la zona, as como los efectos negativos que aqulla pudiera representar para el pequeo comercio existente con anterioridad. 5. Las Comunidades Autnomas con competencias en la materia podrn crear comisiones territoriales de equipamientos comerciales para informar sobre la instalacin de grandes establecimientos, de acuerdo con lo que, en su caso, establezcan las correspondientes normas autonmicas.
la proposicin de Ley de Comercio, realizado por el equipo de la Ctedra de la Universidad de Valladolid, encabezado por J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ e integrado por ANTONIO CALONGE, J. C. LAGUNA y J. A. GARCA DE COCA, Madrid, IEE, diciembre de 1994. En general, sobre la ordenacin del comercio y sus exigencias constitucionales, cfr. entre otros, J. TORNOS MAS. Ordenacin constitucional del comercio, en AA. VV. Homenaje a GARCA DE ENTERRA, pp. 4.105 y ss., e ID. Comercio exterior e interior, en AA. VV. Derecho Administrativo Econmico, Madrid, La Ley, 1991, parte IV, pp. 557 y ss.
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En este artculo son especialmente significativos sus apartados 2, 3 y 4. En el otorgamiento de las licencias comerciales, las Comunidades Autnomas apreciarn cul sea la repercusin social y econmica que dicha autorizacin vaya previsiblemente a tener, su incidencia sobre la estructura comercial de la zona y otra serie de factores de muy discrecional apreciacin (existencia o no en la zona de un equipamiento comercial adecuado, poblacin prevista a medio plazo, tendencias de desarrollo y modernizacin del comercio al por menor y otras expresiones semejantes). Dicho est con ello que esta segunda licencia es completamente discrecional y que se otorgar o denegar en funcin de su adaptacin a la poltica comercial y al plan que la Comunidad Autnoma tenga aprobado si es que lo tiene para cada zona o para el conjunto de su territorio. Esto en el mejor de los casos. En el peor, la concesin o denegacin depender del bon plaisir del gobernante de turno; o de lo que obtenga a cambio (l o su partido). As de claro. Asimismo, resulta interesante, a nuestros efectos, la descripcin de los criterios comerciales en base a los cuales se debe otorgar o denegar una hipottica peticin de licencia segn los apartados. 3 y 4 del citado artculo 6.. Pues bien, hay que preguntarse: quin es capaz de emitir semejantes juicios?, cmo podr la Administracin apreciar lo que es un adecuado equipamiento, la variedad o la calidad de los artculos, si los precios y horarios son conformes con las tendencias de desarrollo? Ah es nada. Quin har y cmo se har ese balance entre la mejora para la libre competencia y los efectos negativos para el pequeo comercio? Se confa en las dotes de adivinacin de la Administracin o se permite un puro arbitrismo administrativo en defensa de los pequeos comerciantes que no pueden competir contra las grandes superficies. Sin duda se trata de la segunda opcin, impuesta por los clientes electorales de CIU, partido que determin en gran medida la redaccin de la ley7. En todo caso, se debe destacar la masiva y descontrolada aplicacin de la planificacin comercial en la legislacin autonmica, introduciendo incluso mayor discrecionalidad que la Ley del Comercio. Un ejemplo muy reciente es el actual artculo 18 de la Ley del Comercio Interior de la Comunidad de Madrid,
La posicin del partido popular durante la tramitacin parlamentaria de la Ley de Comercio de 1996 fue formalmente ms correcta al prever los artculos 8. y 9. de su Proyecto una licencia ordinaria, reglada e incondicionada para el comercio; pero, desgraciadamente, en los artculos 11 y 12, de un modo un tanto vergonzante, acepta tambin esa segunda licencia especfica, que pone en manos de las autoridades municipales (aunque con notable confusin competencial) y, con la misma base de discrecionalidad de juicio, la decisin sobre la conveniencia comercial. Ante unas prximas elecciones locales y autonmicas, quin se enfrenta a los pequeos comerciantes?
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aprobado el 14 de abril de 19998. De esta forma la nueva normativa no slo mantiene el rgimen de doble licencia para los grandes establecimientos, sino que los criterios de valoracin a que se refiere el artculo 6.2 de la normativa estatal sobre comercio para el otorgamiento de licencias especficas y que son la clave de todo el asunto se remiten en la ley autonmica al desarrollo reglamentario, al igual que la composicin y funciones de la recin creada Comisin de evaluacin para la valoracin de los expedientes. Como dijo ROMANONES, que otros hagan las leyes, y yo har los reglamentos. Por otra parte, se aade un injustificado carcter intuitu personae de dichas licencias, lo que permite prolongar los efectos de la planificacin y del intervencionismo comercial. El Tribunal Constitucional desde su concepcin muy restringida del contenido esencial de la libertad de empresa, ya denunciada en una leccin anterior, ha declarado la constitucionalidad de estos planes comerciales que niegan el derecho de libertad de entrada en una actividad libre, como es el comercio9. Y se ha quedado tan ancho. Ahora bien, esta planificacin comercial, disfrazada de urbanismo integral, es algo contra lo que hay que reaccionar. No slo porque utiliza una tcnica planificadora de probada ineficacia, sino porque atenta contra la libertad de empresa, propicia comportamientos caciquiles en el otorgamiento de licencias discrecionales y, sobre todo, atenta contra el pblico, que ve limitadas sus posibilidades de elegir entre productos y servicios que, de otro modo, estaran a su alcance. De hecho, aunque el llamado urbanismo comercial pretende defender al comercio tradicional, frente a la instalacin de grandes superficies, a la postre
El texto del artculo 18 de la nueva Ley del Comercio de Madrid es el siguiente: Artculo 18. Licencia de apertura de grandes establecimientos minoristas. 1. Con carcter general, la instalacin, ampliacin o modificacin de un gran establecimiento comercial al por menor requerir la concesin previa de la licencia de apertura de grandes establecimientos comerciales, en adelante LAGEC, que ser previa y necesaria a la concesin por los ayuntamientos de las correspondientes licencias municipales. 2. El cambio de promotor, as como el cambio de titular que explote la actividad, implicar una nueva solicitud de LAGEC, siempre que se hubiera concedido al promotor originario. Igualmente en el caso de traslado de la ubicacin fsica. 3. Reglamentariamente se establecern las condiciones, criterios de valoracin que establece el artculo 6.2 y siguientes de la Ley 7/96, de Ordenamiento del Comercio Minorista, y plazos para el otorgamiento o la denegacin de la LAGEC. 4. Con el fin de valorar los expedientes se crea una Comisin de Evaluacin para la concesin de la LAGEC, cuya composicin y funciones se determina reglamentariamente. Cfr., por ej., STC 227/93, del 9 de julio, desestimando el recurso interpuesto contra la Ley 3/87 del Parlamento de Catalua sobre Equipamientos Comerciales. Y asimismo cfr. una leccin anterior sobre Libertad de empresa.
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la autoridad administrativa acaba cediendo, a cambio de que aqullas lleven a cabo determinadas inversiones que las esculidas arcas municipales no han podido nunca abordar y que son muy deseables para el vecindario (el puente, el polideportivo o la casa de la cultura). Al fin y al cabo, los vecinos que son quienes han de votarles son ms que los comerciantes. Pero, como toda permuta, sta otorga tambin sus derechos al gran distribuidor; y como adems el urbanismo comercial es, por definicin, la anttesis de la concentracin de equipamientos, porque stos desbordaran la demanda estimada, resulta que al final lo que se consigue es una especie de concesin de rea reservada a cada una de las grandes empresas de distribucin y venta, las cuales se encuentran siempre suficientemente alejadas unas de otras. El resultado de esta compartimentacin del mercado es siempre un peor servicio y precios ms caros, tanto en el mercado del suelo como en el mercado de los productos10. Y, encima de todo ello, un caciquismo desbordante (cuando no el cobro de comisiones para el partido). 3 . la p la n i f i c ac i n h i d ro l g i c a 11 Uno de los pivotes sobre los que descansa la actual Ley de Aguas del 2 de agosto de 1985 es la planificacin hidrolgica. Ya en el prlogo de la misma se adverta que Los planes hidrolgicos de cuenca y el Plan Hidrolgico Nacional [...] sern la base de toda la actuacin de la Administracin Pblica en materia de aguas, de eleccin entre las diferentes alternativas de posibles obras hidrulicas, de asignacin y reservas de recursos, de posibilidad de concesiones, etc.. Pero he aqu que despus de 13 aos de vida seguimos sin Plan Hidrolgico Nacional y slo hace unos meses se han aprobado unos planes hidrolgicos de cuenca que ahora hay que integrar entre s, pues cada uno por s solo es ms un conjunto de buenos deseos que un Plan sistemtico. A nuestro juicio, el Plan Hidrolgico Nacional, en los trminos que fue concebido por la Ley de Aguas de 1985 hoy en revisin, no debera aprobarse
10 Todo ello fue ya denunciado sin xito por el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) en su Informe de mayo de 1993, titulado Remedios polticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el dao causado por los monopolios. 11 Estas reflexiones fueron anteriormente expuestas en GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Reflexiones jurdicas en torno a la problemtica actual de la planificacin hidrolgica, ponencia presentada en las Jornadas sobre Legislacin, planificacin y gestin del agua, organizadas por el Centro de Nuevas Tecnologas del Agua (Ceuta), en Mlaga, 6 de octubre de 1998. Este tema ser abordado en una leccin posterior sobre la regulacin del agua. Asimismo, cfr. A. GALLEGO ANABITARTE, A. MENNDEZ REXACH y J. M. DAZ LEMA. El derecho de aguas en Espaa, Madrid, MOPU, 1986.
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nunca, ya que responde al modelo de planificacin tradicional, antimercado, de probada ineficiencia. Recordemos brevemente los objetivos de la planificacin hidrolgica, para posteriormente exponer nuestra valoracin a este tipo de plan. Los objetivos generales de la planificacin vienen recogidos en los artculos 38.1 de la Ley de Aguas y 70 del Reglamento de la Administracin Pblica del Agua y de la Planificacin Hidrolgica, y se podran dividir en los siguientes apartados: a. Mejorar la satisfaccin de las demandas incrementando las disponibilidades del recurso; b. Proteger la calidad del agua, economizar su empleo y racionalizar sus usos en armona con el medio ambiente y los dems recursos naturales, y c. Equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial. En la enumeracin de estos objetivos ya se vislumbra la pretensin del plan hidrulico: un plan de oferta, racionalizador, e incluso equilibrador del desarrollo regional y sectorial, lo que recuerda los objetivos de la antigua planificacin econmica general. El contenido de los planes tambin muestra el carcter exhaustivo y general de la planificacin hidrolgica. En efecto, el artculo 42 de la Ley de Aguas regula el contenido de los planes de cuenca de la siguiente manera:
Los planes hidrolgicos de cuenca comprendern obligatoriamente: a. El inventario de los recursos hidrulicos. b. Los usos y demandas existentes y previsibles. c. Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, as como el orden de preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos. d. La asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, as como para la conservacin o recuperacin del medio natural. e. Las caractersticas bsicas de calidad de las aguas y de la ordenacin de los vertidos de aguas residuales. f. Las normas bsicas de calidad de las aguas y de la ordenacin de los vertidos de aguas residuales. g. Los permetros de proteccin y las medidas para conservacin y recuperacin del recurso y entorno afectados. h. Los planes hidrolgicos-forestales y de conservacin de suelos que hayan de ser realizados por la Administracin. i. Las directrices para recarga y proteccin de acuferos.
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j. Las infraestructuras bsicas requeridas por el plan. k. Los criterios de evaluacin de los aprovechamientos energticos y la fijacin de los condicionantes requeridos para su ejecucin. l. Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daos debidos a inundaciones, avenidas y otros fenmenos hidrulicos.
El contenido del Plan Hidrolgico Nacional sera, segn el artculo 45 de la Ley de Aguas, el siguiente:
a. Las medidas necesarias para la coordinacin de los diferentes planes hidrolgicos de cuenca. b. La solucin para las posibles alternativas que aquellos ofrezcan. c. La previsin y las condiciones de las transferencias de recursos hidrulicos entre mbitos territoriales de distintos planes hidrolgicos de cuenca. d. Las modificaciones que se prevean en la planificacin del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regados.
La conclusin a la que se llega, despus de leer estos artculos; es que el Plan Hidrolgico Nacional viene a constituir una especie de gran diseo, no slo del agua, sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la energa, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas ms). Su autor el Gobierno ser una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y decirnos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: es ello posible? Es ello deseable? Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra. Con mayor o menor fe, todo el mundo coincide en la necesidad de la existencia de una cierta planificacin hidrolgica, pero nadie puede pensar que la planificacin pueda ser una especie de iluminacin divina, capaz de prever lo que va a pasar en los prximos diez o quince aos, adjudicando a cada uno lo que necesita12. Por consiguiente, encontramos que la planificacin hidrolgica, tal y como la concibe la Ley de Aguas de 1985, presenta los siguientes vicios: 1. Sobrecapacidad en el contenido de los planes hidrolgicos de cuenca y del Plan Hidrolgico Nacional, que tienen eficacia tanto ad intra, para la propia Administracin, como en relacin con los concesionarios pblicos o privados, en tanto en cuanto cualquier actuacin sobre el dominio pblico habr de someterse a las previsiones de la planificacin, en la que se contiene: inventario de recursos
12 G. ARIO ORTIZ. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Universidad Autnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, febrero de 1996, pp. 7 y 8.
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hdricos, volmenes susceptibles de concesin, demandas y usos actuales y previsibles, orden de preferencia en relacin con las demandas, obras hidrulicas a realizar, medidas de proteccin de medio ambiente, etc. Esta utpica ultraplanificacin, capaz segn parece de prever el destino de cada metro cbico de agua, peca de excesivo optimismo, lo cual pone en duda su efectivo cumplimiento. Se concibe as al Estado como un gran diseador, capaz de preverlo todo, lo cual resulta un tanto ilusorio13. 2. La evidencia emprica ha mostrado en otros sectores (por ejemplo, en el elctrico) que la planificacin exhaustiva e imperativa no optimiza la asignacin de recursos a largo plazo. Toda previsin de oferta es por definicin incierta, pero adems en la planificacin hidrulica se dan los siguientes problemas: a. El proceso de elaboracin de los planes es tan largo que, al basarse en datos hidrulicos recogidos inicialmente, hoy se encuentran obsoletos, b. Existe un gran desconocimiento respecto a la cuanta y calidad de las aguas subterrneas, y c. El mtodo de anlisis de escenarios futuros se basa en meras hiptesis, con las limitaciones que ello conlleva. Por lo dems, resulta sumamente difcil adivinar el futuro en materia hidrulica, por las fluctuaciones climticas de nuestro pas. 3. Falta de coordinacin o asincrona entre la planificacin hidrolgica y las restantes planificaciones territorial, industrial, turstica, energtica, etc.. Ello se debe a que estas planificaciones no se realizan a tan largo plazo y con un nivel de concrecin que permita conocer al detalle las necesidades de agua que conllevan. 4. Respecto al diseo que se hace del proceso planificador, resulta evidente el centralismo con el que est pensado (art. 38.5: El Gobierno aprobar los planes hidrolgicos de cuenca en los trminos que estime procedentes...); el organismo de cuenca es slo un rgano de estudio y propuesta (art. 21); los planes de cuenca se adaptarn a las previsiones del Plan Hidrolgico Nacional (art. 43.3). Ciertamente, toda planificacin es, por definicin, centralizadora, pero no se acaba de comprender esa exigencia de que los planes de aprovechamiento de cada cuenca, con el detalle que en ellos se contiene, tengan que ser decididos en todo caso en Madrid. En Madrid habr que tomar algunas decisiones, pero no todas. 5. No se contiene, en la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, una garanta suficiente de participacin de los usuarios y corporaciones afectados (locales, sectoriales, econmicos, profesionales) en el proceso planificador14.
13 En este sentido, compartimos la opinin de RAMN LLAMAS. Declaracin y financiacin de obras hidrulicas de inters general, mercado del agua, aguas subterrneas, planificacin hidrolgica, en Ingeniera del agua, vol. 4, n. 3, septiembre de 1997. 14 Cfr. GASPAR ARIO ORTIZ. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos.
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6. La planificacin hidrolgica es vinculante, hasta en sus ms mnimos detalles, lo cual impide la toma de decisiones por los distintos usuarios del agua respecto a usos e inversiones que no estn contemplados en el plan hidrolgico. En efecto, el artculo 1.3 de la Ley de Aguas dice: Toda actuacin sobre el dominio pblico hidrulico deber someterse a la planificacin hidrolgica. Y el artculo 59.1 reza: Toda concesin se otorgar segn las previsiones de los planes hidrolgicos. El carcter vinculante del plan impide as la transmisin de derechos sobre el agua, al estar predeterminada la asignacin de cada metro cbico de sta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesin, al no estar contemplado el nuevo uso en el plan, llevara a tener que revisar previamente el plan hidrolgico de cuenca. Si la modificacin del uso de la concesin afecta a aprovechamientos existentes para abastecimientos de poblaciones o regado habr que contemplarla en el Plan Hidrolgico Nacional. Y as, el artculo 45 d) de la Ley de Aguas dice que el Plan Hidrolgico Nacional contendr las modificaciones que se prevean en la planificacin del uso del recurso y que afecten a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones y regado. Por otro lado, esta planificacin vinculante no es condicin necesaria para asegurar el abastecimiento de agua y hacer frente a la creciente demanda de agua en todos los sectores. Antes al contrario, puede llevar a un exceso de construccin de obras hidrulicas como medio nico de aumentar la oferta, sin que se fomente el ahorro del agua. Hay pases donde no existe una planificacin centralizada estatal (como en Alemania) o donde simplemente se describen objetivos generales (como en Francia con los SDAGE: esquema directorio de acondicionamiento y gestin de las aguas). Y, sin embargo, existe una correcta gestin del agua. Pues bien, entendemos que hay que rectificar ese modelo de regulacin basado en una planificacin vinculante que hasta ahora ha sido imposible determinante de todos los derechos y limitarnos a una planificacin ms indicativa, informativa y orientadora que vinculante, para conseguir una mayor flexibilidad basada en la elasticidad de la oferta y la demanda de agua que impone el mercado. Creemos ms conveniente una planificacin estratgica que ofrezca una visin general de la evolucin de la oferta y demanda de agua y que fomente la iniciativa privada: en concreto, las inversiones en depuracin, desalacin, mejora de las conducciones, explotacin racional de los acuferos, etc. Todo el mundo coincide en que hay que elaborar lo ms rigurosamente que se pueda una previsin de recursos y necesidades a medio plazo, que permita atender stas correctamente, pero no hagamos de ello un cuadro inmvil, rgido, inmutable. En lugar de esa arbitraria asignacin administrativa, hay que abrir la posibilidad de transferencia de los derechos de aprovechamiento es decir, las concesiones en funcin de las necesidades y la utilidad que tenga el
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agua en cada momento, pagando por ello lo que libremente acuerden las partes interesadas. En conclusin, consideramos que debe desaparecer el carcter vinculante y centralizado de los planes hidrolgicos: es preciso orientar el modelo de regulacin del agua hacia un punto de equilibrio entre una planificacin estratgica, informativa e indicativa, que permita una libre transmisibilidad de los derechos sobre el agua para conseguir una gestin ms eficaz de este recurso natural. 4. la planificacin elctrica La historia de la planificacin elctrica en Espaa, anterior a 1997, muestra los fracasos de las tcnicas de planificacin central dentro de un modelo regulado, mientras que la actual planificacin elctrica es un ejemplo de que los mecanismos de planificacin pueden y deben hacerse compatibles con el mercado y la libertad. Veamos brevemente los diferentes modelos de planificacin utilizados antes y despus de la Ley del Sector Elctrico (LSE) de 199715. a . lo s i n i c i o s d e la p la n i f i c ac i n en el sector elctrico En el sector elctrico la Administracin comienza a utilizar esta tcnica con el Plan de electricidad 1954-1963, en el cual se contenan unas previsiones sobre el crecimiento de la demanda. Los Planes de Desarrollo tambin contenan planes sobre el sector elctrico, con previsiones de demanda y con un programa de instalacin de centrales elctricas cuyas puestas en servicio se detallaban. El Plan Elctrico Nacional, aprobado por Orden del 31 de octubre de 1969, adems de dichos elementos, contiene diversos aspectos sobre la construccin de centrales y su explotacin. Segn SALAS, dicho plan fue un cambio fundamental en la planificacin del sector elctrico, ya que en este plan por primera vez se planifican globalmente las necesidades de potencia, y se establecen unos condicionamientos concretos en relacin con la instalacin y funcionamiento de las centrales productoras de energa16. La planificacin elctrica desarrollada durante la etapa de protagonismo de UNESA (aos 60 y 70) tena caractersticas singulares, entre las que se pueden destacar las siguientes:
15 Todo ello puede encontrarse analizado in extenso en G. ARIO ORTIZ y L. LPEZ DE CASTRO GARCAMORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998. 16 Cfr. SALAS HERNNDEZ. Rgimen jurdico administrativo de la energa elctrica, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1977, p. 204.
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En primer lugar, la planificacin elctrica era elaborada por las empresas en el seno de UNESA. Desde el punto de vista formal podra hablarse de una planificacin indicativa ya que el Estado no obligaba a la realizacin de la inversin y dicho plan se ejecutaba de forma tal que se respetaba siempre un margen de libertad para la empresa. Desde un punto de vista material, no exista dicha planificacin indicativa realizada por el Estado, sino que se trataba de una planificacin coordinada en UNESA, basada en la autovinculacin por las empresas que haban elaborado el plan. A posteriori, la Administracin aprobaba dichas decisiones de inversin mediante su reconocimiento en tarifa. Desde el punto de vista de la organizacin y la responsabilidad nos encontramos ante una modalidad de planificacin centralizada, en la que la toma de decisin no corresponde siempre con la asuncin de riesgos, ya que la inversin ser reconocida en tarifas. Adems, la coordinacin empresarial a travs de UNESA no siempre dio lugar a comportamientos eficientes desde el punto de vista del mnimo coste, sino que a veces consista en la suma de las estrategias empresariales que primaban el propio desarrollo17. Este rasgo nos lleva a la segunda caracterstica de la planificacin energtica anterior a los 80: sta se realizaba por los subsectores sin unos objetivos propios ntidamente definidos y sin las consecuentes interrelaciones entre subsectores18. Resumiendo, en la denominada poca UNESA exista una planificacin centralizada, elaborada por las empresas del sector sin tener en cuenta criterios de poltica energtica, y protegida por la Administracin mediante el reconocimiento de la inversin en la tarifa. Aunque se deca que el plan reflejaba la voluntad conjunta de empresas y Administracin, en el fondo mandaba UNESA y la Administracin no ejerca un control efectivo sobre el plan. b. la p la n i f i c ac i n e n e rg t i c a v i n c u la n t e Las crisis energticas de los aos 70 ponen en evidencia la necesidad de incrementar el control pblico sobre el sector elctrico, y en concreto de desarrollar una verdadera planificacin central con mbito energtico, y no slo elctrico. Ello se manifiesta en el Plan Energtico Nacional (PEN) de 197919, aunque ste se considera un plan de transicin, pues todava fue elaborado por UNESA.
17 Por ejemplo, fuentes empresariales consultadas han sealado que, desde el punto de vista de la eficiencia, no tena sentido que, en base al PEN de 1969, se desarrollara, a pesar de la anunciada y posteriormente ratificada crisis de petrleo, un importante plan de centrales de fuel-oil. 18 Dicha caracterstica ha sido destacada por DAZ-LEMA. Sector energtico, cit., p. 17. 19 Cfr., resoluciones sobre el PEN 79 aprobadas por el Congreso los das 27 y 28 de julio de 1979, publicadas en el Boletn de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie G: comunicaciones y men-
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Con el PEN de 1983 aparece una planificacin energtica estatal y vinculante conforme al proceso de progresiva estatalizacin que caracteriza el modelo de regulacin elctrica durante los gobiernos socialistas (1982-1996). Y as los Planes energticos en este perodo se caracterizan por los siguientes rasgos: a. Planificacin exhaustiva. Mediante la aprobacin del PEN (de carcter plurianual) no slo se establecen directrices de poltica energtica, sino que la Administracin planifica todas las inversiones del sector a largo plazo, en generacin, transporte y distribucin. La planificacin es exhaustiva, abarcando, entre otros, los siguientes aspectos: previsin de la demanda de energa a lo largo del perodo; determinacin de la potencia que debe ser instalada para cubrir la demanda prevista y de su reparto entre los distintos tipos de centrales (en su caso, de la energa primaria que debe ser utilizada para la produccin elctrica); determinacin de las centrales que deben ser construidas, y previsiones relativas a las instalaciones de transporte y distribucin, de acuerdo con la previsin de la demanda de energa y el emplazamiento de las centrales de generacin. Y as, otros aspectos. Es ms, a lo largo del perodo 1980-1994 se observa un aumento en los aspectos planificados. En la planificacin energtica nacional se ha llegado incluso a fijar el porcentaje de financiacin, en moneda nacional y en moneda extranjera. En concreto, en la Ley Orgnica del Sector Energtico Nacional (LOSEN) de 1994, en el artculo 4.1, se explicitan algunos criterios en los que se ha de basar la planificacin: garanta del suministro, ahorro y gestin de demanda, mejora de la eficiencia, proteccin del medio ambiente, etc.; con ello se pretende reducir la discrecionalidad administrativa, pero muy relativamente, pues la apreciacin tcnica de los mismos segua siendo muy incontrolable. Tambin se trata de introducir cierta flexibilidad en las decisiones sobre generacin, de forma que las subastas se traduzcan en ganancias de competitividad; as el artculo 4.3.b dice: estimacin... de la potencia que debe ser instalada... y de su reparto entre los distintos tipos de centrales, y en su caso, de la energa primaria.... Pero el carcter exhaustivo de la planificacin incluso se ampla frente a la caracterizacin de la planificacin anterior: se incluye no slo la generacin y el transporte, sino expresamente los intercambios internacionales y la distribucin; entre los aspectos a considerar se enumeran nuevos campos que tendran cabida tambin en la planificacin. Finalmente, entre los criterios que se explicitan y los aspectos que se debern tomar en consideracin destacan las referencias a la gestin integrada de los recursos energticos a escala nacional,
sajes, n. 1-II, 3 de agosto de 1979; cfr., asimismo los comentarios al respecto en ARIO y LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico, cit., p. 137.
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de ahorro y gestin de la demanda.... Con ello, frente a la planificacin centrada en la oferta se quiere tal vez introducir la tcnica de planificacin integral de los recursos, que considera todas las opciones de oferta y de demanda para satisfacer las necesidades energticas. Algo loable si no fuera porque se introduce dentro de un contexto regulado de planificacin vinculante, y en este contexto podra convertirse en una nueva excusa para la intervencin pblica, como se ha puesto de manifiesto en Estados Unidos. Finalmente, queremos llamar la atencin sobre la importancia de la estimacin de demanda contenida en los PEN: al fijar la demanda, el Estado no orienta a las empresas, sino que fija su produccin, centrales a construir, etc. Como afirmamos hace ya mucho tiempo20, el quntum de produccin en estas empresas no queda en manos de la compaa concesionaria, ni siquiera responde a la demanda real, sino a la estimada por la Administracin, por lo que se intensifica al mximo el privilegio de direccin del concesionario. b. Planificacin conjunta como instrumento ptimo de la poltica energtica. Tras la crisis de los 70, la planificacin elctrica se configura como instrumento bsico de la poltica energtica. Ya no hay planes elctricos, sino planes energticos: la planificacin de los subsectores energticos debe tener en cuenta la interrelacin de los objetivos de dichos subsectores. En relacin con este aspecto, surge el gran argumento hoy desmitificado de la planificacin energtica: lograr la garanta de suministro y la diversificacin energtica a travs de la centralizacin de las decisiones del desarrollo de los subsectores energticos. c. Planificacin conjunta para minimizar la reserva de capacidad y con ello los costes a largo plazo. Surge una nueva justificacin a la planificacin: en el PEN 1991-2000 se vincula explcitamente la planificacin de generacin y la reserva comn de capacidad (la planificacin centralizada de la nueva capacidad de generacin reduce considerablemente los costes de inversin en nueva potencia, ya que el margen de reserva requerido para el conjunto del sistema elctrico es inferior al necesario en cada unidad empresarial PEN 1991-2000, p. 75). De esta forma se quiere justificar el carcter necesario de la planificacin de generacin. Explotacin unificada, reserva comn de capacidad y planificacin estaran ntimamente unidas. La planificacin conjunta se convierte, as, en una pieza del funcionamiento del sistema como una unidad. d. Planificacin estatal y vinculante. Frente a la planificacin conjunta coordinada por las empresas elctricas hasta los aos 70 la dcada de los 80 inicia una planificacin estatal, elaborada por la Administracin e impuesta al con-
20 Cfr. ARIO. El servicio pblico como alternativa, cit., p. 556.
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junto de las empresas. Frente a la tpica planificacin indicativa que la Administracin espaola ha realizado en otros sectores, incluso de servicio pblico, la planificacin energtica de los 80 es vinculante: no caben otras inversiones que las contempladas en el plan, y todas las previstas deben ser realizadas, en principio. Es por tanto una verdadera planificacin central, estatal, que se impone a un sistema multiempresa como si fuera una empresa nica, siguiendo el modelo talo-francs. En la LOSEN de 1994 se mantiene el carcter vinculante de la planificacin, aunque dicha palabra no aparece en la ley. Su vinculatoriedad se deduce del rgimen jurdico de la actividad de generacin de la LOSEN (arts. 21 y ss.): nadie est obligado a invertir, pero no se pueden tomar decisiones de inversin que no estn previstas y/o se adecen a la planificacin. No existe libertad de inversin pues la entrada en la actividad se somete a la obtencin de una autorizacin discrecional, sometida a su conformidad con el plan. e. Responsabilidad estatal. El carcter vinculante del plan impide la toma de decisiones por las empresas respecto a inversiones que no estn contempladas en el plan, pero tiene una contrapartida: las empresas que cumplan los dictados del plan vern garantizada la recuperacin de sus inversiones. Lgicamente, la toma de decisiones de inversin central se corresponde con la responsabilidad estatal y la traslacin de los riesgos al consumidor, de forma inmediata. Esto es obvio. La planificacin centralizada y ejecutiva implica que las decisiones de desarrollo sectorial las asume la Administracin y las inversiones las realizan las empresas. Sin embargo, quien invierte no puede asumir el riesgo de lo que no ha decidido; por ello, el sistema de regulacin asegura la recuperacin de inversiones, fijando una tasa de rentabilidad. En consecuencia, el riesgo sectorial y la mayor parte del riesgo empresarial son trasladados al consumidor21. Como ejemplo de errores de esa planificacin vinculante, cuyos sobrecostes han de pagar los usuarios, se pueden mencionar el fomento de la cogeneracin y el plan acelerado de construccin de centrales de carbn. A ellos hay que sumar los errores de la planificacin anterior que dieron lugar a la costossima moratoria nuclear. En los aos 80 esta responsabilidad estatal ha dado lugar a la corresponsabilidad financiera22. A travs de los PEN, el Estado no slo ha garantizado la
21 Todo ello ha sido puesto de manifiesto repetidas veces por JOS LUIS SAMPEDRO, por ejemplo en su ponencia Implicaciones econmicas y financieras de los nuevos marcos reguladores de los sectores elctricos, en Liberalizacin y futuro del sector elctrico espaol, curso de verano de la Universidad Complutense en El Escorial, 19 a 21 de julio de 1993. 22 DAZ-LEMA ha expresado este principio con toda claridad: El Estado determina la estructura financiera de las empresas elctricas. Esto se hace evidente en el PEN 79. En consecuencia, corresponde al Estado
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recuperacin de las inversiones contempladas en el plan, sino que incluso se ha comprometido en el saneamiento financiero de las empresas, lo cual es coherente con el modelo de regulacin elctrica absolutamente estatalizado, de empresa nica encubierta, que se desarroll entre 1982 y 1994. Hasta aqu los rasgos que ofrece la planificacin energtica de los 80 hasta 1996. La valoracin que todo ello nos merece podra resumirse en las siguientes consideraciones: 1. La toma de decisiones a largo plazo, centralizada, con responsabilidad estatal, incluso en el mbito financiero, es ms propia del estatuto de una empresa pblica que del estatuto de una empresa privada concesionaria de un servicio pblico. Ahora bien, como las inversiones siguen siendo privadas se ha hablado de una nacionalizacin encubierta de las decisiones a largo plazo en el sector elctrico. 2. Frente a la clsica planificacin indicativa en la que la Administracin acta desde fuera promoviendo actuaciones segn unas directrices generales, la planificacin conjunta no es indicativa ni siquiera tericamente. La planificacin conjunta es una pieza interna del modelo de regulacin: la Administracin no orienta sino que impone unas actuaciones que afectan al interior de la vida empresarial, de forma que se logra el funcionamiento del sector como una unidad, en lo que se refiere a las decisiones a largo plazo. De esta forma aplica una planificacin central, propia de sistemas de empresa nica (como Francia o Italia), sobre un sistema multiempresa. En comparacin con la planificacin anterior (planes de UNESA que eran la suma de planes individuales, guiados frecuentemente por intereses empresariales, y sin la correspondiente asuncin de riesgos ya que dichas inversiones eran reconocidas en tarifa), es verdad que se produce un gran avance debido a la intervencin administrativa y el enfoque de la planificacin desde un punto de vista global, en la bsqueda del mnimo coste global. Ahora bien, en el aumento de control pblico sobre el proceso de planificacin se llega al otro extremo: mximo control del regulador sobre el proceso planificador, incluso de los detalles, y mnima participacin de las empresas que tambin podran
responsabilizarse cuando por cualesquiera motivos se producen distorsiones en los mecanismos de financiacin. En este sentido, el programa de saneamiento financiero del PEN 83 es el resultado lgico de la estructura financiera impuesta en el PEN 79. Se produce as una corresponsabilidad del Estado y del concesionario en el mbito financiero, que supone una profunda intensificacin del tradicional privilegio estatal de direccin del concesionario. El principio de riesgo y ventura tpico de las concesiones de servicios pblicos, queda relegado a un plano muy secundario. Sector energtico, cit., p. 203.
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aportar su visin, ms egosta pero tambin ms cercana al usuario. Con este mximo control sobre la planificacin se evitan ciertamente algunas decisiones empresariales egostas, pero aparecern los problemas tpicos de la planificacin central vinculante, cuyas consecuencias han aparecido en todos los pases, a saber: situaciones generalizadas de sobrecapacidad en generacin, incrementando los costes a largo plazo y encareciendo el precio final del Kwh. Los errores del regulador en las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la informacin de que dispone (asimetra de la informacin entre regulador y regulado) como a su falta de motivacin para acercarse a la realidad. Por una parte, es responsable de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad de que todo exceso de capacidad ir a tarifas. Paga el consumidor. Para qu asumir riesgos? En definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del sistema, porque la toma de decisiones no se corresponde con la correlativa asuncin de riesgos y responsabilidad. Y todo ello reposa en una concepcin de la electricidad como bien compuesto, cuya composicin equilibrada exige una planificacin central; en el fondo, se basa en una concepcin intervencionista de la economa, pues no se confa en el mercado como medio para garantizar por s solo el suministro de electricidad. Por ltimo, queremos resaltar que tanto la planificacin conjunta del ministerio como la planificacin de UNESA coinciden en algo fundamental: son concreciones del modelo industrial, en el que las empresas son remuneradas segn costes regulados. Es decir las empresas no asumen riesgos en la toma de decisiones de inversin, pues en la tarifa ven garantizada la recuperacin de sus inversiones. C. el nuevo modelo de planificacin e n e r g t i c a c o m pat i b l e c o n e l m e r c a d o La alternativa a esta planificacin estatal de inversiones garantizadas no es simplemente la planificacin empresarial (sta ya exista de hecho en la etapa anterior), sino que la planificacin empresarial se acompae de la asuncin de riesgos en dichas decisiones de inversin, a travs de la remuneracin en base a precios. Ello se realiza al sustituir el modelo regulado tradicional por el nuevo modelo de competencia regulada. En el sector elctrico espaol el nuevo modelo de planificacin se adopta con la reforma profunda que introduce la nueva LSE de 1997 (cuyos principios fueron acordados con las empresas elctricas en el Protocolo de diciembre de 1996) y que explicaremos en una leccin posterior. En la Exposicin de Motivos de la LSE se afirma: Se abandona la idea de una planifica-
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cin determinante de las decisiones de inversin de las empresas elctricas, que es sustituida por una planificacin indicativa de los parmetros bajo los que cabe esperar que se desenvuelva el sector elctrico en un futuro prximo, lo que puede facilitar decisiones de inversin de los diferentes agentes econmicos. Y as, las facultades estatales de direccin de la poltica energtica se ejercern a travs de una planificacin elctrica que tiene carcter indicativo, segn se establece expresamente en el artculo 4. de la LSE. Ahora bien, para destacar el cambio de sentido de la planificacin estatal, en nuestra opinin, sera conveniente utilizar la denominacin planificacin estratgica, que refleja la nueva funcin de marco central orientador de las decisiones individuales en un contexto de mercado. Por otra parte, en el artculo 4. de la LSE se mantiene la planificacin estatal de las instalaciones de transporte, buscando, en trminos de la Exposicin de Motivos, su imbricacin en la Planificacin urbanstica y en la ordenacin del territorio23. Tras establecer la validez del principio, veamos algunos aspectos mejorables del artculo 4. sobre la instrumentacin de esta planificacin indicativa: 1. En cuanto a la forma, el artculo 4. establece que la planificacin ser realizada por el Estado, con la participacin de las Comunidades Autnomas, y que ser sometida al Congreso de los Diputados. Ahora bien, como ya hemos dicho en otro lugar, para que la planificacin desempee su funcin de marco global orientador debe cumplir otros requisitos formales: 1.. Incluir otros participantes: en primer lugar, las empresas que participan en el mercado, y en segundo lugar, la Comisin de la Comunidad Europea, en la medida que se asiente la poltica energtica comn, y 2.. Cubrir un plazo suficientemente largo (8-10 aos), con revisiones peridicas (por ejemplo, cada 2 aos), de forma que constituya un plan deslizante. Para ello sera conveniente la creacin de una comisin permanente de planificacin dentro del Ministerio, con representantes de las Comunidades Autnomas, empresas, consumidores y otros agentes interesados, para realizar los trabajos preparatorios, el seguimiento continuo y la puesta al da de las previsiones del plan. 2. En cuanto, al contenido, el artculo 4. establece que la planificacin debe referirse a diferentes aspectos: a. Previsiones de demanda; b. Estimacin de potencia mnima que debe ser instalada bajo criterios de seguridad de suministro, diversificacin energtica, mejora de la eficiencia y proteccin del medio ambiente; c. Previsiones de instalaciones de transporte y distribucin; d. Lneas de actuacin en materia de calidad de servicio; e. Actuaciones sobre la deman-
23 En todo caso, en dicha planificacin del transporte participar activamente el operador del sistema, que coincide con el gestor de la red de transporte, figura a la que corresponde el desarrollo a largo plazo del sistema de transporte (art. 35.2).
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da; f. Evolucin de las condiciones del mercado, y g. Los criterios de proteccin medioambiental que deben condicionar las actividades de suministro. En nuestra opinin, para que el plan pueda orientar las decisiones de inversin en un mercado elctrico debe referirse asimismo a otros aspectos, con una perspectiva energtica y no slo elctrica. A ttulo de ejemplo, deberan incluirse: 1. Lneas de investigacin y desarrollo; 2. Anlisis estratgico del mercado de energas primarias, sus precios internacionales y el posible acceso a las mismas; 3. Previsible desarrollo de sectores industriales con incidencia en el consumo elctrico; y 4. Informacin sobre las actuaciones del Estado y de las Comunidades Autnomas que puedan tener incidencia sobre el sector energtico. Por ltimo, es necesario explicitar el sentido del calificativo indicativa en el nuevo mercado elctrico espaol. Aunque hoy se entiende que las fuerzas del mercado son un instrumento ms adecuado que la planificacin central para lograr la garanta del abastecimiento y la diversificacin energtica, la planificacin se mantiene en el modelo de competencia regulada con diversos fines: para dirigir la poltica energtica y para ofrecer una visin general sobre la economa: 1. Para dirigir la poltica energtica, que sigue siendo una responsabilidad insoslayable de los gobiernos: stos deben garantizar la cobertura de la demanda energtica presente y futura de la sociedad. Ahora bien, para cumplir este objetivo, se deben utilizar medios que no atenten contra la libertad de empresa y la economa de mercado, que son los principios bsicos del nuevo modelo. En este sentido pueden utilizarse instrumentos como los siguientes: una planificacin estratgica, actividad de fomento para incentivar en su caso las inversiones sugeridas en los planes, iniciativa pblica, de forma subsidiaria, si la iniciativa privada no estuviera interesada en algunas de las actuaciones consideradas estratgicas segn el plan. Cabe tambin, como se viene haciendo en el caso del petrleo, el establecimiento de reservas estratgicas. 2. La segunda y fundamental tarea del Gobierno en este orden es ofrecer una visin general sobre la evolucin de la economa y del sector: sobre las tendencias de oferta y demanda, sobre la capacidad de la red, sobre la normativa aplicable a nivel nacional y comunitario. En este caso la asimetra de informacin perjudicara a las empresas y son necesarios mecanismos centrales que ofrezcan la informacin necesaria para fundamentar la toma de decisin sobre una inversin con racionalidad econmica. En definitiva, la configuracin del suministro energtico como un servicio esencial de mbito nacional aconseja contar con mecanismos de planificacin estratgica e informativa. Pero ello ni elimina ni sustituye la iniciativa y la responsabilidad empresarial. Las inversiones deben ser recuperadas a travs de los precios del mercado, por lo que dichas decisiones corresponden a las empresas.
leccin decimosegunda*
Nacionalizaciones y reservas al sector pblico
I. planteamiento general1 Con esta leccin se inicia el anlisis de una cuestin esencial en todo sistema econmico: el papel y la amplitud que debe tener la accin del Estado-empresario. Ello se manifiesta en tres modalidades o supuestos posibles: 1. La iniciativa pblica ejercida, junto a la privada, en rgimen de concurrencia en el mercado; 2. La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales en rgimen de exclusiva, y la nacionalizacin de bienes o actividades, y 3. La intervencin de empresas (de la gestin, sin afectar por el momento a la titularidad) cuando as lo exija el inters general. El tema requiere, en nuestra opinin, un doble planteamiento. De una parte, desde una perspectiva socioeconmica hay que preguntarse cules han sido, en la teora o en la realidad, las razones o motivaciones para esa intervencin estatal en el sistema econmico a travs de empresas productivas. En segundo lugar, desde una perspectiva jurdico-constitucional y legal hay que plantearse, a la vista de un ordenamiento dado, cules son los lmites de esta actuacin. Ambos planteamientos se complementan: el segundo viene a ser la formalizacin legal del primero, y ste constituir un instrumento necesario para la recta interpretacin de las siempre ambivalentes declaraciones normativas. Por ello en esta leccin comenzaremos analizando los conceptos de nacionalizaciones y reservas, para despus analizar los supuestos de protagonismo empresarial del Estado que prev el artculo 128 CE. Lecciones posteriores profundizarn sobre los temas de la empresa pblica y el servicio pblico, ambos hoy en un proceso de gran transformacin. I I . n a c i o n a l i z a c i o n e s y r e s e r va s a l s e c t o r p b l i c o A . l a s r e s e r va s a l s e c t o r p b l i c o . s u s i g n i f i c a d o Hemos dicho en la leccin primera que uno de los parmetros esenciales que define el modelo de sociedad de cualquier pas es el papel y amplitud del sector pblico, y de modo esencial las dimensiones que llegue a tener la accin empresarial de los poderes pblicos. Esta puede encontrar, como hemos indicado anteriormente, dos modalidades o supuestos posibles: 1. La iniciativa pblica,
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Por GASPAR ARIO ORTIZ. Sobre la presente leccin cfr. las consideraciones que ya efectuamos en Economa y Estado, cit. 393
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ejercida junto a la privada, en rgimen de concurrencia en el mercado, y 2. La reserva del sector pblico de recursos o servicios esenciales en rgimen de exclusiva: nacionalizacin de bienes o actividades y explotacin directa o indirecta de ellas en rgimen de exclusividad regalstica. Tal es justamente la doble posibilidad que ofrece el artculo 128 CE. La incorporacin o asuncin por el poder pblico de determinadas actividades ha sido un fenmeno repetido muchas veces a lo largo de la Historia. El estanco o monopolio de determinados productos como la sal (a mediados del siglo XVI), la reserva a favor del monarca o seor feudal de determinadas industrias (hornos, molinos, fraguas) o el aprovechamiento en exclusiva de ciertos bienes (minas, bosques o cursos de agua) han sido frecuentes en nuestra Historia. Las motivaciones han sido unas veces polticas y otras fiscales. El siglo XVII conoci un auge en la creacin de monopolios fiscales en los que a las famosas Siete Rentillas (plvora, plomo, azufre, naipes, etc.) se fueron aadiendo otras tales como el aguardiente, el azcar, los tabacos (este ltimo ha llegado a nuestros das) etc. Entre otros datos, debe recordarse que en 1716 se reservar el Estado el servicio de correos y postas por considerarlo esencial a la soberana. Esta tendencia se corrigi en parte por el triunfo de las ideas liberales a principios del siglo XIX, pero ha continuado hasta nuestros das; en 1892 se crea el monopolio de las cerillas; en 1907 se declarar monopolio del Estado toda clase de comunicaciones elctricas por el ter (Ley del 26 de octubre de 1907 y Decreto de 1908: el establecimiento y explotacin de todos los sistemas y aparatos aplicables a la llamada telegrfica hertziana, telegrfica etrica, radiotelegrafa y dems procedimientos similares ya inventados o que puedan inventarse en el porvenir); en 1881 (Real Decreto Ley del 26 de agosto) se regula el servicio telefnico, declarando su titularidad exclusiva a favor de la Administracin, sin perjuicio de que su explotacin se pueda efectuar por particulares; en 1924, otro Real DecretoLey (del 12 de abril) formular la expresa declaracin de servicio pblico en los suministros de energa elctrica, agua y gas, a los abonados de las empresas de distribucin; en 1927 (Decreto Ley del 28 de julio), por razones de ndole fiscal, econmica y social, se crea el monopolio de petrleos, que abarca la importacin, manipulaciones industriales de toda clase, almacenaje, distribucin y venta de todos los combustibles minerales lquidos y sus derivados. Estas reservas al sector pblico no siempre implican transferencia de bienes (en ocasiones, s, cuando esa actividad era ejercida con anterioridad por los privados, cuyas instalaciones o industrias pasan al sector pblico) pero suponen siempre la publicatio, esto es, la estatalizacin, la publificacin del recurso o de la actividad: si es un recurso, se declara dominio pblico (de titularidad
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estatal, autonmica o local); si es una actividad, servicio pblico (con la misma atribucin de titularidad exclusiva a favor de alguna de las administraciones pblicas). De esta forma, esta nacionalizacin de actividades tiene distinto significado y alcance jurdico segn los casos. Significa, siempre, la incorporacin al quehacer del Estado, en rgimen de exclusiva, de una determinada actividad o campo de actuacin. Pero ello puede hacerse, bien de un modo directo, mediante empresa pblica constituida al efecto, o bien de un modo indirecto: puede otorgarse en concesin o en arriendo (aportando la Administracin sus propias instalaciones industriales) a una empresa privada para que sta gestione la actividad. De hecho, la explotacin de los gneros estancados y monopolios fiscales antes citados han revestido en Espaa unas y otras formas, si bien la tendencia imperante en las ltimas dcadas ha sido la progresiva incorporacin a la gestin directa de toda clase de actividades reservadas al Estado. Pero, haya o no asuncin directa de la gestin por el Estado, lo que de ordinario implica toda reserva de actividad es la cesacin en ella de las industrias preexistentes en ese campo. As ocurri en el caso del monopolio de cerillas, en el de petrleos, en la elaboracin y expendedura de tabacos o en los seguros de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional, que se nacionalizaron en Espaa en 1963. En todos estos casos se produce normalmente un traspaso al Estado de las instalaciones o industrias privadas a travs de las cuales se desarrollaban hasta entonces dichas actividades (esta transferencia actualmente se indemniza). En otros casos como el de los seguros ello no ocurri as, pues las compaas mercantiles que hasta entonces los gestionaban siguen existiendo como tales, si bien han perdido una parte del negocio que hasta entonces venan ejerciendo pacficamente, con la consiguiente prdida de ingresos que por este concepto venan realizando (en el caso de los seguros, las primas y derechos que venan percibiendo). Se ha planteado en estos casos la procedencia o no de indemnizacin. En Espaa, la Ley de 1963 y el reglamento de desarrollo que nacionaliz el seguro de accidentes de trabajo fueron objeto de un recurso ante el Tribunal Supremo en el que se solicitaba una indemnizacin por daos (paralizacin de una actividad a la que se tena derecho). La sentencia, del 22 de mayo de 1970 (Az. n. 2682) la deneg, pero implcitamente reconoci que, aunque no estamos ante una expropiacin (la libertad de empresa o industria no supone un derecho subjetivo permanente al ejercicio de cada actividad concreta), s puede darse un supuesto de responsabilidad patrimonial (art. 40 Ley de Rgimen Jurdico). Ahora bien, el Tribunal se consider incompetente para apreciarlo, por haber sido declarado en una ley formal. Tras la Constitucin de 1978, la
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responsabilidad del Estado, incluso del Estado legislador, sera ms fcilmente defendible (arts. 9.3 CE y 139.3 LRJAP y PAC)2. B. nacionalizaciones: su significado y d i f e r e n c i a c i n r e s p e c t o a l a s r e s e r va s Se entiende por nacionalizacin aquella operacin mediante la cual la propiedad de unos bienes, o un determinado tipo de bienes o factores de produccin, o una empresa o un grupo de empresas, se transfiere a la colectividad con el fin de sustraerla a la direccin capitalista3. Este concepto, que es hoy el comnmente aceptado, refleja dos elementos definitorios de las nacionalizaciones: por una parte, la transferencia de la propiedad de unos bienes o factores de produccin, organizados o no en empresas, que pasan a la titularidad estatal; por otra, la finalidad de sustraer dichos bienes y la actividad que sobre ellos reposa a la iniciativa y gestin privada, para someterlas a la direccin y control estatal. El objeto de las nacionalizaciones puede ser muy variado. Puede ser una empresa o un grupo de empresas (y es lo normal), pero tambin puede referirse a un determinado tipo de bienes no organizados todava empresarialmente (por ejemplo, las aguas o las minas) y que a partir de ese momento no lo podrn ser en el futuro. Puede tratarse tambin de bienes singulares, cuando renan determinadas caractersticas previstas por la ley: por ejemplo, bienes de excepcional valor artstico, parajes y lugares de inters cientfico o ecolgico, fincas o terrenos insuficientemente explotados o instalaciones industriales que se declaran de inters estratgico, como las centrales nucleares o la red de alta tensin de transporte de energa elctrica. Hemos dicho en otro lugar4 que un sector doctrinal distingue entre nacionalizacin y expropiacin, distincin que a nosotros nos parece artificiosa y peligrosa, pero que est ah, formulada ms o menos en estos trminos: la expropiacin sera una institucin jurdica comn u ordinaria, que implica la fijacin de una indemnizacin total y previa a la transferencia de la propiedad. La nacionalizacin, por el contrario, una institucin jurdica de orden excepcional que se basa en el hecho de que una actividad debe pertenecer a la colectividad y debe ser ejercida por sta en el inters pblico. Este carcter superior, que ha
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Cfr. sobre este tema J. A. SANTAMARA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, Madrid, 1988, e La responsabilidad del Estado legislador, en RAP, n. 68, pp. 57 y ss. Cfr. por todos JEAN RIVERO. Le rgime des nationalisations, Pars, 1948, p. 1. Cfr. G. ARIO ORTIZ. Sobre la asuncin de actividades y bienes por el Estado, prlogo a J. M. DE LA CUTARA. La actividad de la Administracin, Madrid, 1983.
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ido unido casi siempre a razones de tipo ideolgico, motiva para los juristas que defienden la distincin que la indemnizacin no haya sido, en estos casos, un elemento ni tan esencial ni tan completo como la expropiacin. Y aunque en determinados pases, sobre todo los de la rbita occidental (Inglaterra, Francia), se admiti la indemnizacin como contrapartida de la transferencia forzosa que implicaba la nacionalizacin, aqulla nunca alcanz el valor real o de mercado de las empresas transferidas al Estado. El inters pblico superior se deca justificaba este sacrificio de los propietarios. De otro modo, las nacionalizaciones hubieran sido imposibles (de haber estado condicionadas a una plena y previa indemnizacin). Frente a esta tesis, hay que mantener firmemente el principio demostrado en otro lugar, de que entre nacionalizacin y expropiacin no hay diferencias de naturaleza, y, por tanto, tampoco debe haberlas de rgimen jurdico, al menos en sus elementos esenciales (uno de los cuales es la indemnizacin). Podr haberlas en cuanto a elementos accidentales (de procedimiento, plazos, rgimen de reversin o modalidades de pago), pero no debe haberlas en lo que son las bases o elementos estructurales de la institucin. Hablamos, naturalmente, de situaciones jurdicas de normalidad, no de procesos revolucionarios que se desarrollen al margen del Derecho. Por ejemplo, con ocasin de la Ley de Aguas de 1985, que declar dominio pblico todas las aguas subterrneas, algunos comentadores, encabezados por GALLEGO ANABITARTE, han manifestado la tesis de que esto no implica una nacionalizacin, sino sencillamente extender la competencia del Estado para regular con mayor rigor y acierto la explotacin y el aprovechamiento del recurso por los particulares. Por tanto se dice no ha lugar a indemnizacin5. Frente a estos autores ha habido otros pronunciamientos, entre los que pueden citarse los de MARTN RETORTILLO, NIETO, SERVERA y uno de los autores de estas lneas6, para quienes la reduccin del concepto de nacionalizacin a la modalidad expropiatoria, con gestin pblica directa y forzosa de los bienes y empresas nacionalizados, constituye un parti pris arbitrario e indemostrado.
Cfr. A. GALLEGO ANABITARTE et al. El derecho de aguas en Espaa, vol. I, Madrid, MOPU, 1986, pp. 398 y ss. Tambin GUAITA. Derecho administrativo, aguas, montes y minas, 2. ed., Madrid, Civitas, 1986, p. 230. En el mismo sentido, GONZLEZ BERENGUER. Comentarios a la Ley de Aguas, Madrid, Abella, 1985, pp. 25 y ss. SEBASTIN MARTN-RETORTILLO BAQUER. Sobre la reforma de la Ley de Aguas, en RAP, n. 44, 1964, pp. 25 y ss.; A. NIETO. Aguas subterrneas: subsuelo rido y subsuelo hdrico, en RAP, n. 56, 1968, pp. 9 y ss.; SERVERA. Cdigo de Aguas, Presidencia del Gobierno, Cuaderno de documentacin, Madrid, 1980, p. 16.; G. ARIO ORTIZ. El proyecto de Ley de Aguas, Informe jurdico, en LLAMAS et al. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, IEE, Serie Informes 1985, pp. 107 y ss.
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Reservas y nacionalizaciones no son conceptos coincidentes, aunque s prximos. No toda reserva lleva consigo necesariamente transferencia de propiedad de los medios de produccin al titular de la actividad, que es la esencia de las nacionalizaciones. La declaracin de servicio pblico (reserva al Estado de la titularidad), con posterior gestin indirecta del mismo, no entraa nacionalizacin alguna. Otras reservas, en cambio, como la mayora de las antes citadas (correos, telecomunicaciones, tabacos, petrleos, minas, aguas, transporte de energa elctrica, etc.), supusieron al mismo tiempo operaciones nacionalizadoras, con transferencia de bienes e instalaciones al Estado. Desde un punto de vista poltico-social, el significado ltimo de unas y otras tambin es distinto. La reserva es una operacin jurdica ms asptica y su alcance ltimo puede ser diferente, segn como se instrumente la posterior gestin. Con la reserva se trata sencillamente de constituir un ttulo de potestad particularmente intenso sobre la actividad o sector de que se trate, que es compatible con una gestin posterior basada en la iniciativa privada. Al menos en teora esto es posible, aunque hay que reconocer que, en la prctica, la tendencia inexorable de toda reserva acaba dejando en manos del Estado los poderes de planificacin y direccin, de tal manera que las empresas privadas terminan comportndose como meros agentes de la Administracin, aunque sean titulares de las instalaciones (ejemplos de esta realidad en Espaa han sido las empresas elctricas, las de transporte urbano, abastecimiento de agua o telecomunicaciones, aunque esto ha cambiado profundamente con el nuevo concepto de servicio pblico que implica la despublicatio de la actividad, segn ms adelante se ver). Las nacionalizaciones, por el contrario, no son slo mera operacin tcnica, jurdica o econmica. No pretenden slo un cambio en la gestin empresarial en el marco de un mismo sistema econmico, ni aunque otra cosa se diga tienen una finalidad puramente econmica o comercial (mejorar la explotacin o la rentabilidad de las empresas, promover la competitividad en los mercados internacionales o cosas por el estilo), sino que, en opinin unnime de los tericos del tema, persiguen un objetivo ms amplio y ms profundo: la transformacin del orden econmico y social7. Las nacionalizaciones son producto de las ideas socialistas y con ellas el socialismo pretende sencillamente sustituir el sistema. Las nacionalizaciones
Cfr. por ejemplo el testimonio unnime, a la par que pluralista, de personas como FRANCOIS REVEL. El Estado megalmano, Madrid, 1981, pp. 73 y ss.; K. KATZAROV. Thorie de la nationalisation, Neuchatel, 1960, pp. 10 y ss. RAMN MARTN MATEO. Nacionalizacin, en NEJ, Seix, pp. 83 y ss.
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son el instrumento adecuado, insustituible, para alcanzar tal meta. Se pretende acabar con una economa capitalista, presidida por la idea del beneficio, con una sociedad individualista, desigual e insolidaria, que debe ser sustituida por una nueva sociedad en la que reina la igualdad y en la que los intereses individuales estn al servicio de los intereses colectivos; se pretende democratizar las estructuras econmicas, de modo que se establezca un control social de los centros de poder econmico; se postula una distribucin de la riqueza no en base a la propiedad de los medios de produccin, sino en base a las necesidades de cada uno aseguramiento de los servicios vitales y a la aportacin de todos al proceso productivo. Estas y otras afirmaciones semejantes se reiteran en las formulaciones socializadoras. Las motivaciones tericas que los socialistas han dado siempre a las nacionalizaciones han sido ms o menos las siguientes8: 1. La recuperacin de plusvalas no ganadas, que los titulares del capital perciben, usurpndolas a los trabajadores y/o a los consumidores. 2. La correccin de desigualdades a que conduce el sistema capitalista (existencia de pobreza en medio de la abundancia). Aun cuando el socialismo reconoce que la desigualdad puede corregirse tambin por otros medios (bsicamente por una fuerte fiscalidad sobre las altas rentas y la prestacin desde el Estado de abundantes servicios sociales), cree que una amplia propiedad pblica es muy conveniente para asegurar una ms igual distribucin de la riqueza. 3. En tercer lugar, se afirma la necesidad, en una sociedad libre y democrtica, de someter a control social el excesivo poder que ostentan los titulares de los grandes centros de poder econmico. 4. En cuarto lugar, a travs de las nacionalizaciones se pretende conseguir la llamada democracia industrial, necesario complemento de la democracia poltica. Aqulla consiste bsicamente en el reconocimiento a los trabajadores y no slo a la propiedad de poderes de direccin sobre las empresas (nombramiento de representantes en el consejo de administracin, atribucin a las secciones sindicales de determinados poderes en el interior de las empresas, etc.). 5. Se afirma, igualmente, que con las nacionalizaciones se hace posible un mejor proceso de planificacin de la accin econmica desde el Estado; segn el pensamiento socialista ste debe asumir la direccin de la economa en defensa de los intereses nacionales los intereses de todos frente a las particula-
Cfr., por ejemplo, HUGH GAITSKELL. Socialism and Nationalization, Fabian Tract, 300, 1956, pp. 5 a 7 y 31 a 36, A. H. HAMSON. Nationalization, A Book of Readings, Londres, RIPA, 1963, pp. 22 y ss. Tambin KATZAROV. Thorie, cit., pp. 198 y ss.
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res conveniencias de las multinacionales y las grandes empresas que dominan el mercado y tienden a poner a su servicio los intereses de los dems (proveedores, consumidores, empresas colaboradoras y, por supuesto, los trabajadores). Las multinacionales se dice son organizaciones de fines propios, que subordinan incluso los intereses nacionales a su propia conveniencia. Por supuesto, con mayor razn los de terceros pases. 6. Finalmente, se dice que frente al sistema capitalista competitivo e insolidario, donde slo gana el fuerte, la nacionalizacin de una parte sustancial de la actividad econmica, especialmente de aquellos sectores sobre los que reposa de modo particular la vida de las gentes, permitir construir una sociedad ms humana, incluso ms cristiana, presidida por la fraternidad entre los hombres. Esta es la creencia en el hombre nuevo socialista. Tales son, en esencia, las razones que han apoyado los programas nacionalizadores. Son todas ellas ms de contenido moral que econmico y, aun sin desconocer la realidad en que se basan, es preciso decir que el instrumento con el que pretenden conseguir tan nobles fines la empresa pblica no conduce a dichos resultados. Se pretende, por ejemplo, recuperar las plusvalas para la colectividad. La experiencia nacionalizadora nos dice que, una vez publificadas, resulta que las famosas plusvalas (extra-beneficios) desaparecen misteriosamente y los consumidores y el resto de la sociedad no se benefician particularmente de tales producciones (ni aumentan en cantidad ni se ofrecen a mejores precios que antes, cuando eran obtenidos por empresas privadas). Quienes resultan favorecidos por el cambio son nicamente aqullos que tienen la suerte de trabajar en una empresa nacionalizada. Se pretende corregir desigualdades entre pobres y ricos y se crean otras tanto o ms profundas entre dirigentes y dirigidos, y aparece una nueva clase integrada por polticos y burcratas que no tienen la propiedad, pero s el uso y el disfrute de los medios de produccin. Se pretende humanizar el sistema y proteger al dbil, pero al mismo tiempo se extiende sobre la sociedad una generalizada falta de estmulo para el trabajo, el esfuerzo y el ahorro, ya que al final habr poca diferencia entre los que rinden y los que no. Se pretende controlar el excesivo poder de las oligarquas econmicas, pero se desplaza dicho poder a otras oligarquas mucho ms peligrosas, que renen en sus manos tanto el poder poltico como el econmico y cuyo control por la sociedad resulta todava mucho ms difcil. El socialismo sinceramente piensa que esa nueva oligarqua ser justa, honesta y devotamente dedicada al servicio pblico (otra vez el hombre nuevo), pero ningn fundamento serio hay para pensar que eso vaya a ser as.
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Se pretende que el Estado asuma la direccin de la economa mediante la planificacin global y centralizada, pero es ms que dudoso que tal direccin resulte convincente y consiga mejores resultados desde el punto de vista econmico. La experiencia de las economas de direccin central, frente a las economas de libre mercado, ha sido un fracaso absoluto. La informacin necesaria para planificar con algn fundamento la actividad econmica resulta inmanejable. Y sobre todo, aunque lo fuese, lo inmanejable es la libertad humana. Finalmente, se propugna una democracia industrial, pero resulta que el primer efecto de sta es la dilucin de la responsabilidad en el seno de las empresas y la explotacin de stas por sus propios agentes, que instintivamente procuran sacar de aqullas lo ms que pueden (en salarios, servicios, prestaciones de todo tipo, etc.). Como resumen de estas observaciones, puede afirmarse que, a la vista de las experiencias nacionalizadoras de los ltimos sesenta aos, la acumulacin de bienes y capitales en mano pblica que es al fin y al cabo una mano muerta no ha tenido hasta ahora gran xito econmico; que la empresa pblica no ha conseguido un alto grado de ahorro e inversin, sino que, ms bien al contrario, ha acumulado dficit y se ha comido el ahorro de los dems; que la llamada palanca de inversin pblica, en pocas de crisis, no ha contribuido grandemente a superar stas, pues se ha realizado drenando recursos que de otro modo habran ido a la inversin privada, y, en definitiva, que el sector pblico ms que productor de renta ha sido consumidor de rentas sin que haya contribuido a elevar el nivel general de bienestar social. Sin embargo, estas crticas, que son patentes, cuya realidad los mismos socialistas reconocen, no tuvieron hasta ahora demasiado efecto en las formulaciones dogmticas, programticas, de los partidos socialistas europeos (lo han tenido, en cambio, en las polticas que han practicado cuando han llegado al gobierno: las nacionalizaciones no han tenido su aparicin, con la clamorosa excepcin de Francia). Finalmente, el new labor de TONY BLAIR se atrevi a eliminar de sus declaraciones programticas las ideas nacionalizadoras, defensoras de la empresa pblica. Esta contradictoria situacin tiene su explicacin: no son razones de orden tcnico o econmico las que inspiran las nacionalizaciones (si as fuese, stas ni se mencionaran), sino razones de orden filosficomoral, que forman parte esencial del pensamiento y la utopa socialistas. Es una finalidad de orden moral, derivada de una antropologa poltica diferente, lo que inspira las decisiones de nacionalizar: quieren crear un hombre nuevo en una sociedad nueva (REVEL); llevan una carga ideolgica moralizadora y tica no desconocible (M. MATEO); los mviles determinantes y sus objetivos ltimos son de orden pblico y tico (KATZAROV).
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Por ello, las nacionalizaciones son un elemento consustancial al socialismo. Y viceversa: el socialismo no es pensable, ni realizable, sin una utilizacin relativamente amplia de este instrumento, dirigido esencialmente a sustituir la direccin capitalista de la economa (basada en la propiedad privada) por una direccin estatal o social. Si el instrumento no se utiliza en un momento determinado (como ocurri entre 1982 y 1996 con el PSOE) o si se utiliza con aparente respeto al contexto anterior (manteniendo en general el sistema de la propiedad e iniciativa privadas, como ocurri en las nacionalizaciones de la posguerra), ello ser por exigencias del momento histrico-poltico. Pero el objetivo final es y sigue siendo el mismo: el cambio del sistema (aunque sea gradual). Todo esto ya lo puso de manifiesto KATZAROV hace muchos aos, en su obra clsica sobre el tema, con anlisis que resultan irrefutables. He aqu su conclusin:
El fundamento de la nacionalizacin reside en una actitud nueva del hombre respecto de la propiedad en general y de la propiedad de los medios de produccin en particular; la nacionalizacin es un postulado de la socializacin de la comunidad, un postulado de socialismo.
Por ese significado profundo y totalizador del sistema que las nacionalizaciones llevan consigo, aqullas se compaginan mal, a la larga, con una economa de mercado. Por su misma dinmica interna, las nacionalizaciones acaban afectando al conjunto de la actividad econmica, por cuanto imprimen y exigen un nuevo estilo a la accin del Estado. La sustitucin de la iniciativa y direccin privada, su impacto en la estructura de la propiedad, reclaman y exigen la direccin estatal, esto es, un sistema de planificacin central de la actividad econmica que condicionar decisivamente incluso a los sectores no nacionalizados. JACQUES DELORS subraya con cierta irona: no creo que en un pas en el que el Gobierno ha nacionalizado el 20% de la produccin nacional (y entre ste, la prctica totalidad del sistema financiero) el poder econmico privado sea una realidad. Esto es, ciertamente, lo que busca al menos, lo que buscaba hasta hace poco el socialismo. Ahora bien, llamar a eso economa de mercado es un eufemismo. Las nacionalizaciones se han visto siempre como el centro neurlgico de una poltica socialista que sea realmente tal. Si alcanzan una extensin adecuada y estn bien seleccionadas, el conjunto del sistema econmico se transformar en poco tiempo: la propiedad, el empleo, la iniciativa econmica, los precios, los salarios, la distribucin de rentas y, en definitiva, los grandes parmetros de la vida econmica de un pas quedan en manos del Estado. Al poder poltico se
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unir el poder econmico. Y con ambas palancas, la sociedad podr ser reconstruida, orientada, moldeada de acuerdo con los nuevos criterios. Este carcter central y neurlgico que las nacionalizaciones tienen en toda poltica socialista ha sido proclamado por algunos de sus grandes lderes; GAITSKELL, lder del laborismo ingls, sola decir que aqullas no son un fin, sino un medio, pero son el nico medio que no falla para obtener los fines deseados. Y MITTERRAND escriba en 1967 que Suecia no es bastante socialista en la medida que, a pesar de una redistribucin de rentas sin igual entre los grupos sociales, no ha golpeado al capitalismo en su centro, quiero decir, en el centro de su poder, la propiedad de los grandes medios de produccin. Esta es la genuina y ltima significacin de la teora de las nacionalizaciones, tal como fue concebida por sus formuladores originarios y como es mantenida todava por sus ms ortodoxos doctrinarios. C. la p r c t i c a nac i o na l i za d o ra . a p o g e o y c r i s i s d e la m i s m a Inicialmente las nacionalizaciones tuvieron el significado que acaba de ser descrito. Los partidos de izquierda, tras la experiencia mejicana y rusa, dieron a sus programas una considerable carga ideolgica, que se manifiesta todava en las formulaciones nacionalizadoras europeas (inglesas, francesas o italianas) de los aos 40. Pero pronto se lleg al convencimiento de que esa transformacin social era inviable, se renunci a dogmatismos y se termin haciendo formulaciones pragmticas y limitadas, que no imponan un cambio de sistema. Este se produjo realmente en los pases del Este el socialismo real que cayeron bajo la direccin de la hoy desaparecida Unin Sovitica. El desastroso final de stos ha sido la mejor prueba del fracaso de un modelo terico. Cul es hoy, en las economas de mercado, el nuevo sentido de las nacionalizaciones? No se proponen ningn cambio de sistema, sino ms bien asegurar el control pblico sobre sectores esenciales a la colectividad o a la seguridad nacional: ferrocarriles, armamento, carbn, agua, gas y electricidad, transporte areo, suelo urbano (por tanto, sector vivienda en una gran parte), crdito y seguros (en parte), industria del acero, petrleo y sus derivados. Estos han sido, bsicamente, los sectores e industrias nacionalizados en Europa en la segunda posguerra (algunos lo haban sido un poco antes; junto a stos se han producido las ms variadas intervenciones puntuales a travs de empresas pblicas)9.
Cfr. DIDIER LINOTTE. Les nationalisations de 1982 en Revue de Droit Public, n. 2, 1982, pp. 344 y 345.
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As pues, las razones, inicialmente ideolgicas, fueron ms tarde pragmticas, y en ningn momento el socialismo se plante, con ellas, un cambio de sistema. Antes al contrario, las nacionalizaciones se plantean como un medio de perfeccionarlo: de evitar la excesiva dispersin productiva, de mejorar la infraestructura industrial, de luchar contra los monopolios nacionales, de edificar el podero de Francia, como escriba DE GAULLE en sus Memorias de guerra. MITTERRAND fue, en esto, un digno heredero del general. En la leccin decimotercera se abordar ms en detalle lo que podemos llamar la nueva justificacin de la empresa pblica. Baste aadir ahora, para concluir este apartado, que la idea nacionalizadora ha entrado profundamente en crisis en los ltimos aos. Los partidos socialistas, salvo el francs, han abjurado pblicamente de ella. El hundimiento espectacular, hasta extremos jams imaginados, de aquellos pases que haban basado su economa en un sistema de propiedad colectiva y planificacin central, e incluso de aquellos que aun respetando el mercado haban configurado un Estado-Providencia generalizado, que intervena en todo y responda de todo, han conducido al abandono generalizado de todo proceso nacionalizador. El viento de la historia sopla justamente, con fuerza, en la direccin contraria, como veremos en lecciones posteriores. D. e s p o s i b l e n a c i o n a l i z a r s i n e s tata l i z a r ? Ms de una vez se ha tratado de formular esa distincin entre nacionalizacin y estatalizacin. Parecera como si los propios nacionalizadores, no muy convencidos de que el Estado sea un buen patrn, trataran de disimular su presencia y dijeran: nacionalicemos, sin estatalizar la economa. La ltima gran operacin de este tipo la Ley de Nacionalizacin francesa de 1981 lo recuerda una vez ms: nationalisation ne peut, en aucun cas, se confondre avec tatisation. Pero lo cierto es que los legisladores no han sabido muy bien cmo articular esas diferencias ni los comentadores cmo explicarlas. Ni la responsabilidad jurdica distinta, que es en gran medida una ficcin; ni la autonoma de gestin de las empresas, que aparecen en todo momento sometidas al bon plaisir de los Gobiernos; ni su rgimen patrimonial o presupuestario, ni su huida al derecho privado, que son sencillamente una liberacin injustificada de las vinculaciones de las empresas pblicas, consigue evitar el hecho patente de que stas, no pertenecen a la nacin, o a la propiedad colectiva, como dicen pomposamente las leyes, sino que constituyen el botn de los gobiernos de turno esto es, de los gobernantes y de los partidos polticos triunfantes, cuando no se entregan a las organizaciones sindicales como premio a su colaboracin.
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Cuando se dice que con las nacionalizaciones los recursos, servicios y/o empresas pasan a la colectividad se afirma sencillamente una ilusin, una quimera, un artificio de la mente, que no tiene existencia real. Los primeros intentos de control obrero, sindical o cooperativo sobre las empresas nacionalizadas en Gran Bretaa fueron pronto abandonados y la constitucin tripartita de los consejos que, como frmula sustitutoria, se implant en Francia (trabajadores, usuarios y representantes del Estado) ha sido una pura apariencia externa. Quien ha mandado en la empresa ha sido siempre el Estado, sus autoridades y representantes, no slo desde dentro, a travs de la designacin de los presidentes ejecutivos (o cargos similares), sino tambin desde fuera, a travs de la constante tutela financiera y tcnica que se ejerce desde el Ministerio de Finanzas10. De modo que las actividades de las empresas nacionalizadas se ajustan siempre a los objetivos econmicos y financieros del Gobierno. Dicho de otro modo: ninguna diferencia se da en la prctica entre estas empresas francesas de Consejo tripartito y las Public Corporations inglesas o las empresas nacionales espaolas, en las que prcticamente todos los consejeros son de designacin estatal. Puede seguir afirmndose una distincin conceptual11, mas, en derecho y en poltica, las distinciones sin efecto alguno en la realidad son estriles y no crean ms que confusin. Pero es que, adems, ello no puede dejar de ser as. El representante legtimo y nico de la colectividad no es otro que el Estado, y cualquier sustituto que se le busque el sindicato, el partido o las asociaciones sociales constituir una usurpacin, ser slo la representacin parcial de la sociedad y actuar muy probablemente en su propio beneficio (y no en inters general). Es utpico pensar lo contrario, como lo es afirmar que en el espritu del legislador existe una gran diferencia entre nacionalizacin y estatalizacin (KATZAROV). Cuando este espritu no tiene una articulacin adecuada en las normas, es slo un buen deseo. As pues, conviene librarse de falsas utopas que tan caras han costado en los pases del Este y afirmar que nacionalizacin y estatalizacin no son diferenciables. No existe tercera va. Los intentos que se han hecho de diferenciarlas, o son artificiosos, o son todava ms peligrosos que el mal que se trata de corregir. Tal es el caso de las nacionalizaciones autogestionarias, no
10 La representacin de los usuarios ha sido siempre deficiente, cuando no simblica. Y la de los trabajadores, en las empresas pblicas como en las privadas, no va ms all de una presencia testimonial y silenciosa en los consejos, que slo actan en defensa de sus intereses sindicales o de status profesional. 11 As, por ejemplo, M. GARCA PELAYO. Sobre los supuestos y consecuencias de la socializacin, en RAP, n. 3, 1950, pp. 14 y 15.
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estatalizadoras, que han formulado en ocasiones los centrales sindicales socialistas o comunistas, sobre las que conviene decir dos palabras. E . l a fa l a c i a a u t o g e s t i o n a r i a : e l f i n d e o t r a i l u s i n Las organizaciones de trabajadores, que han visto incrementarse su fuerza de manera significativa en las empresas nacionalizadas, han postulado a veces un nuevo modelo de nacionalizacin (esto es, de organizacin y gobierno de las empresas pblicas) caracterizado por la distribucin y articulacin de los poderes de decisin entre los que llaman rganos de planificacin democrtica y los rganos de representacin de los trabajadores, integrados en los consejos de fbrica, estructura que permitir pasar dicen de la democracia sindical (participacin minoritaria de los diversos sindicatos en la vida de la empresa) a la democracia obrera (participacin mayoritaria de todo el personal, sindicado y no sindicado, en la gestin de aqullas). Otras veces se ha propuesto, para las empresas nacionalizadas, constituir una nueva estructura de control en las empresas los consejos de vigilancia integrados por trabajadores que ostentaran amplios poderes (incluido el derecho al veto) sobre las decisiones que adoptase el Consejo de Administracin. Este estara compuesto tambin por representantes del Estado y de los consumidores, pero con carcter minoritario. Estas y otras medidas semejantes integraran lo que en la jerga socialista se llama la democracia industrial o democracia econmica, caracterizada por la autonoma de gestin empresarial y la potenciacin del papel directivo de los trabajadores en la toma de decisiones a todos los niveles. Se otorgara tambin carcter vinculante, a las decisiones que se adopten en el rgano central de planificacin (Consejo Econmico y Social o anlogo). Tal es el esquema de las muy defendidas nacionalizaciones autogestionarias. En nuestra opinin, de cristalizar tales propuestas se dara lugar a una situacin de falta de autoridad y caos en la direccin de la empresa. El mal que se trata de evitar la estatalizacin es menor que el que se producira con estas frmulas semiasamblarias. Ninguna de ellas ha tenido hasta ahora consagracin legal, sin bien hay que dejar constancia de que en ese intento de diseo de unas nacionalizaciones de nuevo cuo, que formul la ley francesa de 1982, sta se acompa de una Ley de organizacin y democratizacin de las empresas nacionales, con la que se pretenda avanzar en el proceso de democratizacin de poderes en el seno de las empresas. La verdad es que toda esta literatura, tan de moda hasta hace poco, est hoy en franca retirada. La historia ha avanzado a gran velocidad en los ltimos diez aos y, tras la comprobacin reciente de la ruina econmica y empresarial a que se ha llegado cuantas veces se ha intentado poner en prctica estas ilusiones
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autogestionarias, hoy nadie se atreve a repetir esta zarabanda verbal socialista, en la que nadie ni ellos mismos creen ya. I I I . e l a r t c u l o 1 2 8 d e l a c o n s t i t u c i n e s pa o l a A . p r i n c i p i o s i n t e r p r e tat i v o s Tras analizar el significado de las nacionalizaciones y reservas al sector pblico, veamos el alcance con el que se admiten en la Constitucin espaola dichas manifestaciones del protagonismo empresarial por el Estado. El artculo 128 CE dice lo siguiente:
1. Toda la riqueza del pas en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general. 2. Se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Mediante ley se podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general.
Antes de entrar en el anlisis singularizado de los tres supuestos de intervencin que el artculo 128 contempla, conviene recordar algunos principios interpretativos que son comunes a todos ellos. En primer lugar, algo que el propio artculo expresa en su prrafo 1.: la esfera de legtima intervencin del Gobierno en un modelo de economa de mercado debe venir justificada por la existencia de un inters general prevalente y cierto, que se entiende vinculado a esa actuacin. Esa utilidad pblica o inters social al que se subordina toda la riqueza del pas, cualquiera que sea su titularidad, constituye la causa legitimadora de la iniciativa pblica colectiva12. En segundo lugar, el artculo 128 hay que entenderlo necesariamente en el marco del artculo 38, que sienta un principio esencial del orden constitucional espaol: la economa de mercado; esto es, la libre y leal competencia entre los distintos agentes econmicos. De acuerdo con el significado doctrinal ms comn, la economa de mercado es un modelo de orden econmico segn el cual el protagonismo de la accin econmica corresponde a la sociedad, a la iniciativa privada y no al Estado; ste no acta ms que en aquellos casos o en aquellas
12 Citado por C. ALBIANA. Empresa pblica y servicio pblico, en Empresa Pblica, Studia Albortinana, 1970, I, pp. 473 y ss., especialmente pp. 500 y 501.
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circunstancias en que la iniciativa privada no puede hacerlo o no lo hace con la extensin y alcance que la sociedad necesita13. La libertad de empresa (libertad de comercio e industria) comporta una regla general de abstencin de los poderes pblicos en el mbito empresarial, por la sencilla razn de que intervenciones masivas o generalizadas del Estado desplazaran fcilmente la iniciativa privada y acabaran, de hecho, con la libre competencia en razn a los superiores medios y las ventajas financieras de que goza la Administracin14. En tercer lugar, el artculo 128 hay que interpretarlo segn las exigencias del Tratado de Roma y del Derecho europeo, y en particular la prohibicin de derechos exclusivos, con muy limitadas excepciones, que choca con el alcance genrico con que se prevn las reservas de servicios esenciales en el artculo 128.2. De hecho, el Derecho europeo incide con tal intensidad en este campo que el artculo 128.2 puede considerarse obsoleto a la vista del profundo proceso de transformacin del concepto y rgimen de los servicios pblicos que hoy vivimos. B . l a i n i c i at i va p b l i c a El artculo 128.2 afirma que se reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Sin perjuicio de analizar la iniciativa pblica, con amplitud, en la leccin decimotercera en este momento se debe abordar una cuestin fundamental: cul es la amplitud del reconocimiento de la empresa pblica en la Constitucin espaola?, se reconocen libertad de empresa privada (art. 38) e iniciativa pblica (art. 128) en igualdad de condiciones? Algunos autores han defendido la tesis de que la Constitucin ha venido a superar el principio de subsidiariedad, sustituyndolo por un principio de complementariedad o de coiniciativa econmica, en el que tanto la iniciativa privada (art. 38) como la iniciativa pblica (art. 128) se hallan reconocidas en rgimen de igualdad. Segn esta tesis, unos y otros sujetos, pblicos o priva-
13 Sobre este tema cfr. ampliamente la leccin cuarta sobre la Constitucin econmica. Y en contra recurdense las tesis de M. GARCA PELAYO. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin, en Estudios sobre la Constitucin, cit., pp. 40 y 41. 14 En este sentido, R. MARTN MATEO. La ordenacin del sector pblico en Espaa, Madrid, 1973, p. 82, que escribe: Tratndose de empresas aparentemente concurrenciales, puede operarse una nacionalizacin indirecta parcial si, por ejemplo, ante un mercado no elstico, las restantes empresas habran de limitar su cifra de negocios o ver reducida su expansin o, por ltimo, disminuyesen sus beneficios, sobre todo teniendo en cuenta que las disponibilidades econmicas del Estado y el origen de sus recursos financieros colocan a las empresas pblicas en una situacin favorecida que, adecuadamente explotada, puede invalidar la competitividad del sector privado hasta anularlo quiz.
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dos, pueden iniciar toda clase de empresas o actividades econmicas, siempre que ambos respeten las reglas de la competencia y acten en rgimen de igualdad. La iniciativa pblica se concluye no requiere ninguna legitimacin causal en el inters general, porque su reconocimiento constitucional es amplio e incondicionado15. Juzgamos completamente errnea dicha tesis, que viene a coincidir, de manera sorprendente, con la mantenida en Espaa durante los primeros aos del franquismo (1939-1961). Posiblemente ello es, una vez ms, manifestacin de una forma de entender la Constitucin que se apoya ms en la letra de sus textos que en el espritu y en los principios profundos que los inspiran. Pero nuestro principal motivo de desacuerdo no es de constitucionalidad, sino sobre todo de inconveniencia y buen orden econmico. No discutimos que pueda ser constitucionalmente posible la creacin de cualquier empresa pblica, en cualquier sector y en cualquier momento (entre otras cosas, es imposible en este punto el control del Tribunal Constitucional); lo que discutimos es que ello sea socialmente conveniente, a la vista de la ya larga experiencia que tenemos del funcionamiento de las empresas pblicas. Y, de hecho, la ola de privatizaciones en todo el mundo y en Espaa nos da la razn. Por un lado, es una falacia eso de que cuando el Estado acta en igualdad de condiciones que los particulares, sin privilegios y sin exclusivismos (esto es, respetando la competencia), entonces la iniciativa pblica resulta siempre lcita, como un agente ms del mercado. Y lo es, porque la empresa pblica acta siempre aunque otra cosa se diga en situacin de privilegio respecto a la privada: privilegios de financiacin con fondos pblicos, privilegios crediticios, de dotacin patrimonial, de absorcin de dficit, y, de hecho, no pocos privilegios jurdicos16. Por ello, si se quiere falsear la declaracin de principio del artculo 38 hay que concluir que el Estado no deber intervenir por la va de la empresa pblica si en el campo de actuacin de que se trate la iniciativa privada
15 Entre dichos pronunciamientos puede verse el de A. ROJO. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, en Revista de Derecho Mercantil, 160-170, 1983, pp. 309 y ss. 16 Las proclamas que a veces se formulan sobre la posicin paritaria y de igualdad ante el mercado de la empresa pblica y la privada son algo encantador, pero irreal. Cfr. por ejemplo las utpicas e inviables medidas que propone ROJO (ob. cit., pp. 322 a 325) para defender la paridad de posiciones, que le lleva a proponer la concesin de ayudas y subvenciones a las empresas privadas del sector, cada vez que el Estado financie o refinancie nuevas inversiones en la pblica con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Esto es completamente irreal. Cfr. Un anlisis reciente sobre los privilegios financieros del sector empresarial pblico en G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada de las empresas pblicas en Espaa, en Presupuesto y gasto pblico, n. 16, 1995.
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es la regla, y la excepcin que deber justificarse en cada caso la iniciativa pblica. Si no se quiere llamar a eso principio de subsidiariedad, puede llamarse principio de eficiente asignacin de recursos. Son lo mismo. Naturalmente, hay que distinguir el orden de los principios y el de las necesidades prcticas. Digamos una vez ms que en este tema son estas ltimas las decisivas, siempre que las decisiones se adopten en base a anlisis racionales y objetivos. Por tanto, si para el bien de la economa nacional y la buena marcha del pas, si para el abastecimiento y el servicio de sus gentes el Estado cree conveniente entrar en el sector alimentario, energtico, de la electrnica, el turismo internacional o los detergentes, nadie puede poner en duda su legitimidad (siguiendo naturalmente la va legal adecuada). Pero estas exigencias, que en un momento dado pueden presentarse, no deben oscurecer los principios en los que se asienta nuestro orden poltico-constitucional ni tampoco ignorar la ya larga experiencia de no muy brillante gestin pblica que tenemos. Resumamos lo dicho hasta aqu afirmando que del propio texto del artculo 128, en relacin con los artculos 33, 38 y 53 y otros de la Constitucin, as como de ms de cincuenta aos de experiencia, debe deducirse como conclusin que toda intervencin empresarial del Estado y dems Administraciones Pblicas ha de venir exigida por un inters general prevalente y cierto, por la existencia de una especial utilidad pblica en dicha actividad que justifica la asuncin por el Estado. La iniciativa pblica en una economa de mercado debe tener un papel estricto y secundario que deber concretarse por una ley posterior en la que se defina de la forma ms ntida posible su campo de actuacin, esto es, los ttulos y supuestos habilitantes de la gestin empresarial pblica, as como las competencias y procedimientos legales para adoptar tales decisiones. Ahora bien, frente a este reconocimiento constitucional amplio del papel de la empresa pblica, en el que caba una expansin del sector pblico segn una versin socialista, o una iniciativa pblica subsidiaria compatible con una economa de mercado, la realidad ha impuesto una visin an ms restrictiva: la reduccin al mximo del Estado productor en la funcin de dacin de bienes de mercado, como veremos en las lecciones sobre Empresa pblica y Privatizaciones. C . r e s e r va s d e b i e n e s y s e r v i c i o s esenciales al sector pblico En el artculo 128 se contempla la posibilidad de reservar al sector pblico recursos (esto es, bienes o riquezas) o servicios (esto es, determinado tipo de actividades o industrias). De esta forma se prevn los dos supuestos de nacionalizacin antes analizados: nacionalizacin de bienes o empresas y nacionalizacin de actividades.
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Esta reserva supone, como es evidente, una negacin radical de la libertad de emprender, y por eso slo es posible y legtima en los casos definidos en la Constitucin; y, por otra parte, desde 1986, dichas reservas deben respetar las limitaciones impuestas por el Tratado de Roma y el Derecho derivado, que como Derecho supranacional se impone al Derecho interno, incluso constitucional, de los Estados miembros. Veamos pues el alcance de las reservas de servicios esenciales en el artculo 128.2, en el marco de toda la Constitucin y en el marco del Derecho europeo, y en particular del artculo 90.2 del Tratado de Roma. En todo caso, adelantando materia de lecciones posteriores, podemos decir que el artculo 128.2 recoge el concepto tradicional del servicio pblico, mientras que el artculo 90.2 del Tratado de Roma recoge el nuevo concepto de servicio pblico. 1. lmites constitucionales a l a s r e s e r va s d e l s e c t o r p b l i c o Tras la Constitucin, el servicio pblico se ha delimitado positiva y negativamente. Positivamente, al prever el artculo 128.2 la reserva al Estado de recursos o servicios esenciales, en especial en caso de monopolio. Negativamente, al reconocerse en la propia Ley Fundamental algunas actividades cuyo ejercicio constituye un derecho fundamental de los ciudadanos y que, por tanto, no puede reservarse al Estado. Se ha instrumentado tambin un control de constitucionalidad de todas las decisiones de los poderes pblicos, incluidas las leyes. De ah que hoy se plantea la cuestin en una dimensin diferente: no se trata slo de saber si una actividad ha sido declarada servicio pblico, sino si puede declararse sin violar la Constitucin. Veamos la delimitacin positiva del objeto de reserva en la Constitucin. El texto habla de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Y ambos textos son paralelos a los del prembulo de la Constitucin francesa de 1946 y el artculo 43 de la italiana que se pronuncian en trminos anlogos. La Constitucin italiana habla de servicios pblicos esenciales, fuentes de energa o situaciones de monopolio. La francesa, de empresas que tengan o adquieran los caracteres de un servicio pblico nacional o de un monopolio de hecho. Es intil esforzarse en definir o interpretar ex ante tales expresiones. El legislador, bajo el control del Tribunal Constitucional, en los casos lmite (cfr. lo escrito supra en la leccin cuarta es el llamado a hacerlo en cada caso. No obstante, podemos hacer algunas consideraciones, que, a nuestro juicio, ayudarn a comprender el alcance del texto.
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En primer lugar, digamos que el mero hecho del monopolio no es causa suficiente para declarar la reserva (sta es una diferencia importante con el texto primitivo de la ponencia constitucional y el de la Constitucin italiana en que aqulla se inspir), sino que aqulla requiere siempre la calificacin previa de servicio o recurso esencial; la existencia de un monopolio de hecho en sectores no esenciales deber ser combatida por otros medios (la aplicacin de legislacin antimonopolio, una poltica arancelaria que consiga romper el monopolio de la oferta o incluso la iniciativa pblica, esto es, la creacin de empresas pblicas en el sector), pero no habilitar nunca sera anticonstitucional para declararlo sector reservado. Por lo dems, digamos que recursos o servicios que podran ser calificados de esenciales (por ejemplo, el crdito, las panaderas o las farmacias), pero que no constituyen monopolio, sino que estn correctamente explotados por el sector privado en rgimen de mercado, no tienen que ser tampoco declarados tales necesariamente, porque ello sera atentar contra el principio general (no se olvide que la reserva es la excepcin) del artculo 38. En resumen, que la declaracin de reserva exigir ordinariamente ambas notas tipificadoras conjuntamente (que sea servicio esencial y que est llamado a ser monopolio natural). Ciertamente la esencialidad o no esencialidad de una actividad, recurso o servicio es de imposible definicin a priori. La declaracin de tal es tarea del legislador; ahora bien, su reconocimiento tampoco exige de manera imperativa velis, nolis la nacionalizacin de las empresas del sector si la comunidad se encuentra correctamente atendida por la iniciativa privada. La Constitucin dice que se podr reservar; pero, como ha destacado uno de sus ms tempranos colaboradores, el problema bsico es la racionalidad social, econmica y tcnica de la actividad; y, como ya hemos dicho, hay que actuar en estos campos sin perjuicios dogmticos o de partido (si es que ello es posible), de modo que actividades genricamente comprendidas en supuestos nacionalizadores pueden nacer o seguir en el sector privado si con ello se evitan peores males que los que se trata de remediar17. El sector elctrico, en Espaa, fue un ejemplo de esta situacin. En tercer lugar, est el tema de la generalidad o globalidad de la reserva. Suele afirmarse que la nacionalizacin al amparo de este artculo slo puede afectar a sectores o actividades empresariales, sean o no econmicas, consideradas en su globalidad, lo cual desecha la hiptesis absolutamente singulariza-
17 CRUZ MARTNEZ ESTERUELAS. El principio de libre iniciativa econmica privada en el Anteproyecto de Constitucin, en Estudios CEC, pp. 15 y 16 del texto mecanografiado.
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da de la nacionalizacin de una empresa concreta discriminada as de otras que tengan similar objeto18. Esta afirmacin, que se repite con cierta frecuencia19, es cierta en un sentido el que se refiere a la transferencia de las empresas o medios de produccin. En este segundo sentido, la nacionalizacin no tiene siempre que afectar al sector completo, pues aunque es cierto que el fundamento de la nacionalizacin es la esencialidad del servicio o recurso, lo cual es independiente de la empresa que lo presta [...] por lo que tal carcter esencial afectar a todo sector econmico interesado; y de ah no se deriva que la esencialidad, apreciada por la ley en un momento dado, deba quedar referida a la totalidad de las empresas del sector. La esencialidad en el sector bancario o en el sector elctrico puede referirse slo a aquellas empresas que renan determinadas caractersticas de volumen, cuota de mercado, tipo de servicios que prestan y otras caractersticas similares. El legislador puede apreciar que la necesidad o la utilidad pblica de una nacionalizacin bancaria, para llevar a cabo un control adecuado de la poltica crediticia o para estructurar el crdito como servicio pblico, se alcanza decretando slo la nacionalizacin de aquellos bancos que tengan un volumen de depsitos superior a una determinada cifra y que en el conjunto del sistema financiero alcancen una determinada proporcin, sin que para ello sea necesario nacionalizar los pequeos bancos locales o las entidades de crdito cooperativo. No puede olvidarse, por otra parte, que hoy no resulta fcil determinar los lmites de los sectores y que en un mismo sector econmico, en el que hay identidad de actividades y producto final, la nacionalizacin puede no afectar a la totalidad de un proceso productivo en su integridad, sino slo a una parte del mismo. En el caso del sector elctrico, por ejemplo, el legislador en 1984 eligi nacionalizar exclusivamente el transporte y la denominada explotacin justificada, dejando en manos privadas el resto del proceso. Debe, pues, matizarse la afirmacin de que el artculo 128.2 exige necesariamente la nacionalizacin de los sectores en su globalidad. Es cierto que cuando se habla de reserva la Constitucin no se est refiriendo a empresas, sino a actividades, a algo objetivo; pero tambin lo es que la globalidad de que se habla no puede entenderse en trminos absolutos. Podra argumentarse, como hizo el Crculo de Empresarios, que el inters general que justifica la nacionalizacin se
18 As lo entiende el Crculo de Empresarios, en La empresa privada en la Constitucin espaola, Madrid, 1979, pp. 127 y ss. 19 En el mismo sentido, E. SERRA. La empresa pblica en la Constitucin, p. 363. Tambin F. GARRIDO FALLA. El modelo econmico, p. 65: La nacionalizacin dice se hace globalmente de la actividad o de los recursos, no de una empresa concreta....
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dar en principio en todas las empresas que prestan servicios de naturaleza igual o anloga, por lo que un tratamiento discriminatorio que nacionalice una o varias empresas y deje a otras en rgimen de propiedad privada [...] infringira el artculo 14 de la Constitucin, en cuanto ste reconoce la igualdad de los espaoles ante la ley. Sin embargo, no puede afirmarse de forma mecnica y simplista, sino que est en funcin de las caractersticas que presenten las empresas. La igualdad no es uniformidad, y el inters general que se busca puede quedar referido exclusivamente a algunas empresas del sector que renan las caractersticas determinadas por la ley. En este punto la discrecionalidad legislativa, esto es, la libertad de apreciacin del legislador sobre el objeto posible de la nacionalizacin, es muy grande. Se ha planteado alguna vez el tema de la competencia de las comunidades autnomas para declarar reservas de bienes o servicios en el territorio de su circunscripcin. La doctrina se pronunci desde el principio en contra de esta posibilidad en base fundamentalmente al principio de igualdad (arts. 14 y 139.1: todos los espaoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado) y a la interpretacin estricta que la palabra ley (como Ley votada en Cortes Generales) tiene siempre a lo largo del texto constitucional. Los Estatutos de Autonoma vienen a confirmar esta tesis al configurar dicha competencia no como exclusiva ni propia de las Comunidades, sino como competencia, en su caso, de desarrollo legislativo y ejecucin de la legislacin bsica del Estado (as, arts. 11 Estatuto Vasco y 10. Estatuto Cataln), lo que implica que la decisin de reservar al Estado un sector en rgimen de la misma corresponder en todo caso a las Cortes Generales. A este respecto tambin hay que sealar que la exigencia de ley formal para la declaracin de reservas al sector pblico impide la utilizacin del decreto ley20. Recordemos que los lmites materiales del Decreto-Ley no slo vienen
20 Sobre la utilizacin del decreto ley en materias de intervencin econmicas cfr. G. ARIO. Economa y Estado, cap. XII; en general, sobre el decreto ley y sus lmites materiales crf. los comentarios a la Constitucin espaola publicados bajo la direccin de OSCAR ALZAGA y FERNANDO GARRIDO FALLA, as como los siguientes trabajos: I. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA. Teora y prctica del decreto ley en el ordenamiento espaol, en RAP, n. 106, enero-abril de 1985, pp. 97 y ss.; JAVIER SALAS. Los decretos leyes en la Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1979; JOS EUGENIO SORIANO. Los decretos leyes en la Jurisprudencia Constitucional sobre los decretos leyes, en REDA, n. 36, 1983; LUIS SEGURA. El control de los Decretosleyes por el Tribunal Constitucional, en RAP, n. 104, 1984. Hay asimismo varios trabajos sobre el DecretoLey en materia tributaria, como los de CAZORLA PRIETO. En torno al decreto ley en materia tributaria, en RAP, n. 100, vol. I, pp. 195 y ss.; MARTN QUERAL. La ordenacin constitucional de decretoley en materia tributaria, en Revista Espaola de Derecho Financiero, n. 24, 1979. En todos ellos pueden verse interpretaciones varias sobre los lmites materiales del decreto ley.
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dados por los trminos del artculo 86 CE21, sino tambin por todos aquellos preceptos que en la Constitucin remiten, para su regulacin, a una intervencin de las Cortes Generales. En efecto, hay numerosos supuestos, no enumerados en el artculo 86, para los cuales la Constitucin se refiere directamente a una ley de Cortes (as ocurre con la reforma constitucional, con los tratados internacionales, con los presupuestos generales del Estado, con la aprobacin de la Cuenta General del Estado o con la declaracin de estados especiales de alarma, excepcin o sitio). En segundo lugar, hay que entender que dentro del alcance de la palabra afectar se encuentra, obviamente, la privacin de los derechos con carcter general, cosa que ocurre cuando se lleva a cabo la previsin contenida en el artculo 128.2: reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales. Dicha reserva al sector pblico supone la privacin para todos los ciudadanos del derecho a la libertad de empresa que reconoce el artculo 38, y ello con carcter estructural y permanente; por lo tanto, no puede hacerse por Decreto Ley. Finalmente, dos palabras sobre el posible control de estas decisiones por el Tribunal Constitucional. Se ha planteado en alguna ocasin la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda corregir la apreciacin hecha por el Parlamento, bien en cuanto a la esencialidad del recurso, bien en cuanto a la exigencia del inters general. Nuestra opinin es escptica ante esta posibilidad por las razones que hemos expuesto en la leccin cuarta. Estamos ante supuestos de valoracin poltica, no de interpretacin jurdica, y no se alcanza a ver en base a qu legitimidad democrtica o institucionalidad puede decir el Tribunal al Parlamento en qu consiste o dnde est el inters pblico o la esencialidad de un recurso para la sociedad espaola. De nuevo, hay que decir aqu que la determinacin del contenido econmico de la Constitucin est entregado a los rganos responsables polticamente; Gobierno y Parlamento (no a los tribunales), salvo supuestos lmite que no es probable que se den. Solamente ante situaciones de arbitrariedad manifiesta o por razones externas a la propia decisin (por ejemplo, que atente a las libertades pblicas o
21 Como es bien sabido, el instituto del decreto ley se encuentra regulado por el artculo 86.1 de la Constitucin espaola, que permite que el Gobierno utilice este instrumento y dicte este tipo de disposicin, aunque lo somete a unos estrictos lmites y a unas concretas coordenadas, entre las cuales hay que recordar, como las ms destacadas, las siguientes: 1. Que exista una situacin que pueda calificarse como de extraordinaria y urgente necesidad; 2. Que en ningn caso se afecte al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, al de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I, al rgimen de las comunidades autnomas y al derecho electoral general; y 3. Que las normas as creadas sean inmediatamente sometidas a debate y votacin en el Congreso de los Diputados, el cual ha de pronunciarse sobre su convalidacin o derogacin.
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que viole el principio de igualdad, cosa que puede ocurrir en algunas reservas de hecho, ocurre hoy con el Estatuto de RTVE, que es inconstitucional) podra el Tribunal someter a juicio tales decisiones. Veamos por tanto las limitaciones negativas a las reservas del sector pblico. Basta reflexionar brevemente sobre lo que el servicio pblico significa (la reserva al Estado) para sacar una conclusin que nos parece evidente, y es que no pueden configurarse como tales aquellas actividades que constituyen en s mismas derechos fundamentales o libertades pblicas, o que son el soporte material para el ejercicio de stas (por ejemplo, la televisin o la radio, y en general las telecomunicaciones, para el ejercicio del derecho a la informacin y la libertad de expresin, consagrado en el artculo 20 CE; o las universidades para el ejercicio de la libertad de enseanza, reconocida en el artculo 27 CE). En ello radica justamente uno de los lmites esenciales a la posibilidad de reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, del artculo 128. La razn es evidente: los derechos y libertades pblicas son el reconocimiento constitucional de unas posibilidades de accin inherentes a la persona, anteriores al Estado y a la ley, que sta no puede desconocer y de las que ninguna ley puede privarle. No pueden, pues, tales actividades, ser atribuidas en exclusiva al Estado y luego concedidas, ms o menos graciosa y discrecionalmente, por ste al ciudadano. Esta conclusin, tan evidente, ha sido de manera incomprensible ignorada, ms que negada, por el Tribunal Constitucional, que en dos sentencias difciles de entender (del 31 de marzo y del 7 de diciembre de 1982) acepta la calificacin como servicio pblico, la reserva al Estado y la necesidad de concesin para la radiodifusin y televisin22. No es slo un tema espaol, sino que en toda Europa se revisa en estos ltimos tiempos ese pretendido monopolio estatal sobre las comunicaciones (correos, telfonos y telgrafos, radiodifusin, televisin, transmisin de datos, etc.), que viene de muy atrs y que supone un claro enfrentamiento o, al menos, condicionamiento muy estrecho de libertades pblicas (libertad de expresin, libertad de informacin, libertad de circulacin de personas y bienes, etc.). La incompatibilidad entre servicio pblico y libertad pblica ha sido denunciada en los ltimos tiempos. Uno de los mejores juristas de la Francia actual public en 1985 un artculo que ha levantado una gran polmica y con el
22 Cfr. una detallada crtica a ambos pronunciamientos en G. ARIO ORTIZ. El Proyecto de Ley de Televisin Privada, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 1987; ID. Servicio Pblico y Libertades Pblicas, en Libro Homenaje al Prof. Garrido Falla, Madrid, 1992, pp. 1117 y ss.
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que coincidimos plenamente23. En l se dice: El servicio pblico, en s mismo, constituye una amenaza para las libertades pblicas, es decir, para la capacidad de los ciudadanos en aquellas esferas de actividad que les pertenecen como propias. El autor se limita a constatar la realidad y advierte que el servicio pblico, con su lgica interna, tiende potencialmente a eliminar toda actividad privada libre. Cierto que subsisten espacios de libertad y que sta la libertad se escapa alguna vez de la red el servicio pblico en que se encuentra aprisionada, pero el hecho de que las mallas de una red dejen escapar algn pescado no quiere decir que la red no exista. Como veremos en la leccin decimosptima, el servicio pblico, como concepto y como tcnica jurdica, est en este momento en un proceso de transicin del monopolio a la libertad, pero sigue y seguir siendo el ttulo de intervencin de mayor potencialidad que quepa imaginar. 2 . l m i t e s d e r i va d o s d e l t r ata d o de roma y el derecho europeo Las exigencias derivadas del Tratado de Roma y sus actualizaciones posteriores, tal y como unas y otras han sido plasmadas en el derecho comunitario, vienen a suponer el segundo marco de referencia en el que debe entenderse hoy el tema de las reservas al sector pblico. Como es bien sabido, el Tratado de Roma declara expresamente que no prejuzga en modo alguno el rgimen de la propiedad en los Estados miembros (art. 222), lo que significa que las autoridades comunitarias no hacen cuestin de la forma en que cada pas quiera organizar el rgimen jurdico de la propiedad empresarial y el carcter pblico o privado de sta. Tampoco se prejuzga la configuracin jurdica que cada pas quiera darle a las actividades econmicas en relacin con sus propios nacionales. Ahora bien, lo que se exige en todo caso es que se respeten las libertades econmicas fundamentales que el Tratado establece para la construccin del mercado interior. Estas libertades son las siguientes: Libertad de circulacin de personas, bienes y capitales entre los miembros de la Comunidad: (arts. 3., 30, 48, 67, etc.). Prohibicin-adaptacin de los monopolios comerciales o industriales (art. 37). Libertad de importacin, exportacin o trnsito de productos y mercan-
23 PIERRE DEVOLV. Service publique et librts publiques?, en Revue de Droit Administratif, n. 1, 1985, pp. 1 y ss.
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cas sin restricciones cuantitativas ni medidas de efecto equivalente (art. 30 y concordantes). Libertad de establecimiento y apertura de agencias, sucursales o filiales (art. 52). Libertad de prestacin de servicios dentro de la Comunidad: (art. 59). Principio de reconocimiento mutuo de autorizaciones de actividades y productos industriales: directivas diversas en los distintos campos. Normas de respeto al mercado y leal competencia con prohibicin de acuerdos que restrinjan o falseen la misma dentro del Mercado Comn y prohibicin de abuso de posicin dominante: (arts. 85 y ss.). Prohibicin de toda discriminacin por razn de nacionalidad y limitacin de derechos especiales o exclusivos con la excepcin muy limitada del artculo 90.2: (arts. 7. y 91.1). Prohibicin de todo tipo de ayudas y/o situaciones de privilegio que bajo cualquier forma amenacen con falsear la competencia en los intercambios entre Estados miembros. Estas libertades bsicas, que constituyen la esencia del Mercado Unico Europeo han hecho conceptualmente difcil y legalmente imposible, en gran nmero de supuestos, la aplicacin del concepto y rgimen de servicio pblico, tal como ste ha sido configurado en el modelo tradicional de regulacin, que ms adelante expondremos (reserva al Estado de la actividad, exclusividad regalstica en su prestacin, necesidad de concesin, etc.). Podra argumentarse, en contra de esta tesis, que todas estas libertades que acaban de ser enunciadas encuentran sus limitaciones justamente en aquellas actividades de servicio pblico en las que el Estado ejerce de un modo especial sus poderes de intervencin soberana. Sin embargo, a la vista de los trminos con que estas limitaciones se enumeran en el artculo 36 (excepciones a la libertad de circulacin por razones de orden pblico, moralidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas o animales...), o en el artculo 55 (limitaciones al derecho de establecimiento para aquellas actividades que, en cada Estado, estn relacionadas, aunque sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder pblico), o en el artculo 56 (que estn justificadas por razones de orden pblico, seguridad y salud pblicas), o en el artculo 66 (limitaciones a la libre prestacin de servicios en los mismos trminos de los artculos 55 y 56 anteriormente citados), o, finalmente, en el artculo 90.2 (en los trminos que enseguida veremos), todas estas expresiones decimos no parece que puedan justificar, en modo alguno, la inaplicacin del rgimen general de libertades econmicas a la mayora de las actividades que han sido hasta el momento declaradas como servicio pblico. Dicho de otra manera: los principios y
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libertades bsicas en que el Tratado de Roma se basa suponen una limitacin, no pequea, a la soberana de los Estados para determinar la publicatio y reserva al Estado de una gran parte de los servicios pblicos hasta ahora existentes, al menos con el alcance con que stos han sido configurados hasta ahora. El artculo 86 del Tratado (ant. art. 90) seala esta colisin opositiva entre el concepto tradicional de servicio pblico y las exigencias del Tratado en el artculo 86.1 (ant. art. 90.1) cuando dice:
1. Los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn respecto de las empresas pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado... [Estas empresas son claramente las de servicio pblico y las concesionarias de los monopolios fiscales].
La transformacin que ello impone sobre las empresas gestoras de servicios al modo tradicional, es patente. El Tratado desconoce rigurosamente el concepto de servicio pblico (o el de Public Utility) tal como ste haba sido configurado tradicionalmente en Francia, Espaa, Blgica o Italia. En sustitucin del mismo se habla en el Tratado de empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el carcter de monopolio fiscal, pero a stas no se les exonera, por principio, de la aplicacin de ste, sino que el artculo 86.2 (ant. art. 90.2) contina diciendo que aqullas,
Quedarn sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada.
La interpretacin que el Tribunal de Justicia de las Comunidades ha dado en este artculo 86.2 (ant. art. 90.2) ha sido muy exigente. En primer lugar, cada Estado debe justificar mediante razones fundadas la necesidad o exigencia de configurar determinadas actividades en ese rgimen de derechos especiales o exclusivos (esto es, de servicio pblico), acreditando que ello resulta absolutamente imprescindible para el cumplimiento de la misin especfica que a ella se confa. Esta explicacin tiene que ser razonable y suficiente y no causar un perjuicio desproporcionado al inters de la Comunidad. Ahora bien, en la mayor parte de los casos (as, por ejemplo, en materia de transporte de correspondencia, en telecomunicaciones, en la produccin y distribucin de carburantes, en la navegacin area, y en otros campos) se ha hecho muy difcil demostrar que cualquier competencia en el mercado hara imposible el cumplimiento de la misin especfica que tradicionalmente se vena confiando a estos monopolios de Estado. Otro tanto ocurre hoy con los supuestos de la electricidad y del
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gas, cuyas directivas de 1996 y 1998 han exigido la liberalizacin y despublicatio de dichos sectores mediante Ley del Sector Elctrico de 1997 y la Ley de Hidrocarburos de 1998. Por supuesto que siempre ser ms cmodo y ms rentable para los Estados un rgimen de monopolio o exclusiva en todos estos campos, pero justamente esto es lo que el Tratado prohbe en dicho artculo 86 (ant. art. 90). En conclusin, las posibilidades de publicatio en el sentido tradicional (reserva al Estado de la titularidad de determinadas actividades y concesin de derechos especiales o exclusivos a empresas pblicas o privadas) quedan muy limitadas a la vista del Tratado de Roma y los desarrollos que ste est teniendo. La incondicionada soberana nacional para declarar servicios pblicos en sentido estricto queda hoy sometida, en los pases miembros de la Comunidad, al control de la Comisin y, en ltimo trmino, del Tribunal de Justicia de las Comunidades que dir la ltima palabra sobre la procedencia o improcedencia de tal declaracin24. A la vista de todo lo anterior, qu se puede decir del artculo 222 del Tratado antes transcrito (libertad de los Estados para configurar el rgimen de la propiedad y el rgimen de la actividad en los distintos sectores)? Pues que ste est siendo considerado, cada da ms, como una pura declaracin retrica que, en verdad, deja unas limitadas posibilidades en manos de los Estados. Estos podran ciertamente declarar una reserva a su favor y prohibir a sus nacionales el ejercicio de las actividades reservadas. Pero ello nunca podra tener efectos respecto de las personas fsicas o jurdicas procedentes de otros pases. Esto, aparte de absurdo, sera intil, pues bastara que los nacionales de cada pas se fueran con sus capitales al extranjero a constituir all las empresas. Con ello queda simplemente esbozado este tema fundamental, sobre el cual volveremos cuando analicemos, ms adelante, los efectos que los tratados de la Unin Europea estn teniendo sobre la despublicatio (privatizacin de actividades de servicio pblico). Todo ello ha provocado transformaciones profundas en el derecho espaol, como veremos en una leccin posterior sobre el nuevo servicio pblico y la regulacin para la competencia. El resultado es que hoy la interpretacin literal del artculo 128.2 CE resulta obsoleta, y las reservas
24 Ello, naturalmente, no supone negar la realidad de unas actividades vinculadas al inters pblico de un modo especial, que deben ser aseguradas al ciudadano, pero s exige replantear el modelo de regulacin que hasta ahora les ha caracterizado (reserva al Estado, exclusividad en su prestacin, etc.). La idea central, en la perspectiva del gran mercado nico europeo, es que hay que conciliar las exigencias del servicio pblico y las de la competencia, que es el mejor modo de garantizar la eficacia y la atencin al ciudadano, en sectores como el correo, la energa, las telecomunicaciones o los transportes.
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al sector pblico slo pueden entenderse segn el artculo 90.2 del Tratado de Roma. D. l a s e x p r o p i a c i o n e s s i n g u l a r e s d e e m p r e s a s Junto a esta va de nacionalizacin puede darse tambin, como es obvio, la expropiacin singular de empresas aisladas o de grupos de empresas por razones de utilidad pblica o inters social (art. 33.3), por exigencias de la economa general (art. 38) o por razones de subordinacin al inters general de toda la riqueza del pas (art. 128.1). Estas causas legitimadoras de una nacionalizacin son, como se ve, de contenido amplsimo, por lo que en base a ellas puede justificarse cualquier operacin, siempre que la necesidad pblica, el inters general o el inters social sean declarados por el Parlamento. Tales expropiaciones legislativas han tenido en Espaa mltiples aplicaciones en aos pasados. Veamos brevemente el alcance de la garanta constitucional frente a las expropiaciones. Para ello hay que partir como es habitual de cul sea la garanta constitucional de la propiedad y de la libertad de empresa en que esta ltima se asienta. Frente a otros tipos de derechos reconocidos en la Constitucin que son absolutos y no ceden nunca ante la utilidad pblica o el inters social, ya hemos dicho que el derecho de propiedad es un derecho claudicante (el Tribunal Constitucional le ha llamado alguna vez derecho debilitado: STC del 2 de diciembre de 1983). Ahora bien, el artculo 33 CE contiene una garanta que no pueden desconocer ni las transferencias singularizadas de bienes ni las transferencias generales por va legislativa. La remisin constitucional que en este artculo se hace a lo dispuesto en las leyes supone que el contenido de la institucin expropiatoria, sus principios esenciales, debern establecerse a la luz de las normas que en cada momento regulen con carcter general la propiedad y su privacin. En concreto, en este momento, el Cdigo Civil y la Ley de Expropiacin Forzosa (LEF). Esta ltima aparece en el ordenamiento, por ello, como una de esas leyes dotadas de un plus de valor (como la Ley General Tributaria, la Ley de la Jurisdiccin o la Ley General Presupuestaria), en cuanto que se encuentra incorporada de alguna manera a lo que suele llamarse Constitucin material o bloque de la constitucionalidad y, por tanto, tiene primaca sobre toda otra ley que se le oponga, salvo que sta, siendo posterior, contenga una derogacin expresa de aqulla. Configurado as un concepto abstracto y material de expropiacin, con refrendo constitucional, sera perfectamente cuestionable la constitucionalidad de leyes singulares que vengan a excluir o disminuir las garantas esenciales de
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la propiedad reconocidas en la Constitucin, tal como sta ha sido interpretada y articulada por la ley expropiatoria general. Ello por una razn: porque sta ha sido privada de toda precisin en cuanto a elementos esenciales de la expropiacin que tradicionalmente fueron reconocidos en los textos constitucionales y que, como se recordar, en esta ocasin fueron eliminados. Nos referimos, como el lector se imaginar, al carcter previo y justo (esto es, completo) de la indemnizacin. En tales circunstancias, razonar de otro modo y permitir que las expropiaciones singulares, aunque sean aprobadas en cada caso por ley, pudieran ser configuras con distinto alcance y contenido en sus elementos esenciales supondra abrir la va a la ms completa arbitrariedad y trato discriminatorio entre los espaoles. No digamos nada si este rgimen peculiar de la institucin expropiatoria se pretende establecer para un caso concreto por Decreto Ley. La expropiacin supone la intervencin ms enrgica y radical en los derechos de los particulares, y por ello las constituciones de todos los pases y las leyes generales reguladoras de la institucin rodean tales operaciones de las mximas garantas. Se exige, en principio, declaracin por ley de la utilidad pblica, si bien esta autorizacin para expropiar (tal es el significado de la declaracin) se entiende implcita en todos los planes de obras y servicios del Estado, provincia y municipio legalmente aprobados (art. 10 LEF); pero cuando no sea as, cuando se trate de expropiaciones singulares o excepcionales, se mantiene en todo su rigor el principio de la declaracin ex lege (arts. 11 y 12 LEF). As, pues, la administracin no dispone de una potestad abstracta que pueda ser aplicada a cualquier objeto que aqulla por s y ante s entienda conveniente expropiar. En segundo lugar, se establece un procedimiento preceptivo, formal y estricto que debe ser escrupulosamente respetado, porque es, todo l, una garanta para el particular. En este procedimiento expropiatorio hay elementos esenciales cuya omisin vicia de nulidad radical la accin expropiatoria y convierte la operacin en un despojo ilegal, en una va de hecho. El procedimiento expropiatorio no es algo ajeno al contenido esencial del derecho de propiedad, sino que, por el contrario, radica en aqul la mejor defensa y garanta de ste. Como ha escrito PARADA, la potestad expropiatoria es hoy una potestad administrativa, pero con la carga de un proceso, de modo que la garanta procesal [...] es algo esencial, connatural con la expropiacin25. En tercer lugar, la transferencia coactiva de propiedad en que toda expropiacin consiste slo se consuma y perfecciona cuando se han cumplido los presupuestos legitimadores de la misma: pago de precio o su asignacin. En el
25 J. R. PARADA VZQUEZ. Expropiaciones legislativas, en RAP, n. 100, III, p. 1153.
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procedimiento de urgencia esta exigencia del previo pago se flexibiliza, pero aun en este caso se exige la constitucin de un depsito previo, bien que ste sea inferior al valor real (aunque a medida que se van actualizando los valores y rentas catastrales se ir acercando a la realidad) y una indemnizacin estimativa por los perjuicios derivados de la urgencia. En cuarto lugar, y finalmente, por lo que al justo precio se refiere, el criterio legal con arreglo al cual hay que entender la expresin del artculo 33 CE (correspondiente indemnizacin) es el de la reparacin o compensacin integral, criterio reconocido universalmente en el derecho pblico occidental. Tales son las lneas maestras que configuran la estructura institucional de la expropiacin en derecho espaol. Estos son los principios a los que la Constitucin remite cuando habla de lo dispuesto en las leyes. As pues, la garanta constitucional no afecta slo, como a veces se dice, a la existencia de causa de utilidad pblica o de inters social y a la indemnizacin, sino tambin al debido procedimiento legal y a la efectiva proteccin judicial de los derechos, que no puede quedar bloqueada o inutilizada por la forma legal en que la expropiacin se realiza. En este sentido, es importante precisar el alcance de la reserva de ley a que se somete las expropiaciones singulares de empresas, y en particular los lmites a la utilizacin del instrumento del Decreto Ley. Como expusimos en otra ocasin26, las expropiaciones singulares de empresas, aun en el supuesto de extraordinaria y urgente necesidad, no se pueden ordenar por Decreto Ley. Por Decreto Ley podr acordarse en algn caso la declaracin de utilidad pblica que justifique o legitime la aplicacin del procedimiento ordinario de expropiacin forzosa que corresponda (bien sea el previsto en la Ley General de Expropiacin o en leyes especiales: Ley del Suelo, Ley de Montes, Ley de Reforma y Desarrollo Agrario o cualquier cosa), pero no se puede en modo alguno ordenar la expropiacin de que se trate, para un caso concreto, por decreto ley. El tema se plante en Espaa hace unos aos en un caso muy sonado: la expropiacin del Grupo RUMASA, por el Decreto Ley 2/83, del 23 de febrero27.
26 Cfr. Economa y Estado, p. 402, y anteriormente, G. ARIO. Comentario al art. 128 de la Constitucin, en ALZAGA. Ob. cit. Sobre el conflictivo caso RUMASA, cfr. asimismo G. ARIO ORTIZ. El socialismo y las nacionalizaciones, con un eplogo sobre RUMASA, en Cuenta y Razn, n. 10, 1983. pp. 61 a 91; A. GALLEGO ANABITARTE. Sobre la no inconstitucionalidad del Decreto Ley 2/83, del 23 de febrero, en La Ley, 12 de abril de 1983; O. MORENO GIL. Expropiacin forzosa, Madrid, Civitas, 1983, y J. R. PARADA VZQUEZ. Expropiaciones legislativas y garantas jurdicas. El caso RUMASA, en RAP, n.os 100-102, pp. 1139 y ss. 27 Recurdese que en la expropiacin (ms bien confiscacin) de RUMASA no existi ley autorizndola
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Frente a lo que dijo entonces el Tribunal Constitucional, en la sentencia 111/ 1983, del 2 de diciembre (una sentencia vergonzosa, por la politizacin de la misma, y por la deleznable argumentacin que contiene), hay que afirmar aqu las siguientes conclusiones: 1. Toda expropiacin supone la negacin radical o privacin de un derecho fundamental como es el derecho de propiedad, y es evidente que ello supone afectar a los derechos y deberes del Ttulo I de la Constitucin; 2. Es discutible si mediante un Decreto Ley puede declararse la utilidad pblica o inters social, que abra el camino a una expropiacin ordinaria, pero lo que en ningn caso resulta admisible es configurar mediante Decreto Ley un rgimen jurdico de privacin de esa propiedad diferente del contenido en la ley general; 3. Incluso es ms que dudosa la posibilidad de expropiaciones singulares por leyes de caso nico, tema del que nos hemos ocupado ampliamente en otra ocasin28. E . l a i n t e r v e n c i n d e e m p r e s a s p o r e l e s ta d o Es la tercera y ltima tcnica que el artculo 128 ofrece para que el Estado asuma el protagonismo empresarial29. La intervencin es una figura que tiene su inicial campo de aplicacin en los servicios pblicos como una consecuencia ms del principio de continuidad del servicio, actividad indispensable para la vida de la colectividad que no puede verse interrumpida. As se contempla en los artculos 939 y 940 del Cdigo de Comercio, cuando regula la quiebra de las compaas de ferrocarriles y dems empresas de servicio pblico. Ahora bien, cuando en los aos 20 se inicie el intervencionismo econmico del Estado, que se intensificar como consecuencia de los desequilibrios econmicos de 1929, la tcnica se extender al resto de los sectores econmicos, cuya responsabilidad y direccin, de alguna manera, se har recaer sobre el Estado (como, hasta entonces, los servicios pblicos). Y as, la Constitucin de
ni hubo el ms mnimo procedimiento (notificacin, publicidad, audiencia y presencia del interesado en los trmites esenciales); la apropiacin material se produjo de modo inmediato, sin previo pago ni consignacin de ningn tipo, todo lo cual culmin en una extraa adquisicin del pleno dominio de las acciones de todas las sociedades por ministerio de la ley que resulta verdaderamente sorprendente para un jurista. Cuando en debate parlamentario se acus al Gobierno de quebrantar la inviolabilidad del domicilio del expropiado, por haber ocupado todas sus entidades y oficinas a las ocho de la maana del da 24 de febrero, un representante del Gobierno contestar que no hay tal, porque en ese momento todas las empresas, con todos su bienes y derechos, pertenecan ya, en pleno dominio, al Estado. 28 G. ARIO ORTIZ. Leyes singulares, leyes de caso nico, en RAP, n. 118, 1989, pp. 57 y 55. 29 Sobre este tema, cfr. el excelente JUSTO HERNANDO. La intervencin pblica de empresas privadas, en Libro-homenaje a Garca Trevijano, Madrid, 1983, pp. 711 y ss., a quien bsicamente seguimos en esta exposicin.
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1931 dispona que el Estado poda intervenir por ley la explotacin y coordinacin de industrias y empresas cuando as lo exigieran la racionalizacin de la produccin y los intereses de la economa nacional. Tras la guerra civil espaola, dos leyes, de 1. de septiembre de 1939, sobre intervencin de empresas, y del 24 de noviembre del mismo ao, sobre ordenacin y defensa de la industria, vienen a establecer el rgimen todava vigente, apoyndose ambas en la misma justificacin de que el Estado no puede desentenderse del regular funcionamiento de las empresas, sean stas pblicas o privadas, pues ambas se integran dentro del aparato econmico nacional. La filosofa poltica dirigista e intervencionista propia de los fascismos, que difuminan la lnea divisoria entre lo pblico y lo privado, entre el Estado y la sociedad, encontraba en la intervencin de empresas un instrumento perfectamente adecuado a aquella mentalidad. La tipificacin de los supuestos de intervencin de estas leyes es amplsima y la decisin queda, por supuesto, encomendada al Gobierno, en cuyas manos estn prcticamente todas las decisiones econmicas (precios, salarios, cupos, guas, etc.). Con esta regulacin legal de la figura, aunque con distinta praxis, a partir de 1959 la intervencin de empresas aparece recogida en la Ley de Expropiacin Forzosa y en la Ley del Patrimonio del Estado; el Decreto del 23 de diciembre de 1955, al recordar las disposiciones que quedan vigentes tras la LEF, citar expresamente la Ley del 1. de septiembre de 1939. Dado el amplio concepto de expropiacin contenido en la Ley de 1954 (cualquier forma de privacin [...] de derechos o intereses patrimoniales legtimos..., entre las que se incluye la ocupacin temporal o mera cesacin de su ejercicio), es claro que incluye cualquier posible incautacin o intervencin de empresas realizada al amparo de las Leyes de 1939, y, por tanto, proceder la justa indemnizacin tal como se reconoce en el artculo 119 de LEF, en los siguientes trminos:
1. Cuando, de acuerdo con la legislacin vigente, el Estado decidiese, por razones de inters pblico, la intervencin de una empresa mercantil que por cualquier causa hubiera cesado en el trabajo, o que por sancin gobernativa hubiese sido temporalmente clausurada, deber indemnizarse a sus titulares el valor efectivo de los daos y deteriores extraordinarios sufridos por la maquinaria e instalaciones siempre que tales daos se produzcan precisamente a causa de la intervencin. 2. Desaparecida la causa de la intervencin, los titulares de la empresa podrn solicitar que cese la ocupacin de la misma; pero si no encontraren conveniente la continuacin del negocio lo manifestarn as a la Administracin, que podr decretar, si ello fuese oportuno, su explotacin, de acuerdo con los preceptos de esta ley.
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Por otra parte, la Ley del Patrimonio establece:

Art. 111. Cuando el Gobierno acuerde la incautacin o intervencin de empresas, conforme a las leyes vigentes, el Ministerio de Hacienda controlar la correspondiente gestin, pudiendo proponer, en caso de permanencia superior a un ao, la formalizacin social de la participacin estatal o la conversin de la empresa incautada o intervenida en empresa nacional, siendo de aplicacin a estos efectos el procedimiento de expropiacin forzosa.
De toda esta regulacin se desprende que la intervencin es una figura que puede ser configurada por las siguientes notas: a. Es una medida o tcnica empresarial excepcional, que por atentar directamente contra la propiedad y la libertad de empresa debe quedar justificada en cada caso, explicitando las exigencias concretas del inters general al que alude el artculo 128.2 CE. b. La intervencin da lugar a una situacin que es por naturaleza provisional y transitoria, tiene un carcter temporal o de emergencia ante determinadas circunstancias de crisis empresarial30. Ahora bien, ello significa que de tal situacin hay que salir a corto plazo, bien mediante la asuncin por el Estado de la titularidad de la empresa, bien mediante su enajenacin a terceros, distintos de sus anteriores dueos, bien mediante la recuperacin por stos, bien, finalmente, mediante su liquidacin (si la empresa resulta absolutamente inviable). c. En tercer lugar, estamos ante un concepto tremendamente amplio, que comprende toda clase de acciones que, sin afectar a la titularidad de la empresa, producen un publificacin de la gestin mediante medidas que podrn concretarse en cada caso, entre las cuales cabe que la misma direccin de la empresa venga asumida por el ente pblico de intervencin31. Tal es la estructura institucional de la intervencin. La Constitucin de 1978 ha supuesto en este punto una modificacin sustancial, como no poda ser menos. Al consagrar en ella una estricta reserva de ley (art. 53) para los ataques frontales a la propiedad y libertad (arts. 33 y 38 CE) y siendo obviamente la intervencin de empresas uno de ellos, exige la garanta formal de aqulla para acordar la intervencin (recurdese que en la etapa preconstitucional la decisin era del Gobierno).
30 MUOZ LPEZ. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, Estudios CEC, 1978, p. 355. 31 HERNANDO. Ob. cit., p. 713.
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La primera cuestin a resolver en este orden es si resulta utilizable en estos casos el Decreto Ley. HERNANDO entiende que no, por una aplicacin directa y literal del artculo 86 (que, como vimos, habla de los derechos)32. Nuestra opinin en este punto no es tan radical. Tras lo dicho sobre la expropiacin, estimamos que aqu la solucin tiene que ser la inversa, y ello por dos razones: 1. Porque la intervencin no es sino una medida provisional que no afecta (no regula, ni lesiona, ni desconoce) de modo permanente y definitivo esos derechos que tiene vedados; la intervencin simplemente suspende su ejercicio temporalmente; y 2. Porque, siendo el Decreto Ley, l mismo, una disposicin legislativa provisional (art. 86.1 CE), sometida en un breve plazo a ratificacin por el Congreso, no parece irrazonable admitir que pueda utilizarse para adoptar medidas igualmente provisionales en casos de crisis empresariales, que exigirn muchas veces rpidas soluciones. La intervencin no da lugar, como la expropiacin, a situaciones prcticamente irreversibles, sino que son, por su propia naturaleza, transitorias. De hecho, el Decreto Ley ya se ha utilizado en alguna ocasin para este fin (Dcto. Ley 12/1982, del 27 de agosto, que declar la intervencin de la Central Nuclear de Lemniz, que no es sino la intervencin parcial de una empresa: de uno de sus programas ms importantes). Por otro lado, el Decreto Ley se limitar, lgicamente, a declarar la intervencin y abrir la aplicacin de un rgimen general, establecido por ley formal. Esto nos lleva a plantearnos una segunda cuestin: el problema de si la exigencia de ley, que impone la Constitucin, viene referida a una regulacin general en que se fijan las condiciones y requisitos de la intervencin o si se exige ley para cada caso en que sta quiera aplicarse. Nuestra opinin es: para ambas cosas (aunque para estas segundas bastar el Decreto Ley). HERNANDO parece inclinarse por la solucin contraria, pero el sentido del texto constitucional, como explica OSCAR ALZAGA33, es claro. Algunas razones en pro de la ley general que aduce HERNANDO (la aplicacin urgente, la configuracin de un rgimen general), y otras razones que aduce (la prctica actual, la posibilidad de que puedan acordarla las comunidades autnomas), no son de recibo. Por lo dems, la pretensin de que en una ley se puede reducir al mximo la discrecionalidad de la intervencin mediante la fijacin de criterios precisos es, en nuestra opinin, irreal. Habr siempre una valoracin irrepetible de las circunstancias del caso, que no es legalmente encasillable y que es precisamente la
32 HERNANDO. La intervencin pblica, cit., p. 717. En el mismo sentido, SEBASTIN MATTNRETORTILLO. Derecho administrativo econmico, cit., p. 208. 33 Comentario sistemtico a la Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1978.
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razn de exigir una ley de modo que el Gobierno no tenga en este punto las manos libres para hacerlo por decreto sin dar cuenta a nadie. (La diferencia con el decreto ley es el coste poltico de la inmediata ratificacin por el Congreso, ante el que hay que dar una explicacin razonada). Ahora bien, como seala HERNANDO, el rgimen y el ttulo necesario para la intervencin de empresas es diferente cuando sta afecta a servicios pblicos virtuales, como los bancos y cajas de ahorros, las agencias de transporte, los seguros y otras), en cuyo caso la materia se encuentra de facto deslegalizada mediante habilitaciones genricas a favor de la autoridad de tutela del rector (Banco de Espaa, Direccin General de Seguros, Servicios de Inspeccin y Control de Transporte, etc.) Especial significacin tiene, en este orden, la Ley 26/1988, del 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, en la que, adems de las sanciones que implican la suspensin y separacin de los administradores, con la posibilidad de nombramiento de sustitutos, se contiene una verdadera regulacin de la intervencin. As, el ttulo III se inicia con la rbrica Medidas de intervencin y de sustitucin, y en su articulado se desarrolla todo un procedimiento y rgimen jurdico de intervencin. Del contenido de los artculos. 31 a 38 de dicha ley podemos destacar los siguientes aspectos. La intervencin o la sustitucin provisional de los rganos de administracin podr acordarse nicamente cuando una entidad de crdito se encuentre en una situacin de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia, y en aquellos casos en que, existiendo indicios fundados de que concurre la situacin de excepcional gravedad a que el mismo se refiere, la verdadera situacin de la entidad de crdito no puede deducirse de su contabilidad (art. 31). Dichas medidas sern acordadas por el Banco de Espaa, dando cuenta razonada de su adopcin al Ministerio de Economa y Hacienda (art. 32). Cuando se produzca la disolucin de una entidad de crdito, el Ministerio de Economa y Hacienda puede acordar la intervencin de las operaciones de liquidaciones si por el nmero de afectados o por la situacin patrimonial de la empresa tal medida resultara aconsejable (art. 38.1). Los acuerdos se adoptarn previa audiencia por la entidad de crdito, salvo que haya precedido peticin de intervencin o sustitucin por la propia entidad o cuando el retraso que tal trmite origine comprometa gravemente la efectividad de la medida o los intereses econmicos afectados (art. 33). Si fuera necesario para la ejecucin del acuerdo, podr llegarse a la compulsin directa para la toma de posesin de las oficinas, libros y documentos o para su examen (art. 34.3). Asimismo el acuerdo designar la persona o personas que hayan de ejercer las funciones de intervencin o
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hayan de actuar como administradores provisionales e indicar si tales personas deben actuar conjunta, mancomunada o solidariamente (art. 34.1). En ocasiones la deslegalizacin se traduce en la competencia del Gobierno (y/o de la Comunidad Autnoma competente para la adopcin de la decisin de intervencin). As, la potestad administrativa de intervencin por incumplimiento del contratista en la gestin de servicios pblicos est prevista en el artculo 167 LCAP de 1995 (en el caso de que se derivase perturbacin grave y no reparable por otros medios en el servicio pblico y la Administracin no decidiese la resolucin del contrato). Ello ocurre incluso en leyes recientes liberalizadoras como en la Ley del Sector Elctrico de 1998 (que mantiene en su Disposicin Adicional. 1. la intervencin administrativa de empresas que ya introdujo la LOSEN de 1994)34 o la Ley de Telecomunicaciones de 1998 (art. 5.5 que prev la utilizacin de dicho mecanismo de forma excepcional transitoria)35. De esta forma, incluso en el servicio pblico,
34 As, dice la Disposicin Adicional 1. de la Ley del Sector Elctrico, bajo el ttulo Intervencin administrativa de empresas elctricas: 1. Cuando el incumplimiento de las obligaciones de las empresas que realizan las actividades y funciones reguladas en la presente ley pueda afectar a la continuidad y seguridad del suministro elctrico, y a fin de garantizar su mantenimiento, el Gobierno podr acordar la intervencin de la correspondiente empresa de acuerdo con lo previsto en el artculo 128.2 de la Constitucin adoptando las medidas oportunas para ello. A estos efectos sern causas de intervencin de una empresa las siguientes: a. La suspensin de pagos o quiebra de la empresa. b. La gestin irregular de la actividad cuando le sea imputable y pueda dar lugar a su paralizacin con interrupcin del suministro a los usuarios. c. La grave y reiterada falta de mantenimiento adecuado de las instalaciones que ponga en peligro la seguridad de las mismas. 2. En los supuestos anteriores, si las empresas que desarrollan actividades y funciones elctricas lo hacen exclusivamente mediante instalaciones cuya autorizacin sea competencia de una comunidad autnoma, la intervencin ser acordada por sta. 35 En concreto, la intervencin de empresas de telecomunicaciones se prev en los siguientes trminos del artculo 5.5 LGTel.: El Gobierno, con carcter excepcional y transitorio, podr acordar la asuncin por la Administracin General del Estado de la gestin directa de determinados servicios o de la explotacin de ciertas redes de telecomunicaciones, de acuerdo con la Ley 13/95, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, para garantizar la seguridad pblica y la defensa nacional. Asimismo, en el caso de incumplimiento de las obligaciones de servicio pblico a las que se refiere el ttulo III de esta ley, el Gobierno, previo informe preceptivo de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, e igualmente con carcter excepcional y transitorio, podr acordar la asuncin por la Administracin General del Estado de la gestin directa de los correspondientes servicios o de la explotacin de las correspondientes redes. En este ltimo caso, podr con las mismas condiciones intervenir la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. Los acuerdos de asuncin de la gestin directa del servicio y de intervencin de ste o los de intervenir o explotar las redes a los que se refiere el prrafo anterior se adoptarn por el Gobierno por propia iniciativa o a instancia de una administracin pblica territorial. En este ltimo caso, ser preciso que la administracin pblica territorial tenga competencias en materia de seguridad o para la prestacin de los servicios pblicos afectados por el mal funcionamiento del servicio o de la red de telecomunica-
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la garanta de continuidad del servicio puede exigir en determinadas circunstancias la utilizacin del mecanismo de intervencin administrativa de empresas. Por lo dems, no tiene ahora mayor inters detenernos en los supuestos y procedimiento. Unicamente cabe decir que, acordada la intervencin, se produce una transformacin de la gestin (privada) a formas coactivas de derecho pblico, pudiendo considerarse el rgano de intervencin como una longa manus de la Administracin. Ello supone que la Administracin asume, a partir de ese momento, la direccin de la empresa y tambin la responsabilidad de las prdidas que bajo su mandato se puedan producir. La intervencin es una tcnica de salvamento de empresas en crisis. A la vista de la evolucin de las cosas, la Administracin puede, transcurrido un tiempo prudente y una vez se haya hecho cargo de la situacin real de la empresa, decidir la expropiacin o la devolucin a su titular originario, o la enajenacin a un tercero. El Gobierno, dice la ley, resolver lo que ms convenga a los intereses de la nacin, lo que significa que decidir con amplia discrecionalidad sobre el destino final de la misma. La posibilidad de expropiarla est siempre abierta, tanto si su propietario solicita la continuacin del negocio como si renuncia a ello.
ciones. En el supuesto de que el procedimiento se inicie a instancia de una administracin distinta de la del Estado, aqulla tendr la consideracin de interesada en el mismo y podr evacuar informe con carcter previo a la resolucin final.
leccin decimotercera*
La empresa pblica: teora y prctica. Lneas de reforma
I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El proceso generalizado de privatizaciones por todo el mundo es una muestra del fracaso de la empresa pblica. Tras analizar las justificaciones tradicionales para la intervencin del Estado en la vida econmica (leccin novena), y el marco constitucional que reconoce la iniciativa pblica, reservas y nacionalizaciones (leccin decimosegunda), a continuacin se tratar de profundizar en las claves de comprensin de la empresa pblica: una reflexin institucional que permita avanzar en el proceso de redefinicin del papel, si es que tiene alguno, de la empresa pblica en Espaa. En ltimo trmino se trata de reflexionar sobre las contradicciones inherentes en el mismo trmino empresa pblica: puede algo ser, al mismo tiempo, empresa y pblica? Es irrevelante o, al menos, es poco importante para un funcionamiento eficiente de la misma la titularidad del capital? Puede, en verdad, una empresa pblica modificar su rgimen y convertirse en una empresa de verdad? En definitiva, qu debemos hacer con ella, hoy y ahora, en Espaa? Tales son las cuestiones que se quieren abordar en las pginas que siguen. II. tipos de empresas pblicas El trmino empresa pblica puede abarcar diferentes tipos de realidades por lo que conviene delimitar su alcance. Nos referimos al conjunto de unidades econmicas que la contabilidad nacional considera empresas pblicas y que se pueden calificar segn los siguientes criterios: A. segn la forma jurdica Como vimos en una leccin precedente, antes de la LOFAGE se distingua dentro del sector pblico empresarial: OO. AA. comerciales, industriales y financieros, entidades de derecho pblico del artculo 6.1. b o 6.5 LGP, y sociedades mercantiles sobre las que las Administraciones Pblicas ejerzan un control efectivo, normalmente con participaciones en el capital superiores al 50%. Tras la LOFAGE esas tres formas del sector pblico empresarial, se reducen a las dos siguientes: entidades pblicas empresariales (art. 53.1 LOFAGE), y sociedades mercantiles del artculo 6.1. a LGP. A este respecto, ya nos hemos referido al tema de la huida del derecho administrativo por las Administraciones Pblicas para la realizacin de
* Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. 433
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actividades administrativas sometidas a Derecho Privado, en el que concluimos que la Administracin no es libre para elegir la forma jurdica en la realizacin de dichas actividades. B. s e g n lo s t i t u la r e s d e la s m i s m a s Empresas controladas por el Estado. Empresas controladas por las administraciones territoriales: por las Comunidades Autnomas y por los entes locales. En este sentido veremos que en Espaa existe una doble tendencia: mientras que se privatizan las empresas pblicas estatales, contina el crecimiento descontrolado del sector pblico empresarial a nivel regional. Pero la empresa pblica como institucin muestra iguales vicios a nivel estatal y a nivel regional. C . s e g n l a pa r t i c i pa c i n d e l a g e n t e p b l i c o e n e l c a p i ta l Empresas pblicas, con 100% del capital pblico. Empresas mixtas, que presentan una combinacin de capital pblico y privado, en diferentes proporciones: con mayora o no de capital pblico pero siempre con una presencia significativa en la gestin y control. Este criterio puede tener efectos importantes sobre la eficiencia ya que una participacin de capital privado suele conllevar una racionalizacin y mayor eficiencia en la gestin. D. s e g n e l c o n t e x t o e n q u e o p e r e l a e m p r e s a Empresas pblicas concurrenciales: de dacin de bienes, que operan en un rgimen competitivo, en igualdad de condiciones que la empresa privada. Ahora bien, como hemos analizado en otra ocasin, la empresa pblica siempre opera con privilegios financieros, cuando no jurdicos1. Y as, hoy se extiende la progresiva eliminacin de la empresa pblica en este campo, pese a que algunos siguen defendiendo la necesaria presencia del sector pblico en los sectores estratgicos. Empresas pblicas de servicio pblico, que actan en rgimen de monopolio para la provisin de servicios pblicos. As se justific la iniciativa pblica en sectores tradicionales de servicios pblicos: Telefnica, Endesa, Gas Natural... Sin embargo, con la liberalizacin de estos sectores, algunas de estas empresas se han privatizado y otras no (entre estas ltimas, Renfe, RTVE, AENA, Correos...), y se debe reflexionar sobre el alcance de la iniciativa pblica en estos campos.
1 Cfr. ARIO y LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin privilegiada, cit.
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III. la interminable polmica s o b r e la e m p r e s a p b l i c a La empresa pblica ha estado sometida a continuo debate. A. justificaciones tradicionales Tradicionalmente, como ya hemos visto, sta se legitimaba en base a los fallos del mercado (que aqulla vendra a mitigar): existencia de monopolios naturales, produccin de bienes pblicos, generacin de externalidades, imperfecciones del sistema competitivo derivadas de otras causas. La empresa pblica se justificaba tambin como mecanismo de redistribucin, mediante el mantenimiento del empleo o el apoyo al equilibrio inter-territorial. Finalmente, se alegaban otras causas legitimadoras de la misma: promocin tecnolgica, razones de defensa o seguridad nacional, presencia en lo que se llamaban sectores estratgicos, y otras anlogas. Detrs de todas estas causas se apreciaba siempre una vinculacin a razones de utilidad pblica o inters general. La empresa pblica no se justificaba en s misma2. B . va l o r a c i n d e l o s r e s u lta d o s d e las nacionalizaciones europeas Valorar medio siglo de experiencia de las nacionalizaciones europeas de los aos 40 supone adelantar las razones de las privatizaciones (cosa que veremos en la leccin posterior), pero tambin es un elemento bsico para comprender la dinmica institucional sobre la empresa pblica y la continua polmica sobre su papel. As, las privatizaciones se basan en la extendida conviccin de que las alternativas gubernamentales a los alegados fracasos del mercado (que justificaban la creacin de empresas pblicas) no han sido hasta ahora un xito, ni desde
Ciertamente, la creacin de empresas pblicas nunca respondi a un plan o sistema racionalmente calculado de protagonismo del Estado, sino que fueron siempre respuestas ocasionales y aisladas a necesidades de cada momento. Pero en la teora y en la praxis de la empresa pblica, esas eran las razones unnimemente aceptadas: Cfr. sobre esto G. ARIO. La iniciativa pblica en la Constitucin. Delimitacin del sector pblico y control de su expansin, en RAP, n. 88, 1979, pp. 55 y ss., en las que se recoge el estado de la cuestin hasta esa fecha. Con posterioridad, y coincidiendo bsicamente entre ellos, cfr. JULIO SEGURA. La empresa pblica, teora y realidad, en Papeles de la Economa, n. 38, 1989, pp. 2 y ss.; J. M.GONZLEZ PRAMO y J. L. RAYMOND. El papel de la empresa pblica, en Papeles, cit., pp. 18 y ss.
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el punto de vista econmico (bajos precios) ni social (bienes para todos); la gestin econmica gubernamental no ha sido muy brillante, sino que por el contrario ha resultado mucho ms pobre y estril de lo que los modelos ideales nos la pintaban. De otra parte, reiteremos una vez ms la conclusin de que, por encima de un cierto margen apropiado de actividad gubernamental total se ahoga a la empresa privada, disminuye la productividad y se acaba la prosperidad. Esto es debido al hecho de que la empresa pblica y en general el sector pblico drena tal cantidad de recursos de la economa nacional que hace difcil prosperar a la iniciativa privada, puesto que se reducen las disponibilidades monetarias y presionan al alza los tipos de inters3. Resumiendo algunas conclusiones que se derivan de mltiples estudios, pueden afirmarse las siguientes4: a. La vinculacin de estas empresas a objetivos polticos y sociales (que los tienen por definicin, y en base a ellos se justifican) les impone condicionamientos que hacen difcil su correcta gestin. Ello es una consecuencia inevitable del funcionamiento de las instituciones polticas en las sociedades democrticas5. b. La falta de excedentes empresariales (beneficios reales) en las empresas pblicas ha sido nota caracterstica de stas en toda Europa; ello ha dado lugar a un constante y creciente endeudamiento de las mismas y a una constante necesidad de conceder subsidios y ayudas para que las empresas pblicas puedan equilibrar sus economas y subsistir. c. La inexistencia de beneficios significa que la aportacin del sector pblico a la colectividad, bien por la va del dividendo o bien de la remuneracin del capital estatal invertido, es prcticamente nula. Las empresas pblicas ni pagan impuestos ni reparten dividendos. Por el contrario, exigen cada vez ms, para su propia financiacin, la detraccin de importantes masas de fondos, que
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Cfr., en este sentido, MADSEN PIRIE. Teora y prctica de las primeras privatizaciones, en IEE, n. 1, 1986, p. 6. Estas conclusiones son generalmente aceptadas en los ltimos tiempos por unos y otros. No son los frutos de estudios partidistas, sino que se desprenden igualmente de los informes oficiales publicados en los distintos pases, desde el Rapport Nora de 1967, el White Paper del Gobierno britnico (laborista) de 1978, o el informe del Senado francs de ese mismo ao. Los estudios que se citan en el texto son los siguientes: KLAUS-WERNER SCHATZ. El sector pblico en las economas de mercado. La experiencia de la nacionalizacin en Alemania, ponencia en el Seminario Internacional del CECE, Madrid, 1978; GEORGE GALLAIS-HAMMONO. Les nationalisations... Aquel prix? Pourquoi faire?, Pars, Universitaires de France, 1978; y PEDRO SCHAWARTZ y J. GONZLEZ. Una historia del INI, Madrid, 1979. Cfr. tambin otros muchos testimonios contenidos en ARIO. La empresa pblica, Madrid, IEE, 1981, cap. III, especialmente pp. 46 y 68. JOSEPH E. STIGLITZ. Economics of the Public Sector, 1986, p. 9.
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contribuyen a reducir las disponibilidades del sector privado y presionan al alza los tipos de inters en el mercado. d. Ha sido una tentacin constante de los polticos la utilizacin de las empresas pblicas como instrumento fcil de la poltica: unas veces de su poltica antiinflacionista (mediante el simple procedimiento de vender por debajo del precio de coste), otras de su poltica de empleo y otras de su poltica de desarrollo econmico, al menos aparente (mediante una alegre poltica inversionista que autoriza todo proyecto por mnima que sea su rentabilidad prevista). Todas estas utilizaciones de la empresa pblica por no citar otras, menos confesables han sido a costa, naturalmente, de dficits crecientes con cargo al presupuesto nacional. e. La terica justificacin marxista de la empresa pblica como medio de luchar contra la apropiacin del beneficio capitalista (no ganado), que sera as devuelto a la colectividad, ha sido una perfecta ilusin. En efecto, en las empresas nacionales esos hipotticos beneficios que han de transferirse a la colectividad desaparecen misteriosamente. Ni se paga dividendo al capital pblico (todo contribuyente sera, en realidad, un accionista) ni se pagan impuestos sobre beneficios, ni se consiguen, donde hay concurrencia con las empresas privadas, ms bajos precios al pblico; en cambio, los costes de personal y el poder de las organizaciones sindicales aumentan en ellas considerablemente. Puede, pues, afirmarse que la nacionalizacin no ha operado una apropiacin del beneficio por la colectividad, sino por la nueva clase de los directores, empleados y trabajadores de las empresas nacionales. Se ha producido en toda Europa ese fenmeno de aparicin de los buscadores de renta, de que habla BUCHANAN, que es tpico del sector pblico. f. Las empresas pblicas adolecen casi siempre de ineficiencia y escasa productividad. La falta de un entorno competitivo que haga jugar las leyes del mercado en la produccin de bienes y servicios pblicos, por un lado, y la falta de incentivos (necesidad de obtener un beneficio), por otro, conducen a la empresa pblica a su ineficacia. Una empresa pblica raras veces estar condenada a la bancarrota si no consigue mantenerse al nivel de la competencia. Y ello porque en nuestro sistema poltico ni siquiera un legislador exigente permitira que ocurriese. Las consecuencias de la quiebra de una empresa pblica (despedida de empleados y, por tanto, aumento del paro) afectaran a su imagen electoral. En la empresa pblica, los incentivos al aumento de la productividad vinculado a la necesidad de obtener unos beneficios, caracterstica propia de la empresa privada, son sustitudos por una poltica estatal de control de precios que han dado lugar a un creciente endeudamiento de la empresa pblica y una constante necesidad de conceder subsidios y ayudas para poder equilibrar sus economas.
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g. La imprecisin de las obligaciones legales y de los objetivos financieros y comerciales de las leyes nacionalizadoras produce una falta de definicin clara de la funcin de la empresa pblica en el mercado. Ello unido a las continuas ingerencias y presiones polticas cambiantes que conllevan las intervenciones informales y ocasionales de la autoridad pblica en la estrategia empresarial (precios, sueldos, localizacin de inversiones, etc.), afecta a la productividad de la empresa y lo que es muy importante diluye la responsabilidad de los gestores y del Gobierno ante los parlamentos nacionales, levantando dudas razonables sobre el control legislativo efectuado sobre ambos. h. Consecuencia de todo lo anterior ha sido un movimiento generalizado de desconfianza y alarma ante cualquier posible crecimiento del sector empresarial pblico, que se manifiesta en toda Europa, salvo en Francia, donde un Gobierno socialista llev a cabo, en 1982, la ms formidable publificacin de una economa en el mundo libre (hay que decir que desde hace unos aos all se estn volviendo sobre los pasos). i. Todas esas caractersticas son perfectamente predicables del caso espaol; ste se vio, quizs, agravado por la notable falta de continuidad en el gobierno y direccin del sector pblico, especialmente entre 1974 y 1983, que ha sido algo verdaderamente alarmante. Frente a una direccin dbil o inexistente en las empresas, la falta de toma de decisiones, o, lo que es peor, la imposicin de decisiones puramente polticas impuestas por los gobiernos de turno, dej en situacin crtica a muchas de las empresas pblicas. A la vista de tales experiencias, que son sustancialmente coincidentes en todos los pases, se pone en tela de juicio la afirmacin tpica, que hace aos se oa, de que hay que reforzar el sector pblico, porque ste no alcanzaba todava los niveles de los pases europeos de la OCDE. Y as, desde los aos 80 se extiende la conviccin de que hay que reducir el sector pblico empresarial, privatizando la mayora de las empresas. C . e l c o s t e d e l a e m p r e s a p b l i c a e n e s pa a En todo caso, en la polmica sobre la empresa pblica en Espaa es fundamentalmente constatar un hecho: los elevadsimos costes econmicos que ste ha generado a las arcas pblicas. Aunque es muy difcil determinar el coste exacto de las empresas pblicas en Espaa en los ltimos aos6, sin embargo, est claro que las ayudas directas
En Coste y financiacin, cit., realizamos un anlisis de dicho coste en el perodo 1982-1992.
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e indirectas al sector pblico empresarial han gravado de forma insostenible los presupuestos pblicos, lo que ha motivado entre otros factores el proceso privatizador que hoy vivimos. Las diversas vas de ayudas pblicas al sector pblico empresarial y su magnitud reciente quedan reflejadas en los siguientes datos de un estudio de la ocde7: Las subvenciones de explotacin y las transferencias de capital del Estado a las empresas pblicas han representado en promedio el 1.5% del PIB entre 1987 y 1996 (en torno a 7 billones de pesetas). Su total en el conjunto del perodo representa en torno al 20% de la deuda pblica bruta a finales de 1996. Las participaciones accionariales y las cancelaciones de deuda, no incluidas en la cifra anterior, y que han aumentado rpidamente entre 1993 y 1996, han supuesto otra forma significativa de ayuda que ha representado entre 1987 y 1996 el equivalente del 5% de la deuda pblica bruta. De hecho, para tener un indicador ms completo, pero difcil de establecer, del impacto sobre el dficit habra que tener en cuenta los dividendos pagados por las empresas con beneficios y comparar los flujos netos del balance (dividendos menos transferencias) con una tasa de rentabilidad de referencia. El Estado tambin presta ayuda a las empresas pblicas por otros medios ms indirectos. Tales mtodos incluyen la asuncin de los compromisos que se derivan de los planes de jubilaciones anticipadas y bajas incentivadas, as como los avales del Estado al endeudamiento de las empresas, en especial al de las empresas y organismos deficitarios. Aunque el coste de muchos de estos elementos podra ser considerable, es difcil efectuar estimaciones precisas. No obstante, los pasivos implcitos de pensiones que se derivan de los acuerdos de reestructuracin en las empresas pblicas industriales deficitarias (las que antes estaban en la rbita de la AIE) se estiman en torno a los 1.2 billones de pesetas en 1997 (casi el 2 % de la deuda pblica bruta), mientras que los avales de la deuda de empresas y organismos pblicos deficitarios representan aproximadamente otro 3 o 4% de la deuda pblica bruta. Las autoridades municipales y autonmicas tambin aportan ayudas a las empresas pblicas. Aunque de magnitud inferior, las transferencias por parte de las autoridades municipales y autonmicas a sus propias empresas pblicas han ido aumentando regularmente, hasta representar aproximadamente el 0.25% del PIB en 1994. Estas empresas representan, sin embargo, un coste econmico creciente ya que reciben alrededor de un 20% del total de las subvenciones de explotacin y de las transferencias de capital pagadas a empresas
OCDE.
Estudios econmicos. Espaa, 1998, pp. 111 y ss.
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pblicas (e.d. desde las administraciones central y autonmica) y contribuyen con un 4% aproximadamente al valor aadido total de las empresas pblicas. A pesar de estas transferencias, su deuda se ha triplicado desde 1990, hasta alcanzar en torno al 1% del PIB. A estos costes directos e indirectos de las empresas pblicas se deben aadir los costes de saneamiento para su privatizacin, en ocasiones, a precios negativos. El resultado final, aunque sea difcil de precisar en su cuanta, es de una magnitud ingente, que se ha traducido en una elevada proporcin del dficit de las finanzas pblicas8. Naturalmente, los costes econmicos de la empresa pblica en Espaa, y los dems rasgos comunes anteriormente expuestos en la valoracin de las nacionalizaciones europeas, han sido razones de gran peso para promover la ola de privatizaciones que recorre todo el mundo. Sin embargo, los defensores de la empresa pblica en Espaa a finales de los 80 y principios de los 90 han defendido un nuevo papel para la empresa pblica: estara llamada a ejercer el liderazgo industrial, a ganar dinero, y para ello necesitara su asimilacin a la empresa privada: para ser tan eficaz o ms que la empresa privada. Veamos ms despacio esta postura. D. n u e va s f o r m u l a c i o n e s pa r a u n a e m p r e s a p b l i c a p r i vat i z a d a 1. liderazgo industrial Desde las justificaciones formuladas para las grandes nacionalizaciones francesas a comienzos de los aos 80, se ha venido elaborando en algunos pases del sur de Europa una nueva filosofa para la empresa pblica que ha encontrado entre nosotros gran acogida. Ciertamente, nadie defiende hoy ni siquiera los socialistas franceses una poltica de nacionalizaciones. Al contrario, estamos
En particular, recientemente ha causado alarma el coste creciente y el endeudamiento galopante de las empresas pblicas territoriales. De hecho con el sistema contable SEC-95 dichos resultados y deuda debern ser incluidos en las cuentas pblicas cuando las empresas pblicas tengan ingresos que provengan en ms del 50% del cualquiera de las administraciones, lo que puede poner en peligro el cumplimiento del Pacto de Estabilidad (equilibrio presupuestario en el ao 2002 y volumen de deuda inferior al 60% del PIB). Este peligro ha sido destacado, entre otros, en el estudio del Crculo de Empresarios citado. Obsrvese que en 1998 la incorporacin de las prdidas de RTVE a los presupuestos hubiera significado un incremento del dficit pblico de dos dcimas, mientras que las prdidas de las cadenas autonmicas aportaran otras dos dcimas, con lo que el dficit pblico de 1998 hubiera sido de 2.2% en vez del 1.8%: cfr. Expansin, 25 de junio de 1999.
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en la era de las privatizaciones y a ella se pliegan hoy los gobiernos socialdemcratas de toda estirpe, desde el laborismo ingls al peronismo argentino, pasando por la socialdemocracia sueca o el socialismo griego. La idea de la empresa pblica como brazo armado de la poltica industrial est hoy bastante abandonada y nicamente algunos nufragos de los viejos partidos comunistas hoy disfrazados de no se sabe qu siguen manteniendo posiciones de mayor protagonismo para la empresa pblica. Pero si las nacionalizaciones y la clsica empresa pblica han pasado a la historia, no por ello la empresa con participacin pblica ha dejado de tener una presencia y un papel importante en las economas nacionales, encontrndose hoy para ella otro tipo de razones, no intelectuales, sino de orden prctico. As se ha dicho que, aunque el debate intelectual sobre empresa pblica o privada resulta obsoleto e ideolgico, no puede desconocerse el dato de que las empresas pblicas estn ah, y en pases de tipo medio y escasa concentracin de capital como Espaa el sector pblico constituye un elemento fundamental de cualquier poltica industrial, tanto interna como externa. No discutamos, pues concluyen, si caso de que el INI no existiera debera crearse, ni cmo habra sido la industria espaola si el INI no hubiera existido...; discutamos slo si puede servir para algo, porque ste es el nico tema relevante (SEGURA). En tales trminos, el nuevo papel que se asignaba al sector pblico empresarial espaol era, sencillamente, el de asumir el liderazgo industrial y la presencia espaola en el mercado nico europeo (ms an, en los mercados mundiales) mediante la consolidacin de un gran grupo empresarial espaol, estable a largo plazo, que asegure, directamente o por su colaboracin con otros socios, la participacin nacional en la estructura empresarial europea de la industria y los servicios (SALAS)9. Desde esta perspectiva, lo de menos es que se trate de un grupo pblico o privado, lo importante es dicen apostar por una de las escasas oportunidades de nuestra economa de concentracin de capital industrial en un contexto de eficiencia y rentabilidad. Se postula la necesidad de una conjuncin de capital pblico y privado en nuestro pas, la colaboracin en proyectos comu-
Cfr. por todos JULIO SEGURA. El INI como corporacin empresarial, en El Pas, 13 de septiembre de 1991. Y sobre todo, ms ampliamente, en Poltica microeconmica, poltica industrial y el Instituto Nacional de Industria, conferencia, Madrid, septiembre de 1991, pp. 17 y ss. Cfr. tambin, en el mismo sentido, MIGUEL CUENCA VALDIVIA. La empresa pblica, en AA. VV. Los retos del 93, Madrid, 1992, pp. 113 y ss.
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nes que no se vean perturbados por posiciones ideolgicas. Se predica una mayor flexibilidad de la estructura accionarial de las empresas, superando el criterio patrimonialista que ha venido presidiendo hasta ahora el sector pblico (control de la totalidad del capital o al menos de una mayora absoluta para reconocer una empresa como propia). Para ello, se ofrecen a los mercados burstiles paquetes importantes de acciones, lo que presenta mltiples ventajas: integracin de nuevos capitales en un proyecto nacional, garanta de una gestin disciplinada y eficiente, la defensa frente a interferencias polticas en el futuro, y la aplicacin del mejor test que cabe el del mercado de capitales a la libre competencia con las empresas privadas en la captacin de recursos, sin acudir a los Presupuestos Generales del Estado ni gozar de privilegios respecto de las privadas (avales del Estado, lneas de financiacin preferente, etc.)10. Tal era la nueva misin de la empresa pblica espaola. Desde 1985 se argumenta una y otra vez, por estos nuevos tericos de la institucin, que ninguna diferencia tiene que haber entre los comportamientos de las empresas pblicas y privadas. Se trata de convertir a la empresa pblica vienen a decir en una empresa de verdad. Para ello lo que se quiere es despolitizarla, alejarla del derecho pblico, de la influencia poltica, de los privilegios y de las discriminaciones que a veces la han acompaado, asimilndola todo lo posible a la empresa privada. Esa asimilacin se quiere hacer realidad en todos los aspectos; muy especialmente en los siguientes: 1. En cuanto a su status jurdico general: la empresa pblica se dice no debe gozar de privilegios, pero tampoco de cargas: hay que liberarla de las servidumbres que a veces se le imponen en cuanto a deberes informativos, exigencias de control, limitaciones a su capacidad de actuar y, en general, de cuantas discriminaciones le impone el derecho pblico. La consigna es: privatizar la gestin y los sistemas de actuacin, liberarla de las ataduras del derecho administrativo y someterla en su integridad a las reglas del derecho privado (autonoma de la voluntad, libertad para contratar, disponibilidad sobre su patrimonio, posibilidad de quebrar, etc.). Este cambio de status se ha plasmado en algunas reformas legislativas, entre las que destaca la evolucin del Estatuto del INI. Ello significa que gozan de amplias facultades para tomar sus decisiones sin tener que sujetarse (salvo en lo expresamente previsto para ellas) a las normas del derecho pblico (ley presupuestaria, ley del patrimonio, rgimen de ordenacin del gasto, contratacin, funcin pblica, etc.), como manifestacin del fenmeno de huida del Derecho Administrativo, que comentamos en una leccin anterior.
10 Cfr. ALVARO ESPINA. El futuro de la empresa pblica, Madrid, Instituto de Empresa, 1992.
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2. En cuanto a sus objetivos: los objetivos de la empresa pblica eran siempre fines de inters pblico o utilidad general, y por ellos se justificaba su creacin; no eran fines puramente empresariales, econmicos o patrimoniales (vender ms, ganar dinero, maximizar el valor de la empresa). Pues bien, la nueva idea de la empresa pblica supone un cambio radical. Su asimilacin a las privadas lleva a la afirmacin de que los objetivos permanentes de toda empresa pblica son, como en aqullas, la rentabilidad, la maximizacin de su valor, la eficiencia econmica en la asignacin de los recursos, para lo cual tiene que esforzarse en mejorar su competitividad, ampliar sus mercados, innovar en sus actividades y, en general, cuantas actuaciones contribuyan a aadir valor a la empresa y aumentar el beneficio de sus accionistas. Se trata, en palabras de un ex-secretario de Estado de Industria, de una especie de privatizacin general de los objetivos perseguidos por el INI11. Por tanto, cuando la autoridad poltica entienda que la empresa debe cubrir determinados fines u objetivos de inters general, debe pagar por ellos el coste de los mismos sin interferir la gestin empresarial ordinaria con actuaciones que seran ms propias de una labor asistencial o fundacional12. 3. En cuanto a los modos de gestin: despus de muchos aos de discusin, en los que se han intentado toda clase de frmulas para articular la relacin Gobierno-empresas (autorizaciones, tutela directa, holdings interpuestos, directrices de carcter general, etc.)13, hoy se proclama la necesidad de que las empresas pblicas gocen de una completa autonoma de gestin, con las mnimas interferencias posibles. Naturalmente tendr los condicionamientos y lmites normales de un administrador o gestor de una empresa perteneciente a un holding o a una matriz, pero sin interferencias polticas en temas concretos. Ello plantea problemas sobre la legitimacin de las decisiones, pues equivale, de facto, a hacer a sus gestores propietarios de las organizaciones pblicas, ya que detrs de ellos no existe ninguna junta general de accionistas, ni operan los
11 Idem. 12 Entre los mltiples testimonios que podran ser citados, consignaremos algunos significativos: J. C. ARANZADI. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, respuesta a una pregunta del diputado B. Camacho, n. 209, 16 de septiembre de 1992, pp. 10208 y 10209; SALAS COLLANTES, presidente del INI, en su testimonio ante el Senado, 7 de marzo de 1991, Comisin de Industria, p. 24 del Diario: en cuanto al empleo deca no es al INI al que corresponde hacerlo. Si hay otro criterio, tienen que ser mandatos especficos, que naturalmente tambin los puede desarrollar el INI, pero tienen que ser contratados: haga usted esto y si tiene tales costes, yo los pagar. 13 Sobre el tema, cfr. un trabajo anterior en el que se explica esta historia: G. ARIO. El control del Gobierno sobre las empresas pblicas (autonoma versus dependencia), en RICA, vol. XLVI, 1980, n. 1, pp. 69 a 89.
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mecanismos de censura de cuentas, ni sistema de impugnacin de los actos societarios, al no existir personas legitimadas para ello14. 4. En cuanto al rgimen patrimonial, financiero o fiscal: las empresas pblicas han sido hasta ahora creadas (o adquiridas) con fondos pblicos, dotadas con patrimonio del Estado (edificaciones, instalaciones, terrenos y bienes puestos a su disposicin), financiadas cada ao con dotaciones presupuestarias de considerable cuanta y avaladas en sus prstamos por el Estado, directamente (como ocurre con RENFE) o indirectamente (a travs del INI, o del INH, que a su vez son avalados por el Estado). Obviamente, todo esto le ha dado a la empresa pblica una notable facilidad de financiacin (de ah su excesivo endeudamiento) y una tendencia a no retribuir adecuadamente su capital (todos los intentos de establecer una tasa de retorno han sido tericos, sin demasiada aplicacin a la prctica). Como es natural, todo ello implicaba el reconocimiento de una realidad que era obvia: la situacin de meros titulares fiduciarios, esto es, aparentes, ficticios, no reales, que las empresas pblicas tenan sobre su patrimonio. De ah la necesidad de autorizaciones gubernamentales (a veces, incluso, legislativas) para sus operaciones o actos de disposicin sobre los bienes, y tambin la exigencia de previa autorizacin para aquellas operaciones financieras que pudieran comprometer el patrimonio social. Pues bien, frente al principio de unidad patrimonial del Estado (que preside la Ley del Patrimonio, la Ley General Presupuestaria, etc.) se ha producido desde finales de los aos 80 una serie de reformas legales con las que se creaban verdaderos patrimonios separados, afectos a Entes pblicos y/o empresas pblicas que, a partir de ahora, tienen verdadera y autntica titularidad sobre los mismos, y, por tanto, capacidad de disponer (de comprar, vender, hipotecar, gravar o dar en garanta, aportarlos a nuevas sociedades, etc.). Adems, se ha autorizado en muchos casos a los entes pblicos a realizar cualquier tipo de operacin financiera, con la nica limitacin de que encaje dentro de los extremos establecidos para cada ejercicio en la Ley de Presupuestos Generales del Estado15. De esta forma el papel de la empresa mixta privatizada ha sido defendido a partir de los aos 90 con el proyecto TENEO (grupo de empresas rentables del INI) como medio para asegurar la presencia de capital espaol en los sectores estratgicos, e incluso recientemente algunos crticos de la poltica privatizadora del partido popular han postulado la necesaria participacin del capital pblico
14 SILVIA DEL SAZ. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional, Madrid, Civitas, 1992, pp. 104 y ss. 15 Sobre esta huida en desbandada al derecho privado, nos remitimos a la leccin segunda y a G. ARIO y LUCA LPEZ DE CASTRO. Privatizar el Estado?. Un retroceso en el camino de la historia, Cuadernos de Economa Pblica y Fundacin BBV, junio de 1994, con todas las referencias all contenidas.
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en los sectores estratgicos (al igual, por ejemplo, que Francia o Alemania mantienen todava una participacin pblica muy significativa en el capital tras el inicio de la privatizacin de France Telecom o Deustche Telecom). Incluso de forma ms prudente, sin estar en contra de las privatizaciones, algn economista ha discrepado acerca de que la empresa pblica industrial ya no deba jugar papel alguno. Recordemos as la posicin de J. DE QUINTO16, a finales de 1997, defendiendo el papel de la empresa mixta:
Pero todava sigue siendo un pas con un importante dficit de empresariado industrial, y de empresas de cierta magnitud, y el sector pblico empresarial, que ha venido cubriendo importantes carencias, puede y debe seguir jugando un papel. La presencia del sector pblico empresarial en tiempos como los que corren debe ser posiblemente menor que en el pasado, y, dados los profundos cambios tecnolgicos y regulatorios que estamos viviendo, repensada. Pero surgen nuevos retos y posibles campos de actuacin, desde luego de alto riesgo, como el medio ambiente, la industria espacial, la biotecnologa, el ocio, y nuevos nichos en sectores tradicionales, que pudieran requerir del impulso inicial del sector pblico. La presencia del Estado como empresario se justifica tambin en la carencia de grandes grupos industriales nacionales estables (especialmente en momentos en los que gran parte de los grandes bancos profesan una gran vocacin meramente financiera en sus inversiones), presentes en sectores de alta sntesis, capaces de arrastrar y fomentar una transformacin de la PYME hacia un nuevo escenario cada vez ms global, donde el tamao y la capitalizacin es condicin indispensable para internacionalizar la actividad, absorber la I+D, mejorar los procesos...
2. promocin y desarrollo regional Por otra parte, a nivel regional, la iniciativa pblica se est utilizando crecientemente, en el sector servicios, para rescatar empresas industriales en crisis y como motor de promocin y desarrollo regional. As, en 1990 haba 170 empresas pblicas regionales, y en 1998 ya sumaban 278 (con incremento de su deuda del 18%, lo contrario de lo que quiere el Gobierno central)17. En estos mini-INI regionales18 se observa una gran mezcolanza de objetivos, entre los que pueden citarse los siguientes:
16 J. DE QUINTO. El fin de la empresa pblica industrial?, en El Pas, 22 septiembre de 1997. 17 Expansin, 12 de mayo de 1999. Si incluimos las empresas y entes pblicos creados a nivel local, de los 485 existentes en Espaa en 1993, la cifra ha ascendido hasta 1062 entidades en 1998. Cfr Expansin, 25 de junio de 1999. 18 Utilizamos la expresin de BELN GAY y ELSA URRUTIA. Los mini-INI de las autonomas, en Ranking, septiembre de 1998, que describe este fenmeno.
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Facilitar la reconversin industrial actuando de hospital de empresas como el antiguo INI: as acta en algunos casos el Instituto de Fomento Andaluz (IFA) que querra desprenderse de sus participaciones en Santana y Molina, siempre que se garantice la viabilidad del proyecto y el mantenimiento del empleo; o Eplicsa, entidad catalana que ha privatizado parcialmente TAURUS y quiere privatizar sus otras participaciones industriales. Generar actividad y empleo y dinamizar algunas zonas de infraestructuras, cultura, telecomunicaciones, energa, ocio y turismo, medio ambiente; sin embargo, es mejor la reindustrializacin a travs de ayudas e incentivos, sin que las autoridades locales se metan a empresarios. En algunos casos se realizan actividades administrativas, como la construccin de obra pblica o el otorgamiento de subvenciones a travs de empresas pblicas regionales, por lo que el problema es doble: ineficiencia de la gestin pblica, que genera prdidas y endeudamiento, y el peligro de la huida del Derecho que analizamos en una leccin anterior19. Una problemtica particular se plantea en el caso de las televisiones autonmicas y ferrocarriles regionales que generan prdidas elevadsimas20. Se trata de un fenmeno preocupante que bien mereca un anlisis monogrfico: se evitan los controles administrativos, se desarrollan polticas sociales sin que el endeudamiento compute a efectos del Pacto de Estabilidad, se otorgan altas remuneraciones pese al escaso valor aadido, y en definitiva es
19 En particular, la constitucin de sociedades instrumentales para la promocin y construccin de infraestructuras es un hecho extendido en el mbito autonmico. Junto a los ejemplos destacados en una leccin anterior, la prensa reciente se ha hecho eco de mltiples manifestaciones de este fenmeno: Giasa, CTM, S. A. y Promonevada en Andaluca; Fomento y desarrollo del valle de Benasque, en Aragn; Viscocn S. A., Gestur-Las Palmas S. A., Gestor-Tenerife S. A., Gesturcal S. A., Castilla y Len, Gical S. A., Gestin de infraestructuras de Castilla-La Mancha, Gisa en Catalua, SPI Galicia S. A., Tres Cantos S. A., Arpegio, S. A., Cedesma en Madrid; Nilsa en Navarra; Ihobe, Spriluz, Imebisa y Vicesa en el Pas Vasco. Cfr. Expansin, 25 de junio de 1999. En este caso, el objeto de huida de los compromisos presupuestarios autonmicos y locales ser de ms difcil consecucin con la aplicacin en 1999 del nuevo sistema contable SEC-95. 20 Mientras que el Gobierno central impulsa la reduccin de costes en RENFE (15% en ltimos tres aos) y ha reducido las subvenciones a RTVE mientras busca soluciones a su elevada deuda, el lastre de la televisin y el ferrocarril a nivel regional queda representado a las siguientes cifras de 1997: Valencia, la Radio Televisin valenciana recibe 19.155 millones de subvenciones (incremento del 48,5%) y los Ferrocarriles de la Generalidad 11.578 millones (incremento del 34%); la Corporacin Catalana de Radio y Televisin (CCRTV) recibi 17.400 millones de subvenciones, y los ferrocarriles de la comunidad 8.127 millones; en cuanto al Pas Vasco, en 1996 el grupo de radio y televisin (EITV) perdi 779 millones de pesetas, despus de haber recibido subvenciones por valor de 11.312 millones, y los ferrocarriles vascos (ET-FV) perdieron 1.522 millones tras recibir 3.571 millones de pesetas en subvenciones. Cfr Expansin, 20 de agosto de 1998.
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el nuevo campo en el que se manifiestan hoy plenamente los vicios de la empresa pblica que ms adelante comentaremos21. Ante las diferentes aspiraciones sobre la empresa pblica que postulan unos y otros (privatizacin total, liderazgo industrial, ncleo de capital espaol, desarrollo regional, servicios pblicos), es necesario partir de la realidad y realizar una reflexin institucional de lo que ha sido la empresa pblica durante las ltimas dcadas. De dicha reflexin se podr deducir cul es su potencialidad en el futuro y qu reformas son necesarias para que pueda ejercer dicho papel. Esta reflexin institucional que hemos realizado en otras ocasiones, puede realizarse sobre dos aspectos esenciales: en primer lugar, la menor eficiencia de la empresa pblica respecto a la empresa privada, y en segundo lugar, sus vicios institucionales, que la acompaan siempre y que pueden resumirse as: es una empresa sin empresario. I V. l a p r c t i c a d e l a e m p r e s a p b l i c a A . l a i n e f i c i e n c i a r e l at i va d e l a e m p r e s a p b l i c a Para valorar la potencialidad del instrumento empresa pblica es necesario constatar los efectos de la titularidad pblica de la empresa sobre la eficiencia o ineficiencia de su actuacin, en relacin con la privada. 1 . l a s fa l a c i a s d e l p r o f e s o r s e g u r a En 1993, JULIO SEGURA rebata lo que llamaba las tres falacias populares sobre la empresa pblica. Estas son: 1. La empresa privada es ms eficiente que la pblica; 2. Lo que hay que justificar es la empresa pblica, y 3. La empresa espaola es diferente. Segn l las tres afirmaciones son una falacia engao, fraude o mentira con el que se intenta confundir a otros porque los problemas de eficiencia bsicos de las empresas pblicas industriales se derivan de su tamao y del tipo de sector que operan, pero no de su titularidad22. Lo que ocurre
21 Sobre este tema puede consultarse un anlisis reciente en ELENA GIRLDEZ. El sector pblico empresarial de Comunidades Autnomas y entes locales: crecimiento e incidencia en la economa en general, en El sector pblico empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, 1999. Cfr. asimismo Crculo de Empresarios. El sector pblico autonmico y local: situacin y perspectivas, Madrid, 8 de junio de 1999. 22 JULIO SEGURA. Poltica microeconmica. Poltica industrial y el INI, conferencia pronunciada en las jornadas sobre El reto de la empresa pblica industrial, Madrid, Fundacin Empresa Pblica, sep-
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dice SEGURA es que las empresas pblicas, con mucha frecuencia, son grandes empresas, y stas tienen las siguientes tres caractersticas: a. Presentan problemas de organizacin y gestin internas derivados de la separacin entre propiedad y control, algo que en la literatura tcnica se conoce como el problema de las relaciones entre agente (gestor) y principal (accionistas en el caso privado, el Estado en el caso pblico). b. Tienen mayores defensas frente a las operaciones de toma de control por parte de otros gestores o propietarios, es decir, se encuentran ms protegidas frente a los mecanismos de competencia derivados del funcionamiento de los mercados de capitales. c. Actan en sectores protegidos de la competencia u oligopolsticos, articulan estrategias que pueden resultar beneficiosas para ellas pero son ineficientes desde el punto de vista de la asignacin de recursos. Ahora bien, dice, todo ello ocurre tanto en las empresas pblicas como en las privadas, por lo que concluye la variable clave para determinar la eficiencia es el grado de proteccin frente a la competencia, pero no la titularidad de las empresas23. Segn esta tesis, el problema de la empresa pblica su ineficiencia es ms una cuestin de tamao y de entorno de titularidad, por lo que es una falacia promover su privatizacin (cambio de titular) para mejorarla. A tales razones tericas aade el autor su particular interpretacin de la evidencia emprica. Segn l, sta no demuestra mucho porque la mayora de los estudios empricos existentes sobre la empresa pblica espaola pertenecen a una de dos categoras: anlisis de los casos de monopolios naturales o public utilities, o comparaciones agregadas entre empresas pblicas y privadas. Ninguna de estas dos clases de estudios resultan relevantes24. Los monopolios naturales o las public utilities no tienen punto de referencia para comparar: falta de monopolio natural privado similar; y las comparaciones globales, como las que a veces se hacen en base a la Central de Balances del Banco de Espaa, tienen un valor muy relativo, porque toman en cuenta las concentraciones sectoriales en las que opera la empresa pblica, casi siempre ms afectadas por la crisis. Respecto a la segunda falacia, la de que las empresas pblicas requieren justificaciones especiales, SEGURA ha sealado que da lugar a que alguna directiva
tiembre de 1993, pp. 6 y ss. Un desarrollo ms detallado de sus tesis puede encontrarse en: La empresa pblica. Teora y realidad, en Papeles de Economa Espaola, n. 38, Madrid, 1989, pp. 2 a 17. 23 Todo esto puede leerse con mayor desarrollo terico en su trabajo de 1989, citado en nota anterior, especialmente pp. 6 y ss. 24 Ibd., p. 11.
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comunitaria exija de ellas una informacin sobre sus actividades muy superior a la que estn obligadas a facilitar a las privadas, en flagrante contradiccin con el principio de igualdad de condiciones que requiere el mercado, y dificulta notoriamente la gestin de aqullas25. Esto es, para SEGURA, un grave error, pues tan legtima es, en el Tratado de Roma y en la Constitucin espaola, la actuacin de unas como de otras: nada hay especfico o privativo que justificar. Lo nico que hay concluye es la obligacin poltica aunque no jurdica de que el Gobierno explique el uso que da a los recursos pblicos.; nada distinto de lo que un Consejero Delegado debe hacer ante la Junta General de Accionistas de su sociedad.... 2 . a l g u n a s c o r r e c c i o n e s a e s ta t e s i s Frente a esta tesis, reiteramos algunas consideraciones que ya hicimos hace algn tiempo26. a . n e c e s a r i a j u s t i f i c a c i n d e l a i n i c i at i va p b l i c a Por razones que han sido explicadas en una leccin anterior, la creacin de una empresa pblica requiere la vinculacin a un inters pblico prevalente y cierto; es una decisin que debe ser justificada, como cualquier otra, en el Estado. Es un grave error de SEGURA pensar que el artculo 128 CE, en el que se reconoce la iniciativa pblica, otorga al Estado la misma libertad de actuacin incondicionada que la que otorgan a los ciudadanos, en el terreno econmico, los artculos 35 (libre eleccin de profesin y oficio) y 38 (libertad de empresa), ambos apoyados por el 33 (derecho de la propiedad privada y libre disposicin de sus titulares sobre ella). El Estado no goza de esa libertad de actuacin, ni el Gobierno tiene en modo alguno la libre disposicin de la riqueza pblica. Esto, en primer lugar. En segundo lugar, dada su vinculacin al Estado, que es al mismo tiempo titular del poder poltico y regulador del orden econmico, la empresa pblica est fcilmente abocada, como ya hemos dicho, al privilegio y al trato preferente en todos los pases27. Resulta prudente y razonable, por ello, la exigencia por
25 SEGURA. Poltica microeconmica., cit., p. 9. 26 ARIO. Economa y Estado, cit., pp. 185 y ss. 27 Un ejemplo clamoroso fue el rgimen retributivo singular del MLE que disfrut ENDESA entre 1987-1994 a costa de las empresas privadas del sector elctrico. Sobre el tema, cfr. G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998, pp. 245 y 267.
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la Unin Europea de una informacin ms detallada de las empresas pblicas sobre sus actividades, su financiacin y sus inversiones que la que se exige de las empresas privadas. b. fa l s a i d e n t i f i c a c i n d e l a e m p r e s a p b l i c a y p r i va da e n c ua n t o a l a a p l i c a c i n d e l a t e o r a d e l a a g e n c i a De acuerdo con la literatura econmica sobre la teora de la agencia, existe una relacin de agencia cuando el propietario de una empresa, a quien denominaremos principal, encomienda a un directivo de la misma, o agente, el logro de determinados objetivos28. As, como ha expuesto recientemente HERNNDEZ CASTILLA, cuando los objetivos de principal y agente no son idnticos, y tampoco disponen ambos de la misma informacin en relacin con la consecucin de los objetivos (lo que se denomina en la literatura econmica una situacin de informacin asimtrica), nos hallamos ante un problema de agencia: el agente de hecho tiene incentivos para adoptar decisiones (no observables por el principal) tendentes a la maximizacin de su propia funcin objetivo, que impiden la maximizacin de la funcin objetivo del principal. La resolucin del problema exige establecer los incentivos adecuados de modo que, para un agente (o grupo de agentes) que dispone de ms informacin que el o los principales correspondientes, sea de hecho ptimo (aunque no necesariamente first best u ptimo incondicionado) maximizar la funcin objetivo del principal29. Este es bsicamente el problema de la agencia, el cual, segn SEGURA, aparece en todas las organizaciones complejas, sean empresas pblicas o privadas. Ahora bien, frente a la asimilacin que hace SEGURA, el problema de las relaciones de agencia se plantea de muy distinta manera en la empresa pblica y en la privada. En ambas los ttulos de legitimacin y control del principal son muy distintos: en una, es el poder poltico derivado del proceso electoral; en otra, es la propiedad, que puede temporalmente estar divorciada del con-
28 Cfr. a este respecto, por ejemplo, MICHAEL C. JENSEN y WILLIAM H. MECKLING. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, en Journal of Financial Economics, vol. 3, octubre de 1970. Tambin cfr. J. J. LAFFONT y J. TIROLE. A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, Cambridge, Massachussetts, MIT, 1993. En la literatura en espaol resultan muy interesantes las aportaciones de J. E. RICAR: por ejemplo Organizacin y empresa pblica en Estado y Economa, SALVADOR BARBERA (ed.), Bilbao, Fundacin BBC, 1995, citadas por NICOLS HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones: significado y razn de ser desde un punto de vista econmico, en Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, dedicado a privatizaciones y desregulacin, Madrid, 1999. 29 HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit.
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trol, pero que al final acaba coincidiendo total o parcialmente (grupo de control), si bien siempre de modo suficiente (Cfr. lo dicho supra en una leccin anterior). Pues bien, las diferencias entre ambos ttulos son obvias. En la empresa privada la divergencia entre las funciones de utilidad o los objetivos de propietarios y gestores puede durar algn tiempo, pero al final los primeros impondrn su ley a los segundos, que obedecen o se van; si ello ocurre as, antes o despus se producir un cambio de propiedad, con o sin subsiguiente cambio de direccin30. Por el contrario, en la empresa pblica, la propiedad es tan difusa que deviene inexistente en la prctica: todos son agentes, no hay derechos de propiedad en los gobernantes ni en los gestores, lo que hay son derechos polticos de ocupacin de las empresas. Dicho llanamente, eso significa que la empresa pblica no es de nadie (al ser de todos): es, como escribimos hace muchos aos, una casa sin amo31, en la que las funciones de utilidad del principal son todava ms confusas y asimtricas32. Ello se refleja asimismo en unos mayores costes de agencia en la empresa pblica que en la privada33. Habr naturalmente excepciones, durante algn tiempo o en alguna empresa, pero la naturaleza propia de la institucin lleva fcilmente a esa peculiar
30 Cfr. BENITO, ARRUADA. Control y regulacin de la sociedad annima, Madrid, Alianza, 1990, especficamente pp. 59 y ss. 31 ARIO ORTIZ. La empresa pblica, una casa sin amo, en Moneda y crdito, n. 152, 1980, Madrid, pp. 59 y ss. 32 La separacin en ellas entre propiedad y direccin es mxima, por lo que resulta imposible y de ningn inters para el individuo aislado, para cada ciudadano-propietario, evaluar la actuacin de las empresas: frente a lo que dice SEGURA, esto no ocurre en la empresa privada, cuyo propietario, por extendida que est la titularidad, siempre tiene una salida: vender sus acciones. La propiedad pblica, por el contrario, es intransferible: cfr. en este sentido, J. L. RAYMOND y J. M. GONZLEZ PRAMO. El papel de la empresa pblica, en Papeles de Economa, n. 38, 1989, pp. 22 y 23. 33 Como ha sealado HERNNDEZ CASTILLA, en esta situacin, los costes de la agencia, y en particular los costes de supervisin del principal sobre el agente, son mucho ms elevados en la empresa pblica que en la empresa privada. Los ciudadanos (principales ltimos) no controlan la empresa pblica sino a travs del Gobierno. Pero el control gubernamental es bastante difuso, entre otras cosas porque a la empresa pblica se le asigna una multiplicidad de objetivos, a menudo incompatibles entre s. Por lo dems, en la singular relacin de agencia en la empresa pblica aparecen nuevas cargas: los denominados costes de interferencia y los costes de influencia. De la falta de claridad en la definicin de los objetivos se siguen comportamientos poco favorecedores de la eficiencia relativa de la empresa pblica; por ejemplo, injerencias gubernamentales en asuntos de control interno empresarial (relaciones laborales, poltica de precios, poltica de aprovisionamiento, decisiones sobre localizacin de inversiones...), que reciben el nombre de costes de interferencia. Tambin se producen costes de influencia, entendiendo por tales los debidos al exceso de recursos y tiempo que dedican los directivos de la empresa pblica a intentar influir sobre los responsables gubernamentales, cuando las decisiones de estos ltimos tienen efectos redistributivos sobre los primeros: Privatizaciones, cit.
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relacin entre Gobierno y empresas, en que unos tienen el poder (los ministros) y otros (agentes, empresarios, directivos) tienen la responsabilidad; aunque slo aparente, no real, porque en el fondo nadie responde, en ltima instancia, de los resultados. Como dijo DREYFUS, ello da lugar a un sistema sin poder y sin responsabilidad34. El Consejo de Administracin no existe es un artificio, para cubrir apariencias y retribuir adicionalmente a altos cargos. La Junta General cuando se rene, es un gran teatro en el que cada uno representa su papel (incluso en las empresas mixtas con mayora del capital estatal ello es as). Por lo tanto, no funcionan los controles internos del corporate governance35. En resumen, nadie se siente propietario ni el Gobierno ni el gestor porque nadie lo es. En tales condiciones, la relacin de agencia en la empresa pblica es sencillamente un modo de hablar que nada tiene que ver con lo que ocurre en la empresa privada. La asimilacin que hace SEGURA es, en verdad, una falacia. c . d i f e r e n c i a s e s e n c i a l e s e n c ua n t o a l a t o m a d e c o n t r o l y s u i m pa c t o s o b r e l a e f i c i e n c i a Esta es otra diferencia importante entre empresa pblica y privada. La toma de control, en una, es poltica; en otra, es econmica. Ello significa que las leyes y criterios que determinan su adquisicin son distintos; en la pblica, es el proceso poltico (que nada tiene que ver o muy poco con la eficiencia empresarial); en la privada, el criterio ltimo del control es su comportamiento en el mercado y su cuenta de resultados. La sancin del mercado a propietarios y directivos negligentes o ineficientes es, antes o despus, la prdida de la empresa y/o el puesto de trabajo, lo que ser cada vez ms frecuente a medida que se desarrolle en la Europa comunitaria un verdadero mercado de empresas (OPAS, fusiones, etc.)36. Esto es garanta de eficiencia.
34 Cfr. ARIO ORTIZ. La empresa pblica, cit. En el mismo sentido, CUERVO denunciaba en 1985 la absoluta falta de exigencia de responsabilidades, hecho que la diferencia de forma radical de la empresa privada, as como la concentracin de la toma de decisiones en la Presidencia y el papel irrelevante de los consejos de administracin, a que aludimos ms adelante en el texto: cfr. ALVARO CUERVO. Lneas de reforma para la empresa pblica, en Revista de Economa Industrial, enero-febrero de 1985, pp. 46 y 47. 35 En los ltimos tiempos est recibiendo creciente atencin el gobierno de la empresa o corporate governance, que se considera decisivo para la eficiencia empresarial, ya que pretende minimizar los costes de agencia. En el contexto de las sociedades annimas, para alinear los intereses de propietarios y directivos se utilizan fundamentalmente cuatro mecanismos: mercado de valores, mercado de control corporativo (OPA), ambos de carcter externo; junta de accionistas y consejo de administracin, ambos internos. As lo ha destacado, HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit. 36 Sobre el tema, ARRUADA. Control y regulacin de la Sociedad annima, cit.
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Nada de esto puede ocurrir en la pblica. Como ha descrito CUERVO:

... en la empresa pblica la propiedad se une a los ciudadanos como electores y presenta un elevado coste de control y un escaso beneficio; la venta de derechos de propiedad es muy costosa ya que se vincula obligatoriamente con el derecho de residencia cambio de nacionalidad o con la accin poltica cambio de Gobierno. En ambos casos, el coste de cambio de residencia o de accin poltica implica mayores costes para el individuo que los beneficios que pudiera recibir (MILLWARD y PARKER, 1983). En la empresa pblica la propiedad tiene, pues, un papel pasivo ya que concede el control al Gobierno y a la direccin de las empresas pblicas; y los incentivos de los propietarios de los electores para vender sus derechos, dado su coste, se eliminan (ALCHIAN, 1965; DEMSETZ, 1983)37.
La asimilacin que hace SEGURA en este punto es ms matizada, pero igualmente errnea. Reconoce que las empresas de titularidad pblica al 100% son menos sensibles a estos mecanismos que las privadas: al no cotizar en Bolsa, no existe posibilidad alguna de cambio de propietario, y la eficiencia de gestin no suele conducir a que tengan ms dificultades, por ejemplo, en la obtencin de financiacin externa debido a la garanta estatal que existe tras ellas38. Pero aduce que tampoco es fcil que se den esos mecanismos de mercado con las grandes empresas privadas, porque las bolsas no son perfectas o, como en Espaa, son muy estrechas. La realidad, sin embargo, desmiente esas afirmaciones, y en Espaa hemos visto en los ltimos aos algunos casos muy notables de cambio de titularidad y gestin de empresas que parecan inexpugnables: bancos, elctricas, cementeras, etc. En definitiva, la propiedad y/o direccin de la empresa privada se acaba perdiendo cuando se pierde dinero; la empresa pblica slo se pierde cuando se pierden... las elecciones. d . g a r a n t a d e s u p e rv i v e n c i a : l a s e m p r e s a s p b l i c a s s o n i n m o r ta l e s Todava hay otra diferencia, importantsima, entre uno y otro tipo de empresa, que es consecuencia de su titularidad: la empresa pblica es inmortal: nunca se
37 ALVARO CUERVO. El comportamiento econmico de las empresas pblicas concurrenciales ante el Mercado nico, ponencia presentada en el XIX Congreso Internacional de Economa Pblica, Valencia, junio de 1992, p. 15. Sobre las singulares relaciones de agencia en la empresa pblica cfr. asimismo ID., La privatizacin de las empresas pblicas. Cambio de propiedad, libertad de entrada y eficiencia, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998, pp. 46 y ss. 38 SEGURA. La empresa pblica, cit., p. 7.
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extingue, ni cierra, ni suspende pagos, ni quiebra; slo, lentamente, abandona un sector o una actividad en la que ao tras ao pierde ingentes cantidades de dinero. El Estado enajena a precio negativo las empresas que puede (a veces tiene que volverlas a tomar si van mal: HYTASA, IMEPIEL; como si no se extinguiese la responsabilidad sobre ellas) y slo lentamente reduce sus producciones mediante costosos procesos de reconversin, por el alto coste social que conllevan (tenemos ejemplos recientes: HUNOSA, astilleros, siderurgia, etc.). La empresa privada tiene reacciones mucho ms rpidas y contundentes en estos casos. La razn es obvia: el coste social, de imagen, de opinin, de votos en definitiva, que puede suponer el cierre de una empresa es algo que los gobiernos rara vez se pueden permitir. Se nos dir que esto es algo que debe modificarse en la nueva empresa pblica que se postula, y ciertamente la quiebra es una de esas cosas que recientemente se predica como rgimen que se debera aplicar a las empresas pblicas (como privadas). Pero est por ver que ello se produzca; en primer lugar, por el poder sindical que siempre se genera en la empresa pblica y que difcilmente aceptara tal solucin, cosa que har difcil la decisin del Gobierno (la razn es la de siempre: adems de empresa, es un agente electoral, para bien y para mal); y, en segundo lugar, porque la quiebra de las empresas pblicas pudiera calificarse, en todo caso, de quiebra fraudulenta. Otras diferencias importantes podran sealarse que derivan directamente de la titularidad pblica de su capital y que afectan a su viciosa financiacin (altos endeudamientos), al poder sindical en su seno y a otros aspectos. El propio SEGURA ha reconocido que en la medida en que la empresa pblica no tenga que minimizar sus costes de produccin para mantenerse abierta y que las exigencias del propietario el Estado respecto a la tasa de rentabilidad del capital empleado no responden siquiera parcialmente a criterios de beneficio, sino slo a un conjunto heterogneo de intereses los de los distintos agentes sociales, existe un problema especfico al que hay que dar respuesta39. Lo malo es que esa respuesta nunca llega: ni se exige una tasa de rentabilidad sobre los capitales invertidos en las empresas pblicas (resulta ms fcil aumentar los impuestos indirectos) ni dejan nunca de presionar sobre ellas los intereses polticos. Esto ha sido as, no slo en Espaa, sino en todos los pases de Europa durante medio siglo40.
39 Ibd., pp. 8 y 9. 40 Los ingleses, en los ltimos aos del laborismo prethatcheriano, se esforzaron en determinar unas tasas mnimas de rentabilidad a las empresas pblicas, pero nadie fue nunca capaz de exigirlas (sera exigirse a s mismo): cfr. RICHARD PYKE. Public Enterprise in Practice, Londres.
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3. anlisis terico y evidencia emprica sobre l a i n e f i c i e n c i a r e l at i va d e l a e m p r e s a p b l i c a Este es el tema central con el que conviene enfrentarse para responder a la pregunta que platebamos al comienzo: es o no la empresa pblica un instrumento vlido? Cuestin que ha desencadenado un inters creciente en los ltimos aos, y han sido numerosos los estudios que se han elaborado al respecto. Nadie discute que la competencia es esencial, conditio sine qua non, para un comportamiento empresarial eficiente. Sin mercados competitivos la ineficiencia est asegurada. El problema no es se. Lo que se discute es si la titularidad y las caractersticas inmanentes de la empresa pblica determinan o no un nivel de ineficiencia relativa, en comparacin con la empresa privada. Segn RAYMOND y GONZLEZ PRAMO, la evidencia acumulada de la mayor parte de los estudios disponibles es concluyente: en general, la empresa pblica es ms ineficiente que otras alternativas organizativas basadas en la iniciativa privada41. Las razones o causas determinantes de esta ineficiencia relativa han sido muchas veces analizadas y pueden resumirse en estas tres, ya apuntadas: 1. Su vinculacin al proceso poltico (lo que lleva a asignarle una multiplicidad de objetivos, a veces incompatible, y a sufrir una heterogeneidad de intervenciones en su direccin); 2. La perversin que en ella alcanzan las relaciones de agencia, con muy difcil solucin (explotacin, irresponsabilidad, etc.), y 3. La falta de incentivos y sanciones: en la empresa pblica nunca pasa nada, cualesquiera que sean los resultados42. Estas tres causas no son algo coyuntural, sino permanente, propio de su naturaleza, por lo que no son fcilmente corregibles. Varios testimonios en Espaa confirman tal conclusin. Se han llevado a cabo en los ltimos aos sucesivos anlisis de la eficiencia, medida a partir del beneficio, de los indicadores de rentabilidad econmica y financiera, o de maximizacin de valor para la empresa, y los resultados son bastante coincidentes.
41 RAYMOND y GONZLEZ PRAMO. El papel de la empresa pblica, cit. p. 22. 42 Como escriben RAYMOND y GONZLEZ PRAMO, el principal problema de la empresa pblica es la falta de incentivos, que se deriva de la ausencia de un esquema competitivo y de las presiones del entorno sociopoltico. Es cierto que la empresa pblica puede tratar de desarrollar una poltica de incentivos, a la vez que est sujeta a mecanismos de control. No obstante, es el propio sector pblico el que se controla a s mismo. En ltima instancia, cabra pensar que es el votante representativo (mediano) quien controla a las empresas pblicas otorgando el poder a un determinado partido. No obstante, como seala YARROW (1986), el mercado para el control poltico es altamente imperfecto e inestable y, en consecuencia, los incentivos para la eficiencia son bastante dbiles: ob. cit., p. 26.
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En 1985 se public un primer estudio en el que se llevaba a cabo una comparacin sectorial de las industriales del INI con sus anlogas empresas privadas43. Los datos utilizados para la comparacin correspondan a los aos 1980-1981 y los resultados eran los siguientes: para el total de las empresas de la muestra, sin distincin sectorial, la diferencia en la tasa de rentabilidad entre las empresas privadas y las pblicas era de 4.2 puntos porcentuales (en perjuicio de las pblicas), atribuyndose las causas a una menor productividad global, a mayores costes laborales unitarios y a una mayor tasa de amortizacin, todo ello de las empresas pblicas. Por sectores productivos, la tasa de rentabilidad de las empresas pblicas resultaba inferior a la de las privadas en 16 de los 23 sectores. La menor productividad global era consecuencia en gran medida de la baja productividad del trabajo en las empresas pblicas, as como de excedentes o infrautilizaciones relativas del trabajo y capital. Los cinco sectores en los que la rentabilidad de las empresas pblicas superaba la de las privadas eran energa elctrica, gas y agua, qumica para la agricultura, material electrnico y papel. En gran medida estos sectores se desarrollaban en un rgimen de monopolio o privilegios legales (Grupo ENDESA, ENAGAS, BUTANO, empresas de electrnica vinculadas a compras militares y de la Compaa Telefnica). En Economa y Estado (1993) y en nuestro estudio Coste y financiacin privilegiada de las empresas pblicas (1995) comentamos los resultados de varios estudios sobre la eficiencia relativa de la empresa pblica y la privada hasta 1993, llegando a las siguientes conclusiones: 1. La empresa pblica absorbe ms financiacin ajena por unidad de valor agregado generado que la empresa privada; es decir, se realiza una asignacin no eficiente del ahorro nacional, desplazando a la inversin privada (efecto crowding out), la cual consigue un mayor valor aadido al PIB en su utilizacin de recursos ajenos. 2. Las subvenciones ayudan a las empresas pblicas a sortear mejor la crisis. 3. Las subvenciones son un elemento distorsionador a eliminar en el anlisis de la gestin econmico-financiera de las empresas. 4. Pese al apoyo de las subvenciones, la empresa pblica sigue presentando peores rentabilidades econmicas que la empresa privada. Por ello su mayor endeudamiento se traduce en un mayor deterioro de la rentabilidad de los fondos propios. 5. En trminos reales se acenta la debilidad econmico-financiera de la empresa pblica, que de ningn modo est preparada para competir en el contex-
43 J. MIR, en Economa Industrial, n. 241, pp. 77 y ss.
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to internacional segn propugnan los defensores del nuevo papel de la empresa pblica44. Otros estudios posteriores que reflejan el comportamiento de las empresas pblicas en poca de expansin econmica coinciden en dichas conclusiones pese al cambio del ciclo econmico. As, los resultados del anlisis tradicional de RAFAEL TERMES sobre la situacin econmico-financiera de las empresas espaolas realizado a partir de la central de balances del Banco de Espaa, reflejan que en 1996 slo las subvenciones salvaron a las empresas pblicas de seguir en prdidas a pesar de la expansin econmica. As, la radiografa que dibuja TERMES marca notables diferencias entre el sector pblico y el privado en otros muchos aspectos y resalta la mayor eficiencia de este ltimo. El resultado bruto de explotacin se increment el 4.5% en las privadas, mientras baj el 2.3% en las pblicas. Los gastos financieros suponen cerca de los dos tercios de los beneficios netos de stas, mientras no llegan al 30% en los resultados netos de las privadas. En fin, el Valor Aadido Bruto (VAB) al coste de los factores avanz el 4.3% en el sector privado y slo una dcima en las compaas propiedad de las administraciones. Todos estos datos hacen concluir TERMES que el sector pblico es menos cuidadoso con sus resultados. Tanto es as que las privadas propusieron una distribucin de dividendos prcticamente similar a la del ao anterior, pese a la mejora de sus resultados. Las pblicas aumentaron sus dividendos a distribuir en un 16%45. Pues bien, la persistencia a lo largo de los aos de unos mismos rasgos en las diferencias entre empresas pblicas y privadas, con todos los ajustes que se quiera, reflejan una realidad coincidente con el modelo terico tradicionalmente aplicado a la empresa pblica. Tanto la teora como la prctica parecen apuntar a una misma conclusin: que por su propia naturaleza el sector empresarial pblico el Estado empresario no es el mejor camino, el ms eficiente, para la produccin de bienes y servicios. Puede ocurrir que, en ocasiones, ste sea el nico instrumento a travs del cual el Gobierno pueda asegurar ciertos objetivos, o que en un momento histrico determinado un pas deba asumir el sector pblico heredado y obtener de aqul un mejor servicio a la sociedad. Pero la mayora de los autores parecen coincidir hoy en que, en conjunto, cuando los sectores pblico y privado desarrollan similares actividades, el sector privado frecuentemente muestra beneficios ms elevados, menores costes y mayor eficiencia; resultado plenamente acorde con la evidencia disponible para el caso espaol.
44 ARIO y LPEZ DE CASTRO. Coste y financiacin, cit., p. 66. 45 Cfr. asimismo, resumen de Expansin, 12 de mayo de 1998.
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Por supuesto que la competencia mejora la eficiencia, tanto de la empresa pblica como la privada, y que ambas en un contexto monopolstico u oligopolstico generan comportamientos perversos. De ah que no baste privatizar si al mismo tiempo no se lleva a cabo un cambio de marco regulador que introduzca o aumente la competencia en los sectores privatizados. Pero, junto al elemento de competencia, es evidente que el elemento de la titularidad pblica afecta a la eficiencia, y as, en un reciente estudio de I. ARGIMN, C. ARTOLA y J. M. GONZLEZ PRAMO, se ha encontrado evidencia de que la eficiencia media de las empresas donde la presencia pblica supera el 50% es inferior a la del resto de empresas46. Junto a la evidencia emprica, analtica, que se acaba de exponer, hay otra evidencia no menos interesante en todo razonamiento socio-poltico, que tampoco debemos silenciar. Son testimonios de autoridad procedentes de la experiencia de aquellos que han protagonizado largamente los fenmenos analizados. Entre los abundantes testimonios de algunos protagonistas espaoles del sector pblico que se han pronunciado sobre el tema del que venimos tratando, podramos destacar el de uno de los mejores conocedores, estudioso a la par que mximo responsable del mismo entre 1982 y 1985: MIGUEL BOYER, quien al cabo de los aos afirmaba:
Creo que el Estado es mal empresario, no slo en Espaa sino en casi todos los pases que han ensayado en Europa ese modelo. La empresa pblica tiene unos condicionamientos tales, por la interferencia poltica y por las limitaciones que tiene el Estado para pagar a buenos gestores, as como por las complicaciones de todo orden, como las sindicales, regionalistas, etc., que hacen que sea muy ineficaz en la gestin de recursos. Hay que reconocer que el Estado se tiene que retirar de las gestiones directas de bienes y servicios para limitarse a las que le son propias47.
Podran traerse ms citas, pero no es necesario. Lo dicho basta para concluir que, con todas las excepciones que se quieran, la empresa pblica tiene una pobre ejecutoria para depositar en ella las grandes responsabilidades en que se piensa (cfr. supra). Resulta admirable el conjunto de esfuerzos intelectuales, polticos y econmicos (esto es, de inversin) que se han llevado a cabo en todos los pases para mantener en pie este invento, pero la evidencia ha revelado sus grandes limitaciones y los magros resultados que, despus de tanto esfuerzo, se han conseguido con l.
46 Empresa pblica y empresa privada: titularidad y eficiencia relativa, texto mecanografiado, 1997, p. 35. 47 Declaraciones a Intervi, 17 de julio de 1992.
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A continuacin vamos a profundizar en el porqu de esta ineficiencia relativa de la empresa pblica, ya que hemos adelantado en parte: las empresas pblicas adolecen de vicios institucionales, enraizados en su esencia, y por ello de muy difcil erradicacin. B. la e m p r e s a p b l i c a : u na c a s a sin amo. vicios institucionales Escribimos en una ocasin que la empresa pblica era una casa sin amo48. Obviamente no se pretenda juzgar a sus gestores, sino simplemente reflejar una caracterstica de la institucin, que trataremos de explicar, en la que radica esencialmente su contradiccin. Qu es una empresa? Una empresa es una organizacin, una estructura mvil de factores de produccin, flexible, moldeable, que responde en cada momento a las cambiantes necesidades o exigencias de su entorno, a un cambiante mercado, a unos cambiantes precios y a una diferente oferta, en cada momento, de trabajo, de capital, de tecnologa o de materias primas. Por ello, toda empresa econmica industrial o comercial requiere ante todo libertad. Y despus, un poder ordenador, una mente creadora y una autoridad capaz de integrar y ajustar los distintos elementos que la integran con rapidez, sin sujeciones a normas rgidas. Por ello, el derecho privado apenas si ha regulado la empresa como tal, y se ha limitado a abrir cauces operativos para la autonoma de la voluntad del empresario, lo cual se ha conseguido a travs de una mnima estructura jurdica, tanto por lo que se refiere a la vestidura formal de la empresa como por lo que respecta a los modos de organizarla internamente. Detrs de esa autonoma, gozando o padeciendo su libertad, est sencillamente el amo, su titular, su responsable, sea el propietario, sea un mandatario, que responder de ella con su propio futuro como empresario. Ahora bien, es ello posible en el campo pblico?, qu legitimacin legal se exigira? Porque, en efecto, la legitimacin para ese libre poder de decisin del empresario privado es sencillamente el ttulo de propiedad, en una u otra forma. En el Estado, en cambio, el Gobierno no es sino el titular vicarial, administrador, gestor, del patrimonio de la comunidad y, como tal, no tiene ms poder que aqul que las normas le otorguen. Y es justamente por esta necesaria juridicidad de toda actuacin del Estado por lo que, como ocurre en otros mu-
48 ARIO. La empresa pblica, una casa sin amo, cit., pp. 3 a 35.
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chos campos, la autonoma de la voluntad propia de los privados no tiene, en principio, aplicabilidad a los sujetos pblicos. De ah que estos fenmenos empresariales pblicos hayan estado, desde el primer momento, necesariamente sometidos a ese necesario modus operandi de una estructuracin legal inicialmente rgida (pensemos en las primeras explotaciones industriales o mineras del Estado) y progresivamente flexibilizada, aun cuando siempre sometida a la necesaria formalizacin y consagracin legal. As pues, nos encontramos con una inicial contradiccin, que es muy honda, entre lo que exige, ex propia natura, el fenmeno empresarial y lo que exigen, tambin por su propia naturaleza, en el moderno Estado de Derecho, los fenmenos estatales, cualesquiera que sean. Es ilusa esa pretensin constante de la empresa pblica por parecerse a la privada. Esta ltima se desenvuelve en un mundo que respira libertad, tiene como base la propiedad y como mvil el beneficio. Aqulla vive necesariamente en un sistema poltico, movido por intereses bsicamente polticos y sujeto, porque si no sera peor, a la ley y a las normas jurdicas, a los procedimientos y controles del sistema estatal. Nunca se podr ver la empresa pblica libre de ese entorno. Difcilmente podr conseguir la libertad de movimientos, la agilidad y la prontitud para el cambio y la adaptacin que tienen las privadas y que es tan necesaria para competir en una economa de mercado. Es sta una premisa de la que hay que partir. No es una teora: es una realidad que tiene mltiples manifestaciones; la ltima, esa incapacidad para la reconversin que estn experimentando en estos momentos los grandes sectores deficitarios del SEPI (minera del carbn, construccin naval, etc.; y frente a ello, la radicalidad de los planteamientos privados (en la industria del papel o en fertilizantes). Naturalmente, se ha querido salir al paso de todo esto, segn hemos visto, mediante tcnicas como la utilizacin por el Estado de las formas jurdicoprivadas constitucin de las empresas como sociedades annimas, en rgimen jurdico-privado; pero el xito (por llamarle as) ha sido bien modesto, pues no se ha conseguido con ello liberar a las empresas del asfixiante control y dependencia gubernamental (esto es, darle la libertad que gozan las privadas), y, en cambio, lo que s se ha conseguido es debilitar las garantas de buena administracin y control de los fondos pblicos (frente a la rapia de polticos y burcratas) que ha sido siempre uno de los motivos de la necesaria formulacin jurdica de las actuaciones del Estado de que venimos hablando. En efecto, eso que llamamos sector pblico (empresas y sociedades estatales) ha sido el gran botn de los gobiernos de turno (de los gobernantes de turno), que encontraban en l amplio campo de feudalismo ministerial, donde, amparndose justamente en esa flexibilidad de plantillas, organizacin y mane-
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jo de fondos, se utilizaban stos, no en bien de la empresa, sino en provecho propio (personal, o de partido, o sindical). Para la empresa, tal flexibilidad y libertad era insuficiente. Para los polticos y burcratas, era excesiva. La empresa pblica en una economa de mercado es una contradictio in terminis, un crculo cuadrado, una apora. Dnde est la raz de esta apora desconcertante que es la empresa pblica? Muy sencillo: en que es una empresa... sin empresario. Frente al modelo privado cuyo secreto es la existencia, detrs de cada organizacin, de un hombre (o de un equipo de hombres), que es la fuerza creadora, el espritu dinamizador que da vida y mueve lo que ve como su empresa (sea o no el propietario directo), de la que l responde claramente (ante el consejo, la junta general o la familia propietaria de ella), la empresa pblica aparece casi siempre como una organizacin en la que las decisiones se generan a travs de un complicado proceso (proceso administrativo, regulado por las leyes, o proceso poltico, fctico, que todava es peor: los empresarios pblicos siempre esperan a lo que diga el ministro), en el que hay mltiples interferencias y en el que la responsabilidad se diluye. El empresario privado, adems, pagar caros sus errores, los pagar en ltimo trmino con el hundimiento y la desaparicin de la empresa en la lucha por la supervivencia que el mercado impone. El empresario pblico, esto es, los directivos, burcratas o tcnicos a quienes se confan las empresas del Estado, saben que all nunca pasa nada: gane o pierda, triunfe o fracase como tal empresa, no tiene problemas de supervivencia; el Estado acudir siempre que sea necesario (y lo es a menudo) a alimentar sus arcas y a enjugar su dficit: el resultado y la responsabilidad del mismo quedar fcilmente difuminado por la llamada responsabilidad social (que es el refugio del desastre econmico), y todo ser justificado en base a los condicionamientos que el propio Estado ha impuesto a la empresa (precios, crditos, mantenimiento del empleo o aumentos salariales). Si en algn caso, de inutilidad verdaderamente llamativa, se procede al relevo discreto de algn directivo, ste se marchar tranquilamente a otro destino (al que le corresponda por su carrera funcionarial). La empresa pblica repetimos es una empresa sin empresario, lo cual es notable. Esto, que parece una exageracin, no lo es. Resulta significativo comprobar cmo los ejemplos de las empresas pblicas que se suelen citar como prueba de su capacidad, de buen funcionamiento, tal, por ejemplo, la Tennessee Valley Authority, la Regie Renault, el ENI italiano (Ente Nazionales Idrocarburi), el INI de los primeros tiempos de SUANCES o la expansin de ENDESA fueron todos ellos la creacin atpica de personalidades dominantes que de alguna manera rompieron el sistema. Fueron empresas con empresarios, esto es, dirigidas y gobernadas como si fueran privadas.
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Pero no nos engaemos: stas no son la regla, sino la excepcin: porque tal modo de funcionamiento, basado en la libertad, en la autonoma, en la confianza, no es posible, ni seguramente deseable, en el Estado. Y, adems, los polticos y gobernantes, que perderan una parte importante de su influencia social y poltica si el sistema se generalizase, no lo van a permitir. La conclusin a la que ello nos conduce es sta: la empresa pblica, tal como la conocemos hoy en ese modelo mezcla de procedimientos pblicos y de aspiraciones privadas, est fcilmente condenada al fracaso, si no se tiene al frente una fuerte personalidad, capaz de enfrentarse al sistema poltico en el que se vive. Desgraciadamente, estos hombres no abundan, ni parece deseable extender un mecanismo que, para que funcione, hay que romperlo. Veamos algunos de esos vicios institucionales, que reflejan que la empresa pblica es una casa sin amo. 1 . e l p ro b l e m a d e la s r e lac i o n e s d e ag e n c i a Ya hemos aludido al diferente planteamiento que el problema de las relaciones de agencia recibe en la empresa pblica y en la privada. En la empresa privada la divergencia entre las funciones de utilidad u objetivos de propietarios y gestores puede manifestarse durante algn tiempo, pero al final los primeros impondrn su ley a los segundos, que obedecen o se marchan. Y si ello no ocurre as, antes o despus se producir un cambio de propietarios. Por el contrario, en la empresa pblica surgen nuevos intereses en conflicto. Por un lado, la propiedad es tan difusa que deviene inexistente en la prctica. Los propietarios son los electores, cuya capacidad de eleccin y control es nula. As pues, no hay propietarios, todos son agentes, y lo que legitima la actuacin son unos ttulos polticos de ocupacin de las empresas derivados del proceso electoral. Junto a los intereses tericos de los propietarios o de los mnagers, en la normal relacin de agencia, se interponen aqu unos intereses de nuevo cuo, que son los de los burcratas y polticos. Los primeros buscan ante todo maximizar su influencia, el tamao y amplitud de sus departamentos (ya que no pueden elevar mucho sus salarios, amplan su influencia). Los polticos, sobre todo, lo que quieren es ser reelegidos y mantenerse en el cargo o posicin que ocupen, para lo cual necesitan desesperadamente cultivar sus clientelas y asegurar votos para el futuro. Los intentos de armonizar, con una cierta coherencia, los intereses de unos y otros han resultado hasta ahora imposibles, como lo pone de manifiesto las docenas de libros blancos, rapports, informes y declaraciones de todo tipo que no han podido, hasta el momento, cambiar nada.
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2 . d i lu c i n d e la r e s p o n s a b i l i da d El resultado de todo ello es una gran confusin de responsabilidades. Hay, naturalmente, excepciones, pero la prctica diaria demuestra que esa inextricable relacin entre Gobierno y empresas diluye el poder de decisin y, con facilidad, como dijo DREYFUS, unos tienen el poder (los Ministros) y otros la responsabilidad (agentes, directivos, supuestos empresarios). Esto en Espaa ha tenido ejemplos clamorosos, como lo fue en su da el caso MATESA49 o el caso Iberia, en el que no pareca creble que esas imprudentes inversiones y ambiciosas estrategias de actividad transocenica hubieran sido la decisin exclusiva del cesado presidente AGUIL. 3 . la m ov i l i da d d e s u s d i r i g e n t e s La empresa pblica es un sorprendente caso de rpida sucesin de sus mximos responsables. La ocupacin de stas por las fuerzas polticas y la incorporacin a ellas de algunos de sus ms destacados actores (de las presidencias de las empresas fcilmente se pasa a ser ministro y/o secretario de estado, y a la inversa: recordemos a CROISSIER, ARANZADI, GARCA VALVERDE, BOYER, PEDRO PREZ, ROBERTO DORADO, ARVALO y otros) hace que, incluso sin cambios de rgimen o de Gobierno, los presidentes tengan una vida corta al frente de las organizaciones. Son casi siempre gente que se mueve rpidamente de un cargo a otro, que saben desenvolverse en los pasillos del poder y que, conscientes de su carcter efmero, tampoco entran seriamente en los problemas de las empresas. Por supuesto esta movilidad es incompatible con cualquier estrategia a medio o largo plazo, aunque cada presidente es inevitable, si quiere quedar bien venga con nuevos objetivos, nuevas visiones de la empresa y nuevos equipos. Esto no es una opinin, sino un dato que se manifiesta, por ejemplo, en que entre 1984 y 1994 la media de vida en la Presidencia del INI fue de 1.6 aos. 4 . e l s n d ro m e d e la i m ag e n, u n e x t ra o e s t i lo d e g e s t i n 50 Los presidentes de las empresas pblicas acreditan frecuentemente un sndrome extrao: estn tan preocupados por la imagen como por la realidad y, por ello,
49 Nos referimos a l, ampliamente, en otra ocasin: G. ARIO. La empresa pblica, en AA. VV. El modelo econmico en la Constitucin espaola, t. II, Madrid, 1981. 50 Utilizamos la expresin feliz de GARCA FERNNDEZ (sndrome de la imagen) en Poltica empresa-
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dedican largo tiempo (y dinero) a sus relaciones con los medios de comunicacin, a crear opinin en su entorno, a cuidar la informacin que sale de la empresa51. Rpidamente aprenden que esto es decisivo para su continuidad. Por ello, lo primero que hacen, nada ms llegar, son solemnes declaraciones y formulaciones estratgicas, diseo de nuevos planes o criterios de actuacin y, con frecuencia, cambios organizacionales. Esto del cambio organizativo es algo verdaderamente notable. En lugar de reformas sustanciales de comportamiento, el asunto es cambiar la organizacin y el logotipo. Todo ello sin que hayan tenido demasiado tiempo para estudiar seriamente la empresa, para identificar sus problemas, sus potencialidades, sus recursos humanos o sus mercados. 5 . fa lta d e i n c e n t i v o s Como se ha dicho reiteradamente, en el sector pblico no es fcil establecer un sistema de incentivos a los agentes, que est objetivamente definido. Al no existir una precisa definicin de objetivos, y al ser stos, en ocasiones, dispares y contradictorios, no es fcil emitir un juicio sobre la buena o mala gestin, el grado de eficiencia obtenido y la valoracin de los resultados finales. Los incentivos econmicos pueden, cuando existen, convertirse fcilmente en una forma de patronazgo. Sin duda, a medida que se flexibiliza el estatuto jurdico de las empresas pblicas puede llevarse a cabo con cierta amplitud una retribucin discrecional entre los cuadros directivos, pero tambin es muy fcil caer en un arbitrismo que no tenga nada que ver con los resultados, sino con la mayor o menor generosidad y/o buena voluntad de los dirigentes. Esto en el mejor de los casos, porque en el peor ello deja a los mnagers y subordinados a merced de jefes sin escrpulos.
rial pblica 1973-1988, en Empresa pblica e industrializacin en Espaa, P. MARTN ACEA y F. COMN (eds.), Madrid, Alianza, 1990, p. 217. 51 Hay que reconocer que esto es hoy un mal generalizado, tambin entre las grandes empresas privadas, especialmente aqullas que dependen ms de la relacin y la confianza del pblico (bancos, utilities, etc.) o que por la difusin de su accionariado y la poca representatividad de sus consejos (en trminos de participacin en el capital) tienen que mantener una buena imagen para evitar la huida del accionista. Por estas y otras razones la esclavitud de la imagen que hoy padecen algunos empresarios es sorprendente. Y el dineral que se gastan en agentes y relaciones pblicas resulta increble (los accionistas deberan pedir cuentas de ello en las juntas generales).
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6 . l o i m p o r ta n t e n o e s h a c e r l o b i e n, s i n o c u m p l i r la s r e g la s En efecto, al no haber objetivos definidos, ni riguroso control de los resultados, lo importante en las empresas pblicas es cumplir las reglas, hacer papeles y transferir a la direccin o a quien corresponda la decisin sobre los temas. Quienes cumplen las reglas son recompensados y quienes crean problemas o dificultades son amonestados. Por ello, no hay nunca gran inters en desvelar con franqueza y objetividad los grandes problemas que a veces afectan a las organizaciones, hasta que stos son ya inevitables y requieren alguna decisin. Con frecuencia la rendicin de cuentas y la responsabilidad personal no se valora, se buscan acuerdos, consensos, o como se quiera llamar; las decisiones se adoptan siempre en comits. Lgicamente, en tal modelo de organizacin los niveles o estratos se multiplican, hay multitud de unidades de coordinacin, poca libertad para innovar y excesiva reglamentacin. En lugar de claridad, hay disimulo; en lugar de transparencias, lo importante son las formas. 7. m s s n d r o m e d e l a i m a g e n : la m a n i p u lac i n d e la s c i f ra s Manifestacin concreta, muy caracterstica, de lo que se acaba de decir es la dificultad de saber, realmente, cul es la marcha de la empresa. Como fcilmente prevalecen en ellas las formas sobre el fondo, los gestores tratan de justificarse haciendo papeles y presentando los datos de tal modo que, a corto o medio plazo (el tiempo que puede durar su mandato), las cuentas queden presentables. La tentacin de desplazar prdidas hacia el sucesor es grande. Naturalmente, esa manipulacin poltica de las cifras, antes o despus, acaba apareciendo, y ello ocurre, bien cuando la empresa se tiene que vender (el ejemplo ms patente de esto fue SEAT, cuyo coste de saneamiento cuando fue comprada por Volkswagen alcanz una cifra cercana a 300.000 millones, siendo as que lo declarado como prdidas acumuladas eran 100.000, y asimismo el caso de Transmediterrnea, que pidi 50 millardos al Estado cuando iba a privatizarse por 20), o bien cuando cambia de presidente y el recin llegado no quiere asumir prdidas incurridas por el anterior (esto ocurri en RENFE, cuando en 1982 BOIXADS lleg a la presidencia; lo ms sorprendente es que tres aos ms tarde, en 1985, un nuevo presidente volvi a formular la misma acusacin respecto a l: que los resultados de 1984, triunfalmente anunciados, estaban falseados y podan variar en unos 50.000 millones).
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En otras ocasiones, el ingenio se agudiza para que los resultados que llegan al pblico sean los ms presentables. As suele ocurrir con algunos casos, como HUNOSA o RENFE, en los que se presenta eso que llaman dficit de gestin, que quiere decir el dinero que se ha perdido adems de la subvencin recibida o sin contar gastos financieros (como si estos no fueran un gasto como otro cualquiera). Estas situaciones, que resultan a veces un tanto grotescas, se han producido incluso en el Parlamento, donde no hay coincidencia en los nmeros oficiales que aportan unos y otros. Pueden recordarse aqu las diferencias numricas que en las discusiones de presupuestos de 1985 y 1986 se producan entre LASUN y PEDRO SCHWARTZ, por un lado, y el presidente del INI, CROISSIER, por otro. No se trata ahora de dar la razn a nadie, sino de constatar tan extraa realidad. SCHWARTZ entenda que a las prdidas declaradas por el INI en 1984 (185.000 millones) haba que sumar las subvenciones a la explotacin (36.000 millones) que aqul haba recibido; CROISSIER deca que no comparta ese criterio contable y que las prdidas eran las declaradas52. Por ltimo, las diferentes reestructuraciones del antiguo INI bien pueden calificarse como una operacin de maquillaje contable. As, en 1992 la segregacin del INI en la SEPI (Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, que inclua Teneo S. A., con las empresas en s rentables) y la AIE (Agencia Industrial del Estado) pretenda demostrar que la empresa pblica tambin puede ser rentable y eficiente como la privada. Posteriormente, la disolucin de TENEO en 1996 y de la AIE en 1997, y la reintegracin de todas las empresas pblicas en la SEPI, posibilit la reduccin del dficit pblico: ya que las empresas pblicas con prdidas no dependeran de los Presupuestos sino de la reestructuracin de la SEPI (es decir, de los ingresos de las privatizaciones)53.
52 Asimismo, SCHWARTZ denunciaba el maquillaje contable, constante en aos pasados: despus del trmite presupuestario, cuando ya se haba desviado la atencin de los medios de comunicacin sobre esas cuestiones, se producan revisiones en las cifras de prdidas. De esta manera, la cifra oficial de 102.000 millones en 1982 se sustituy por la cifra revisada de 137.943 millones; y los 161.000 millones de prdidas oficiales en 1983 se revisaron posteriormente, alcanzando los 204.000 millones. 53 Ahora bien, con la nueva SEPI que nace en septiembre de 1997 parece otearse el fin del maquillaje contable en este holding, ya que segn el plan de modernizacin del sector pblico empresarial el fin social de la SEPI es su propia liquidacin en el ao 2001. Cfr. declaracin de su presidente, PEDRO FERRERAS, en Negocios, 22 de septiembre de 1997.
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8 . e l r e i n o d e l o s b u s c a d o r e s d e r e n ta s : e x c e s o d e p la n t i l la s , e l p o d e r s i n d i c a l e n la e m p r e s a p b l i c a La empresa pblica, por su propia vulnerabilidad a las presiones de todo tipo, resulta fcil campo de actuacin para los llamados buscadores de rentas54. Ya hemos visto que algunos buscan en ellas rentas polticas; otros, pura y simplemente, un buen sueldo, un trabajo seguro y colocacin para los amigos. Dado el carcter explotable que tienen las empresas pblicas y la falta de vinculacin a objetivos y resultados medibles, pocos se sienten vinculados a las mismas y todos buscan sacar de ellas el mximo provecho durante el tiempo que las disfruten. Algunas de las manifestaciones ms llamativas de este fenmeno son la inflacin de plantillas, el alto nivel salarial que de ordinario tienen sus empleados y trabajadores (aunque en este punto se han aminorado las diferencias)55 y, sobre todo, el gran nmero de directivos que en ellas existen (estos van creciendo en cada reorganizacin, y stas, como hemos visto, son frecuentes). A nivel del consejo de administracin, los buscadores de rentas son los altos cargos de la Administracin que reciben el nombramiento de consejero en una empresa pblica como medio para obtener un sobresueldo, dada la inferioridad relativa de los sueldos de la Administracin respecto a la empresa privada56. En la empresa pblica se produce con facilidad la explotacin de sta por sus agentes. Como su propietario es poco exigente en la retribucin del capital y
54 BUCHANAN denomina buscadores de rentas a los individuos que no buscan la renta de la empresa (como los accionistas) sino que se sirven de la empresa para obtener rentas econmicas y polticas. As, los stakeholders son los que tienen un inters tangible (o incluso psicolgico) en el quehacer empresarial: clientes, empleados, suministradores, distribuidores, accionistas, banqueros, gobiernos de distintos niveles, la comunidad local, los medios de comunicacin, grupos ecologistas, sindicatos... Como ha sealado HERNNDEZ CASTILLA, en las empresas se plantea una dicotoma stakeholders-stockholders, un conflicto entre la maximizacin del valor de la empresa que interesa a los accionistas privados y atender esa variedad de objetivos de los stakeholders. Sin duda, una visin de maximizar a largo plazo el valor de la empresa lleva a la necesidad de atender algunos de los objetivos de los grupos de inters, pero a menudo se tratar de un juego de suma cero, en que lo que gana el stakeholder lo pierde el accionista. Pues bien, en este sentido, el problema de la empresa pblica, como casa sin amo, es que predominan los intereses de los stakeholders sobre los de los stockholders: cfr. Privatizaciones, cit. 55 Recientemente se observa un fenmeno curioso: en la empresa pblica en los ltimos aos se destruyen empleos (54.000 en 1992-1996), pero con la recuperacin econmica en 1997 se ha observado un aumento de gastos de personal (ms sueldo, menos empleo), mientras que las compaas privadas siguen reduciendo sus gastos laborales: cfr. Comentarios al estudio de RAFAEL TERMES, en Expansin, 18 de mayo de 1998. 56 En este caso, la solucin es la reforma pendiente del rgimen retributivo de la funcin pblica. El mismo AZNAR, que denunci esta situacin cuando estaba en la oposicin, no ha podido evitar que, en 1997, 16 secretarios de Estado estn en 20 consejos de empresas pblicas, segn datos de Expansin, 10 noviembre de 1997.
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como la financiacin con fondos ajenos es relativamente fcil (por la garanta del Estado), una vez practicadas las correctas tasas de amortizacin el resto de los ingresos pueden derivarse con facilidad al consumo inmediato en rentas presentes, en lugar de reinvertir y aumentar rentas futuras. Al Gobierno, al directivo o al trabajador de la empresa pblica el aumento del capital o el valor de sta no le supone beneficio alguno (a diferencia del accionista de la empresa capitalista, para el que la reinversin, en lugar del dividendo, supone un aumento del valor de sus ttulos, que puede realizar en cualquier momento). Slo si el trabajador de una empresa autogestionada es joven y piensa permanecer en la empresa durante largo tiempo (no si se retira, o se muere, o cambia de empleo) puede esperar disfrutar de los beneficios a los que ahora renuncie, lo cual introduce un grado de inseguridad que hace poco atractiva la decisin de invertir. Junto a todo lo anterior, la empresa pblica genera en su seno un gran poder sindical que impide o hace en grado sumo dificultosa cualquier operacin de ajuste o reduccin de plantillas57. La conflictividad laboral en las empresas pblicas es temible para el poder poltico, y ello por dos razones: primera, porque actan muchas veces en sectores estratgicos, muy sensibles para la poblacin; segunda, y sobre todo, porque los efectos que en el proceso poltico pueden tener tales conflictos son nefastos para los polticos, stos procuran evitarlos y los sindicatos lo saben. El ejemplo clamoroso en Espaa es el de la minera del carbn asturiana (en especial, hunosa), en la que se pone de manifiesto el carcter cuasi benfico de la empresa pblica en estos casos. Contra toda lgica econmica y empresarial, desde hace veinticinco aos se mantienen en pie unas explotaciones absolutamente ruinosas, pero que polticamente no hay ms remedio que mantener por la fuerza sindical (y poltica) que detrs de ellas existe. 9 . r e s t r i c c i o n e s p r e s u p u e s ta r i a s b l a n d a s 5 8 La cuestin es conocida y ha sido destacada reiteradamente por la doctrina: las decisiones de la direccin (en el caso de las empresas pblicas) no se ven restringidas por el imperativo de equilibrar ingresos y gastos ante la amenaza de dificultades financieras y quiebra59. La financiacin (propia y ajena) de las
57 Aunque hay que reconocer que stas se han reducido considerablemente en los ltimos aos (eso s, a un gran costo). As los compromisos de pago adquiridos por la Administracin con los trabajadores afectados por la reconversin industrial de los 80 asciende a 1.36 billones de pesetas, y no se acabarn hasta el ao 2065. Datos de El Mundo, 24 de noviembre de 1997. 58 Terminologa acuada por J. KORNAI. The Soft Budget Constraint, en Kyklos, n. 39, 1986, pp. 3 a 30. 59 J. M. GONZLEZ PRAMO. Es necesariamente ineficiente la empresa pblica?, en Jornadas sobre Privatizacin, La Corua, noviembre de 1993, con todas las referencias all citadas.
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empresas pblicas es menos rgida que en las privadas; no existe hoy por hoy el riesgo de quiebra, y todos saben que el Estado acudir en su ayuda en caso de dificultad. Las consecuencias de la blandura son mltiples (escasa sensibilidad para los gastos, realizacin de inversiones con elevado riesgo, falta de espritu de innovacin y una aletargadora seguridad, especialmente cuando la empresa se desenvuelve en un entorno no competitivo). 1 0 . t e n d e n c i a a l e x pa n s i o n i s m o Quizs la consecuencia ms grave a medio plazo de esa situacin de blandura es la tendencia que genera en los empresarios pblicos a poco xito e imaginacin que tengan, en momentos de expansin a llevar sus actividades a campos, sectores o mercados en los que nunca debieron entrar (en algunas ocasiones porque estaban fuera de su objeto social y en otras porque desbordaban con mucho sus posibilidades reales). Tal ha sido el caso, en los ltimos aos, en Espaa, de empresas como TABACALERA, MERCASA, RENFE, ALDEASA, IBERIA y algunos proyectos empresariales desmedidos de los aos 80, que generaron un inmenso coste y escasos beneficios al sector pblico. Hasta aqu algunos de los que hemos llamado vicios institucionales de la empresa pblica. Ninguna empresa tiene, como es lgico, todos estos vicios juntos sera demasiado, pero es lo cierto que aparecen con mayor o menor extensin en muchas de ellas, dando lugar a una evidente ineficiencia organizacional, gravemente lesiva para su actuacin en el duro entorno competitivo en el que cada da ms estn llamadas a vivir. Parece claro que para eliminar estos rasgos de ineficiencia interna, arraigados en el fondo de la empresa pblica como institucin, sera necesario un proceso radical de desburocratizacin y cambio cultural. Ahora bien, es esto posible? Cul es la solucin para la empresa pblica: privatizarla o reformarla? V. l n e a s d e r e f o r m a Para empezar, hay que reconocer que los vicios institucionales reseados radican en la misma esencia de la institucin, que es pblica, y por ello se ha convertido en un instrumento al servicio del poder poltico. Frente a los mltiples intentos de reforma de la empresa pblica, para dotarles de autonoma y no dependencia del poder poltico, la experiencia ha reiterado las continuas contradicciones entre teora y realidad, por lo que podemos concluir que los vicios de la empresa pblica son inmanentes a su naturaleza. Slo se podrn
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solucionar si se elimina su carcter de empresa o su carcter de pblica. Es decir, la primera conclusin es que hay que minimizar la figura de la empresa pblica, devolviendo la gestin de muchas actividades, bien al sector privado, bien a las Administraciones Pblicas Por tanto, frente a los fallidos intentos de asimilar a las empresas pblicas a las privadas (en su rgimen jurdico, autonoma de gestin, etc.) lo que hay que hacer simplemente es entregar dichas actividades a la gestin privada, es decir, privatizarlas de verdad. Como justificacin de esta conclusin de minimizacin de la figura de la empresa pblica en la actividad econmica es conveniente resumir las razones expuestas en esta leccin: 1. La libre iniciativa pblica en la actividad econmica, bajo el nico criterio de eficiencia negocial (ganar dinero, maximizar el valor), no parece constitucional en un sistema de economa de mercado; dado que la empresa pblica y la privada nunca estn en pie de igualdad, la empresa pblica ha de estar justificada por un inters pblico preciso. No basta el criterio de rentabilidad. 2. Se parte de un presupuesto falso: la empresa pblica se dice es tan eficaz como la empresa privada. Pero ello nunca ha sido as. Con independencia de la larga experiencia comparada sobre la rentabilidad econmica y financiera de uno y otro tipo de empresa, existen, desde el punto de vista terico, razones evidentes para que el rgimen de propiedad influya sobre su eficacia. Entre las causas de ineficiencia relativa de la empresa pblica destacan las siguientes: a. La vinculacin al proceso poltico, b. La irresponsabilidad de sus dirigentes, y c. La falta de incentivos y sanciones. 3. Y es que en el fondo existe una gran equivocacin en esta aspiracin de flexibilidad, pues la mayor eficacia de la empresa privada, en general, no se debe a su marco ms flexible sometido al derecho privado, sino a la existencia de un control efectivo accionarial sobre la gestin, a su actuacin segn las leyes del mercado, y al riesgo empresarial de supervivencia que continuamente tienen que asumir sus gestores. En la empresa pblica no existen estos controles, y adems la gestin queda sometida al mando poltico, con los peligros que ello entraa. Ahora bien, tras esta primera conclusin debemos matizar y preguntarnos si tiene algn papel que jugar hoy la empresa pblica. A . la e m p r e s a p b l i c a e n la ac t i v i da d e c o n m i c a 1. La empresa pblica concurrencial: hoy no tiene ningn papel. La empresa pblica industrial, de dacin de bienes, debe ser totalmente privatizada, y no es conveniente siquiera mantener una participacin pblica en el capital de las empresas
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en sectores estratgicos. En determinados casos, como HUNOSA, si la empresa pblica no es privatizable, porque nadie la quiere, deber mantenerse como empresa pblica temporalmente hasta su total liquidacin, estableciendo en todo caso planes de reestructuracin y saneamiento progresivo que, si no pueden lograr la rentabilidad de las empresas, al menos minimizan sus prdidas. 2. La empresa pblica en servicios pblicos: en el nuevo modelo de regulacin de los servicios pblicos competitivos se entiende que la iniciativa privada en competencia y bajo regulacin puede dar una mejor asignacin de recursos que la gestin tradicional monoplica y pblica. Aunque cada sector presenta una problemtica especfica (provisin del servicio universal, inversin y gestin de infraestructuras), este principio general de privatizaciones debe extenderse a empresas pblicas tradicionales como RENFE, RTVE, Correos... y otras muchas a nivel regional y local, como son las radios y las televisiones autonmicas o las empresas municipales de transporte. Ahora bien, en estos sectores, y de forma muy puntual, hoy la participacin pblica en una empresa mixta puede tener una misin como accionariado de presencia, en el cual la participacin en el capital obedece a la necesidad de articular un control pblico muy cercano a la gestin empresarial, que debe ser realizado por la participacin privada en el capital. En este sentido, creemos que la empresa mixta podra utilizarse como frmula que ana control pblico y gestin empresarial en ciertas actividades de gestin de infraestructuras, como seran las siguientes: a. Cuando se gestionan instalaciones y equipos que son dominio pblico, como puede suceder en el mbito estatal con los aeropuertos, y en el mbito local con el servicio de abastecimiento de agua. As, para privatizar las actuales empresas pblicas de abastecimiento de agua, manteniendo el control municipal sobre las instalaciones de dominio pblico y sobre el servicio esencial, una opcin es la constitucin de una empresa mixta en la que el Ayuntamiento aportar el patrimonio concesional y el particular la gestin. b. Cuando se gestionan infraestructuras y sistemas de gran complejidad tcnica, cuya gestin independiente es esencial para lograr el efectivo acceso no discriminatorio de todos los agentes al mercado de servicios que se desarrolla a travs de dichas infraestructuras. As, en la operacin del sistema elctrico o el sistema gasista intervienen factores de discrecionalidad tcnica, muy difcil de controlar jurisdiccionalmente, por lo que es conveniente articular el control pblico a travs de una participacin pblica significativa (un 10% podra ser suficiente) en el capital de las sociedades gestoras de dichos sistemas. Dichas actividades deben configurarse como servicio y no como negocio, y en este contexto la presencia pblica puede servir como garanta de defensa del inters general, si bien la mayora del capital privado servir como garanta de eficiencia en la gestin.
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3. La empresa pblica como vehculo de promocin y desarrollo de sectores estratgicos: por ltimo debemos plantearnos el posible papel de la empresa pblica o mixta en la promocin, en determinados sectores de rentabilidad problemtica que se consideren estratgicos, de tecnologa punta, telecomunicaciones y energa, de investigacin, de cultura y ocio y de infraestructuras. Es lo que SANTAMARA PASTOR denomina accionariado promotor (muy diferente al accionariado gestor, al financiero o al testigo)60. A este respecto se debe constatar la enorme y creciente expansin del fenmeno de creacin de empresas pblicas autonmicas bajo la bandera de la promocin industrial, cultural, social, regional, etc. Por ello se debe distinguir diferentes supuestos: a. La necesaria promocin por los poderes pblicos de determinadas actividades es una parte de la poltica industrial, cultural o social y significa que debe destinarse un dinero pblico a dichas actividades, pero no implica que dicho dinero deba canalizarse a travs de una empresa pblica, sino que casi siempre es mejor la promocin a travs de incentivos, ayudas y subvenciones, quedndose el poder pblico fuera de la actividad. b. Bajo el concepto de promocin se han mezclado actividades muy diversas, que necesitan una diferente instrumentacin segn su naturaleza. As: Industria y servicios, en general, incluso en sectores estratgicos como telecomunicaciones, energa, ocio y turismo: el papel del Estado debe ejercerse a travs de incentivos externos, y no mediante empresas pblicas o mixtas, que nicamente sustituyen a la iniciativa privada con una deficiente y politizada gestin pblica. A menudo, bajo la promocin industrial en estos sectores se ha escondido el salvamento de empresas en crisis (que no soluciona nada, como el antiguo INI haca, y como hacen a menudo los mini-INIS regionales). Infraestructuras no competitivas: su construccin puede exigir la participacin del capital pblico, pero sometindose en dicho caso a las garantas de la contratacin pblica. Cultura: por ejemplo, promocin de la lengua autonmica y de la cultura a travs de una televisin cultural, de mbito reducido, financiado con impuestos y no con anuncios (no televisin comercial). En este caso la empresa pblica tiene una misin y deber analizarse dos opciones: empresa mixta, que combina control pblico y gestin privada, y ente pblico empresarial, que se somete a una mezcla de rgimen jurdico pblico y privado. Innovacin: en este campo queremos aludir a la necesaria participacin pblica en empresas mixtas (o entes pblicos empresariales) que desarrollan la
60 Cfr. Principios, cit., p. 603.
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investigacin bsica y aplicada, y asimismo sealar la posible participacin de la empresa mixta en proyectos no materializados y en ideas de novsima implantacin que suponen un elevadsimo riesgo al que la empresa privada no le interesa en principio acudir. Es el denominado capital semilla, en el que puede tener sentido la participacin pblica a travs de sociedades de capital riesgo, siempre que se limiten por el principio de especialidad y de subsidiariedad a acudir a proyectos innovadores en los que la iniciativa privada en solitario no est dispuesta a acudir. En Espaa existen sociedades pblicas de capital riesgo, tanto a nivel estatal (AXIS, participada en un 85% por el ICO y en un 15% por la DG de Patrimonio y, de menor entidad, ENISA, que depende de la DG de PYMES) como sobre todo a nivel autonmico, procedentes algunas de ellas de las antiguas SODI del INI que fueron traspasadas a las Comunidades Autnomas. En el mbito autonmico, las sociedades de capital riesgo suelen ser empresas mixtas (participadas por las cajas de ahorro), como, por ejemplo, Catalua Iniciatives, la Sociedad de Capital Riesgo de Madrid, SOCADE (Pas Vasco) y SODIGA (Galicia). Sin embargo, a travs de este instrumento se han realizado actividades muy diversas (desde capital semilla hasta salvamento de empresas en crisis), por lo que urge entender el sentido de este instrumento financiero y, por ello, las condiciones muy limitadas en las que puede ser rectamente utilizado por los poderes pblicos. Recordemos que la sociedad de capital riesgo implica tomar una participacin accionarial de carcter minoritario y temporal. Esa participacin se traduce en una aportacin de recursos propios y de capacidad de gestin, en su caso, pero sin vocacin de suplantar al empresario en cuestin. Se retribuye con las plusvalas obtenidas tras la venta de dicha participacin (a los 3 o 5 aos). Frecuentemente se pacta por adelantado las condiciones de salida: salida en Bolsa, venta al propio dueo de la empresa o a otra institucin. La caracterstica del capital riesgo es el elevado riesgo que se incurre en la aportacin de un capital a plazo: a diferencia del crdito retribuido por intereses, el capital riesgo se retribuye inciertamente segn sea el riesgo y ventura de la empresa participada. Hay que sealar que en Espaa existen fallos en los mercados financieros: el capital riesgo, en concreto, est poco desarrollado, sobre todo lo que se refiere al capital semilla (una idea, un proyecto en fase de investigacin, en tecnologa punta...), pues existe una elevada aversin al riesgo. As, las sociedades de capital riesgo privadas suelen ir al capital-inversin: a empresas con unos aos de vida, de tamao grande, con fines ms financieros y especulativos que promotores. Sin embargo, la necesidad de participar en el capital semilla est all, sobre todo en proyectos de innovacin tecnolgica. Y este punto tiene sentido, ya que la iniciativa privada sola no estara interesada: la participacin del capital pbli-
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co a travs de empresas de capital riesgo (pblicas o mixtas) es el mejor medio para promocionar dichas actividades e incentivar la iniciativa privada61. De hecho, a menudo con la participacin de la sociedad pblica de capital riesgo se logra la participacin de capital privado en el proyecto innovador, ya que parte de la aversin al riesgo del inversor privado se mitiga cuando el proyecto cuenta con apoyo institucional. B . l a e m p r e s a p b l i c a e n l a a c t i v i d a d a d m i n i s t r at i va Como vimos ya en una leccin anterior, la utilizacin de formas jurdico privadas para el desarrollo de actividades materialmente administrativas no es constitucional desde el punto de vista jurdico (la actuacin administrativa debe someterse al Derecho Administrativo) ni eficiente desde el punto de vista econmico, ni para la ejecucin de obras pblicas ni para otorgar subvenciones de desarrollo regional, ni para otras funciones que exigen el sometimiento a las garantas del Derecho Administrativo. Porque, como ya dijimos, la huida del Derecho Administrativo puede constituir una huida de todo Derecho y de todo control; en la empresa pblica no rige el control accionarial, ni el control de la competencia, ni el control de la quiebra. Por ello, en este campo se debe negar absolutamente la utilizacin de la forma mercantil ya que el peligro es patente: ineficiencia y arbitrariedad, abriendo el portillo para mltiples actos de corrupcin. C . r e f o r m a d e s u e s tat u t o j u r d i c o Aunque defendemos que hay que minimizar la utilizacin de la figura empresa pblica (bien por privatizacin, bien por devolucin al Derecho Pblico), entendemos que, en paralelo, se debe abordar una reforma de la empresa pblica de manera que sea un instrumento legtimo y eficaz de los Estado modernos para la consecucin de ciertos intereses generales, siempre que se adopten determinadas medidas que garanticen el buen uso de la institucin. En otra ocasin62, frente a los intentos anteriores de asimilar la empresa pblica a la privada en lo exterior (rgimen jurdico, libertad para disponer,
61 La propia OCDE, en su estudio Technology, Productivity and Job Creation, 1998, p. 236, ha destacado el papel clave que puede jugar el capital riesgo en la innovacin tecnolgica y reconoce el sentido de la provisin pblica de capital riesgo en pases donde dicha industria financiera carece de la masa crtica suficiente. Sugiere, eso s, que dicha provisin se concentre en el capital semilla y los start-up, y que sea complementaria del capital privado. 62 Cfr. G. ARIO. De la empresa pblica a la empresa con participacin pblica: privatizacin o reforma? Quizs ambas cosas, en Working Paper n. 8, Madrid, PERE, marzo de 1995.
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autonoma de gestin), que han tenido hasta ahora escaso xito, propusimos un cambio ms profundo, una revolucin que incida en su cultura interna, en su modo de proceder, viciado hoy por la politizacin y por las ineficiencias organizacionales. Para ello decamos que hay que actuar sobre aquellos elementos que estn en la raz de tales ineficiencias, como son: la designacin y estabilidad de sus dirigentes, el marco regulatorio en el que se mueve, la articulacin de un control accionarial efectivo, la liberacin de ataduras polticas partidistas y la realineacin de los intereses internos de sus agentes (incentivos, problemas de agencia). Hoy no somos tan optimistas. Creemos, como hemos dicho anteriormente, que la vinculacin al poder poltico es un vicio institucional e incorregible de la empresa pblica, por lo que la conclusin fundamental es la necesaria minimizacin de la utilizacin de dicha figura, y, como conclusin secundaria, en los supuestos que se siga utilizando es necesario someterla a un conjunto de controles, pblicos y privados, que contribuyan al saneamiento de la empresa pblica. 1. El primer control que se debe establecer es la exigencia de un procedimiento legal para crear empresas pblicas o entes que supongan una nueva actuacin empresarial de las Administraciones Pblicas. Aunque los parlamentos hoy no controlan al Ejecutivo, se trata de exigir al menos la justificacin pblica, mediante debate, del inters pblico prevalente y cierto que aconseja la creacin de una empresa pblica. Esta exigencia debe imponerse de manera muy especial en el mbito autonmico y local, donde actualmente se desarrolla un proceso expansivo y descontrolado de creacin de empresas pblicas. 2. El segundo control se refiere al establecimiento de un estatuto jurdico de las empresas pblicas, que permita: Designar a las personas adecuadas, dotndolas de una cierta estabilidad, en funcin de resultados. Darles objetivos concretos y apropiados, libertad (con la consiguiente responsabilidad) e incentivos a sus gestores. Establecer un sistema verdaderamente estatal (no slo gubernamental) de supervisin y control de las empresas, que al mismo tiempo les respalde frente a la interferencia poltica. Para ello ser fundamental la transparencia en su actuacin y el control parlamentario. Podra articularse el sistema de supervisin y control radicado en una comisin mixta Gobierno-Parlamento, no partidista, que con la debida asistencia tcnica (IGAE, Comit de Verificacin de Cuentas, Tribunal de Cuentas) ejerza, en nombre de sus propietarios los ciudadanos, la supervisin prudente y peridica de las empresas pblicas.
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3. Por ltimo, el tercer control necesario es el control accionarial: frente a la empresa pblica con un 100% de capital pblico, existe evidencia de la mayor eficiencia de las empresas mixtas, con una combinacin de capital pblico y privado. De esta forma, la presencia de capital pblico en un porcentaje pequeo pero significativo (10-15%) puede permitir aunar los beneficios de la bsqueda del inters general (por ejemplo, de la objetividad en la gestin de las redes) con los beneficios de la gestin privada por accionariado privado mayoritario.
l e c c i n d e c i m o c ua rta *
El fenmeno privatizador
I . c o n t e x t o : c a m b i o e n e l m o d e l o d e e s ta d o 1 La anttesis del sector pblico y de la empresa pblica analizados en lecciones anteriores es el fenmeno privatizador. Antes de exponer las razones y las manifestaciones de las privatizaciones es necesario ubicar este tema en el contexto poltico ideolgico de cambio profundo del modelo de Estado que hoy vivimos. Segn se expuso en una leccin anterior, el crecimiento espectacular del sector pblico que se produjo en todo el mundo entre 1930 y 1980 fue el resultado de una poltica caracterizada por el fine tuning o ajuste fino de la economa por el Estado: poltica keynesiana que predica la dosificacin del dficit pblico (imprimiendo billetes cuando sea necesario), interviniendo sobre precios y salarios; ofreciendo sanidad, educacin y vivienda pblica; bienestar y proteccin para todos; subsidios a empresas y ayudas a personas; aumento constante del nmero de funcionarios y empleados pblicos, etc. Y todo ello financiado por los contribuyentes mediante una presin fiscal que lleg a niveles inauditos. Frente a esta filosofa sacralizadora del Estado, que ha producido un crecimiento masivo del sector pblico en el mundo, hoy la ciencia poltica ha perdido la fe en el Estado como encarnacin de la idea moral y de la justicia. En definitiva, qu o quin es el Estado? El Estado es ciertamente una realidad jurdica constituida por una serie de instituciones: el Parlamento, el Gobierno, los Tribunales, y una multitud de instituciones y organismos pblicos autnomos. Pero, junto a ello, el Estado son tambin los gobernantes, tanto locales como centrales, los burcratas, los partidos polticos y grupos de presin, que actan nicamente en su propio beneficio e intentan maximizar sus intereses; los gobernantes o polticos elaboran sus ofertas electorales con el nico deseo de tener xito en el proceso; las instituciones pblicas no sirven slo al inters pblico, sino tambin a los intereses de quienes en cada momento las ocupan; los burcratas persiguen su propio inters personal, que consiste en el aumento de los presupuestos y en la expansin del Gobierno para tener ms poder y ms prestigio, y slo a partir de esto intentan el inters de los otros; los lobbys no defienden ms que intereses sectoriales que no se identifican en nada con el inters general2.
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Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. La elaboracin de esta leccin toma como base los Captulos VI y VII de Economa y Estado, que actualizamos y, en algn aspecto, ampliamos. Esta es hoy una realidad universalmente aceptada que subray hace aos la escuela de Public Choice. 479
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Y as, desde los aos 60, la ciencia econmica y poltica ha gestado una transformacin profunda en el modelo de Estado: frente al protagonismo del Estado, se defiende el mercado y el ejercicio de la libertad individual. Frente a la planificacin estatal, la nica forma de saber lo que satisface las necesidades de los ciudadanos es permitir que ejerzan su libertad, es devolverles su capacidad de elegir. En este contexto filosfico poltico, ya comentado en Lecciones anteriores (cfr. leccin tercera sobre el Estado del Bienestar), es donde debe enmarcarse el fenmeno privatizador, que es algo ms que vender empresas pblicas y supone un replanteamiento de las tareas pblicas: la retirada del Estado de una serie de actividades y servicios que progresivamente haban ido incorporndose al mbito de su accin sin ser propias de ste. I I . e l m lt i p l e s i g n i f i c a d o d e l c o n c e p t o El trmino pritvatizacin encierra mltiples significados que se deben precisar. A. significado poltico Desde una perspectiva poltica, las privatizaciones pueden tener un doble significado. En primer lugar, como ha quedado expuesto en el epgrafe anterior, hay privatizaciones que se insertan en un proceso de cambio de sociedad y de modelo de Estado, que son fruto de un cambio profundo de poltica. Responden a un nuevo enfoque filosfico poltico de cmo debe ordenarse la vida social y, por lo tanto, son un instrumento ms dentro de una tarea revisora de los fines del Estado, para la consecucin de una sociedad ms libre y ms eficaz. Las privatizaciones, as concebidas, constituyen una verdadera revolucin, pacfica y pausada, pero de tanta trascendencia como lo fue, por ejemplo, el cambio de funcionamiento del Estado tras la Revolucin Francesa de 1789. A este significado responden, sin duda, las privatizaciones inglesas. Hay, en segundo trmino, privatizaciones que tienen un significado diferente y se constituyen como un mecanismo tcnico para conseguir dinero y obtener mayor eficiencia en la produccin y prestacin de bienes y servicios, que tienden a la consecucin de una mejora en la estructura industrial de un pas, guiadas por una finalidad puramente pragmtica, sin llevar a cabo mayores planteamientos significativos de alternancia o de orientacin poltica. A este segundo modelo responde, como es obvio, el caso de Francia o Italia.
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Esta distincin conceptual o ideolgica lo que alguna vez se ha llamado privatizaciones programticas frente a privatizaciones pragmticas no tiene demasiada trascendencia desde el punto de vista jurdico (ni prctico), de cmo llevar a cabo una privatizacin, y es cierto que uno u otro modelo no se dan en estado puro. En la mayora de las experiencias comparadas hay una mezcla de ambas motivaciones. B. significado jurdico Desde el punto de vista jurdico el fenmeno privatizador tiene mltiples significados, si bien es necesario distinguir entre manifestaciones verdaderas y falsas del fenmeno privatizador. De forma excesivamente amplia, con el trmino privatizacin se alude a toda iniciativa pblica que persigue reducir la intervencin pblica y aumentar la eficiencia econmica, abandonando lo pblico y recurriendo a lo privado, en diversos campos: titularidad de la actividad, forma de gestin, rgimen de propiedad, rgimen jurdico, forma de financiacin... Frente a esta visin amplsima de la privatizacin, ya hemos dicho que privatizar supone la retirada del Estado de las actividades econmicas de produccin de bienes y servicios. Este proceso puede referirse tanto a los bienes y al patrimonio del Estado en este sentido, privatizacin significa el traspaso del patrimonio del Estado a propietarios privados como a las tareas y servicios realizados hasta ahora por el Estado y en este otro sentido la privatizacin es una devolucin de tareas o servicios realizados hasta entonces por entidades pblicas a empresarios o titulares privados3. La devolucin puede referirse tanto a los servicios completos como slo a parte de ellos, tanto a su titularidad como a su gestin. De esta forma, y desde un punto de vista especfico, la operacin privatizadora puede conllevar: 1. El traspaso o venta de propiedades y empresas del Estado a los particulares. Para incluir el caso de la privatizacin de la empresa mixta conviene definirla tambin como la transferencia a la titularidad privada de la facultad de control sobre un ente antes controlado por el control pblico y dedicado a la produccin de bienes y servicios4. Por el contrario, no es, en rigor, privatizacin
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EBERHARD HAMER. Praxis de la privatizacin de servicios, en IEE, 1985, n. 1, pp. 185 y ss. Cfr. Libro Blanco sobre el Papel del Estado en la Economa Espaola, R. TERMES (dir.), Madrid, Mundiprensa, abril de 1996, p. 598. Hay facultad de control en el sentido de la Directiva CEE 80/729 cuando: 1. Hay mayora de capital, 2. Hay mayora de votos, o 3. Hay capacidad para designar a ms de la mitad de los administradores.
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la enajenacin parcial y minoritaria del capital de las empresas, conservando el Estado los poderes de direccin y control de la sociedad. 2. La devolucin de tareas o servicios hasta entonces gestionados por el Estado y encomendados ahora a particulares, vaya acompaada o no de la venta paralela de la propiedad. Esta segunda manifestacin de la privatizacin puede tener, a su vez, dos posibles modalidades5: a. Mantenimiento de la publicatio del servicio pero privatizando su gestin. En este caso, aun reconociendo que sta sigue siendo una tarea pblica, el Estado no asume directamente la prestacin del servicio sino que contrata a una empresa privada para que lo gestione, o incluso para que realice o lleve a cabo determinadas actividades auxiliares o complementarias del servicio principal, que ste podra producir internamente, pero prefiere acudir a su provisin externa (es lo que los ingleses llaman contracting out policy). Como veremos en la leccin siguiente, sobre el servicio pblico tradicional, las actividades econmicas denominadas servicios pblicos han sido objeto de una publificacin previa mediante ley formal en la que se seala que la actividad en cuestin pertenece al quehacer del Estado y lo asume l en exclusiva, eliminando, por tanto, en aquel sector econmico la libertad de empresa. La calificacin como servicio pblico de ciertas actividades es una tradicin que tiene sus exponentes en numerosos pases pertenecientes al sistema de derecho continental europeo: Francia, Blgica, Italia, Espaa, Portugal, etc. En Gran Bretaa y Estados Unidos estas actividades se denominan public utilities y suelen caracterizarse por ser natural monopolies. La public utility norteamericana es una actividad sometida a regulacin intensa, por su condicin monopolista, pero en la que no se ha cuestionado si la titularidad de esa actividad pertenece al Estado o pertenece a la sociedad. De ah que no exista el instituto jurdico de la concesin. Sin embargo, en el mundo continental europeo no puede gestionarse aquella actividad declarada servicio pblico si no es mediante una concesin administrativa, la cual es la transferencia de una actividad originariamente estatal a un particular al que se le otorga un ttulo de entrada en ese campo. b. Existe, junto a esta primera modalidad de privatizacin en la que se mantiene la publificacin, esto es, la reserva al sector pblico de la actividad en cuestin, si bien privatizando la gestin, otro tipo de privatizacin todava ms importante, que podramos denominar la despublificacin, es decir, la devolucin de la tarea a la sociedad, dejando dicha tarea de ser de titularidad pblica.
HAMER denomina dichas modalidades como privatizacin organizativa y privatizacin funcional: EBERHARD HAMER. Praxis de la privatizacin de servicios, en IEE, 1985, n. 1, pp. 185 y ss.
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Ello se consigue llevando a cabo una revisin de la necesidad pblica que inspir su publicatio y a travs del nuevo modelo de los servicios pblicos competitivos, que analizaremos en una Leccin posterior. El sector de las telecomunicaciones y el sector energtico (petrleo, electricidad y gas) han sido ejemplos muy patentes de esta segunda modalidad en los ltimos aos en Espaa. Hoy, tanto un sector como otro han sido en gran medida privatizados, en el sentido de despublificados y liberalizados, como consecuencia de la integracin europea y la internacionalizacin de los mercados, lo que supone un cambio importante en el marco jurdico en el que tales actividades han de desenvolverse en el futuro. Junto a esta importante despublicatio de la titularidad de la actividad, que hoy es privada, se ha producido en los ltimos aos, asimismo, un proceso de privatizacin de las empresas principales de estos sectores (Telefnica, Repsol, Endesa, Gas Natural). En todo caso, se debe sealar que estas dos modalidades del fenmeno privatizador se corresponden a este cambio histrico del Estado que hemos comentado. Por el contrario, no debe calificarse como privatizacin esa moda de la Administracin de revestirse y/o actuar bajo formas jurdico-privadas, ya sean societarias o semi-pblicas. Es el fenmeno que hemos analizado en una leccin anterior, conocido como huida del derecho pblico y asuncin por el Estado de tcnicas organizativas y funcionales, propias del mundo jurdicoprivado. Se trata de una falsa privatizacin, que apunta justamente a lo contrario: a una expansin de los fines y tareas del Estado, disfrazando a ste de persona privada y liberndolo de los procedimientos y garantas del derecho pblico. Este es un camino peligroso, pues constituye la negacin y anttesis del Estado de Derecho. Respecto a la privatizacin de la financiacin de las actividades que anteriormente estaban financiadas con cargo a fondos pblicos, se debe distinguir: Si las tcnicas de financiacin privada no introducen una gestin privada en la prestacin del servicio no hay privatizacin real. As, no debe calificarse como privatizacin la introduccin de un sistema de tasas, precios o tarifas que a partir de un cierto momento se cobran a los ciudadanos para la prestacin de determinados servicios pblicos por el Estado (por ejemplo, introduccin de tasas en servicios sanitarios y farmacolgicos). Esto es financiacin privada (adems de pblica) del servicio, pero no privatizacin de ste. En el caso de la financiacin privada de infraestructuras se produce una cierta privatizacin en la tarea pblica de provisin de infraestructuras si la iniciativa privada asume responsabilidades y riesgos en la gestin de dicha actividad, que se le encomienda durante un nmero de aos suficiente para amortizar las inversiones (privadas) realizadas.
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I I I . r a z o n e s d e l a s p r i vat i z a c i o n e s La privatizacin como traspaso de empresas y de actividades al sector privado es un fenmeno que viene justificado por el fracaso de la empresa pblica (en trminos de eficiencia econmica, desincentivos, cargas al presupuesto pblico, y otros efectos adversos que comentamos en la leccin decimotercera). De esta forma, frente a la pobre ejecutoria y vicios inmanentes a la empresa pblica, la alternativa natural es la retirada del Estado de las actividades de produccin de bienes, sobre la base de las siguientes razones. 1. Razones econmicas. La realidad ha demostrado, como ya se dijo, que las empresas pblicas presentan desincentivos, vicios, ineficiencias, y como resultado una rentabilidad menor, en general, que la empresa privada6; e incluso ha demostrado que las propias empresas pblicas funcionan con mayor rigor y exigencia si estn participadas por capital privado, ante el que tienen que rendir cuenta de su gestin (especialmente si cotizan en los mercados de valores), que si son ntegramente pblicas. De ah que la razn fundamental en la que se apoyan las privatizaciones es la bsqueda de una mayor eficiencia en las empresas. Sobre ello existe ya un cierto consenso, en especial si al cambio de propiedad le acompaa la introduccin de la competencia y el mercado en las actividades privatizadas. 2. Razones financieras. Las privatizaciones permiten reducir el dficit pblico y contener, al menos, los gastos que la empresa pblica genera, de cuanta considerable como hemos demostrado en otra ocasin7. Con los ingresos obtenidos por la venta total o parcial de las empresas pblicas los Estados podran amortizar parte de su deuda, reducir el pago de los intereses que sta genera y quiz disminuir la presin fiscal a los contribuyentes durante algn tiempo. Tambin, la privatizacin del sector pblico trae consigo una expansin de los mercados de capitales y una difusin del capitalismo popular. Todas estas son razones importantes, que han operado de modo muy eficaz, en Italia o en Espaa, a la hora de decidir privatizaciones, aunque es evidente que esto es algo coyuntural y momentneo: el precio de venta no es otro que el valor actualizado de los beneficios esperados, sin que ello suponga la obtencin de recursos adicionales en un marco plurianual. Es se ha dicho alguna vez como vender
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Sobre este tema cfr. la leccin anterior sobre la empresa pblica. Asimismo cfr. dos formulaciones recientes sobre las razones econmicas de las privatizaciones en CUERVO. La privatizacin de las empresas pblicas. Cambio de propiedad, cit., y HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones, cit. Cfr., G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. Costes y financiacin (privilegiada) de las empresas pblicas, en Presupuesto y gasto pblico, 1996.
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la plata de la familia. Esto, cuando estamos ante empresas rentables; porque si lo que se esperan son prdidas, las privatizaciones no dan dinero, sino que cuestan dinero (casos de SEAT, ENASA, ATEINSA, MTM, etc.). 3. Razones polticas. Junto al debilitamiento de la empresa pblica han surgido tambin argumentos liberalizadores que aconsejan un cambio de modelo de Estado y de sociedad, en los trminos que quedaron expuestos anteriormente. Este cambio sociopoltico no slo es propio de los conservadores en Gran Bretaa, sino que ha calado tambin hondamente en el laborismo ingls. Y otro tanto puede decirse del socialismo italiano, espaol o francs, que vienen revisando sus propios planteamientos desde hace tiempo. 4. Adems, en ciertos pases existen tambin razones legales. As, por ejemplo, en Espaa, la adhesin a la Comunidad Europea y la creacin del mercado nico implican la sujecin de las empresas pblicas a las normas sobre competencia (incompatiblidad con la Comunidad Europea de ayudas pblicas, adecuacin de los monopolios, y la aplicacin de las normas de competencia a empresas pblicas, servicios pblicos y monopolios). Estos planteamientos liberalizadores afectan a todos los pases comunitarios: Francia, Italia, Gran Bretaa, Blgica, Alemania, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Dinamarca, Portugal e Irlanda. Junto a estas razones, para las privatizaciones, tiene inters recoger los planteamientos del Instituto Adam Smith de Londres, ya que es en Gran Bretaa donde con mayor intensidad se han producido los fenmenos privatizadores. Desde este instituto se ha defendido que las privatizaciones aportan otra serie de ventajas: En primer lugar, la privatizacin supone un traspaso de actividades estatales al sector privado que se caracteriza por su carcter permanente. As es; la privatizacin crea una amplia red de intereses en su entorno desde el momento en que las participaciones accionariales son repartidas ampliamente entre la sociedad, y adems sta se ve libre de una parte de la presin fiscal. Adems, mientras que los controles de los costes deben realizarse ao tras ao, la privatizacin se realiza una sola vez. En segundo lugar, en trminos polticos el Gobierno que privatiza se enfrenta a un menor grado de crticas por parte de los medios de comunicacin. Una vez quede el servicio fuera del rea de responsabilidad pblica, los costes de stos no tendrn un impacto directo sobre los impuestos y la calidad de los servicios quedar determinada por la demanda, lo que previsiblemente provocar su mejora. Adems, su fuerza de trabajo ya no trabajar para el Estado sino para empresarios responsables.
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En tercer lugar, respecto a los consumidores, la privatizacin, acompaada de la liberalizacin y la apertura a la competencia, les proporciona mayor capacidad de eleccin y de control tanto de la calidad de los servicios como del precio de los mismos. As est ocurriendo progresivamente en Gran Bretaa en materia de telecomunicaciones o en el servicio elctrico. La filosofa que subyace a todo este planteamiento es que slo el sector privado puede imponer la disciplina econmica y crear los incentivos que desesperadamente se necesitan. El resultado de todo ello queda resumido en las palabras de NIGEL LAWSON, ex ministro de Economa de Gran Bretaa, quien, para no dudar sobre la existencia de motivacin en la privatizacin de las empresas pblicas, afirma:
Cuando accedimos al poder en 1979, la pregunta que nos hacamos era qu razones haba para privatizar una empresa determinada. Ahora, hay que preguntarse si existen razones para que una determinada industria permanezca en el sector pblico8.
Y es que en el fondo, y por debajo de todas las razones que se quieran dar, las privatizaciones suponen un profundo cambio en la concepcin de los fines del Estado. Las privatizaciones no son una operacin financiera, ni una medida de poltica industrial. Son, sencillamente, la consecuencia de creer o no creer en el Estado como organizacin econmica. De hecho, el movimiento de privatizaciones ingls, que es quizs el desencadenante de muchos otros, no fue consecuencia de largos anlisis empricos sobre los beneficios del cambio de propiedad, sino de una profunda fe en el mercado y de la desesperacin ante el pobre historial de las empresas pblicas britnicas. Fue ms una cuestin de convicciones que de anlisis econmico. Luego han venido los anlisis, confirmando, en general, los benficos resultados de las privatizaciones (cfr., por ejemplo, el Informe del Banco Mundial, hecho pblico en junio de 1992, bajo el ttulo Welfare Consequences of Selling Public Enterprises, Washington D. C., 1992). I V. e x p e r i e n c i a i n t e r n a c i o n a l Por stas y ms razones, que han sido expuestas en otras lecciones, el hecho es que se ha desencadenado en los ltimos quince aos una verdadera ola de privatizaciones, al parecer incontenible, que se extiende tanto en las economas industrializadas (Gran Bretaa, Francia, Italia, Alemania, etc.) como las eco-
Mercado, 23 de abril de 1990.
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nomas emergentes (Brasil, Chile, Argentina, Mjico, pases del Este, etc.)9. El fenmeno es de una extensin y alcance espectaculares, aumentando en intensidad de ao en ao. Segn datos del Banco Mundial, desde comienzos de los aos 80 se han vendido en todo el mundo unas 6.800 empresas pblicas, y en los aos 90 se acelera este fenmeno10. Veamos, a continuacin, las caractersticas que el proceso privatizar ha adoptado en algunos de estos pases. 1. En Gran Bretaa, el programa privatizador de su industria, que comenz en 1979, ha sido uno de los experimentos ms mencionados y extensamente imitados desde 198111. Para hacernos una idea de la magnitud del programa realizado desde que el Gobierno conservador asumi el poder en 1979 hasta comienzos de 1991, basta sealar aqu algunas cifras que ilustran el fenmeno. Efectivamente, en este perodo de tiempo cerca del 50% de las empresas del sector pblico han sido transferidas al sector privado, tanto empresas concurrenciales como de servicios pblicos12. Adems, 650.000 trabajadores han cambiado de sector, de los cuales el 90% se ha convertido en accionista. En total, 13 millones de personas son accionistas en Inglaterra, segn cifras de 1991, lo que representa algo ms de un 20% de la poblacin, en comparacin con los 3 millones que existan en 1979, un 7% de la poblacin. Por ltimo, la participacin del sector empresarial pblico en el PIB, que alcanza un 13% en 1979, descendi drsticamente al 6.5% en 199013. A partir de 1993, cuando ya se haban privatizado, despus de trece aos, las empresas ms importantes, quedaban todava empresas en los sectores de telecomunicaciones, correos, transportes y minera con perspectivas de privatizacin por etapas. En esta poca se dio ms importancia a la competencia y a la regulacin que a la propiedad. En este perodo destaca la difcil privatizacin de British Coal, culminada en 1995. La existencia de un elevado nivel de dficit (7.9% del PIB en 1993) como consecuencia de la crisis econmica de principios de los 90 ha hecho incluso que se ample la posibilidad de nuevas
9 Sobre la experiencia privatizadora internacional hasta 1993, cfr. Economa y Estado, cit., pp. 215 a 231. 10 Libro Blanco, cit., p. 611. En este libro se contiene un buen resumen de la experiencia privatizadora internacional hasta 1995. 11 Cfr. MATHEW BISHOP y JOHN KAY. El impacto de la privatizacin en la eficiencia el sector pblico en el Reino Unido, en ICE, n. 707: Privatizacin de empresas estatales, julio de 1992, p. 22. 12 Entre la largusima lista de empresas privatizadas en este perodo destacan British Telecom, British Petrolem, British Aerospace, British Gas, British Airways, Rolls Royce, British Airport Authority, British Steel [10 Water Authorities, Electricity Companies]. 13 Cfr. D. MARSH. Privatization under Mrs. Thatcher. A Review of the Literature,en PA n. 64, Winter, 1991, p. 463, cit. por EDUARDO, J. RODRGUEZ CHIRILLO. La privatizacin de la empresa pblica. Anlisis jurdico, tesis doctoral presentada en la Universidad de Navarra, septiembre de 1992.
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actuaciones de desregulacin y privatizacin en materias tan delicadas como las pensiones, la sanidad y los servicios penitenciarios14. Entre los casos ms polmicos, hoy, destacan los ferrocarriles. British Rail se ha escindido en varias empresas, tras separar el material rodante de la infraestructura viaria; las acciones de Railtrack, la empresa poseedora de las vas e infraestructuras, han triplicado su valor desde su venta en 199615. El proceso privatizador de la experiencia inglesa queda caracterizado por los siguientes rasgos: Ha estado motivado por todas las razones econmicas, financieras y polticas antes expuestas: aumentar la competencia y la eficiencia, reducir el dficit pblico, fomentar el capitalismo popular y reducir la presencia del Estado en la economa. Ha afectado a empresas concurrenciales y de servicios pblicos, si bien en este caso la privatizacin se ha acompaado con polticas desreguladoras y creacin de organismos reguladores de los mercados (OFTEL, OFWATT, OFFGAS, OFFER), con mayor o menor xito, con la nueva regulacin para la competencia, sobre la que hablaremos en una leccin posterior. Hoy se plantean privatizaciones en campos propios de servicios del Estado del Bienestar. En cuanto al procedimiento, se ha caracterizado por ley especial en cada caso, creacin de una comisin especfica, poltica de golden share y mtodos de venta muy variados (al principio por etapas, y las siguientes de una sola vez, mediante OPV, por lo general). No hay un acuerdo sobre el xito del proceso privatizador britnico, ni siquiera dentro de la doctrina anglosajona16. As, CLIVE COOKSON puso de manifiesto en un artculo publicado en el Financial Times, el 9 de abril de 1992, que una de las vctimas de la privatizacin de empresas elctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compaas han cerrado laboratorios heredados de la Cen-
14 Libro Blanco, cit., p. 615. 15 ZULIMA FERNNDEZ. El proceso de privatizacin en Europa. Dos pasos adelante, un paso atrs, Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997. 16 As, CLIVE COOKSON puso de manifiesto en un artculo publicado en el Financial Times, 9 de abril de 1992, que una de las vctimas de la privatizacin de empresas elctricas ha sido el gasto en I+D. Las nuevas compaas han cerrado laboratorios heredados de la Central Electricity Generating Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatizacin menos de 100 millones de libras al ao entre todas ellas en este captulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board, de 100 millones de libras en 1988-1989, el ao anterior a su disolucin, resulta ridculo. Otros, como PIRIE, piensan que la revolucin privatizadora lo ha cambiado todo y su impacto ha sido mucho ms amplio del que ha afectado a las propios empresas. La historia de xito es tan abrumadora que no deja lugar a dudas o disputas (M. PIRIE. Privatizacin, en RIFE, n. 1/1992, pp. 129 y 130, cit. por RODRGUEZ CHIRILLO. Ob. cit., p. 251).
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tral Electricity Generating Board. Muchas de estas empresas invierten tras la privatizacin menos de 100 millones de libras al ao entre todas ellas en este captulo; ello, comparado con el presupuesto del Central Electricity Generating Board, de 100 millones de libras en 1988-1989, el ao anterior a su disolucin, resulta ridculo. El xito de las privatizaciones debe medirse en funcin de los objetivos perseguidos: ganancias de eficiencia (econmico), recaudacin (financiero) y cambio en el modelo de Estado y la sociedad (poltico). En este sentido, las privatizaciones inglesas han demostrado que no slo la propiedad sino tambin la competencia y la neoregulacin son factores claves en la eficiencia de los sectores de utilities17, tema fundamental que comentaremos ms adelante. Pero, en todo caso, nos parece fundamental destacar el cambio cultural y el cambio en el modelo de Estado que han supuesto las privatizaciones britnicas. Uno de los efectos ms importantes del programa britnico ha sido el cambio que ha producido en el estilo de direccin, tanto en el sector pblico como en el privado. En efecto, la nueva direccin se ha enfrentado a la cultura existente que pona el nfasis en los aspectos tcnicos en vez de en el marketing y las finanzas, tena relaciones industriales relativamente cmodas, y contactos burocrticos reforzados por la relacin frustante con el departamento del que dependan. La privatizacin en Gran Bretaa ha sido consecuencia de la determinacin del Gobierno de tomar en serio la necesidad de inculcar un espritu comercial en el sector pblico. El Gobierno britnico decidi, a partir de la puesta en prctica de este programa, no interferir en las decisiones de la direccin de las empresas ni intervenir para evitar las bancarrotas. Esto cre una expectativa de cambio que ha hecho ms fcil, a todos los niveles, una direccin efectiva. Por otra parte, en opinin de EDUARDO RODRGUEZ CHIRILLO, que compartimos plenamente, el xito fundamental del programa de privatizaciones britnico se basa en una reconduccin de las funciones del Estado en materia econmica a posiciones muy reducidas, en comparacin con las que antes desempeaba. Al replegarse como empresario, ha dejado un amplio espacio al sec-
17 Por ello, se acepta de forma generalizadora que las privatizaciones han provocado mejoras significativas en la rentabilidad y productividad de las empresas privatizadas que actuaban en mercados concurrenciales; de la misma manera que la apertura del mercado a la competencia mejor la eficiencia y la rentabilidad de empresas an entonces no transferidas al sector privado, como British Airways y British Steel (VICKERS, 1993). Por el contrario, cuando la privatizacin de las proveedoras de servicios pblicos no conllev la ruptura paralela del monopolio (el caso paradigmtico lo constituy la privatizacin de British Gas y, en menor medida, British Telecom) la calidad empeor, hasta que se estableci un plan de compensacin monetaria por cada mal servicio. As lo destaca FERNNDEZ. Ob. cit., p. 62.
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tor privado. Ello se ha puesto claramente de manifiesto tanto en las empresas pblicas de mercado como en las public utilities. La titularidad pblica exclusiva se ha suprimido en muchas actividades, reduciendo el Estado su poder intervencionista a la regulacin de la actividad de las empresas privatizadas, lo que siempre conlleva un cierto grado de liberalizacin del sector18. Y es que en Gran Bretaa el fenmeno privatizador forma parte de un cambio en la concepcin misma del papel del Estado en la sociedad, una verdadera revolucin cultural de la Administracin Pblica, donde prcticamente todas las actividades que realiza el Estado son susceptibles de ser revisadas. 2. En Francia se ha producido un movimiento pendular, segn los diferentes gobiernos. Como se expuso en una leccin anterior, en 1982, cuando muchos pases iniciaban una poltica de reduccin del peso del sector pblico en la economa, un Gobierno socialista francs emprenda el camino inverso: nuevas nacionalizaciones que afectaron a los cinco grandes grupos industriales de Francia y a la totalidad del sistema financiero. Con la llegada del primer Gobierno liberal, todava cohabitando con MITTERRAND, se inicia la primera fase de las privatizaciones francesas entre 1986 y 1988: se privatizaron unas 100 empresas (con unos 500.000 trabajadores) pertenecientes a 29 de los 65 grupos industriales fijados en la Ley de 198619. En esta primera fase, los motivos fundamentales parecen ser la mejora de la eficiencia y la liberalizacin, y el fomento del accionariado popular a travs de incentivos como el caso ingls. Las empresas privatizadas pertenecan a sectores industriales o financieros, pero no de servicios pblicos. Entre los rasgos de las privatizaciones destaca la formulacin de un marco legal sobre el rgimen jurdico de las privatizaciones (leyes 2/7/1986, 6/8/1969 y 10/7/1989) y un sistema de garantas para salvaguardar los intereses generales (la teora de los ncleos duros y la creacin de una Comisin de Privatizacin). As, el control de la empresa privatizada se ha articulado a travs de la constitucin de un ncleo slido (noyau dur) de accionistas. El Gobierno francs, temeroso de que las sociedades puestas a la venta llegaran a convertirse en el
18 Ahora bien, como indicbamos anteriormente, en ciertas privatizaciones se prim el objetivo financiero (recaudatorio) frente a la introduccin de competencia y neorregulacin, lo que se tradujo en menores ganancias de eficiencia, sobre todo en las primeras privatizaciones. 19 La Ley de Privatizaciones de agosto de 1986 inclua una disposicin que permita la llamada respiration (ampliacin o contraccin del sector, segn las necesidades), excluyendo de esta posibilidad a las compaas suministradoras de servicios pblicos y a los monopolios de facto. Cfr. DELORME. Ob. cit., p. 38. La Ley de Privatizacin habilit al Gobierno conservador para privatizar 65 compaas en un perodo de cinco aos. Incluyendo las filiales, se llegaba a un total de 1.454 empresas que daban empleo a cerca de 755.000 personas.
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objeto de operaciones burstiles rpidas y especulativas por parte de inversores extranjeros, ha dotado a las sociedades afectas de un accionariado estable, compuesto por grupos bancarios y financieros, capaz de ejercer un poder efectivo y duradero. Tales accionistas han sido elegidos por el Gobierno entre un conjunto de candidatos, lo cual demuestra el nimo de control poltico del Gobierno en las operaciones privatizadoras. Junto a ello, la gestin de cada desamortizacin ha sido centralizada y controlada por el Estado, mediante la creacin de una comisin de privatizaciones, de carcter consultivo y de fijacin del valor de las empresas, cuyos siete miembros fueron tambin elegidos por el Gobierno. A partir de 1989 con la vuelta del Gobierno socialista, se paraliza el proceso privatizador con la poltica del ni, ni20; slo se vendieron unas 70 empresas con fines principalmente financieros, lo cual se vio compensado con el aumento de las participaciones pblicas21. La segunda fase del proceso privatizador se inicia en 1993 con la llegada del nuevo Gobierno conservador, que aprob una ley que autorizaba la privatizacin de otras 21 grandes sociedades pblicas (Rhne-Poulenc, BNP, Renault, Air France, Elf Aquitaine y otras) y actualiz el marco jurdico vigente, estableciendo la creacin de grupos de accionistas fijos y el mtodo de ventas directas22. Desde entonces se han privatizado empresas muy importantes; pero, frente a los buenos resultados de las privatizaciones francesas en 1993-1994, en los ltimos aos se han obtenido menores ingresos de los esperados (y una mala evolucin burstil de los ttulos de las empresas vendidas), lo cual parece haber desacelerado el proceso privatizador en Francia23. En todo caso, en 1997 destaca la venta del 27% de France Telecom. 3. Italia es otro de los pases que ha entrado tambin, aunque con varios aos de retraso, en el proceso de privatizaciones del sector pblico, al anunciar el Gobierno de GIULIANO AMATO, a comienzos de 1992, el plan de privatizaciones diseado por el Ejecutivo, y al aprobar en agosto de 1992 una Ley de Privatizaciones. La privatizacin ha llegado en Italia, como nica solucin a la catica situacin financiera del holding pblico IRI (Istituto per la Ricostruzione Industriale) que durante los ltimos aos haba acumulado una ingente deuda. Ahora bien, el objetivo de estas privatizaciones ha sido fundamentalmente financiero. As, entre 1992 y 1995 se reestructuraron los tres holdings pblicos
20 En la campaa electoral francesa de ese ao, MITTERRAND declar que no habra ni privatizaciones, ni nacionalizaciones durante los prximos cinco aos: Le Monde, 28 de mayo de 1988. 21 Cfr. Libro Blanco, cit., p. 617. 22 Ibd., p. 618. 23 As lo seala FERNNDEZ. Ob. cit., p. 61.
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existentes24 y se vendieron el 15% del ENI, algunas filiales del ENI y del IRI, las entidades bancarias Crediop, Comit, Credir y la aseguradora INA. Sin embargo, como seala FERNNDEZ25, los intereses creados y las presiones de los grupos de inters (polticos, sindicatos, funcionarios) han obstaculizado enormemente el desarrollo del proceso privatizador nominalmente en marcha. En fechas recientes, ha destacado la privatizacin del 25% de Telecom Italia. 4. En Alemania no ha existido un plan de privatizaciones general sino operaciones en sectores puntuales como el qumico, energtico, de automocin, transporte y aluminio. Las ventas ms significativas de los ltimos tiempos han sido las de Deutche Telekom y Lufthansa. 5. En Latinoamrica se ha producido una de las corrientes privatizadoras ms fuertes, en la que destacan los procesos de Argentina, Chile, Mjico, Per y el gran potencial de Brasil, donde todava numerosas empresas pertenecen al Estado. Las privatizaciones en Amrica Latina se inician a mediados de los aos 70 en Chile, como reaccin a las expropiaciones que realiz el Gobierno ALLENDE. En los dems pases las privatizaciones se inician de forma masiva a finales de los 80, como un elemento ms del nuevo modelo competitivo y de apertura al exterior, que surge para dar respuesta a los problemas de estancamiento econmico y de deuda externa que tena la regin26. De esta forma, en Latinoamrica las reformas estructurales han impulsado amplios programas de privatizacin, cuyos ingresos (100.000 millones de dlares) han representado el 1% del PIB regional. Aunque no hay un consenso sobre el xito de la poltica privatizadora27, algunos fracasos puntuales (en trminos de eficiencia) han obedecido como en el caso ingls a haber primado los objetivos recaudatorios frente al objetivo de introduccin de competencia en los sectores monoplicos. Se trata de la incidencia clave y conjunta sobre la eficiencia de los factores propiedad y contexto competitivo, que comentaremos ms adelante.
24 Instituto para la Reconstruccin de la Industria (IRI), Ente Nacional de Hidrocarburos (ENH), y Ente de Financiacin de la Industria Manufacturera (EFIM), que se convirtieron en sociedades accionariales. 25 Ob. cit., p. 61. 26 As, lo seala RAFAEL PAMPILLN OLMEDO. Los procesos de privatizacin de Amrica Latina: de la Institucin de importaciones a la eficiencia productiva, en ICE, julio-agosto de 1998, n. 772. Se trata de un artculo interesante que describe brevemente la situacin actual del proceso privatizador en Latinoamrica, algunos de cuyos datos y pronunciamientos se exponen a continuacin. 27 Con una visin ms crtica de las privatizaciones latinoamericanas, en el Libro Blanco, cit., p. 618, se afirma: De la poltica privatizadora iberoamericana destacan como elementos caractersticos el apresuramiento por el problema de la deuda, el voluntarismo por salir de un proceso de estancamiento y el ansia desmedida por privatizar todo lo privatizable, lo cual ha originado arbitrariedades que restan transparencia al proceso. Junto a ello, tampoco se puede decir que se haya articulado el debate atendiendo a criterios de racionalidad basados en el marco concreto de cada pas.
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Dada la gran extensin del proceso privatizador en Amrica Latina, tiene gran inters constatar sus tendencias actuales, que han sido resumidas por PAMPILLN con las siguientes palabras:
Se pueden observar, en la actualidad, tres tendencias en materia de privatizacin en Amrica Latina. La primera es que hay nuevos sectores que se estn privatizando, la segunda es la aparicin de nuevos actores y la tercera una mejora en la calidad de los procesos de privatizacin. Comenzando por los nuevos sectores, todos los pases de la regin han recorrido ampliamente lo que se denomina la primera ola del proceso de privatizacin, es decir, la privatizacin de las empresas tpicamente comerciales. Se ha producido, en segundo lugar, la apertura al capital privado en el rea de las infraestructuras: puertos, aguas, aeropuertos, carreteras, sector elctrico, telefona, etc. Por ltimo, est surgiendo una nueva fase del proceso de privatizacin que abarca los sectores sociales, como son los fondos de pensiones, salud y educacin. Se trata de nuevas formas de participacin del capital privado en esos sectores que por supuesto tienen importantes diferencias con las infraestructuras y las empresas comerciales, pero donde hay grandes posibilidades para el sector privado. Tal vez la ms destacada, y con ms xito hasta ahora, sean los fondos de pensiones que, a su vez, crean un inmenso potencial de crecimiento de las privatizaciones en otras reas. Por tanto, y en trminos de sectores, la privatizacin se est expandiendo considerablemente en la regin en esos tres campos, con formas distintas de participacin del sector privado a ritmos, en algunos casos, bastantes intensos o acelerados. En segundo lugar, hay nuevos actores; ya no son solamente los gobiernos nacionales los que estn privatizando, tambin los gobiernos a nivel subnacional, Estados, municipios, provincias, dependiendo de la figura jurdica que en cada pas exista, estn emprendiendo estos procesos de privatizacin. Se trata de una faceta ms de un proceso intenso de descentralizacin que se est dando en la regin, mediante el cual muchas actividades, que hasta hoy estaban en manos del Estado central, estn siendo transferidas a los gobiernos regionales que, a su vez y en algunos casos, prefieren transferir esas actividades directamente al sector privado28. Existe, en tercer lugar, una tendencia a una mayor calidad en los procesos de privatizacin. Las privatizaciones hoy en Amrica Latina responden ms a una concepcin distinta del Estado que a una necesidad fiscal, y eso es un hecho profundamente positivo ya que no es una respuesta a una crisis fiscal de corto plazo, sino una nueva visin del Estado que, en vez de crear dificultades al sector privado, abre oportunidades y define reglas de juego que permiten su participacin29.
28 I. ARGIMON y C. ARTOLA. Privatizaciones y eficiencia, Servicios de Estudios del Banco de Espaa, 1996. 29 PAMPILLN. Ob. cit., pp. 74 y 75.
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Como veremos tras exponer el caso espaol, entendemos que las privatizaciones en Espaa deben avanzar en la direccin de estas tendencias. 6. En los pases del Centro y Este de Europa el tema de las privatizaciones es relativamente reciente y manifiesta una realidad mucho ms compleja que en el resto de Europa. Como ha destacado FERNNDEZ, las privatizaciones en Europa del Este se cualifican por su extensin y por sus objetivos30: Primero, por la magnitud de las operaciones a emprender. Segundo, por la necesidad, no ya de desregular algunos mercados, sino prcticamente de crearlos de la nada, junto con los comportamientos y pautas de conducta propios de los mercados concurrenciales. Tercero, por el carcter ms ambicioso de sus objetivos, puesto que con la asignacin de derechos de propiedad privados sobre activos productivos no slo se pretende cambiar el sistema econmico, sino tambin impedir una posible vuelta atrs poltica. Por otra parte, la necesaria rapidez en el proceso de privatizacin dificulta su realizacin. En principio, para privatizar de forma correcta habra que estabilizar antes la situacin econmica, crear un procedimiento para la privatizacin, valorar cuidadosamente las empresas, asegurar el management para el perodo de transicin, instruir a los ciudadanos y ensearles a ser propietarios individuales (durante decenas de aos han sido instruidos en lo contrario), etc. Ahora bien, no se puede esperar a todo esto. Hay que hacer las cosas rpidamente, porque la existencia durante mucho tiempo de un sistema indefinido, pblicoprivado, en que las empresas estn esperando su privatizacin o su liquidacin, acabara con stas. En este contexto se enmarca la privatizacin efectuada por la Treuhandanstalt (en adelante, agencia fiduciaria), agencia encargada de la venta de las empresas de la antigua Alemania Oriental que entre 1990 y 1994 cedi al sector privado en condiciones muy diversas y a veces poco claras ms de 13.000 entidades31. Con ello protagoniz el proceso ms rpido y completo de privatizacin en el Este europeo. As, la decisin a favor de la unidad alemana tomada en octubre de 1990 fue tambin simultneamente una decisin a favor de la economa social de merca30 Aunque, por supuesto, la situacin no es igual en todos los pases, como tampoco lo fue el punto de partida. As, la venta y liquidacin de empresas en Alemania del Este est concluida, mientras que en Rumania y Bulgaria va mucho ms atrasada; en estos pases, al igual que en las antiguas Repblica Democrtica Alemana, Unin Sovitica y Checoslovaquia, el peso del sector estatal era, adems, muy elevado; mientras que otros, como Hungra y Polonia, ya contaban con un cierto peso de la iniciativa privada, sobre todo en la agricultura y los servicios: cfr. FERNNDEZ. Ob. cit., p. 63. 31 Idem.
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do en toda Alemania, tras el comprobado fracaso que la economa estatal y planificada haba tenido en la ex Repblica Democrtica Alemana. As, el objetivo que gua a la agencia fiduciaria desde sus comienzos es hacer retroceder a la economa estatal lo antes posible y hallar para las antiguas empresas estatales nuevos propietarios que posean un perfil empresarial dinmico y activo. Por ello, en principio, para este organismo, ms importancia que el precio tiene el proyecto empresarial que se ofrece, la tecnologa de que se dispone, la gerencia, la cultura empresarial, los mercados que se tienen, las inversiones que se proyectan y el aseguramiento de puestos de trabajo. En definitiva, no interesaba tanto el dinero que pueda obtenerse en la operacin, como el plan empresarial que se ofrezca. No obstante, tampoco ello significa que se regalen las empresas, aunque, a veces, han llegado a venderse incluso por el precio simblico de 1 DM, cuando la empresa estaba endeudada y slo con el pago parcial o total de las deudas antes de la privatizacin poda hallarse un nuevo propietario. Esta es una diferencia importante en la finalidad que ha guiado las privatizaciones de esta agencia y las que han acontecido en otros pases, donde la puesta en manos privadas de empresas pblicas se ha hecho principalmente por motivos financieros (reduccin de la deuda y del dficit pblico). Ahora bien, ello no ha impedido la existencia de sombras en el balance final, dada la rapidez del proceso: pese a la inyeccin masiva de fondos, se han producido muchos abusos y, en sentido contrario, otros compradores se han declarado incapaces de cumplir las condiciones a las que se haban comprometido inicialmente32. V. l a s p r i vat i z a c i o n e s e n e s pa a En Espaa el proceso privatizador se ha desarrollado en dos fases muy diferentes: la primera de 1983 a 1995, durante el Gobierno socialista, y la segunda, iniciada en 1996 con el Gobierno popular 33. La diferencia no es slo
32 P. STENZEL y F. HELLIO. Les privatisations en Allemagne Orientale, en Le Moci, 21 de marzo de 1994, cit. en FERNNDEZ. Ob. cit., p. 64. 33 En Economa y Estado ya expusimos brevemente el significado de las privatizaciones en Espaa hasta 1993. Por lo dems, existe una amplia bibliografa sobre las privatizaciones en Espaa. Cfr., por ejemplo, ARIO et al. Privatizaciones y desregulacin en la economa espaola, Colegio de Economistas de Madrid, 1995; I. BILBAO UBILLOS. Un anlisis de la privatizacin espaola: experiencias y perspectivas, Revista de Economa, n. 742, junio de 1995; CRCULO DE EMPRESARIOS. Las privatizaciones en Espaa, boletn 59, segundo semestre, 1994; F. COMN y P. MARTN. La privatizacin de las empresas pblicas en Espaa, en Harvard Deusto Business Review, n. 53, 1993; GMEZ-ACEBO Y POMBO. Teora y prctica de las privatizaciones, Madrid, McGraw-Hill, 1997; F. J. VILLAR ROJAS. Privatizacin de servicios pblicos. La experiencia espaola a la luz del modelo britnico, Tecnos, Universidad de la Laguna, 1992, y el
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cuantitativa34: sobre todo, una y otra responden a objetivos y estrategias muy diferentes. A . l a s p r i vat i z a c i o n e s d e l a e ta pa s o c i a l i s ta : 1 9 8 5 - 1 9 9 5 Dejando a un lado las reprivatizaciones motivadas por la crisis bancaria y por la expropiacin de RUMASA35, en la poca socialista se procedi a la venta (en todo o en parte) de numerosas empresas pblicas dependientes de los holdings pblicos (INI, INH y, en menor medida, DGPE)36. Sin duda la motivacin fundamental del proceso de privatizaciones llevado a cabo en Espaa estos aos ha sido financiera. Con la venta de importantes paquetes accionariales (Repsol, Endesa, Argentaria, Tabacalera, etc.) el Gobierno pretenda compensar los desequilibrios presupuestarios (dficit pblico de casi 2 billones, 4,4% del PIB)37. Por otra parte, el proceso privatizador socialista se caracteriz por llevarse a cabo de forma silenciosa. El Gobierno, inicialmente, pretendi ocultar a la opinin
n. 772, julio-agosto de 1998, de Informacin Comercial Espaola, dedicado al tema de las privatizaciones. Asimismo, tendr aqu inters el libro anunciado de LUIS GAMIR, presidente del Consejo Consultivo de Privatizaciones, sobre Las privatizaciones en la Espaa actual, de prxima publicacin. Entre otros datos, la diferencia cuantitativa se refleja en la recaudacin: entre 1986 y 1996 los gobiernos socialistas vendieron empresas pblicas por valor de cerca de dos billones de pesetas, mientras que el Gobierno AZNAR hasta junio de 1999 haba recaudado ya 4.38 billones de pesetas, y con las operaciones previstas hasta fin de ao se prev una recaudacin, desde junio de 1996, de 5.1 billones de pesetas. Cfr. Evolucin de Programa de Privatizaciones, Informe del Consejo Consultivo de Privatizaciones, presentado ante la APIE (Asociacin de Periodistas de Informacin Econmica), Madrid, 18 de junio de 1999. Sobre ellas cfr. ALVARO CUERVO GARCA. Las privatizaciones en Espaa, Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997. Recordemos que a principios de los 90 el sector pblico empresarial a nivel estatal se estructura en los siguientes trminos. El Instituto Nacional de Industria es el holding que agrupa ms de medio centenar de empresas (sin contar filiales ni participadas) que actan en mltiples sectores industriales (siderurgia, minera, construccin naval, energa elctrica, defensa, bienes de equipo, transporte areo, automocin, seguros y servicios financieros, desarrollo regional, etc.); el Instituto Nacional de Hidrocarburos (INH) es el holding que agrupa unas 30 empresas que realizan sus actividades en sectores de petrleo y sus derivados, carburantes lquidos y su distribucin, gas en todas sus fases, qumicas y conexas. Finalmente, la Direccin General de Patrimonio del Estado (DGPE) engloba otras 32 empresas en los sectores financiero (Corporacin Bancaria Espaola), de telecomunicaciones, martimo, de inmobiliarias, comercio exterior, etc. El resto de la Administracin especialmente el MOPT tiene adscritas otra veintena de empresas. Junto a unas y otras existe un sinfn de filiales y participadas, lo que da lugar a un total de varios centenares. As, interpelado en el Congreso, el ministro de Economa responda: las privatizaciones parciales [...] forman parte de los ingresos del Estado, del ao pasado en el caso Repsol; en el caso de Argentina y otros posibles, de los ingresos que figuran en el presupuesto de este ao.... Especialmente en momentos en que se ven reducidos los ingresos fiscales y no se pueden aumentar los impuestos, deca SOLCHAGA, hay que complementar las recaudaciones tributarias con este tipo de ingresos (Diario de Sesiones del Congreso, n. 249, 24, II, 1993, p. 12661).
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pblica su voluntad privatizadora, si bien pareca el nico camino que haba encontrado el INI para reducir sus prdidas. En los ltimos aos de esa etapa, el Ministerio de Economa las vena planteando de manera ms abierta (posiblemente por influencia de CIU). Pero en Espaa, durante estos aos, no se hablaba de privatizacin sino de racionalizacin de la cartera de negocios. El ex presidente del INI, y entonces ministro de Industria, CLAUDIO ARANZADI, reitera una y otra vez que las desinversiones del INI no responden a imperativos de carcter poltico o ideolgico apoyados en el reconocimiento de una mayor eficiencia de las empresas privadas, sino que responden a criterios de racionalidad industrial y financiera. En la prctica una u otra formulacin les tiene sin cuidado a los defensores de la privatizacin del sector pblico, con tal de que sta se realice. Pero la falta de publicidad y el silencio del Gobierno respecto a las operaciones realizadas impeda el debate ante la opinin pblica y dificultaba en gran medida su valoracin, desnaturalizando considerablemente el proceso. Por otro lado, este silencio refleja una falta de estrategia clara y definida de las lneas por donde se desarrollaran las operaciones privatizadoras. En la mayora de los casos se ha tratado de empresas insostenibles en mano pblica, porque faltaba tecnologa, mercado y capacidad comercial (as, SEAT, ENASA, ATEINSA o ENFERSA), o bien se ha tratado de ventas parciales de capital de las empresas pblicas, sin que el Gobierno pierda el control sobre las mismas. La conclusin a la que llegamos es que el proceso privatizador en Espaa en esta etapa no pretende reducir el sector pblico estatal como ocurre en la mayora de los pases europeos, sino controlarlo en mejores condiciones o incluso ampliarlo, segn veremos ms adelante. As, en la desnacionalizacin de los holdings pblicos se distinguen los siguientes casos: 1. En aquellas empresas que carecen de importancia estratgica para el sector pblico, debido a su pequeo tamao o tipo de actividad, y que se mueven en sectores muy competitivos, la poltica del Gobierno ha sido su venta total o el intercambio de participaciones dentro del propio sector pblico. As, por ejemplo, se han enajenado empresas tursticas, agencias de viajes, de textiles y curtidos, de fabricacin de equipos, o de alimentacin (estas ltimas, traspasadas inicialmente a Tabacalera, S. A.). Tambin se ha procedido al cierre o a la liquidacin de otras sin viabilidad econmica (por ejemplo, en el Instituto Nacional de Hidrocarburos se liquidaron Aplesa y Agulesa). Adems, aquellas empresas necesitadas de tecnologa o redes de distribucin que el sector pblico no puede propiciar han sido vendidas a multinacionales del sector, como por ejemplo las empresas SEAT, SECOINSA, ENASA, ENFERSA, SKF, MTM y Ateinsa.
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2. Por otro lado, estn algunas empresas importantes estratgicamente, viables y con buena perspectiva de rentabilidad, como la elctrica Endesa, Tabacalera, Iberia, Repsol y Campsa, casi todas ellas herederas de viejos monopolios y en situacin privilegiada en el mercado. Estas fueron privatizadas parcialmente (o estaban en proceso de serlo) mediante la colocacin de paquetes accionariales minoritarios en Bolsa, manteniendo en todo caso el Estado el control sobre las mismas. Y as, una caracterstica de las privatizaciones en Espaa en la poca socialista es que no proceden de un programa definido. Cuando el Gobierno requiere fondos, coloca en Bolsa participaciones de las empresas ms importantes y conocidas por el pblico, sin dejar de controlarlas, y cuando puede se quita de encima empresas no estratgicas con objeto de reducir prdidas, mejorar el control y la direccin desde el holding. Todo ello con la ms absoluta discrecionalidad (por no decir arbitrariedad), sin procedimiento ni cauce legal expresamente previsto para ello (se aplica la LPE y la LGP, previamente adaptadas), sin publicidad ni intervencin de rgano de control alguno. Por otro lado, la inexistencia de un programa y la opacidad sobre la direccin de las privatizaciones estn conduciendo en Espaa a un mercadeo de empresas donde los diferentes holdings pblicos luchan por (o se resisten a) la adquisicin de filiales de otros holdings. Tal es el caso de la pugna de TABACALERA y MERCASA para introducirse en el sector de la distribucin. Pero lo que ms sorprende es ver cmo se producen paralelamente operaciones de signo contrario a la privatizacin. Dejando a un lado el tema grave de la expansin de las empresas pblicas autonmicas y locales, a nivel estatal, las empresas pblicas en su afn expansionista adquieren subterrneamente importante paquetes de acciones en empresas privadas, como por ejemplo la toma por ENDESA de participaciones de la empresa FECSA, o de la Sociedad SEVILLANA de Electricidad, o la compra de ELOSUA S. A. (de un importante paquete accionarial) por MERCASA primero y por Tabacalera despus. De manera que lo que se est produciendo es la publificacin de otras empresas desde la posicin privilegiada que las empresas pblicas tienen siempre para obtener financiacin. Se trata por tanto de privatizaciones pragmticas, que no obedecen a una ideologa o a un programa, sino slo a la necesidad de reducir el dficit pblico, y a veces a la ocurrencia (ellos le llaman estrategia) del gestor de turno. Las operaciones privatizadoras ms importantes realizadas en esta poca quedan reflejadas en el cuadro siguiente.
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cuadro 1 principales privatizaciones en espaa (1986-1996)

Sociedad Seat Telefnica Endesa Repsol Repsol Repsol Seat Repsol Repsol Argentaria Argentaria Endesa Repsol Telefnica Repsol Argentaria Fecha 1986 1987 1988 1989 1989 1990 1990 1992 1993 1993 1993 1994 1995 1995 1996 1996 % del capital vendido 75,0 ... 20,0 26,4 4,2 2,9 24,0 9,9 14,0 24,9 25,0 8,7 19,0 12,0 11,0 25,0 Ingresos
(millardos de pesetas)
19 82 74 135 21 19 20 64 106 69 99 138 130 165 140 155
Fuente: Secretariado de la OCDE. Estudios econmicos de la OCDE, Espaa, 1998.
B . l a s p r i vat i z a c i o n e s d e l gobierno popular ( 1996-1999) Con el nuevo Gobierno popular se realiza un cambio radical en la poltica de empresas pblicas, con un gran impulso en el progreso privatizador caracterizado por los siguientes rasgos: 1. Se define un plan de privatizaciones de carcter global (no slo venta de participaciones minoritarias)38. Se adopta por tanto una estrategia clara de
38 Se entiende por privatizacin, segn el punto 5 del Acuerdo del Consejo de Ministros del 28 de
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privatizacin, que pretende la venta o liquidacin de las empresas pblicas estatales (excepto HUNOSA y alguna otra). 2. Las privatizaciones se justifican por los motivos antes expuestos: a. Financiero: cortar las cargas presupuestarias de la empresa pblica y reducir el dficit para cumplir los criterios de Maastricht. b. Econmico: buscar en general la mayor eficiencia de la empresa privada respecto de la pblica. En relacin con este objetivo, la valoracin de las ofertas presentadas en las privatizaciones ha tenido en cuenta el plan empresarial privado en trminos de inversin y mantenimiento del empleo, y por otra parte se han introducido reformas estructurales, desreguladoras, junto a la privatizacin. c. Ideolgico: creencia en la necesaria reduccin del papel del Estado en la economa y mayor fe en el mercado. De esta forma, puede incluirse dentro de las privatizaciones programticas (no pragmticas). 3. Se pretende lograr transparencia al proceso, mediante la aprobacin del citado plan de privatizaciones y la creacin de un Consejo Consultivo de Privatizaciones. 4. Se pretende mantener un cierto control nacional (no pblico, pero espaol) sobre algunas empresas de inters estratgico, a travs de medidas polmicas: la creacin de ncleos duros y la utilizacin de las medidas previstas en la Ley de 1995 sobre enajenacin de participaciones accionariales (golden shares) que hoy estn en disencin en la Unin Europea. Veamos brevemente el contenido del Plan de Privatizaciones, las garantas establecidas, y el desarrollo del Programa hasta la fecha. 1 . p l a n d e p r i vat i z a c i o n e s d e l g o b i e r n o ( j u n i o d e 1 9 9 6 ) El proceso de privatizaciones tiene como base para su desarrollo el Acuerdo del Consejo de Ministros del 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases del programa de modernizacin del sector pblico empresarial del Estado, y las normas internas de procedimiento sobre privatizaciones elaboradas por los agentes gestores39. Aunque no se establece un plan concreto, s se fijan unos principios de actuacin y un esquema de calendario segn la diversa situacin de las empresas.
junio de 1996, la transferencia total o parcial de la propiedad de empresas a travs de la enajenacin de las participaciones en el capital de sociedades, acciones, activos o unidades de negocio y, en todo caso, cuando dicha enajenacin suponga para el sector pblico estatal la prdida de influencia decisiva en la empresa de que se trate. 39 Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. 19.
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Segn este Acuerdo del 28 de junio, el proceso de privatizaciones se inspira, fundamentalmente, en los principios de actuacin siguientes40: 1. Configuracin de los agentes gestores del proceso41: la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, la Sociedad Estatal de Participaciones Patrimoniales, la Agencia Industrial del Estado, y en su caso el ministerio directamente responsable, que son quienes deben presentar al Gobierno las propuestas concretas de venta para cada una de las empresas42. 2. Publicidad, transparencia y concurrencia de las operaciones: a tal efecto se crea el Consejo Consultivo de Privatizaciones (CCP), por Orden Ministerial del 26 de junio de 199643, que debe dictaminar sobre el cumplimiento de estos criterios en todas las propuestas de privatizacin. El dictamen se incorpora a la propuesta que los agentes someten a la autorizacin del Consejo de Ministros. 3. Continuidad del proyecto empresarial de las empresas. En este sentido, sin desestimar la maximizacin de los ingresos pblicos, primarn los criterios empresariales. 4. Separacin de la propiedad y la gestin de la empresa, de forma que ser el accionista quien lleve a cabo el proceso de desinversin. 5. Sometimiento al control de la Intervencin General del Estado, el Tribunal de Cuentas y el Parlamento.
40 Principios destacados por PEDRO FERRERAS DEZ, presidente de la SEPI, en Antecedentes y lneas estratgicas del Plan de Privatizaciones, Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997, p. 26. 41 Frente al inicial proyecto de creacin de una agencia de privatizaciones, contenido en el borrador de poltica de privatizaciones del 4 de junio, finalmente se opt por la configuracin de agentes gestores. 42 Las propuestas concretas de privatizacin deben hacer referencia expresa a los siguientes extremos: 1. Procedimiento de privatizacin que considere ms adecuado; 2. Eventual concesin de incentivos a determinados grupos sociales o categoras de inversores, descuentos sobre el precio de referencia, aplazamientos en el pago de las acciones, entrega de acciones ligada a la fidelidad en la tenencia, cobertura del riesgo de descenso de la cotizacin, garanta de una determinada revalorizacin u otros de anloga naturaleza; 3. Reserva de determinados porcentajes para empleados u otros grupos o colectivos especialmente vinculados con la sociedad privatizada; 4. Tratamiento diferencial a inversores institucionales en casos especiales; 5. Posible venta, por razones debidamente justificadas, de una operacin total o parcial entre accionistas que asuman compromisos preestablecidos de permanencia y de garanta de la gestin de la compaa, y 6. Autorizacin de los agentes gestores a realizar operaciones de cobertura del riesgo asumido en la concesin de incentivos. Cfr. CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. 19. 43 Compuesto por siete personas de reconocido prestigio profesional, procedentes de la industria, la economa y la universidad, este rgano tiene funciones meramente consultivas: informar sobre 1. Todas las operaciones concretas de privatizacin [...] al objeto de que se dictamine [...] si el proceso de privatizacin y la propuesta concreta de venta se acomoda a los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia, y 2. Cuantas cuestiones le sean planteadas por el Gobierno, la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos o los agentes gestores durante el desarrollo del proceso de privatizaciones. Sobre el papel del CCP, cfr. PEDRO DUR JUEZ. Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998.
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De esta forma, las bases del procedimiento establecido en el plan para llevar a cabo una privatizacin comienza con el anlisis del caso por parte de los agentes gestores, la seleccin de los asesores (valoradores, coordinadores globales, asesor financiero), la elaboracin de la propuesta de privatizacin por los agentes gestores, el envo a la Comisin Delegada para Asuntos Econmicos y al Consejo Asesor de Privatizaciones, cuyos informes son remitidos al Consejo de Ministros para la aprobacin definitiva de la privatizacin. En su ejecucin se somete a los rganos de control del Gobierno (auditora de la IGAE, Tribunal de Cuentas y Parlamento). El plan tiene vocacin de globalidad si bien reconoce la diversidad de las empresas pblicas, que agrupa en cuatro categoras, fijando un marco temporal con cuatro momentos clave: 1. En un primer momento se proceder a poner en venta las participaciones estatales en las empresas que son consideradas como inmediatamente privatizables ya que son muy rentables, y con excelentes resultados en Bolsa. Dentro de este grupo se encontraran empresa como Repsol, Gas Natural, Telefnica, Argentaria y Tabacalera. 2. En un segundo grupo se encontrarn empresas que actan en sectores regulados por el Estado y que debern ser desregularizados antes de su privatizacin. Son fundamentalmente Endesa y Red Elctrica. 3. Un tercer grupo, agrupar empresas cuya privatizacin se prev a ms largo plazo y comprende aqullas en las que se estn produciendo procesos de ajuste; por ejemplo, Iberia, Casa o Babcok Wilcox. 4. Por ltimo, un cuarto grupo de empresas seran aquellas no privatizables por cuestiones sociales o estratgicas pero que podran mejorar sus rendimientos (como, por ejemplo, Astilleros, Santa Brbara o Hunosa) mediante formulacin de planes de saneamiento para reducir su dependencia estructural de las ayudas pblicas. De esta forma se reconoce que existen dos factores fundamentales a la hora de disear la estrategia privatizadora de cada empresa: sus perspectivas financieras y su entorno competitivo, lo cual se refleja grficamente en el siguiente cuadro.
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cuadro 2 estrategia del programa de modernizacin

Situacin financiera de las empresas Rentable Privatizacin inmediata Desregulacin del sector antes de privatizar No rentable Reestructuracin antes de la privatizacin Mejorar la gestin y reestructurar para eliminar la dependencia de las transferencias pblicas
Competitivo entorno competitivo de la empresa No competitivo
Fuente: Estudios econmicos de la OCDE, Espaa, 1998, p. 119.
Para asegurar el control de la empresa privatizada se prev la utilizacin de la Ley 5/95, del 23 de marzo, de rgimen jurdico de enajenacin de participaciones pblicas en determinadas empresas44, que exige autorizacin administrativa previa para la adopcin de acuerdos sociales de cierta trascendencia de disolucin, escisin o fusin, sustitucin del objeto social, enajenacin o gravamen de los activos o participaciones necesarias para el cumplimiento del objeto social. Se trata de un mecanismo con efectos similares a la golden share britnica o a la action specifique francesa45, con dos finalidades resaltadas por CUERVO: en primer lugar, condicionar las decisiones que se consideran relevantes por su inters nacional, una forma de defensa del efecto sede; en segundo trmino, contribuir a que sean aceptadas sociopolticamente las privatizaciones de empresas pblicas que se consideran muy relevantes por prestar servicios esenciales o servicios pblicos formalmente declarados como tales, o desarrollar actividades reguladas o sometidas a la consideracin de monopolio natural46. Ms adelante valoraremos este mecanismo de control.
44 Se aplica a las empresas pblicas participadas por el Estado en ms de un 25%, en los casos que se negocien participaciones del 10% o superiores, o cuando el Estado reduzca su participacin del 50% o quede reducida a un porcentaje inferior al 15%, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: que presten servicios esenciales, desarrollen actividades reguladas, o estn exentas total o parcialmente de la libre competencia. 45 Sobre los diferentes mtodos de control de las sociedades privatizadas, cfr. GMEZ ACEBO Y POMBO. Teora y prctica de las privatizaciones, cit., pp. 360 a 366. 46 CUERVO. Las privatizaciones en Espaa, cit., p. 20.
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2 . e j e c u c i n d e l p l a n d e p r i vat i z a c i o n e s En tres aos se ha ejecutado la mayor parte del plan de privatizaciones a gran velocidad, por lo que hoy parece posible aquella promesa de que en el ao 2000 se habr privatizado todo el sector pblico empresarial estatal (excepto HUNOSA). Incluso se han privatizado (Sefanitro, CSI hoy Aceralia, el Astillero Gallego Barreras) o estn ya en proceso, (como Santa Brbara) algunas empresas del cuarto grupo del plan que no se consideraban privatizables en esta legislatura. Un resumen de las privatizaciones principales realizadas en esta etapa y de los procesos en marcha en la SEPI, a junio de 1999, queda representado en los cuadros siguientes47. cuadro 3 principales privatizaciones de empresas del gobierno popular 1996-1998*
Empresa Gas Natural Sefanitro Almagrera Sodical Repsol Telefnica Tisa Aldeasa Retevisin Enagas Endesa Auxini Elcano Inespal CSI (Aceralia) Sodicaman Infoleasing Ferroperfil Argentaria Tabacalera Endesa
% Privatizacin
Ao Importe 37.000 1996 240 1996 1996 719 1996 1997 175.000 1997 630.000 1997 126.600 61.344 1997 1997 116.000 13.000 1997 1997 692.000 60.000 1997 5.770 1997 61.500 1997 1997 212.367 658 1997 3.100 1997 1997 1998 368.000 1998 275.482 1998 1.500.000
Procedimiento
OPV
3.81 52.65 99.98 51.00 10.00 20.90 23.20 100.00 70.00 9.00 25.57 60.00 99.90 100.00 51.00 100.00 100.00 29.20 52.40 41.19
de Fertiberia Adquirido por Navan Resources Adquirido por la Junta de Castilla Len y cajas de ahorro
OPA OPV OPV
Venta directa a Telefnica Venta directa del 20% a Tabacalera, resto OPV Endesa, STET, U. Fenosa, Euskatel, BBK y cajas de ahorro Venta directa a Gas Natural OPV y Green Shoe (6 millones de acciones) Venta directa a OCP Venta directa a Soponata, Remolcanosa y Naviera Murieta Venta directa a Alcoa (excepto la fbrica de Linares) Venta a Arbed (35%), Aristrain (10.8%), Gestamp (1%) y OPV Venta a diputaciones de Castilla-La Mancha y varias cajas Venta a Leasing Catalua Venta a los directivos
OPV OPV
Reduccin de capital del 8.19% y OPV sobre el resto
47 Asimismo la evolucin del proceso privatizador en Espaa queda reflejado en el Informe de actividades, de periodicidad anual, del Consejo Consultivo de Privatizaciones, mientras que un resumen del proceso desarrollado hasta el primer semestre de 1999 queda recogido en el Informe del Consejo Consultivo Evolucin del Programa de Privatizaciones, cit.
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cuadro 4 procesos de venta en marcha de la sepi

Ya se han recibido ofertas vinculantes; SEPI debe analizarlas y proseguir el proceso de seleccin. Los grupos ofertantes son: Todobs, Novatcar 2000 (Autores + Tuzsa + Torreal + Agreda), ACS-Continental, Saetta (Ahorro Corporacin + Asintra), Alianza Bus (Alsa + Dragados + Argentaria), Mercapital - Unin Fenosa - National Express, Globala, Enatcar 2000 (Accional), Stagecoach, First Group, InterbsDamas, FCC-Vivendi.
Se mantienen conversaciones de detalle acerca de los planes industriales presentados por cada uno de los cuatro posibles socios (British Aerospace, Aerosptale, DASA, y AleniaFinmeecanica). Una vez se hayan estudiado en profundidad estos planes, se tomar la decisin respecto a qu tipo de operacin se va a realizar para privatizar CASA cundo y con qu socios. Se mantienen contactos con diez empresas-entidades financieras para conocer qu tipo de proyecto industrial-empresarial plantean para ENCE. La privatizacin se realizar despus del verano, y el sistema utilizado (que pasar necesariamente por una operacin de Bolsa) se determinar en funcin de los intereses de futuro de la propia ENCE. El momento concreto de la operacin depender de la evolucin del ciclo de la pasta, as como del propio calendario de operaciones en Bolsa a realizar por SEPI. McDermott y Steinmller han presentado ofertas: SEPI las estudia en detalle y tomar una decisin definitiva antes del verano Se negocia con dos compaas alrededor de sus proyectos industriales para ENSA.
ENATCAR
Casa
ENCE
BWE
TGI
Se ha abierto formalmente el proceso de estudio para la incorporacin de un socio Santa Brbara industrial. Adems de las tres empresas que mantenan contactos con SEPI (Krauss Maffel, Rheinmatall y General Dinamics), se ha incorporado otras nueve interesadas en participar en la privatizacin de Santa Brbara. Red Elctrica
SEPI, que debe mantener por ley un 25% del capital, pondr a la venta un 35% a travz de
una OPV entre los meses de junio y julio. Tras alcanzar acuerdos para la incorporacin de socios industriales internacionales (British Airways y American Airlines) y del grupo de accionistas estables (Cajamadrid, BBV, Logista, El Corte Ingls y Ahorro Corporacin), que tomarn en conjunto un 40% del capital. SEPI pondr en marcha una OPV sobre el resto del capital de la aerolnea despus del verano. Se estn recibiendo las propuestas preliminares. Se acaba de abrir formalmente el proceso de privatizacin.
Iberia
TGI
Musini
Fuente: El Pas, 7 de junio de 1999.
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V I . fa c t o r e s d e x i t o e n u n p r o c e s o p r i vat i z a d o r Sin embargo, este proceso privatizador en Espaa ha sido muy polmico: para unos el gran logro de poltica econmica del partido popular, y para otros una desarmotizacin escandalosa48. Obviamente, en un proceso que incluye casos tan diversos desarrollados en relativamente poco tiempo hay espacio para las luces y las sombras. En nuestra opinin, con independencia de los ingresos obtenidos y la reduccin del dficit pblico (el objetivo meramente financiero)49, los factores bsicos en el xito de un proceso privatizador son tres: 1. Las garantas, transparencia y sometimiento a un procedimiento legal, que evite arbitrariedades. 2. Su contribucin a la mejora de la eficiencia, lo cual viene ligado a la competencia y, en su caso, al nuevo modelo de regulacin orientado al mercado. 3. Su contribucin al replanteamiento de las tareas del Estado que debe retirarse definitivamente de la faceta de Estado productor de bienes y prestador de servicios. A . g a r a n t a s y t r a n s pa r e n c i a En primer lugar se han de valorar las garantas legales y de buen gobierno que han rodeado el proceso de privatizacin. En otra ocasin ya afirmamos la conveniencia de abrir el proceso mediante la aprobacin de una ley marco de privatizaciones (como en Francia, Italia o Portugal), que regulara el rgimen jurdico, los procesos y las garantas50. Sin embargo, el programa ambicioso desarrollado desde 1996 se ha basado nicamente en un acuerdo del Consejo de Ministros que estableca unas bases y normas internas para la ejecucin del
48 Entre los crticos, cfr., por ejemplo, JESS MOTA. La gran expropiacin, con el expresivo subttulo: Las privatizaciones y el nacimiento de una clase empresarial al servicio del PP, Madrid, Temas de Hoy, 1998. 49 Obviamente tambin tiene gran importancia el nivel de recaudacin obtenido y la minimizacin de los costes de las privatizaciones. A este respecto debe sealarse que los costes de las OPV (el principal mtodo de privatizacin, ya que suponen el 76% de los ingresos por privatizaciones obtenidos desde junio de 1996) han descendido desde el 11.5 hasta el 8.4% bajo el actual Programa de Privatizaciones. Dentro de los costes de las OPV se incluyen: 1. Costes directos (comisiones de direccin, colocacin, honorarios por asesoramiento financiero, asesoramiento legal y publicidad, etc.); 2. El premio burstil por infravaloracin del precio de venta (que supone ingresos cesantes en la semana posterior a la OPV) y, por ltimo, 3. Incentivos para el inversor minorista (en forma de descuentos, bonos de fidelidad, etc.). CONSEJO CONSULTIVO DE PRIVATIZACIONES. Evolucin del Programa..., cit., comentando los resultados del anlisis de GERMA BEL QUERALT. Los costes financieros de la privatizacin en Espaa, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998, pp. 125 y ss. 50 Cfr., Economa y Estado, cit., p. 235.
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proceso mediante los rganos gestores, y asimismo estableca la creacin de un Consejo Consultivo de Privatizaciones con el objeto de velar precisamente por la publicidad, transparencia y concurrencia de los procesos. Ahora bien, las bases del proceso privatizador slo por normas internas, sin contenido reglamentario, y el Consejo Asesor con un carcter meramente consultivo, son suficientes garantas? No lo parece. Hubiera sido mejor la utilizacin de una ley marco de privatizaciones que guiara dicho proceso, si bien tambin reconocemos que la preferencia de un programa con bases y principios de actuacin ha dotado al proceso con la flexibilidad necesaria para abordar las muy diversas situaciones de las empresas pblicas en Espaa51. La eleccin del mtodo concreto de privatizacin (venta en Bolsa, venta directa, management buy-out) ha obedecido a las circunstancias concretas de cada empresa, y en particular a su tamao, a la necesidad o no de bsqueda de socios industriales y de imponer condiciones de inversiones y mantenimiento de empleo, etc.); y as en ocasiones ha sido necesario realizar privatizaciones con un traje a medida y utilizar la tcnica contractual. En todo caso, la eleccin del mtodo de privatizacin es uno de los elementos clave que deben justificarse en el procedimiento privatizador cuyas bases fueron establecidas por Acuerdo de junio de 1996. Por otra parte, tambin hay que reconocer que la composicin y funciones del Consejo Consultivo es muy semejante a otros consejos de privatizaciones creados en pases de nuestro entorno (como Francia, Italia, Alemania y Portugal)52. Dada la libertad plena para crear y vender empresas pblicas por decisin del Gobierno, el Consejo Consultivo es slo un asesor del Gobierno que proporciona una cierta garanta de buen hacer. As, aunque sus dictmenes no son pblicos ni vinculantes, y aunque de hecho los vocales (personas de prestigio profesional) han sido afines al Gobierno, tambin hay que reconocer, y as lo atestigua el autor de estas lneas, que perteneci a dicho consejo, que en el seno de ste se han desarrollado debates muy crticos, que han contribuido a la mejora de las garantas y transparencia del proceso privatizador. B. e f e c to s s o b r e la e f i c i e n c i a Hemos visto que en la empresa privada, en principio, actan mayores incentivos a la eficiencia que en la empresa pblica. Ahora bien, junto a la privatizacin de empresas pblicas, en los sectores regulados ser clave la introduccin del
51 Cfr., en trminos similares, JAVIER GARCA DE ENTERRA. Aspectos mercantiles de los procesos de privatizacin, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998, p. 90. 52 Cfr. DUR JUEZ. Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones, cit.
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modelo de regulacin para la competencia. En los sectores competitivos son evidentes las ventajas que aporta la empresa privada respecto a la pblica. El problema de la eficiencia se plantea en los sectores tradicionalmente regulados, por su carcter estratgico, por sus tendencias colusivas, a por suministrar servicios esenciales a travs de grandes redes con elementos de monopolio natural. En estos sectores, la solucin tradicional ha sido la actuacin de la empresa pblica o el rgimen de servicio pblico tradicional (con derechos exclusivos y control estatal)53. Con la privatizacin, en estos sectores aparecen peligros: que se sustituya el monopolio pblico por un monopolio privado (segn algunos tan ineficiente o ms que el anterior)54, o que se sustituya la gestin pblica por la gestin de accionistas no deseados (extranjeros, concentracin, etc.). Ante estos peligros de diversa naturaleza se han utilizado mecanismos de control muy diferentes: La intervencin directa sobre la estructura accionarial, a travs de los mecanismos de acciones con derechos especiales y de los ncleos estables. La neo-regulacin que supervise y defienda el correcto funcionamiento del mercado. Veamos brevemente el sentido de ambos mecanismos y su incidencia sobre la competencia. 1 . e l c o n t r o l e s tata l s o b r e l a e s t r u c t u r a a c c i o n a r i a l e n s e c t o r e s e s t r at g i c o s Ya hemos visto que en otros pases la privatizacin de empresas pblicas o mixtas en sectores estratgicos se ha visto acompaado de una intervencin estatal a travs de acciones con derechos especiales (golden share britnica, action specifique francesa), que otorgan el control al Estado sobre decisiones claves de la empresa, como la enajenacin de un nmero elevado de acciones (para evitar OPAS no deseadas)55. Este mecanismo tambin se ha utilizado en algunas de las privatizaciones espaolas a travs de la Ley de 1995 sobre enajenacin de participaciones empresariales.
53 En una leccin posterior explicaremos qu es el servicio pblico tradicional y su transformacin en el nuevo modelo de regulacin para la competencia. 54 Frente a este supuesto peligro, desde hace algn tiempo, hemos defendido que es mejor la gestin privada (sea monopolio regulado, sea concesionario de servicio pblico) que la gestin pblica. Cfr. G. ARIO. El servicio pblico como alternativa, en REDA, n. 23, 1979. 55 Cfr. sobre el tema, GMEZ ACEBO Y POMBO. Teora, cit., pp. 361 y ss.
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Por otra parte, la poltica usual en Francia de privatizaciones con un ncleo duro de capital nacional tambin se ha reflejado en algunas privatizaciones en Espaa (como las de Telefnica y Retevisin) en las que se ha propiciado la aparicin de un ncleo de accionariado estable (con participaciones de entidades financieras y cajas de ahorro). Sin embargo, esta intervencin estatal y derecho de veto (frente al libre mercado de empresas) puede tener efectos muy negativos resaltados desde la OCDE: puede continuar frenando la entrada de nuevos inversores y atenuando la amenaza de una toma de control, que suele estar asociada a la eficiencia de gestin. Esta prctica va en contra de la experiencia internacional que ha sido la de impulsar el papel de la propiedad de los inversores institucionales (independientes a los bancos), para atraer la inversin extranjera (que puede aportar tambin la innovacin tecnolgica) y reforzar los derechos de los accionistas minoritarios56. Por ello el presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado que la utilizacin de acciones con derechos especiales y de los ncleos duros es una operacin de poltica industrial que debe realizarse con cautela y prudencia, teniendo en cuenta los efectos de estas operaciones sobre el mercado. Asimismo, desde el punto de vista de la competencia en s, el desarrollo de ncleos accionariales estables afecta a su funcionamiento al incrementar la posicin de dominio de determinadas empresas o grupos econmicos. El propio presidente del Consejo Consultivo de Privatizaciones ha sealado que los ncleos duros deben responder a los criterios de competencia y, caso de existir, debe ser el mercado el elemento de referencia57. Cuando estas lneas se escriben, la Comisin Europea acaba de abrir expediente a seis pases por abuso de tales prcticas que suponen un atentado claro a la libre circulacin de capitales. Por el contrario, la participacin de las entidades de depsito en los ncleos duros altera el modelo de relacin de banca-industria en el sentido de reforzar y concentrar la presencia de la banca en grandes empresas. Esto puede ser peligroso, por dos motivos: por un lado, puede dificultar la liberalizacin autntica de sus mercados; por otro lado, en el largo plazo, puede hacer ms difcil que se aplique el filtro de supervivencia a esas empresas, si no son capaces de adaptarse a la competencia58.
56 Cfr. OCDE. Estudios econmicos, Espaa, 1998, cit., p. 124. 57 Cfr. AMADEO PETITB. Cuatro opiniones sobre la privatizacin de empresas pblicas en Espaa, Cuadernos de Infonnacin Econmica, n. 19, febrero de 1997. 58 ARRUNADA. Cuatro opciones, cit., p. 45.
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2 . p r i vat i z a c i n y n e o - r e g u l a c i n La segunda opcin para el control de los sectores estratgicos es el control por el mercado regulado: la introduccin de competencia en sectores tradicionalmente regulados, a travs de un nuevo modelo de regulacin para la competencia, supervisado por un ente regulador independiente que expondremos en una leccin posterior. As, en el caso de la privatizacin de ENDESA, sta se plante previa eliminacin de los derechos exclusivos e introduccin del modelo de regulacin orientado a la competencia (Protocolo de diciembre de 1996 y posterior Ley del Sector Elctrico de 1997). En nuestra opinin, ste es el factor clave en el xito de la privatizacin: en los sectores tradicionalmente regulados se debe crear un contexto competitivo e implantar el modelo de regulacin para la competencia que expondremos en una leccin posterior. Hay que decir, adems, que estos mercados nunca sern de competencia perfecta. Se tratan de mercados imperfectos con tendencias a la concentracin de empresas y al desarrollo de actuaciones colusorias que el Estado regulador deber controlar. As, tras las guerras de tarifas en el transporte areo o en la telefona mvil, se han estabilizado e incluso incrementado los precios, con indicios de prcticas restrictivas de la competencia, que deben controlar los rganos correspondientes (Tribunal de Defensa de la Competencia, comisin reguladora sectorial). El objetivo en estos sectores es crear mercados contestables, de forma que, aunque existan pocos oferentes, haya libre entrada efectiva y los precios se siten en niveles competitivos59.
59 Como ha explicado HERNNDEZ CASTILLA, en la neorregulacin resulta fundamental el concepto de contestable markets (mercados disputables). En efecto, en una situacin en la que no se dan las condiciones exigidas por la teora econmica para que pueda hablarse de competencia perfecta en sentido estricto en esencia un nmero elevado de productores, sin que ninguno de ellos tenga poder de mercados: todos ellos son precio-aceptantes, se pueden conseguir unos resultados similares sobre el mercado en cuestin si existe una amenaza efectiva de entrada en el mercado, es decir, si nos encontramos ante un contestable market. Un contestable market sera aqul en que las empresas que lo componen son vulnerables a razzias, de otras empresas externas al mismo: la entrada en l no conlleva costes irrecuperables hundidos (sunk costs) aunque s puede implicar costes fijos, y todas las empresas existentes y potenciales tienen acceso a las mismas funciones de produccin, y por tanto sus funciones de costes son tambin idnticas. En consecuencia (como seala BAUMOL), cualquier oportunidad (incluso transitoria) de beneficios puede ser aprovechada por un entrante potencial: NICOLS HERNNDEZ CASTILLA. Privatizaciones: significado y razn de ser desde un punto de vista econmico, en Privatizaciones y desregulacin, Anuario de la Facultad de Derecho UAM, 1998. Cfr. asimismo las citas all contenidas: W. J. BAUMOL. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of the Industrial Structure, en American Economic Review, n. 72, 1982, pp. 1 a 15; ID., J. PANZAR y R. D. WILUNG.
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Y a estos efectos, como hemos analizado en otro lugar, la solucin pasa por la regulacin orientada a la competencia (para recrear el mercado y defenderlo: es mejor un mercado imperfecto y regulado que la ausencia de mercado), y solo en el ltimo extremo deber incidirse en la estructura empresarial60. As, la desintegracin de activos, la separacin vertical de negocios, y el desarrollo de grupos accionariales estables son, en unos casos, medidas traumticas y, en otros, restricciones al mercado de empresas que no constituyen en s la solucin al comportamiento eficiente de dichos sectores. Por lo dems, con el modelo de regulacin orientada a la competencia se introducen vas para lograr la eficiencia social no siempre buscada por la empresa privada: al actuar segn las leyes del mercado y la bsqueda de beneficio individual, la empresa privada no tendr inters en determinadas actividades no rentables de los sectores estratgicos (los segmentos de mercado no rentables, el desarrollo de redes), por lo que el Estado regulador debe acudir imponiendo obligaciones de servicio pblico y una regulacin de las redes (que introduzca incentivos para su desarrollo y su uso eficiente). Se trata as de combinar las aportaciones de capital privado (en trminos de innovacin, mayor eficiencia en la gestin y asuncin de riesgos) con los mecanismos del Estado regulador que en estos sectores deber: a. Crear las condiciones para que la aparicin de mercados sea posible; b. Exigir el cumplimiento de obligaciones de servicio al pblico (en su caso, concluir contratos al efecto)61, y c. Defender la prctica de la competencia en los mercados imperfectos.
Contestable Markets and the Theory Ofindustry Structure, New York, Harcourt Brace Jovanovich, 1982; ID. y R. D. WILLING. Contestability Developments since the Book, Oxford Economic Papers, Supplement 38, 1986, pp. 9 a 36. 60 Sobre la relacin entre estructura empresarial y modelo de regulacin, cfr. G. ARIO, con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO. Estructura empresarial y organizacin de la competencia en el sector elctrico espaol, Working Paper n. 23, mayo-octubre de 1996. 61 Recordemos que cuenta MADSEN PIRIE que el Instituto Adam Smith en la estrategia privatizadora segua esta sencilla regla: Si usted puede vender todo, vndalo. Si no puede vender el conjunto, venda parte de l. Si no se puede vender nada, reglelo; y si nadie lo quiere, haga un contrato. Casi todos los proyectos de privatizacin pueden ser llevados a cabo de esta manera. El contrato es un invento del derecho romano que todo lo soporta. Es un traje a medida para cada caso, por lo que en cada situacin habra que pensar un contrato diferente. Este descubrimiento no es otro que la vieja concesin o arrendamiento de servicios, que el propio autor explicaba s: Si Ud. no puede regalar... haga un contrato; es decir, haga que los servicios pblicos se realicen por empresas privadas, mediante un contrato con el gobierno de la ciudad. La financiacin del servicio se mantiene en el sector pblico pero la efectiva realizacin del servicio la hace una compaa privada. En definitiva lo que aqu significa es que la Administracin y la ciudadana obtendr siempre ms ventaja con un contrato que con la gestin directa: MADSEN PIRIE. Socialismo en venta, cit. pp. 45 y 50.
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C. efectos sobre el r e p l a n t e a m i e n t o d e l a s ta r e a s d e l e s ta d o Por ltimo, decamos que el xito de las privatizaciones se refleja en un replanteamiento de las tareas del Estado en la economa, limitndose a lo que debe hacer y a lo que hace mejor (Estado regulador, Estado financiador) y retirndose de otras actividades (Estado productor, Estado prestador de servicios) que la iniciativa privada puede desarrollar mejor con libertad y en competencia. De esta forma, la privatizacin supone un cambio ideolgico y cultural que afecta al modelo de Estado. Hasta qu punto la privatizacin espaola programtica iniciada en 1996 ha avanzado en esta lnea? Para contestar a esta pregunta conviene distinguir dos aspectos: 1. Los lmites del objeto de las privatizaciones: no todo es privatizable. 2. Las tendencias observadas en pases de nuestro entorno, a las que debera encaminarse el proceso privatizador en Espaa. 1. l m i t e s a l o b j e t o d e l a s p r i vat i z a c i o n e s En el replanteamiento de las tareas del Estado mediante la tcnica de la privatizacin se debe definir claramente cul es la competencia objetiva, esto es, qu se puede privatizar, o, lo que es lo mismo, dnde empiezan y dnde terminan las posibilidades de privatizacin. Una privatizacin de las funciones soberanas de polica, justicia y actividades similares est totalmente excluida por ley. Las funciones de soberana, esto es, los actos o materias donde hay ejercicio de autoridad pblica, constituyen el primero de los lmites claros existentes para la operacin privatizadora. Cuando, a veces, se dice que se privatizan las crceles o los servicios de seguridad se incurre en un equvoco, porque ambas funciones pblicas son inalienables y pertenecen a la esencia del Estado. En el caso de las prisiones, lo que puede contratarse privadamente (y, en ese sentido, privatizarse) son algunas tareas que se desarrollan en estos centros de internamiento (como los talleres, restaurantes, servicios sanitarios o auxiliares, en los que se producen tpicos casos de contracting out); pero en ningn caso puede privatizarse el rgimen penitenciario de entradas, salidas, rgimen de vida, vigilancia y orden, etc. En cuanto a las llamadas policas privadas, stos son fenmenos de delegacin de funciones pblicas, aunque en Espaa, muy errneamente, se les calific en los aos 70 de concesiones, en patente contradiccin con la Ley de Contratos del Estado, que las prohbe cuando la actividad concedida implique el ejercicio de poderes soberanos (art. 63 LCE, ahora art. 198 LCAP).
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El segundo lmite lo conforma todo aquello en lo que est implicada la organizacin pblica. Los entes pblicos no pueden ser enajenados, sino que, si las empresas que gestionan quisieran ser privatizadas, tendran que ser previamente transformados en sociedades por acciones. Lo que s se podra es privatizar los activos de un ente pblico, pero el ente pblico como tal no puede ser declarado ente privado ni dejado en manos de un particular. Pensemos, por ejemplo, en los puertos, las crceles, la Agencia tributaria o la organizacin de la polica de una ciudad. Ninguna de estas tres actividades admite, en buena lgica, privatizacin en sentido estricto. Lo ms que cabe es, como se acaba de decir, la contratacin externa de algunos servicios auxiliares (limpieza, manutencin, etc.) que tales instituciones requieran. Respecto a la privatizacin del rgimen jurdico al que se declaran a veces sometidos entes y funciones pblicas la que se ha llamado huida al derecho privado ya hemos dicho que se trata de una falsa privatizacin que hemos comentado en una leccin anterior: En definitiva, pues, las actividades y/o empresas privatizables son las econmicas, tcnicas o sociales, con o sin traspaso de las infraestucturas y patrimonios en que se apoyan: actividades educativas, sanitarias, asistenciales, culturales, etc., todas ellas en condiciones econmicas o financieras (conciertos, retribuciones mixtas, etc.) que resulten remuneradoras a sus gestores; y desde luego las actividades econmicas, empresariales, que son fcilmente traspasables al sector privado porque tienen una cultura de gestin propia de ste. 2 . a s p e c to s p e n d i e n t e s e n la p r i vat i z a c i n e n e s pa a . t e n d e n c i a s Casi culminado el Plan de Privatizaciones del Gobierno popular de 1996, debemos plantearnos si debe proseguir y en qu trminos la estrategia privatizadora en Espaa. La respuesta es un rotundo s, y en cuanto a las tendencias basta asomarse a la experiencia internacional, y en particular a Latinoamrica. 1. Las privatizaciones deben extenderse a las empresas que suministran servicios esenciales (como RENFE, RTVE, Correos, AENA, o gestionan infraestructuras bsicas para aquellos). En algunos casos ser conveniente el planteamiento de una presencia accionarial simblica del Estado (la empresa mixta) para la gestin imparcial de infraestructuras (como AENA o el ISO elctrico), o para la provisin de servicios muy vinculados al dominio pblico (como las empresas de abastecimiento de agua); junto con la aplicacin del modelo de regulacin para la competencia, que permita la prestacin del denominado servicio universal. 2. Las privatizaciones deben extenderse al mbito de las Administraciones Pblicas territoriales. No tiene sentido que, por cada empresa que se privatice a
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nivel central, se creen tres empresas pblicas nuevas a nivel autonmico o local62. De esta forma, la expansin del sector pblico empresarial regional es un fenmeno preocupante, que se desarrolla con una tendencia inversa a los procesos privatizadores del nivel central. Para frenarlo, hace falta, adems de avanzar en la corresponsabilidad fiscal, una toma de conciencia del replanteamiento de las tareas del Estado en la economa, abandonando definitivamente la funcin de Estado productor, o Comunidades Autnomas salvadora de empresas en crisis y promotora del desarrollo regional. 3. Por ltimo, se debe avanzar en la privatizacin aplicada a servicios sociales y asistenciales propios del Estado del Bienestar, como la enseanza, la sanidad, la cultura o las pensiones. Ya nos hemos referido en otra leccin a la crisis del Estado del Bienestar y a la necesaria bsqueda de nuevas formas de gestin, que introduzcan competencia entre operadores y libertad de eleccin para los usuarios. Se trata de un campo muy delicado (no solo polticamente, sino por sus efectos sociales a corto o largo plazo), por lo que parece conveniente no una privatizacin total, sino la competencia entre las prestaciones pblicas y privadas, manteniendo los niveles de proteccin social que cada sociedad considere justos y posibles. 3. la cuestin social y los correctivos del mercado Por ello debemos terminar esta leccin con una referencia a la cuestin social y los correctivos del mercado63, que actan como lmites en la privatizacin del Estado del Bienestar. Son conocidos los problemas sociales generados por los procesos privatizadores. En el corto plazo al menos, las transformaciones no se hacen sin costes. El desempleo crece, la vida es cara y los salarios bajos, se crean bolsas de marginacin, las pensiones y ayudas, en algunos casos, estn en niveles de subsistencia. Todo esto no puede ignorarse y hay que atender a ello por varias razones: a. En primer lugar, por un imperativo tico: no parecen aceptables esas tremendas desigualdades que a veces se generan tras los procesos privatizadores: mientras unos hacen grandes negocios y mucho dinero, otros caen en el abandono y la marginacin; b. En segundo lugar, por una exigencia poltica: de otro modo, las tensiones que se puedan generar en algunos pases pueden ser un detonante que d al traste con la estabilidad poltica que las reformas econmicas requieren; y c. Finalmente, por un razn tambin econmica: la calidad de los recursos humanos y la mejora de las condiciones laborales son condicin necesaria para aumentar la productividad y la capacidad de competir internacionalmente. Ahora bien, ello requiere un mayor gasto, bsicamente en tres campos: educacin, salud y proteccin social. Y es que, en
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definitiva, el sostenimiento econmico requiere al mismo tiempo, para ser duradero, el progreso social. Todo esto, obviamente, no es algo que se pueda hacer en pocos meses; requerir tiempo, pero hay que empezar, y la gente tiene que saber que se est en ello. De otro modo, los demagogos polticos y sindicales surgirn y se presentarn falsamente como los salvadores de jubilados, estudiantes, docentes o desempleados. Y, en lugar de discutir los temas racionalmente, los llevarn a las calles y las plazas. El Estado liberal no puede desentenderse de las necesidades de las gentes, que necesitan un poco de humanidad, de justicia y compasin, cualesquiera que sean las culpas por llamarlo as de los necesitados. En el actual estado de nuestra civilizacin no se puede aceptar la miseria, el abandono, la marginacin e inseguridad en las calles, al tiempo que se producen fenmenos de rpido enriquecimiento y aun de opulencia en las capas altas de la sociedad. Los buenos negocios, en estos ltimos aos, han proliferado en el Reino Unido, en Chile o en Argentina; el sector servicios ha crecido espectacularmente y los beneficios generados tambin. Todo esto es bueno, pero hay que proveer al mismo tiempo los necesarios correctivos al mercado para, sin matar la gallina que pone los huevos, proveer a las necesidades fundamentalmente, educacin y sanidad de quienes no tienen.
l e c c i n d e c i m oq u i n ta *
El concepto tradicional de servicio pblico
I. planteamiento Vivimos hoy una profunda transformacin en el concepto y rgimen jurdico del servicio pblico. Para entender lo que ello supone, deberemos analizar ante todo el concepto tradicional de servicio pblico y su rgimen jurdico vigente todava en algunos sectores como el transporte urbano o el abastecimiento de agua, para ms adelante analizar el nuevo concepto de servicio pblico que caracteriza el nuevo modelo de regulacin para la competencia, y que se ha extendido ya en Espaa a muchos sectores como telecomunicaciones, electricidad y gas, correos y transporte. Aunque los das del servicio pblico tradicional estn contados, es necesario conocer su concepto y rgimen jurdico, no slo porque es una pgina fundamental de la historia de nuestro derecho pblico econmico, sino porque todava en determinados sectores econmicos es un rgimen vigente, aunque necesitado de revisin. Por lo dems, el rgimen jurdico del nuevo servicio pblico est en pleno proceso de formacin, y slo conociendo a fondo el rgimen tradicional sus aciertos y sus errores se puede determinar qu cambios son necesarios para la prestacin del nuevo servicio pblico. En este tema del servicio pblico tradicional analizaremos el concepto y su rgimen jurdico poniendo especial atencin en la delimitacin conceptual1, ya que es un trmino que se utiliza habitualmente sin demasiada precisin tcnica y con mltiples significados: se habla del servicio pblico de la justicia, de la educacin, de los taxis, del telfono, de la televisin, sin que exista un rgimen jurdico unitario a dicho concepto genrico. Por el contrario, es posible (y necesario) precisar un concepto estricto de servicio pblico, y su rgimen jurdico particular. En efecto, el concepto de servicio pblico es un concepto, diramos, asequible al gran pblico. Todo el mundo tiene una idea de lo que es un servicio pblico, pero en ste, como en otros muchos casos del derecho pblico, los conceptos son ms intuitivos que reflexivos (as ocurre con el concepto de descentralizacin, de autonoma, de tutela o de persona jurdica), y es lo cierto que incluso el especialista se ve en dificultades cuando trata de definirlos, esto es, cuando trata de diferenciar, o de apreciar, segn unos criterios jurdicos determinados, la existencia o no, la calificacin o no, de una actividad como servicio pblico, y de aplicarle en consecuencia un rgimen jurdico especfico (que esto es definir algo jurdicamente).
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Por GASPAR ARIO ORTIZ. Sobre el concepto tradicional de servicio pblico y su rgimen jurdico cfr. ARIO. Economa y Estado, cit. caps. IV y X, y anteriormente El servicio pblico como alternativa, en REDA, n. 23, 1979, cuyos contenidos han sido bsicos para la elaboracin de esta leccin y la siguiente. 519
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Por ello, el primer paso necesario para entrar en este tema del servicio pblico es la delimitacin del propio concepto, sealando sus orgenes, su desarrollo, su consagracin en la Constitucin, y el deslinde respecto a otras formas de actuacin administrativa. I I . o r g e n e s d e l s e rv i c i o p b l i c o El concepto de servicio pblico hay que plantearlo en el marco de un esquema ms general: el de los fines del Estado. Este tema se encuentra, como escribi GUAITA, antes y fuera del Derecho Administrativo2, y a l nos hemos referido ya, al hablar del proceso de expansin histrica de los fines del Estado y de la aparicin de las distintas formas de actuacin administrativa (cfr. la leccin segunda). La idea del servicio pblico, inicialmente, fue un concepto socio-poltico, algo as como la transposicin liberal del servicio al Rey, que surge justamente bajo una determinada concepcin del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolucin Francesa. Es sabido que el Derecho Administrativo moderno hered en algunos casos tcnicas jurdicas procedentes del Antiguo Rgimen, pero no es este el caso del servicio pblico, que es una tcnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensable fuera del contexto poltico-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolucin. Suele citarse un texto de J. J. ROUSSEAU, en el cual la expresin service public aparece como referida a todas aquellas materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos. En ROUSSEAU, el concepto de servicio pblico evidentemente no es un concepto jurdico, es un concepto poltico que abarca cualquier actividad estatal, incluido el ejrcito o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice en relacin a los intereses colectivos del Estado y, por tanto, algo que atae personalmente a todos los que integran la nacin, algo que se contrapone a asuntos privados. El servicio pblico escribe MEILN sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitucin en la titularidad de la soberana. Ahora bien, este concepto tiene tambin otra dimensin: se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto es, acciones a travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfaccin de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella. Esta significacin est tambin en el texto de ROUSSEAU: viene a decir que, a medida que el Estado se organiza, los asuntos pblicos empiezan a prevalecer y
A. GUAITA. Derecho administrativo especial, t. 1, Zaragoza, 1969, pp. 15 y ss.
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a invadir el dominio privado3; que hay incluso muchos ms asuntos pblicos que asuntos privados, porque la suma de felicidad que proporciona a cada ciudadano la gestin de lo pblico es superior a la suma de felicidad que cada uno se puede proporcionar a s mismo. En la medida en que el Estado ofrece servicios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se desentiende de muchos de sus asuntos privados, de los que inicialmente constituan tareas privadas4. Esa idea expansiva del Estado, que est en la esencia del servicio pblico, se aprecia ya, ntidamente, en este texto. La Ilustracin, que fue la madre de la Revolucin Francesa, trajo por otro lado el gran descubrimiento de la libertad, el descubrimiento de los derechos del hombre, de un mbito privado que es previo y superior al Estado y que se estructura con la definicin de unas libertades polticas que tienen por objeto garantizar el mbito de autonoma del individuo. Junto a ello, el otro gran descubrimiento fue el de la igualdad radical de los hombres, con la ruptura consiguiente de la sociedad estamental, jerarquizada, corporativa del Antiguo Rgimen. Se configuran as dos mbitos separados Estado y Sociedad cuya relacin queda articulada a travs de la representacin igualitaria de la sociedad en el Parlamento. Es tambin sabido que el planteamiento revolucionario condujo a la desaparicin de los cuerpos intermedios y a la prohibicin legal para la creacin y el reconocimiento de nuevas entidades o agrupaciones que pudieran interponerse entre el individuo y el Estado. Los prejuicios antigremiales derivados del individualismo liberal (la fuente de todo mal dir TURGOT est en la facultad de asociarse en gremios que se otorga a los artesanos de un mismo oficio) cristalizan en la Revolucin Francesa con la prohibicin de todas las organizaciones intermedias5.
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Recordemos que dos siglos despus FORSTHOFF dir que con las sociedades industriales se reduca el espacio vital dominado (asuntos privados) y se aumentaba el espacio vital disfrutado (asuntos pblicos); cfr. supra la leccin sobre el Estado social (leccin tercera). He aqu el texto literal: Sitt que le service public cesse dtre le principale affaire des citoyens, et quils aiment mieux servir leur bourse que le leur personne, lEtat est dj prs de sa ruine [...] Mieux lEtat est constitu, plus les affaires publiques lemportent sur les prives, dans lesprit des citoyens. Il y a mme beaucoup moins daffaires prives, parce que la somme du bonheur commun fournissant une portion plus considrable celui de chaque individu, il lui en reste moins chercher dans les soins particuliers (Du contrat social, p. 301). Citado por J. MEILN GIL. La clusula de progreso en los servicios pblicos, Madrid, IEA, 1968, pp. 11 y 12. As, la Ley de Chapelier del 14 y 17 de junio de 1791 declara: Il ny a plus de corporations dans lEtat; il ny a plus que lintrt particulier de chaque individu et lintrt gnral. Il nest permis personne dinspirer aux citoyens un intret intermediaire, de les sparer de la chose pblique par une esprit de corporation.
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Con ello, estaban sentadas las bases sociopolticas para el surgimiento de la idea del servicio pblico, tal como esta institucin ha llegado a nuestros das. Paradjicamente, los propsitos de los ilustrados franceses, que trataban de acotar estrechamente la accin del Estado y preservar la libertad (la de ellos, los burgueses), contribuyeron a acelerar el proceso histrico de concentracin y absorcin del poder en manos de una Administracin personificada y progresivamente centralizadora. El individuo se qued slo, como un elemento indiferenciado frente al Estado, que se vio obligado a asumir como tareas propias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedad, orgnicamente estructurada. Hemos dicho paradjicamente, porque la preocupacin de la burguesa liberal por acotar la esfera de accin estatal, limitando tericamente la misin del Estado, ir acompaada en la prctica por una progresiva asuncin de actividades que hasta entonces no se haban considerado estatales, sino que estaban asumidas por los Gremios, la Iglesia (en todas sus mltiples personificaciones), las Fundaciones, las Corporaciones, las Universidades y otros entes representativos del cuerpo social. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios pblicos sociales (la educacin en todos sus niveles, la sanidad, la beneficencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc.) eran actividades no asumidas por el Estado sino por la Sociedad (aunque reguladas por aqul). Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una progresiva desvertebracin social, y cuando polticamente se queda el individuo slo frente al Estado, ste se encuentra en la necesidad de asumir muchas de esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores, y de declarar que tales actividades le son propias. Con el progreso tcnico y la primera revolucin industrial surgen los primeros servicios pblicos de carcter econmico que llegan a nuestros das. Los ferrocarriles, el gas, la electricidad, el telfono, los transportes por carretera, suponen nuevas actividades para cuya ordenada prestacin no basta la vieja accin de polica ni tampoco la pura medida de fomento. Este tipo de actividades exiga una positiva intervencin estatal, asumiendo la direccin de las mismas, proyectando y planificando su establecimiento y su prestacin. Inicialmente, muchas de esas actividades no se vean como susceptibles de prestacin en rgimen de competencia, sino que eran actividades con cierta vocacin al monopolio, con una cierta exigencia de unidad organizativa y con vocacin de exclusividad. Ciertamente, los dogmas liberales eran un obstculo de primer orden para que el Estado asumiese directamente tales responsabilidades (su funcin era ms bien garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de la iniciativa privada). La tensin entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades pblicas exigencias de una sociedad progresivamente urbana e indus-
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trial y las concepciones ideolgicas imperantes de signo liberal ser resuelta mediante un mecanismo genial: la concesin administrativa. En la concesin, el Estado encontrar una frmula que le permitir hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entender que el Estado es el titular de dichas actividades; el dominus de los servicios pblicos; de otra, se entender que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudir a la concesin como frmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesin se configurar as como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrnsecamente pblicas, que no formaban parte de los fines histricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban publificadas. Lo que la Administracin cede en la concesin no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio. Inicialmente, esta reserva de titularidad a favor del Estado se justificar mediante la consideracin de que para prestar estas tareas es preciso utilizar, con carcter privativo, el dominio pblico, sin que en un primer momento se piense en su publicatio directa. Pero a medida que las ideas liberales fueron perdiendo vigencia social, y el intervencionismo estatal se desarroll, a partir de la Primera Guerra Mundial, se fue configurando progresivamente un concepto de servicio pblico que implicaba la reserva de actividad en cuanto tal a favor del Estado (o de otra Administracin Pblica) desde el momento mismo de su declaracin como servicio pblico. Desde ese instante, la actividad dejaba de ser privada para convertirse en una tarea pblica. De esta forma, el proceso de publicatio ha sido un proceso gradual, con tres etapas comunes en casi todos los campos: 1. Regulacin de polica progresivamente intensa (as en materia de alumbrado pblico, de electricidad, de gas o de telfonos): es una etapa que dura poco; 2. La utilizacin especial o privada del dominio pblico como ttulo de intervencin administrativa en aquellas tareas de servicio pblico que la exigen (el tendido de vas, de canales, de hilos telefnicos o de conducciones de gas): toda actuacin que necesita de esta utilizacin especial del dominio ser sometida a una intervencin tambin especial, en base a este ttulo demanial, y 3. La declaracin de la actividad, en cuanto tal, como servicio pblico cuya titularidad corresponde a la Administracin (necesite o no de la utilizacin especial del dominio pblico): el ttulo de intervencin no es ya el dominio, sino la reserva de titularidad de la actividad a favor del Estado, que exige la previa concesin6.
6 Sobre la emergencia del servicio pblico, como ttulo autnomo de intervencin, ya desconectado del dominical, cfr. VILLAR PALAS. La intervencin, cit., pp. 157 y ss. Fue, segn l, una verdadera hipstasis de la idea del uso general que necesita una especial proteccin, la que forj la idea del servicio pbli-
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El acto de declaracin de una actividad o un sector pblico como servicio pblico es lo que VILLAR PALAS ha llamado publicatio, acto de publicatio, y significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuacin de los particulares sin previa concesin. Concesin que tendr, pues, un carcter constitutivo, en el sentido de que supone la transferencia a aqullos de unas facultades o poderes de actuacin que antes no tenan. La titularidad de la actividad o funcin en que el servicio pblico consiste, corresponde primariamente al Estado, a la Administracin, una vez que se ha producido su publicatio. Eso, naturalmente, slo puede llevarse a cabo por ley formal, pues implica la negacin de una de las libertades econmicas ms reiteradas en el siglo XIX la libertad de industria (y tambin en el XX: la libertad de empresa, art. 38 CE). I I I . l a fa lta d e u n c o n c e p t o u n i ta r i o l e g a l El concepto y rgimen del servicio pblico se ha construido con frecuencia en Espaa sobre la doctrina francesa (o italiana), progresivamente ampliada por la formulacin pretoriana del Conseil dEtat7, hasta dar lugar a un cajn de sastre en el que cabe como dice VALLINA lo que en cada momento quiere el Conseil dEtat8. El batiburrillo conceptual que ello ha producido en Francia es considerable y no vale la pena seguir por esa va. Por el contrario, entendemos que el concepto (tradicional) de servicio pblico y las bases de su rgimen jurdico deben determinarse a partir de nuestra legislacin vigente, actualmente o hasta hace poco. Ahora bien, cuando uno acude al ordenamiento jurdico vigente se encuentra con que es intil buscar, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia, un concepto legal unitario. En las leyes vigentes en Espaa hay fundamentalmente cuatro acepciones del servicio pblico: 1. En primer lugar, en la legislacin financiera: es servicio pblico, segn esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos pblicos; ste
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co. Un supuesto paradigmtico es la electricidad, cuyo proceso histrico de progresiva publicatio hemos descrito ampliamente en otro lugar (cfr. G. ARIO. Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1975, y ARIO y LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, cit. Cfr. una historia de esta ampliacin, hasta no saber ya lo que se quiere decir, en J. A. MANZANEDO. Servicio pblico: aproximacin a su lnea evolutiva, en Estudio Homenaje al profesor LPEZ ROD, vol. II, pp. 224 a 230. J. L. VALLINA VELARDE. El rgimen jurdico-administrativo del servicio pblico telefnico, Madrid, IEA, 1971, p. 17; sobre la ampliacin del concepto en Francia, cfr. GARRIDO FALLA. Ob. cit., pp. 342 y 343.
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es el concepto de servicio pblico (un concepto orgnico) que se puede encontrar, por ejemplo, en la Ley General Presupuestaria o en la Ley de Tasas y Precios Pblicos, o en las leyes de presupuestos de cada ao. No es ste un sentido vlido para calificar la actividad. 2. Una segunda acepcin se contiene en la legislacin general, civil, penal, mercantil o procesal: el servicio pblico aparece concebido, en el Cdigo Civil o Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgnico, sino desde un punto de vista funcional. Es el sentido que el trmino ofrece, por ejemplo, en el artculo 339 del Cdigo Civil. Asimismo, el artculo 222 del Cdigo Penal, cuando tipifica el delito de sedicin, dice: Sern considerados como reos de sedicin los funcionarios, empleados y particulares encargados de la prestacin de todo gnero de servicios pblicos o de reconocida e inaplazable necesidad que suspendiendo su actividad ocasionen trastornos a los mismos o de cualquier forma alteren su regularidad. En el mismo sentido, el artculo 249 del propio Cdigo Penal, hablando de los desrdenes pblicos, establece una especial gravedad en la sancin para aquellos desrdenes que causen desperfectos en los caminos de hierro o en las lneas telegrficas o telefnicas o interceptaren las comunicaciones a la correspondencia. Y en el prrafo segundo establece que se impondr el grado mximo de la misma pena a los que se apoderaren de material fijo o mvil u otros objetos destinados al servicio pblico de transportes, de abastecimiento de agua, de gas, de servicios elctricos o de telecomunicaciones, cualquier que fuere su valor. Vemos cmo en el Cdigo Penal se establece una proteccin especial para determinadas actividades que se consideran de necesidad inaplazable para la vida de la sociedad. Esta es una concepcin funcional del servicio pblico y, como veremos ms adelante, una base muy importante para la determinacin de su contenido. La misma se aprecia en el Cdigo de Comercio: al regular las compaas de ferrocarriles y dems obras pblicas (arts. 148 y ss.) se establecen reglas especiales para la constitucin y funcionamiento de stas, con medidas de especial proteccin (por ejemplo, prohibicin de ejecuciones contra los bienes que formen parte del camino o de la obra: art. 190)9. Se prev igualmente arts. 930 a 941 un rgimen especial de quiebras y suspensin de pagos para todas las compaas y empresas de ferrocarriles y dems obras de servicio pblico general. La perspectiva es, pues, idntica a la anterior. 3. Hay un tercer grupo normativo, la legislacin administrativa general (Ley de Jurisdiccin Contenciosa, Ley de Contratos del Estado, Ley de Expropiacin Forzosa, Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, etc.),
Cfr. en detalle, G. ARIO. La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, 1973.
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en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgnicofinanciero y otras veces al sentido objetivo-funcional. As, por ejemplo, para determinar la jurisdiccin competente, en el artculo 3. de la Ley de Jurisdiccin Contenciosa se sigue aludiendo a la clusula obras y servicios; posteriormente, la Ley de Contratos ha venido a invertir el criterio de la atribucin jurisdiccional, al referirlo a la existencia de contratos administrativos por naturaleza (art. 54 prr. 2. RCE); pero al establecer los criterios de determinacin de esa naturaleza, el artculo 8. del reglamento alude a la vinculacin directa de la prestacin a un servicio pblico que requiera precisamente aquella actividad para su desenvolvimiento regular. En todas estas expresiones legales el trmino servicio es un modo de decir, expresndose con l cualquier actuacin administrativa que suponga el ejercicio de competencias especficas para la consecucin de los fines peculiares que la Administracin tiene hoy confiados. Servicio pblico es el giro y trfico propio de la Administracin, en la expresin de GARCA DE ENTERRA. Es justamente en la legislacin de contratos del Estado donde se contienen algunas afirmaciones que pueden ser criterios delimitadores de un concepto tcnico y estricto de servicio pblico. As, en los artculos 196 a 198 del Reglamento de Contratos de 1975 se dice: Antes de proceder a la contratacin de la gestin de un servicio pblico, deber hallarse promulgado el rgimen jurdico bsico del mismo, que atribuya las competencias administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por el Estado como propia del mismo (art. 197); y en el artculo 198 se establece que el Estado podr gestionar indirectamente, mediante contrato, todos los servicios de su competencia siempre que tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares mientras no impliquen el ejercicio de poderes soberanos. He aqu otras dos notas interesantes a retener: primera, la declaracin de la asuncin de tal actividad, de tal servicio, como propio del Estado; segunda, el carcter, el contenido econmico, de aquellos servicios que puedan ser contratados, que no impliquen el ejercicio de poderes soberanos. Destaquemos tambin el artculo 199 como exponente de dos notas que han sido tradicionales en nuestro derecho: la no concesin de exclusiva (prohibicin del monopolio de hecho), salvo ley especial, y el carcter temporal, no indefinido. 4. Finalmente est la legislacin sectorial, esto es, la legislacin reguladora de los distintos sectores de actividad (transportes, abastecimientos, comunicaciones, enseanza, energa, etc.), sectores todos ellos en los que se ha materializado la constitucin de servicios pblicos concretos (ferrocarriles; transportes por carretera; abastecimientos de agua, gas, electricidad; telfonos; autopistas). La
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legislacin especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa declaracin de la misma como servicio pblico, y establece un rgimen jurdico de intervencin y control que es tpico de los servicios pblicos. Pero en general no hay en ella propsito definitorio alguno de la categora en cuanto tal. Por el contrario, lo que s ha habido en algunas ocasiones ha sido una utilizacin puramente tcnica, coyuntural, del concepto de servicio pblico que ha sido utilizado para conseguir finalidades concretas (prohibir la inversin extranjera, ordenar el cultivo de un producto determinado, asegurar la recogida de las cosechas, proscribir la huelga, etc.); este manejo tctico del concepto no tiene inters a efectos de construccin dogmtica o de integracin de laguna legal. La simple denominacin como tal o la exigencia de concesiones para determinadas actividades agrcolas, industriales o comerciales (concesiones de cultivo de tabaco, de desmotadoras de algodn, de cultivo de lpulo, de panaderas o de centrales lecheras) no responde siempre a la existencia de un verdadero servicio pblico. En conclusin, existe un significado multvoco de la expresin servicio pblico en el ordenamiento positivo vigente en Espaa. Pero limitarnos a constatar esa realidad no es suficiente ni satisfactorio. Se hace necesario llegar a formular, no obstante tal variedad, un concepto tcnico y estricto de servicio pblico por la trascendencia enorme de tal calificacin. I V. t r a s c e n d e n c i a p o s i t i va d e l a c a l i f i c a c i n d e s e rv i c i o p b l i c o En efecto, este esfuerzo doctrinal y jurisprudencial por delimitar con exactitud aquellas actividades que puedan ser calificadas como servicio pblico no es un puro afn cientificista, pues acontece que el concepto de servicio pblico es piedra angular de nuestro sistema jurdico, y de que se aprecie o no su existencia dependen decisiones muy importantes. Entre otras, las siguientes10: 1. A efectos de residenciabilidad judicial contencioso administrativa u ordinaria (arts. 3. LJC art. 54 RCE en relacin con art. 8. RCE). 2. A efectos de rgimen de indemnizaciones y responsabilidad (arts. 121 y 123 LEF y 139 LRJAP antes 40 LRJAE; vs. rgimen general de responsabilidad civil, art. 1902 C. C.). 3. A efectos de derechos y cargas exorbitantes ligadas al servicio pblico como actividad protegida: beneficio de la expropiacin forzosa (arts. 10. LEF y
10 Cfr. una detallada exposicin de algunas de stas en VILLAR PALAS. La intervencin, cit., pp. 175 y ss.
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11.2.a REF), limitacin del derecho de huelga (art. 37.2 CE: garanta de los servicios esenciales)11, quiebra (arts. 930 a 941 C. C.), afectacin de bienes y embargos12, inversiones de capital extranjero (excluidas de los servicios pblicos desde 1921 por encima de cierto porcentaje y actualmente excluidas, por el artculo 2. del Decreto Ley del 27 de julio de 1959, de la posibilidad de participacin en ellos de capital extranjero); tambin a efectos fiscales y tributarios gozan de un rgimen especial. 4. A efectos de calificacin de la naturaleza de un contrato y su rgimen jurdico aplicable (arts. 8. Reglamento y 4. LCE) (hoy, art. 7. LCAP). 5. A efectos de calificacin de unos bienes como dominio pblico o como bienes patrimoniales (art. 339.2 C. C.). 6. A efectos de incompatibilidades de autoridades y funcionarios con el desempeo de cargos de todo orden en empresas o sociedades concesionarias, contratistas, administradores, etc., de obras o servicios pblicos del Estado, provincia y municipio (Decreto Ley del 13 de mayo de 1955). 7. A efectos penales de calificacin o tipificacin de delitos: delito de sedicin (art. 222 C. P. de 1973, derogado por Ley Orgnica 10/95 del 23 de noviembre). 8. Y, en definitiva, inclusin en el mbito de la potestad domstica, con todo lo que supone desde el punto de vista del principio de legalidad (no necesidad de habilitacin por ley formal para intervenir)13. As, pues, esta calificacin servicio pblico no es una calificacin banal, no es puro cientificismo, sino que es un criterio bsico, medular, en nuestro sistema jurdico. De que algo sea calificado o no como servicio pblico se derivan consecuencias jurdicas muy importantes para la actividad de que se trate. V. ava n c e d e d e f i n i c i n Hemos visto que no hay un concepto legal unitario sobre servicio pblico. Adems, ocurre que tampoco hay un rgimen jurdico uniforme del servicio pblico, pues cada servicio tiene sus propias reglas en multitud de aspectos (afectacin, de bienes, tarifas, caducidad, reversin, etc.14). Ahora bien, limitarse a constatar esta
11 Criterio sometido hoy a un gran debate en torno a la regulacin del derecho de huelga y los servicios mnimos. Criterio, por lo dems, afirmado desde siempre. Cfr. LEN DUGUIT. Trait de droit constitutional, 3. ed., Pars, 1930, t. III, pp. 219 a 235. 12 Crf. la tremenda trascendencia de este punto en G. ARIO. Afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, 1973. 13 VALLINA VELARDE. Rgimen jurdico, cit., p. 17. 14 Como ha sealado VALLINA, el no tener en cuenta esta idea es lo que motiva que en un intento de
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realidad fragmentarizada del orden jurdico es renunciar a la construccin dogmtica, y con ello hacer imposible la configuracin de un rgimen jurdico de base que permita la integracin de las lagunas legales, que siempre son muchas en estos ordenamientos sectoriales. La necesidad de resolver problemas no previstos expresamente en la norma especfica exige esa construccin. Por todo ello, y aun conscientes de que ningn concepto o definicin que del servicio pblico se d podra propugnarse con carcter general, parece conveniente intentarlo, deslindando esta tcnica de otras afines. En todo caso, el resultado ser necesariamente un concepto aproximado, tendencial, no un riguroso concepto jurdico de contenido uniforme y preciso. En segundo lugar, se tratar siempre de un concepto histrico y polticamente variable, cuyo contenido depender en cada momento y en cada pas del contexto socio-poltico. Y en tercer lugar, como decamos al comienzo, se trata del concepto tradicional, hoy sometido a una profunda revisin. Recapitulando las consideraciones hechas ms arriba, y a la vista de la tipificacin legal que se recoge en el ordenamiento Espaol, pueden, quiz, deducirse hasta ahora las siguientes notas definitorias: primera, se trata de una actividad estatal, esto es, asumida en su titularidad por el Estado; segunda, se trata de una actividad destinada al pblico, a la utilidad de los ciudadanos; tercera, se trata de una actividad de reconocida necesidad indispensable para la vida social (lo cual es distinto a decir que sea actividad necesaria para la vida del Estado: para la vida del Estado no es necesaria); y cuarta, se trata de una actividad cuya gestin no supone el ejercicio de poderes soberanos. Esta ltima nota apunta a una distincin que ha sido formulada por la doctrina italiana y que constituye el primer gran deslinde que conviene hacer con respecto al concepto de servicio pblico: la distincin entre funcin y servicio. V I . e l d e s l i n d e : f u n c i n y s e rv i c i o La doctrina del servicio pblico es originariamente una construccin francesa. Ahora bien, la concepcin clsica francesa del servicio pblico es extensiva, amplia: toda actividad de la Administracin pendiente a satisfacer de una forma positiva un inters o necesidad pblica, cualquiera que sea (defensa, ferrocarriles, sanidad, etc.). Tanto la actividad jurdica como la social eran equiparadas
generalizacin se escoja como ms significativo un servicio pblico determinado suele ser el servicio de ferrocarriles y su rgimen jurdico se generalice globalmente, aplicndolo a otros servicios pblicos que, sin embargo, tienen unas caractersticas diversas, con lo que nos encontramos con una ciencia totalmente artificial: ibd., p. 17.
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al servicio pblico en su puro sentido subjetivo o estructural: es servicio pblico todo lo que gestiona la Administracin. El rgimen de los servicios pblicos se identifica as con el Derecho Administrativo. La formulacin clsica francesa (DUGUIT, JZE) resulta hoy excesivamente amplia y ha sido corregida en base a una primera distincin entre funcin y servicio, que podemos resumir con GARCA TREVIJANO en estos trminos15: 1. La doctrina italiana distingue, por un lado, la funcin pblica, aquella que se desarrolla en la consecucin de los fines esenciales, en su actividad propiamente soberana: aquella que ya en el siglo XIX era institucionalmente propia del Estado y que se manifiesta fundamentalmente por medio de la normativa jurdica; su titularidad es, por esencia, propia del Estado: as, toda su actividad legislativa, judicial, y la administrativa de defensa, policial, fiscal y tributaria, certificante, etc.; y, por otro lado, el servicio pblico, que sera aquella actividad del Estado, directa o indirecta, encaminada a la consecucin de fines de bienestar, fines no esenciales al ser del Estado, pero s indispensables para la vida social en un momento dado. Se manifiesta esta ltima a travs de una actuacin social de prestacin positiva, cuya titularidad corresponda originariamente a los particulares, aunque en un momento determinado pueda asumirla el Estado (cuando esa actividad se ha hecho indispensable para la vida social). 2. La funcin pblica supone normalmente rgimen autoritario y se ejerce a travs de actos jurdicos: sentencias, certificaciones, rdenes, autorizaciones de polica, etc.; la segunda, la actividad del servicio pblico en sentido estricto, es actividad social, no supone ejercicio de poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico. Cuando se dice que no supone ejercicio de poderes soberanos no quiere decir que la Administracin no tenga privilegios, potestades, poderes de imperio, tanto sobre el concesionario como sobre los terceros; lo que se quiere decir es que esa actividad no se impone al particular, sino que se le ofrece: ste usa o no el ferrocarril, acude o no a los servicios de transportes regulares, utiliza o no el telfono16. Naturalmente que en nuestro actual sistema de vida hay de hecho una vinculatoriedad al uso de ciertos servicios pblicos: el ciudadano no es libre de suscribir o no un contrato de suministro de agua17, pero ello no obsta a que desde un punto de vista jurdico sean actividades esencialmente distintas: el servicio pblico no es actividad coactivamente impuesta.
15 GARCA TREVIJANO. Ob. cit., pp. 19 y ss., y Tratado de derecho administrativo, t. II, pp. 20 y ss. 16 Ibd., p. 22. 17 Por el contrario, la libre eleccin de suministrador es uno de los principios claves del nuevo servicio pblico, que ya se aplica en otros suministros esenciales como electricidad y gas. Volveremos ms adelante sobre el tema.
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Esta distincin es importante para aclarar algunas formulaciones francesas, pues, como seala GARCA TREVIJANO, la mayor parte de las notas que los franceses aplican a su concepto de servicio pblico lo son a las funciones, y el error de ellos radica en querer ampliarlas a los verdaderos servicios que se desarrollan en el campo econmico y social18. Hay que decir que a esta distincin se refiere la legislacin administrativa general en Espaa, en concreto el artculo 156.1 LCAP, al regular el contrato de gestin de servicios pblicos, diciendo:
La Administracin podr gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido econmico que los haga susceptibles de explotacin por empresarios particulares. En ningn caso podrn prestarse por gestin indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes pblicos.
Por ltimo, hay que sealar que los diferentes conceptos de funcin pblica y servicio pblico se corresponden con un rgimen jurdico absolutamente diferente. La funcin pblica es ejercida por funcionarios, mientras que en el servicio pblico se ha demostrado la mayor eficacia de la gestin privada. En cuanto a la financiacin, la funcin pblica se financia a travs de presupuestos pblicos, y, en su caso, de tasas, mientras que los servicios pblicos lo hacen a travs de precios (tarifas, fijadas administrativamente en caso de monopolio). V I I . e l d e s l i n d e : s e rv i c i o p b l i c o y g e s t i n e c o n m i c a Esta es la segunda delimitacin conceptual que, tras lo dicho, conviene hacer. Bajo el concepto de gestin econmica se incluyen toda esa serie de actividades de produccin y dacin de bienes al mercado que el Estado asumi desde comienzo de los aos 40 a travs del fenmeno de la empresa pblica concurrencial. En dicho casos se justificaba la presencia del Estado por finalidades de inters pblico o utilidad general, como podan ser la promocin del empleo, el desarrollo regional, la seguridad de abastecimiento, la promocin de la investigacin, la ruptura de situaciones monopolsticas, la sustitucin de importaciones, etc. Fines todos ellos no puramente mercantiles o financieros, sino de utilidad general. Pues bien, con la aparicin de estas actividades se suscit la polmica de si debera ampliarse el concepto de servicio pblico hasta incluir en l dichas
18 Idem.
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actuaciones o si, por el contrario, stas revestan otra naturaleza aunque sus finalidades fueran tambin de carcter pblico (no tenan como objetivo ganar dinero, ni proporcionarse bienes o servicios a s mismo, como haba sido finalidad tradicional de las viejas actividades productivas del Estado: tapices, cermicas y otras fabricaciones ornamentales que las Casas Reales haban promovido en otros tiempos). Se habl entonces de un servicio pblico industrial o econmico que se gestionaba utilizando las formas y cauces de Derecho Privado. En Espaa sta fue una polmica entre VILLAR PALAS, que defendi la necesidad de acuar una nueva categora jurdica que denomin gestin econmica, y GARRIDO FALLA, que postulaba sencillamente la extensin del concepto de servicio pblico industrial. Debe observarse, sin embargo, que, aunque en uno y otro caso se persiguen fines pblicos, stos son de una especie muy diferente. En la gestin econmica no hay una finalidad de servicio al pblico, esto es, a los ciudadanos individualmente considerados, sino una finalidad de ordenacin econmica, de conformacin social, de servicio nacional, esto es, de promocin econmico-social de la nacin considerada en su conjunto. Asimilar una y otra supona, pura y simplemente, la disolucin de un concepto tcnico de servicio pblico y la equiparacin inadecuada de dos regmenes jurdicos muy diferentes. En las actividades econmicas del Estado quiebran algunas de las notas definitorias del servicio pblico y, por tanto, tales actividades productivas deben quedar excluidas de su concepto y del rgimen jurdico propio y peculiar de ste. El rgimen jurdico de las actividades es puramente de Derecho Privado, aunque a veces tales actividades, si estn asumidas o gestionadas directamente por entes pblicos, reciban, por la condicin del sujeto, una serie de privilegios o prerrogativas especiales (garantas del Estado, beneficio de la expropiacin, exenciones arancelarias o fiscales) que no se concederan a un particular19. Pero esto nada tiene que ver con el servicio pblico. El error est en confundir un rgimen jurdico de Derecho Pblico por razn del sujeto con una pretendida equiparacin entre actividad productiva y actividad del servicio pblico. Esta ltima se desarrolla en rgimen de Derecho Pblico, cualquiera que sea el sujeto que la preste. Las notas diferenciales entre ambas son las siguientes:
19 No debe confundirse este fenmeno con la huida al Derecho privado, que expusimos en la leccin segunda: la dacin de bienes al mercado debe someterse al Derecho privado, pues se realiza en competencia con otros productores.
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1. En las actividades productivas falta la exclusividad regalista de la actividad y, por supuesto, tambin, el monopolio de hecho (a diferencia de esa lnea tendencial que hemos visto era propia de los servicios pblicos); en efecto, en estos campos existen actividades similares de los particulares que, adems, no requieren concesin, sino simple autorizacin. 2. En segundo lugar, y sta es a nuestro modo de ver la nota diferencial ms importante, en estas actividades falta la regularidad y continuidad de la prestacin, falta en rigor la existencia de prestacin al pblico, a los administrados; hay simplemente una actividad de produccin de bienes, que no tiene en s misma contacto con el pblico, y posteriormente una dacin de bienes al mercado, en la expresin de VILLAR PALAS, aunque naturalmente al mercado acuda luego el pblico a adquirir esos productos; pero tales empresas no tienen como misin fundamental la prestacin y distribucin de los bienes al pblico, sino su entrega al mercado general. La interrupcin en la produccin no altera la funcin econmica que las empresas nacionales estn llamadas a realizar; en cambio, la interrupcin en la prestacin de un servicio pblico autntico s que supondra una grave quiebra o una grave crisis de las necesidades de aquel sector que trate de cubrir. En el fondo, lo que ocurre es que los servicios pblicos vienen a cubrir necesidades ms apremiantes, ms indispensables para la vida de la sociedad, para la vida de cada individuo de la sociedad, que las actividades econmicas de produccin de bienes. 3. En tercer lugar, frente al usuario del clsico servicio pblico que tiene, en principioun derecho abstracto a la prestacin exigible judicialmente, el administrado (receptor de bienes) no tiene, en la gestin econmica, derecho alguno a exigir la produccin o su adquisicin. 4. El servicio pblico supone ordinariamente ejercicio de potestad, ius variandi de la administracin, y un rgimen de proteccin y prestacin de derecho pblico, nota que no se da normalmente en la actividad productora de bienes; y en sta no se cobran tarifas strictu sensu (ingresos de derecho pblico): son precios privados (aunque stos estn primados o sean precios polticos). 5. Digamos finalmente que, aunque en la gestin econmica pueden darse tambin manifestaciones de este poder de imperium, el fundamento de tal rgimen de derecho pblico es otro: no es la naturaleza de la actividad (que exige una especial proteccin), sino la condicin del sujeto que asume la gestin econmica (organismo autnomo, establecimiento intervencionista, ente pblico en definitiva), lo que justifica un rgimen especial en algunos aspectos (fiscales, laborales, financieros, comerciales). El que a veces tal rgimen se proyecte a las empresas creadas por el ente pblico no es un argumento en contra.
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V I I I . u n c o n c e p t o e s t r i c t o d e s e rv i c i o p b l i c o Vistos estos primeros deslindes entre lo que se llaman funciones pblicas o gestin econmica y el concepto estricto de servicio pblico, vamos a dar de ste una definicin aproximada, que poda ser sta: servicio pblico es aquella actividad propia del Estado o de otra Administracin pblica, de prestacin positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho pblico, se asegura la ejecucin regular y continua, por organizacin pblica o por delegacin, de un servicio tcnico indispensable para la vida social. Las notas definitorias que se contienen en esa modalidad de actuacin que llamamos servicios pblico son las siguientes. A . a c t i v i d a d a d m i n i s t r at i va d e p r e s ta c i n En primer lugar, se trata de una actividad de prestacin: diramos que frente a la accin de polica, o frente a la accin de fomento, en que la Administracin queda siempre fuera de la gestin (la Administracin autoriza, condiciona, estimula la gestin, pero no gestiona), en la actividad de servicio pblico la Administracin asume directamente, por organizacin propia o por delegacin (concesionario interpuesto), la prestacin. Prestacin de la cual es primariamente responsable, aun cuando la gestione mediante concesin. El rgimen de responsabilidad de la Ley de Expropiacin Forzosa (arts. 121.2 y 123) establece que en la cuestin de servicios pblicos estrictos la demanda de responsabilidad va dirigida contra la Administracin y no contra el concesionario; aqulla resolver en primera instancia tanto sobre la procedencia de la indemnizacin como sobre quin debe pagarla, de acuerdo con el prrafo 2. del artculo 121 (art. 123). B. e xc lu s i v i da d r e g a l s t i c a En segundo lugar, la llamada exclusividad regalstica, nota a la que ya hemos aludido en diferentes momentos de esta exposicin: es la titularidad de la Administracin sobre la funcin o actividad de que se trate. Se ha dicho por eso que los servicios pblicos tienen como una vocacin natural al monopolio, en el sentido de que la titularidad de ellos es nica; ahora bien, conviene distinguir en ese punto lo que es el monopolio de iure y lo que es la exclusiva de prestacin. El monopolio de iure siempre se da, lo cual no quiere decir que siempre se gestione en exclusiva: la administracin puede otorgar una concesin o muchas concesiones, segn las necesidades, segn los condicionamientos tcnicos de la prestacin de que se trate. Los servicios prestados con organizacin pblica nomine propio esto es, en gestin directa tienen como una tendencia irrefre-
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nable al monopolio. Los prestados por alguna de las frmulas de gestor interpuesto slo se prestan en rgimen de monopolio cuando las condiciones tcnicas de la prestacin as lo requieren ineludiblemente (cosa, por cierto, nada infrecuente en los grandes servicios pblicos). Ahora bien, el problema se plantea en la determinacin de si tanto en uno como en otro caso el servicio pblico encierra una exclusividad regalstica en cuanto a su titularidad. Ha sido sta una de las notas ms polmicamente debatidas en la doctrina espaola; un sector de la doctrina ha defendido siempre la existencia de este monopolio de iure y esta exclusividad regalstica de la actividad a favor de la Administracin20; otros autores entienden que no, que la realidad no es as, como lo demuestran los llamados servicios asistenciales (sanidad, enseanza, etc.), que el carcter monopolstico del servicio pblico lo es slo en determinados servicios, pero no es nota general y esencial al servicio pblico21. La polmica puede resumirse, con GUAITA, en estos trminos: de una parte, se dice que:
... declarada determinada actividad como servicio pblico, la titularidad de esa actividad, en bloque, es referida a la Administracin, con la consecuencia de que en lo sucesivo es una actividad vedada a los particulares, que slo podrn realizarla en el caso de que obtengan una concesin administrativa, precisamente por la Administracin titular del servicio pblico; por tanto sigue dicindose, si una actividad prestada por la Administracin es servicio pblico, tambin tiene que serlo la misma actividad prestada por un particular (y, por lo mismo, slo podr ser ello en virtud de concesin); y si determinada actividad puede ser realizada libremente (sin concesin) por el particular, entonces esa misma actividad realizada por la Administracin tampoco es ni puede ser servicio pblico, toda vez que la titularidad de toda la actividad de que se trate ha de predicarse de la Administracin para que pueda hablarse de servicio pblico, pues ste es siempre, necesariamente, un monopolio de la Administracin22.
Por otro lado, en contra, se afirma:

Per se, ex propria natura, no hay ninguna razn suficiente para afirmar que el carcter monopolstico es esencial al concepto de servicio pblico, que ste existe, sin ms, si concurren las notas antes anunciadas. El mismo derecho positivo y algunos de los
20 GARCA TREVIJANO. Ob. cit., pp. 26 y 29; VILLAR PALAS. La actividad industrial del Estado, cit., pp. 63 y ss.; GARCA DE ENTERRA. La actividad industrial y mercantil, cit., pp. 116 y 117. 21 GARRIDO FALLA. Tratado, cit., II, pp. 335 y ss., y ms extensamente en La crisis de la nocin de servicio pblico, cit., pp. 146 y 147. 22 GUAITA. Derecho administrativo, cit., pp. 67 y 68. Cfr. ms ampliamente GARCA DE ENTERRA. Ob. cit., pp. 116 y 117.
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ejemplos que suministra confirman que ciertas prestaciones llevadas a cabo por la Administracin pueden haber sido configuradas como servicios pblicos, y no en cambio esas mismas actividades realizadas por los particulares, las cuales estarn ms o menos intervenidas por la Administracin, segn los casos, pero para las cuales no se ha exigido ni puede exigirse una previa concesin administrativa, ni estn tampoco sometidas al rgimen de los servicios pblicos: un hospital de la Administracin presta un servicio pblico, pero no, en cambio una clnica, un sanatorio, etc., de un particular; lo mismo ha de decirse de un establecimiento privado de enseanza por comparacin con un establecimiento docente del Estado23.
As, pues se concluye, el servicio pblico no implica monopolio alguno, ni de iure, ni de hecho (GARRIDO FALLA). A nuestro juicio, cualquiera que sea lege ferenda el criterio que se adopte (en concreto, si para la enseanza, beneficencia, sanidad, taxis, actividades deportivas, etc., se requiere o no concesin), es un hecho que toda calificacin de algo como servicio pblico requiere una referibilidad de tal actividad al Estado (o a la Administracin local): esto es, que tal actividad est asumida por la Administracin. Cmo se manifestar esa asuncin de actividad? Por una doble va: a. Por una declaracin formal de titularidad de la misma (publicatio, en sentido estricto), que supone la reserva previa de un sector y la necesidad de concesin, o b. Por una intensa reglamentacin de la misma que configure y obligue a desarrollar la actividad en unos modelos predeterminados (publicatio, en sentido lato): no se afirma en estos casos una titularidad real, sino una titularidad virtual, que permitir el desarrollo de la actividad sin previa concesin, pero sometida a autorizacin reglamentada. En el fondo, tanto en un caso como en otro se consigue un resultado anlogo, que es lo que la declaracin de servicio pblico pretende: un ttulo de intervencin especialmente intensa, justificado en que se trata de actividades indispensables para la vida de la sociedad; y ello puede lograrse bien por la va de la referencia subjetiva (titularidad declarada), bien por la va de la reglamentacin detallada de actividades privadas, que han tenido siempre un carcter social (actividades asistenciales)24. Lo que ocurre es que, en las prestaciones de carcter comercial e industrial (no asistencial), la nica manera como dice GARCA TREVIJANO de transformar en pblica una actividad que institucionalmente es privada, es que
23 GUAITA. Derecho administrativo..., cit., p. 68. Recoge aqu fundamentalmente la tesis sostenida por GARRIDO FALLA (cfr. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo, 4. ed., 1971, pp. 335 y 349 y 350, por nota). 24 Naturalmente el problema est en si calificamos o no a estos ltimos como servicios pblicos stricto sensu. Cfr. infra, servicios pblicos virtuales.
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venga asumida con monopolio. No existen servicios pblicos por naturaleza como existen funciones, sino que slo gozan de dicho sello si son naturalizados25. El acto de naturalizacin no es otra que el monopolio de iure. En nuestra opinin, si se quiere llegar a un concepto coherente de servicio pblico (tradicional) es preciso afirmar la exclusividad de la actividad a favor del Estado, porque, de lo contrario, el servicio pblico sera una cosa indefinible y, por tanto, un concepto intil para el Derecho; y as parece entenderlo, como ya hemos visto, nuestro Derecho positivo (art. 197 RCE), que afirma: antes de proceder a la contratacin de un servicio pblico deber hallarse promulgado el rgimen jurdico bsico del mismo [...] que declare expresamente que la actividad de que se trate queda asumida por el Estado como propia del mismo. De lo cual deriva, como lgica consecuencia, el peculiar rgimen de responsabilidad que se establece en los artculos 121 y 123 LEF (que de otro modo no tendra sentido). Lo que acontece es que unas veces este ttulo de intervencin intensa que el Estado quiere conseguir lo apoya en una referencia subjetiva, es decir, en una titulacin declarada a su favor, y otras veces el Estado justifica esa intervencin en la importancia social de aquellas actividades que le autorizan a reglamentarlas intensamente sin necesidad de declararlas propias; declaracin que adems resultara improcedente, ya que en algunos campos el Estado sera incapaz de afrontarla en toda su extensin; polticamente no es posible, en estos casos, la declaracin pblica y subjetiva de reserva de titularidad porque el Estado se sabe a priori incapaz de cubrir la totalidad de las necesidades o porque la sociedad no la consiente o la Constitucin lo prohbe. Tal es, por ejemplo, el caso de la enseanza o de la totalidad de las atenciones sanitarias o de previsin. La declaracin de servicio pblico y la previa concesin supondran un cierto freno de aquellas actividades, porque el particular en principio desconfa de aquellas relaciones que le sujetan a una supremaca especial del Estado. Y muchos de los grupos y organizaciones que actualmente prestan dichas actividades se inhibiran de las mismas si el Estado intentase someterles a un rgimen de publicatio especfico (de servicio pblico estricto). C. rgimen de derecho pblico En tercer lugar, ha de tratarse de una actividad que se presta en rgimen de Derecho Pblico, esto es, que existe un rgimen jurdico de proteccin especial de su prestacin con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la Adminis25 GARCA TREVIJANO. Aspectos, cit., p. 22.
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tracin en relacin con los titulares de la gestin como del servicio frente a terceros. Es sta una nota discutida por algunos, ya que en muchos casos los servicios se prestan por organizaciones y en formas jurdico-privadas. As, GARRIDO FALLA y otros entienden que el concepto de servicio pblico no prejuzga el carcter pblico o privado del rgimen administrativo26, pero a nuestro juicio esta pretendida igualdad de rgimen jurdico entre servicio pblico y actividades privadas es ms aparente que real, como se pone de manifiesto en los casos de litigios y conflictos. El servicio pblico goza de una proteccin especial27. Es cierto que en sus relaciones ad extra, en su rgimen de prestacin, la actividad de servicio pblico puede venir sometida pura y simplemente al Derecho privado, sin privilegio ni exorbitancia alguna a favor del gestor del mismo (y aun esto es excepcional). Pero en su organizacin y funcionamiento ad intra, en su rgimen jurdico fiscal, laboral, procesal, de proteccin de sus bienes, beneficios de expropiacin, etc., el rgimen es siempre especial con una considerable serie de elementos de Derecho Pblico. Y tambin en las relaciones con los usuarios cuando el conflicto efectivamente se produce. D. a c t i v i da d i n d i s p e n s a b l e En cuarto lugar, hay que afirmar como nota definitoria del servicio pblico (y ya nos hemos referido a ella) que no se trata de actividades necesarias al ser del Estado, como son las actividades de soberana, sino de actividades de mera utilidad, pero bien entendido de actividades indispensables para la vida de la sociedad, y eso es lo que justifica la asuncin por el Estado; este carcter indispensable es la clave de comprensin de muchas de las notas de su rgimen jurdico. Tambin explica la variabilidad de dichas actividades, segn los momentos histricos, segn los pases, y aun segn las diversas zonas o territorios dentro de un pas. Puede haber actividades que sean servicios pblicos en un trmino municipal y no lo sean en el de al lado. E . p r e s ta c i n r e g u l a r y c o n t i n ua En quinto lugar, se debe tratar de una prestacin regular y continua. Es sta una nota esencial. Sobre esta exigencia principio de continuidad de los servicios pblicos se monta buena parte de su especial rgimen jurdico (rgimen de interdic-
26 As lo entiende tambin GUAITA. Ob. cit., p. 67. 27 Cfr. G. ARIO. La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, 1973.
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tos, huelgas, quiebras, etc.). La continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y uniformidad son notas de esencia del servicio pblico28. F. p r e s ta c i n a l p b l i c o ( f i n a l i d a d e s d e u t i l i da d g e n e ra l d e l p b l i c o ) Ello significa, en primer lugar, que se trata de actividades dirigidas a la utilidad general del pblico. No es servicio pblico, en principio, una actividad que tenga como exclusiva finalidad conseguir ingresos para el Tesoro o proporcionarse la Administracin bienes a s misma. Se ha discutido por ello si los monopolios fiscales son o no servicios pblicos (monopolios fiscales son aquellos que tienen como finalidad fundamental el ingreso de rentas en la Hacienda). Los autnticos y estrictos monopolios fiscales no son en s mismos servicios pblicos. Lo que ocurre es que hay monopolios fiscales que estn al mismo tiempo acompaados en su actividad de una gestin de prestacin; tal fue el caso de CAMPSA, una de cuyas finalidades fundamentales era evidentemente conseguir ingresos para el Erario; el Tribunal Supremo, sin embargo, en varias sentencias declar que la actividad de CAMPSA era un servicio pblico y que las concesiones de gasolineras eran concesiones de servicio pblico. La razn es que, junto al inters fiscal del mismo, tena tambin una misin encomendada de prestaciones de servicios a los particulares. En cambio, no es en absoluto, a nuestro modo de ver, servicio pblico la Lotera Nacional, o la explotacin de bienes patrimoniales que tenga como finalidad pura y simplemente obtener ingresos: por ejemplo, explotacin de un teatro municipal o una plaza de toros provincial. Se exige, por tanto, que sea prestacin al pblico: de donde se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestacin, exigible judicialmente. Por ello, un servicio prestado por la Administracin a s misma (servicio internos: financieros, de transportes, de estudios, etc.) no es servicio pblico (servicio es siempre prestacin de una persona a otra)29. Estas son, brevemente expuestas, las notas tipificadoras del servicio pblico tradicional en sentido estricto. I X . l a c o n s a g r a c i n d e e s ta t e s i s e n e l a r t c u l o 1 2 8 d e l a c o n s t i t u c i n e s pa o l a La Constitucin espaola en su artculo 128 ha venido a confirmar plenamente este concepto estricto de servicio pblico tradicional. En efecto, ya hemos visto
28 Cfr. GARRIDO FALLA. Tratado, cit., p. 346; GUAITA. Derecho administrativo, cit., III, p. 64. 29 Ibd., p. 66.
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en una leccin anterior que, tras reconocer la iniciativa pblica en la actividad econmica, se dice en l que el Estado mediante ley podr reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio. Esta reserva al sector pblico no es otra cosa que la vieja publicatio de actividades que se produca cuando se declaraba servicio pblico una actividad. La polmica antes descrita sobre el monopolio de iure que significaba todo servicio pblico ha sido saldada reservando el concepto estricto y la calificacin como servicio pblico a aquellos servicios esenciales cuya reserva se declara a favor del Estado. En efecto, a partir de la Constitucin para nosotros siempre fue as, las concesiones solamente tienen sentido en ese mbito de actividades reservadas, para lo cual se requiere obviamente una ley formal (ni siquiera un Decreto Ley). Cuando tal reserva no exista, recobra toda su virtualidad el principio de libre empresa y tales actividades, por muy reglamentadas que estn, requerirn nicamente la autorizacin previa y la inspeccin y vigilancia que todo servicio al pblico requiere (bancos, seguros, farmacias y actividades reglamentadas en general). Dicho con otras palabras, y como ha reconocido el propio GARRIDO FALLA: a partir de la Constitucin, el concepto estricto de servicio pblico de carcter econmico queda referido exclusivamente a aquellos servicios esenciales que la ley reserve al sector pblico. Se niega con ello la existencia de servicios pblicos, en sentido estricto, no esenciales30. Por otra parte, recordemos la delimitacin negativa de las reservas al sector pblico en la Constitucin: no puede declararse la publicatio de actividades que supongan el ejercicio de libertades pblicas y derechos fundamentales, como la televisin o la religin, contradiccin a la que nos hemos referido ya en leccin anterior. Y qu pasa entonces con los servicios llamados asistenciales (sanidad, educacin, beneficencia, cultura, deporte) aunque sean prestados en establecimiento pblicos? Pues que no son servicios pblicos, ni se les aplica el rgimen jurdico de stos, ya que no concurren en ellos las notas de exclusividad regalstica, ni tendencia al monopolio, y en ocasiones suponen el ejercicio de libertades pblicas (en educacin). Se trata de prestaciones a la colectividad que tratan de satisfacer necesidades de tipo humano, y no econmico. En este campo, el rgimen jurdico ser aquel que por las condiciones subjetivas es decir, el estatuto
30 Esta tesis ha sido mantenida por JAVIER SALAS. Rgimen jurdico de los servicios pblicos locales esenciales, ponencia, Barcelona, 1992, quien escribe: Si no fueran esenciales no seran servicios pblicos en sentido estricto; decir, pues, servicio pblico esencial es decir algo superfluo, porque todo servicio pblico, en el sentido que aqu estamos considerando, es necesariamente esencial, de acuerdo con lo establecido en el artculo 128.2 CE, que exige tal condicin para que la ley pueda reservar al sector pblico un recurso o un servicio.
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jurdico del ente que los presta le corresponda: si es un ente pblico, estar sometido al Derecho Pblico (salvo que por ley se declare sujeto al rgimen jurdico-privado); si es un particular se someter sin ms al derecho privado, si bien la importancia social del servicio puede exigir el sometimiento a una reglamentacin intensa. X . l o s s e rv i c i o s p b l i c o s v i r t u a l e s o i m p r o p i o s As, para terminar este intento de deslinde conceptual del servicio pblico tradicional hay que referirse a la distincin entre ste y aquellas otras actividades que, por entraar tambin un especial inters pblico y ofrecer ciertas desigualdades o asimetras informativas para el usuario, se encuentran estrictamente reglamentadas y disciplinadas. Son las llamadas actividades de inters pblico, servicios pblicos virtuales o servicios pblicos impropios. Como ejemplo tpico de ellas se encuentran las autorizaciones o licencias de farmacias, el servicio de taxi, los centros privados de enseanza, los servicios de transporte discrecional (no lneas regulares); la actividad bancaria o de seguros, las instituciones o actividades sanitarias o asistenciales privadas y hasta la industria turstico-hotelera. En la calificacin de todos estos campos de actividad hay dos opciones extremas: asimilacin al servicio pblico e interpretacin extensiva de la intervencin, o, por el contrario, consideracin como actividades privadas sometidas a simples tcnicas de polica administrativa, slo que con una reglamentacin ms intensa. Veamos qu es lo procedente. A . n o ta s d e f i n i t o r i a s d e e s ta s a c t i v i d a d e s Se trata de una serie de actividades en las que no se da una formal declaracin de servicio pblico, pero respecto de las cuales, por razn del inters pblico especial que encierran, el Estado se reserva unos poderes de intervencin y control que van mucho ms all de la mera autorizacin inicial: el Estado conserva poderes de ordenacin a lo largo del ejercicio de la actividad. Sintetizando la concepcin italiana y francesa de estas actividades31, puede decirse que las notas definitorias sobre las cuales se ha montado en Italia y en Francia el concepto de servicio pblico impropio o virtual son:
31 Pueden verse fundamentalmente en S. MARTN-RETORTILLO. Accin administrativa sanitaria: la autorizacin para apertura de farmacias, en RAP, n. 24, pp. 117 y 162; R.GMEZ FERRER. El rgimen general de los centros privados de enseanzas, en RAP, n. 70, 1973, pp. 7 y ss.; y MEILN GIL. Rgimen jurdico de las centrales lecheras, en RAP, n. 72. Deben ser igualmente consultados en este problema
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1. Que se trata de actividades fundamentalmente privadas (no atribuidas ni asumidas por el Estado); 2. Que, no obstante, revisten un inters general muy caracterizado por la colectividad; 3. Que se trata de una actividad dirigida al pblico, es decir, a la masa indeterminada de ciudadanos que se encuentran en la necesidad y en condiciones de reclamarlo (ENTRENA), y 4. Que tales actividades se desarrollan en rgimen de autorizacin (no de concesin), si bien configurando para ellas un rgimen jurdico especial, reglamentario, para imponer la prestacin de aqullas debidamente y bajo tarifa (art. 1.4 RSCL); esta reglamentacin se especifica en el artculo 17 del RSCL diciendo que alcanzar a aprobar las tarifas del servicio, fijar las condiciones tcnicas y determinar las modalidades de prestacin, las garantas de inters pblico y las sanciones aplicables en caso de infraccin, as como los supuestos en que procediera revocar la autorizacin. La doctrina, una vez ms, se encuentra dividida. ENTRENA, por ejemplo, entiende que son servicios privados, pero, por el inters que ofrecen para la colectividad, la Administracin podr someterlos a una serie de controles que se iniciarn con la exigencia de la autorizacin, y se mantendrn a lo largo del desarrollo de la actividad autorizada mediante la necesidad de someterse no ya a las condiciones, trminos y modos que a dicha autorizacin se aaden, sino, lo que ser ms frecuente, a toda una disposicin de carcter reglamentario. Este es justamente el caso del servicio de taxis, que, por tanto, debe ser considerado como un servicio de inters pblico32. Con un criterio quiz ms estatista, VILLAR PALAS ve en muchas de estas actividades autnticos servicios pblicos en vas de declaracin, o, como dijo SAVATIER, situaciones jurdicas en marche vers le service public33. Tambin MARTN-RETORTILLO se ha pronunciado en relacin con el servicio de farmacias, en el sentido de mantener tales actividades fuera de la tcnica del servicio pblico. No se trata de concesiones industriales, y ello por la razn esencial de que tales actividades no estn asumidas en cuanto a su titularidad por el Estado, sino que sta pertenece claramente, segn el ordenamiento, a aquellos profesionales que poseen el ttulo correspondiente (profesiones libres) y a sus organizaciones corporativas. El hecho de que, a travs de la autorizacin, el Estado asuma una funcin directiva, operativa, en la prestacin de la actividad, de que sta se limite en su nmero e incluso de
GARCA TREVIJANO. Tratado, cit.; GARRIDO FALLA. Tratado, cit.; y, sobre todo, VILLAR PALAS. La intervencin administrativa en la industria, cit., Madrid, 1964. 32 ENTRENA CUESTA. Loc. cit. 33 VILLAR PALAS. Ob. cit., pp. 289 y 290.
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que adopte determinados aspectos tpicos de la concesin (por ejemplo, la caducidad por incumplimiento), no altera la calificacin, pues sta se apoya esencialmente en el dato de que el ejercicio de la profesin farmacutica implica sustancialmente el ejercicio de una actividad privada34. Por su parte, GMEZ FERRER, en relacin con los centros privados de enseanza, se pronuncia por la existencia de una previa autorizacin conformadora, cuyo rgimen jurdico especial deriva de la ley, con caractersticas tales como adscripcin de los bienes por treinta aos para los centros subvencionados, admisin obligatoria de estudiantes, precios tasados, obligacin de continuidad, sujecin a planes, programas, calendarios, titulaciones, etc. Ahora bien dice, la autorizacin es reglada, hay subvencin modal, pero no reversin. La Administracin tiene poder de reglamentar, pero no de mandar internamente en los centros. Por tanto, no estamos ante un caso de servicio pblico concedido, sino ante un supuesto de ejercicio de actividad privada35. Esto afirmado, sugiere la aceptacin de la doctrina italiana del servicio pblico objetivo para aquellas actividades programadas y controladas por el Estado. Lo relevante dice para calificar una actividad de tal, no es ya la asuncin de su titularidad por el Estado, sino el sometimiento de la misma a la programacin y al control y direccin de la Administracin Pblica36. Finalmente, citemos el caso de las centrales lecheras, tema estudiado hace ya algunos aos por MEILN. Sus conclusiones son que estamos igualmente ante una actividad perteneciente al orden privado (no de titularidad pblica), sometida a una publicatio especfica, que impone al particular titular de aqulla una sujecin especial, sin que sta alcance a ser una potestad modalizadora interna37. No estamos aqu evidentemente, dice, ante un servicio pblico, pero su status legal es ms cercano al de la concesin que al de la autorizacin (deber de produccin mnima, delimitacin de rea de suministro, obligacin de asegurar el abastecimiento con continuidad y recibir la leche que se necesite para ello, caducidad por incumplimiento, exclusiva de venta en su territorio y aunque esto es discutible derecho al equilibrio financiero de la explotacin). Por ello
34 Concluye afirmando que acaso pueda estructurarse tal actividad en una valoracin axiolgica, no positiva, como una actividad de inters colectivo. En tal caso, habra que entender a se como un estadio distinto del inters pblico y del simple inters privado. La mayor relevancia que el fin colectivo ofrece del simplemente particular sintetiza y explica la propia posicin de la Administracin: ob. cit., pp. 152 a 162. 35 GMEZ FERRER. Ob. cit., p. 21. 36 Ibd., p. 26. 37 MEILN GIL. Ob. cit., p. 98: La Administracin no puede intervenir individualmente en el ejercicio de esa actividad para cambiar algo de su contenido jurdico. Las modificaciones se hacen fuera, por va general.
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propugna para stas la calificacin de concesin de gestin econmica de inters colectivo38. Podemos concluir, por tanto, que en todos estos casos (servicios pblicos virtuales, impropios, objetivos) no hay publicatio de la actividad (no hay reserva de titularidad a favor del Estado), no se exige, en rigor, concesin, si bien la llamada autorizacin no es una mera remocin de lmites (simple declaracin de licitud), sino que se crea entre la Administracin y los particulares una relacin permanente de sujecin, con un deber de facere o praestare. Por ello, la doctrina ha hablado en estos casos de autorizaciones constitutivas de relaciones jurdicas permanentes entre la Administracin y los particulares, o de autorizaciones con funcionalidad operativa, o de autorizaciones constitutivas de situaciones jurdico-seccionales, o de autorizaciones conformadoras, o de concesiones de gestin econmica de inters pblico. En el fondo, actos que proyectan sobre un individuo destinatario toda una situacin jurdica general y objetiva configurada previamente por el ordenamiento (no por la autorizacin), en la cual queda incurso el autorizado. Se da aqu el juego de lo que la doctrina francesa ha denominado acto-condicin (la autorizacin), que abre la aplicacin de acto-regla (la ordenanza), con un complejo de derechos y deberes para ambas partes, que son el contenido de la relacin. Lo que ocurre es que tal situacin resulta en ocasiones bastante anloga a la tpica del concesionario del servicio pblico. As en el servicio de taxis, en el que se dan escribe VILLAR PALAS los siguientes caracteres: obligacin de facere, falta de derechos subjetivos para exigir la llamada autorizacin, numerus clausus, garanta de continuidad del servicio, regulacin de horarios y tarifas por la propia Administracin, sancin administrativa por incumplimiento en el servicio frente al usuario. El resultado as obtenido es el mismo rgimen especial, que nuclearmente es lo esencial en el servicio pblico propiamente dicho. Afirma, por ello, este autor, que la permanencia formal de este servicio entre los denominados impropios se debe quiz a la situacin de minoracin de potestades de los ayuntamientos frente a la Administracin central. De esta situacin puede deducirse que si se hubiera tratado de un servicio de la Administracin Central habra recibido ya su definitiva declaracin de publicatio. Y concluye, frente a ENTRENA, que de examinar las consecuencias legales, prescindiendo de la terminologa de la ley y dentro de la funcin reintegradora de la doctrina, cabe concluir que los servicios de taxis son efectivamente servicios pblicos propia-
38 Ibd., pp. 91 a 96.
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mente dichos39. Consideraciones anlogas podran hacerse aplicables a otros supuestos. Sin embargo, ello no es suficiente, pues, como vamos a ver enseguida, las notas diferenciales son todava importantes. B . n o ta s d i f e r e n c i a l e s La cuestin de la calificacin de estas actividades no es balad, pues son diferentes las consecuencias de rgimen jurdico que se produciran segn se incluyan o no dichas actividades como servicios pblicos strictu sensu. En nuestra opinin, el servicio pblico tradicional y la actividad reglamentada presentan diferencias importantes, por lo que era un error metodolgico (o, si se quiere, terminolgico) seguir utilizando para estas actividades la expresin servicios pblicos (aunque se le adjetive despus como virtual, impropio u objetivo), si es que queremos conservar para dicha expresin un significado tcnico preciso (y, por ende, un rgimen jurdico especfico). Y tambin, sera un error una pretendida extensin analgica a estas actividades reglamentadas, disciplinadas o programadas (que es como hay que llamar a los servicios pblicos impropios) del rgimen jurdico propio del servicio pblico strictu sensu. Por ejemplo, en cuanto a rgimen de afectacin de bienes, tarifas, quiebras, huelgas, equilibrio financiero, etc.40. Es cierto que hay una aproximacin de rgimen jurdico, pero conviene no olvidar que las notas diferenciales son de gran importancia. Entre otras, a nuestro juicio, las siguientes: 1 . f u e n t e y c o n t e n i d o d e l d e b e r d e p r e s ta c i n En ambos tipos de actividades existe un deber de prestacin. Ahora bien, la fuente de este deber es diferente: en las actividades reglamentadas no est en el acto de autorizacin, sino en la norma; lo nico que hace la autorizacin es abrir la puerta a la aplicacin de todo un bloque normativo. En cambio, en los servicios pblicos en sentido estricto el ttulo de intervencin y el poder de modalizacin posterior que la Administracin ostenta encuentran su fuente en
39 VILLAR PALAS. La intervencin administrativa, cit., pp. 279 y ss., 288 y ss. 40 Decimos que era, en pasado, un error la asimilacin entre actividad reglamentada y servicio pblico tradicional y la consiguiente extensin del rgimen jurdico del servicio pblico a la actividad reglamentada, porque hoy con el nuevo concepto de servicio pblico vivimos el fenmeno inverso: el acercamiento al concepto de actividad reglamentada y a su rgimen jurdico, pero con diferencias sustanciales que exigen la utilizacin de otro trmino de nuevo cuo para la calificacin de la actividad.
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la concesin y en la potestad originaria y permanente sobre la actividad, cuya titularidad aqulla conserva. Esto significa dogmticamente que en el caso de las actividades reglamentadas lo que hay es: norma y acto de aplicacin de la norma, sin que quepa innovacin alguna posterior. En cambio, en los servicios pblicos la fuente es ante todo el ttulo concesional, esto es, un contrato que incorpora un rgimen jurdico de base presidido por el reconocimiento de la titularidad del servicio a favor de la Administracin, lo cual atribuye a sta una serie de prerrogativas y privilegios de contenido no tipificado e interpretacin extensiva (aunque tambin, naturalmente, responsabilidades y cargas). 2 . a l c a n c e d e l a p o t e s ta d m o d a l i z a d o r a Lo que acaba de decirse tiene consecuencias importantes, porque la potestad modalizadora del servicio es por completo inexistente en los mal llamados servicios pblicos impropios (no puede introducirse ninguna modificacin del contenido de la prestacin sino por otra norma del mismo rango). El contenido de la prestacin en las actividades disciplinadas es pura y simplemente lo que la norma diga. En cambio, el contenido del deber de prestacin de un concesionario de servicio pblico es lo que la norma diga y lo que la Administracin ordene (salvo, naturalmente, lo que la norma prohba). As, pues, el criterio de interpretacin en cuanto al contenido del deber de facere es profundamente diferente en uno y otro caso41: en el primero rige un criterio de interpretacin restrictiva, frente al criterio de interpretacin extensiva que es propio de los servicios pblicos. Y ello porque en los primeros la titularidad de la actividad sigue siendo privada, slo que sujeta a reglamentacin, que en la medida en que impone cargas debe ser interpretada restrictivamente, mientras que en estos ltimos la titularidad es del Estado, que la transfiere, en su ejercicio, al particular (conservando su potestad de direccin y ordenacin). El concesionario queda de alguna manera incorporado a la organizacin administrativa.
41 Se da aqu una aparente contradiccin, y es que aparece como ms estable y segura para el particular la relacin creada por acto (la autorizacin) que la relacin creada por contrato (la concesin), en el sentido de que aqulla slo puede ser modificada por va de norma, y sta por simple acto u orden interno, sin necesidad de norma general previa. Pero esto es slo aparente. La realidad es que la situacin concesional (con fondo contractual) ofrece para el particular ms garantas, porque junto al poder de modalizacin est, para la Administracin, el deber de mantener la ecuacin financiera (cosa de la que no responde en el caso de modificacin normativa de situaciones reglamentadas).
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En un caso, los poderes de la Administracin, todo lo intensos o extensos que se quiera, siguen siendo poderes derivados de la supremaca general, ope imperii; en cambio, en los servicios pblicos genuinos estamos ante una situacin de poder ope proprietatis (VILLAR), en la que la Administracin manda como dominus, esto es, con un poder genrico e indeterminado que alcanza a todo lo que la norma no prohba; lo cual tiene una consecuencia importante: Las instrucciones de modalizacin del servicio no son reglamentos, sino actos internos42, con todos los relevantes efectos de rgimen jurdico que ello implica (recurdese la distincin acto-norma y el principio de la norma previa, que quiebra en este caso). 3 . p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a Todo lo dicho en los epgrafes anteriores justifica tambin un alcance completamente distinto en cuanto a la potestad sancionadora por incumplimiento de las rdenes o deberes de prestacin: estas sanciones sern, en los servicios pblicos impropios, exclusivamente las tipificadas en la norma de una manera estricta y detallada; en cambio, en el caso de los concesionarios de servicio pblico el rgimen de sanciones se acerca ms al disciplinario interno de la Administracin sobre sus agentes, en el que se da mayor elasticidad del principio de legalidad y tipicidad de infracciones y sanciones. Esta elasticidad del principio de legalidad admite, como se sabe, gradaciones, segn los ordenamientos: desde la tipicidad total y estricta que tiene el Derecho espaol (aunque sin llegar nunca a la rigidez de la norma penal) hasta el sistema del Opportunittsprinzip en materia disciplinaria que rige en el Derecho alemn, o las formulaciones elsticas de los Estatutos francs, italiano o belga43. Pues bien, este segundo sistema, ms elstico, es el propio, en principio, de los servicios pblicos autnticos, como parece deducirse, por ejemplo, del artculo 127 RSCL que, al regular a la potestad sancionadora, establece: imponer al concesionario las correcciones pertinentes por razn de las infracciones que cometiere. Naturalmente que la Administracin no podr imponer cualquier sancin por cualquier causa, pero lo que se quiere apuntar es que tampoco se exige una estricta y detallada tipificacin, sino que sta se hace de modo genrico a travs de conceptos jurdicos indeterminados que permiten una apreciacin subjetiva y flexible por la Administracin. El concesionario podr, desde
42 VILLAR PALAS. La intervencin administrativa, cit., pp. 189 y ss. 43 Cfr. GARCA TREVIJANO. Tratado, cit., t. II, pp. 970 y ss.
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luego, impugnar esas sanciones, y el Tribunal Supremo apreciar entonces la existencia o no de causa delicti y de proporcionalidad en el incumplimiento de un deber y la sancin que se le imponga. 4 . o t r a s n o ta s d i f e r e n c i a l e s Otras notas diferenciales podran citarse, adems de las anteriores. As, la inexistencia en los servicios virtuales de un rgimen de posible sustitucin en la prestacin, como ocurre en las concesiones (el concesionario sustituye al Estado, y, caso de que aqul no cumpla, puede el Estado hacerlo en su lugar y a su costa; asimismo puede el Estado, por otros motivos graves, asumir la prestacin directamente en cualquier tiempo); tambin el hecho de que el servicio pblico virtual es siempre y en cualquier momento renunciable, cosa que no ocurre con las situaciones concesionales clsicas de servicio pblico; y, finalmente, podra aludirse al carcter negocial de la actividad de los servicios pblicos virtuales frente a terceros, que hace que sus tarifas tengan siempre naturaleza de precio (no tasa), a diferencia de lo que ocurre en los servicios pblicos clsicos, cuyas tarifas tienen naturaleza de precio o tasa, segn forma de gestin. Por lo dems, hay que sealar tambin el distinto rgimen de responsabilidad: el concesionario tiene siempre derecho al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, derecho que es inexistente en el ejercicio de actividades disciplinadas o reglamentadas44. 5. conclusin Estas son las diferencias fundamentales entre unas y otras actividades. Con ello se quiere poner de manifiesto que, no obstante la asimilacin real que VILLAR PALAS describe en relacin con los servicios pblicos de taxis, las farmacias o los centros de enseanza, creemos que hay una diferencia de fondo inspiradora de distintas soluciones en un caso o en otro. En todo aquello que la norma no prescriba exactamente (un todo aquello que no est expresamente regulado), la visin del rgimen jurdico que hay que tener en un caso y en otro es profundamente distinta.
44 El problema del derecho de compensacin o no para mantener el equilibrio financiero se ha planteado con los centros de enseanza privados. GMEZ FERRER. El rgimen general, cit., p. 9.
l e c c i n d e c i m o s e x ta *
Rgimen jurdico tradicional del servicio pblico
I. bases del rgimen jurdico Una vez delimitado el concepto estricto de servicio pblico, se debe perfilar, aunque slo sea en sus lneas esenciales, el rgimen jurdico de ese conjunto de actividades que se califican como tales, cualquiera que sea su forma de gestin. Pues, en efecto, las modalidades de gestin de los servicios pblicos han sido variadas, pero todas ellas responden a un conjunto de principios comunes que integran lo que podramos llamar rgimen jurdico tradicional del servicio pblico. Previamente, conviene efectuar dos consideraciones: El rgimen jurdico del servicio pblico se ha construido histricamente sobre la forma contractual como tcnica de gestin. Tanto la concesin (frmula empleada tradicionalmente en Europa continental como en Amrica Latina) como, ms tarde, otras formas de gestin indirecta progresivamente creadas por los ordenamientos arrendamiento, concierto, gestin interesada y empresa mixta son contratos administrativos, con todas las peculiaridades que stos encierran, de los que se deriva un conjunto, una haz de obligaciones y derechos para las partes. En los ltimos aos, la doctrina italiana ha intentado configurar una denominada concesin ordinamental como acto de transferencia (ms que contrato) necesitado de aceptacin y del que se deriva un conjunto de derechos y deberes mutuos y recprocos entre Administracin y gestor. El resultado final, sin embargo, no difiere mucho de la situacin concesional. Al igual que no existe un concepto absoluto y homogneo de servicio pblico, tampoco existe un rgimen jurdico perfectamente uniforme para todos los servicios pblicos. Pero s existe un estatuto jurdico bsico, comn a todos ellos, sobre cuya base cada servicio debe adaptar su regulacin a la naturaleza y caractersticas del sector de que se trate. Las notas definitorias de ese rgimen comn no son siempre esenciales e ineludibles (pensemos, por ejemplo, en el rgimen de reversin o en la regulacin de la temporalidad concesional); algunas son flexibles y admiten modulaciones o variantes segn el sector de que se trate. Veamos pues las bases del rgimen jurdico tradicional de los servicios pblicos1.
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Por GASPAR ARIO ORTIZ. En la exposicin que a continuacin se har dejaremos a un lado polmicas doctrinales y nos limitaremos a recoger las conclusiones a las que cabe llegar a la vista del ordenamiento jurdico espaol, de nuestra ya larga jurisprudencia en materia de servicios pblicos y de la mejor doctrina al respecto. 551
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I I . t i t u la r i da d p b l i c a s o b r e la ac t i v i da d : e xc lu s i v i da d r e g a l s t i c a Toda declaracin de servicio pblico significa, como qued ampliamente expuesto con anterioridad, que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de accin libre de los particulares. Es lo que se ha llamado exclusividad regalstica o titularidad pblica sobre la actividad en que el servicio consiste. Por su particular vinculacin al inters pblico (al bien de la colectividad) se entendern tales sectores como reservados, encomendados, en principio, a los poderes pblicos, que ejercern sobre ellos una direccin unitaria y exclusiva. Ntese que tales actividades no eran, en principio, estatales (no son aqullas en que las se encarna la soberana: defensa, justicia, hacienda, etc.), sino otras de contenido econmico, que originariamente no suponen ejercicio coactivo de autoridad sino actividades de prestacin, de bienestar social. Son, finalmente, sectores de actividad con una vocacin natural al monopolio y que se han venido prestando hasta ahora (aun cuando en teora se admita lo contrario) en rgimen de monopolio. Justamente porque en ellas no hay mercado, el Estado ejercer sobre ellas un severo control. Sobre esto volveremos ms adelante. Los preceptos del ordenamiento jurdico espaol en que esta idea central de la configuracin jurdica del servicio pblico se manifiesta son muchos, entre los que se pueden citar los artculos 197 y 298 RCE, y en el mbito local el artculo 4. del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales o el artculo 126.1 RSCL. As ha sido declarado tambin reiteradamente por la jurisprudencia. Entre muchas, recordemos algunas sentencias: La concesin es resolucin de la Administracin por lo que sta unilateralmente otorga a una empresa individual o colectiva la explotacin [...] o la realizacin de un servicio de sus propios fines (sentencia del 20 de junio de 1951). En el mismo sentido (sentencia del 19 de noviembre de 1956): el servicio pblico supone una atencin a la Administracin hacia el inters pblico en beneficio de los administrados, y si bien dicha Administracin asume la titularidad de la actividad en su conjunto, es indudable que en gran nmero de casos [...] tal titularidad la desplaza en favor de personas individuales o jurdicas, generalmente por razones de tipo econmico (sentencia del 26 de octubre de 1967). Es curioso observar que tal caracterstica ha sido incluso proclamada en las mejores formulaciones de la doctrina anglosajona de las public utilities. Dos testimonios clsicos pueden ser citados aqu: en Smyth vs. Ames una histrica
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decisin el Tribunal Supremo norteamericano, por boca del juez HARLAN, afirmar: un ferrocarril es una va pblica y no lo es menos por el hecho de que sea gestionado por una empresa privada: sta fue creada para fines pblicos y est llevando a cabo una funcin del Estado; y en Southwestern-Bell Telephone Co. vs. Missouri Public Service Commission, los jueces BRANDEIS y HOLMES afirmarn: el inversor al embarcar su capital en una empresa de servicio pblico acepta que las tarifas al pblico deben ser razonables. Su compaa est sustituyendo al Estado en la ejecucin de una funcin pblica y se convierte as en un public servant. As pues, incluso en un modelo terico (la doctrina de las public utilities) que se dice ms respetuoso con las tesis privatizadoras y liberales de las actividades econmicas, la tesis de la titularidad estatal de esas actividades esenciales ha sido igualmente formulada. En los ltimos aos esta nota de la exclusividad regalstica se ha consolidado en Espaa como consecuencia de la Constitucin de 1978, cuyo artculo 128.2 consagra segn se dijo como elemento definitorio de los servicios que llama esenciales (es decir, servicio pblico en sentido estricto) la nota de la reserva al sector pblico, dato ste que ha sido recogido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. As, por ejemplo, en la sentencia del 24 de octubre de 1989 de aqul puede leerse lo siguiente:
La cuestin puede surgir en torno a lo que debe entenderse por servicio pblico, ya que ningn texto legal da un concepto del mismo, pudiendo considerarse una forma de actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una ley a la Administracin para que sta la reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a travs de la cual se presta un servicio al pblico de forma regular y continua (Sala Tercera, asunto SEPES).
Se trataba en este caso de declarar o no servicio pblico (a efectos fiscales) las actividad de la sociedad estatal de promocin pblica de suelo urbano cuya misin es adquirir terrenos para urbanizar y vender. El Tribunal entiende que no es una actividad de servicio pblico, pues no le viene atribuida en exclusiva por ley alguna, pudiendo concurrir con la misma los particulares, mereciendo cuando ms la calificacin de actividad privada de inters pblico (en cuanto efectivamente consiga evitar la especulacin del suelo). Por el contrario, el Tribunal Constitucional declarar como ajustada a derecho una ley regional de las Islas Canarias en la que se declara servicio pblico el transporte del agua (especialmente escasa e imprescindible en estas islas, lo que justifica su publicatio). Y en el fundamento jurdico 16 de la sentencia 17/ 90, del 7 de febrero, el Tribunal Constitucin razona as:
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La declaracin del transporte del agua como servicio pblico supone, en efecto, una publicacin de una actividad hasta ese momento en el mbito de la plena disponibilidad de la iniciativa privada [...] La declaracin de servicio pblico no incide directamente en la propiedad de bienes conducciones e instalaciones, sino en el ejercicio y desarrollo de la actividad servicial prestada hasta entonces por los particulares. La declaracin de servicio pblico y la asuncin de la titularidad del mismo por la Administracin elimina la libre iniciativa econmico-privada...
El legislador espaol as lo ha entendido tambin al formular sus ltimas declaraciones de servicio pblico tras la Constitucin, en las que se consigna expresamente la nota de su titularidad estatal2. He aqu los testimonios ms recientes: Ley 10/87, del 15 de mayo, de combustibles gaseosos, art. 1.: Se declara servicio pblico el suministro de combustibles gaseosos por canalizacin [...] El Estado, o en su caso las comunidades autnomas, en el mbito de sus respectivas competencias, se reserva, de conformidad con el artculo 128.2 de la Constitucin, el servicio pblico de suministro de combustibles gaseosos.... Ley 16/1987, del 30 de julio, de ordenacin de los transportes terrestres, art. 69.1: Los transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso general [...] tienen el carcter de servicios pblicos de titularidad de la Administracin. Ley 31/87, del 18 de diciembre, de ordenacin de las telecomunicaciones, art. 2.1: Las telecomunicaciones tienen la consideracin de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector pblico.... Ley 19/88, del 3 de mayo, de televisin privada, art. 1.: Es objeto de la presente ley regular la gestin indirecta del servicio pblico esencial de la televisin cuya titularidad corresponde al Estado. Con apariencia liberalizadora, en la Ley 40/94, del 30 de diciembre, de ordenacin del Sistema Elctrico Nacional, se expresa una dualidad: La explotacin unificada del sistema elctrico es un servicio pblico esencial de titularidad estatal que tiene por objeto la optimizacin del conjunto de actividades de produccin y transporte realizadas en el mbito del sistema in-
En cuanto a la titularidad local, recurdese el artculo 86.3 de la Ley 7/85, de Bases de Rgimen Local, que declara la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuracin de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, suministro de gas y calefaccin; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte pblico y de viajeros; servicios mortuorios (hoy derogada la mencin relativa a los servicios mortuorios), y aade: El Estado y las Comunidades Autnomas en el mbito de sus respectivas competencias podrn establecer mediante Ley idntica reserva para otras actividades y servicios.
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tegrado (art. 31 LOSEN, como ya deca el art. 1.1 de la Ley 49/84, del 26 de diciembre, de explotacin unificada del Sistema Elctrico Nacional). Las actividades destinadas al suministro de energa elctrica desarrolladas en el sistema integrado constituyen un servicio pblico. Ahora bien, pese a la diferenciacin entre servicio pblico esencial de titularidad estatal, y servicio pblico, hay que sealar que la regulacin a que la LOSEN somete a las empresas elctricas es de tal intensidad que no existe libre iniciativa; la situacin se parece ms a la de un concesionario, o incluso una empresa pblica encubierta3. Todas estas declaraciones legales (de titularidad estatal) son justamente las que estn hoy en proceso de revisin, en el nuevo modelo de regulacin para la competencia. Y as, frente a la exclusividad regalstica del servicio pblico tradicional, veremos en la leccin decimosptima, cmo se produce la despublicatio de las actividades que tradicionalmente fueron reservadas al Estado. III. exigencia de previa concesin o t t u l o h a b i l i ta n t e pa r a e n t r a r e n e l s e c t o r Una vez declarado servicio pblico un determinado sector o actividad, solamente previa concesin queda abierto tal campo de actuacin a los particulares, los cuales se convierten as en gestores de una actividad originaria y primariamente pblica, pues la titularidad sobre la misma sigue conservndola la Administracin. Esta realidad titularidad estatal y necesidad de concesin se manifest legislativamente en Espaa desde la primera Ley de Ferrocarriles de 1855, que afirmaba en su artculo 6.: Los particulares o compaas no podrn construir lnea alguna, bien sea de servicio general, bien sea de servicio particular, si no han obtenido previamente la concesin de ella. Esta declaracin se complementaba en el artculo 40 (54 Ley de 1877), en el que se consagra la discrecionalidad administrativa para otorgar o no la concesin, al afirmar: la explotacin de los ferrocarriles del Estado se har por el Gobierno o por empresas que contraten este servicio en pblica subasta segn sea ms conveniente a los intereses pblicos. Y todo ello se completaba con la libre facultad de la Administracin, reconocida desde el primer momento, de rescatar el servicio a voluntad, pues, como escribir COSTA, se otorgan siempre a carta de gracia, facultad que ha sido
Sobre el tema, cfr. ampliamente, ARIO y LPEZ DE CASTRO. El sistema elctrico espaol. cit.
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declarada constantemente por la jurisprudencia (sentencias del 2 de mayo de 1904, 14 de marzo de 1921 y 5 de marzo de 1943). El Tribunal Supremo espaol afirmar: El otorgar la construccin y explotacin de los ferrocarriles no fue sino una subrogacin lo que la Administracin realiz al concesionario para que ste, por ella, realizase el bien comn (sentencia del 15 de noviembre de 1956). Y ms adelante define as la concesin: Por ella, la Administracin transfiere o cede al concesionario una esfera de actuacin originariamente administrativa, sin que en ninguno de ambos casos (dominio o servicio pblico) lleguen a transferirse totalmente las facultades de la Administracin, de tal modo que sta mantiene sobre el servicio pblico concedido, que sigue siendo pblico, su propia titularidad constitutiva e inderogable (Sentencia del 19 de noviembre de 1956). De ah que el concesionario ostente por ello, como delegado de la Administracin, determinadas prerrogativas tpicamente pblicas; entre otros ejemplos, se podra citar el artculo 29 de la Ley de Autopistas de 1972, en el que se establece que, en ausencia de la Guardia Civil, el personal encargado de la vigilancia de la autopista tendr carcter de autoridad y podr adoptar las disposiciones necesarias en orden a la regulacin del trfico con el carcter de mandato, formulando, en su caso, las denuncias procedentes conforme al rgimen establecido en el Cdigo de la Circulacin. As lo confirmaba tambin el artculo 203 RCE (en la concesin administrativa de servicios podr delegar el rgano de la Administracin facultades de polica en el empresario). Entre los privilegios o prerrogativas clsicos de que disfruta deben citarse, adems, el derecho de ocupacin del dominio pblico necesario para el establecimiento y prestacin del servicio (as, art. 94 LOP, 31 LF, 128.3, 3. RSCL, etc.), el beneficio de la expropiacin forzosa y la imposicin de servidumbre en su favor, e incluso, segn el citado artculo 128, el desahucio administrativo. Finalmente, debe destacarse en torno a este punto que la apreciacin de si tal actividad debe o no ser llevada a cabo en rgimen de concesin (o debe asumirse en gestin directa) corresponde exclusivamente a la Administracin, es siempre discrecional (por ello, tambin toda concesin es discrecional) y debe ser llevada a cabo por un procedimiento formal en el que se haga constar la declaracin de necesidad y se provea a su satisfaccin, directamente o por concesionario interpuesto. I V. p o d e r e s i n t e r n o s d e d i r e c c i n , v i g i l a n c i a y c o n t r o l s o b r e e l s e rv i c i o a fav o r d e l a a d m i n i s t r a c i n En toda actividad de servicio pblico, la Administracin conserva, aun cuando tal actividad sea concedida, unos poderes internos de direccin, modalizacin y con-
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trol sobre las formas y medios de llevar a cabo la prestacin y aun sobre la organizacin misma que la realiza; esto es, la Administracin sigue siendo titular y por ello sigue teniendo la direccin y la responsabilidad de la prestacin. La postura del concesionario interpuesto; de ah que conserve el poder de ordenar, de alterar unilateralmente las condiciones de prestacin. La postura del concesionario escribe ALBI es de completa subordinacin: ejerce funciones delegadas (art. 126.3 RSCL) y en el desarrollo del servicio recibe rdenes de obligado cumplimiento (arts. 127.1, 2., 128.1, 1. y 3., y 133.1, todos ellos del RSCL). En la concesin, lo esencial no es el concesionario ni los intereses del mismo; stos quedan en situacin secundaria; el servicio es lo nico fundamental; la concesin es siempre un servicio pblico de la corporacin, no del concesionario (art. 126 Reglamento). El nico derecho del concesionario se traduce en la posibilidad de obtener una indemnizacin4. Esta potestad de modalizacin y control sobre el servicio se halla ampliamente reconocida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como hemos visto, pero tambin en la LCAP (art. 164) y el Reglamento de Contratos del Estado (arts. 200, 221, etc.), en la legislacin sectorial de transportes (Ley de Ordenacin de Transportes por Carretera del 30 de julio de 1987), gas (Reglamento de 1973), electricidad (Reglamento de Verificaciones de 1954), autopistas (Ley de 1973), etc. El Consejo de Estado espaol, en su famoso Dictamen 6683, del 14 de noviembre de 1950, afirmar que:
Por el negocio de concesin la Administracin transfiere a un particular una esfera de actuacin en cualquiera de estas rdenes, pero en todo caso esta transferencia es parcial, comprende una tasa limitada de facultades y en modo alguno una propiedad plena, pues dominio pblico y servicio pblico siguen siendo tales tras la concesin y, por ende, referibles a la Administracin, que [...] por el hecho simple de esta titularidad constante e inderogable mantiene en la situacin facultades de imperio.
El Tribunal Supremo ha reiterado una y otra vez tales poderes. Entre otros testimonios puede ser citado aqu el contenido en la sentencia del 21 de febrero de 1969 (Az. 544) en los siguientes trminos:
La concesin implica sustancialmente una transferencia de facultades de la Administracin a un particular, pero tal transferencia es por naturaleza limitada; el servicio pblico sigue siendo tal y referible por consiguiente a la Administracin, que mantiene en l facultades de imperio, por lo que toda concesin implica un doble carcter; es, a la vez, un derecho
Cfr. J. L. MEILN. La clusula de progreso de los servicios pblicos, IEA, 1968.
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que su titular puede ejercitar en su propio inters particular, y una funcin que se le confa para realizar una obra o prestar un servicio de inters general. La Administracin, pues, puede variar las condiciones concesionales salvando el inters del concesionario mediante el restablecimiento de un nuevo equilibrio financiero, pues la teora de la concesin la presiden dos ideas: la primera, que aunque sea concedido el servicio seguir siendo un servicio pblico, por lo que la actividad de la empresa concesionaria se halla sometida a la Administracin Pblica y a las normas especiales emanadas de la misma; la segunda es que los concesionarios no son en realidad titulares de un derecho, sino simplemente beneficiarios de un procedimiento legal para que puedan instalarse o desarrollarse determinadas actividades que los intereses generales requieren, siendo estos intereses a los que en realidad se trata de proteger por encima de cualquier inters privado de los particulares a quienes se les encomienda la gestin. En consecuencia, la administracin siempre retiene ntegramente el ejercicio de sus potestades; de ah que puedan enunciarse como leyes que presiden a toda concesin las de mutabilidad, de la continuidad o regularidad y la de la igualdad. Por virtud de la primera, la Administracin podr disponer, como podra hacerlo si gestionase directamente el servicio, las modificaciones que aconseje el inters pblico; por la segunda, la empresa que tenga a su cargo un servicio pblico no puede suspender ni reducir la prestacin sin el consentimiento de la Administracin; por la tercera de las leyes o principios enunciados, todos los usuarios son considerados iguales para el disfrute de la prestacin del servicio pblico.
Debe observarse que en todas estas normas reguladoras de los servicios pblicos se reconoce a la Administracin no slo un poder reglamentario de carcter policial, sino un poder interno de direccin mediante instrucciones, circulares y rdenes concretas, de anloga naturaleza y extensin a las que ostenta sobre sus propios rganos y servicios. Y es que en el fondo este poder ordenatorio sobre los servicios pblicos no est muy lejos del poder jerrquico en este sentido estricto, lo que se manifiesta de manera patente cuando en algunos de estos servicios (los grandes, de mbito nacional) se crea la figura del delegado del Gobierno. En Espaa esto ha ocurrido en el servicio elctrico, en el servicio telefnico, en el servicio de distribucin de carburantes, en algunos servicios de abastecimiento de agua y en el servicio de ferrocarriles. Estamos pues, aqu, ante un poder administrativo de contenido muy amplio y frente al que no hay ms derechos adquiridos que el equilibrio financiero de los gestores, que debe ser respetado. Otro aspecto muy importante de este poder de control es la potestad de inspeccin y vigilancia en la actividad de las empresas que tiene mltiples reconocimientos y expresiones en la legislacin espaola, especialmente en aquellos servicios de contenido tcnico e industrial que exigen garantizar la seguridad e intereses de los consumidores. As, por ejemplo, en materia de energa se otorgaba al Estado la potestad de inspeccionar y vigilar: 1. La regularidad de
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las caractersticas de la energa; 2. El funcionamiento de los aparatos destinados a su medida; 3. El cumplimiento de las condiciones de seguridad impuestas reglamentariamente para evitar accidentes en la produccin, transporte, transformacin y utilizacin de la energa y 4. El cumplimiento de las prescripciones impuestas en las autorizaciones que se concedan y obligaciones de suministro que se establezcan, en relacin con las industrias de produccin, transporte y distribucin de energa elctrica. Todo ello estar acompaado de la prctica de inspecciones y revisiones peridicas, levantndose acta por duplicado, en la que constarn las reparaciones, modificaciones y cuantas observaciones juzgue el tcnico de la delegacin que deben llevarse a efecto para el mejor funcionamiento de las instalaciones y garanta de personas y cosas (art. 92 RVE). Otras muchas manifestaciones podran ser citadas. Basta decir, como resumen, que en estos sectores, segn los cnones ms clsicos de los servicios pblicos, la Administracin poda ordenar todo lo que la norma no le prohibiera. En la prxima leccin veremos en qu medida esta caracterstica del rgimen jurdico de los servicios pblicos se ve transformada en el nuevo modelo de regulacin para la competencia. V. c o n t i n u i d a d y r e g u l a r i d a d e n l a p r e s ta c i n. o b l i g a c i n d e s u m i n i s t r o Como consecuencia del carcter imprescindible para la vida social, que es precio de las actividades de servicio pblico, se produce esa caracterstica doble que es: por un lado, la continuidad y regularidad en su prestacin; por otro, la obligacin legal de suministro y el derecho subjetivo de cualquier ciudadano a la utilizacin del mismo. Tanto una como otra encuentran regulaciones detalladas y especficas en cada uno de los grandes servicios pblicos, pues obviamente tal nota tipificadora de su rgimen jurdico (obligacin de prestarlo con continuidad y regularidad a todos y cada uno de los ciudadanos) no puede ser proclamada con carcter absoluto. En primer lugar, el servicio tiene que existir, tiene que ser tcnicamente posible la extensin del mismo, tiene que fijarse las condiciones econmicas de su ampliacin, especialmente en aquellos casos que requieran nuevas instalaciones de red (agua, telfono, ferrocarril, electricidad) o nuevas ampliaciones de equipamiento. Pero en cualquier caso la continuidad y regularidad del servicio constituye una nota esencial del concepto, determinante de muchas de sus peculiaridades de rgimen jurdico. Entre otras, citemos ahora el rgimen de proteccin espe-
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cial de sus bienes afectos con mltiples manifestaciones5; la especial regulacin de sus huelgas (que se ha manifestado frecuentemente en los ltimos tiempos al dictar normas de servicios mnimos); la especial proteccin penal (art. 222 Cdigo de Comercio); un rgimen especial de quiebras y suspensiones de pagos (Ley del 12 de noviembre de 1869, arts. 930 y ss., C. de C., y legislacin complementaria), as como el rgimen de intervencin o incautacin temporal de la compaa cuando sta atraviese por una situacin de incapacidad para prestar el servicio en las condiciones mnimamente exigibles, tal como ocurri en el Metropolitano de Madrid (Decreto Ley del 7 de junio de 1978). Todo ello significa que aquellas empresas que tengan encomendada la gestin de un servicio pblico no pueden suspender su actividad, ni reducirla, ni alterar el plan de prestacin establecido, sin el consentimiento de la autoridad administrativa. Y ello aun en el supuesto de que se produzcan circunstancias sobrevenidas que hagan aqulla ms difcil o ms onerosa. El RSCL expresamente consigna esta obligacin en su artculo 128.1 con las siguientes palabras: Prestar el servicio del modo dispuesto en la concesin u ordenado posteriormente por la corporacin concedente incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversin en la economa de la concesin, y sin ms interrupciones que las que se habran producido en el supuesto de gestin directa municipal o provincial. Las referencias en la legislacin espaola de servicios pblicos a este principio son abundantes: Ley de Obras Pblicas, art. 87; Ley de Ferrocarriles, art. 53; Cdigo de Comercio, art. 931; Ley de Quiebras y Suspensiones de Pagos de Ferrocarriles del 12 de noviembre de 1869, art. 3.; y, en general, en toda normativa sobre caducidad de concesiones6. V I . r e s p o n s a b i l i da d d e la a d m i n i s t rac i n s o b r e e l s e rv i c i o Se ha dicho con acierto que si el servicio pblico constituye una actividad cuya titularidad y direccin asume la Administracin, sta debe asumir tambin su responsabilidad. Tanto respecto al concesionario, que aparece en todo momento como un gestor subordinado, como respecto a terceros. En cuanto al primer aspecto, su responsabilidad (contractual) se manifiesta en la obligacin de asegu-
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Vid. sobre el tema ampliamente ARIO ORTIZ. La afectacin a los bienes de servicio pblico, Madrid, 1972, in totum. Puede verse sobre el tema, L. MIGUEL SALA ARQUER. El principio de continuidad de los servicios pblicos, sus orgenes en Derecho espaol, Alcal de Henares, 1977.
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rar en todo momento el equilibrio econmico de la concesin, principio unnimemente reconocido por la legislacin, jurisprudencia y doctrina de nuestro pas. Y otro tanto ocurre respecto de la responsabilidad (extracontractual) por daos a terceros producidos por la gestin del servicio. Los pliegos de condiciones de corte clsico, inspirados en el principio de riesgo y ventura, no lo entendan as y solan contener una clusula en la que se deca: El concesionario ser responsable de todos los daos, averas y perjuicios que se causen a las personas y a las cosas durante la construccin y explotacin del servicio. Sin embargo, hoy, a la vista entre otros de los artculos 121.2 LEF, 72 LCE, 162.c LCAP (antiguo 72 LCE), 19 de la Ley de Autopistas; 139 y siguientes LRJAE (antiguo 40 LRJ), es preciso llegar a una conclusin contraria, y afirmar la responsabilidad solidaria de la Administracin, y aun exclusiva en determinados casos que no es preciso ahora enumerar. Y es que, en definitiva, el servicio es actividad pblica, con todas sus consecuencias7. Para facilitar la lectura, se recogen aqu algunos de estos preceptos:
Artculo 121.2 LEF: En los servicios pblicos concedidos correr la indemnizacin a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el dao tenga origen en alguna clusula impuesta por la Administracin al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para ste. Artculo 162.c: entre las obligaciones del contratista se incluye la de indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el dao sea producido por causas imputables a la Administracin. Artculo 218.3 RCAP: El empresario deber indemnizar los daos que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio. Exceptundose el caso de que tales perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin (art. 72 LCE). Artculo 19 de la Ley de Autopistas del 10 de mayo de 1972: Las indemnizaciones que procedan en los supuestos de los artculos 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado y 121 de la de Expropiacin Forzosa sern de cargo del concesionario, cuando los daos a que dichos preceptos se refieren sean consecuencia de la ejecucin del proyecto o de la explotacin del servicio concedido, a no ser que
Cfr., sobre el tema, certeramente, F. GONZLEZ NAVARRO. Responsabilidad de la Administracin por daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, n.os 44 y 45, 1976, pp. 215 y ss., cuyas tesis han sido aceptadas por sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo del 18 de marzo de 1976, comentada por RAL BOCANEGRA en Civitas, n. 18.
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sean exclusivamente imputables a clusulas o medidas impuestos por la Administracin despus de haber sido adjudicada la concesin. Artculo 139 LRJAE y PAC: Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.
Frente al rgimen comn de la responsabilidad civil (slo si existe culpa o negligencia), en el caso de un dao derivado de la gestin de un servicio pblico, a la vista de la legislacin administrativa reseada, pueden establecerse las siguientes conclusiones8: 1. La responsabilidad del concesionario es tambin responsabilidad de la Administracin (titular del servicio), que compartir con aqul los daos, de acuerdo con el siguiente esquema: a. No hay responsabilidad del concesionario (y s de la Administracin) cuando aqul obr en cumplimiento de rdenes recibidas de sta, o de alteraciones del clausulado concesional impuestas a posteriori; b. En los dems casos, concesionario y Administracin sern responsables solidarios, con responsabilidad primaria del concesionario; pero la Administracin tendr que hacer frente a los daos en caso de insolvencia del concesionario, o de imposibilidad de abonar de inmediato la indemnizacin. 2. El rgimen ser el de responsabilidad objetiva o por riesgo creado, salvo los casos de fuerza mayor; se entender nicamente por tales aquellos en que se rompa la relacin de causalidad entre el sujeto agente y el dao, por la incidencia de una causa externa, por completo ajena y extraa al crculo de actuacin de la empresa9. 3. Respecto al cauce procesal, la accin se dirigir en todo caso, en va administrativa previa, contra la Administracin, la cual deber resolver en un plazo preclusivo sobre la procedencia de la indemnizacin y sobre quin debe pagarla; contra esta determinacin proceder recurso contencioso administrativo; en caso de silencio, el perjudicado se dirigir contra la Administracin, que
Estas conclusiones ya fueron demostradas in extenso por GONZLEZ NAVARRO. Responsabilidad de la Administracin por daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, cit., pp. 215 y ss., y han sido aceptadas por la jurisprudencia, por primera vez, en sentencia de la Audiencia Territorial de Oviedo del 18 de marzo de 1976, ponente GOTA; sentencia cuyas afirmaciones son concluyentes. La nueva LRJAEPAC modifica el rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (sobre todo en cuanto al procedimiento), pero las conclusiones expuestas, en esencia, siguen vigentes. Cfr., sobre este punto, G. ARIO. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Madrid, 1968, pp. 157 a 162.
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deber asumir la carga de la indemnizacin, sin perjuicio de ejercitar despus la accin de regreso que en su caso proceda contra el concesionario. Digamos finalmente, para concluir este punto, que tal es la posicin que desde 1967 viene manteniendo el Consejo de Estado (Dictamen del 15 de junio de ese ao, ampliamente celebrado por la doctrina administrativa), que refirindose al rgimen de responsabilidad objetiva afirma:
La responsabilidad del concesionario, por tanto, va a ser una responsabilidad objetiva. El concesionario responder independientemente de que en su actividad haya mediado culpa o no, al ocasionar el dao. El concesionario, al igual que la Administracin, va a responder por el funcionamiento normal o anormal del servicio que tenga concedido; no hay duda ya que la regulacin de su responsabilidad se hace en el mismo artculo, el 121, prrafo 2., que regula la responsabilidad de la Administracin. Su encaje sistemtico no ofrece ninguna duda, a nuestro juicio. La responsabilidad objetiva del concesionario se encuentra justificada, segn pensamos, por una razn fundamental: importantsimos servicios pblicos, vitales para el desarrollo de la comunidad, se encuentran hoy da concedidos; pinsese en el servicio de aguas, gas, electricidad, transporte, etc. Si la responsabilidad objetiva de la Administracin, que tanto trabajo ha costado instaurar un nuestro sistema, se considera como una de las conquistas fundamentales de nuestro derecho positivo y del Estado de Derecho, esta conquista puede verse cercenada, en perjuicio de los administrados, dado que servicios pblicos vitales para la sociedad, como los que hemos indicado, se encuentran concedidos. Los perjuicios que los concesionarios pudieran ocasionar en el desarrollo de su actividad slo seran remediados por los administrados cuando hubiera intervenido culpa o negligencia, si no se acepta la responsabilidad administrativa para el concesionario regulada en la Ley de Expropiacin Forzosa, sino el artculo 1902 del Cdigo Civil.
Ciertamente, el rgimen que acaba de ser expuesto viene a alterar profundamente la tradicional significacin econmica de la concesin, que se otorgaba bajo la expresin a riesgo y ventura del concesionario. Inicialmente, la concesin se caracterizaba justamente por ser un desplazamiento del riesgo y la responsabilidad, del Estado hacia las empresas. Posteriormente, ambos son compartidos por el Estado, con lo que en el fondo viene a difuminarse una de las diferencias tradicionalmente afirmadas entre servicio pblico y empresa pblica: el rgimen de financiacin. VII. deslegalizacin del sector Es sta una importante caracterstica de su rgimen jurdico: todo sector declarado servicio pblico se convierte en un campo deslegalizado en cuanto tal. Quirese decir con ello que la Administracin goza en l de unos poderes de
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intervencin, de ordenacin o sancin, que van mucho ms all de lo que la Constitucin permite para el resto de la economa. El marco de derechos y libertades en el orden econmico social (tt. I, cap. II, sec. 2.) se encuentra muy limitado en el caso de los servicios pblicos. En efecto, tres son los grandes pilares del Estado constitucional moderno: el principio de legalidad (necesidad de ley y/o norma previa a cualquier actuacin singular por orden o acto concreto: art. 9.3 CE), los derechos fundamentales (reconocidos en el ttulo V de la Constitucin, y en especial, por lo que ahora nos interesa, en los artculos 30, 31, 33, 37 y 38) y la plenitud de proteccin jurdica, en los trminos reconocidos por las grandes leyes administrativas (Ley de Rgimen Jurdico y de Procedimiento Administrativo, Ley General Tributaria, etc.). Pues bien, los tres quiebran aqu; el primero, porque una primera declaracin legal (la de servicio pblico) abre el campo para que la Administracin pueda entrar a regular por Orden Ministerial (general o singular) aspectos o materias que de otro modo exigiran una ley; por ejemplo, fijacin o congelacin de precios o tarifas (contra el artculo 38 CE), imposicin de prestaciones patrimoniales o deberes de facere (en contra del artculo 31.3), intervencin de las empresas (art. 167 LCAP, en contra del artculo 128.2 CE) o expropiacin-rescate de la concesin y sus elementos, sin declaracin por ley de utilidad pblica (en contra de los artculos 33.3 CE, y 11 LEF). Igualmente, y en contra del principio de legalidad (reconocido en el artculo 9. CE), se le permite dictar rdenes o actos concretos sin necesidad de norma previa en la que se prevea cada actuacin, porque lo caracterstico de estos campos de regulacin es la imprevisibilidad de las mltiples y variadas situaciones que pueden darse, que hace imposible su previa tipificacin legal y que exige una clusula general de habilitacin para adoptar las rdenes necesarias de acuerdo con el fin. Esta quiebra de los derechos fundamentales es patente con la posibilidad de imponer prestaciones personales o actividades forzosas sin ley formal habilitante especfica (en contra del artculo 31.3 CE). La falta de proteccin jurdica plena es consecuencia del peculiar tipo de relacin en que Administracin y concesionario se encuentran, con la creacin de un mbito de supremaca o sujecin especial de ste respecto a aqulla, anloga en cierto modo a aquella relacin de dependencia ms intensa en la que se encuentran el funcionario o el militar. Otra consecuencia importante de esta deslegalizacin es la atribucin a la Administracin de amplios poderes de regulacin que de otro modo no tendra. Por ejemplo, el autoapoderamiento por va reglamentaria para imposicin de sanciones, controles o poderes ordenatorios que prcticamente no tienen lmite legal. Y as, la Ley sobre Combustibles Gaseosos, del 15 de junio de 1987 (ya derogada), sigue esta lnea de atribucin de amplias facultades de regulacin al Gobierno
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(cfr. las constantes y genricas remisiones a futuras reglamentaciones gubernamentales, por ejemplo, en los artculos 2., 3., 8., 15 y 16, entre otros, de la citada ley). En la prxima leccin veremos las nuevas manifestaciones de la deslegalizacin en el modelo de regulacin para la competencia. V I I I . p r i n c i pi o d e i g ua l da d : r g i m e n d e c o la Consiste ello en que la prestacin del servicio pblico, al que todo ciudadano tiene derecho, hay que ofrecerla segn lo que JORDANA DE POZAS denomin grficamente rgimen de cola, salvo expresa determinacin legal en contrario. El ordenamiento positivo as lo consagra, por ejemplo, en el Reglamento de Verificaciones Elctricas, artculo 78, prrafos 4. y 5.10 (derogado por la Ley de Ordenacin Elctrica de 1994), que mantiene el principio de igualdad en la atencin a demandas de nuevos suministros elctricos como obligacin de las empresas distribuidoras en relacin al suministro, en su artculo 45.1. El rgimen de cola no es, en definitiva, sino manifestacin de un principio ms general que debe inspirar la gestin de todos los servicios pblicos: el principio de igualdad de trato de los administrados (reflejo del principio de igualdad de cargas e igualdad legal), que en el caso de los grandes servicios nacionales (gas, electricidad, transporte, telfono, etc.) se manifiesta en su grado mximo de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el pas, cualquiera que sea el lugar y el coste de produccin. I X . r g i m e n d e ta r i fa s o p r e c i o s p b l i c o s Es ste uno de los aspectos clave de la regulacin, determinante, a su vez, de otros muchos. La cuestin tarifaria tiene una larga historia en la que no podemos ahora detenernos11. En su formulacin actual han sido quizs la doctrina y
10 Dicho texto recoge el rgimen de cola al decir: Cuando por la Delegacin de Industria se consienta la negativa del suministro a un peticionario por restricciones motivadas por fuerza mayor u otra causa de reconocido fundamento, la empresa no podr admitir nuevos abonados hasta haber realizado dicho suministro, salvo el caso en que la dificultad radicase en su situacin con relacin a la red o a la importancia de la misma, extremos que debern ser comprobados por la Delegacin. Cuando sean varias las peticiones de suministro, se dar preferencia a las que la tengan concedida en virtud de sus disposiciones legales vigentes, y en segundo lugar a las de alumbrado en la red de baja tensin, y si contina las empresas con medios suficientes deber suministrarse el servicio a la industria, satisfacindose las solicitudes, dentro de cada clase, por el orden riguroso en que hayan sido formuladas. 11 cfr. G. ARIO. Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla, 1976 .
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la jurisprudencia norteamericanas las que han realizado una elaboracin ms completa. Ante todo, una afirmacin de principio sobre la naturaleza de la tarifa. La tarifa de un servicio pblico es el precio o contraprestacin que los diferentes usuarios pagan por el servicio que reciben. No es una tasa, ni un impuesto, sino un precio, aunque ste sea un precio pblico, administrativamente fijado. Por ello, uno de los principios tradicionales de tarificacin es el siguiente: las tarifas de un servicio pblico deben corresponder a los costes reales del mismo, lo que significa que el conjunto de los ingresos procedentes del mismo debe cubrir el conjunto de los costes razonables que sean necesarios para producirlo. Con ello se afirma, de una parte, que los precios no deben alejarse de los costes medios por unidad de producto, incluyendo en stos, como es lgico, un normal beneficio para los inversores12; de otra parte, se quiere decir que los costes deben ser sufragados por los usuarios, no por los accionistas, ni por los contribuyentes, ni por la economa en su conjunto recurriendo a prstamos inflacionistas de la banca central13; en tercer lugar, se quiere decir tambin que la tarifa debe cubrir los costes y nada ms que los costes: es un error econmico y un dislate jurdico que la tarifa se convierta en un cajn de sastre donde cabe cualquier cosa: una exaccin fiscal encubierta, una subvencin a terceros, una proteccin arancelaria, o cualquier otra finalidad ajena al servicio. La proteccin a terceros, las subvenciones encubiertas a otros sectores o la imposicin sobre el usuario de cargas y complementos adicionales que nada tienen que ver con el servicio que reciben son econmicamente indeseables y jurdicamente ilegales, por cuanto se trata, en definitiva, de prestaciones patrimoniales que no pueden ser impuestas salvo por ley (art. 31.3 CE: slo podrn establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la ley). Caso paradigmtico ha sido el de la tarifa elctrica, en la que durante aos se han contenido subvenciones al carbn, al aluminio, al transporte ferroviario, etc. As pues, el principio esencial que debe presidir toda poltica de tarifas es el principio del coste real y total del servicio. Y ello aun en pocas inflacionistas, pues los daos que se derivan, tanto para la economa nacional como para las empresas, de unos precios por debajo del coste son muy superiores a los pretendidos beneficios que con unos precios falsamente estables se pueden obtener por corto tiempo. Las distorsiones que tal manipulacin sobre las tarifas
12 S. BREYER y P. MAC AVOY. Energy Regulation by the Federal Power Commission, Brokings Institution, 1974, pp. 24 y ss. 13 NELSON CAVERS. Ordenacin de la energa elctrica en Amrica Latina, Buenos Aires, 1963, pp. 149 y ss.
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produce en la economa nacional (excesos de consumo, deficiente asignacin de recursos) han sido denunciadas reiteradamente en estos aos; los daos a las empresas ya han sido referidos; la inflacin no se contiene, sino que se aplaza, para reaparecer al cabo con mayor virulencia por la accin paralela de un doble factor: la inevitable cobertura de los dficits y el endeudamiento que tal poltica acarrea a las empresas, y la ineludible y brusca elevacin de tarifas que al final no tiene ms remedio que producirse. Un problema diferente, aunque ntimamente relacionado con el del nivel de tarifas de un servicio pblico, es el del logro de una equitativa y justa estructura tarifaria, es decir, de una adecuada combinacin de precios para los distintos servicios especficos que la empresa presta a los diferentes grupos o sectores de clientela, de modo que pague ms el que ms tiene o el que ms utilidad obtiene del servicio, pero manteniendo siempre la regla de que el conjunto de los ingresos cubra globalmente la totalidad de los gastos. No se requiere siempre, aunque en principio es deseable para una buena asignacin de recursos, la exacta equivalencia entre el coste de cada tipo de prestacin y el precio de la misma; puede haber y debe hacer en muchos casos, por razones econmicas o sociales compensaciones inter-servicios, de modo que con los supervit obtenidos en algn tipo de ellos puedan ser subvencionadas o compensadas las prdidas experimentadas en otros14. Ello es algo que no afecta a la solidez y buen funcionamiento de la empresa, y puede servir en cambio para lograr un trato equitativo entre los distintos grupos de usuarios o conseguir determinadas finalidades de promocin econmica o de proteccin social de un grupo de ellos. Pero ntese que con ello no se infringe el principio del coste real: el servicio lo pagan los usuarios (no hay subsidios externos), slo que con una distribucin equitativa y justa15. Y en todo caso conviene insistir en que, de existir, tales subvenciones cruzadas deben ser siempre internas al servicio, no ajenas a l. La primera conclusin a la que hay que llegar, y que debe consagrarse por ley, es, pues, la determinacin de la tarifa segn el criterio del coste real, cosa
14 Esta prctica ha sido muy frecuente, por ejemplo, en lneas areas y es conocida con el nombre de crosssubsidization: cfr., R. NOLL. Reforming Regulation and Evaluation of the Ash Council Proposal, Brooking, 1972, pp. 17 y ss. Tambin ha sido prctica habitual en el servicio telefnico en el que el uso comercial o profesional ha venido en muchos casos a subvencionar los usos domsticos o familiares del mismo, cuyas tarifas no alcanzan a cubrir los gastos. De igual modo, ha sido frecuente en Espaa excluir de los aumentos de tarifas elctricas algunos usos domsticos de baja potencia contratada o de bajo consumo mensual, que presumiblemente corresponden a consumidores modestos. O, en los servicios de abastecimiento de agua, la tarifa por bloques, que grava extraordinariamente los altos consumos, que suelen corresponder a familias de elevadas rentas, para subvencionar as los de rentas medias y bajas. 15 Cfr. F. WELCH. Public Utility Regulation, Washington, 1968, pp. 251 y ss.
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en la que todo el mundo coincide. Las dudas comienzan sin embargo cuando se trata de definir cules son los elementos que integran ese coste y cmo deba ser ste calculado. Este es como dice POSNER the heart of the process. Y aqu es donde radica esencialmente el problema legal. Para ofrecer seguridad jurdica a las empresas y a los ciudadanos resulta completamente necesario determinar con exactitud en el texto de una ley que se impone y vincula al Gobierno los criterios, principios y bases en que debe asentarse el clculo de una tarifa; en segundo lugar, resulta igualmente necesario establecer a nivel reglamentario las normas detalladas y los criterios tcnicos en base a los cuales se fijen los coeficientes, ndices, valores o frmulas que permitan determinar, si es posible matemticamente, los aumentos de tarifas. Existe un acuerdo prcticamente unnime sobre los costes bsicos que deben repercutirse en la tarifa. No as en cambio sobre las metodologas y modalidades de clculo que pueden emplearse. Suele afirmarse que el coste del servicio viene integrado por cuatro conceptos16: 1. Costes de explotacin depurados y ajustados; 2. Amortizacin prudente y realista de los activos; 3. Normal rentabilidad de la inversin neta, y 4. Impuestos. Ahora bien, cada uno de estos conceptos presenta problemas de determinacin y clculo. Los costes de explotacin no presentaran mayores dificultades (es algo que se refleja en la contabilidad de toda empresa), pero es evidente que no todo coste debe ser aceptado como bueno por la autoridad administrativa a la hora de reflejarlo en la tarifa; debe llevarse a cabo un previo anlisis y, en su caso, depuracin de los costes contabilizados y auditados. Otro tanto ocurre con el cmputo de las amortizaciones, y mucho ms todava con la determinacin de cul sea la normal y justa rentabilidad de la inversin (eso que la legislacin espaola llama alguna vez el normal beneficio industrial). Respecto de los impuestos, la cuestin es ms sencilla pero ha planteado tambin problemas. Las estimaciones y clculos de todos estos conceptos no son fciles y han dado lugar a constantes conflictos entre la Administracin y las empresas. Junto al rgimen tradicional de tarifas basadas en costes, en la prxima leccin veremos cmo se reduce el campo de aplicacin de tarifas en el nuevo modelo de regulacin para la competencia, y cmo aparecen nuevos mtodos de tarificacin para las actividades todava reguladas.
16 Cfr., por todos, J. BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service, 1966, pp. 3 y ss.
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X . l a c u e s t i n d e l m o n o p o l i o o e x c l u s i va El tema del monopolio o exclusiva de prestacin ha sido uno de los puntos de discusin clsica en los servicios pblicos. La tradicin del derecho espaol ha sido la prohibicin de exclusiva, de modo que la Administracin conservase siempre los poderes de decisin y la libertad de otorgar nuevas concesiones cuando las necesidades lo exigiesen. Tal ha sido en Espaa la tradicin17 y tal ha sido su derecho central y local: artculos 64 LCE, 199 RCE y 10. RCCL. As, el artculo 199 RCE, todava vigente, dice: Los servicios no podrn ser contratados en rgimen de monopolio, salvo que una ley lo autorice expresamente. Sin embargo, es un hecho que tal principio (de no exclusiva) se ha visto negado en la prctica en muchos casos. Porque pareca que los condicionamientos tcnicos y la economicidad de muchos de los grandes servicios pblicos llevaban como naturalmente al monopolio. Resulta patente que no era deseable la competencia en algunos servicios pblicos, porque eso llevara consigo en multitud de ocasiones duplicidad de costos, ms difcil coordinacin y, a la postre, peor servicio. Por otro lado, se entenda que los poderes de intervencin y control que la Administracin gozaba sobre el servicio, y los derechos reconocidos por la reglamentacin a los usuarios, conjuraban cualquier peligro que para stos se pudiera derivar del monopolio de hecho. De ah que, frente a las solemnes declaraciones legales, el monopolio ha sido la regla general en muchos de los grandes servicios pblicos, y que tradicionalmente han sido inaplicables a estas actividades las prohibiciones contenidas en las leyes anti-trust (en Espaa, la Ley de Prcticas Restrictivas de la Competencia, del 20 de julio de 1963, los excluy de su aplicacin)18. Esto era as en el mundo entero, llegndose a la conclusin, despus de muchos aos de discusin, que quizs esa era la nica solucin. Y en efecto el monopolio de hecho se ha mantenido durante aos en la mayora de los servicios pblicos. En aquellos que exigan una infraestructura de red para su prestacin (agua, gas, electricidad, telfono y transmisin de datos o seales, ferrocarriles de todo tipo, trolebuses, etc.) la justificacin vena dada por la inconveniencia de duplicar las redes en estos sectores en los que se dan las condiciones econmicas propias de un monopolio: disminucin del coste con el aumento de demanda y aumento del coste con pluralidad de oferta.
17 Puede verse en J. L. MEILN GIL. La clusula de progreso en los servicios pblicos, Madrid, IEA, 1968. 18 En Espaa, el Tribunal de Defensa de la Competencia dictamin que no constitua una prctica inadmisible la delimitacin por dos compaas de dos zonas de distribucin de energa elctrica en exclusiva por cada una de ellas: cfr. D. DAZ CANEJA. Regulacin administrativa del sector elctrico, Economa Industrial, mayo-junio de 1985, pp. 117 y ss.
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Pero igualmente ha sido reconocido el monopolio en otros servicios que podran haberse estructurado sobre la base de la competencia en la oferta (por ejemplo, transporte urbano, correos, transporte regular por carretera, navegacin area en rutas nacionales, etc.). La razn de ello ha sido la necesidad de garantizar en todo caso a unas compaas que asuman las obligaciones de servicio pblico la existencia de unos mercados en exclusiva, sobre los que se pudiese calcular una demanda cierta y unos ingresos determinados. Si tuvisemos que apreciar cul ha sido la evolucin de los servicios pblicos en los aos pasados (hasta la dcada de los 80) veramos que la tendencia ha sido la progresiva integracin (monopolizacin) de la oferta, la progresiva absorcin de los pequeos por los grandes, la continua ampliacin del territorio o zona concesional (as en los grandes servicios y suministros ciudadanos) y la sucesiva concentracin empresarial. A pesar de ello la legislacin segua proclamando la prohibicin del monopolio, dndose una continua contradiccin entre teora y realidad19. Esto ha tenido, sin dudas, sus ventajas. La profesionalizacin y solvencia de las compaas que los gestionaban, el logro de economas de escala (por ejemplo: en la generacin elctrica, en los abastecimientos de agua, en la produccin y distribucin de gas o en el transporte), ha sido una consecuencia de la integracin cada vez mayor de los distintos operadores. Sin embargo, esto ha tenido tambin sus inconvenientes, sus aspectos negativos; y el mayor de ellos ha sido la prdida de toda referencia para los costes a que daba lugar la inexistencia de empresas en competencia. Quizs por esta razn, el modelo clsico de regulacin (cobertura de coste ms un beneficio razonable, en base a una planificacin segn las necesidades estimadas) ha sido puesto en tela de juicio en estos ltimos aos. Y as, el fracaso de la regulacin tradicional junto con las innovaciones tecnolgicas que permitan la ruptura de los monopolios naturales han sido motores de cambio hacia la nueva regulacin para la competencia que expondremos en la leccin decimosptima. X I . t e m p o r a l i da d d e l a c o n c e s i n o t t u l o h a b i l i ta n t e La concesin y, en general, cualquier forma de gestin por particulares de servicios pblicos es, por definicin, segn la teora clsica del servicio pblico, de carcter temporal, est sometida siempre a un trmino final, cuando las
19 No obstante, hay algn ejemplo en la legislacin en el que se reconoce la prestacin en rgimen de monopolio de servicio pblico. As, se prev en los artculos 86.3 LBRL de 1985 y 97.2 de su Reglamento de 1986, que junto a la declaracin de reserva a favor de las entidades locales de diversos servicios
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conveniencias del servicio lo requieran. Este trmino puede ser indefinido o limitado de antemano con un plazo concesional, pero en cualquier caso la gestin de un servicio pblico no puede ser perpetua, pues ello supondra una transmisin de la plena propiedad del dominio pblico o de la titularidad del servicio pblico que constituye una competencia pblica y es intransferible. A ello se oponen en unos casos la inalienabilidad del dominio y, en otros, el principio de irrenunciabilidad de la competencia20. Tal rgimen de temporalidad est consagrado en el derecho espaol (art. 158 LCAP) en su forma ms clsica:
La gestin no podr tener carcter perpetuo o indefinido, fijndose necesariamente su duracin y las prrrogas de que pueda ser objeto, sin que en ningn caso pueda exceder el plazo total, incluidas las prrrogas de setenta y cinco aos [anteriormente, el artculo 64 LCE fijaba el plazo mximo en noventa y nueve aos].
En el mismo sentido el artculo 108.a. RRL de 1986 que fija el plazo para la administracin local en 50 aos (excepto concesiones). As pues, en principio, la gestin de un servicio pblico est sometida en todo caso a un trmino final, previsto por la norma o fijado por las partes dentro de unos mximos; una vez transcurrido ste, se extingue el vnculo entre las partes y la gestin del servicio vuelve a la Administracin, la cual podr asumirla directamente, encomendarla a un nuevo gestor o prorrogar al anterior, si ello es legalmente posible. Esta es la primera forma de extincin de la gestin del servicio, que se conoce con el nombre de reversin. La segunda forma de extincin, sta anticipada, de la concesin es la denominada rescate, en virtud del cual y mediante la indemnizacin correspondiente puede la Administracin, de modo discrecional y unilateral, poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo que inicialmente se estipule21. El derecho espaol configura esta institucin como una reversin anticipada o como una forma de expropiacin forzosa, cuyo alcance y montante viene determinado decisivamente por el alcance y condiciones en que la reversin hubiera debido producirse. Finalmente, est la caducidad, que es la extincin de la concesin como sancin, por el incumplimiento grave de las obligaciones y deberes que corresponden al concesionario.
esenciales establece que dicha actividad se puede ejecutar en rgimen de monopolio si as lo aprueba el pleno de la corporacin. 20 S. ALVAREZ GENDN. El servicio pblico, Madrid, IEP, 1944, pp. 64 y 65; ALBI. Tratado de los modos de gestin, cit., pp. 636 y ss., y en general toda la doctrina. 21 Cfr. ibd., p. 636.
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La doctrina se ha cuestionado si la reversin es o no un elemento esencial al concepto y rgimen del servicio pblico. Y la cuestin es: puede haber servicios pblicos no revertibles? No es fcil contestar a esta cuestin, y mucho menos en aquellos casos de servicios o sectores que exigen inversiones de gran importancia econmica y social. Pero si se quiere dar una solucin coherente con la filosofa y el rgimen del servicio pblico, y al mismo tiempo til y operativa en los distintos sectores, es preciso plantearse una distincin entre dos aspectos del problema, que habitualmente se mezclan e interfieren, pero que son distintos: una cosa es la temporalidad del ttulo habilitante para la gestin o el ejercicio de tal actividad, y otra el problema de la reversin automtica y necesaria, que alcanza a todos los bienes e instalaciones, y si sta se produce en un rgimen de gratuidad o previo pago de la justa indemnizacin. Por una parte, como ha explicado GARCA DE ENTERRA en el derecho espaol la reversin no es un elemento esencial, ni siquiera natural, de la concesin, sino simplemente accidental, es decir, procedente nicamente en el caso de pacto expreso (por supuesto, sin perjuicio de las especies de concesiones cuya regulacin general vigente establece la regla de la reversin; son supuestos concretos)22. Ocurre, adems, que, desde un punto de vista econmico y financiero, la reversin gratuita es un absurdo, un elemento daino y contraproducente para la promocin, extensin y conservacin de los grandes servicios pblicos como los telfonos, el transporte areo o el servicio elctrico. El volumen de inversiones en estos campos es tal y tan continuo que resultara prcticamente imposible su amortizacin (y por tanto prohibitiva su realizacin) en el sector privado. El recuerdo y la experiencia histrica de los ferrocarriles debe servir en este punto de leccin. Pero, dicho esto, un problema distinto es el de la temporalidad de las concesiones. En la mayora de los servicios se establece un plazo de caducidad de los ttulos bajo sancin de nulidad (as, en el gas bajo el rgimen tradicional, en los ferrocarriles, en el transporte por carretera, en todas las concesiones locales, en los aprovechamientos hidroelctricos, etc.). Pero hay servicios donde ello no ocurre (por ejemplo, en la electricidad o en la navegacin area). Ahora bien, la inexistencia de plazo reversional no significa que la habilitacin pueda ser calificada como perpetua, ni que con ello se transforme en actividad privada algo que es servicio pblico. Este sigue siendo tal, y por tanto la Administra-
22 E. GARCA DE ENTERRA. Dos estudios sobre la usucapin en derecho administrativo, Tecnos, 1974, pp. 44, 45 y 69, passim.
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cin seor del servicio podra en cualquier momento ordenar su rescate, previa indemnizacin total o parcial al concesionario23. Hay en esto una consecuencia muy importante: el rescate, a diferencia de la nacionalizacin de una actividad privada (art. 128.2 CE), no necesita en principio ser hecho por ley y, a diferencia de la expropiacin singular, no necesita tampoco que sea declarada por ley la utilidad pblica de aqulla (art. 11 LEF). El rescate es un acto unilateral de la Administracin, en el ejercicio de una potestad que le es propia, de carcter absolutamente discrecional (no puede ser revisado en s mismo, aunque s en sus consecuencias econmicas) y exige siempre indemnizacin total. Aunque hay que decir que en la historia de grandes servicios pblicos el rescate de los mismos siempre se ha hecho por ley especial (Renfe, Telefnica, Metropolitano de Madrid, etc.). Por lo dems, la temporalidad de las concesiones y servicios es tambin conveniente desde el punto de vista del mercado y la competencia. Si no puede haber siempre competencia en la prestacin, s puede haber, cada cierto tiempo, competencia para la prestacin, mediante la convocatoria sucesiva de tramos temporales de la concesin en la que nuevos gestores posibles junto con el titular, naturalmente puedan concurrir, haciendo ofertas para la asuncin y mejora de aqul. El nuevo gestor o concesionario deber asumir en estos casos los activos e instalaciones sobre los que el servicio descansa, previamente valorados por la Administracin, y abonrselos a su titular (el concesionario anterior). XII. transferencia de la concesin de s u s i n s ta l a c i o n e s : n e c e s a r i a a u t o r i z a c i n Tradicionalmente se ha afirmado en el derecho espaol que la concesin de un servicio pblico se otorga siempre intuitu personae, en atencin a las cualidades y condiciones de todo tipo que el concesionario rena: competencia tcnica, garanta econmica, solvencia moral, que la Administracin estime necesarias para dejar en sus manos la consecucin de este inters pblico preferente que todo servicio encierra. Ello no ocurre, como es obvio, en las puras actividades privadas industriales o comerciales, aun cuando ellas se encuentren sometidas a autorizacin discrecional. Esta es una diferencia importante entre ambas. Por ello, la enajenacin de una autorizacin industrial (o del negocio autorizado) es siempre un acto libre y lcito, sin necesidad de permiso administrativo ninguno. A lo ms, se exige en algunos casos determinados requisitos o condiciones
23 En contra SALAS. Rgimen jurdico-administrativo, cit., pp. 81 y ss., y 132.
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(tiempo mnimo de ejercicio, nueva licencia, obligacin de notificacin, etc.), para evitar actividades especuladoras o por razones fiscales, pero nunca por necesidad de garantas respecto al nuevo titular, como es el caso siempre en la transferencia o enajenacin de concesiones. Este es el rgimen normal de los servicios pblicos: artculos 115 LCAP, as como otros muchos preceptos sectoriales en materia de transporte, gas, agua y otros. Por su paralelismo con otros servicios, es significativo el artculo 7.d de la derogada Ley 10/1987 sobre gas del 15 de mayo que establece: El concesionario podr transferir en cualquier momento la concesin, requirindose la autorizacin previa del organismo concedente y subrogndose el nuevo titular en todas las obligaciones y derechos del transmitente derivados de la concesin. El carcter esencial de los servicios pblicos para la vida individual y colectiva exige un rgimen que asegure su buena gestin en todo caso. Esta autorizacin es, para la Administracin, potestativa y discrecional, segn ha afirmado en diferentes ocasiones el Tribunal Supremo espaol (sentencias del 26 de abril de 1912, 6 de octubre de 1927 y 16 de diciembre de 1943, entre otras). Otro tanto hay que decir para la transferencia o enajenacin de bienes o instalaciones a fectos al servicio. Un problema diferente en el que no podemos entrar ahora es la transferencia, no de la concesin, sino de la empresa, mediante la adquisicin masiva de ttulos en Bolsa (con o sin OPA por medio) y de la inversin extranjera que alcance una participacin igual o superior al 20% del capital y deba considerarse y regularse por el rgimen de las inversiones directas. X I I I . n at u r a l e z a d e l a r e l a c i n j u r d i c a e n t r e c o m pa a s g e s t o r a s d e s e r v i c i o s p b l i c o s o e n t r e c o n c e s i o n a r i o s y u s ua r i o s Se ha discutido si las relaciones jurdicas que se dan entre concesionario y usuario, o entre dos compaas concesionarias tienen carcter civil o administrativo, y en qu medida el libre consentimiento de las partes puede configurar el contenido jurdico de aqullas, o si ste se halla normativamente determinado e impuesto a las partes. En cuanto a las relaciones entre compaas gestoras, el problema se ha planteado de modo especial en aquellos servicios pblicos de mbito nacional, con pluralidad de gestores, que se encuentran sometidos a un rgimen de explotacin conjunta o unificada. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en el servicio elctrico, en el transporte urbano de las grandes reas metropolitanas, en el servicio del gas o en el servicio telefnico (cuando son varias compaas que intervienen en l).
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Muy probablemente la respuesta a esta cuestin no puede ser uniforme para todos los servicios. Si nos fijamos en los grandes, aqullos que renen especiales caractersticas por su complejidad, su continuidad, su entidad econmica, etc., comprobaremos que la progresiva publificacin de la relacin ha sido en ellos (en el gas, el agua, la electricidad o los telfonos) una nota caracterstica. Carcter pblico que se deriva sobre todo de la existencia de una funcin de direccin, control y revisin por parte de la Administracin sobre el servicio y, por ende, sobre las relaciones entre concesionario y usuario. Ya hemos visto que la Administracin, como titular y dominus de las actividades en que el servicio pblico consiste, ostenta unos poderes de organizacin, direccin y control de la actividad de prestacin y, con ello, la potestad y el deber de pronunciarse y decidir con carcter previo sobre algunos conflictos que surjan en esa relacin. Como es natural, puede haber aspectos puramente privados del contrato que, de originar litigios, sern llevados directamente ante los tribunales ordinarios sin pronunciamiento ni arbitraje previo administrativo; porque, no obstante el texto oficial del contrato de abono, caben situaciones individualizadas que se consagran mediante acuerdos o pactos que sin ser contrarios a la reglamentacin. ms an, autorizndolos sta celebren las partes. Pero debe reconocerse con GAZTAAGA24 que, por la progresiva reglamentacin de estos sectores y porque, en definitiva, la Administracin ofrece iguales garantas y una va ms rpida y expedita de solucin de conflictos, se ha atribuido a ella la solucin de la mayora de las cuestiones que pueden surgir entre las partes contratantes. Puede, por tanto, concluirse que nos encontramos ante una relacin jurdica de carcter mixto (contractual-reglamentario); en efecto, de un parte tiene una clara naturaleza pblica, en cuanto que est sometida en todo a la reglamentacin pblica del servicio, y en esos aspectos est puesta bajo la vigilancia y proteccin de la Administracin, que tiene respecto a ellos el privilegio de decisin previa, y, como consecuencia, su revisin judicial viene atribuida a los tribunales contencioso administrativos; de otra parte, ocurre que en esta situacin reglamentaria, que es la primordial, se entra mediante un contrato entre dos partes ambas privadas que como tal es de orden civil, y que en todos aquellos aspectos que no afecten a la situacin reglamentaria as hay que entenderlo25.
24 J. M. GAZTAAGA. El contrato de suministro de energa elctrica, Madrid, 1947, pp. 133 y 134 25 En general, sobre la naturaleza jurdica de las relaciones entre concesionarios de servicio pblicos y usuarios, cfr. el clsico trabajo de E. RIVERO ISERN. El derecho administrativo y las relaciones entre particulares, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1969, especialmente pp. 137 a 192.
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X I V. s e r v i c i o p b l i c o y l i b e r ta d d e e m p r e s a Si todo lo dicho en los apartados anteriores es correcto, qu margen de autonoma, de libertad empresarial, tiene una empresa privada gestora de un servicio pblico? O, dicho de otra forma, es aplicable a este tipo de empresas el artculo 38 CE que reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado? Y es que, en efecto, el planteamiento del servicio pblico hecho hasta aqu responsabilizaba al Estado de las decisiones bsicas que deban adoptarse en tales actividades, lo cual tiene como consecuencia que la regulacin alcance a la casi totalidad de los aspectos y facetas de la vida de la empresa, pues es difcil concebir uno slo de ellos que no tenga directa repercusin sobre costes, precios, extensin o calidad del servicio prestado. Resulta as que la libertad de empresa, reconocida en la Constitucin como derecho fundamental de los ciudadanos, aparece constantemente negada en las empresas de servicio pblico que siguen siendo privadas tanto por la legislacin como por la prctica, y se produce una constante interferencia de la autoridad administrativa titular del servicio sobre la direccin o management de la empresa gestora del mismo. Hace algn tiempo, ya nos pronunciamos sobre la necesidad de poner lmites a dicha situacin26, que se vea dificultada por el hecho de que el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental ha recibido hasta ahora, como vimos en la leccin sexta, un tratamiento de lo ms ambiguo por parte del Tribunal Constitucional. De entrada parece mantenible la tesis de que el derecho a la empresa es inherente a toda empresa privada, tambin a las empresas de servicios pblicos, que en esto se diferencian de las empresas pblicas, sobre las que el Estado ostenta la propiedad. Ahora bien, ello no significa que gocen de la misma autonoma y libertad que cualquier otra empresa industrial. Debe sealarse ante todo que, frente al viejo modelo de la concesin a riesgo y ventura, en el que la Administracin permaneca por definicin al margen de la gestin del servicio, las formulaciones doctrinales posteriores, que han encontrado en ms de una ocasin confirmacin jurisprudencial y que de alguna manera inspiran las regulaciones y la prctica de los servicios pblicos, configuran una relacin de permanente colaboracin y concierto entre Administracin y gestor27. Hay, en toda concesin de servicio pblico, una serie de obligaciones de su titular que
26 GASPAR ARIO ORTIZ. Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el sistema elctrico espaol, en Estudios Homenaje al profesor VILLAR PALAS, Madrid, 1989, pp. 75 a 98. 27 A esta transformacin profunda de la concesin nos hemos referido en G. ARIO.Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla, IGO, 1976, especialmente pp. 69 y ss.
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aun no estando expresamente previstas en las normas o en el ttulo concesional, son inherentes a su situacin (que es al mismo tiempo de privilegio y de carga). Con tales obligaciones se corresponden unas facultades o poderes inherentes, a favor de la Administracin, en base a las cuales se quiso justificar la intervencin de aquella en las empresas28. La polmica sobre la intervencin del Gobierno en las empresas de servicios pblicos se ha producido tambin en Estados Unidos, con un sistema jurdico por completo diferente al francs (lo que quiere decir que el problema no es artificial, sino que est de algn modo en la naturaleza de las cosas). En las public utilities norteamericanas se han planteado tambin constantes acciones de las empresas (en concreto, las elctricas) que demandaban a los jueces frente a las pretendidas intromisiones de las Comisiones Reguladoras en la gestin de aquellas29. La cuestin se planteaba en los siguientes trminos (tambin entre nosotros): si la autoridad administrativa tiene que aprobar las tarifas, y stas tienen que reflejar los costes, es lgico que la Administracin tenga facultad para examinar stos y, en su caso, desaprobar algunos: por ejemplo, la existencia de un economato o una guardera infantil de la empresa, una residencia veraniega, un excesivo nmero de automviles de representacin o sencillamente unos sueldos demasiado generosos de los directivos. Igualmente, la Administracin debe conocer y regular las fuentes y las condiciones en que la empresa obtiene financiacin, la estructura de capital que posee (relacin entre recursos propios y ajenos), las amortizaciones que practica, el sistema contable que debe seguir, el ndice de reposicin del material, los precios que paga por sus suministros (para evitar pactos colusorios y beneficios indirectos, va filiales) y otras facetas que podran seguir enumerndose y que constituyen justamente el contenido de las funciones de direccin de una empresa. Segn la tesis intervencionista que venimos exponiendo, en el caso de los servicios pblicos estos aspecto no son simplemente asuntos privados; y no lo son porque en estas actividades hay siempre un tercero oculto, que es el pblico, que tiene derecho a una gestin eficiente, a una prestacin segura y, a ser posible, barata. La alternativa a estos poderes de control de la Administracin siguen diciendo los defensores de esa tesis sera que el Estado ignore todos estos aspec-
28 En el supuesto de hecho que dio lugar a toda esta doctrina el famoso pleito del gas y electricidad la intervencin consisti en obligar a las compaas concesionarias de los servicios de alumbrado por gas a sustituir ste por electricidad que era un mejor servicio a los ciudadanos, J. L. MEILN GIL. La clusula de progreso de los servicios pblicos, Madrid, IEA, 1968. 29 Sobre el tema, una completa exposicin es la de F. WELCH. Cases and Text on Public Utility Regulation, 4. ed., revised edition, 1968.
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tos internos de la empresa y se limite a decir no a las elevaciones de tarifas cuando aqulla las solicite, por presumir que sus costes son excesivos o su gestin deficiente. Pero esto, que es lo que ha hecho la Administracin espaola en ocasiones, es un mal mtodo para corregir deficiencias y no ofrece tampoco mayores ventajas para las empresas, que ven constantemente sometidas sus tarifas al albur de juicios ms o menos arbitrarios y casi siempre de naturaleza poltica. Por ello, en la prctica de muchos pases, se ha ido introduciendo esa especie de concertacin en la gestin de las empresas de servicios pblicos (la mayora de las cosas se consultan, se pactan o al menos se hablan con la Administracin), no tanto por razones polticas o ideolgicas cuanto por razones de estricta conveniencia econmica para la colectividad y para las propias empresas. Se entiende que solamente bajo esas condiciones, que permiten una transparencia total de las empresas respecto de las autoridades encargadas de su control, podrn llegar stas a formar un juicio exacto de la situacin y de las exigencias econmico-financieras de aqullas, que deban ser atendidas. Puede ser ilustrativo a este respecto comprobar que, en un sistema econmico tan respetuoso con la libre empresa como es el norteamericano, la intensidad del control sobre la direccin y la gestin de las public utilities es considerable. He aqu la formulacin resumida de lo que podramos llamar comunis opinio en la materia, elaborada sobre la base de dos exposiciones clsicas30. Segn estos autores, los principales aspectos a los cuales alcanza el poder de direccin y control de la Administracin sobre estas compaas son los siguientes: 1. Poder de aprobar sus tarifas y de controlar con ello el beneficio lcito de los inversores. 2. Facultad de fijar las condiciones y estndares tcnicos para cada tipo de servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc. 3. Control de costes, de modo que stos sean razonables, con facultad de rechazar o reducir aqullos que sean extravagantes o excesivos. 4. Control sobre los bienes afectos al servicio, con exigencia de autorizacin previa para enajenar o alterar sustancialmente cualquier parte de ellos. 5. Control sobre la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de produccin, con potestad para ordenar su cambio o sustitucin en los casos de desgaste, obsolescencia o falta de productividad.
30 Cfr. ibd., pp. 580 y ss. JOHN BAUER. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service, 1966, pp. 168 y ss.
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6. Facultad de determinar la extensin de las reas de servicio con obligacin legal de prestacin de suministro del mismo en condiciones de igualdad para los nuevos usuarios. 7. Imposicin de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas de funcionamiento con facultad de la Administracin para vigilar e inspeccionar las cuentas en cualquier momento. 8. Inspeccin y control patrimonial sobre sus bienes, con la obligacin de la compaa de mantener constantemente al da sus inventarios. 9. Aprobacin previa de los presupuestos y planes de inversin de las compaas, pues tanto unos como otros sern factores determinantes de la cuanta de las tarifas y deben por ello ser conocidos previamente por la autoridad; las empresas deben informar peridicamente del cumplimiento de stos. 10. Aprobacin previa de las ampliaciones de capital previstas y de las condiciones en que se hacen las nuevas emisiones de ttulos de renta fija, as como las grandes operaciones de crdito que la compaa se proponga concertar. 11. Control sobre la identidad y titularidad de empresa encargada del servicio, requirindose por tanto autorizacin previa para la enajenacin de la empresa, la fusin de la sociedad, o cualquier otra alteracin de su status que pueda afectar esencialmente al control del servicio. Finalmente, y como conclusin de este amplio cuadro de facultades y poderes de intervencin, digamos que las comisiones reguladoras tienen potestad reglamentaria para establecer los procedimientos y el modo de hacerlo, lo cual se produce en muchos casos de un modo informal, mediante rdenes comunicadas. Todo esto supone una especie de co-direccin o co-participacin en las decisiones empresariales por parte del Estado, que es lo que tradicionalmente se pretende con la figura de los delegados del Gobierno en las empresas de servicios pblicos. La conclusin posible de todo ello, a la vista de esta larga relacin de poderes internos de control sobre el servicio, sera sencillamente afirmar que en las empresas de servicio pblico no rige el derecho fundamental de la libertad de empresa. El concesionario ingresa en una situacin jurdica de sujecin especial, en virtud de la cual transfiere a la Administracin los derechos y facultades de dirigir su empresa, situacin que debe ser aceptada y que no requiere mayores indagaciones. Esto, justamente, es lo que ha afirmado en alguna ocasin nuestra doctrina. As, ENTRENA CUESTA, tras plantearse si cabe aplicar al campo del servicio pblico la idea de libertad de empresa, seala:
... en principio, hay que responder negativamente: el servicio pblico supone, por definicin, la titularidad pblica de la actividad, cuya mera gestin se cede al
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concesionario, lo que, evidentemente, niega el derecho propio y originario de los sujetos econmicos a emprender la actividad, pero no es slo esta cuestin, que podra considerarse formal: en la gestin del servicio pblico, el concesionario est sujeto a las clusulas concesionales, y, sobre todo, a los poderes exorbitantes de la Administracin concedente de forma que, aunque frente al ejercicio de los mismos pueda el concesionario accionar su derecho al equilibrio financiero, no cabe sostener que el concesionario se encuentre en posicin de ejercicio de la libertad de empresa31.
Hay que sentar, ante todo, la afirmacin de que la libertad de empresa y, en concreto, el derecho a la empresa, como parte de aquella libertad no es slo el principio informador del orden econmico, sino un verdadero derecho subjetivo, como el derecho de propiedad en el cual se apoya, que no puede ser desconocido o negado en ningn caso. Y ello aun cuando esas empresas se hallen, respecto de la Administracin, en una situacin de dependencia ms directa: en eso que a veces se ha llamado una relacin especial de sujecin. Ocurre sin embargo que es muy difcil definir con precisin cul sea el contenido esencial de la libertad de empresa. Como ya vimos, sta tiene tres dimensiones bsicas o aspectos principales, complementarios entre s: la libertad de acceso al mercado, la libertad de ejercicio de la empresa y la libertad de cesacin de ese ejercicio32. Pues bien, de estas tres dimensiones, las empresas de servicio pblico se encuentran limitadas al mximo en la primera y en la tercera. No hay autntica libertad de acceso a un mercado jurdicamente monopolizado por el Estado, al cual se accede en virtud de una concesin de carcter discrecional. Y no hay tampoco libertad de cesacin en el ejercicio de la empresa ya que la paralizacin del servicio antes de la terminacin del plazo concesional puede determinar incluso Ley del Servicio Pblico de Gas, de 1987 la intervencin de la empresa. Aun as, la subsistencia de esa libertad en el ejercicio mismo de la actividad empresarial sera, a nuestro juicio, suficiente para seguir manteniendo ese ncleo irreductible y esencial de la libertad de empresa, en una situacin de mxima intervencin estatal. La cuestin se circunscribe, pues, a determinar qu limitaciones de la libertad, o, lo que es igual, qu intervenciones del poder pblico de la Administracin titular del servicio, de las anteriormente enumeradas, son compatibles con ese contenido esencial de la empresa, constitucionalmente garantizado. Para ello debemos analizar el alcance de dos tipos de lmites al ejercicio de la
31 RAMN ENTRENA CUESTA. El principio de libertad de empresa, en El modelo econmico de la Constitucin espaola, t. I, Madrid, 1981, p. 163. 32 Cfr. en este sentido. A. ROJO. Actividad econmica privada en la Constitucin espaola, Revista de Derecho Mercantil, n.os 160-167, 1983, p. 327.
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actividad; los derivados de la ordenacin discrecional del servicio por la Administracin, y los que se plantean como consecuencia supuestamente obligada de la potestad tarifaria. Respecto a los primeros, no se puede dar una respuesta genrica: cada servicio deber ser estudiado y analizado en su propia realidad para determinar, a la vista de sus caractersticas, el alcance de la intervencin. As, las facultades de direccin y control deben extenderse exclusivamente a aquellos aspectos que estn directamente vinculados a la prestacin del servicio. Y a nada ms. Estos aspectos podran ser los siguientes: 1. Facultad de fijar las condiciones y estndares tcnicos para cada tipo de servicio, de modo que quede garantizada su seguridad, uniformidad, etc. 2. Control sobre los bienes afectos al servicio con exigencia de autorizacin previa para enajenarlos o alterarlos sustancialmente. 3. Control sobre la adecuacin y eficiencia de los equipos o plantas de produccin, con potestad para ordenar su cambio o sustitucin en los casos de desgaste, obsolescencia o falta de productividad. 4. Facultad de determinar la extensin de las reas de servicio, con obligacin legal de prestacin o suministro del mismo en condiciones de igualdad para los nuevos usuarios. 5. Composicin de un sistema de contabilidad normalizada y de sus reglas de funcionamiento. 6. Control sobre la identidad y titularidad de la empresa encargada del servicio, requirindose, por tanto, autorizacin previa para la enajenacin de la empresa, la fusin de la sociedad, o cualquier otra alteracin de su status que pueda afectar esencialmente al control del servicio. En definitiva, stos, y algn otro que podra citarse, constituyen los aspectos regulados en los pliegos de condiciones de las concesiones de servicio pblico, en los que se reflejan los derechos y obligaciones de las empresas y las potestades de control del Estado. Y a ello deben limitarse las intervenciones de la Administracin en el ejercicio de la actividad empresarial. Respecto de las intervenciones derivadas del poder tarifario, cabe afirmar que no debe admitirse un control interno y exhaustivo de ingresos y gastos, tal como parece desprenderse de la formulacin tradicional, arriba consignada. La Administracin podr fijar unos estndares tcnicos y econmicos, unos valores objetivos, concretos, mnimos y posibles de alcanzar, contra los cuales debe luchar la empresa, correspondiendo exclusivamente a stas la opcin de decisiones singulares en cuanto a planes de inversin, contratacin financiacin (ampliaciones de capital, emisin de obligaciones, etc.), diversificacin de sus actividades, organizacin del personal, etc. Ahora bien, tambin hay que constatar las dificultades prcticas en la fijacin de dichos estndares, objetivos
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y eficientes, que dieron lugar en el caso del sector elctrico, en el periodo 19871996, a una regulacin pactada, y a una situacin en la que la Administracin segua interfiriendo en la toma de decisiones empresariales. Por lo tanto, la regulacin tarifaria se mostr resistente a la reforma. En definitiva, pese al principio terico que diferencia la concesin de la gestin directa (el concesionario gestiona, la Administracin controla a posteriori la marcha del servicio), en la prctica la continua intervencin de la Administracin sobre el rgimen retributivo, las decisiones de inversin y de explotacin ha dado lugar en ocasiones a una situacin de gestin encubierta, que fue patente en el caso del sector elctrico (1983-1996). Por ello, pese al razonamiento que sobre el tema expusimos en una ocasin anterior, hoy tenemos que admitir que en el rgimen jurdico tradicional del servicio pblico se niega la libertad de empresa. Sea o no constitucional, est clara la inconveniencia econmica de un rgimen tal que no dejaba suficientemente margen para el desarrollo de la iniciativa empresarial y los incentivos econmicos. Sin duda se fue uno de los factores de cambio en el nuevo rgimen de los servicios pblicos basado en la regulacin para la competencia, donde, sobre la base de la titularidad privada de la actividad, se afirmar la libre iniciativa empresarial de acuerdo con las leyes sectoriales reguladoras.
leccin decimosptima*
El nuevo servicio pblico
I. razones del cambio1 En la leccin decimosexta se ha expuesto el contexto en el que apareci y se desarroll la tcnica del servicio pblico, lo que fue la gran revolucin econmica y social de los ltimos 150 aos, que ha dado lugar a un desarrollo sin precedentes de la humanidad: sucesivas revoluciones industriales y tecnolgicas, procesos de igualacin social, educacin generalizada, atencin sanitaria prcticamente universalizada y un progreso sostenido de la libertad que ha acreditado su inmensa capacidad creadora. A todo ello sirvi el servicio pblico: al paso de una sociedad desequilibrada, rural, ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con mayores grados de instruccin, ms civilizada, ms igualitaria, ms prspera, con mayor esperanza de vida y tantas cosas ms. El servicio pblico es merecedor de un gran elogio ya que fue un instrumento de progreso, y tambin de socializacin, especialmente en los Estados pobres a los que permiti mejorar la situacin de todos. Pero su ciclo ha terminado. Cumpli su misin y hoy como dice VILLAR PALAS hay que hacerle un digno entierro. Es intil empearse en embalsamarlo, como intentan los franceses, por si de esta forma pudiramos mantenerlo vivo. La situacin hoy es otra, casi la inversa. Son los hechos los que mandan, ms que la ideologa o la poltica y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos econmicos y sociales tambin los polticos y culturales sobre los cuales esta institucin naci y se desarroll felizmente. Por una serie de circunstancias a las que nos hemos referido ampliamente en otras ocasiones y en otras lecciones2, hoy existe en el mundo entero una conviccin generalizada: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es notoria; la ineficiencia econmica del sector pblico es alarmante; la calidad de los servicios mnima, y el ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y hacienda ha entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe en grandes zonas del mundo (desarrollado y en vas de desarrollo) la conciencia generalizada de que hay que devolverle al ciudadano y a la sociedad su
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Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. En ocasiones anteriores hemos analizado los cambios que han motivado la transformacin del servicio pblico tradicional, y en ellas nos basamos: cfr. sobre todo G. ARIO ORTIZ en colaboracin con L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de regulacin para la competencia, Working Paper n 17, PERE, diciembre de 1995, posteriormente ampliado en G. ARIO ORTIZ. Sobre el significado actual de la nocin del servicio pblico y su rgimen jurdico, en ID. J. L. MARTINEZ LPEZ-MUIZ y J. M. DE LA CUTARA MARTNEZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, Marcial Pons, 1995. Cfr. leccin tercera sobre el Estado social, y leccin novena sobre el sector pblico; y G. ARIO ORTIZ. Economa y Estado, cit., caps. I a VII. 585
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protagonismo, su iniciativa y, en el fondo, su libertad: la libertad de elegir. La palabra clave es hoy sta: privatizacin, que esencialmente significa, no la venta de empresas pblicas, sino la devolucin de actividades a la iniciativa social. Es decir, exactamente lo contrario de lo que dice el artculo 128 CE. El triunfo del neoliberalismo (de eso que se llama desregulacin o neorregulacin), tanto en pases del Este como del Oeste, en la Europa del norte y del sur, en las dos Amricas o en el Sureste asitico, no es seguramente fruto de una batalla ideolgica, sino ms bien la consecuencia de cambios profundos en el proceso econmico-social definido por hechos como los siguientes: la nueva sociedad de la informacin, la apertura de la economa mundial, la reduccin de las distancias, el transporte fcil, la innovacin tecnolgica y la sofisticacin de los servicios, la educacin y la sanidad generalizadas (al menos en sus niveles bsicos), la exigencia de una atencin diferenciada y personalizada, la prctica desaparicin de la sociedad rural, aislada, que ha quedado reducida a cifras escassimas (incluso el mundo agrcola es hoy ms urbano e industrial que rural). Y otros factores que podran ser considerados. La consecuencia de todo ello es que el viejo concepto de servicio pblico monoplico, igualitario, de mnimos, uniforme ya no viene a llenar las necesidades y las preferencias de la poblacin a la que dice servir. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, ms competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social demanda; hoy hay que desideologizar la poltica econmica, hay que mejorar los servicios y las prestaciones. Y todo ello sin perder lo ya conseguido, que es, bsicamente, la existencia de un servicio universal a todos los ciudadanos en sus niveles bsicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio pblico y un nuevo modelo de regulacin econmica, en los trminos que ms adelante se exponen3. Junto a este profundo cambio en el modelo de Estado, hay una circunstancia ms prxima e inmediata que ha provocado la necesaria revisin del con3
Es ste un trgico destino de la ciencia del Derecho Administrativo. Cuando creamos tener, finalmente, definido y configurado el concepto de servicio pblico, cambia radicalmente el marco socio-poltico a que aqul responda y hay que volver a empezar. Y es que sus conceptos son un subproducto de la poltica y de las concepciones imperantes en la vida social; son, por ello, cambiantes, mudables, inciertos, y hay que revisarlos una y otra vez. El derecho administrativo y sus normas no pueden elaborarse, como el derecho civil, con un sistema cerrado de conceptos, de contenido racional y permanente, pues su mismo objeto la Administracin y sus instituciones son esencialmente contingentes y, por tanto, en alguna medida irracionales. Irracionales desde el punto de vista de la lgica formal, pero no desde el punto de vista de la experiencia y la constatacin histrica que es una a modo de lgica material sobre la que esencialmente se basa el derecho pblico. Por ello deca el juez HOLMES que en las ciencias sociales y en el derecho pblico una pgina de historia vale ms que un volumen de lgica. Qu gran verdad!
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cepto de servicio pblico en el mbito espaol y europeo. Esta no es otra que la integracin de los pases en el mbito de un mercado nico la Unin Europea presidido por cuatro libertades: libertad de comercio de productos y mercancas, libertad de movimiento de capitales, libertad laboral y libertad de establecimiento y prestacin de servicios en el marco de la Comunidad. Ello supona, obviamente, la ruptura de los monopolios comerciales que no estuviesen vinculados a una misin de inters general que requiera esencialmente la exclusividad como medio para conseguirlo o a un sector excepcionado. Y as, algunas de las regulaciones de los grandes servicios pblicos han tenido que ser adaptadas a la Comunidad Econmica Europea, como efectivamente ha ocurrido en mltiples sectores que enseguida veremos. Paralelamente, la crisis financiera del Estado, consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante endeudamiento pblico, ha dado lugar a un profundo desorden en las economas occidentales: elevados tipos de inters (aunque ya en disminucin), tensiones inflacionarias, crecimiento de los intereses de la deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Todo ello apunta a la necesidad de modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hasta ahora como intangibles, lo que aparece cada da de forma ms ntida. Una y otra circunstancia a las que ya nos hemos referido en lecciones anteriores se dan con carcter coincidente en muchos pases de nuestro entorno y estn produciendo, desde finales de los 80 (en Gran Bretaa diez aos antes), un amplio proceso de privatizacin, por un lado, y liberalizacin, por otro, de algunos de los principales sectores de la economa que hasta ahora se encontraban sometidos a una planificacin y gestin estatalizada, casi siempre monoplica. Tal es el caso de los sectores energticos (petrleo, gas, electricidad); transportes (especialmente martimo, areo y ferroviario, as como el transporte urbano); telecomunicaciones en todas sus formas, incluidas la radiodifusin y televisin; abastecimiento de agua; suelo y servicios urbanos; industria y comercio farmacutico; y tambin, todava, el sector bancario y crediticio y los mercados financieros. Por variadas razones, se ha llegado al convencimiento de que una actuacin excesiva del Estado, por la va de la planificacin y la gestin directa, es, en el momento presente, un factor distorsionador del crecimiento de la actividad econmica. Ahora bien, en estos sectores, la privatizacin y la liberalizacin se han visto acompaadas de un nuevo modelo de regulacin para la competencia, pues, dadas las tendencias colusivas de muchos de estos sectores, la privatizacin y terica liberalizacin poda dar lugar a un monopolio privado, tan ineficiente como el monoplico servicio pblico de titularidad estatal. Por lo tanto, en este contexto de cambios en los que se enmarca el nuevo servicio pblico hay que sealar la
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aparicin de un nuevo sentido de la regulacin econmica. Las causas de este cambio son fundamentalmente econmicas y tecnolgicas: por una parte, desde los aos 70 se ponen de evidencia los fallos de regulacin tradicional, basada en un gestin y planificacin estatal y retribucin en base a costes, y as, los resultados de las empresas privadas bajo la regulacin tradicional (elevados precios, desincentivos, escasa calidad, sobredimensionamiento de las plantillas y falta de espritu innovador) asimilan dichas empresas a las empresas pblicas, con todos sus vicios inherentes. Por otra parte, con los avances tecnolgicos se manifiesta que es posible recrear el mercado en sectores que tenan pretendidamente caractersticas de monopolio natural. Veamos la modificacin en el sentido de la regulacin que propicia el nuevo concepto de servicio pblico. I I . n u evo s e n t i d o d e la r e g u lac i n e c o n m i c a Como decamos en una leccin anterior, cuando se habla de regulacin se hace referencia con frecuencia a dos mbitos distintos, que conviene aclarar. Una es la regulacin externa, que en Espaa se ha solido llamar de polica administrativa, que hace referencia a aquellas condiciones de seguridad, salubridad, proteccin del medio ambiente y localizacin fsica en que se desarrolla la actividad econmica de que se trata, pero sin entrar en el interior de sta ni predeterminar las decisiones empresariales. Otro tipo de regulacin es la llamada regulacin econmica: sta afecta a sectores intervenidos (en muchos casos, de servicio pblico), se centra fundamentalmente en la entrada y salida de la actividad (en muchos casos, mediante concesiones) y afecta a las condiciones econmicas en que la actividad se desarrolla: al quntum de produccin, a las zonas o mercados que sirve cada empresa, a los precios o retribuciones que se perciben por ella y, en definitiva, al negocio mismo en que la actividad consiste. Nadie ha puesto seriamente en duda la necesidad de la primera, que muy probablemente se intensificar. La que est puesta en cuestin es la segunda. Y no en cuanto a su existencia, sino en cuanto al sentido y fines que con ella se buscan. La regulacin, en general, hace siempre su aparicin ante la inexistencia, los fracasos o fallos del mercado. Cuando ste funciona, no hay mejor regulacin: determina cantidades, asigna precios, impone calidades, premia o expulsa del mercado a quienes a l concurren, y el Estado lo nico que tiene que hacer es mantener el orden y la seguridad, hacer que se cumplan los contratos y en algunos mercados asimtricos proteger al consumidor. As, pues, la regulacin en especial, la regulacin econmica es por definicin un sustitutivo del mercado. Por lo mismo, las caractersticas que debe reunir estn orientadas a obtener los efectos beneficiosos y estimulantes que aqul produce: debe defi-
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nir pautas de comportamiento, transmitir seales y mensajes que faciliten la orientacin de los agentes y el cumplimiento de los objetivos polticos que se busquen, exigir estndares de calidad y seguridad y, en la medida que sea necesario, fijar los precios; en todo lo dems, abrir vas y cauces a la libertad empresarial y crear incentivos como hace el mercado para una ms eficiente gestin de las empresas. A . u n m o d e l o d e r e g u l a c i n pa r a l a c o m p e t e n c i a En el modelo clsico de regulacin que ha presidido hasta ahora los grandes servicios pblicos (agua, gas, electricidad, telfonos, transporte urbano, etc.) el regulador que vena a sustituir al mercado asuma la mayora de las decisiones: la planificacin, la inversin a realizar, la financiacin, el rgimen contable, los precios de todo tipo, la optimizacin y direccin de la explotacin y, en fin, hasta las ms pequeas decisiones empresariales quedaban determinadas, condicionadas o simplemente ordenadas por la autoridad. En Espaa tenemos de ello una experiencia completa en los ltimos aos. Por el contrario, en un sistema descentralizado y abierto, como es el ingls despus de la reforma, o el argentino, o algunas leyes sectoriales liberalizadoras en Espaa, la regulacin cobra otro sentido que ya comentamos hace algn tiempo4: no tiene como objetivo central el control del sistema y sus operadores sino que, por el contrario, trata de promover la competencia all donde esto sea posible, y se limita a proteger los intereses de los usuarios seguridad, calidad y precio del servicio all donde ste mantenga las caractersticas de un monopolio natural. En lugar de esa obsesiva idea del control a posteriori de los costes, a efectos de su reconocimiento o no en tarifa, una regulacin conforme al mercado tratar de ofrecer incentivos que empujen a las empresas a operar ms eficientemente, obteniendo as una mayor cuota de mercado o un mayor beneficio. El objetivo de la regulacin no es tanto controlar a las empresas, cuanto proteger a la sociedad en la ejecucin de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aqulla. Por tanto, los aspectos fundamentales a los que se tiene que orientar son dos: garantizar la prestacin presente y futura del servicio de que se trate, y establecer los niveles adecuados en la relacin calidad-precio, segn el grado de desarrollo y las prioridades que cada sociedad quiera establecer. En la medida en que, para obtener estos fines, sea necesario e imprescindible intervenir en la actividad y en las decisiones empresariales, estar justificada la regulacin.
Cfr. ARIO ORTIZ. Economa y Estado, cit., pp. 272 y ss.
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Pues bien, un sistema abierto y competitivo, que es el que se vislumbra como modelo de regulacin acorde con el mercado, permitir ir reduciendo el papel de la regulacin, a medida que vaya creciendo el del mercado. Ms an, la existencia de ste en algunos aspectos ayudar a resolver algunos problemas clsicos de la vieja regulacin, hasta ahora muy mal resueltos; por ejemplo, la determinacin de precios y los criterios de retribucin a las empresas: en la medida en que el mercado los fije espontneamente en determinadas fases del proceso, ser ms fcil fijarlos de una manera objetiva en las restantes (aqullas en que subsista el monopolio), de acuerdo con el valor y calidad del producto que se ofrece, en lugar de hacerlo segn un discutible cmputo de costes, que quedan siempre en manos del regulador y son fuente de arbitrariedades. Dicho en otros trminos, en la fijacin de precios, al exigir la separacin entre las actividades con caractersticas de monopolio natural y las actividades potencialmente competitivas, en la forma que ms adelante se expondr, se impide que el poder de mercado en las primeras distorsione la competencia en las segundas. Y viceversa: al promover el mercado en determinadas fases o segmentos de la actividad de que se trate y alumbrar en ellos unos precios libres se hace ms fcil la fijacin correcta de precios administrados en aquellas otras que se mantengan en rgimen de monopolio. B. n o e s u na o p c i n e n t r e r e g u lac i n p e r f e c ta y c o m p e t e n c i a p e r f e c ta En efecto, la energa, el transporte, las telecomunicaciones o el sistema financiero estarn siempre regulados. La importancia social de tales actividades, la asimetra de posiciones entre empresas y usuarios, la dificultad de crear un mercado abierto y transparente, las limitaciones tcnicas, y otros factores, as lo exigen. Pero la regulacin, tal como hasta ahora la conocemos, ha acreditado igualmente sus incapacidades y sus fracasos. Por tanto, la bsqueda del mejor medio para alcanzar el objetivo de la eficiencia econmica y el buen servicio al ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es imposible, versus regulacin perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma consiste precisamente en esto: en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que sta sea posible y en revisar o reformar el sentido de la regulacin orientndola a la re-creacin del mercado. Competencia y regulacin no son antitticas, como lo demuestra la experiencia britnica o norteamericana. ALAN JOWETT ha analizado dicha dicotoma en el caso britnico, destacando las semejanzas crecientes de los enfoques desarrollados en la regulacin de Estados Unidos y Gran Bretaa. En su opinin, a
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pesar del ttulo de su artculo, Competition vs. Regulation, no existe oposicin intrnseca entre ambos conceptos por dos razones: en primer lugar, porque la competencia desbocada no es deseable; y, en segundo lugar, porque en Gran Bretaa la privatizacin de las utilities se ha acompaado de un marco regulador especfico para promover la competencia y para garantizar las misiones de servicio pblico de estas actividades5. El juego de competencia y regulacin exige como condicin inexcusable la transparencia en el funcionamiento empresarial, lo que a su vez reclama un cuidadoso deslinde y separacin de las diversas actividades en que el sector consiste, de tal manera que se eviten los subsidios cruzados de una a otra y se proporcione a directivos, accionistas y regulador la informacin correcta sobre cada una para la toma de decisiones. Volveremos inmediatamente sobre este punto. C . l a c o m p e t e n c i a e s l o p r i o r i ta r i o , l a r e g u l a c i n e s e l m e d i o i m p r e s c i n d i b l e pa r a a q u l l a En el difcil equilibrio entre mercado y regulacin, la competencia es el objetivo prioritario y la regulacin es el instrumento necesario para defender la competencia (para crearla cuando aqulla no existe) o para sustituirla cuando sea imposible su creacin porque existan elementos de monopolio natural. El mercado tiene muchas ventajas, pero para que ste exista y funcione con correccin es preciso en muchos casos que el Estado cree un sistema jurdicoinstitucional adecuado. Los campos en los que se desarrollaron con preferencia las empresas pblicas (las utilities anteriormente citadas y otros sectores como la banca, bolsa, seguros, explotacin de recursos naturales, etc.) no son mercados perfectos, sino todo lo contrario; exigen para entrar grandes inversiones, la oferta y la demanda son rgidas, la informacin es muy desigual y, en definitiva, la competencia es escasa y son fciles de articular organizaciones monoplicas y oligoplicas, claramente dainas para el conjunto de la sociedad. Slo cuando el Estado asume sus funciones de creacin de un marco institucional que impone limitaciones y deberes de hacer a aqullos que actan en estos sectores, puede originarse un mercado, imperfecto si se quiere, pero ms eficiente que la gestin pblica monoplica hasta ahora existente. Por tanto, el remedio no est en acabar con ellos, que es lo que hace la regulacin administrativa al viejo estilo, sino en defenderlos y protegerlos frente a sus transgresores. As pues, la regulacin siempre ser necesaria, pero debe ser slo la regulacin imprescindible, decreciente, subsidiaria y complementaria del
5 Cfr. ALAN JOWETT. Competition vs. Regulation, Londres, Herbert Smith Exchange House, 1994.
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mercado. La regulacin promueve el mercado, lo reconstruye donde ello es posible, lo defiende, pero no lo sustituye. La peor tentacin del regulador es convertirse en un gestor en la sombra6. Dicho lo anterior, conviene insistir en que la regulacin no va a desaparecer. Como toda restriccin o limitacin a la libertad de actuacin o disposicin por los particulares, ser siempre necesaria cuando la actividad de un individuo invade los derechos o intereses legtimos de los dems que necesitan ser protegidos. Tambin se justifica cuando hay intereses pblicos, comunes, superiores, que no pueden verse satisfechos por la actuacin del mercado: son bienes extra-mercado. Los supuestos que suelen citarse como justificadores de regulacin son: externalidades (efectos negativos sobre terceros que no pueden ajustarse va mercado), poder sobre el mercado (que hace la competencia ficticia o inexistente; el supuesto mximo de ello es el monopolio natural), supuestos de informacin asimtrica (cuando ambas partes estn en posicin completamente desigual a la hora de contratar en cuanto a las condiciones de la operacin), supuestos de destructive competition (existencia de grandes inversiones no recuperables o sunk costs, en el caso de que entren nuevos operadores que les fuercen a abandonar el mercado; o de competencia en las condiciones de oferta que los dems operadores no pueden soportar: se citan como ejemplos de lo primero las compaas de navegacin fluvial o las elctricas, y de lo segundo, los pequeos tenderos frente a las grandes superficies: horarios, precios, condiciones de pago a suministradores, etc.). Y alguno ms. Todo ello debe ser considerado, ciertamente. Pero hay que apreciar con todo cuidado cul es el objetivo, la finalidad que con la regulacin se quiere lograr, el vicio que se quiere corregir o la necesidad a la que se quiere atender, sin ir ms all de lo necesario. Sabiendo que la misin del poder pblico (Estado, comunidad autnoma o municipio) no es dirigir la vida econmico-social, sino dejar que la gente se fije sus objetivos y luche por sus propias metas. Por otro lado, las regulaciones econmicas sectoriales deben justificarse en cada caso y revisarse peridicamente para determinar si los objetivos que las determinaron siguen vigentes y si su coste es proporcional al supuesto beneficio que con ellas se obtiene. En el informe emitido por la Comisin de Desregulacin nombrada en la Repblica Federal Alemana7 se contiene algunas observaciones interesantes con las que coincidimos plenamente. Segn ste,
6 7
Cfr. MARTHA O. HESSE. Regulacin del sector elctrico: objetivos y principios, Revista del Instituto de Estudios Econmicos, n. 4, p. 221. DEREGULATION COMMISSION. Opening of Markets and Competition, versin inglesa del texto original, Bonn, Bundesministerium fr Wirstchaft, 1991.
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se aprecian en los gobiernos occidentales de estos aos, entre otras, las siguientes tendencias: 1. Una tendencia a sobrerregular regular en exceso y una tendencia a que las regulaciones obsoletas pervivan, por los intereses que siempre surgen a su amparo, y 2. Se comprueba que la regulacin de la economa se autoalimenta (is self-inflating) al querer corregir sus mltiples efectos negativos por nuevas regulaciones. Estas tendencias se basan, a su vez, en una compleja trama de intereses que se ocultan tras toda regulacin: intereses de los polticos, de los burcratas y de los grupos que crecen a su amparo. Los polticos, que no slo buscan el bien comn sino tambin sus propios intereses, encuentran en la regulacin una fuente de poder, de influencia sobre los regulados, entre los que rpidamente surgen amigos y protegidos, sin que el poltico asuma ms que un mnimo coste (la regulacin no cuesta dinero: paga el pblico). Estos amigos hacen donaciones, extienden su influencia, y tienen un poder de informacin que el poltico agradece. Tambin la burocracia tiene sus propios intereses: aumentar su presupuesto, ampliar su competencia, conseguir poder y prestigio a travs de las regulaciones que ellos tienen que disear, supervisar y ejecutar. Muchas veces los burcratas acaban siendo capturados por los regulados y, pasado un tiempo, dejan la Administracin y trabajan para ellos (the revolving door). Finalmente, los grupos de intereses que se organizan en torno a la regulacin de los grandes sectores son, por la naturaleza de stos y los inmensos recursos que mueven, muy poderosos, y los medios que despliegan para obtener regulaciones favorables son de lo ms variado. Frente a estas poderosas y bien trabadas organizaciones, el pblico permanece ajeno, lejos de los centros de decisin, desorganizado, aunque al final ser l quien pague la factura. Estas conclusiones de la comisin alemana de desregulacin son coincidentes con las formuladas en otros pases, fundamentalmente en Estados Unidos y en Gran Bretaa, y tambin con las que ha formulado en Espaa, hace algn tiempo, el Tribunal de Defensa de la Competencia8. En el fondo de todo ello hay una realidad y es que los gobiernos suelen tener poca confianza en el mercado y en la competencia (que ellos no dominan) y mucha vanidad y un cierto espritu mesinico en s mismos. Y cuanto menos ilustrados son, su desconfianza es mayor. Hace unos das oamos el testimonio
Cfr. entre otros informes, TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Remedios polticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el dao causado por los monopolios, Madrid, mayo de 1993.
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de un concejal de una gran ciudad espaola que, refirindose a la organizacin y gestin de los servicios funerarios, deca: en aquello que es bsico para la sociedad, no debe hablarse nunca de liberalizacin ni de competencia. Esta es ciertamente una mentalidad muy simplista, pero bastante comn; de hecho, es la que ha inspirado la conceptuacin como servicio pblico (con reserva al Estado) de aquellas actividades esenciales o indispensables para la vida social, que se prestan, casi siempre, en rgimen de monopolio de hecho (y de derecho, por supuesto). Pero la experiencia de muchos supuestos en nuestro pas y en otros es justamente la contraria: la proliferacin de reglamentaciones y la explotacin en rgimen de monopolio es casi siempre causa determinante de altos precios y mal servicio. Ahora bien, a pesar de la escasa confianza de los polticos en el mercado, es un hecho que se est consolidando este nuevo sentido de regulacin econmica, con crecientes manifestaciones internacionales en todos los sectores que tradicionalmente se sometan a la declaracin y rgimen jurdico clsico del servicio pblico. Veamos pues los elementos fundamentales de este nuevo modelo de regulacin para la competencia, que supone una profunda transformacin del concepto y rgimen tradicional del servicio pblico. III. principios inspiradores del nuevo m o d e l o d e l o s s e rv i c i o s p b l i c o s c o m p e t i t i v o s En 1995 hicimos una primera formulacin de principios intersectoriales, comunes a todos los grandes servicios pblicos en los que el cambio del modelo de regulacin se manifiesta9. Obviamente, cada sector ha formulado su regulacin especfica, segn sus caractersticas tcnicas y econmicas que exigen soluciones propias en su detalle, pero es deseable y posible unificar principios con orgenes sectoriales distintos y alumbrar principios comunes, algunos de ellos novedosos y rupturistas con la tradicin jurdica, como es el nuevo concepto de servicio pblico, el nuevo contenido de derecho de propiedad sobre los bienes afectos al servicio pblico o el nuevo concepto de acto administrativo, a los que ms adelante nos referiremos. Desde 1995 sucesivas reformas sectoriales en Espaa y por todo el mundo han venido a confirmar y matizar la validez de los principios del nuevo modelo de regulacin de los servicios pblicos competitivos que adelantamos en 1995.
Cfr. ARIO ORTIZ en colaboracin con LPEZ regulacin para la competencia, cit., pp. 52 y ss.
DE
CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de la
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Se debe partir de sealar la esencia del cambio en el concepto y rgimen del servicio pblico: consiste en el paso de un sistema de titularidad pblica sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusiva, obligacin de suministro, precios administrativamente fijados, carcter temporal (con reversin/rescate en todo caso) y regulacin total de la actividad, hasta el ms mnimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, esto es, libertad de entrada (previa autorizacin reglada), con determinadas obligaciones o cargas de servicio pblico (se trata de un servicio de inters general, esencial para las gentes), pero con libertad de precios y modalidades de prestacin, con libertad de inversin y amortizacin y, en definitiva, en rgimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (no hay mercados reservados ni ciudadanos cautivos). Por supuesto, en este segundo modelo no hay reserva de titularidad a favor del Estado sobre la actividad de que se trate. Por lo tanto, el cambio fundamental es que se produce la despublicatio: las actividades del nuevo servicio pblico ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada. Ahora bien, dichas actividades son todava de responsabilidad estatal en la medida que sus prestaciones en un determinado nivel deben llegar a todos sus ciudadanos (el servicio universal). Y en dicha medida puede ser necesaria la financiacin estatal. Veamos pues cules seran esos principios o presupuestos inspiradores del nuevo orden de los servicios pblicos competitivos, hoy en plena gestacin, y que en Espaa se ha plasmado fundamentalmente en cuatro leyes recientes (54/97, del 27 de noviembre, del Sector Elctrico; 11/98, del 14 de abril, General de Telecomunicaciones, 24/98 del 13 de julio del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales, y 34/98 del 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). A . d e s i n t e g rac i n d e l s e c t o r y s e pa r ac i n d e ac t i v i da d e s Una de las pre-condiciones o presupuestos previos para la reconstruccin de la competencia es la desintegracin vertical de actividades competitivas y no competitivas en el seno de cada sector. Para conseguir la transparencia y la dualidad de rgimen jurdico (mercado o regulacin) es imprescindible una desintegracin vertical (unbundling) de las distintas fases o segmentos del negocio de que se trate, en los que casi siempre es posible distinguir las actividades potencialmente competitivas (los servicios singularizados prestados por distintos operadores en competencia) y las actividades no competitivas (infraestructuras esenciales, de uso comn).
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En unos casos, esto ha sido ms fcil que en otros. As, la liberalizacin de los viejos monopolios del petrleo y sus derivados (en Espaa, culminada en la Ley 34/1992, del 22 de diciembre, de Ordenacin del Sector Petrolero) no ha sido muy complicada, porque era perfectamente separable el negocio de la refinera, el sistema de almacenaje y transporte (ya sea de petrleo o de sus derivados) y las redes o puntos de comercializacin en un territorio comn. Y es que los monopolios en este sector tenan una razn bsicamente fiscal, ms que industrial. Otro tanto podramos decir del transporte areo, donde son perfectamente separables, por una parte, las flotas, los servicios y las rutas, y, por otra, las necesarias infraestructuras terrestres y servicios comunes a las diferentes compaas (aeropuertos, terminales, servicios de handling, centros de control de trfico areo, etc.). Igualmente, en el transporte ferroviario, es perfectamente articulable si hay trfico que trenes de diversas compaas puedan circular por las mismas vas y utilizar las mismas estaciones y servicios, con todos los intervalos o garantas que la seguridad requiera. Ms difcil, pero tcnicamente posible, es la instrumentacin del uso comn de las redes de gas o de las redes de telecomunicaciones, que se desarrollan a medida que se introducen mejoras tcnicas en los sistemas de control de entrada, manejo de la presin o instalacin de redes inteligentes que van dando acceso a las distintas llamadas con algunos segundos o fracciones de segundo de espera. Finalmente, la separacin de actividades y el acceso y uso en comn de las redes tambin ha llegado al sector elctrico, el ms resistente al cambio por diferentes razones que hemos explicado in extenso en otra ocasin10. En la difcil determinacin de las actividades potencialmente competitivas en el sector elctrico, se parte de un principio bsico: hay actividades de prestacin de servicios singularizados, como son la generacin y la venta al consumidor final (suministro en sentido estricto), y hay, por el contrario, actividades de explotacin de infraestructuras y prestacin de servicios no singularizados, como son la construccin y mantenimiento de las redes, el transporte y distribucin; junto a stas hay tambin servicios prestados al conjunto del sistema (operacin econmica y tcnica del sistema) que no pueden ser duplicados hoy por hoy. De esta forma, mediante la organizacin del mercado y las actividades de gestin econmica y tcnica se logra articular el acceso no discriminatorio de todos los agentes a las redes elctricas, manteniendo la igualdad de oferta y demanda en todo momento y los parmetros de seguridad en la red.
10 Cfr. ARIO ORTIZ y LPEZ competencia<, cit.
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CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y
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As pues, la separacin de actividades es un principio que se refleja en toda la estructura del nuevo modelo de regulacin para la competencia. Los dos grandes objetivos de la separacin son: 1. La distincin entre actividades potencialmente competitivas y no competitivas, con aplicacin de un rgimen jurdico distinto a unas y otras, como veremos a continuacin; y 2. La transparencia informativa que es conditio sine qua non para una correcta regulacin, con eliminacin de subvenciones cruzadas entre los distintos servicios. En relacin con estos objetivos hay que sealar que la separacin de actividades tiene dos sentidos: se traduce, de una parte, en medidas que afectan a la estructura empresarial; y, de otra, en el diferente rgimen jurdico con el que se configuran unas y otras, segn sus caractersticas11. En cuanto a su incidencia en la estructura empresarial, el principio de separacin de actividades puede adoptar diferentes modalidades o grados: puede tratarse de una mera separacin contable, o de una separacin contable y de gestin; puede exigirse una separacin jurdica, permitiendo grupos o holdings de los que dependan las distintas sociedades; y puede, finalmente, exigirse una total separacin accionarial, prohibiendo por ley la presencia de un mismo accionista dominante en los distintos sectores o reas de actividad. Ahora bien, como hemos expuesto ampliamente en otro lugar12, lo importante para crear mercados elctricos no es exigir una estructura empresarial determinada, sino las reglas del juego, siempre que exista una estructura empresarial mnimamente competitiva. Por lo tanto, el nuevo modelo de regulacin no prejuzga la estructura empresarial, que salvando ciertos lmites debe dejarse a la decisin de las fuerzas del mercado13. En cambio, el aspecto clave de la separacin de actividades es la separacin de regmenes jurdicos. Ello permite pasar de un modelo regulado, cerrado e integrado a un modelo desintegrado, mixto, combinando la apertura a la com-
11 Por ejemplo, en el caso de las recientes leyes sectoriales liberalizadoras de la electricidad y del gas, por una parte se introducen exigencias relativas a la separacin jurdica (no accionarial) de actividades (arts. 14 Ley 54/97 del Sector Elctrico y 63 Ley 34/98 del Sector de Hidrocarburos), y por otra parte, bajo el ttulo funcionamiento del sistema, un artculo seala qu actividades se desarrollan libremente en rgimen competitivo y qu actividades se califican de reguladas (arts. 11 Ley Elctrica y 60 Ley de Gas). Ahora bien, como hemos indicado anteriormente, todo el sector se somete a algn tipo de regulacin y slo cabe distinguir grados o niveles de regulacin. 12 Cfr. ARIO ORTIZ, DE QUINTO ROMERO y LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Estructura empresarial, cit. 13 Tampoco el nuevo modelo de regulacin prejuzga el rgimen de propiedad: se trata de un sistema abierto en igualdad de condiciones a la iniciativa pblica y privada. Ahora bien, los procesos de liberalizacin del sector elctrico se han visto acompaados en todo el mundo por procesos de privatizaciones con un objetivo comn: la bsqueda de la eficiencia econmica.
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petencia y la regulacin. Ahora bien, es importante destacar que la segregacin de actividades es inicialmente conceptual: se trata de identificar las actividades potencialmente competitivas y las que no lo son, para posteriormente establecer la dualidad de regmenes jurdicos (competitivo o regulado, en el que se impone el acceso de terceros a las infraestructuras). Para ello se deben delimitar cuidadosamente, en cada sector, aquellas actividades que pueden abrirse perfectamente al mercado, de aquellas otras que conservan caracteres de monopolio natural, y debern mantenerse en un rgimen regulado. Una vez identificada la separacin conceptual entre actividades potencialmente competitivas y las que no lo son, para articular la dualidad de regmenes jurdicos ser necesario, como mnimo, la separacin contable de unas y otras, para lograr la transparencia de funcionamiento que permita la competencia leal sin subvenciones cruzadas (o la regulacin en su caso). No siempre ser necesaria una desintegracin empresarial (jurdica o accionarial), con los elevados costes (financieros, burstiles, de eficiencia) que stas pueden conllevar. As pues, en cada caso (en cada pas, en cada supuesto de separacin de actividades), habr que analizar qu nivel de separacin de actividades permite la desintegracin conceptual, la dualidad de regmenes jurdicos y la transparencia de funcionamiento. Por ltimo, como el principio de separacin de actividades es esencialmente de orden conceptual para posibilitar la dualidad del rgimen jurdico, ello conecta con el nuevo sentido de la regulacin antes comentado. En definitiva, se trata de pasar de la regulacin omnipresente, sustitutiva del mercado, a una regulacin complementaria y subordinada al mercado: si la actividad es potencialmente competitiva, la regulacin re-crea el mercado y lo defiende, y si la actividad no es competitiva, la regulacin sustituye al mercado con mecanismos que no distorsionen las reglas del mercado que rigen en otras fases de la actividad. B . r g i m e n j u r d i c o d e l a s a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s El rgimen jurdico de estas actividades est presidido bsicamente las siguientes cuatro libertades. 1 . l i b e r ta d d e e n t r a d a Frente al rgimen tradicional de los derechos de exclusiva en la prestacin de servicios, el nuevo modelo se basa en la apertura del sector a la iniciativa privada (libertad de entrada) y pluralidad de ofertas en los servicios. Cualquier operador que rena los requisitos necesarios tendr derecho a construir, explotar, comprar y/o vender las instalaciones necesarias para la actividad de que se trate. Naturalmente, ser requisito para ello la obtencin de una autorizacin
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administrativa14, pero sta tendr carcter reglado y se limitar al control de las condiciones tcnicas, econmicas, profesionales, etc. que el ordenamiento fije. Ciertamente, en tales condiciones puede producirse alguna concentracin empresarial que quedar sometida, en todo caso, a las leyes antitrust y a las reglas de la competencia leal, no manipulada por operadores dominantes. En ocasiones se grada la libertad de entrada en las actividades competitivas y se distinguen, siguiendo las directivas comunitarias, autorizaciones de carcter general y autorizaciones de carcter singular. As, la Ley 24/98, del 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales, en su artculo 9. califica las autorizaciones de carcter general como de carcter reglado y de modo automtico, para la prestacin de servicios no incluidos en el mbito del servicio postal universal. Por otra parte, las autorizaciones de carcter singular, reguladas en los artculos 11 y siguientes, para la prestacin de servicios postales incluidos en el mbito del servicio postal universal y no reservados al operador al que se encomienda su prestacin, tienen carcter reglado, aunque no operan de modo automtico, y exigen la asuncin de obligaciones de servicio pblico que se regulan en la ley, y pueden exigir la asuncin de condiciones no econmicas que se establezcan por orden ministerial en base a motivos de inters general. Asimismo, la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, distingue las autorizaciones generales, de carcter reglado y automtico (art. 11), frente a las licencias individuales, en los casos del artculo 15, que se otorgarn de forma reglada, tras acreditar los requisitos exigibles y asumir las condiciones generales que se establezcan por Orden Ministerial para garantizar los objetivos citados en el artculo 1615. En definitiva, frente a la exigencia de concesin (en los servicios pblicos formalmente declarados) o autorizacin discrecional (que se somete a las estimaciones de la Administracin), en el nuevo modelo se afirma la libertad de entrada en las actividades competitivas previa obtencin de una autorizacin de carcter reglado, que de ningn modo se entender concedida en rgimen de monopolio ni otorgar derechos exclusivos16. De esta forma la despublicatio del sector, la no
14 En ocasiones la transmisin de instalaciones se somete a mera comunicacin, as en el sector elctrico, artculo 21 referido a la produccin elctrica. 15 Sobre esta distincin dentro de una exhaustiva exposicin de los ttulos habilitantes en la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) puede consultarse: J. M. DE LA CUTARA, R. ARIO y T. ZAGO. Autorizaciones y licencias en telecomunicaciones, Granada, FER, Comares, 2000. 16 As se especifica, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones de comercializadoras elctricas (art. 44.2 Ley Elctrica) y gasistas (art. 80 Ley del Gas).
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reserva del Estado de la titularidad de la actividad, tiene como primera consecuencia en las actividades competitivas la libre entrada, que posibilitar la pluralidad de ofertas y la mejor satisfaccin de las necesidades del usuario. 2. libre acceso al mercado, esto es, a la red, a la s i n f r a e s t r u c t u r a s : d o c t r i n a d e l a s e s s e n t i a l fa c i l i t i e s Para que el mercado exista es preciso reconocer a todos los operadores el libre acceso al mismo y a aquellas instalaciones o infraestructuras esenciales sobre las que la prestacin de los servicios descansa. Sabido es que la mayora de los servicios pblicos estn de un modo u otro ligados a redes fsicas o infraestructuras sobre las que aqullos descansan: redes elctricas, oleoductos y gasoductos, redes ferroviarias, estaciones y aeropuertos, redes de telecomunicacin (por cable o por ondas), redes de abastecimiento de agua, redes de autopistas, etc. Estas instalaciones renen casi siempre las caractersticas de un monopolio natural, entendiendo por tal aquella situacin en que una sola empresa puede producir el output deseado a menor coste que cualquier combinacin de dos o ms empresas. Pues bien, hay que reconocerle a los operadores el derecho de acceso a las redes, que es el derecho de acceso al mercado. La efectividad de dicho acceso determinar la competencia real en la oferta de servicios. Por ello, la asignacin de los derechos de acceso y sus condiciones han de quedar definidos con toda precisin en la regulacin. Se pueden dejar a la negociacin bilateral algunos extremos (por ejemplo, fijacin del peaje por pacto entre las partes), pero si el acuerdo no llega deben establecerse reglas claras y una decisin rpida y ejecutiva que obligue a todos. De ah que un elemento clave del nuevo modelo de regulacin para la competencia sea la aprobacin del estatuto jurdico de las redes, esto es, de las condiciones para ejercer el acceso en trminos objetivos, no discriminatorios, con fijacin de un canon por su uso, y determinacin exacta de las razones que pudieran justificar una denegacin de acceso (recurdese que un canon excesivo es equivalente a una denegacin). Ello forma parte de la nueva regulacin de las infraestructuras esenciales y de las redes sobre las que descansan los servicios competitivos, que exponemos ms adelante. A estas exigencias responde la doctrina jurdica norteamericana de las essential facilities, y la doctrina econmica del TPA (Third Party Access). La idea del libre acceso a las redes para instrumentar una cierta competencia en los sectores regulados, ha sido un approach comn en varios sectores (gas, telecomunicaciones, transporte areo, ferrocarriles, electricidad, etc.) y ha encontrado un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las essential facilities (E. F.),
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construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una econmica (TPA) y otra jurdica (E. F.), han venido finalmente a coincidir en defensa de una competencia viable17. Por ltimo, se debe sealar que esta doctrina de las essential facilities, consagrada inicialmente en la jurisprudencia antitrust de Estados Unidos18, ha sido recogida en crecientes pronunciamientos de la Comisin Europea y del TJCE, y muestra una tendencia creciente en su aplicacin, ya que se ha ido ampliando la consideracin de lo que son essential facilities, hoy aplicable en los sectores de la energa (gas y electricidad), de las telecomunicaciones y de la informtica19. Ante tal expansin es necesario reafirmar su configuracin como una institucin excepcional en un rgimen liberalizado. 3 . l i b e r ta d d e c o n t r ata c i n y f o r m a c i n c o m p e t i t i va d e l o s p r e c i o s Esta es la tercera libertad reconocida a las empresas gestoras de servicios competitivos: la libertad para operar bajo principios comerciales, slo sujetas a aquellos lmites o restricciones generales aplicables por igual a todas las empresas de mercado. Libertad para comprar y vender sus productos o servicios, libertad de importacin y exportacin, libertad para extender sus actividades a nuevas reas o sectores conexos (diversificacin empresarial) y, sobre todo, libertad de fijacin de precios a sus clientes all donde haya un mnimo de competencia y stos puedan optar entre varias ofertas.
17 As, el criterio de la FERC para desregular las tarifas del comercio mayorista y permitir la fijacin de precios por el mercado ha sido verificar si existe o no un workable competitive market, en el que se garantice el acceso a la transmisin. Cfr. L. A. ALLEN. Competition and Regulation in the Supply of Electricity in the US and de UK, International Bar Association, octubre de 1989. 18 Sobre la aplicacin de dicha doctrina en el sector elctrico cfr., por ejemplo, REINIER LOCK. Antitrust and Regulatory Issues in a Competitive Electric Industry, en Utilities Policy, vol. I, n. 3, abril de 1991, pp, 222, 228, 229, passim; ID. Ownership and Control of Transmission Facilities and Antitrust Law: the U. S. Experience, en Utilities Law Review, vol. 2, n. 1, 1991, pp. 21 a 24. 19 Puede consultarse la brillante exposicin de la evolucin del concepto de essential facility y de su recepcin en Estados Unidos y Europa, con un anlisis de su aplicabilidad al caso Microsoft, en ANTONIO CREUSS y ALBERT AGUSTINOY. The Operative System as an Essential Facility: an Open Door to Windows, Law & Economics Review, vol. 23, n. 1, marzo de 2000. As, algunos casos muy relevantes contra Microsoft se basan en ltimo trmino en la doctrina de las essential facilities; esta empresa no puede abusar de su posicin dominante (95% de cuota de mercado) sobre el sistema operativo Windows para dificultar el acceso de los competidores a los mercados vecinos (mercado de navegadores de Internet, caso ante la justicia norteamericana fallado contra Microsoft y hoy pendiente de recurso; y en el mercado de servidores de redes, investigacin abierta por la Comisin Europea en agosto de 2000).
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La formacin competitiva de precios es siempre mejor y ms de fiar que el clculo de costes marginales que pueda realizar la autoridad regulatoria. Por tanto, la funcin del regulador ser velar por el respeto de las reglas del juego en la formacin competitiva de precios y actuar contra prcticas restrictivas de la competencia. Y esos resultados de los precios libres son la mejor gua para los precios regulados. Esta libertad de contratacin no es incompatible con una explotacin coordinada del sector cuando sta sea conveniente por razones de coordinacin tcnica, tal como ocurre, por ejemplo, en los sectores elctricos de una cierta dimensin con multitud de operadores y centrales de generacin. La existencia de un despacho central y la puesta en funcionamiento de las plantas de generacin segn un pool de ofertas y demandas es necesario para mantener la coordinacin tcnica unitaria, pero ello no impide la libertad de contratacin entre los operadores (productores y distribuidores), si bien en estos casos se distinguirn contratos a travs del pool y otros contratos financieros que no suponen necesariamente transferencias fsicas de energa, sino nicamente una reasignacin de riesgos entre los agentes. 4 . l i b e r ta d d e i n v e r s i n Finalmente, la libertad de inversin. Frente al modelo tradicional de regulacin de los servicios pblicos, basado en una planificacin central vinculante de inversiones, nicas que podan repercutirse en las tarifas y cuya rentabilidad quedaba garantizada, el nuevo modelo de regulacin de los servicios competitivos conlleva plena libertad para disear o realizar inversiones cuya rentabilidad quedar al riesgo y ventura del inversor. Ni se limitan beneficios ni prdidas. Y as, por ejemplo, en las leyes elctricas de 1997 y del gas de 1998 se afirma expresamente que la planificacin tendr carcter indicativo (art. 4., en ambas leyes). C . r g i m e n j u r d i c o d e l a s a c t i v i da d e s n o c o m p e t i t i va s Hay otras actividades que, tras la separacin o desintegracin vertical, no resultan susceptibles de realizacin en rgimen de competencia. Bsicamente estas actividades se refieren a dos aspectos o fases del negocio: la instalacin y gestin de infraestructuras y, por otro lado, los llamados servicios universales. Veamos por separado ambas cosas. 1 . i n s ta l a c i n y g e s t i n d e i n f r a e s t r u c t u r a s Ya hemos dicho que la separacin de infraestructuras y servicios es ms fcil en unos casos que en otros. Las redes e infraestructuras esenciales son necesaria-
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mente de uso comn y sobre las mismas los distintos operadores pueden ofrecer servicios singularizados. En el ferrocarril es comn el uso de las estaciones y las vas; en el transporte areo, de los aeropuertos y los servicios aeroportuarios; en la energa elctrica, las redes de alta y media tensin y las instalaciones del despacho central; en las telecomunicaciones, las redes de cable y la red telefnica conmutada; en el petrleo y gas, los oleoductos y gasoductos; en el agua, las redes de abastecimiento, las estaciones de potabilizacin y depuracin, etc.; y, sobre ellas, los operadores ofrecen variados servicios: distintas modalidades de transporte, distintos horarios y calidades, distintos servicios de telecomunicacin, distintas modalidades de suministro elctrico o gasstico (interrumpible o no interrumpible, etc.). Para ello, ha sido necesario reconocer a todos los operadores el derecho de acceso a esas instalaciones y redes el denominado ATR, que es el derecho de acceso al mercado, sin el cual no podra existir competencia alguna. Y as, junto a la liberalizacin de las actividades y servicios que caracteriza este nuevo modelo, se impone el establecimiento de un estatuto regulado de redes e infraestructuras esenciales que garantice el uso de todos en igualdad de condiciones. As, la red es la clave del mercado, es la va fsica a travs de la cual ste se materializa, y por ello su regulacin debe reunir algunas caractersticas, como las siguientes: 1. En primer lugar, tiene que tener una gestin autnoma, empresarial, no burocrtica; para ello debe permanecer al margen de los dems negocios. De esta forma, la red debe estar segregada y separada del resto del negocio, bajo un rgimen de unbundling real (esto es, accionarial) de forma que no se identifiquen los intereses del titular de la red y los del resto del negocio, aguas arriba o aguas abajo. No basta una separacin contable o puramente formal, sino de propiedad. Por el contrario, la no separacin de la red ha perjudicado la competencia (por ejemplo, caso de la electricidad en Chile, donde los grandes productores son propietarios de la transmisin: el mercado puede verse fcilmente falseado). Asimismo, en Espaa, tras la Ley de Hidrocarburos de 1998, ante los peligros existentes por haber encomendado la gestin de la red gasista a las mismas empresas operadoras, el RDL 6/2000 crea la figura independiente del operador tcnico del sistema. En cambio, en el sector elctrico desde 1997 se ha instaurado, como veremos, un operador independiente del sistema. 2. En segundo lugar, ya hemos dicho que hay que disear, en lo posible, un estatuto jurdico de las redes y acceso de terceros (regulado, no autorregulado). A este respecto se debe destacar el papel del Derecho comunitario en la formulacin del principio del ATR y en su concrecin sectorial como medio para romper el monopolio natural de redes e infraestructuras. El acceso de terceros a las redes ha ido apareciendo en las diferentes regulaciones sectoriales con diversas
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formas: negociado, regulado. Es necesario concretar sus trminos: quin puede acceder, en qu condiciones, fijacin de precio, mecanismos arbitrales en caso de conflicto, etc. Veamos brevemente algunas cuestiones bsicas que determinan la efectividad del ATR. Quin puede acceder: qu tipo de usuarios y qu tipo de suministradores. En ocasiones, siguiendo las exigencias de las directivas comunitarias, el acceso a la red se ha graduado en el tiempo, como ha sido en las leyes elctrica y gasista espaolas, en las que el acceso de consumidores al mercado se hace depender de un umbral de consumo que se va rebajando, hasta la liberalizacin total en 10 (caso elctrico) o 15 aos (caso del gas)20. Esta gradualidad contrasta con la apertura plena que consagra la Ley General de Telecomunicaciones (LGTel) de 1998, en la que no slo se generaliza el acceso a la red a todos los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones (arts. 24 y ss.), sino que se afirma el derecho de interconexin de las redes pblicas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefnicos disponibles al pblico (art. 22 LGTel). De esta forma, la competencia llega a las redes e infraestructuras de telecomunicaciones. En la Ley Postal de 1998, por el contrario, se hace una distincin entre el acceso general de la red postal pblica abierta a todos los usuarios y operadores postales con obligaciones de servicio universal, frente al acceso que otros operadores deben negociar con el operador que gestiona la red. Ahora bien, en este caso la red de oficinas de servicios de correspondencia y paquetera es duplicable de forma rentable, por lo que no es tan necesario como en otros sectores garantizar el acceso a la red pblica a todos los operadores. Condiciones del acceso: deben ser objetivas, transparentes y no discriminatorias, cumpliendo las exigencias de la normativa comunitaria y de la legislacin sectorial. En particular, la denegacin de acceso a las redes elctricas y gasistas, debido a insuficiente capacidad de la red, debe estar motivada en base a criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros. Junto a las causas tasadas que pueden motivar la denegacin del acceso, hay que destacar las condiciones referidas a la fijacin de precios. En principio, un ATR con precio regulado se entiende que garantiza en mayor medida el acceso que un ATR con precio negociado, y as se ha establecido en las leyes elctrica y gasista, pese a la libertad de opcin permitida en la regulacin comunitaria. En la LGTel se distingue un ATR con precio negociado, segn condiciones objetivas, trans-
20 El plazo de transicin previsto en la Ley del Gas fue reducido a slo diez aos en el Decreto Ley 6/99 de medidas urgentes de liberalizacin. Posteriormente el Real Decreto Ley 6/00 adelant la fecha de plena liberalizacin elctrica y gasista al ao 2003.
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parentes y no discriminatorias, y los precios de interconexin de las redes pblicas de telecomunicaciones que tengan la consideracin de operadores dominantes. En este caso se trata de precios regulados pues deben atenerse a los principios de transparencia y de orientacin a costes, y la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) puede modificar las ofertas de interconexin de referencia (art. 28 LGTel). Resolucin de conflictos: para que el acceso sea real en sectores en los que las redes tienen gran complejidad tcnica en su operacin es necesario que un ente independiente, profesionalizado y gil dirima las controversias que puedan surgir entre los agentes. Esta es una de las competencias de la CMT en materia de acceso e interconexin a las redes de telecomunicaciones y de la Comisin Nacional de la Energa (CNE) respecto a los conflictos de acceso en electricidad y gas. 3. En tercer lugar, hay que aadir que en estos casos en los que la duplicacin de infraestructuras se considera ineficiente y se limita la libertad de entrada en la actividad de redes de uso pblico, sometiendo su retribucin a tarificacin, es posible y conveniente introducir elementos puntuales de competencia. Por ejemplo, en el caso de las redes de transporte y distribucin de gas y electricidad, las directivas comunitarias (y, en consecuencia, la legislacin sectorial espaola) han exigido no slo que estas redes energticas estn abiertas al acceso por terceros, sino adems que exista libre instalacin de lneas directas (de uso exclusivo de los contratantes segn el precio pactado: arts. 78 Ley del Gas y 43 Ley Elctrica). Por ltimo, la competencia en las redes se puede introducir a travs del tiempo va el otorgamiento de autorizaciones mediante concurso, que est previsto en el artculo 36.3 de la Ley Elctrica. Este modelo de regulacin, que responde a la doctrina jurdica de las essential facilities, supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad. En la concepcin tradicional del Cdigo Civil, la propiedad se configura como el derecho de uso, disfrute y disposicin, en exclusiva. Por el contrario, en la nueva regulacin de servicios pblicos para la competencia aparecen las propiedades afectas al uso pblico: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que tienen derecho a confiar en l. De manera que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por su titularidad. Es una especie de hipoteca tcita legal que en ocasiones incluso se traduce en la separacin entre propiedad y gestin21.
21 As, en la Ley Postal de 1998, independientemente de la propiedad, la gestin de la red postal pblica corresponde al operador al que se haya encomendado la prestacin del servicio universal. En estos
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Ahora bien, es importante darse cuenta de las consecuencias jurdicas y econmicas que entraa esta configuracin de redes afectas al uso pblico bajo un rgimen regulado. Este rgimen atpico de una propiedad abierta al uso de todos debe ser excepcional y slo se justifica cuando la actividad afectada rena realmente las caractersticas de monopolio o sea un cuello de botella de modo que, sin su apertura, resulte imposible el mercado. Por ello, insistimos en que un problema esencial de este modelo de regulacin es la identificacin y calificacin de lo que son instalaciones esenciales, cosa que hay que hacer naturalmente por ley, pues afecta al contenido esencial del derecho de propiedad22. De esta forma, all donde sea pensable y posible la competencia en infraestructuras, porque stas, aunque se trate de actividades intensivas en capital, sean duplicables, fsica y econmicamente, en tales casos se debe respetar el derecho de propiedad (sin imponer ATR obligatorio) y la libertad de negociacin inter partes (de precios y transacciones) para materializar el acceso y uso de las mismas. En el momento actual, con el proceso de cambio tecnolgico acelerado que estamos viviendo, con el incremento de demanda previsible en estos sectores y con la globalizacin progresiva de los mercados, hay que ser muy cautelosos con esa declaracin legal de instalaciones esenciales. Pensemos, por ejemplo, en las redes de telefona mvil, en las plantas de regasificacin (de gas natural licuado), en las refineras de petrleo, en las desaladoras de agua o en los decodificadores de televisin digital. En todos estos casos, si se establece un rgimen de ATR, se elimina el incentivo para establecer nuevas redes. Los nuevos entrantes slo se plantearn proyectos de servicios, utilizando la red de otro, lo cual, adems de reducir la inversin y la competencia, conlleva la problemtica de fijacin de peajes, de forma que sean eficientes, cubran costes, incentiven la expansin, impidan su utilizacin por free riders, etc. Quizs en los primeros momentos, de apertura del sistema, es pensable, con carcter temporal, imponer estas obligaciones sobre el operador establecido (casi siempre antiguos monopolios). Pero tal rgimen no debe extenderse sine die en el tiempo, sino que los nuevos entrantes deben asumir obligaciones de inversin en
casos la limitacin sobre el destino de la propiedad es mxima ya que todas las facultades de gestin corresponden al ente que haya designado la ley. Del mismo modo, hay que recordar reformas de la regulacin elctrica como la Ley Elctrica de California de 1996, en la que se crea un Independent System Operator (ISO) que asume la gestin de las redes de transmisin que continan en propiedad de las utilities tradicionales. 22 Art. 53.1 CE, si bien el Tribunal Constitucional ha relativizado el alcance de dicha reserva de ley en combinacin con el artculo 33 CE, en cuya interpretacin ha destacado su funcin de garanta institucional ms que como derecho subjetivo.
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infraestructuras al cabo de un tiempo razonable (4 a 5 aos). Un ejemplo claro de lo que aqu se dice es la competencia en telefona mvil, que es perfectamente posible tanto en servicios como en infraestructuras, aun cuando se otorgue inicialmente el derecho de acceso de los nuevos entrantes a las redes ya instaladas. Otro tanto hay que decir de las plantas de regasificacin (de GNL) o de envasado (de GLPs): no obstante que inicialmente se abran al uso en comn, es patente que no constituyen un monopolio natural, ni se justifica, por tanto, el rgimen de acceso que se ha impuesto (o se quiere imponer) sobre ellas. En estos ltimos casos, las instalaciones esenciales pueden estar abiertas al uso por otros operadores, pero en base a condiciones negociadas (no un precio basado en el coste incremental, ni por elementos segregados, ni sin compromisos temporales), lo que permitir mantener los incentivos a la inversin y a la innovacin (el acceso negociado por un plazo determinado permite que el mercado asuma los riesgos de inversin). Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque la red, en una determinada tecnologa, tenga elementos de monopolio natural, no siempre ser necesario un rgimen de essential facilities, ya que en el actual proceso de convergencia y digitalizacin ser posible la competencia entre redes que, utilizando diferentes tecnologas (telefona fija, mvil, cable, satlite), puede suministrar los mismos servicios de telecomunicaciones. En este caso, los lmites al ejercicio de la libre instalacin de redes se refieren a la asignacin de los recursos necesarios, como son la numeracin y el espectro radiolctrico, que en ambos casos la ley general del sector de las telecomunicaciones considera dominio pblico sometido a planificacin. Por ltimo si tuviramos que caracterizar la evolucin previsible (o al menos, deseable) de este rgimen atpico de calificacin de instalaciones esenciales con afectacin al uso pblico, destacaramos dos rasgos: 1. La separacin de actividades que posibilita la dualidad de regmenes jurdicos es un principio que depende de las caractersticas de cada sector (para identificar dnde hay elementos de monopolio natural y por ello es necesaria la regulacin e imposicin de ATR obligatorio), y por tanto debe ser un elemento dinmico, segn la evolucin e innovacin tecnolgica. Por ello se debe ser cauteloso en la identificacin de instalaciones esenciales: el establecimiento de un rgimen regulado en una actividad que es potencialmente competitiva puede cohibir la innovacin e impedir que dicha actividad se convierta en efectivamente competitiva. 2. En la afectacin de propiedades al uso pblico como medio para posibilitar la liberalizacin de servicios que utilizan dichas infraestructuras es conveniente distinguir modalidades de afectacin de diverso grado, segn la intensidad de las
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caractersticas de monopolio natural de las infraestructuras a las que se refieren. Frente al rgimen monoltico de ATR regulado, con igualdad de acceso para todos (el propietario y los competidores) y a precio de coste, pueden identificarse nicamente obligaciones de coubicacin y coparticipacin en instalaciones o sencillamente servidumbres que faciliten el acceso a parte de la infraestructura, sin eliminar incentivos a la inversin23. 2 . p r e s ta c i o n e s d e s e r v i c i o u n i v e r s a l . h ac i a u n n u evo c o n c e p to d e s e rv i c i o p b l i c o En la regulacin de los servicios en un rgimen competitivo hay que distinguir lo que son prestaciones de mercado y prestaciones de servicio esencial universal. Estas ltimas son aquellas modalidades a las que el mercado, por s solo, no dara respuesta, y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estndar mnimo de servicio al que todos tienen derecho. En este caso, la competencia no es posible porque no hay oferta. Y no la hay porque el coste de dichas prestaciones jams cubrira el precio que por ellas se podra pagar y nadie estara interesado en concurrir. En tales casos, la regulacin de nuevo interviene, imponiendo la prestacin obligatoria a cualquiera de los operadores del sector. Es justamente este planteamiento el que ha venido a suponer una transformacin radical del concepto de servicio pblico, a la que ya hemos hecho referencia pero en la que ahora vamos a insistir. La apertura de los servicios a la competencia y a las leyes de mercado (frente a la idea tradicional de que todo servicio pblico, como actividad reservada, otorgaba derechos de exclusiva) se caracteriza bsicamente por las siguientes notas24: a. La no calificacin como servicio pblico de una actividad o sector en su conjunto, sino slo de algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aqul.
23 Por ejemplo, la televisin por satlite exige el uso de decodificadores y sistemas operativos compatibles de forma que no se encadene a cada usuario a un decodificador y una sola empresa emisora. Pero ello no implica uniformidad: sera pensable imponer decodificadores que permitieran con un simple cambio de tarjeta el cambio de empresa emisora. Sera una obligacin de coparticipacin o coubicacin en las instalaciones tcnicas: dejar sitio al competidor (lo cual no exige dejarle todo el sitio, a precio de coste). Otro ejemplo significativo sera el referido a la televisin por cable. Los cables no tienen porqu ser considerados essential facilities. S cabe imponer servidumbres a favor del pluralismo informativo de que es capaz un cable. De esta forma, de manera similar a las obligaciones must carry en Estados Unidos, se puede imponer a los operadores de cable (con una capacidad de transmisin de 1.000 programas simultneamente) la reserva de una cuota de entrada a otros operadores (por ejemplo, un 15 o 20%). 24 Hemos discutido este tema en mltiples ocasiones con JOS LUIS MARTNEZ LPEZ-MUIZ y JUAN MIGUEL DE LA CUTARA, catedrticos, respectivamente, de Valladolid y Canarias, cuyas ideas, con alguna aportacin nuestra, aparecen reflejadas en las consideraciones que siguen. Es justo hacerlo constar.
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En lugar de declarar servicio pblico el correo, las telecomunicaciones, el gas, la electricidad, el transporte o la televisin, lo que hay que hacer es precisar, en cada uno de ellos, cules son las obligaciones o cargas de servicio pblico, esto es, de servicio universal, obligatorio, que hay que garantizar, como misin o tarea de inters general en cada sector concreto, a cuyo cumplimiento vienen vinculados los operadores que acten en l. Ello exige justamente la diferenciacin de prestaciones: en el transporte, ser la cobertura de determinadas lneas regulares (pero no cualquier transporte), en el correo el servicio bsico postal de cartas y certificados con carcter universal (pero no el servicio de paquetera o transporte urgente), en las telecomunicaciones, el servicio bsico telefnico con carcter universal (pero no los servicios de valor aadido, la telefona mvil o las redes locales de cable); en la electricidad, el transporte en alta tensin por la red general peninsular y la distribucin universal a todo pequeo consumidor final (pero no la generacin elctrica, ni la venta al por mayor ni el suministro a grandes consumidores), etc. En cada sector hay que determinar en concreto cules son esas obligaciones. b. El abandono del concepto de reserva, con todo el rgimen jurdico que este concepto lleva consigo (titularidad de la actividad a favor del Estado, idea de concesin como transferencia de una competencia originariamente administrativa, con rescate en cualquier momento, garanta del equilibrio financiero de la empresa, responsabilidad administrativa, etc.). En lugar de ello, el concepto de servicio pblico se acerca ms a la idea de actividad reglamentada, propia del mundo anglosajn25. Ello exige en ocasiones una especfica despublicatio, en la que se modifica la calificacin jurdica de la actividad, que pasa a ser actividad privada de inters general (o se califica servicio esencial). Es el caso reciente espaol entre 1996 y 1999 referido a los servicios funerarios, telecomunicaciones, electricidad, gas o servicios postales26. c. Se sustituye el rgimen cerrado y en exclusiva, que caracteriza hasta ahora los servicios pblicos, por un rgimen abierto, en principio, en cuanto a la entrada en el sector, bajo rgimen de autorizacin reglamentada, sometida a una
25 Sobre el concepto tradicional de servicio pblico, su rgimen jurdico y su diferencia respecto a la actividad reglamentada, cfr. las dos lecciones anteriores. 26 Recordemos que el Gobierno del partido popular, por Real Decreto Ley 7/96, del 7 de junio (BOE del 8 y 18), decidi liberalizar esto es, despublificar los servicios pblicos municipales funerarios (art. 22) suprimiendo la referencia a los servicios mortuorios del artculo 86.3 de la Ley 7/85, de Bases Reguladoras del Rgimen Local, que mantena su publicatio (art. 23). Como ha destacado MARTNEZ LPEZ-MUIZ, esta despublicatio no est vinculada a diferencia de las otras con decisin comunitaria europea alguna: La regulacin, cit., p. 199.
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regulacin por causa de servicio pblico y a la imposicin de cargas u obligaciones de servicio, en la medida en que haya que garantizar determinadas prestaciones al pblico, que se impondrn de modo vinculante a todos cuantos acten en el sector. El cumplimiento de tales obligaciones puede imponerse unilateralmente por la norma reguladora del servicio, o contractualmente, pactndolo en cada caso con los distintos operadores cuando se les otorga la autorizacin para operar en el sector. Tanto en un caso como en otro habr que prever la correspondiente compensacin econmica, cuando las concretas obligaciones de servicio al pblico no puedan ser costeadas por sus destinatarios. Como escribe MARTNEZ LPEZ-MUIZ, el sujeto que asume la obligacin de llevar a cabo la correspondiente prestacin no tiene por qu asumir en justicia su financiacin: imponerle una y otra atentara derechamente contra el principio de igualdad ante las cargas pblicas, que es fundamental en un Estado de Derecho y tiene rango constitucional (art. 31 CE). Cabr imponerle la primera, la obligacin de realizar la prestacin de que se trate, cuando, en razn de sus circunstancias dedicarse a esa actividad en la zona ms prxima, por ejemplo; tener los medios adecuados para ello, etc., pueda hablarse de una razonable exigibilidad pblica slo temporal las ms de las veces, por no haber otro medio disponible en la sociedad o cuando la generacin de ste pudiera comportar excesivos costes o demoras. Pero entonces, la imposicin de tal sacrificio individualizado requerir la adecuada y justa compensacin econmica, como exige la doctrina del ejercicio de potestades ablatorias o expropiatorias sobre los particulares. He aqu algunos elementos definidores del nuevo concepto y la nueva tcnica del servicio pblico que trata de hacer ste compatible con las libertades bsicas del mercado unico europeo. Porque, en efecto, exista una cierta colisin opositiva entre el artculo 86 del Tratado (ant. art. 90) y el concepto tradicional de servicio pblico. Dice el artculo 86:
1. Los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn, respecto de las empresas pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artculos 7. y 85 a 94, ambos inclusive.
Obviamente, tales empresas eran las de servicio pblico y las concesionarias de monopolios fiscales que, en principio, infringan numerosas normas del Tratado (entre otras, la prohibicin de monopolios industriales y comerciales: art. 37; la libertad de importacin y/o exportacin de productos y mercancas: art. 30; la libertad de establecimiento y la libertad de prestacin de servicios dentro de la Comunidad: arts. 52 y 59; las normas sobre competencia: arts. 85 y 86,
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etc.). Sin que las excepciones a estas libertades del Tratado, contenidas en los artculos 36, 55 y 56, fueran aplicables a la mayora de los servicios pblicos, pues stas se refieren exclusivamente a conceptos como orden pblico, moralidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas, ejercicio del poder pblico, salud pblica y expresiones similares que no resultan de aplicacin a la mayora de los servicios pblicos concedidos. La nica excepcin que s debe tomarse en consideracin es la contenida en el propio artculo 90.2, que refirindose a esas mismas empresas dice:
Las empresas encargadas de la gestin de servicios de inters econmico general o que tengan el carcter de monopolio fiscal quedarn sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicacin de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misin especfica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deber quedar afectado en forma tal que sea contraria al inters de la Comunidad.
Ahora bien, como decamos en la leccin decimocuarta, esta excepcin es exigente, porque, en primer lugar, cada Estado deber justificar mediante razones fundadas la necesidad de configurar determinadas actividades en ese rgimen de derechos especiales o exclusivos (lo que supone que tal decisin deja de ser libre para el legislador nacional y discrecional para la Administracin que la adopte). En segundo lugar, el monopolio, la exclusividad, queda estrictamente limitada a aquellas tareas o misiones especficas para las cuales tal rgimen de explotacin sea absolutamente indispensable, apreciacin que queda tambin bajo el control, primero, de la Comisin y despus del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Debe recordarse finalmente que, en este punto concreto, el Tratado otorga poder normativo a la Comisin en el artculo 90.3, cuando dice:
La Comisin velar por la aplicacin de las disposiciones del presente artculo y, en tanto fuere necesario, dirigir a los Estados miembros directivas o decisiones apropiadas.
Bajo tales exigencias no resulta posible, en la mayor parte de los casos, acreditar que en todo un sector y en el conjunto de sus actividades (as, por ejemplo, en materia de transporte, en el correo, en las telecomunicaciones, en la produccin y distribucin de carburantes, en la navegacin area, en la generacin y venta de electricidad al por mayor, y en la mayor parte de las actividades reservables del artculo 86 de la Ley de Rgimen Local: por ejemplo, aprovechamiento de residuos, mataderos, mercados y lonjas centrales, transporte pblico o servicios mortuorios; no resulta posible demostrar que cualquier apertura
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a la competencia en estos sectores hace imposible el cumplimiento de la misin especfica que en ellos se quiere conseguir. Puede ser que la haga algo ms difcil para los operadores y, desde luego, menos rentable que en rgimen de monopolio pero seguramente ms conveniente y ms barata para el ciudadano. Y lo que el Tratado dice es justamente eso: que no se puede prohibir la competencia salvo que sta haga imposible el cumplimiento de las tareas de servicio pblico. Pues bien, esto no ha sido posible demostrarlo en gran nmero de los tradicionales servicios pblicos, que, en consecuencia, se han visto obligados a abrirse a la competencia. El Tratado ha obligado tambin a distinguir, dentro de las prestaciones o tareas que estas empresas realizan, aqullas que constituyen el servicio de inters econmico general (Public Service Obligations, PSOs) asumidas por el titular del derecho exclusivo, que en todo caso hay que garantizar, y aquellos otros servicios o actividades de contenido especfico, distintos y separables de aqul. Y as lo ha hecho la Comisin o el Tribunal de Justicia en sucesivas decisiones referidas al campo de las telecomunicaciones, el correo, los transportes martimos, o la televisin. El tenor comn en todos estos casos ha sido la apertura parcial del servicio a la competencia en algunas de las prestaciones especficas en que el monopolio no se estim justificado. Entre las decisiones recadas sobre monopolio y concurrencia son muy significativas las sentencias del Tribunal de Justicia del 19 de mayo de 1993, asunto Paul Corbeau, sobre el monopolio postal belga, y de 1994, asunto Almelo (C-393/92), sobre el suministro de electricidad a un determinado territorio. En el primero de estos supuestos, se planteaba la posibilidad de que una empresa privada prestase un servicio especial en la ciudad de Lieja y sus zonas limtrofes, de recogida de correo a domicilio y entrega urgente a sus destinatarios. La decisin del Tribunal se resume en este texto:
La exclusin de la concurrencia no se justifica, sin embargo, cuando de lo que se trata es de prestar servicios especficos, disociables del servicio de inters general, que responden a necesidades particulares de determinados operadores econmicos y que exigen ciertas prestaciones suplementarias que el servicio postal bsico no ofrece [...] y en la medida en que estos servicios, por su naturaleza y las condiciones en que se ofrecen, no ponen en cuestin el equilibrio econmico del servicio de inters econmico general asumido por el titular del derecho exclusivo, no se pueden prohibir.
En el segundo, despus de recordar que la competencia puede verse limitada en la medida que ello sea necesario para garantizar un suministro de electricidad suficiente, seguro y a un precio razonable a todas las pequeas localidades de la regin (entre ellas Almelo), entiende que corresponde a la autoridad y a
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los tribunales nacionales apreciar si, para cumplir con esa misin, es necesaria o no la prohibicin de importacin de energa que haba sido impuesta al distribuidor local de Almelo. Ciertamente, el equilibrio econmico del servicio bsico puede garantizarse mejor si, al mismo tiempo, se prohbe la concurrencia en otros servicios o actividades rentables en los que el titular del monopolio pudiera encontrar ingresos complementarios para financiar cmodamente aqul. Es el habitual supuesto de los subsidios cruzados que han sido habituales en el servicio pblico tradicional. Pero ste no es, ni mucho menos, el nico medio de obtener esa compensacin econmica que asegure el equilibrio financiero del servicio bsico. Y en todo caso no parece conveniente ni proporcionada una medida tan radical como la negacin de toda posible concurrencia en cualquier actividad del sector como medio para mantener el equilibrio financiero. Caben otras posibilidades, como las cuotas de conexin, los cnones de coincidencia o la pura y simple subvencin procedente de los ingresos o tasas recaudados en las actividades concurrentes, o la creacin de un Fondo de Compensacin del Servicio Universal. Esta tcnica de distinguir entre servicios u obligaciones bsicas, normalmente prestados con carcter universal a todos los ciudadanos, o cobertura de servicios mnimos, que asegure las necesidades de lugares o grupos aislados (que constituyen las tpicas cargas u obligaciones de servicio pblico) y el resto de las prestaciones o actividades complementarias, en las que la concurrencia es posible, ha sido ya desarrollada por el Derecho Comunitario en mltiples campos, utilizando diversos conceptos, de mayor o menor amplitud: actividades de inters econmico general, cargas y obligaciones de servicio pblico y servicio universal. De esta forma, en la Carta Europea de los Servicios de Inters Econmico General27, la Comisin rechaza la aplicabilidad a nivel comunitario del confuso concepto de servicio pblico basado en la reserva estatal vigente de algunos Estados miembros, y postula el equilibrio entre competencia e inters general a travs de la aplicacin del artculo 90.2 del Tratado de Roma. El resultado ser el nuevo concepto de servicio pblico: los servicios de inters econmico general son actividades que cumplen misiones de inters general, y estn por ello sometidos por parte de los Estados miembros a obligaciones especficas de servicio pblico, cumpliendo las exigencias del artculo 90.2, como la prestacin del servicio universal o el acceso de terceros a las redes.
27 Comunicacin de la Comisin del 11 de septiembre de 1996 (COM 96/C 281/03, en DOCE, 26 de septiembre de 1996).
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Desde el punto de vista sectorial este nuevo concepto de servicio pblico competitivo en el que se especifican determinadas cargas de servicio pblico y prestaciones con garanta pblica ha tenido mltiples manifestaciones: en 1996 cuando se aprueba la Carta Europea de los Servicios de Inters General, la normativa comunitaria ya exiga la liberalizacin de servicios pblicos tradicionales junto a la imposicin de obligaciones de servicio pblico con sectores tales como el transporte martimo, areo, ciertos servicios de telecomunicaciones, y los servicios postales28. En el sector elctrico, el artculo 3. de la Directiva 96/92/CE sobre el mercado interior de la electricidad compatibiliza competencia e imposicin de obligaciones de servicio pblico respetando el artculo 90 que se refieran a la seguridad, garanta de abastecimiento, calidad y precios de la electricidad y a la proteccin del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias, controlables, y ser notificadas a la Comisin. E incluso se admite en dicho contexto una planificacin a largo plazo. En aplicacin de dicha Directiva, la Ley del Sector Elctrico de 1997 despublifica el sector elctrico espaol, que denomina de actividades de servicio esencial, e impone ciertas obligaciones de servicio pblico a los operadores, fundamentalmente a los distribuidores (art. 45.1.a) en relacin con la prestacin del suministro a todo consumidor en la zona en que operen, y a distribuidores y transportistas en relacin con el acceso de terceros. En este punto, es muy similar la normativa gasista (tanto la Directiva sobre el Mercado Interior del Gas de 1997 como la Ley de Hidrocarburos de 1998). En ciertos sectores, adems de la concrecin de las obligaciones de servicio pblico, se ha regulado en detalle el concepto, mbito y financiacin del servicio universal. As, el ttulo III de la Ley General de Telecomunicaciones, desarrollado por Real Decreto 1736/98 del 31 de julio, distingue servicio universal de telecomunicaciones, dems obligaciones de servicio pblico, y obligaciones de carcter pblico en la prestacin de servicios y en la explotacin de las redes de telecomunicaciones. Siguiendo las indicaciones de las directivas comunitarias, el artculo 37 LGT el afirma que se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y a un precio asequible.
28 Dicho desarrollo de la normativa comunitaria y su transposicin en derecho espaol, hasta 1996, aparece certeramente comentada por MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa, en El nuevo servicio pblico, cit.
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En otro sector, la Ley 24/98, del servicio postal universal, tiene como objeto fundamental la definicin de las prestaciones incluidas en el servicio postal universal (distinguiendo entre ellas cules pueden ser reservadas al operador a quien se encomiende la prestacin del servicio postal universal) y estableciendo la liberalizacin de los restantes servicios postales segn exige la Directiva 97/67/CE sobre normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad. En el artculo 15.1 de esta ley se dice: se entiende por servicio universal el conjunto de servicios postales de calidad determinada en la ley y sus reglamentos, prestados de forma permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible a todos los usuarios. De las dos definiciones sobre el servicio universal, en telecomunicaciones y en servicios postales, se pueden deducir las caractersticas bsicas de este concepto de servicio universal: Conjunto definido de prestaciones que se consideran esenciales. No todos los servicios se garantizan, sino slo aqullos que se consideran ms indispensables o esenciales. Se trata de una determinacin contingente, en la que se regula tambin la calidad, cuyo mbito inicial se determina en la ley (arts. 15.2 Ley Postal, y 37.1 LGTel), si bien el Gobierno se reserva la posibilidad de modificar dicha delimitacin, en funcin de la evolucin tecnolgica, la demanda de servicio del mercado, las necesidades de los usuarios o consideraciones de poltica social (art. 15.6 Ley Postal, y, en trminos similares, art. 37.2 LGTel). Accesibilidad a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica, es decir, prestacin permanente en todo el territorio nacional. A diferencia de la produccin de bienes, la prestacin de servicios no es almacenable, por lo que la continuidad y regularidad en la prestacin supone que el servicio debe estar accesible, disponible para todos. A un precio asequible, razonable, teniendo en cuenta diversas circunstan29. Si dicho precio es inferior al coste, se establece un mecanismo compencias satorio para que el prestador del servicio no soporte una carga injustificada: el Fondo Nacional del Servicio Universal de Telecomunicaciones, financiado por las aportaciones de los operadores y el Fondo de Compensacin del Servicio Postal Universal (art. 26.1 Ley Postal) financiado, entre otros recursos (incluso presupuestarios), por tasas pagadas por los operadores de servicios postales.
29 Cfr., por ejemplo, el artculo 18 del Real Decreto 1736/98, en el que se explica el concepto y objetivos del carcter asequible del precio del servicio universal. Entre otros objetivos se pretende que los precios de los servicios incluidos en el servicio universal en zonas de alto coste y zonas rurales sean razonablemente comparables a los precios de dichos servicios en reas urbanas y que se eliminen barreras de acceso a discapacitados.
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De esta forma la universalidad del servicio se conecta con: La esencialidad de ciertas prestaciones. Su accesibilidad en todo el territorio nacional. Su asequibilidad de precio. En definitiva, estamos ante una tcnica bien construida que trata de ofrecer mejores soluciones a los problemas de la sociedad actual que las que se han obtenido con el rgimen clsico de los servicios monopolizados. Una tcnica, adems, que, como dice MARTNEZ LPEZ-MUIZ, obtiene el bien comn con la menor restriccin posible de la libertad y bajo imperativos de proporcionalidad, sin necesidad de convertir al poder pblico en protagonista nico o exclusivo de mltiples actividades econmicas de gran importancia social en la actualidad30. D. r g i m e n d e l o s p r e c i o s El tema de los precios o tarifas de los servicios pblicos ha sido el tema polmico por excelencia. En el viejo modelo de regulacin, la batalla fundamental entre regulador y regulados se produca cada cierto tiempo en este campo. La Administracin, en general, estaba mal equipada para discutir con las compaas sobre las tarifas: casi siempre le faltaba informacin y, en ocasiones, capacidad de anlisis. Pero dispona de un medio efectivo y ciertamente contundente en pocas inflacionistas como las que hemos vivido para imponer su ley: la congelacin de tarifas o una revisin ms o menos apriorstica, dos, tres o cuatro puntos por debajo de la inflacin. De esta forma en las tarifas tradicionalmente se han planteado dos tipos de problemas: desde el punto de vista econmico y tcnico, qu conceptos y qu mtodos deben utilizarse para que las tarifas sean a la vez suficientes y eficientes, y, desde el punto de vista poltico, cmo evitar que las tarifas sean manipuladas por el poder poltico. En la leccin decimosexta ya expusimos algunos principios bsicos sobre la formacin de tarifas y a continuacin recordamos los problemas polticos que rodean la fijacin de tarifas. El aspecto ms llamativo que presentaba esta materia en aos pasados no es que las tarifas fueran ms o menos suficientes unas veces resultan escasas y otras excesivas, sino el contraste permanente entre teora y prctica, entre lo que se dice y lo que, luego, efectivamente se hace. En pocos temas como en ste
30 J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa, ponencia presentada en las Primeras Jornadas Internacionales sobre El derecho de la post-privatizacin en Argentina, Universidad Austral de Buenos Aires, septiembre de 1993, p. 67.
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ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teora se refiere. En teora todos estn de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubra los costes reales del servicio. En teora, nadie discute que hay que evitar la manipulacin de las relaciones econmicas mediante un falseamiento de los precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo, que se dice en Castilla. Frente a las continuas declaraciones y otras tantas formulaciones legales, lo cierto es que la realidad ha ido hasta ahora por otros caminos. Las decisiones concretas de autorizar revisiones de tarifas se vean frecuentemente bloqueadas, o solo parcialmente aceptadas, cuando la realidad poltica o social pareca no aconsejar tal ajuste. Esta patente contradiccin entre teora y realidad tiene una fcil explicacin: una subida de tarifas es siempre una medida impopular. La experiencia de todos estos aos confirma, en efecto, este principio: no hay poder poltico, sea del signo que sea, que escape a la tentacin de fijar precios polticos, aplazando la solucin del problema de fondo a un momento posterior. Pero ese momento posterior nunca llega: siempre hay algn objetivo a corto plazo la lucha contra la inflacin, la poltica econmica o social, unas elecciones que se impone de modo prioritario. Especialmente en perodo electoral (es decir, en los meses anteriores) este planteamiento se agudiza y los famosos precios realistas equivalen a un suicidio poltico, con lo que tales decisiones quedan en principio aplazadas. Mientras tanto, el sector se va deteriorando poco a poco, debido a esa manipulacin sistemtica de los precios31. La ltima manifestacin de este fenmeno ha sido el Decreto Ley 6/99, del 16 de abril, por el que se reducen tarifas de servicios pblicos y precios regulados sobre los que todava tiene control el Gobierno (electricidad, gas, telecomunicaciones, aranceles notariales, margen de almacenes farmacuticos y autopistas de peaje). La razn fue la necesaria reaccin rpida para controlar un repunte inflacionista, si bien segn los expertos las causas de la inflacin no radican en los sectores castigados sino
31 Al final, ese proceso de degradacin, en una lucha imposible contra los costes, lleva a la asfixia de las empresas. Se produce as lo que el Consejo de Estado espaol, utilizando una expresin del Tribunal Internacional de La Haya, ha denominado creeping confiscation (to creep es, literalmente, reptar o gatear). Pues bien, de no producirse una revisin de tarifas peridica, que mantenga el statu quo de la concesin y el equivalente econmico, existir dice el Consejo de Estado lo que en trminos expresivos suele denominarse confiscacin camuflada (dic. n. 41.971, del 1. de marzo de 1978). Un caso llamativo de creeping confiscation, corregida luego por los tribunales, fue el del Metropolitano de Madrid, arruinado por un tratamiento tarifario discriminatorio y expropiado posteriormente a un precio que fue luego triplicado por los tribunales.
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en otros sectores (vivienda, alimentacin, etc.) donde son necesarias reformas estructurales para mejorar el funcionamiento de los mercados. Y as, en Espaa, los rganos polticos sobre los que la potestad tarifaria ha venido recayendo en los ltimos aos (la Junta Superior de Precios, la Comisin Delegada de Asuntos Econmicos y el Consejo de Ministros) han incurrido en continuas contradicciones. Ahora bien, la cuestin de fondo es la siguiente: deben los rganos de decisin en estas materias dejarse llevar por la oportunidad poltica?; y si lo hacen, quin paga el gasto? Llegados aqu, conviene matizar. En primer lugar, nadie discute que, en momentos determinados, el Gobierno pueda estimar que la lucha contra la inflacin sea un objetivo nacional absolutamente prioritario, como puede serlo la reduccin del paro o la lucha contra la droga. Tampoco se niega que, para lograr este objetivo, el Gobierno pueda, excepcionalmente, acudir, por ejemplo, a una congelacin de los precios de la energa elctrica o del transporte urbano. Ahora bien, en tales casos hay que dejar claro que no se trata slo de un problema de poltica econmica, sino tambin de un problema de reconocimiento o denegacin de derechos subjetivos (el derecho de propiedad y el reconocimiento del derecho a obtener un normal beneficio industrial, declarado en nuestras leyes). Por ello, el Gobierno, en tales supuestos, debe asumir sus responsabilidades y responder de ello, compensando econmica o financieramente a aquellas empresas sobre las cuales haga recaer la carga del servicio o de una determinada poltica social. Y, siempre, tendiendo a que lo normal sea la fijacin de precios reales, y lo excepcional su manipulacin. Ahora bien, la experiencia demuestra que la manipulacin sin compensacin es el sistema normal y lo seguir siendo mientras las competencias en la materia sigan atribuidas a rganos completamente subordinados al mando poltico. Todos aqullos que hayan tenido experiencia de la actuacin de estos rganos podrn atestiguar hasta qu punto se mezclan en ellos los juicios razonados con las consignas y directrices polticas. Por tanto, una primera conclusin es sta: por mucho que se regule el sistema de tarifas y los criterios de formacin de stas, si no se modifica el aparato institucional encargado de su aprobacin stas seguirn manipulndose, lo que viene a exigir una reforma institucional de la Administracin reguladora, de forma que el poder de fijacin de precios radique en un ente regulador independiente y profesionalizado, y no radique en el Gobierno. Volveremos sobre el asunto. Dicho esto, veamos el tema de los precios en los nuevos servicios competitivos. Los precios de las prestaciones y servicios segn el nuevo modelo de regulacin sern en unos casos precios de mercado y en otros precios regulados, segn exista o no competencia real en aquella fase de la actividad de que se
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trate. En la medida en que el mercado los fije espontneamente, sera innecesario regularlos; y, en todo caso, la regulacin se ver facilitada por la existencia de un precio de mercado en alguna fase o segmento de la actividad. Siempre es ms fiable un precio de mercado, si existe una mnima competencia, que un precio fijado por la autoridad reguladora. El gran fracaso de la regulacin tradicional ha sido justamente en este punto, porque aun cuando los criterios de determinacin de las tarifas fueron perfilados con bastante precisin, sobre todo en Estados Unidos, result siempre extraordinariamente difcil la determinacin de los costes reales de las empresas, yms difcil todava la fijacin de los que hubieran debido ser. La falta de informacin fiable y la ausencia de criterios definitivos sobre cul es la inversin prudente, used and useful o el razonable rate-of-return ha sido algo que ha acompaado siempre los procesos de decisin tanto de las comisiones reguladoras como del Tribunal Supremo norteamericano. En otros pases, ya lo hemos dicho, la manipulacin poltica de los precios haca intil toda regulacin jurdica de las tarifas. Por otro lado, la imposibilidad de controlar los subsidios cruzados y la dificultad de incentivar la eficiencia en un modelo en el que el gestor pareca tener sus costes cubiertos, cualesquiera que stos fuesen, es lo que a la postre provoc la crisis del sistema. Porque el objetivo bsico de toda regulacin es justamente el de introducir incentivos a la eficiencia en la actuacin de los regulados, para lo cual es imprescindible disponer de una informacin precisa y completa. Y esto es algo que ha sido siempre muy difcil para el regulador, en parte por la complejidad de la misma y en parte por la sistemtica ocultacin de informacin por parte del regulado. La fijacin de precios de los servicios y prestaciones reguladas entraa una importantsima decisin que es la asignacin de un reparto justo de rentas entre consumidores y accionistas, tarea no slo muy difcil tcnicamente sino en la que el regulador casi siempre ser impopular. Esta es una razn ms a favor de la independencia del regulador, siempre que ste sea creble, transparente en sus procesos y razonado en sus decisiones, que deben ser ampliamente motivadas, incorporando a ellas no slo la informacin de la empresa sino tambin la informacin del pblico y del entorno. La tarificacin en el nuevo modelo de competencia se ve facilitada por varias vas: 1. Porque se reduce el mbito de servicios sometidos a tarificacin. All donde es posible la competencia no hace falta la fijacin de tarifas. A la postre, se sometern a tarifa nicamente el servicio universal y el acceso a las redes, si se opta por el rgimen de precios regulado (frente al negociado).
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2. Porque la separacin al menos contable de actividades favorece la transparencia y la correcta asignacin de costes atribuibles a los servicios no competitivos. 3. Porque la utilizacin de precios en alguna fase del proceso facilita la tarificacin del producto final y proporciona una referencia de mercado para los servicios que siguen sometidos a tarificacin. Por ejemplo, en el caso elctrico, la fijacin de tarifas en el suministro no liberalizado se ve facilitado por la existencia de competencia en el mercado mayorista y por la existencia de un segmento de suministro liberalizado que contrate su aprovisionamiento a travs de precios. 4. Porque se promueve la eficiencia al utilizar mecanismos de tarificacin orientados a precios como son los siguientes: Peajes de las redes: que reflejen los costes reales, incluyendo los que se refieren a la diferente ubicacin geogrfica del usuario. Aparecen tarifas diversificadas por el uso de las redes. As, por ejemplo, los peajes de transporte y distribucin de electricidad en Argentina. Tarifas de suministro que reflejen el coste real de dicho suministro. Son tarifas diversificadas, que introducen incentivos para la correcta toma de decisiones de inversin, explotacin y consumo sin permitir subvenciones cruzadas entre grupos de usuarios. Dichas subvenciones ocultas no son posibles en un sistema liberalizado en la medida que los usuarios que soporten la carga de las subvenciones a tarifa simplemente elegirn (hoy o en cuanto tengan derecho) un suministrador que les proporcione un precio competitivo, acorde a sus costes de suministro. Frente a los esquemas de regulacin basados en el control de beneficios (cost-plus, incluyendo un beneficio razonable) se extienden los sistemas de regulacin basados en el control de precios (price cap method). As la frmula IPC-X, diseada por LITTLECHILD, introduce incentivos a la reduccin de costes al controlar los precios (no los costes) y permite la traslacin de las garantas de eficiencia a los consumidores mediante la revisin peridica del factor de productividad; para ello es necesario la estabilidad efectiva de la frmula durante el perodo establecido (unos cinco aos), sin revisiones imprevistas por motivos polticosociales. Se trata de logar la credibilidad de la regulacin, que es como un contrato ex ante, incentiva la inversin y se minimizan las presiones de los votantes. 5. Porque el nuevo modelo de regulacin se acompaa (o debe acompaarse) de una reforma institucional, en la que un ente regulador independiente debe ejercer las potestades de fijacin de tarifas. Aunque no siempre acierte en esta difcil labor, por lo menos tiene la preparacin tcnica y la independencia poltica necesaria para superar, con mayores posibilidades que los rganos polticos, los problemas clsicos de la fijacin de tarifas.
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Dichos estos principios sobre la tarificacin orientada al mercado hay que concluir sealando las dificultades en su implementacin en este perodo de transicin entre el rgimen tradicional y el nuevo rgimen de servicios competitivos. As incluso en sectores liberalizados recientemente perviven algunos elementos extraos del Antiguo Rgimen: Recurdese la composicin y facultades de la Comisin Nacional de la Energa, creada en 1998, que ni tiene independencia poltica ni facultad de fijar tarifas. No se hace distincin por la ubicacin geogrfica de los usuarios en las tarifas de correos, de suministros a tarifa en gas y electricidad y los peajes de transporte y distribucin. Son tarifas nicas, sin diferenciar los diversos costes de la localizacin geogrfica; ello tiene que ver con el principio clsico de la igualdad en el rgimen tradicional de los servicios pblicos, pero no con la nueva formulacin del principio de igualdad que exige identificar al necesitado y por ello minimizar el mbito de prestaciones contenidas en el servicio universal. De esta forma el principio de la tarifa nica de los artculos 17.1 LSE y 93 LH es incompatible con la creacin de un mercado energtico y con la pretensin de que los precios regulados reflejen los costes reales, para lograr la eficiente asignacin de recursos. Las tarifas de suministro en un modelo de competencia regulada debern dirigirse antes o despus hacia el establecimiento de tarifas diversificadas, y ajustadas a los costes de suministro a los diferentes grupos de clientes. Cuestin distinta es, en ese contexto, la necesaria financiacin del servicio universal que deber seguir prestndose a un precio asequible, tambin con una tarifa diversificada, aun cuando el coste del mismo en zonas rurales aisladas resultase muy superior. Ser necesario entonces fijar la tarifa asequible para dicho suministro y lograr la financiacin suplementaria para cubrir el coste del servicio mediante subsidios cruzados, cajas de compensacin entre clientes, etc., todos ellos permitidos en derecho comunitario en cuanto sean excepciones a la competencia, necesarias y proporcionadas al fin de inters general. El principio de tarificacin orientada al mercado y basada en los costes reales de servicio choca con el actual no reconocimiento a Telefnica de sus costes reales de interconexin y del denominado dficit de acceso. Volveremos sobre el tema en la leccin sobre los costes de transicin a la competencia. I V. c o m pa r a c i n c o n e l s e r v i c i o p b l i c o t r a d i c i o n a l Tras exponer los principios que inspiran el nuevo modelo de regulacin para la competencia es conveniente comparar el nuevo concepto y rgimen jurdico de los servicios al pblico competitivos con el servicio pblico tradicional.
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Una primera comparacin queda reflejada en el cuadro siguiente:

Concepto tradicional Denominacin Servicio pblico. Nuevos conceptos Servicio al pblico, servicio de inters econmico general, servicio universal. Slo los servicios esenciales: de prestacin obligatoria y universal. Delimitacin contingente e histrica. No basado en titularidad estatal sino en un inters econmico general; libertad empresarial limitada, no negada.
Ambito
Todo el sector: suministro universal de todos los servicios. Reserva al Estado. Si concesin: de hecho libertad empresa casi nula. Rgimen de derecho pblico: cargas y privilegios: Monopolio, derechos exclusivos. Y obligacin de servicio, general.
Base
Rgimen
En principio, competencia; si es necesario (y proporcional) para la prestacin concreta del servicio esencial obligatorio (carga de derecho pblico): caben exenciones concretas del derecho de competencia (privilegios de derecho pblico): Derechos exclusivos. Financiacin complementaria del servicio universal. En concreto, recae sobre la empresa: prestacin obligatoria del suministro (con o sin derechos exclusivos) con consecuencias slo econmicas pues es un contexto competitivo. En general, Estado garantiza suministro en condiciones de calidad y seguridad, no de precio. Excepcin: servicio universal. Modalidades: Tarifa de los servicios esenciales y diversificada: segn costes y tipo de prestacin. Cabe subvencin en servicio universal. Precios en servicios competitivos. Tarificacin: Eficiencia econmica: segn costes reales. Eficiencia social: utilidad pblica de determinadas actividades, y servicio universal.
Responsabilidad Obligacin de servicio: recae sobre el Estado: del servicio Responsabilidad pblica del servicio. Consecuencias polticas, por lo tanto sobreinversin. Precios Tarifa de todos los servicios y uniforme: basada en costes del servicio, sociales, externalidades...
Si recordamos el concepto tradicional de servicio pblico (prestacin al pblico, de carcter esencial, reservada a la titularidad estatal, en rgimen de monopolio gestin directa o indirecta y con un procedimiento de Derecho Pblico), es patente que en el nuevo concepto de servicio pblico se mantiene la nota de
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prestaciones al pblico de carcter esencial, y se elimina totalmente la nota de la titularidad estatal sobre la actividad en rgimen de monopolio. Por lo tanto, el rgimen jurdico se ve transformado en igual medida: 1. Desaparecen plenamente las bases del rgimen jurdico que se refera a la publicatio de la actividad: La exclusividad regalstica. La necesidad de concesin. La temporalidad de la concesin. La ausencia de libertad de empresa. El monopolio, la tarificacin y la responsabilidad estatal en todo el sector. Se trata de actividades libres, con libre entrada sometida a autorizaciones regladas. 2. Se mantienen, aunque adaptadas, las bases del rgimen jurdico que se refieren a prestaciones al pblico de carcter esencial. Poderes de direccin, vigilancia y control sobre el servicio a favor de la Administracin (pero ya no son poderes internos, sino poderes externos). Continuidad y regularidad de la prestacin. Obligacin de suministro (se mantiene pero se reformula: en principio el mercado garantiza el suministro, y de forma subsidiaria se imponen obligaciones de servicio pblico, incluido el servicio universal a ciertos operadores). Reglamentacin de derecho pblico con cargas y privilegios Deslegalizacin del sector, en base a la garanta pblica de las prestaciones. As, el Gobierno puede decidir en su caso la intervencin administrativa de empresas (prevista en la Ley General de Telecomunicaciones), sin necesidad de ley que la autorice en cada caso. Principio de igualdad (en el acceso a todos al servicio universal; una vez dicho esto el nuevo servicio pblico implica diversidad en calidades, en servicios, en condiciones y en precios). Naturaleza jurdica mixta de la relacin entre operadores y clientes (ya que se mantiene una reglamentacin pblica importante sobre el servicio). A estos efectos es muy significativo el artculo 35.3 LGTel que indica:
En los trminos establecidos en la Disposicin Adicional Segunda, respecto de las obligaciones de prestacin del servicio, se aplicar el rgimen establecido para la concesin de servicio pblico determinado en la Ley 13/1995, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, y en las normas que la desarrollan.
Por otra parte, la Disposicin Adicional Segunda establece en su prrafo primero:
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A los ttulos habilitantes para la prestacin de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les ser de aplicacin el rgimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio pblico de las recogidas en el artculo 35. Asimismo, ser de aplicacin la referida ley, en lo relativo al procedimiento de adjudicacin, cuando exista limitacin del nmero de licencias, de conformidad con lo establecido en el artculo 21.
De esta forma, el rgimen jurdico de las licencias de la Ley General de Telecomunicaciones, condicionadas con las cargas de servicio pblico, incluye, junto a su normativa especfica, la regulacin de los contratos de gestin de servicio pblico en lo que se refiere a obligaciones de servicio pblico. Puede considerarse la inercia de la vieja concesin o la utilizacin deliberada del rgimen jurdico pblico tpico de los servicios pblicos, para garantizar ahora nicamente las obligaciones de servicio pblico. Frente a este rgimen concesional informal (o forzoso, pues las cargas se imponen si ningn operador se ofrece a llevarlas a cabo), que aparece incluido dentro de la licencia condicionada, en otros pases se ha sometido directamente la prestacin del servicio universal al contrato de concesin (as en Argentina). Mediante la remisin a la Ley de Contratos la Administracin se logra imponer cargas tpicas del rgimen concesional, como son poderes de polica necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios (art. 156.3), la continuidad y regularidad en la prestacin, la indemnizacin por daos a terceros, excepto cuando sean producidos por causas imputables a la Administracin (art. 162), ius variandi de la Administracin (art. 164.1), etc. Obviamente, la remisin a la ley de contratacin no es total, sino slo a los aspectos en que sea conforme a la ley general de telecomunicaciones. Bsicamente se remite a las cargas, pero no a los privilegios del concesionario, y en particular el equilibrio econmico financiero del concesionario, que no queda ahora garantizado. As en la Ley General de Telecomunicaciones se establece que la CNMT determinar si la obligacin de prestacin del servicio universal implica o no una desventaja competitiva para los operadores que lo llevan cabo. En el primer caso, se establecern los mecanismos para distribuir entre los operadores el coste neto de dicha prestacin (art. 39.1 LGTel). De esta forma, las obligaciones de servicio pblico que no suponen desventajas competitivas (bien porque son servicios rentables, bien porque son cargas que se imponen a todos los operadores, como el acceso a la numeracin de emergencia) no tienen compensacin econmica. Respecto al rgimen de responsabilidad extracontractual en la prestacin de las obligaciones de servicio pblico (no slo en cuanto al servicio universal)
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entendemos que es aplicable el rgimen de responsabilidad objetiva del operador, salvo que el dao sea producido por causas imputables a la Administracin (art. 162.c LCAP), y subsidiariamente de la Administracin (art. 139 LRJAE), ya que las obligaciones de servicio pblico se imponen por la Administracin, bajo su ltima responsabilidad. En todo caso, estos elementos del rgimen jurdico pblico del nuevo servicio pblico tienen un ttulo legitimador muy diferente, y por ello un alcance y unos instrumentos diversos al rgimen tradicional. Se entiende que la garanta pblica para la prestacin de los servicios esenciales no debe extenderse a todas las actividades del sector sino nicamente a las que se consideren esenciales, distinguiendo las competitivas y las no competitivas. En segundo lugar, se entiende que esta garanta pblica en la prestacin de servicios indispensables para el pblico no exige la publicatio sino que basta la regulacin especfica. Y el ttulo de intervencin ya no ser la titularidad estatal o la potestad domstica de la Administracin, sino que ser el inters econmico general que revisten ciertas actividades, en las cuales los poderes pblicos debern velar por la garanta en la prestacin de ciertos servicios que se consideran esenciales, y de manera general debern velar para que exista el mercado all donde sea posible. De esta forma aparece una nueva calificacin jurdica de las actividades que podramos denominar actividades neorreguladas, con dos caractersticas: primero, no son actividades de titularidad pblica, sino de titularidad privada; segundo, se someten a regulacin, pero no a la tradicional regulacin econmica de las actividades reglamentadas o disciplinadas, sino al nuevo sentido de regulacin para competencia, que bien merece una denominacin de la actividad de nuevo cuo. Surge as una configuracin jurdica mixta en estos sectores, que distingue dos niveles muy diferentes de regulacin: En las actividades potencialmente competitivas, la regulacin est subordinada al mercado, que es la regla general: lo recrea (reglas de organizacin de mercados) y lo defiende (competencia leal). Hay libre entrada y salida en ellas, con autorizacin de carcter reglado. Son actividades plenamente libres. En las actividades no competitivas: por unas razones (elementos de monopolio natural en las redes) o por otras (prestacin del servicio universal) no es posible ejercer dicha actividad en rgimen de libre competencia. La regulacin (y el control en entrada, retribucin, precios, salida...) viene a sustituir a la libertad de empresa, pero utilizando los mecanismos que causen menor distorsin al mercado. Se tratan de actividades reguladas conforme al mercado.
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V. m a r c o i n s t i t u c i o n a l : u n a au t o r i da d r e g u la d o r a i n d e p e n d i e n t e Para que la regulacin pueda cumplir las funciones anteriormente expuestas es condicin indispensable el establecimiento de un nuevo tipo de autoridad reguladora, dotada de independencia y estabilidad, cuya funcin consiste en asegurar el buen funcionamiento del mercado en los sectores privatizados. La amplia bibliografa sobre el tema de las comisiones reguladoras nos marca las caractersticas que han de reunir: independencia poltica, legitimidad democrtica y carcter tcnico (profesionalidad)32. Y as, es frecuente en Derecho Comparado el desdoblamiento de competencias reguladoras, aadiendo un organismo autnomo al proceso regulador tradicionalmente realizado desde los ministerios, sobre todo en los sectores que, como la electricidad, el gas, las telecomunicaciones o las finanzas, son tecnolgica y organizativamente muy complejos. En Espaa manifestaciones actuales de estas Comisiones reguladoras son la CNMV, la CMT y la CNE, si bien se diferencian en el grado de independencia real y de competencias reguladoras que les otorga la legislacin especfica. Los objetivos de la creacin de comisiones reguladoras son bien conocidos. Por una parte, como ha sealado en 1997 un Informe de la CSEN sobre el anteproyecto de LSE, se trata de: 1. Aumentar la profesionalizacin, especializacin y continuidad en el tiempo de los reguladores, caractersticas todas ellas necesarias para desarrollar una regulacin adecuada en sectores tan complejos como los antes sealados y que, a menudo, desbordan las capacidades tcnicas especficas que razonablemente se le pueden exigir a la Administracin general. 2. Limitar la influencia de los regulados sobre el regulador, gracias a la independencia de estos rganos y a la instauracin de un procedimiento reglado en el que necesariamente intervienen varios organismos y que obliga a hacer explcito y pblico el proceso de decisin. 3. Aumentar la transparencia del proceso regulador. Pero, sobre todo, en nuestra opinin, el objetivo fundamental de estas comisiones es despolitizar y racionalizar el ejercicio de la regulacin econmica. Anteriormente denunciamos las continuas contradicciones entre la teora y la la prctica de la fijacin de tarifas, y la necesaria reforma en la Administracin econmica. Pues bien, en el nuevo modelo de regulacin para la competencia
32 Cfr. ARIO ORTIZ. Economa y Estado, cit., especialmente cap. Administracin jurdica. La necesaria reforma institucional.
XI :
Regulacin econmica y
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es an ms importante la separacin regulador-Gobierno: existen actividades sometidas a tarificacin, en coexistencia con actividades competitivas; es necesario un rbitro que solucione los conflictos entre los agentes, sobre todo en materia de acceso a la red, y es necesaria la supervisin del cumplimiento de las reglas del juego y su necesaria adaptacin. As, la labor reguladora puede ser muchas veces impopular, sobre todo en el ejercicio de la potestad tarifaria de las actividades no competitivas. Esta es una de las funciones administrativas singulares que debe ser neutralizada, siguiendo la formulacin que hace algn tiempo realiz SALA ARQUER33. Para ello, se debe independizar el regulador de toda posible manipulacin del poder poltico. Este puede fcilmente incurrir en la tentacin de utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector especfico, como sera la utilizacin de las tarifas como elemento deflactor de la economa en un momento dado34. Por ello, con independencia de los calificativos de los textos legales o las proclamas polticas, la configuracin de los entes reguladores debe realizarse sobre las siguientes bases: 1. Debe ser, de verdad, una autoridad reguladora. Regular nos dice la Real Academia consiste en medir, ajustar, ordenar algo conforme a una regla que preside el funcionamiento de una realidad. As, adems de las funciones meramente consultivas, los entes reguladores tienen funciones tpicamente reguladoras, como son35: Funciones arbitrales entre los distintos agentes del mercado. Funciones ejecutivas, entre las que pueden destacarse: regulacin de pre-
33 Cfr. J. M. SALA ARQUER. El Estado neutral. Contribucin al estudio de las administraciones independientes, en REDA, n. 42, abril-junio de 1984, p. 422. 34 Ya nos hemos referido anteriormente al ejemplo significativo de la manipulacin poltica del control de tarifas como medio antiinflacionista a travs del Decreto Ley 6/99, del 26 de abril, de medidas urgentes de liberalizacin e incremento de la competencia, por el que se reducen, entre otros, los precios regulados de electricidad, gas, telfonos, autopistas, medicinas y aranceles notariales. Como decamos en otro lugar: Las principales causas determinantes del repunte inflacionario no eran los sectores castigados, sino, al parecer, la alimentacin, los carburantes, la vivienda, la hostelera y el turismo. La solucin debe buscarse en las causas del mal, que como siempre radican en el desequilibrio entre oferta y demanda: ARIO ORTIZ. La inflacin y las tarifas: un mal planteamiento, en Expansin, 20 de abril de 1999. Frente a este mal ejemplo, debe destacarse el acierto del enfoque presente en el paquete de medidas liberalizadoras aprobadas por los decretos leyes de junio de 2000, en los que se abordan las tensiones inflacionistas con reformas estructurales y de flexibilizacin de los mercados. 35 Estas facultades quedaran englobadas en la funcin regulatoria, como ha sealado recientemente M. A. FERNNDEZ ORDEZ. La proteccin de la competencia desde los rganos sectoriales, en Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, n. 204, diciembre de 1999, p. 97.
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cios y fijacin de tarifas, concesin de licencias y autorizacin de instalaciones, supervisiones de estndares y condiciones de servicio, y supervisin de la conducta de las empresas en el mercado. Funciones operativas, referentes a la solicitud de informacin a las empresas, inspecciones y sanciones. Funciones de desarrollo normativo a travs de circulares, directivas e instrucciones. Ninguna de las comisiones reguladoras en Espaa tiene todas las facultades enumeradas, pero sobre todo destaca la CNE (antigua CNSE) por dos razones: en primer lugar, por carecer de las competencias reguladoras ms importantes, que siguen encomendadas al ministerio competente en la materia (primero, al Ministerio de Industria y Energa, y, tras su desaparicin en la reestructuracin ministerial del ao 2000, al Ministerio de Economa). En concreto, en materia de tarifas sobre energa, su funcin es meramente consultiva (participar mediante propuesta o informe). Y en segundo lugar, porque contra la mayor parte de sus decisiones se puede interponer recurso administrativo de alzada. Como es obvio, contra los actos de una autoridad reguladora no debe haber recurso ante el ministro, por la sencilla razn de que ste no es superior jerrquico de aqulla. Slo cabe, en buena lgica, el recurso ante los tribunales ordinarios. 2. En segundo lugar, debe ser realmente, una autoridad independiente, separada del Gobierno y del proceso poltico-electoral: Con independencia tanto del poder econmico (de las empresas que actan en el sector y de los muchos intereses econmicos que se ponen en juego) como del poder poltico, sindical o de cualquier otro tipo. Sus miembros deben ser seleccionados en base a su preparacin y capacidad, no en atencin a sus relaciones con las fuerzas polticas y a la mayor o menor confianza que puedan suscitar en los partidos. Ya tenemos bastante con la experiencia penosa y, en algunas ocasiones, hasta vergonzosa del Consejo General del Poder Judicial o del Consejo de Radiotelevisin, con esos continuos alineamientos polticos en sus votaciones, que es justo lo contrario de lo deseable. Al mismo tiempo, el nmero de sus miembros debe ser tal que permita la operatividad en las decisiones colegiadas (5 o 7 parecen razonables), y no como ocurre en la CMT o en la CNE, en la que el nmero se elev a 9 miembros en 1998 para dar cabida a las propuestas de los partidos polticos del arco parlamentario. Nos parece un disparate, no slo por ser un nmero excesivo, sino por la razn a que responde su eleccin. Es interesante observar el proceso de menoscabo de la independencia poltica de la Comisin del Sistema Elctrico Espaol. Pese a que su inicial configuracin en la LOSEN de 1994 no garantiz plenamente su independencia poltica ni sus competencias reguladoras, con la llegada del partido popular al Gobier-
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no se adoptaron sucesivas medidas que redujeron an ms su independencia36, lo que demuestra que todava no ha calado la necesidad de adoptar plenamente la figura del regulador independiente. Hace falta un cambio de cultura, y ello exige tiempo. Por lo dems, la necesidad de una autoridad verdaderamente reguladora e independiente se ve acentuada por otras caractersticas del nuevo modelo de regulacin para la competencia que pasamos a exponer. VI. otras caractersticas jurdicas del nuevo m o d e l o d e r e g u l a c i n pa r a l a c o m p e t e n c i a A . ta n i m p o r ta n t e c o m o e l r g i m e n l e g a l , t e r i c o , e s l a p r c t i c a r e g u l at o r i a En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay que distinguir dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico, y la prctica regulatoria. El rgimen o esquema regulatorio, definidor de los derechos y deberes de los operadores autoridades, operadores y gestores, usuarios, es fundamental. Debe ser claro, estable, equilibrado, debe contener reglas y principios crebles que inspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, no define con precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece, sino que ha de formular criterios flexibles de actuacin, en funcin de los objetivos estos s firmemente asentados y de las circunstancias del momento. As, la apreciacin o no de si existe poder de mercado (market power) en una determinada rea de actuacin, o de si hay o no capacidad disponible en la red para el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportes financieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevas conexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o la apreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y el transporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellos problemas que los reguladores han de resolver, pero que no pueden ser determinados ex ante en los textos legales. Hay que dejarlos en alguna medida al juicio discrecional o tcnico de los rganos competentes, lo que implica que tan importantes como las regulaciones son los reguladores encargados de su aplicacin. Tan importante como el diseo de la norma es la formacin, la calidad y la ejemplaridad de los hombres y mujeres a quienes se confa esa tarea.
36 Recurdese que en LSE de 1997 se incluy la presencia del ministro y el secretario de Estado (aunque sin voto) en las reuniones de la comisin cuando lo juzgaran necesario. Posteriormente, la LH de 1998 suprime la CNSE y crea la CNE, aunque a travs de enmiendas parlamentarias se introdujo un perodo de transicin en el que coexistiran ambas comisiones (otro disparate) para que los miembros de la CNSE pudieran terminar el mandato para el que fueron nombrados.
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B . h ay q u e e v i ta r e l l la m a d o r i e s g o d e la r e g u la c i n El riesgo de la regulacin no es otro que el riesgo de la discrecionalidad, la arbitrariedad, la parcialidad o la falta de credibilidad del regulador. Hemos defendido anteriormente la conveniencia de independizar al regulador del poder poltico, para evitar que ste caiga en la tentacin de utilizar los sectores regulados como instrumentos para la obtencin de fines polticos, legtimos si se quiere, pero ajenos al servicio y que deben obtenerse a travs de medios ms transparentes y legalmente aprobados. Pero la figura del regulador independiente no est tampoco exenta de riesgos el llamado riesgo de la regulacin, frente al cual el legislador debe precaverse. Para ello, es fundamental que en el ejercicio de la actividad reguladora se cumplan tambin los requisitos generalmente exigidos para toda la actividad administrativa: toda regulacin debe ser elaborada con carcter general, objetivo y global, como es propio de toda norma, no debe admitir dispensas ni tratamientos singulares (inderogabilidad singular de las normas) ni alteracin arbitraria y ocasional de las reglas de juego. Estas deben ser claras y estables, bien determinadas, no discrecionales, de forma que las empresas puedan disear sus propias polticas de actuacin, a la vista de ellas. Es importante insistir en la necesidad de transparencia y estabilidad en las reglas en el modelo de regulacin para la competencia; que exista seguridad jurdica en cuanto a su aplicacin y que las conductas produzcan efectos previsibles. Este requisito podra traducirse en un rasgo fundamental del regulador, no cuantificable, pero muy importante: la credibilidad. Esta es muy exigente y con facilidad puede perderse, como ocurri en Gran Bretaa con la decisin en 1995 del regulador elctrico, Littlechild, de reabrir el proceso de revisin de precios a distribuidores, cuando se supona que tendra una vigencia de 5 aos37. En definitiva, la gran cuestin que en este terreno se plantea no es otra que el desarrollo de la potestad reglamentaria y la aplicacin del principio de la norma previa al ente regulador, de modo que quede limitada la discrecionalidad tcnica de
37 As, el regulador elctrico ingls no ha sido inmune a la presin poltica popular: por ejemplo, la reapertura del proceso de revisin de precios de distribucin en marzo de 1995, motivado en parte por razones polticas, supuso una quiebra grave a la credibilidad del regulador que se haba saltado las reglas del juego que l mismo haba diseado. El regulador reconoci que haba surgido una nueva evidencia desde que fij el control de precios en agosto de 1994: la gran preocupacin social derivada de un control de precios que favorecera ms a las empresas (ejecutivos y accionistas) que a los consumidores. En definitiva, el regulador se dej influir por la presin popular, lo que constituye la captura poltica por el pueblo. Cfr. este episodio con mayor amplitud en ARIO ORTIZ, con la colaboracin de LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de la regulacin, cit., pp. 75 a 79.
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sus juicios. Ello es especialmente necesario en materia de tarifas, mediante la aprobacin de un marco estable en el que se fijen las reglas y criterios de clculo de los costes, de modo que las decisiones del regulador vengan enmarcadas en unos parmetros y conceptos bien definidos. En tales condiciones, el control judicial ser posible, el sistema ofrecer credibilidad y seguridad a los inversores. Hay que reconocer, no obstante, que en estos campos no es fcil lograr un tipo de vinculacin del acto a la norma semejante al que es propio de la tipicidad del acto administrativo ordinario. En algunos aspectos es imprescindible reconocerle al regulador una cierta flexibilidad en la apreciacin de las circunstancias (discrecionalidad tcnica), aunque hay que exigirle en estos casos una estricta y detallada motivacin de sus actos. Por lo dems, no es posible desconocer la dificultad de separar poltica y regulacin, por las innegables connotaciones polticas de muchas decisiones del regulador. De ah que, tras algunos aos de experiencia, se haya propuesto en Inglaterra, tanto por las empresas como por la oposicin (curiosa coincidencia), el reforzamiento de la responsabilidad de los reguladores ante el Parlamento, manteniendo su independencia poltica. Asimismo, se postula la creacin de una organizacin comn de reguladores, para elevar la formacin de su personal y para intercambiar experiencias entre los distintos sectores. C . la s e m p r e s a s d e s e rv i c i o p b l i c o s o n pa r t e d e l s i s t e m a e s tata l d e p r e s ta c i o n e s Es preciso introducir en el nuevo modelo de regulacin un cierto cambio en la relacin entre regulador y regulado. El xito de la regulacin no consiste slo en controlar los beneficios de las empresas y abaratar los precios al consumidor. Esto es algo importante pero no es todo. Es preciso igualmente asegurar la inversin continuada, lo que requiere, a su vez, incentivos y garantas para la misma, de modo que se pueda mantener en todo momento un servicio de calidad, acorde con los tiempos y progresivamente mejorado. Debe quedar claramente asentado en el nimo del regulador que las empresas privatizadas, gestoras hoy de un servicio de inters general, no son el enemigo a batir, sino que son empresas de inters pblico que forman parte del sistema estatal de prestaciones (no, en cambio, del sistema poltico). La actitud del regulador y del juez hacia ellas ha de tener en cuenta esa dimensin pblica, y estos han de velar igualmente tanto por su austeridad y moderacin en la retribucin de directivos y accionistas como por su fortaleza y buena cotizacin en el mercado, pues si ellas no pueden hacer frente a la inversin progresivamente se degradar el servicio y sufrir la poblacin.
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Ya hemos dicho que toda regulacin econmica tiene elementos de discrecionalidad en su aplicacin y que los problemas que el regulador aborda no tienen una nica solucin justa prevista en la norma, sino que responden a opciones y apreciaciones, que hay que hacer en cada momento, sobre cul sea el inters pblico prevalente. Es necesario, por ello, un clima de colaboracin y de dilogo entre el regulador y las empresas reguladas; un dilogo, no secreto, sino abierto al pblico, en el que se debe tener en cuenta esa dimensin pblica de la empresa, que no es solamente un negocio privado. En muchas ocasiones la independencia del regulador es justamente la del rbitro que tiene que estar alejado por igual tanto del inters a corto plazo de la empresa (la cuenta de resultados anual) como de los polticos (el resultado de las prximas elecciones). D. u n n u e v o t i p o d e p r o c e d i m i e n t o La regulacin econmica requiere ante todo procedimientos giles de actuacin, no excesivamente formalizados, aunque con requisitos o exigencias mnimas en garanta de los afectados, que se sustancien a ser posible en tiempos cortos. Hay que aligerar y agilizar los procedimientos que se tramitan ante los rganos reguladores, que no deben actuar excesivamente jurisdiccionalizados. Se constata en este punto una cierta diferencia entre el mtodo de las comisiones reguladoras independientes norteamericanas y el procedimiento del rgano regulador (unipersonal) ingls. El primero es un proceso excesivamente formal y sobrecargado, lento y largo; es ciertamente un proceso abierto a la participacin pblica con audiencias sistemticas y con grandes facilidades para la intervencin en l de los grupos de intereses (lobbying); es tambin un procedimiento contradictorio y combativo del que con frecuencia se derivan apelaciones ante los Tribunales. Por el contrario, en Gran Bretaa el regulador acta en un procedimiento ligero, no burocrtico, no excesivamente abierto (no es pblico, no hay public hearings), y las decisiones no estn excesivamente motivadas; quiz por ello, y por su carcter un tanto esotrico, las apelaciones ante los Tribunales frente a sus peticiones han sido hasta ahora escasas. En nuestra opinin ni uno ni otro son un modelo a imitar. El procedimiento ante un ente regulador debe ser ante todo transparente, informal, abierto a la informacin del pblico, con decisin final suficientemente motivada. Hoy no queda claro cmo los reguladores valoran la evidencia emprica o los argumentos jurdicos o econmicos en los cuales basan sus decisiones. Entendemos que el sistema ingls resulta excesivamente cerrado y pretoriano. Las audiencias pblicas, ordenadamente articuladas, con tiempos limitados y transcripcin escrita de las mismas, resultan muy tiles como medio de enriquecer la infor-
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macin pblica y la informacin al pblico. Tambin constituyen un valioso elemento para una eventual revisin judicial a posteriori. Por lo dems, la funcin del regulador no es tanto imponerse a los regulados, sino convencer, persuadir, llevar a las partes a una terminacin convencional, en la medida de lo posible. Como ya hemos dicho, no hay en muchas de las cuestiones que se plantean ante el regulador una nica solucin justa, sino que casi siempre hay que articular una composicin de intereses contrapuestos, una transaccin, un arbitraje. Lo deseable es que la decisin sea, en principio, aceptada por las partes, lo cual se ver facilitado cuando la autoridad reguladora, con el paso del tiempo, logre la madurez y experiencia necesarias para cumplir su misin, esto es, cuando se gane el respeto de los operadores del sistema y, adems de la competencia legal, goce de la auctoritas material sobre los mismos. La Ley 30/1992 de Procedimiento Administrativo espaola prev expresamente este modo de terminacin convencional de los procedimientos administrativos en la siguiente forma (art. 88.1):
Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho pblico como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen encomendado, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la disposicin que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carcter previo, vinculante o no, a la resolucin que les ponga fin.
Ha sido esta una importacin de la Ley de Procedimiento Administrativo alemana que prev la posibilidad de terminar cualquier procedimiento administrativo mediante convenio, ya que se entiende que la autoridad puede, en vez de dictar un acto coactivo, concertar un convenio con aquella persona a la que de otro modo dirigira el acto. En Espaa tenemos algunas figuras similares en los convenios expropiatorios, los conciertos fiscales o los antiguos convenios de precios con los sectores en los que exista un rgimen de precios intervenidos. Pues bien, nada obsta, sino todo lo contrario, a que en los procesos de regulacin (fijacin de precios o tarifas, asignacin de derechos de acceso a las redes, establecimiento de cuotas de conexin, rdenes de ampliacin del servicio, etc.) el regulador trate, antes que nada, de llegar a un acuerdo con la empresa interesada, o, mejor, con las partes interesadas, pues la mayora de las veces se trata de procedimientos triangulares en los que el conflicto se plantea bilateralmente ante la Administracin.
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Esto, que es todava una excepcin en el procedimiento ordinario, debera ser la regla en los procedimientos de regulacin econmica. De esta forma, se evitaran muchas impugnaciones o apelaciones judiciales, tan largas y costosas, y de ordinario tan poco esclarecedoras en este tipo de asuntos. E . h a c i a u n n u e v o t i p o d e a c t o a d m i n i s t r at i v o Ya hemos dicho que la regulacin econmica contiene reglas y principios, pero de ordinario no define soluciones precisas y cerradas a los mltiples conflictos que la realidad ofrece. Dicho de otro modo, las decisiones del ente regulador no revisten las caractersticas de los actos administrativos clsicos, caracterizados por lo que se llama su tipicidad, esto es, la vinculacin estricta del contenido del acto a lo previsto por la norma en la que ese supuesto de hecho se contempla (plena subsuncin del acto en la norma). Frente a ello, en la regulacin econmica, aunque se aplique el principio de norma previa, existe un margen de discrecionalidad econmica y tcnica. El ente regulador tiene que ponderar en muchos casos los diferentes factores (tcnicos, econmicos, sociales, medioambientales, etc.) que entran en juego en toda decisin reguladora, con un impacto directo en el rgimen econmico de los servicios pblicos. La apreciacin y valoracin de estos factores no es algo que pueda preverse con detalle en una norma escrita, aunque ciertamente una de las tareas fundamentales del ente regulador ha de consistir en la redaccin y aprobacin de normas reglamentarias a travs de las cuales se vayan desarrollando y concretando cada vez ms los principios contenidos en las leyes. Esto es algo que han hecho ejemplarmente algunas comisiones reguladoras norteamericanas como la FERC o la FCC. Pero, en todo caso, el acto administrativo del ente regulador tendr siempre una capacidad creadora, un mbito de flexibilidad del que no gozan habitualmente las decisiones de la Administracin ordinaria. Justamente por ello, es exigible en particular una amplia motivacin de los mismos. La decisin debe ser especialmente transparente y argumentada. Slo as, es pensable su revisin judicial. F. l a r e v i s i n j u d i c i a l d e l e n t e r e g u l a d o r e s p o s i b l e p e r o l i m i ta d a El carcter independiente y regulador de la autoridad encargada de estas tareas se refleja tambin en el carcter cuasi jurisdiccional de sus decisiones. Con razn los primeros analistas norteamericanos de las comisiones reguladoras, que iniciaron su andadura en el primer tercio de este siglo, mostraban su per-
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plejidad ante la naturaleza singular de estos entes, que, en un pas presidido por la ms estricta divisin de poderes, reunan las caractersticas de un rgano legislativo (regulador, reglamentario), ejecutivo (adopcin de decisiones en las que se determinaba la poltica a seguir) y judicial (adjudicaban derechos e imponan deberes o sanciones a la manera de un tribunal, con un procedimiento previo, con audiencias, testigos y alegaciones). Ahora bien, las Autoridades reguladoras, en todo caso, son autoridades subordinadas (a la Ley, a la direccin poltica, que tiene el poder de configurarlas y reglamentarlas, y, desde luego, a los jueces); y por ello es claro que sus decisiones deben ser revisables por la instancia judicial competente, sin recurso previo en la va administrativa, pues sta es una conditio sine qua non de su independencia. Ahora bien, qu es lo que un juez puede revisar de la decisin adoptada por un ente regulador? Cul es el objeto posible de su juicio? De nuevo surge aqu la significacin poltica y de gobierno que tales actos de regulacin conllevan. En primer trmino, hay que decir que en muchos casos las decisiones de un verdadero regulador y rbitro en un sector econmico son inapelables, porque ya han sido ejecutadas y han de ser aceptadas por los operadores de forma inmediata, sin perjuicio de la posterior revisin judicial. As ocurre, por ejemplo, con una orden de acceso a la red, o con una decisin que imponga la obligacin de suministro, o con el acto de aprobacin de una tarifa (tambin ocurre con el acto de intervencin de un banco o con la orden de cierre de una instalacin). En todos estos casos, que son la mayora, el juez no podr ya modificar la decisin concreta, en s misma, de la autoridad reguladora, sino nicamente pronunciarse y corregir su actuacin en una doble dimensin: 1. En primer lugar, al juez le corresponde corregir a la autoridad reguladora en cuanto a los presupuestos o criterios en que se basa su actuacin, modificando para el futuro alguno o algunos de los criterios de interpretacin y/o regulacin adoptados por el ente. Difcilmente se podrn reponer las situaciones a su origen, pero el ente regulador no podr volver a actuar de la misma manera en el futuro (y si lo hiciera, sera legtima la desobediencia frente a el). 2. En segundo lugar, el juez se podr pronunciar sobre las consecuencias lesivas de la decisin, de forma que el Estado haga frente a los perjuicios patrimoniales que se hayan derivado de las decisiones del ente regulador. El ejemplo tpico es el de las revisiones tarifarias. Es claro que las tarifas deben ser suficientes para cubrir los costes del servicio, y que cualquier insuficiencia tarifaria que quede acreditada ante los jueces puede ser revisada por stos. Pero no seran ciertamente modificables por los jueces las tarifas en s mismas, porque la fijacin de tarifas sigue siendo un acto indeterminable jurdicamente (es decir, de imposible previsin o determinacin para el futuro, por una norma escrita o por una
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sentencia). Y es que, en ltimo trmino, la aprobacin de un precio o tarifa es un acto esencialmente poltico, y lo exigible jurdicamente en la gestin de los servicios pblicos no son los trminos tarifarios de la relacin inversin-rentabilidad, sino la relacin misma. Por tanto si la tarifa no la cubre, deber compensarse econmicamente al gestor del servicio con una indemnizacin o subvencin. A ello s que alcanza la decisin judicial. En definitiva, pues, el juez podr entrar a decidir: sobre el mantenimiento o quebrantamiento del equilibrio financiero del servicio; sobre la existencia o no de dao o lesin antijurdica como consecuencia de la actuacin del ente regulador, y sobre el quantum de la compensacin que se deba abonar al interesado. Pero no podr revisar el acto en s mismo: ni aumentar la tarifa, ni ordenar la realizacin de determinada inversin, ni la ampliacin de la red, ni cualquiera otra decisin adoptada por el ente regulador. Naturalmente estos pronunciamientos exigen una competencia tcnica de la que los jueces, hoy, en general, carecen. Por ello hay que prever una Sala de revisin judicial de los entes reguladores que sea especialmente apta y tcnicamente capaz (en su caso, convenientemente asistida) para la realizacin de estas tareas. Pinsese que de lo que se trata casi siempre no es de aclarar la norma o principio de justicia, sino de que el juzgador entienda cul es el supuesto de hecho, en cuya compleja valoracin hoy es incapaz de entrar. Hay que preparar los tribunales para las tareas que de ellos exigen, pues de lo contrario, aun cuando admitan las demandas, sern incapaces de dar una solucin. G. l e g a l i d a d y d i s c r e c i o n a l i d a d . e s ta b i l i da d d e l a s r e g la s y f l e x i b i l i da d. d o s d i f c i l e s e q u i l i b r i o s En distintos momentos hemos aludido con anterioridad al difcil equilibrio entre legalidad y discrecionalidad que la regulacin econmica conlleva. Es el mismo equilibrio inestable que, en la regulacin para la competencia, se produce entre estabilidad y flexibilidad de las reglas. La estabilidad es un valor fundamental, pues slo ella genera credibilidad en el sistema, y sta resulta imprescindible para generar confianza en los mercados de valores, para dar seguridad y liquidez a los ttulos de las empresas privatizadas. Pero, por otro lado, se ha de huir de las regulaciones rgidas que corren siempre el riesgo de quedar obsoletas, como ha ocurrido frecuentemente en el pasado. La estabilidad no es un valor absoluto, porque ninguna regulacin es un estadio final, sino un proceso, que ha de ajustarse al cambio: al cambio de las condiciones tecnolgicas, al cambio de los mercados internacionales, al cambio social. Por ello, hay que ir adaptndola siempre a las circunstancias, y ello requiere flexibilidad.
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Ahora bien, cuando se vulneren derechos o expectativas legtimas de los distintos operadores, como consecuencia de un cambio en la regulacin que se crea estable y en la que se tena derecho a confiar, las necesarias reformas o alteraciones se habrn de acompaar de la adecuada compensacin econmica. Ejemplos de esta situacin son las compensaciones por la moratoria nuclear y por los denominados costes de transicin a la competencia, que se analizan en una leccin posterior. Esta doctrina de las posiciones jurdicas en las que el ciudadano tiene derecho a confiar, recientemente elaborada por la jurisprudencia alemana, resulta de especial aplicacin a los sectores regulados y viene a constituir el necesario contrapunto de la flexibilidad exigible en estos campos. Es un tema que habr que elaborar en el futuro.
l e c c i n d e c i m o c tava *
Las infraestructuras pblicas
I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l Lo que se entiende, en el momento actual, por infraestructuras pblicas es algo que est en la mente de todos porque la expresin alude a la existencia de unas determinadas construcciones o instalaciones que estn afectas a una finalidad de inters pblico, como sucede con las carreteras, las construcciones hidrulicas, los puertos, los aeropuertos o los ferrocarriles. En todos estos casos, estamos en presencia de un tipo de obras que se encuentran vinculadas a la explotacin de un servicio pblico (como sucede con las infraestructuras ferroviarias) o se destinan a un uso general por parte de los ciudadanos (el caso de las carreteras es, probablemente, el ms claro). Podra aadirse, tambin, que el calificativo de pblicas alude a la necesidad de que su titularidad recaiga sobre una Administracin pblica, con lo cual se llegara a los siguientes elementos definidores de partida: Toda infraestructura es una obra o instalacin, en el sentido de que ha sido artificialmente creada. Las infraestructuras se encuentran vinculadas a la explotacin de un servicio pblico o estn destinadas a un uso general (que puede ser gratuito o no). La titularidad de las infraestructuras pblicas corresponde a una administracin pblica. Sin embargo, a partir de aqu comienzan los problemas en cuanto a la naturaleza de las infraestructuras pblicas y a su delimitacin de otros conceptos afines como pueden ser los de obra pblica e infraestructuras de titularidad privada. Lo primero, porque no est ni mucho menos claro que todas las infraestructuras pblicas hayan de tener la consideracin de bienes demaniales en la medida en que esta categora est pensada y diseada para el denominado demanio natural (es decir, las aguas o las costas) pero no para lo que se construya sobre el mismo. Lo segundo, porque desde hace unos aos es constatable la existencia de infraestructuras en mano privada pero que se destinan a finalidades de inters pblico, como sucede con los denominados sectores regulados (telecomunicaciones, energa elctrica, gas o hidrocarburos) que se analizarn en lecciones posteriores. Con ello, se dejan enunciados dos de los grandes problemas que presentan las infraestructuras pblicas en la actualidad: son, necesariamente, encuadrables en los bienes demaniales? En qu se diferencian las infraestructuras pblicas de aqullas otras que sirven a una finalidad de inters pblico pero estn en mano
Por JOS LUIS VILLAR EZCURRA. 641
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privada? La respuesta a estas y otras interrogantes habr que buscarla en la gnesis y evolucin del viejo concepto de obra pblica porque, como en tantas otras cosas, el sentido de lo ms actual y la expresin infraestructuras lo es slo se desvela desenredando la madeja de un proceso histrico que ha sido la causa de no pocos malentendidos sobre lo que encierra este concepto. I I . la s o b ra s p b l i c a s A . la g n e s i s d e l c o n c e p to Hasta comienzos del siglo XIX el poder central (es decir, el Estado) carece de iniciativa para promover la construccin de obras que no sean de inters militar, limitando su actividad a fiscalizar y, en su caso, a subvencionar las obras ejecutadas por los Ayuntamientos o las Corporaciones. En realidad, la historia de la obra pblica como concepto correr paralela a la de la tcnica de fomento y quedar vinculada a la concesin de ayudas o subvenciones a quienes acometan la construccin de estas obras para beneficio del comn de los pueblos, en expresin utilizada por el Ordenamiento de Alcal1. Las primeras disposiciones sobre las obras pblicas abordan el tema muy tangencialmente, y ste es el caso de la Instruccin provisional para la direccin y arreglo de las obras pblicas de caminos y canales, de 1821, de la Instruccin a los Subdelegados de Fomento, de 1833, o de la Ley de Enajenacin Forzosa, de 1836, en donde no se utiliza la expresin de obras pblicas sino la de obras de utilidad pblica, dando a entender, con ello, que en este ltimo concepto eran incluibles tanto las obras de iniciativa pblica como las de iniciativa privada que fuesen declaradas de utilidad pblica. Se tomaba, por tanto, el elemento finalista (y no el de la titularidad) para dibujar el concepto de obra pblica, lo cual pone de manifiesto que lo ms viejo coincide, en esencia, con los planteamientos ms modernos y actuales de las infraestructuras, como se ver ms adelante. La Instruccin de Obras Pblicas del 10 de enero de 1845 ser la primera disposicin que aborde, con pretensin de generalidad, la regulacin de esta
Como pone de manifiesto J. L. VILLAR PALAS. Las tcnicas de fomento y apoyo al precio poltico, en n. 14, 1954, tambin son encontrables en el perodo medieval auxilios directos de la Corona (y con cargo a sus propias rentas) para la realizacin de obras, como as se recoge en el Memorial sobre el puente de la ciudad de Zaragoza, de 1376, o en el albal de Alfonso XI (1374) concediendo al Ayuntamiento de Bermeo una renta anual para los trabajos del recinto amurallado y sus cinco puertas. Con todo, el sistema normal para fomentar la construccin de este tipo de obras (dentro de la excepcionalidad aludida) consista en la concesin de franquicias o exenciones atribuidas, sobre todo, a las rdenes religiosas, as como la afectacin de impuestos o tasas especiales.
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materia cuyo objeto eran las construcciones que se ejecuten para satisfacer objetos de necesidad o conveniencia general. No obstante, la calificacin de obra pblica quedaba reservada para las realizadas con fondos del Estado, las provincias o los municipios, y para su ejecucin se diferenciaban tres sistemas2: 1. La contrata, que acabara convirtindose en la frmula habitual, consistente en la ejecucin de la obra por un particular al que se le abona mediante el sistema de certificaciones3. 2. La administracin, sistema por el que se ejecuta la obra directamente por la Administracin con sus propios medios. 3. La empresa, que consiste en la ejecucin de la obra por un particular que se cobra con las rentas que obtenga por la explotacin de la obra (y que coincide con el moderno contrato de concesin de obra)4. Un esquema semejante ser el que recoja la Ley de Obras Pblicas de 13 de abril de 1877, que sigue formalmente vigente, en donde se distinguen dos grupos diferenciados dentro, siempre, de las que se encuentran a cargo del Estado, las provincias o los municipios. De un lado, las obras de general uso y aprovechamiento, tales como los caminos, carreteras, ferrocarriles, puertos, faros, grandes canales de riego, canales de navegacin, obras de polica, aprovechamiento y encauzamiento de los ros, desecacin de lagunas y pantanos y saneamiento de terrenos. De otro, las destinadas a servicios que se encuentren a cargo del Estado, de las provincias y de los pueblos, como son los edificios para dependencias oficiales. Con ello, la Ley de 1877 desnaturaliza y oscurece el concepto de obra pblica, porque incluye como tales tanto los edificios destinados a dependencias oficiales como actividades de inters pblico pero que no dan lugar al surgimiento de obra alguna (en el sentido fsico de nueva construccin), como sucede con la desecacin de lagunas o el saneamiento de terrenos. Este concepto legal de obra pblica se oscurece an ms por el hecho de reservar al Estado, provincias y municipios las obras pblicas de mayor transcendencia (como pueden ser los
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Sobre la legislacin de esta poca cfr., entre otros, F. J. JIMNEZ DE CISNEROS. Obras pblicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998, as como el prlogo de A. MENNDEZ REXACH a la citada obra que contiene un excelente compendio de esta legislacin. En palabras de la propia instruccin, La Administracin satisface en plazos fijos las cantidades estipuladas por las obras que los contratistas se obligan a efectuar en un tiempo dado y bajo condiciones determinadas. La concesin de obra se encuentra regulada en los artculos 130 y siguientes de la LCAP pero est anunciada la derogacin de estos preceptos por una prxima ley de financiacin y gestin privada de las infraestructuras (en la que se regula el nuevo contrato de concesin de infraestructura que sustituir al de concesin de obra de la LCAP).
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puertos comerciales de inters general, los grandes pantanos o los ferrocarriles de gran inters general), que deben ser financiadas con recursos presupuestarios. Dicho de otro modo, para este tipo de obras se impone su ejecucin por los sistemas de administracin o contrata. El sistema de empresa slo ser aplicable para las obras consideradas como menores (con la notable excepcin de los ferrocarriles), lo cual lastrar y condicionar toda la legislacin posterior en materia de contratacin administrativa que relegar al olvido esta ltima frmula. Finalmente, la ley recoge las obras privadas, con lo cual el concepto genrico se diluye en las tres siguientes categoras, cada una con diferente rgimen jurdico5: 1. Obras pblicas en sentido estricto, que podan ser ejecutadas por administracin, por contrata o por concesin (nueva denominacin del sistema de empresa de la Instruccin de 1845), pero, en este ltimo caso, solo en los supuestos de obras no reservadas a los recursos presupuestarios. 2. Obras privadas declaradas de utilidad pblica (obras pblicas impropias) que podan ser objeto de concesin y que podan estar o no subvencionadas y ocupar o no terrenos de dominio pblico. 3. Obras privadas, cuya construccin poda llevarse a cabo en terrenos de dominio pblico, pero mediante concesiones demaniales (que nada tenan que ver con la financiacin y explotacin de estas obras). El hecho cierto es que la Ley de 1877 condujo a un concepto equvoco de la obra pblica que repercuti en el ms estricto de concesin de obra pblica, con lo que se aluda a dos sistemas completamente diferentes en cuanto a su rgimen jurdico. Por una parte, a una modalidad de ejecucin y gestin de las obras pblicas, en sentido estricto, mediante la cual el particular se retribuye con los beneficios de la explotacin u otras compensaciones (especialmente, subvenciones). De otra, al otorgamiento de determinados beneficios (como puede ser la condicin de beneficiario en la expropiacin forzosa) para la construccin de obras privadas que se declaran de utilidad pblica sin que, por ello, llegase a generarse un vnculo contractual6. Bajo el marco general de la Ley de Obras Pblicas de 1877 se irn aprobando diversas leyes sectoriales, como puedan ser las de carreteras (del 4 de mayo de 1877), ferrocarriles (del 23 de noviembre de 1877), puertos (del 7 de mayo de 1880) y obras hidrulicas (Real Decreto del 15 de marzo de 1902 y otras normas que configuran una legislacin muy dispersa en esta materia). El dato esencial
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Cfr. MENNDEZ REXACH (prlogo al libro citado de JIMNEZ DE CISNEROS). En este ltimo caso, la concesin vena referida a la utilizacin de terrenos demaniales y nada tena que ver con la naturaleza de la obra (que era de titularidad privada).
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que, ahora, debe ser destacado es que cada regulacin sectorial ir otorgando un sesgo especfico a las obras pblicas y su concepto unitario se ir diluyendo, poco a poco, vaciando de contenido prctico el marco genrico de la Ley de Obras Pblicas de 1877. As, las carreteras discurrirn sobre el modelo de la ejecucin por contrata y la vinculacin al binomio dominio pblico-uso general, mientras que los ferrocarriles se ajustarn ms al modelo concesional (ejecucin por empresa) y quedarn vinculados a la explotacin del servicio pblico. Este vaciamiento de la Ley de 1877 (y, por ende, del concepto genrico de obra pblica) continuar hasta el momento actual, dando lugar a un panorama legislativo que se caracteriza por las siguientes notas: 1. La regulacin general se referir, sobre todo, a las modalidades de ejecucin de las obras pblicas que se recogern en la legislacin sobre contratacin administrativa. 2. La financiacin y la explotacin de las obras se recoger en una legislacin dispersa o bien en la legislacin sectorial. 3. El rgimen jurdico (naturaleza y uso) ser regulado por la legislacin sectorial con una heterogeneidad muy notable. B . l a n at u r a l e z a d e l a s o b r a s p b l i c a s 1. la sistemtica del cdigo civil La Ley de Obras Pblicas de 1877 contena definiciones sobre la obra pblica pero no se pronunciaba acerca de su naturaleza jurdica (probablemente, porque reflejaba una pluralidad de conceptos con lmites muy poco claros). Ser el Cdigo Civil de 1889 el que aborde este punto, en sus artculos 339 y siguientes, con un esquema que ha perdurado hasta nuestros das. El punto de partida se encuentra en el artculo 339, que se pronuncia como sigue:
Son bienes de dominio pblico: 1. Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos. 2. Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y dems obras de defensa del territorio, y las minas mientras no se otorgue su concesin.
El primer aspecto a destacar de esta regulacin es que no se utiliza la expresin de obra pblica sino la ms genrica de bienes, con lo cual se otorga el mismo trata-
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miento a lo que integra el demanio natural (ros o playas) y a lo que, doctrinalmente, se conoce como demanio artificial (en donde deben ser encuadradas las obras pblicas). La distincin es importante desde el momento en que, hoy, el artculo 132 CE alude a los bienes demaniales (que se declaran inalienables, imprescriptibles e inembargables) y otorga esta naturaleza a los que determine la ley y, en todo caso, la zona martimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona econmica y la plataforma continental. Histricamente, el demanio natural engloba lo que, desde el derecho romano, se entiende como res nullius y, por tanto, no es susceptible de apropiacin (ni siquiera por el Estado, que ostenta sobre estos bienes una potestad pero no un ttulo reconducible a la propiedad)7. Por el contrario, aquello que es obra del hombre (en donde se encuadra el demanio artificial), puede ser de titularidad de las administraciones pblicas o de los particulares, y el hecho de que sea de una forma u otra depender de lo que, en cada momento y para cada tipo de construccin, indique la ley. Por otra parte, la inclusin de determinados bienes en el demanio natural se hace por categoras genricas (todos los ros o todas las playas) mientras que en el demanio artificial unos mismos bienes pueden tener calificaciones diversas (por ejemplo, las vas frreas de uso privado) sin que, con ello, se altere la esencia del concepto. Por otra parte, y dejando ahora de lado el fomento a la riqueza nacional (aplicable tan solo a las obras vinculadas a la defensa y a las minas), el carcter demanial de las obras pblicas aparece ligado, en el precepto transcrito del Cdigo Civil, a los conceptos de uso pblico y servicio pblico, lo cual dar lugar a no pocos equvocos8. Por de pronto, hay que aclarar que por uso pblico ha de entenderse la posibilidad de que un determinado bien pueda ser objeto de un uso general (y gratuito, cabra aadir), sin perjuicio de que tambin sea susceptible de otro tipo de usos (especiales o ms intensos mediante el otorgamiento de autorizaciones o concesiones). En este grupo cabra encuadrar, como ejemplo ms claro, las carreteras, que pueden ser utilizadas por todos los particulares aunque su titularidad corresponda a una administracin pblica. Lo que ya no aparece tan claro es la vinculacin de una obra al servicio pblico, porque este concepto no ha llegado a ser definido nunca con claridad. No en vano, esto har decir en Espaa a VILLAR PALAS que, en los inicios de nuestro derecho
Sobre este punto se ha mantenido una larga polmica, no conclusa, que se desenvuelve entre la posicin de V. PROHUDON (el dominio pblico como res extra commercium sobre el que la Administracin slo ostenta una potestad tendente a evitar su apropiacin por los particulares) y la de HAURIOU (que concibe el demanio como una pertenencia de la Administracin). Evidentemente, se parte de la base de que estos bienes son de titularidad pblica, en cualquier caso.
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administrativo, dominio pblico, obra pblica y servicio pblico son tcnicas de mutuo apoyo y de igual cobertura que solo cobran independencia al ir logrando sustantividad en los comienzos de nuestro siglo XX9. Dejando ahora al margen el concepto estricto de servicio pblico, lo cierto es que, desde la perspectiva de las obras pblicas, es equiparable a su explotacin remunerada (con las puntualizaciones que se harn ms adelante). Bajo esta perspectiva, tan servicio pblico es la explotacin de un ferrocarril como la de un puerto o una autopista, por mucho que, en trminos estrictos, slo pueda hablarse de servicio pblico en el primero de los casos citados, porque en los otros no hay, propiamente, una prestacin positiva (esto es, un facere o un dare) sino la puesta a disposicin del pblico de una obra (reconducible a un patere)10. Lo relevante en estos casos es que, a diferencia de las obras destinadas a un uso pblico cuyo uso por los ciudadanos es gratuito, se aade el concepto de explotacin remunerada de la obra. Lo que haya que pagar por el uso de la obra pblica es una cuestin que conduce a otro tipo de problema, porque en estos momentos es objeto de una regulacin muy confusa en donde conviven precios privados (los peajes de las autopistas) con tasas (las tarifas por suministro de agua) y especies de difcil clasificacin (las tarifas por servicios portuarios). En suma, y al objeto de ir cerrando cuestiones, hoy por hoy, la naturaleza demanial de las obras pblicas se sigue desprendiendo del Cdigo Civil (y de los criterios que utiliza), sin perjuicio de que se vea confirmada por la legislacin sectorial de cada tipo de obra pblica y sin perjuicio, tambin, de que si no hay titularidad pblica y vinculacin de la obra al uso o servicio pblico podr negarse su naturaleza demanial sin quebrar, con ello, ningn esquema dogmtico. As pues, en Derecho espaol, dominio pblico equivale a titularidad pblica ms uso pblico, o bien a titularidad pblica ms servicio pblico. 2 . la v i n c u lac i n a l s e rv i c i o p b l i c o : q u i e b ra s a la d e m a n i a l i da d d e la s o b ra s p b l i c a s a . e x p l o ta c i n d e o b r a p b l i c a y d e s e rv i c i o p b l i c o Segn se ha visto, el Cdigo Civil espaol utiliza dos cauces para determinar la naturaleza demanial de las obras pblicas: su vinculacin al uso general o al
9 Cfr. La intervencin administrativa en la Industria, Madrid, IEP, 1964, p. 161 10 Es cierto que en los puertos se prestan una serie de servicios que podran ser reconducidos al concepto estricto de servicio pblico, pero esto no invalida la diferencia que existe entre este ltimo concepto y el de explotacin de una obra pblica. Sobre la configuracin del servicio pblico como actividad positiva cfr. VILLAR EZCURRA. Servicio pblico y tcnicas de conexin, Madrid, CEC, 1980.
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servicio pblico. Para diferenciar ambos conceptos se ha propuesto, en el apartado anterior, acudir a la gratuidad o no de su uso por los ciudadanos, ya que es la frmula ms sencilla de establecer su deslinde. Sin embargo, la expresin servicio pblico obliga a efectuar alguna matizacin ms en cuanto a las obras encuadrables en este concepto, que abarca casos y cosas demasiado diferentes. Y es que una cosa es la explotacin de una infraestructura y otra (que no tiene por qu ser coincidente) la del servicio que se presta utilizando esa infraestructura, porque aqu es donde radica la primera y ms importante de las confusiones. El caso de las carreteras es, quiz, el que ms claramente puede ilustrar lo que se quiere decir con esta diferenciacin, porque sobre la misma se superpone un uso general (y gratuito) y un uso por los concesionarios del servicio de transporte por carretera, sin que en este ltimo caso se trate de una explotacin de esta clase de obra. Sin embargo, en el ferrocarril se ha entendido (de forma tradicional) que la explotacin de la infraestructura equivala a la explotacin del servicio de transporte, y slo en fechas muy recientes se ha deshecho el equvoco con la creacin del Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) por parte de la Ley 13/96. En la actualidad, el GIF es un caso claro de la disociacin entre la explotacin de una infraestructura la ferroviaria y la explotacin de un servicio de transporte (que puede ser llevado a cabo por RENFE o por cualquier otro operador del transporte por ferrocarril). En realidad, el problema, en cuanto a la delimitacin de ambos conceptos (explotacin de la obra y explotacin del servicio), se presenta en aquellos casos en los que existe una infraestructura de red nica que hasta fechas recientes conduca a la existencia de los denominados monopolios naturales. Como se ver en otra leccin posterior, la forma de deshacer estos monopolios consiste, precisamente, en diferenciar lo que constituye la explotacin de la infraestructura de red nica (que es un tipo especfico de obra pblica) de la del servicio o servicios que pueden utilizarla como soporte, encargando la gestin de una y otros a sujetos diferentes. El tema volver a ser tratado ms adelante, bastando por el momento con retener la idea de que la explotacin de un servicio pblico y la obra que le sirve de soporte son cosas conceptualmente diferenciables. La consecuencia ms inmediata de esta diferenciacin es que, cuando se hace por el legislador, tiene lugar el paso de una gestin del servicio en forma monopolstica a otra en rgimen de concurrencia. Y el rgimen de concurrencia puede seguir configurado al modo del servicio pblico tradicional (esto es, compitiendo por el mercado) o pasar al modelo de mercado (esto es, compitiendo en el mercado, que es lo que ha sucedido con los sectores regulados), en cuyo caso no hay razn para seguir manteniendo el carcter demanial de la infraestructura ya que no se encuentra vinculada a la prestacin de ningn tipo de
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servicio pblico. Como se ver ms adelante, ste es uno de los caminos que se han seguido para despublificar algunos tipos de infraestructuras. b. l a g e s t i n p r i va d a d e l a s o b r a s p b l i c a s La segunda puntualizacin se refiere al hecho de que los servicios pblicos vinculados a una obra pueden estar gestionados de muy diversas formas, pero cuando esa gestin no se lleva a cabo de forma directa por la Administracin tiene lugar una especie de disociacin en la titularidad de la obra pblica. De un lado, se encontrar la Administracin Pblica (la Administracin concedente, en trminos genricos), con funciones equiparables a las del Landlord ya que su misin no consistir en explotar la obra pblica sino en vigilar a quien la explota. De otro, el concesionario que explotar o gestionar la obra pblica mediante un ttulo concesional, con la peculiaridad de que ese ttulo podr ser transmitido y embargado conforme al derecho privado11. Podra decirse que, en estos casos, la titularidad de la obra pblica se encuentra escindida al modo del dominio dividido: a la Administracin le corresponde el dominio directo (dominio eminente) y al concesionario el dominio til (durante el tiempo que dure la concesin), con lo cual se desvanece el presupuesto fctico en el que tradicionalmente se apoyaba el carcter demanial de la obra pblica (que solo ser predicable respecto del dominio directo de la Administracin). Aqu se encuentra, por tanto, otra quiebra de la demanialidad de las obras pblicas, porque no es extensible a los derechos del gestor, que se encuentran sometidos al trfico jurdico privado. Esta diferenciacin ser la que permita financiar las obras pblicas en los mercados privados de capitales, puesto que la garanta se encontrar en los derechos del gestor (cedibles a terceros) y no en el sustrato fsico de la obra (que ser lo nico que mantendr naturaleza demanial). c . l a d e s a pa r i c i n d e l a p u b l i c at i o El modo tradicional de concebir el servicio pblico vincula este concepto al de publicatio de la actividad a la que se refiere, de tal suerte que la Administracin se reserva la titularidad de una determinada actividad (art. 128 CE) sin perjuicio de permitir que su ejercicio pueda ser llevado a cabo por los particulares, mediante el
11 Como es sabido, los servicios pblicos tambin pueden ser explotados por otras formas de gestin indirecta (empresa mixta, concierto, gestin interesada) pero todos ellos son reconducibles, de una forma u otra, a una especie de supraconcepto de concesin.
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correspondiente ttulo habilitante (teniendo tambin la alternativa de gestionarlo por s misma). El concepto de servicio pblico que utiliza el Cdigo Civil al referirse a los bienes demaniales (art. 339) es este concepto clsico, que ha sido el vigente, de una forma u otra, hasta fechas muy recientes. De este modo, toda obra pblica vinculada a un servicio pblico (referible, a su vez, a una actividad publificada) tena la consideracin de bien demanial (y es, por tanto, inalienable, imprescriptible e inembargable, segn reza el artculo 132 CE). Qu sucede en el caso de que desaparezca la vinculacin al servicio pblico de una determinada obra (por ejemplo, desafectacin de un tramo de va frrea por no ser necesaria para el servicio)? La respuesta se encuentra en el artculo 341 C. C.: pasa a formar parte de los bienes de propiedad del Estado (cuya regulacin se encuentra, a su vez, en el artculo 340, que les atribuye la naturaleza de propiedad privada). Es decir que, desaparecida la vinculacin al servicio pblico, los bienes perdan la naturaleza de demaniales y pasaban a ser de propiedad de la Administracin (no del gestor de la obra pblica), que era titular exclusivo del dominio pblico. Esto mismo es lo que suceder en el caso de que desaparezca la publicatio, no para una obra concreta sino para todo un sector de actividad que deja de tener la consideracin de servicio pblico, pero con una sustancial diferencia. La liberalizacin de actividades implica una consecuencia elemental en cuanto a la naturaleza del sustrato material que les sirve de soporte: si una determinada actividad deja de ser considerada como servicio pblico (y pasa a ser una actividad regulada) desaparece la causa para que el sustrato material que utiliza es decir, su infraestructura tenga naturaleza demanial. Hasta aqu se aplicara, estrictamente, lo dispuesto en los artculos 339 y 341 C. C.: el carcter demanial de la obra pblica desaparecera al faltar el requisito que fundamenta esta naturaleza (la vinculacin a un servicio pblico). Sin embargo, los bienes no revertiran a la Administracin sino que pasarn a los gestores u operadores de la actividad regulada, convirtindose en infraestructuras de inters pblico en mano privada. Quin sea este gestor u operador es algo que incumbe determinar a la ley que ordena la transformacin de la actividad de servicio pblico en actividad regulada y puede acordar, tambin, la privatizacin de las empresas e infraestructuras en que se apoya esa actividad. Es lo que ha sucedido en los sectores de las telecomunicaciones, la energa elctrica, los hidrocarburos o el gas (que sern analizados en lecciones posteriores). En todos estos sectores existen infraestructuras de inters pblico, pero se trata de bienes que ni tienen carcter demanial ni pertenecen a la Administracin, y en eso se diferencian de las infraestructuras pblicas.
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De lo que se tratar en esta leccin es de las infraestructuras pblicas, pero en el bien entendido de que su deslinde de las privadas de inters pblico es puramente accidental (no hay diferencias de naturaleza) y radica en el hecho de que stas ltimas se encuentran vinculadas a actividades reguladas, y no de servicio pblico. Lo importante consiste en retener la idea de que estas dos categoras funcionan como vasos comunicantes y se encuentran conectadas entre s. Lo que hoy se configura como obra pblica de naturaleza demanial (las infraestructuras hidrulicas, por ejemplo) maana puede ser calificado por el legislador como infraestructura privada, si el servicio que le sirve de soporte (por ejemplo, el suministro de agua) se regula al modo de las actividades reguladas, porque no hay ningn catlogo cerrado para esta ltima categora ni para el deslinde entre stas y las que permanecen ancladas en el viejo modelo del servicio pblico. Eso s, la despublificacin de infraestructuras tiene sus lmites naturales en el concepto de servicio pblico, porque, no se olvide, existen otras infraestructuras ms o menos vinculadas al dominio pblico natural (puertos, carreteras, presas, etc.) que mantienen su naturaleza demanial al margen de este concepto (siendo, en muchos casos, de uso general y gratuito, como las carreteras). III. el moderno concepto de infraestructura A . d e la o b ra p b l i c a a la infraestructura: la ampliacin del significado Hasta fechas muy recientes, la expresin utilizada por la doctrina y la legislacin era la de obra pblica cuya gnesis histrica ha sido analizada en el epgrafe anterior. En fechas muy recientes (que probablemente quepa localizar en la dcada de los aos 90 del pasado siglo XIX) comienza a sustituirse la expresin tradicional por la de infraestructura sin que se sepa, a ciencia cierta, el por qu de este cambio semntico. Segn el Diccionario de la Real Academia, la voz infraestructura tiene como acepcin admitida la de conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creacin y funcionamiento de una organizacin cualquiera. Evidentemente, lo primero que llama la atencin es que no es referible, exclusivamente, a una construccin artificial, que era el significado ms relevante de la expresin obra pblica. Lo que diferencia el viejo concepto de obra pblica del ms moderno de infraestructura es la posibilidad de que en este ltimo se integren elementos no tangibles (servicios) y, sobre todo, su contenido finalista en el sentido de que engloba todo lo indispensable para que funcione una organizacin. De esta forma se admite que formen parte de las infraestructuras ele-
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mentos materiales e inmateriales (que, por cierto son una parte muy importante de las infraestructuras de telecomunicaciones), haciendo patente que se trata de una ampliacin de la expresin tradicional de obra pblica. No es de extraar que la primera regulacin que incorpora abiertamente la expresin de infraestructura sea la de telecomunicaciones, por la sencilla razn de que el concepto tradicional de obra pblica no engloba todo lo que sirve de soporte a esta actividad (las ondas hertizianas o los programas informticos nada tienen que ver con las construcciones). La primera conclusin es, por tanto, que la expresin infraestructura denota algo ms que la construccin tangible y por ello es especialmente idnea para los sectores de actividades muy tecnificados. B. la s i n f ra e s t ru c t u ra s y e l c o n c e p to d e r e d : n o to da o b ra p b l i c a e s u na i n f ra e s t ru c t u ra Si la primer caracterstica de las infraestructuras consiste en que admiten elementos inmateriales (y, en eso, implican una ampliacin del concepto de obra pblica), la segunda hace referencia a su vinculacin a una organizacin, y con ello, se har alusin a una peculiaridad que no comparte con toda obra pblica. Se trata de que toda infraestructura es configurable como una red o parte de la misma, lo cual introduce un nuevo elemento en la definicin. Un elemento que ha sido definido como la ordenacin de las infraestructuras de una determinada manera, caracterizndose, precisamente, por la organizacin, esto es, por la forma en que procede enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta12. La idea de red deviene, as, algo consustancial al concepto de infraestructura, de la misma forma en que lo era el de construccin al de obra pblica. Y ello hasta tal punto que la expresin al uso infraestructuras de red deviene redundante. Todas las infraestructuras son redes o se encuentran conectadas a una red que, a su vez, puede ser continua o discontinua y fsica o virtual, dando lugar a las siguientes modalidades: 1. Redes continuas: son todas aqullas en las que sus elementos se encuentran conectados en uno o varios puntos. En este tipo seran encuadrables las redes de carreteras (y todos sus elementos, como tneles, puentes, variantes, etc.), de ferrocarriles (incluidas las estaciones, las cocheras, los talleres, etc.), las obras hidrulicas (en relacin con las corrientes naturales de una misma cuenca). A su vez, estas redes pueden ser continuas en relacin con mbitos
12 Cfr. G. ARIO, J. M. DE LA CUTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 26.
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territoriales diferentes: internacional, estatal, comunitario o local (como sucede con la red viaria que constituye el entramado de las calles o con las lneas del metropolitano). En estas clases de infraestructuras la peculiaridad radica en que existen elementos principales (que dan continuidad a la red) y accesorios (que facilitan la operatividad de la red). 2. Redes discontinuas: son aqullas en las que no existe una continuidad fsica entre los elementos que las integran pero s una interconexin a nivel de flujos de trfico o de usuarios. En este tipo de redes seran encuadrables los puertos y los aeropuertos, porque a pesar de encontrarse fsicamente separados es indudable que funcionan como un conjunto a efectos de las operaciones que realizan. 3. Redes intercambiables: son aqullas que, perteneciendo a distintos tipos de infraestructuras, tienen una demanda de uso intercambiable, como sucede con las redes de transporte (por carretera, areo, por ferrocarril y martimo). La relevancia de esta distincin se encuentra en la poltica tarifaria y en la competencia entre diferentes infraestructuras. 4. Redes nicas: son aqullas que no permiten duplicacin, por motivos tcnicos o comerciales, y conducen a problemas similares a los que presenta el denominado monopolio natural. Este es el caso tpico de las redes de ferrocarriles, de energa elctrica o de abastecimiento de agua, en donde slo es concebible (por motivos econmicos y medioambientales) la existencia de un trazado y no caben lneas duplicadas. Debido a ello, el titular o titulares de los tramos debern garantizar el libre acceso a terceros para la prestacin del servicio, lo cual conduce a una solucin muy similar a la adoptada en todos los sectores regulados13. En algunos casos, como en el abastecimiento de agua a poblaciones, el gestor de la red acta en rgimen de monopolio porque no ha tenido lugar todava (aunque no es impensable que algn da suceda) la escisin entre lo que, propiamente, es la explotacin de la infraestructura (con la obligacin de open access) y lo que constituye la gestin de un servicio pblico de suministro, que utiliza esta infraestructura como soporte. De todas formas, lo relevante es la vinculacin entre los conceptos de infraestructura y de red, ya que aqul no es concebible sin ste (aunque la relacin inversa no sea cierta, puesto que existen redes al margen del concepto de infraestructura); hasta el punto de que toda obra pblica no susceptible de ser
13 De hecho, en el transporte por ferrocarril es apreciable el trnsito hacia un servicio en rgimen de competencia ya que est previsto que las lneas sean gestionadas por la Gestin de Infrastructuras Ferroviarias (GIF), que, a su vez, arrendar su utilizacin.
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concebida como red o parte de la misma no debe ser considerada como infraestructura. As, una estatua, un jardn pblico o un polideportivo municipal son obras pblicas pero no son encuadrables en el concepto de red y, por ello, no deben ser consideradas como infraestructuras. En todos estos casos (y otros anlogos, como las escuelas, museos, hospitales y, en general, los edificios destinados a dependencias oficiales) se trata de obras pblicas encuadrables en el concepto de equipamiento o dotacin pblica, que son expresiones acuadas por la legislacin urbanstica. Estos equipamientos o dotaciones son siempre obras pblicas puntuales, ajenas a toda la problemtica de interconexin que plantean las redes, y deben ser excluidas del concepto moderno de infraestructura porque tienen otro tratamiento14. De lo expuesto resulta que los conceptos de obra pblica e infraestructura no son coincidentes ya que: Se admiten como infraestructuras elementos o instalaciones a veces inmateriales (lo cual es especialmente constatable en las infraestructuras de telecomunicaciones). Bajo esta perspectiva el concepto de infraestructura abarca ms supuestos que el clsico de obra pblica y, por tanto, es ms amplio que ste. Y viceversa: no se consideran infraestructuras las obras pblicas no susceptibles de constituir una red o ser elementos de una red (las cuales se encuadran en los conceptos de equipamiento o dotacin pblica). Bajo esta perspectiva, el concepto de infraestructura es ms restrictivo que el de obra pblica. C. c la s i f i c ac i n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s Como todas las clasificaciones, las que aqu se recogen tienen como finalidad ofrecer una visin ms completa del concepto genrico de infraestructura admitiendo, ya de entrada, que cabra hacer otras muchas tomando otros puntos de referencia. Sin embargo, existen dos que, por motivos sistemticos, es preciso tener en cuenta porque conducen a una sustancial diferencia de rgimen jurdico. 1. infraestructuras pblicas e infraestructuras p r i va d a s d e i n t e r s p b l i c o La primera perspectiva que se debe tomar en consideracin alude a la titularidad de las infraestructuras, sobre lo cual ya se han hecho algunas precisiones que
14 De hecho, la futura ley sobre financiacin y gestin privada de infraestructuras delimita estos dos conceptos, y otro tanto sucede con los planes o programas de infraestructuras (como puede ser el aprobado para el perodo 2000-2007), a los que ms adelante se har referencia.
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ahora conviene reiterar. Y es que existen dos grandes grupos, en el primero de los cuales se incluiran, por razones de prioridad histrica, las infraestructuras de titularidad pblica, y en el segundo aqullas otras en mano privada pero que tienen un componente claro de inters pblico. Como ya se ha dicho, la consecuencia fundamental de esta doble titularidad consiste en que las primeras siguen siendo consideradas como bienes demaniales mientras que las segundas son bienes patrimoniales de titularidad privada, afectos al uso pblico. Al no existir un criterio claro para deslindar estas ltimas de las infraestructuras puramente privadas (Internet sera un claro ejemplo de infraestructura privada de hecho no pertenece a nadie de red virtual), la delimitacin de lo que encierra este grupo se hace incluyendo en el mismo las actividades que han pasado del servicio pblico clsico a ser actividades reguladas (por eliminacin de la publicatio). Tales actividades e infraestructuras son las siguientes: Las telecomunicaciones y sus soportes fsicos o tecnolgicos, que se regulan en la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/98, de 24 de abril). La energa elctrica y las infraestructuras ligadas a este sector (regulado por la Ley 54/97, del 27 de noviembre). El gas y los hidrocarburos con todas las infraestructuras de gaseoductos y oleoductos (cuya regulacin se encuentra en la Ley 34/98, del 7 de octubre). Como dato relevante y que es preciso tener en cuenta, cabe destacar que todos estos sectores se caracterizaban por la existencia de redes de infraestructuras en rgimen de monopolio natural (en la medida en que no era econmicamente eficiente ms que la existencia de una red)15. La despublificacin de estos sectores trajo consigo la gestin de las redes por un operador independiente, sometido a la obligacin de libre acceso para todos los operadores del sistema, lo cual vino a demostrar que los denominados monopolios naturales eran compatibles con la libre competencia, siempre que se segregara o escindiese la infraestructura de los servicios (unbundling). En el otro grupo se incluyen las infraestructuras de titularidad pblica (que son las nicas que se analizarn en esta leccin), cuyas manifestaciones ms importantes son las siguientes: Infraestructuras ferroviarias: reguladas en la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres (LOTT) y en las normas reguladoras del GIF (creado por la Ley 13/1996). Carreteras: reguladas en la Ley 25/88, del 29 de julio, y en el Real Decreto 1812/94, del 2 de septiembre. A estas disposiciones debe aadirse el artculo
15 En el sector de las telecomunicaciones esto ha dejado de ser as, como se ver en otra leccin posterior, y en la actualidad existen varias redes independientes.
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60 de la Ley 55/99, del 29 de diciembre, sobre contratos de servicios de gestin de autovas. Autopistas: reguladas en la Ley 8/72, del 10 de mayo (objeto de modificaciones posteriores por las leyes 13/96, 66/97 y 55/99), y por el Decreto 215/ 73, del 25 de enero. Puertos: regulados en la Ley 27/1992, del 24 de noviembre, en lo que se refiere a los de titularidad estatal. Aeropuertos: su regulacin bsica se encuentra en la Ley de Navegacin Area (Ley 48/60, del 21 de julio, modificada por varios reglamentos comunitarios), en la creacin de AENA (1991) y en el Real Decreto 2591/98, del 4 de diciembre, relativo a la Ordenacin de los aeropuertos de inters general y su zona de servicio. Infraestructuras hidrulicas: reguladas en la Ley de Aguas de 1985 (modificada por la Ley 46/99) y en el artculo 173 de la Ley 13/96 en relacin con el contrato de concesin de obras hidrulicas. Todas estas infraestructuras son, hoy por hoy, bsicamente, de titularidad pblica, aunque ello no es bice para que, en su seno, puedan darse instalaciones o equipamientos (terminales, depsitos, almacenes, hoteles, centros de convenciones, reas comerciales, aparcaderos, etc.) de titularidad privada, aunque sta tenga carcter temporal (separacin del dominio directo y del dominio til). 2. infraestructuras de inters general La otra perspectiva que ahora se tiene en cuenta se refiere a la magnitud o importancia (en trminos cualitativos) de las diferentes infraestructuras pblicas, lo cual tiene significativas repercusiones en su regulacin jurdica. El criterio, bajo este punto de vista, es la divisin de las infraestructuras atendiendo al hecho de que hayan sido declaradas o no de inters general porque, para comenzar, dependiendo de esta calificacin se delimitar la competencia del Estado o de las Comunidades Autnomas sobre las mismas. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el artculo 149.1.24 CE reconoce la competencia exclusiva del Estado sobre las obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de una Comunidad Autnoma. Por tanto, la primera consecuencia que se extrae de esta clasificacin es que las infraestructuras (u obras pblicas) de inters general son de competencia del Estado, a quien corresponder su titularidad (o, si se quiere, la del demanio al que estn vinculadas). Para determinar esta calificacin habr de estarse a las normas sectoriales reguladoras de cada tipo de infraestructura pblica, y esencialmente son las que siguen:
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Infraestructuras hidrulicas: las recogidas en el Plan Hidrolgico Nacional y en los planes hidrolgicos de cuenca (a las que habra que aadir las relacionadas en el artculo 44 de la Ley de Aguas). Carreteras: las recogidas en el Plan Nacional de Carreteras. Autopistas: en principio, tienen esta naturaleza las incluidas en la Red Nacional. Infraestructuras ferroviarias: las incluidas en la Red Nacional de Ferrocarriles. Puertos: los relacionados en el anexo de la Ley de Puertos del Estado y cualesquiera otros a los que se otorgue esta naturaleza por acuerdo del Consejo de Ministros. Aeropuertos: los gestionados por AENA que tienen reconocida esta naturaleza por acuerdo del Consejo de Ministros. La segunda consecuencia es que el diseo material de este tipo de infraestructuras (que, a veces, se encuentra recogido en un plan especfico, como sucede con los Planes Directores de los Aeropuertos de inters general) prevalece sobre los instrumentos de planificacin territorial, como as se reconoce en la legislacin sectorial que regula cada una de ellas16. Este dato sirve para poner de manifiesto la prevalencia que se le otorga a esta clase de infraestructuras sobre el inters pblico que representa la planificacin urbanstica (competencia de las Entidades Locales y de las Comunidades Autnomas). I V. l a c o n s t r u c c i n y f i n a n c i a c i n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s A. los sistemas de construccin En este punto las cosas no han cambiado mucho en cuanto a los sistemas generales establecidos en la vieja Instruccin de Obras Pblicas de 1845 porque, tericamente, siguen subsistiendo los tres clsicos: por administracin, por contrata y por empresa (esto es, concesin). Tampoco se ha alterado sustancialmente la aplicacin de estos tres sistemas porque, hasta la fecha, la construccin por contrata es el utilizado en la mayor parte de los casos, y no en vano es el ms detalladamente regulado por la legislacin vigente17.
16 En realidad lo que reconoce esta legislacin es que, en caso de discordancia con la planificacin urbanstica, la decisin corresponde al Consejo de Ministros (bajo la forma de informe vinculante). 17 La futura ley sobre financiacin y gestin privada de las infraestructuras (a la que se aludir ms
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En esencia, la regulacin general sobre la construccin por contrata se encuentra recogida en toda la legislacin en materia de contratacin que, en la actualidad, toma como base la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (LCAP) aprobada por Real Decreto Legislativo 2/00, del 16 de julio. Evidentemente no es posible exponer aqu todo el rgimen concerniente a la contratacin administrativa, pero s dejar enunciados sus principios bsicos al objeto de dar una idea de cmo se lleva a cabo la construccin de las obras pblicas y de las infraestructuras (una vez que ambos conceptos han sido delimitados). El primer aspecto a destacar consiste en la necesidad de que la seleccin del contratista se realice conforme a los principios de publicidad y concurrencia, para lo cual la Ley de Contratos establece tres procedimientos de convocatoria a los licitadores (abierto, restringido y negociado) y dos sistemas de adjudicacin (la subasta y el concurso). Con ello se pretende garantizar que el contrato de construccin ser otorgado al particular que mejores condiciones ofrezca para la Administracin. La segunda peculiaridad es que los contratos administrativos pertenecen al gnero de los de adhesin, ya que la Administracin impone su contenido (mediante la redaccin de los pliegos de condiciones) y los particulares no pueden alterarlo18. La Administracin, adems, ostenta una serie de privilegios (exorbitantes del derecho comn) entre los que cabe destacar la potestad de interpretar los contratos que celebra, as como la de modificar su contenido cuando as lo aconseje el inters pblico (art. 59 LCAP). En tercer lugar, para la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas el objeto de los contratos de obra no coincide con el concepto que se ha expuesto de infraestructura (y se acerca al de obra pblica) ya que incluye, segn el artculo 120 LCAP:
a) La construccin de bienes que tengan naturaleza inmueble, tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y sealizacin martima, monumentos, instalaciones varias, as como cualquier otra anloga de ingeniera civil. b) La realizacin de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, correccin del impacto medioambiental, regeneracin de playas, actuaciones urbansticas u otros anlogos.
adelante) puede hacer que el mayor peso recaiga sobre el sistema de empresa, actualmente denominado concesional. 18 Aunque esto no impide que los licitadores puedan sugerir variantes al proyecto aprobado por la Administracin, cuando as se admita en los pliegos.
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c) La reforma, reparacin, conservacin o demolicin de los definidos en las letras anteriores.
Podra decirse, por tanto, que todos los contratos de construccin de infraestructuras son encuadrables en los de obras (segn la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas ) pero no a la inversa, ya que los incluidos en el apartado b) no dan lugar al surgimiento de una infraestructura. Finalmente, y sin nimo de agotar un tema que, por s mismo, constituye en bloque en el seno del derecho administrativo (como es la contratacin), hay que recordar toda la detallada regulacin de que son objeto estos contratos, tanto por parte de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas como del viejo Reglamento de Contratos del Estado (que permanece vigente en lo que no colisione con la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas ). Una regulacin que contrasta, muy vivamente, con la contratacin civil que se rige, en su mayor parte, por normas de derecho supletorio respecto a la voluntad de las partes, lo cual constituye una diferencia esencial respecto a la construccin de las obras privadas. B . l o s s i s t e m a s d e r e t r i b u c i n a l pa r t i c u l a r p o r la c o n s t ru c c i n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s 1 . r e t r i b u c i n d e la c o n s t ru c c i n y financiacin de las infraestructuras Desde la perspectiva de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas y, en general, de todas las normas en materia de contratacin administrativa, se suelen confundir los conceptos de retribucin al particular constructor y financiacin de la infraestructura al hablar de financiacin pblica, privada o mixta. Lo que no se tiene en cuenta, con ello, es que se trata de aspectos diferentes y que, al lmite, la financiacin de una infraestructura no se realiza ni por el constructor ni por la Administracin, sino por el mercado de capitales que es donde el constructor ha de buscar los medios financieros para anticipar los recursos que necesita. A este respecto, ha de tenerse en cuenta que, cada vez en mayor medida, se utilizarn medios de financiacin que, de una forma u otra, comportan que el contratista particular no intervenga slo en la construccin de las infraestructuras, sino tambin en su gestin y explotacin, lo cual obligar a que la recuperacin del capital invertido se dilate en el tiempo. De ah la importancia creciente de lo que podra denominarse como financiacin externa del empresario
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particular que construye y gestiona una infraestructura (financiacin a la que rara vez, puede hacer frente por s mismo el contratista, sino que ha de buscarla en el mercado de capitales). Desde otra perspectiva, se habla de financiacin privada de las infraestructuras, queriendo aludir con ello a todo lo que no son recursos pblicos, sin distinguir, tampoco, lo que constituye la retribucin del empresario de los recursos que ste puede captar en el mercado de capitales. En la exposicin que sigue se diferenciarn ambos aspectos analizando, en primer lugar, los sistemas de retribucin al contratista y, en segundo trmino, los medios de captacin de recursos en el mercado de capitales. 2. los medios de retribucin al empresario Como ya se ha dicho, la clasificacin al uso diferencia una retribucin pblica, privada o mixta, atendiendo a la procedencia de los fondos, que, en muchos casos, confunde lo que constituye propiamente la retribucin con la forma de gestin de las infraestructuras (en donde, tambin, se utiliza esta triple denominacin). Seguidamente se expondr y analizar cada uno de estos sistemas dejando constancia que, desde mediados de la dcada de los 90, y como consecuencia de los criterios de restriccin del dficit pblico impuesto por la convergencia (Tratado de Maastrich), comenzaron a proliferar frmulas de retribucin pblica con recursos no presupuestarios (o no computables a efectos del dficit), dando lugar a un panorama confuso y desequilibrado. Confuso, porque todos estos sistemas se recogen en textos legales dispersos y porque reflejan sistemas de retribucin ordinaria junto a otros excepcionales. Desequilibrado, porque la abundancia de sistemas de retribucin pblica contrasta con la escasez de medios de financiacin privada que, bsicamente, siguen reposando sobre un modelo nico que es el concesional. Por otra parte, es de significar que por retribucin pblica se entiende no slo la proveniente de las Administraciones Pblicas espaolas, sino tambin la de los Fondos europeos (FEDER y Fondo de Cohesin) que contribuyen, en muy buena medida, y hasta el ao 2006, a la financiacin de las infraestructuras. Debe hacerse notar que los reglamentos por los que se regulan estos fondos europeos priman la retribucin mixta, por lo que es en este sistema donde ser necesario incidir para agotar todas las cantidades asignadas a Espaa. En cuanto se refiere a la programacin de las inversiones en materia de infraestructuras pblicas, se ha aprobado un plan para el periodo 2000-2007 con una inversin total prevista del orden de los 19 billones de pesetas, de los cuales 3.6 billones proceden de los fondos europeos y casi otro tanto (11.000 millones de USD) es la necesidad estimada de recursos privados. Desde luego que si este
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plan llega a cumplirse la dotacin de Espaa en infraestructura estar al nivel de pases como Alemania o Francia y se habr llegado a una convergencia real (y no slo presupuestaria) antes de 2006, que es la fecha en que se prev el agotamiento de los fondos europeos para Espaa. Hechas estas aclaraciones preliminares, veamos en qu consisten los sistemas de retribucin pblica (presupuestaria y no presupuestaria), privada y mixta, para la construccin y conservacin de infraestructuras. a . r e t r i b u c i n p b l i c a p r e s u p u e s ta r i a Lo que tienen en comn todos los sistemas de financiacin presupuestaria es que el coste de la infraestructura se repercute en la generalidad de los ciudadanos de forma ms o menos inmediata. Son, por tanto, sistemas adecuados para la retribucin al empresario que acomete la construccin de infraestructuras no rentables econmicamente (como puedan ser las carreteras o las autovas y algunos tipos de infraestructuras hidrulicas). Desde el punto de vista de la tcnica presupuestaria cabra distinguir dos grandes grupos: los sistemas que computan para el dficit presupuestario y aqullos otros que, por consistir en una variacin de los activos financieros, no computan para este dficit. Dentro del primer grupo (cmputo para el dficit) se encuadran los sistemas de retribucin directa, diferida e indirecta, y cada uno de ellos con las variantes que se indican seguidamente. 1. Retribucin directa. Es el sistema tradicional reflejado y regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, mediante el cual se retribuye al constructor con abonos a cuenta (denominados certificaciones de obra) segn un presupuesto cerrado y aprobado por la Administracin, sin perjuicio de las revisiones de precios cuando procedan. Este es, sustancialmente, el viejo sistema de contrata que ya vena reflejado en la Instruccin de Obras Pblicas de 1845. 2. Retribucin diferida. Que admite las siguientes variantes: Abono total del precio: tambin denominado sistema alemn o de llave en mano y cuya peculiaridad consiste en que la totalidad de la retribucin se abona al finalizar la obra (de una sola vez o fraccionadamente en varias anualidades). Este sistema fue introducido por la Ley 13/1996 como algo excepcional cuya utilizacin quedaba restringida a los lmites establecidos en la misma y a proyectos determinados por acuerdo del Consejo de Ministros. Como fcilmente puede comprenderse, la excepcionalidad del sistema se justifica por el hecho de comprometer ejercicios futuros, aunque resulta vlido en momentos de restriccin presupuestaria (y como sistema anticclico).
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Contratos de gestin de autovas: suponen una modalidad de gestin (cuyo contenido consiste en el mantenimiento y actualizacin de las autovas de primera generacin), pero tambin un sistema de pago diferido por un mximo de 20 aos, con la peculiaridad de que el importe exacto de la retribucin no se conoce en el momento de adjudicacin del contrato y debe ser objeto de reajustes presupuestarios en funcin del contenido de que se le dote a lo largo de su duracin. Esta modalidad fue introducida por la Ley 55/99 y, aunque slo se contempla para el mantenimiento y conservacin de las autovas, est previsto hacer extensiva la frmula a todo tipo de infraestructuras. Peaje en sombra: se conoce con esta denominacin a un tipo especfico de contrato concesional en el que la tarifa por la utilizacin de la infraestructura no es abonada por los usuarios sino por la propia Administracin concedente atendiendo a la intensidad del uso o demanda de la infraestructura. Se trata, por tanto, de una modalidad que combina la retribucin pblica con la gestin privada de las infraestructuras y que, hasta el momento, no ha sido utilizada ni regulada por el Estado, aunque s por algunas comunidades autnomas (como son las de Madrid y Murcia). Su caracterstica principal consiste en que la remuneracin del concesionario no es fija sino variable (en funcin del uso de la infraestructura), pudiendo dar lugar a una financiacin mixta, en el caso de que el usuario abone una tarifa o peaje blando y el resto sea abonado por la Administracin19. La frmula del peaje en sombra comenz siendo utilizada en Gran Bretaa (y posteriormente en Finlandia y Portugal) desde que, en 1992, se introdujo la Private Finance Initiative (PFI), aplicable a los servicios tradicionalmente encuadrados en el sector pblico (transportes, hospitales, prisiones, tratamiento de aguas, etc.) como una modalidad especfica de los modelos DBFO (design, build, finance, operate) para carreteras20. 3. Retribucin indirecta: al igual que las anteriores, computa para el dficit pblico y se utiliza bajo las siguientes modalidades: a. Transferencias a entes pblicos: como es el caso de RENFE, que se financia con cargo al captulo VII de los Presupuestos (correspondiente a las transferencias de capital porque con estas transferencias no se costean directamente las infraestructuras sino que se financia al ente que ha de ejecutarlas).
19 Esta figura ha sido especialmente analizada por A. RUIZ OJEDA. La participacin del sector privado en la financiacin de infraestructuras y equipamientos pblicos: Francia, Reino Unido y Espaa (elementos comparativos para un debate), Madrid, IEE y Civitas, 2000 pp. 200 y ss. 20 En 1994 se convocaron en Gran Bretaa los primeros concursos DBFO bajo la modalidad de concesin con peaje en sombra, adjudicndose los primeros de ellos en 1996. En Portugal se han adjudicado recientemente (a consorcios participados por empresas espaolas) las primeras autopistas bajo esta modalidad conocida como SCUT (Sem Cobrana aos Utilizadores).
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b. Transferencias a Sociedades pblicas instrumentales: estas sociedades han sido creadas por algunas Comunidades Autnomas con la finalidad de escapar de la rigidez de los procedimientos pblicos de contratacin y, al igual que en el caso anterior consisten en transferencias presupuestarias no para costear directamente las obras sino a la sociedad pblica que canaliza estos recursos, que posteriormente sern transferidos a los particulares por los dems medios anteriormente descritos. En la actualidad existen las siguientes sociedades instrumentales: GISA (en Catalua), GIASA (en Andaluca), GICALSA (en CastillaLen) y ARPEGIO (en Madrid)21. Por cuanto se refiere al segundo de los grupos inicialmente expuestos (retribucin presupuestaria no computable para el dficit), su peculiaridad consiste en que se desarrollan con cargo al captulo VII del presupuesto de gastos (variacin de activos financieros) y que se excluyen del cmputo del dficit22. En esta frmula seran encuadrables los casos del GIF (creado por la Ley 13/96) y de las Sociedades Estatales de Aguas (creadas al amparo del artculo 158.5 de la citada Ley 13/ 96)23. En cuanto se refiere al GIF cuya actividad comenz en 1997, su actividad se centra en la construccin de lneas de alta velocidad (especialmente la lnea Madrid-Barcelona) as como de los nuevos accesos ferroviarios Norte-Noroeste (Madrid-Segovia-Valladolid), Levante (Madrid-Castilla La Mancha-Comunidad Valenciana-Regin de Murcia), la lnea Crdoba-Mlaga y el corredor MadridExtremadura-Portugal (sin perjuicio de que, en un futuro prximo, se haga cargo de toda la red ferroviaria actualmente gestionada por RENFE)24. Por lo que hace a
21 Como se ha dicho, estas sociedades reciben ingresos con cargo a los presupuestos de la administracin correspondiente y, con ello, disponen de una capacidad de endeudamiento que utilizan para captar recursos para la financiacin de infraestructuras. No obstante, hay que aclarar que las nuevas normas contables del sistema europeo de cuentas definidas por Eurostat agrupan este tipo de sociedades dentro del sector de las administraciones pblicas, de tal forma que la financiacin de obras a travs de este tipo de sociedades equivale, ntegramente, a la financiacin presupuestaria y tiene la consideracin de endeudamiento pblico. 22 Un caso tpico de variacin de activos financieros consistira en la adquisicin por parte del Estado de acciones de una sociedad estatal, lo cual conlleva un desembolso pero no constituye un gasto a efectos del dficit. La condicin exigida para que una aportacin del Estado tenga esta carcter es que se trate de una aportacin a una entidad (pblica o privada) que desarrolle una actividad empresarial, con el requisito adicional de que los ingresos por la actividad de esa entidad cubran, al menos, el 50% de los gastos de explotacin y las amortizaciones. No obstante, hay que aclarar que, si bien este tipo de financiacin no tiene incidencia inmediata sobre el dficit, s que implica un endeudamiento diferido por los pagos de intereses a los que ser necesario hacer frente. 23 El artculo 158 de la misma Ley 13/96 autoriz al Consejo de Ministros para la creacin de sociedades de este tipo para la construccin y explotacin de carreteras aunque, hasta ahora, la frmula no ha sido utilizada. 24 Adems de las aportaciones patrimoniales del Estado, el GIF recibe cofinanciacin de la Unin Europea y financiacin ajena, estando previsto que, en el futuro, sus ingresos comerciales estn constituidos
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las sociedades estatales de aguas, cabe decir que a finales de 1997 se cre la primera de ellas (Aguas de la Cuenca del Ebro) y posteriormente las sociedades Aguas de la Cuenca del Sur, Aguas del Jcar, Hidroguadiana, Depuradora del Baix Llobregat, Aguas del Duero, Aguas del Segura y Aguas de la Cuenca del Guadalquivir25. En todo caso es de destacar que, aunque el capital de estas sociedades es ntegramente estatal, la financiacin de las obras que llevan a cabo es mixta (y se fija en convenios suscritos con los particulares), contando, igualmente, con financiacin procedente de los Fondos Europeos. b. r e t r i b u c i n p b l i c a n o p r e s u p u e s ta r i a Junto a las modalidades anteriores habra que situar las frmulas de retribucin pblica no presupuestaria, que suponen una mixtura entre una gestin pblica y una retribucin privada (en la medida en que el coste de la infraestructura es costeado por los usuarios de la misma y no por la generalidad de los contribuyentes). Aqu seran encuadrables dos supuestos muy semejantes pero de significado diferente como son los casos de los entes pblicos empresariales (AENA y autoridades portuarias) y de las sociedades estatales de autopistas, pero con unas matizaciones muy importante. De un lado, AENA y las autoridades portuarias hacen frente a sus inversiones en infraestructuras mediante la percepcin de las tasas correspondientes por parte de los usuarios de las mismas (es decir, mediante ingresos de derecho pblico no presupuestarios)26. De otro, las sociedades estatales de autopistas integradas en el Grupo ENAUSA hacen frente a sus inversiones mediante la percepcin de los correspondientes peajes, que son precios privados. La primera matizacin se refiere a la fuente de financiacin de las autoridades portuarias para amortizar el coste de sus inversiones en los puertos que gestio-
bsicamente por un canon por la utilizacin de la infraestructura (cobrado a RENFE o a cualquier otro operador de la misma). Desde 1998, las aportaciones del Estado al GIF, a travs del captulo VIII, se han situado en una cifra cercana a los 100.000 millones de pesetas anuales, mientras que su inversin real ha ido creciendo desde los 45.000 millones (1998) hasta los 137.000 millones (1999) con una previsin de 245.000 millones para el ao 2000. 25 El montante aportado hasta fechas recientes por el Estado a estas sociedades, ascenda a 142.000 millones de pesetas (aunque los planes de obras correspondientes movilizarn una cantidad bastante mayor). En este sentido, y para el ao 2000, est previsto que la inversin llevada a cabo por estas sociedades se eleve a unos 80.000 millones de pesetas. 26 Est previsto que AENA pase de una inversin de 83.000 millones de pesetas, en 1999, a 155.000 millones en 2000, mientras que Puertos del Estado pasar de 68.000 millones (en 1999) a 79.000 millones en el ao 2000.
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nan. Este coste no se nutre exclusivamente de las tarifas que percibe de los usuarios por la prestacin de servicios portuarios (dejando, ahora, al margen la naturaleza jurdica de estas tarifas). Tambin cuentan aqullas con los cnones por utilizacin y ocupacin de zonas portuarias, con lo cual el coste de la infraestructura se cubre por estas dos vas, en donde se mezclan ingresos de derecho pblico (los cnones) con otros encuadrables en los precios privados (las tarifas)27. La segunda matizacin es que las sociedades estatales de autopistas se retribuyen con precios privados (los peajes), por lo que, en puridad, deberan encuadrarse en los medios de retribucin privados junto a los concesionarios privados, aunque la empresa sea de capital pblico. c . r e t r i b u c i n p r i va d a Frente a todas estas modalidades habra que colocar a la vieja y tradicional figura de la concesin como arquetipo de financiacin y gestin privada. En trminos puramente genricos, se encuentra regulada en los artculos 130 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas que reconduce su regulacin a los contratos de obra, salvo la tmida e insuficiente remisin al artculo 161 de la misma en lo que se refiere a las obligaciones del concesionario. Una consecuencia obligada de su consideracin como contrato mixto (sometido, por tanto, a la unidad de rgimen jurdico que impone el artculo 6. LCAP) a la que no ha puesto fin la nueva redaccin del artculo 130 dada por el Real Decreto Legislativo 2/00, del 16 de junio. En todo caso, lo que ahora interesa destacar es la plasmacin concreta de los contratos de concesin de obra que tienen dos manifestaciones bsicas. De un lado, las autopistas de peaje que ya incorporaron la frmula concesional en la Ley 8/72, del 10 de mayo, aunque, en la prctica, han dado lugar a frmulas mixtas de financiacin (debido a los avales del Estado, las subvenciones, los anticipos reintegrables y, ms recientemente, a los crditos participativos); de otro lado, los contratos de concesin de construccin y explotacin de obras hidrulicas introducidos por la Ley 13/96, que tambin pueden dar lugar a frmulas mixtas de financiacin en la medida en que se prev, expresamente, que la Administracin pueda compensar al concesionario de parte de la obra prevista (para lo cual se autoriza el sistema de abono aplazado del precio).
27 La propia Ley de Puertos del Estado califica las tarifas por servicios portuarios como precios privados, aunque existen numerosas sentencias que niegan esta naturaleza porque consideran que renen las caractersticas de las tasas.
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En todo caso, la frmula concesional obedece al viejo esquema de la ejecucin de obras por empresa (segn la expresin utilizada por la Instruccin de Obras Pblicas de 1845) y su mecanismo bsico es muy sencillo. El particular construye la infraestructura y se retribuye de su coste mediante la percepcin de los ingresos que genere la explotacin de la misma, de lo cual se desprenden varias conclusiones: En primer lugar, que se trata de un sistema de retribucin que conlleva la necesidad de explotar la infraestructura, por lo que da lugar a un contrato de contenido mixto (la construccin de la infraestructura y su explotacin posterior como si se tratase de un servicio pblico). En segundo trmino, y frente a lo que comnmente se sostiene, que no es un sistema exclusivamente aplicable a las infraestructuras econmicamente rentables porque pueden existir concesiones con retribucin pblica (como sucede en el caso de los peajes en sombra). En tercer lugar, que slo puede hablarse de retribucin privada si la remuneracin del concesionario se cubre con los ingresos por la explotacin de la infraestructura. Desde el momento en que se otorguen al concesionario subvenciones, crditos participativos o cualquier otra ayuda pblica, este sistema ha de ser encuadrado en la retribucin mixta. Finalmente, que la tarifa es una retribucin privada en el caso de que su naturaleza sea la de precio privado y no la de tasa (como sucede, por ejemplo, en el abastecimiento de agua). De ello se tratar ms adelante. En suma, la concesin es un tipo de contrato que puede reflejar una retribucin privada de la construccin de infraestructuras, pero no siempre que se utiliza esta modalidad estamos, necesariamente, en presencia de una retribucin privada (ya que, como se ha visto, el concesionario puede ser retribuido mediante recursos pblicos o mediante una remuneracin mixta). d . r e t r i b u c i n m i x ta En este grupo habra que incluir todas las frmulas de retribucin a quien ejecuta una infraestructura en las que se combinen recursos pblicos y privados, de lo cual se han ofrecido ejemplos en los apartados anteriores. As, la actuacin de las Sociedades Estatales de Aguas muestra una combinacin de recursos pblicos y privados que se articula en los convenios que estas sociedades suscriben con los particulares para la realizacin de obras hidrulicas. No obstante, el supuesto ms generalizado en la actualidad es el de la frmula concesional con clusula de interesamiento (y que refleja la denominada gestin interesada en materia de servicios pblicos), que se traduce en que la retribucin del concesionario por medio de tarifas a percibir de los usuarios del
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servicio se completa con subvenciones o crditos participativos. La subvencin es una ayuda econmica no retornable (es decir, a fondo perdido) que se utiliza para proyectos de baja rentabilidad o en los que, por razones de inters pblico, se imponen unas tarifas que no cubren el coste de la infraestructura (como en el caso de los denominados peajes blandos). El crdito participativo es, en esencia, un prstamo de la Administracin en el que el concesionario contrae la obligacin de devolver su capital y cuyos intereses se pactan en funcin de los beneficios o ingresos que se generen va tarifas. A este efecto, el artculo 20 del Real Decreto Ley 7/96, del 7 de junio, ofrece la siguiente definicin de los crditos o prstamos participativos:
Uno. Se considerarn prstamos participativos aquellos que tengan las siguientes caractersticas: a) La entidad prestamista percibir un inters variable que se determinar en funcin de la evolucin de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolucin podr ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Adems, podrn acordar un inters fijo con independencia de la evolucin de la actividad. b) Las partes contratantes podrn acordar una clusula penalizadora para el caso de amortizacin anticipada. En todo caso, el prestatario slo podr amortizar anticipadamente el prstamo participativo si dicha amortizacin se compensa con una ampliacin de igual cuanta de sus fondos propios y siempre que ste no provenga de la actualizacin de activos. c) Los prstamos participativos en orden a la prelacin de crditos se situarn despus de los acreedores comunes. d) Los prstamos participativos se considerarn patrimonio contable a los efectos de la reduccin de capital y liquidacin de sociedades previstas en la legislacin mercantil. Dos. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un prstamo participativo se considerarn partida deducible a efectos de la base imponible del impuesto de Sociedades del prestatario.
Como puede verse, en la actualidad el crdito participativo puede tener un inters fijo, con lo cual pierde una de sus caractersticas fundamentales como es el desempear el papel de una autntica clusula de interesamiento (o de participacin en los riesgos de la operacin). Por otra parte, el hecho de que no goce de ningn tipo de prelacin para su reembolso hace que, en la prctica, sea utilizado para afianzar el pasivo de las sociedades concesionarias al objeto de mejorar su
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solvencia de cara a la captacin de recursos ajenos. En todo caso, este tipo de prstamos es reconducible a la financiacin mixta de las infraestructuras en las que se utiliza, ms que a un sistema de financiacin externa del concesionario. C. la f i na n c i ac i n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s Como se ha anticipado, la financiacin de las infraestructuras es algo diferente a la forma de retribucin del contratista por su ejecucin porque, en definitiva, y cuando se acude a una retribucin privada o mixta, el coste de la obra y el beneficio de quien la ejecuta no se recupera de forma inmediata. La retribucin por medio de tarifas exige un dilatado perodo de tiempo durante el cual el empresario particular debe atender a sus necesidades financieras, para lo cual necesita acudir al mercado de capitales. Lo que se describir, ahora, son los medios ms utilizados para la financiacin externa de los concesionarios de infraestructuras, en el bien entendido de que no se profundizar en el anlisis y la problemtica de estos medios, que corresponde al derecho civil o mercantil. Como frmulas de financiacin externa cabe destacar las siguientes: 1. Prstamo hipotecario: se trata de la frmula ms clsica y tradicional ya que fue profusamente utilizada en la construccin y explotacin de los primeros ferrocarriles en Espaa (y continu durante todo el siglo XIX y parte del XX, hasta la nacionalizacin y la creacin de RENFE en 1941). De hecho, los problemas de financiacin que tenan los concesionarios de ferrocarriles fueron los que influyeron en nuestra legislacin hipotecaria haciendo que las concesiones tuviesen la naturaleza de finca registral, posibilitando as su inscripcin en el Registro de la Propiedad y su hipoteca como cualesquiera otros bienes inmuebles. En esencia, el mecanismo de este sistema de financiacin es el mismo que en el mbito privado: el concesionario obtiene un crdito de una entidad financiera y aporta como garanta la hipoteca sobre la concesin administrativa. El problema de este sistema aparece cuando, en caso de ejecucin hipotecaria por impago, no se llega al remate y adjudicacin de la concesin, ya que, en tal caso, la entidad financiera se encuentra con un bien desprovisto de valor lquido y realizable en la mayor parte de los casos. 2. Emisin de bonos u obligaciones: tambin se trata de una modalidad clsica utilizada desde el siglo XIX y consiste en la colocacin en el mercado (directamente o a travs de una entidad financiera) de ttulos que representan obligaciones a plazo e inters fijo de cuyo vencimiento responde la entidad emisora con su patrimonio. La modalizacin de este sistema cuando es utilizado por los concesionarios de infraestructuras es que la Administracin puede avalar la emisin, con lo cual se incrementan, notablemente, las garantas para los
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adquirentes de bonos u obligaciones (ste fue el sistema empleado en las primeras concesiones de autopistas). 3. Project finance: se trata de una modalidad de financiacin relativamente reciente y que proviene de los pases anglosajones. Su peculiaridad radica en que la nica garanta de la entidad financiera consiste en los flujos que genera el proyecto financiado, lo cual obliga a realizar un exhaustivo anlisis de esos flujos. Para ello, es fundamental aislar o independizar el proyecto de otros que acometa el empresario, as como contar con un marco normativo (en cuanto a la construccin y explotacin de la infraestructura) muy estable que minimice los riesgos. Igualmente, es inherente a este tipo de financiacin proceder a un reparto de riesgos entre el empresario y la entidad financiera (ya que no todos son asumidos por sta). Aparte de otros aspectos a tener en cuenta, cabe destacar que la utilizacin de este sistema de financiacin slo puede tener viabilidad en proyectos con rentabilidad clara y que no sean prototipos (cosa que sucede con las innovaciones tecnolgicas) ya que los estudios comparativos de mercado resultan indispensables28. 4. Titulizacin: es, al igual que la anterior, una frmula relativamente novedosa que consiste en colocar en el mercado (a travs de una entidad financiera) unos ttulos que representan el flujo de ingresos del concesionario (es decir, las tarifas por la explotacin de la infraestructura). En este caso el concesionario recupera, anticipadamente, los costes de su inversin, pero cede a terceros los tenedores de los ttulos el derecho a percibir el importe de las tarifas a lo largo de todo el plazo de la concesin o por un plazo determinado. Este sistema, que naci en Espaa en el mercado hipotecario, est comenzando a ser utilizado en la financiacin de las infraestructuras y puede resultar muy adecuado para los proyectos de rentabilidad clara. Sin embargo, y para que se implante de forma generalizada, sera conveniente que la Administracin garantizase el crdito de los tenedores de los ttulos aun en el caso de resolucin de la concesin (porque ste es, junto al decrecimiento de la demanda, el mayor riesgo que asumen estos acreedores).
28 Sobre el Project finance puede consultarse I. PREZ DE HERRASTI. Project Finance, 2010, Madrid, 1997.
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D. e l p r o b l e m a d e l a n at u r a l e z a d e l a s ta r i fa s 1 . l a s i t ua c i n a c t u a l Con lo expuesto hasta ahora queda claramente de manifiesto que el nico sistema de retribucin privada para la construccin de las infraestructuras consiste en que quien acometa su construccin, se cobre con los ingresos que pueda generar su explotacin. Esto conduce a la tarifa como retribucin privada y al planteamiento de un problema, porque en la actualidad la naturaleza y rgimen de las tarifas constituye un autntico despropsito. En unos casos (como puedan ser los peajes de las autopistas) se trata, porque lo dice la ley, de precios privados, fijados contractualmente. En otros, como sucede con las tarifas por servicios portuarios, el legislador afirma su naturaleza como precios privados (cfr. art. 70 de la Ley de Puertos del Estado), pero la jurisprudencia se niega a admitirlo con unos razonamientos muy poco convincentes. Finalmente, hay supuestos (como puede ser el caso del agua o de los aeropuertos) en los que la tarifa asume la naturaleza de tasa o precio pblico sin que se sepa, a ciencia cierta, la razn de semejante disparidad29. Hasta 1988 (fecha en la que la Ley de Haciendas Locales introduce el concepto de precio pblico), la discusin sobre la naturaleza de las tarifas fue decantndose en la jurisprudencia hacia su consideracin como precios sometidos a regulacin administrativa y no como tasas, especialmente cuando la gestin del servicio era realizada de forma indirecta. Sin embargo, esta consideracin de las tarifas como precios (mercantiles privados) sometidos a control pblico nada tena que ver con el concepto de precios pblicos que se generalizar con la Ley del 13 de abril de 1989 (Reguladora de las Tasas y Precios Pblicos). El nuevo concepto nacer a caballo entre las tasas y los precios privados con la pretensin de obtener lo mejor de los dos mundos: la flexibilidad del privado y los privilegios exorbitantes del pblico. Naturalmente, la principal ventaja que con ello se quera conseguir era liberar a la Administracin, en estos casos, de la restriccin que impona el principio de legalidad tributaria que se aplicaba a las tasas y de cuyas exigencias se pretenda huir30. Tras semejante innovacin, las notas diferenciales que haban distinguido las tasas de los precios quedaban desdibujadas, debido a lo cual la doctrina
29 Cfr., un reciente y completo anlisis de esta cuestin en F. J. VILLAR ROJAS. Tarifas, tasas, peajes y precios administrativos: Estudio de su naturaleza y rgimen jurdico, Granada, Comares, 2000. 30 En general, sobre toda la problemtica en torno a la naturaleza de las tarifas, cfr. Prlogo de G. ARIO a VILLAR ROJAS. Ob cit.
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lleg a la conclusin de que con los precios pblicos se volva a crear una parafiscalidad que se crea extinguida. En ese ambiente de confusin y de polmica doctrinal se produce la sentencia del Tribunal Constitucional 185/95, del 14 de diciembre, que vino a complicar ms las cosas al vincular el concepto de precio pblico a la nota de coactividad y considerar que tienen este carcter las prestaciones pecuniarias derivadas de la utilizacin de bienes, servicios o actividades prestadas o realizadas por los entes pblicos en posicin de monopolio de hecho o de derecho [...] aunque los servicios o las actividades no sean obligatorias ni imprescindibles.... Como consecuencia de esta sentencia se aprueba la Ley 25/98, del 13 de julio con lo cual las tarifas de la mayora de los servicios pblicos se reconducen a la categora de las tasas o de los precios pblicos, dejando muy escaso margen a los precios privados. Teniendo en cuenta la estrecha vinculacin que existe entre la explotacin de las obras pblicas y las actividades de servicio pblico, la calificacin de las tarifas como ingresos de derecho pblico (sea en la categora de tasa o de precio pblico) puede llegar a tener unos efectos claramente negativos de cara a la financiacin privada de las infraestructuras31. Si las tarifas son consideradas como ingresos de derecho pblico (tasas o precios pblicos) no podrn corresponder a los concesionarios (aun cuando sean recaudadas por stos), sino que debern ser abonadas a la Administracin correspondiente e integradas en su presupuesto. La retribucin a los concesionarios se har, de esta forma, con cargo a fondos pblicos, con el evidente riesgo de que los ingresos por tarifas se utilicen para otros fines o, ms sencillamente, que se demore el pago al concesionario (debido a la falta de agilidad de los procedimientos presupuestarios). Curiosamente y afortunadamente, cabra aadir en la prctica las cosas no suceden as y no es infrecuente que las tarifas (aun cuando tengan la consideracin de ingresos de derecho pblico) sean percibidas directamente por los concesionarios, lo cual muestra la direccin a seguir en este punto. 2 . la n e c e s i da d d e r e c o n d u c i r la s ta r i fa s h a c i a l o s p r e c i o s p r i va d o s Si lo que se quiere es relanzar y potenciar la financiacin privada de las infraestructuras resulta absolutamente indispensable que las tarifas abonadas
31 Sobre la vinculacin de los conceptos de servicio pblico y explotacin de obra pblica no parece necesario extenderse porque de facto guardan una relacin de dependencia que podra expresarse en los siguientes trminos: hay servicios pblicos que implican el mero ejercicio de una actividad sin que ello suponga la explotacin de ningn tipo de obra pblica. Sin embargo, y a efectos prcticos, toda explotacin de una obra pblica sigue el mismo rgimen de los servicios pblicos (y sta es la idea que subyace en el RSCL).
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por los usuarios tengan la consideracin de precios privados para que puedan ser percibidas directamente por los concesionarios (dando, as, carta de naturaleza jurdica a lo que la prctica ya reconoce). De hecho, no se tratara de ningn tipo de medida revolucionaria ni trastocara sino todo lo contrario la naturaleza de las cosas si se parte de la base de que la tarifa no es, en definitiva, ms que la remuneracin del concesionario que ha hecho frente a la construccin o conservacin de una infraestructura. El hecho de que esta remuneracin sea abonada por el usuario y no por la Administracin acerca ms las tarifas a los precios privados que a los ingresos de derecho pblico, ya que, de otra forma, se hara de peor condicin a quien financia por sus propios medios una obra que a quien lo hace por el mtodo tradicional (mediante la percepcin de certificaciones), lo cual es, a todas luces, absurdo. Tngase en cuenta, adems, que la consideracin de las tarifas como precios privados no conlleva su libre fijacin por el concesionario, ya que su importe es determinado por la Administracin concedente (tanto en su importe inicial como en sus eventuales revisiones), con lo cual el usuario no padecera ningn tipo de consecuencia negativa porque no se alterara su situacin actual. Eso s, podra disfrutar de unas tarifas ms reducidas en la medida en que la Administracin estableciese unos mximos (cosa inviable si se considerasen como tasas) que el concesionario aplicara a la baja para optimizar la demanda, de lo cual ya hay experiencias muy positivas en otros pases32. Esta es, en suma, la direccin que habra que tomar si lo que se pretende es atraer el capital privado hacia el sector de las infraestructuras (recurdese que para el Plan de Infraestructuras 2000-2007 est prevista una aportacin de capital privado del orden de los dos billones de pesetas), y hacia ah parece que caminan los proyectos legislativos que se anuncian, por lo que habr que darles una clida acogida en este punto33.
32 A este respecto pude traerse a colacin una autopista de California gestionada por Transroute (compaa operadora francesa) en donde el precio es variable en cada momento, para lo cual existe un control automtico entre la ruta alternativa y la de peaje en base a un sistema de sensores digitales que determinan los volmenes de trfico y, sobre este dato, fijan el precio para la autopista de peaje que se actualiza de forma permanente. 33 Este proyecto es el de la futura ley de financiacin y gestin privada de infraestructuras a nivel de borrador a la fecha en la que se escriben estas lneas.
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V . la g e s t i n d e la s i n f ra e s t ru c t u ra s A. los modelos de gestin Debido a la confusin histrica entre los conceptos de explotacin de obra pblica y servicio pblico es muy frecuente que, en los estudios doctrinales, se confundan y extrapolen los modos de gestin de estas dos actividades. A nuestro efectos, se toma como punto de referencia el catlogo de modos de gestin de los servicios pblicos que se ofrece en el artculo 156 LCAP en los siguientes trminos: a. Concesin, por la que el empresario gestionar el servicio a su propio riesgo y ventura, siendo aplicable en este caso lo previsto en el apartado 3 del artculo 130 LCAP. b. Gestin interesada, en cuya virtud la Administracin y el empresario participarn en los resultados de la explotacin del servicio en la proporcin que se establezca en el contrato. c. Concierto, con persona natural o jurdica que venga realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. d. Sociedad de economa mixta, en la que la Administracin participe, por s o por medio de una entidad pblica, en concurrencia con personas naturales o jurdicas. Por lo pronto, cabe decir que todos estas modalidades son reconducibles a un concepto genrico de concesin (que sera, as, una especie de supraconcepto), cuya esencia consiste en la transferencia a un tercero del ttulo habilitante para el ejercicio de una actividad, cuya titularidad es atribuible a una administracin pblica34. El hecho de que el contenido de ese ttulo habilitante se defina por el riesgo y ventura (concesin pura), el riesgo compartido (gestin interesada y empresa mixta) o el hecho de que las instalaciones sean de propiedad del gestor (concierto) en nada obsta para otorgar a ese ttulo la calificacin de concesin. De hecho, la regulacin de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas est diseada para las concesiones aunque utilice la expresin genrica de gestores, como se puede comprobar con la mera lectura de los artculos 154 a 170. De otro lado, lo que refleja y regula la LCAP son los modos contractuales de gestin de los servicios pblicos en los que esta funcin la gestin se encomienda a un particular. Desde una perspectiva ms global (como es la que utiliza el artculo 85 LBRL), la gestin de los servicios pblicos admite dos
34 En la reserva de esta titularidad consiste la publicatio de la actividad que se considera como servicio pblico.
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modalidades: directa por la propia Administracin (a lo que se equipara la gestin por un ente pblico o sociedad ntegramente pblica) o indirecta (en donde se incluyen las frmulas concesionales y la empresa mixta). En esencia, la gestin directa se caracteriza por la ausencia del particular y la gestin indirecta porque sta se encomienda a un particular exclusivamente (frmulas concesionales) o junto a la propia Administracin (empresa mixta). Todas estas modalidades, inicialmente diseadas para la gestin de los servicios, se extrapolarn a las infraestructuras, advirtiendo, ya desde ahora, que la gestin privada o pblica no implicar que la retribucin del gestor tenga ese mismo carcter (porque no es cierta la ecuacin que equipara la forma de gestin con el tipo de remuneracin del gestor). Como ya se ha visto, existen frmulas de retribucin pblica y gestin privada (peaje en sombra), y a la inversa (gestin pblica y financiacin privada, como es el caso de las sociedades estatales de Autopistas), as como modalidades mixtas de gestin (empresa mixta) y de retribucin (sociedades estatales de aguas). Lo que se expondr seguidamente es una muestra de los diversos modos de gestin de las infraestructuras, con las siguientes advertencias: 1. Los modos de gestin son intercambiables en el sentido de que la frmula que en un momento determinado se utiliza puede ser sustituida por otra sin que existan razones esenciales por las que una determinada infraestructura deba ser gestionada de una forma concreta. La opcin entre una y otra estar en funcin de las posibilidades y capacidades, en cada momento, de las administraciones. Otra cosa es que en la legislacin sectorial se imponga una forma de gestin pero eso no invalida la conclusin porque, a lo largo de la historia, un mismo tipo de infraestructura ha sido objeto de diferentes formas de gestin (por ejemplo, las infraestructuras ferroviarias comenzaron con el sistema concesional, continuaron con la gestin directa por RENFE en rgimen de monopolio, y en este momento la gestin se comparte con el GIF). 2. Hay determinados tipos de infraestructuras que se gestionan de manera uniforme (por ejemplo, los aeropuertos nacionales) y otros en los que conviven diferentes modalidades de gestin (por ejemplo, las autopistas de peaje o las infraestructuras hidrulicas). 3. En materia de infraestructuras es necesario diferenciar dos contenidos diferentes de la gestin (y este punto no aparece en la gestin de los servicios pblicos): de un lado, lo que propiamente constituye la explotacin de la infraestructura, que presupone algn tipo de contrapartida por los usuarios; de otro, la mera conservacin y mantenimiento de la infraestructura, en donde no existir contraprestacin alguna de los usuarios, que podra ser denominada gestin impropia (por no estar vinculada a una explotacin).
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Seguidamente se expondr la forma en que se gestionan las infraestructuras ms importantes, distinguiendo para ello entre modalidades de gestin pblica, privada o mixta. B. la g e s t i n p b l i c a Bajo esta modalidad se encuadran las frmulas de gestin directa por la propia Administracin, la gestin mediante organismo o ente pblico, y la gestin por sociedad mercantil de capital ntegramente privado. Como fcilmente se comprende, todas estas frmulas se caracterizan por la ausencia de los particulares en la gestin y, bajo nuestro punto de vista, obedecen a una concepcin obsoleta de las infraestructuras ya que el papel de la Administracin actual, ms que el de empresario gestor, debera quedar reducido al del Landlord, conservando la potestad de vigilancia y dejando la gestin directa a la empresa privada (porque esta es la direccin en la que se camina en otros pases con unos resultados bastante satisfactorios). Entindase que con ello no se preconiza, en absoluto, la mal llamada privatizacin de las infraestructuras pblicas eso pertenece a otro debate sino de su gestin, que es algo muy diferente. 1 . g e s t i n d i r e c ta p o r l a a d m i n i s t r a c i n En la actualidad no existe ninguna infraestructura de consideracin que se encuentre gestionada de forma directa por la Administracin. Sin embargo, lo que se ha denominado como gestin impropia (es decir, el mantenimiento y conservacin de las infraestructuras una vez construidas) hace aqu aparicin en los casos de las carreteras y de algunas infraestructuras hidrulicas no rentables. Es el caso, como se ha visto, de las autovas de primera generacin, para las que se ha creado el contrato de gestin de autovas (Ley 55/99), aunque sera deseable que esta forma de externalizar la conservacin de las infraestructuras se generalizase bajo el modelo concesional35. 2 . g e s t i n p o r o r g a n i s m o o e n t i da d p b l i c a Esta frmula se aplica en un buen nmero de infraestructuras, siendo de destacar las siguientes: Infraestructuras ferroviarias: gestionadas en parte por RENFE y en parte por el GIF (en los tramos de alta velocidad), aunque est previsto que sea este
35 Uno de los problemas que plantea el nuevo tipo de contrato de gestin de autovas es que se trata de una mixtura entre los de asistencia, los de obras y los de servicio.
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ltimo ente el que se encargue de la gestin de toda la infraestructura ferroviaria y se financie con el canon que debern abonar las empresas habilitadas para el transporte por ferrocarril (de esta forma se diferenciar, muy claramente, lo que constituye la explotacin de este tipo de infraestructura y la gestin del servicio de transporte). A nuestro juicio, esta modalidad de gestin no impedir que algunos elementos de la infraestructura ferroviaria (como pueden ser las estaciones) sean gestionados por los particulares en rgimen de concesin36. Infraestructuras portuarias: en los puertos de inters general se encuentran gestionadas por las Autoridades Portuarias (una por cada puerto, aunque en algunos casos una misma autoridad gestiona varios), que, a su vez son coordinadas por el Ente pblico Puertos del Estado. Esto no excluye que determinadas zonas o partes de los puertos se construyan y gestionen por concesionarios particulares as est previsto en la Ley de Puertos del Estado bajo la supervisin de la autoridad portuaria, que actuar como Administracin concedente (asumiendo, por tanto, el papel de Landlord). Infraestructuras aeroportuarias: todos los aeropuertos de inters general se encuentran gestionados por una misma entidad AENA de forma centralizada (a diferencia de lo que sucede con los puertos). Sin embargo, no existira inconveniente de principio para que esta entidad actuase como Administracin concedente para delegar la construccin y gestin de partes de los aeropuertos (como las terminales) en los particulares utilizando la frmula concesional. Para ello solo habra que tener en cuenta las restricciones impuestas por el Real Decreto 1161/99, del 2 de julio, sobre servicios de asistencia en tierra reservados a AENA. 3 . g e s t i n p o r s o c i e da d d e c a p i ta l n t e g r a m e n t e p b l i c o En este caso se encuentran las siguientes infraestructuras: Autopistas: las gestionadas por las sociedades estatales que componen el grupo EUNUSA (aunque la forma de retribucin de estas sociedades sea privada porque consiste en la percepcin de los peajes) Infraestructuras hidrulicas: las construidas y gestionadas por las sociedades estatales de aguas (aunque la forma de financiacin sea mixta, mediante los convenios que suscriben con los particulares).
36 Con ello, los recursos del GIF podrn ser utilizados en la construccin y mantenimiento de las vas, ya que la construccin de las estaciones por la frmula concesional conlleva que su financiacin corra a cargo del concesionario mediante la retribucin que pueda percibir por la explotacin de todas las instalaciones de la estacin.
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a . l a g e s t i n m i x ta Bajo esta modalidad se encuadra, nicamente, la gestin por empresa mixta, que no se encuentra especficamente prevista para ningn tipo concreto de infraestructura. No obstante, se utiliza en las infraestructuras hidrulicas en lo concerniente al suministro y depuracin de agua (que es una actividad de servicio pblico y que requiere la utilizacin de una infraestructura) cuya competencia corresponde a los Ayuntamientos. C . l a g e s t i n p r i va d a : e l m o d e l o c o n c e s i o n a l 1. la regulacin general y las correcciones a i n t ro d u c i r e n la l e g i s lac i n v i g e n t e La figura concesional es el modelo paradigmtico de la gestin privada de infraestructuras (tomada a prstamo de los modos de gestin de los servicios pblicos) y por eso est llamada a ser la frmula sobre la que recaiga el peso, si lo que se desea es dar entrada a la iniciativa privada en esta materia37. La regulacin actual de esta frmula se encuentra en los artculos 130 a 134 LCAP, y es claramente errnea e insuficiente porque se configura como una modalidad del contrato de obras, olvidando que el mayor peso recae sobre la fase de explotacin y no sobre la de construccin de la obra. As se desprende de los apartados 1 y 2 del artculo 130 LCAP en donde se indica:
1. Se considera como contrato de concesin de obras pblicas aquel en el que, siendo su objeto alguno de los contenidos en el artculo 120, la contraprestacin a favor del adjudicatario consista en el derecho a explotar la obra o en dicho derecho acompaado del de percibir un precio. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 6., el contrato de concesin de obras pblicas queda sujeto a las normas de publicidad de los contratos de obras, con las especialidades previstas en el artculo 139. El concesionario deber ajustarse en la explotacin de la obra a lo establecido en el artculo 161.
37 De hecho, la futura ley de financiacin y gestin privada de infraestructuras (en fase de borrador) gira en torno a la figura concesional.
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En primer lugar, habr que deshacer el equvoco que se desprende del precepto transcrito que configura este tipo de contratos como mixtos (de lo cual se sigue la necesidad de que se rijan por las normas de los contratos de obras pblicas, salvo la escueta remisin al artculo 161). Si las obras son ejecutadas con cargo a los recursos financieros del concesionario, que slo recuperar su inversin con los resultados de la explotacin, la regla debera de ser la contraria a la que marca el citado precepto. La remuneracin del concesionario slo se produce en esta fase, que, por tanto, es la de mayor importancia desde el punto de vista econmico y a la que debera reconducirse el rgimen jurdico de este tipo de contratos. A la misma conclusin se llegara desde la perspectiva del inters pblico, en la medida en que lo relevante para los usuarios es la utilizacin de la obra una vez finalizada (en su fase de explotacin), y no su construccin, que, bajo este punto de vista, podra ser llevada a cabo al modo civil. Sin embargo, tambin es cierto que la Administracin no puede desentenderse por completo de la fase de construccin de las obras ya que, entre otras cosas, tiene que determinar su ubicacin y caractersticas. Adems, la adjudicacin de la obra seguir siendo el portillo de entrada para seleccionar a quien, posteriormente, llevar a cabo su explotacin, de tal forma que prescindir de la fase de construccin conduce, tambin, a un planteamiento falso del tema. As las cosas, la nica alternativa coherente, bajo todos los puntos de vista, consistira en reconocer a esta figura la naturaleza de contrato nominado, regulando las dos fases en las que se desarrolla (ejecucin y explotacin de la obra). Para ello no sera necesario ms que tomar como referencia las normas ya establecidas en la Ley de Contratos para los contratos de obras y los de gestin de servicios pblicos, adaptndolas y modificndolas en lo necesario pero ofreciendo una regulacin completa del iter contractual38. De esta forma quedara claro el derecho aplicable a esta clase de contratos, que en la actualidad se autorregulan en los pliegos de condiciones (ya que la remisin a la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas como derecho supletorio implica ms incertidumbre que certeza), y este es el camino por el que ha de discurrir la futura ley ya anunciada sobre financiacin y gestin privada de las infraestructuras. En segundo trmino, ser igualmente necesario crear una figura genrica (la concesin de infraestructuras) que d cabida, al menos, a dos modalidades diferentes: de un lado, a las concesiones para la construccin y explotacin de infraestructuras y, de otro, a las concesiones para su conservacin y mantenimiento, generalizando as el tipo de contratos previstos para las autovas
38 La legislacin de las autopistas de peaje constituye un excelente modelo de referencia para ello.
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por el artculo 60 de la Ley 55/99. Y es que resulta absolutamente necesario tomar conciencia de que tan importante o ms que la creacin de nuevas infraestructuras es la conservacin y adaptacin de las existentes, para lo cual parece que lo ms adecuado consiste en externalizar esas tareas. De esta forma se llegara a un modelo de gestin privada integral de las infraestructuras, ya que al contrato para su construccin y explotacin (durante un plazo suficiente para amortizar la inversin) le seguiran, sin solucin de continuidad, otros para su conservacin y mantenimiento. 2 . l a g e s t i n p r i va d a e n l a l e g i s l a c i n s e c t o r i a l Aparte de la regulacin genrica de la LCAP en materia de concesiones de obra, y de la futura y deseable modificacin de la misma, existen en la actualidad otras regulaciones sectoriales en donde se contempla, explcitamente, el modelo concesional. En primer lugar y por razn de antigedad, en la Ley 8/72, del 10 de mayo, sobre autopistas de peaje en rgimen de concesin (completada por el Decreto 215/73, del 25 de enero, por el que se aprob el Pliego General para la construccin y explotacin de este tipo de infraestructuras). Se trata de un texto muy completo objeto de numerosas modificaciones por las Leyes de Acompaamiento desde 1996 en donde se pone, claramente, de manifiesto la necesidad de acometer una regulacin semejante para todo el conjunto de las infraestructuras. Por otra parte, el artculo 173 de la Ley 13/96 regula el contrato de construccin y explotacin de obras hidrulicas en los siguientes trminos:
Uno. Para la construccin, conservacin y explotacin de las obras e infraestructuras vinculadas a la regulacin de los recursos hidrulicos, su conduccin, potabilizacin y desalinizacin, y al saneamiento y depuracin de las aguas residuales, las administraciones pblicas podrn utilizar el contrato de construccin y explotacin de obras hidrulicas, que se regir por los preceptos contenidos en esta ley y, en su defecto, por lo previsto en la Ley 13/1995, del 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, y dems normas que resulten aplicables por razn de la materia.
En realidad, no se trata de una regulacin completa de este tipo de contratos, sino de una especificacin de la figura genrica de la concesin de obras a que se refieren los artculos 130 y siguientes LCAP, cuya nica virtualidad consiste en que se declara aplicable a las obras hidrulicas que se mencionan, con algunas peculiaridades (como puede ser la posibilidad de que en este tipo de contratos la retribucin del concesionario se haga con cargo a recursos pblicos). Esto
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ltimo pone de manifiesto que la frmula concesional es absolutamente independiente del sistema de retribucin del concesionario, que podr asumir cualquiera de las formas expuestas con anterioridad (es decir, pblica, privada o mixta), dando lugar a una disociacin entre ambos aspectos retribucin y gestin que es fundamental para comprender dnde radica la problemtica actual de las infraestructuras. Porque, volviendo al planteamiento expuesto en epgrafes anteriores hay dos aspectos que deben ser debidamente diferenciados cuando se habla de la necesidad de atraer la iniciativa privada al sector de las infraestructuras. Por una parte, se encuentra la necesidad de contar con un mayor volumen de recursos privados, y eso, apunta hacia un desplazamiento en el costeamiento de las infraestructuras con cargo a los usuarios de las mismas (y no de la colectividad de los ciudadanos, que es lo que sucede cuando se costean con cargo a recursos presupuestarios). Para ello ser necesario hacer rentable lo que en estos momentos carece de rentabilidad, y quiz una forma de conseguir este objetivo consista en adicionar la infraestructura, en sentido estricto, con elementos comerciales lo que en el proyecto de la nueva ley se denomina zona de influencia, de lo cual es un buen ejemplo lo que sucede en los aeropuertos o en las autopistas. Bajo esta primera perspectiva el objetivo consiste en atraer el capital privado hacia el sector de las infraestructuras. Por otra parte, es necesario que la iniciativa privada se ocupe de la gestin de la mayor parte de las infraestructuras, relegando a las administraciones y organismos pblicos que en la actualidad asumen esta funcin al papel de meros vigilantes de la gestin (es decir, reconducir su actuacin a la del Landlord). Esto se conseguir desplazando la gestin hacia la frmula concesional, al margen de que la retribucin al concesionario sea pblica, privada o mixta, y para ello se hace necesario un nuevo marco normativo que regule, de forma completa, esta figura en los trminos que ya se han expuesto. En este punto, cobra especial relevancia la conservacin y el mantenimiento de las infraestructuras existentes, que deben ser externalizados en todos los casos (y no slo en las autovas), porque slo as se conseguir un ahorro de costes y se evitar la obsolescencia de las existentes en beneficio de toda la colectividad. Como ya se dijo y se insiste en ello ahora la gestin privada de las infraestructuras nada tiene que ver con su privatizacin, y ste es, sin duda, uno de los mayores equvocos en la situacin actual.
leccin decimonovena*
Regulacin del sector de la energa
I . e l c a m b i o e n e l m o d e lo d e r e g u lac i n d e la e n e rg a A . c a rac t e r s t i c a s d e la e l e c t r i c i da d y el gas. el modelo tradicional Vivimos un proceso de cambio profundo en el modelo de regulacin de los sectores energticos. Tras la liberalizacin en 1992 del sector del petrleo, por fin la apertura ha llegado al sector de la electricidad, por la Ley 54/97, del 27 de noviembre, y al sector del gas, por la Ley 34/98, del 7 de octubre. Con ello se ha adoptado, para estos sectores, el nuevo modelo de regulacin para la competencia que analizamos en una leccin anterior. Recordemos brevemente algunas caractersticas de los sectores de electricidad y gas, que han exigido durante dcadas su sometimiento a regulacin. 1. Son industrias en las que la actividad se desarrolla en fases sucesivas: En electricidad: generacin, transporte, distribucin y suministro. En gas: fabricacin, adquisicin, licuefaccin (o no), transporte (por gasoducto o por barcos metaneros), regasificacin (o no), almacenamiento, transporte (en alta o media presin), distribucin y suministro. Como en algunas de estas fases existen elementos de monopolio natural (en redes de transporte y distribucin, y en infraestructuras de almacenamiento natural y otras), la solucin tradicional fue la explotacin de dichas actividades por una empresa integrada verticalmente, que asuma la obligacin de invertir y de suministrar la electricidad o el gas, y asimismo los derechos exclusivos de suministro sobre una zona. 2. Suministran servicios esenciales para la comunidad, lo que tradicionalmente ha dado lugar a la declaracin de servicio pblico de la actividad (desde el Decreto del 10 de abril de 1924) y a una regulacin tpica de servicio pblico, en particular a una retribucin basada en costes. 3. Son sectores estratgicos para la economa y es necesario adoptar una visin global a medio plazo. Por ello, y por el carcter cerrado del sector, tradicionalmente se han sometido a tcnicas de planificacin conjunta de carcter vinculante para los agentes en el denominado Plan Energtico Nacional. En la planificacin se han asumido objetivos de poltica energtica muy diversos: garanta del suministro, racionalidad econmica, abastecimiento con energas autctonas (carbn nacional), eficiencia energtica y efectos sobre el medio ambiente (promocin de cogeneracin y fuentes de energas renovables).
Por GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. 683
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4. Son actividades intensivas en capital y de gran complejidad tcnica, lo que conlleva barreras de entrada y exige cierta coordinacin tcnica en la operacin. Esto ha dado lugar a la regulacin para mantener la seguridad de la red y del servicio. En el sector elctrico la necesidad de coordinacin se acenta, pues la electricidad no es almacenable, la demanda vara cada instante y en todo momento la oferta debe igualarse a la demanda, manteniendo los parmetros de seguridad de la red. Esto dio lugar a diversos mecanismos de explotacin conjunta de todas las instalaciones de generacin y transporte que culminaron en la Ley de Explotacin Unificada de 1984. 5. Existe una integracin entre los subsectores energticos: la electricidad es una energa final que utiliza diversas fuentes de energas primarias como el gas, el carbn, el petrleo, el uranio, el agua, el viento, etc. (a travs, respectivamente, de las centrales de generacin trmicas, nucleares, hidroelctricas, elicas, etc.). Por otra parte, gas y electricidad son energas sustitutivas, que compiten entre s en el suministro final de energa a los consumidores. Para evitar disfunciones dicha integracin de los subsectores energticos debe tenerse en cuenta en el modelo de regulacin (abierto o cerrado, planificacin global, competencias reguladoras en el mismo ente regulador...)1. Dadas estas caractersticas, durante aos se adopt en el sector elctrico y el gasista el modelo de regulacin tradicional: un modelo cerrado, con derechos de exclusiva, con una regulacin exhaustiva, con integracin vertical de actividades, y presidido por los principios de planificacin conjunta vinculante, explotacin centralizada y remuneracin en base a costes. En el caso del gas, la empresa pblica encarnaba estos principios. En el caso de la electricidad en Espaa, excepcionalmente, frente a lo que era modelo comn en Europa, exista una pluralidad de empresas privadas (junto a otras pblicas, como ENDESA) sobre la que se impuso el modelo regulado (desde la creacin de UNESA en 1944 hasta la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional LOSEN de 1994). B. razones del cambio de modelo Como decamos en una leccin anterior, las razones del cambio de modelo de regulacin han sido jurdicas, ideolgicas y sobre todo econmicas. Razones ideolgicas: la poltica liberalizadora, que confa ms en el mercado que en la regulacin.
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Sobre la integracin entre electricidad y gas, similitudes y diferencias, puede consultarse, recientemente, las recientes aportaciones de dos grandes conocedores del sector: J. BOGAS GLVEZ. La convergencia de gas y electricidad en el mercado energtico global, y E. ALVAREZ PELEGRY. La interrelacin del gas y la generacin elctrica ante la Ley de Hidrocarburos, ambos en Economa Industrial, n. 321, 1998/III.
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Razones jurdicas: las exigencias de apertura en el mercado interior europeo, plasmadas fundamentalmente en las muy controvertidas directivas sobre el mercado interior de la electricidad (1996) y sobre el mercado interior del gas (1998). Razones econmicas: la bsqueda de la eficiencia mediante la apertura de la competencia, en la medida en que ello sea posible en cada sector. Y as, frente al modelo tradicional se est imponiendo en Espaa y por todo el mundo el modelo de regulacin para la competencia, abierto, introduciendo competencia en lo posible, presidido por los principios de planificacin empresarial, explotacin descentralizada, con acceso a las redes y remuneracin en base a precios. Durante aos hubo un debate entre los defensores del modelo tradicional y del modelo competitivo. Hoy nadie duda sobre la necesidad de adoptar el nuevo modelo de regulacin para la competencia. Las divergencias se manifiestan en el cmo y el cundo. Con ello se cierra un largo debate iniciado en los aos 70 para la revisin de la regulacin elctrica y gasista. As, frente a los fracasos de la regulacin tradicional, desde los aos 70 se va asentando la idea de que es posible tcnicamente y deseable econmicamente un modelo de regulacin basado en principios de mercado. Esta idea se ha aceptado totalmente en los aos 90, e incluso la introduccin de competencia se califica como un cambio de biologa histrica no atribuible en especial a nadie (a un pas, a un gobierno, a una determinada ideologa) sino derivado de la evolucin de las fuerzas del mercado, de la innovacin tecnolgica y del anlisis econmico, ms que del voluntarismo poltico. C. e l m o d e lo d e c o m p e t e n c i a r e g u la da en los sectores energticos En todo caso hay que sealar que el sector elctrico y el sector del gas seguirn regulados por diversos motivos, antes enunciados: caractersticas de monopolio natural en determinadas actividades, carcter de suministro esencial para los ciudadanos y de importancia estratgica para el pas, la necesaria coordinacin tcnica de la operacin, etc. Lo sern, adems, de distinto modo: pues, pese a la asimilacin que de ellos habitualmente se hace, y a que ostentan algunos caracteres comunes, ambas industrias presentan en Europa una estructura empresarial y de mercados muy diferentes. Como decamos en una leccin anterior, en el nuevo sentido de la regulacin para la competencia se abandona la regulacin omnipresente, sustitutiva del mercado y se implanta una nueva regulacin complementaria y subordinada al mercado, si la actividad es potencialmente competitiva, la regulacin re-
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crea el mercado y lo defiende; y si la actividad no es competitiva, la regulacin sustituye al mercado con mecanismos que no distorsionen las reglas del mercado que rigen otras actividades. Es en este punto donde gas y electricidad ofrecen, en Europa, estructuras muy diferentes. Por lo dems, este modelo de regulacin para la competencia que se aplica al sector elctrico, al sector del gas y a otros sectores que suministran servicios esenciales a travs de grandes redes, y que tradicionalmente han sido sometidos a un modelo de regulacin exhaustiva, se caracteriza por los siguientes rasgos: 1. Separacin de actividades, que permita introducir competencia all donde sta es posible. 2. Libertad de entrada y libertad de inversin en las actividades competitivas, abandonando el sometimiento a planificacin central. 3. Libertad de contratacin y formacin competitiva de precios. 4. Libre acceso a la red, a la infraestructura sobre la que se prestan los servicios competitivos. 5. Transformacin del concepto de servicio pblico, con el que se identificar, no el sector en su conjunto, sino prestaciones singulares de servicio universal. 6. Vigilancia del modelo a travs de la figura del ente regulador independiente. I I . l a n u e va r e g u l a c i n d e l a e l e c t r i c i da d 2 Como indicbamos al inicio de esta leccin, la Ley 54/97, del sector elctrico, y el mercado elctrico en funcionamiento desde el 1. de enero de 1998 suponen un cambio radical en el modelo de regulacin elctrica. Para analizar este fenmeno conviene considerar los siguientes aspectos: De dnde venimos? Cules han sido los rasgos y fallos del modelo tradicional de regulacin elctrica? Las exigencias que ha impuesto el Mercado Interior de la Electricidad, que reflejan el consenso de los Estados miembros, mientras que la Ley 54/97 realiza una liberalizacin mayor que los requisitos comunitarios. Elementos bsicos de la Ley 54/97. En particular, formas de contratacin de electricidad. Valoracin general de la reforma y problemas pendientes.
Sobre el tema ampliamente, cfr. G. ARIO ORTIZ y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998. Hacemos aqu un resumen muy escueto del citado libro, resumen que en algn momento, por su propia concisin, puede resultar opaco o de difcil comprensin para el lector. Pedimos disculpas por ello. Aqul que quiera ampliar la explicacin o los conocimientos puede acudir a nuestra monografa sobre el sector.
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A. el cambio radical en el modelo de regulacin elctrica En el sector elctrico, el cambio de modelo ha sido tan vertiginoso que existe el peligro de olvidar nuestro pasado reciente, por lo que es necesario no slo analizar el nuevo modelo, sino recordar de dnde venimos, para constatar que se ha producido un cambio radical en el modelo de regulacin3.Veamos el cambio profundo que se realiza en la regulacin elctrica en Espaa y sus razones econmicas. El modelo regulado tradicional quedaba definido por los siguientes principios4: planificacin vinculante, explotacin unificada, retribucin en base a costes y obligacin de servicio; resultaba en la responsabilidad estatal sobre el sistema y gener los denominados fallos o fracasos de la regulacin. En efecto: 1. La planificacin vinculante de inversiones ha dado lugar a situaciones generalizadas de sobrecapacidad en generacin, incrementando los costes a largo plazo y encareciendo el precio final de Kw/h. Los errores del regulador en las previsiones de demanda se deben tanto a las deficiencias de la informacin de que dispone (asimetra de la informacin entre regulador y regulado) como a su falta de motivacin para acercarse a la realidad. Por una parte, es responsable de garantizar el suministro; por otra, tiene la seguridad de que todo exceso de capacidad ir a tarifas. Paga el consumidor. Para qu asumir riesgos? En definitiva, no se optimiza la eficiencia a largo plazo del sistema, porque la toma de decisiones no se corresponde con la correlativa asuncin de riesgos y responsabilidad. El responsable es el Estado. 2. Otro tanto ha ocurrido en Espaa y en otros pases con la ineficiente asignacin de recursos a corto plazo a travs de la explotacin unificada. Nadie discute las economas de escala y de alcance que se consiguen con un sistema interconectado de centrales de generacin que trabajan en rgimen de pool. Pero ocurre que cuando esto se produce en rgimen centralizado, en base a costes estimados y bajo la direccin de la autoridad pblica, fcilmente se mezclan los criterios econmicos y los objetivos polticos, actuando por circunstancias y razones ajenas al sector (proteccin a terceros) y sin asumir las consecuencias directas de sus actos.
Por lo dems, dicha revolucin en la regulacin elctrica se extiende por todo el mundo. As, S. HUNT y G. SHUTTLEWORTH han explicado brillantemente la evolucin de los modelos bsicos de explotacin y regulacin del sector elctrico. Cfr. su libro, ya clsico, Competition and Choice in Electricity, Gran Bretaa, Wiley, 1996. Sobre el rgimen jurdico tradicional del suministro de electricidad y su evolucin, cfr. nuestro El sistema elctrico, cit., y asimismo J. TRILLO-FIGUEROA y F. DE B. LPEZ-JURADO. La regulacin del sector elctrico, Madrid, Civitas, 1996.
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3. Por ltimo, el sistema de retribucin mediante costes estndares5, caja comn y tarifa uniforme, ha dado lugar a mltiples ineficiencias y distorsiones en el comportamiento empresarial, que conducen, como ya se ha dicho, a un continuo crecimiento de los costes. La consideracin del sistema como un todo, bien a travs de compensaciones interempresas o bien a travs de la integracin econmica, elimina todo incentivo empresarial. De hecho, se han utilizado como vehculo de subsidios cruzados para apoyar empresas en dificultades, desarrollar determinadas polticas industriales o sociales, etc., imponiendo una gran opacidad al sistema. El Marco Legal Estable de 1987 cumpli su misin de salvamento en la difcil situacin financiera de las empresas, pero no introduca los incentivos a la eficiencia necesarios para reducir los precios de la electricidad. Se salvaron las empresas, pero lo pag el pas. En suma, la regulacin demostr sus lmites en la teora y en la prctica. A la misma conclusin se llegaba del anlisis de los principios bsicos de regulacin de la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de 1994 en el que se mantena el modelo regulado con unos resquicios de liberalizacin (subastas para la adjudicacin de nueva capacidad de generacin, el denominado sistema independiente liberalizado en contraposicin con el sistema integrado regulado y regla general...). En dicha ley se configuran unas empresas elctricas sin derechos de propiedad sobre el producto que producen y comercializan, sin asuncin de riesgos empresariales respecto a las inversiones ni respecto a la explotacin de sus instalaciones, remuneradas por su actividad en funcin de los costes reconocidos por el Ministerio y a travs de la asignacin de la liquidacin que determina la Comisin del Sistema Elctrico Nacional. La consecuencia era obvia: se produca una total publificacin de las decisiones fundamentales del sector: de inversin, de explotacin, de fijacin de precios y de remuneracin a los agentes, y las consecuencias tambin eran obvias: desincentivos econmicos y responsabilidad estatal. (Sobre todo ello, para una consideracin ms amplia, nos remitimos a nuestra monografa sobre el sector)6.
Los costes estndares son costes fijados por la Administracin, tericamente eficientes, que fueron establecidos como base de la retribucin a las empresas elctricas en el Marco Legal Estable de 1987. LUIS RODRGUEZ ROMERO y FIDEL CASTRO RODRGUEZ han identificado claramente algunos de los problemas regulatorios que rodeaban al sistema de costes estndares y compensaciones interempresas: Aspectos econmicos de la configuracin de sector elctrico en Espaa: una falsa competencia referencial?, en Cuadernos Econmicos del ICE, n. 57, 1994/2. ARIO ORTIZ y LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico, cit., pp. 317 a 417. En trminos similares, cfr. un anlisis crtico de la LOSEN en J. DE LA CRUZ FERRER, con la colaboracin de E. PREZ FERNNDEZ. La liberalizacin de los servicios pblicos y el sector elctrico, Madrid, Marcial Pons, 1999.
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Por el contrario, el modelo de competencia regulada se asienta sobre principios contrarios: planificacin empresarial, explotacin descentralizada y retribucin en base a precios. La esencia del modelo de competencia regulada es el entorno competitivo con el protagonismo de las empresas y los precios: as, la competencia es el instrumento principal para lograr la eficiencia, complementada con una regulacin de alcance y sentido diferentes a la regulacin tradicional. Junto a los rasgos ya enunciados, comunes a otros sectores, del modelo de regulacin para la competencia, en el caso del sector elctrico, por sus caractersticas tcnicas y por su integracin con otros sectores energticos e industriales, el modelo de regulacin para la competencia ha exigido un modelo de explotacin y un modelo de transicin adaptado a sus peculiaridades. Las dos peculiaridades ms destacables han sido stas: 1. Era necesario, en primer lugar, organizar el mercado, de forma que se combine en l la necesaria gestin tcnica unitaria del conjunto del sistema elctrico y un sistema de explotacin descentralizada, a travs de precios y ofertas libres de las empresas; junto a la mano invisible, hay en l una mano visible, que es el operador independiente del sistema. 2. En segundo lugar, era necesario implantar la reforma de la regulacin elctrica con una transicin gradual y un enfoque global que afronte todos los problemas que aparecen en la transicin a un contexto competitivo: costes varados, liberalizacin de las energas primarias, eliminacin de subsidios a consumidores, adaptacin de la produccin de renovables, cogeneracin, etc. Pues bien, al comparar los principios de uno y otro modelo resulta evidente que el cambio de modelo es radical, y si tuviramos que destacar un solo rasgo indicaramos el cambio de papeles entre el Estado y las empresas. El modelo regulado tradicional, aunque se superponga sobre un sistema multiempresa, como era el caso del sector elctrico espaol, daba lugar a un modelo de empresa nica, con direccin y responsabilidad estatal, que estaba plagado de compensaciones y mataba los incentivos (en verdad, incentivaba al revs). Dicho modelo era en realidad una nacionalizacin encubierta del sector, en la que el Estado se situaba dentro de la actividad mientras que las empresas quedaban fuera, como meras tenedoras de unas instalaciones y redes, cuyo funcionamiento les vena dado desde el Estado (REDESA-ENDESA-MINISTERIO). Por el contrario, en el modelo de competencia regulada, se intercambian los papeles: las empresas recobran su protagonismo dentro del sector, mientras que el Estado queda fuera de la actividad limitndose a regularla, en los trminos explicados. La actividad recobra plenamente su naturaleza privada: de direccin y responsabilidad empresarial. La intervencin estatal sigue siendo necesaria pero slo en dos niveles:
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1. Regulacin, ya que el mercado elctrico es de competencia imperfecta. Se trata de una actividad neorregulada, con dos niveles de intensidad en la regulacin, como ya hemos explicado supra: por una parte, hace falta recrear el mercado y vigilarlo; por otra, hay que regular las actividades no competitivas con instrumentos no distorsionadores del mercado, con el nuevo sentido de la regulacin econmica que debe ser aplicada por un ente regulador independiente. 2. Otras actuaciones estatales, quedan fuera de la actividad; regulacin de polica administrativa (medio ambiente, ordenacin territorial), planificacin indicativa con carcter estratgico (direccin de poltica energtica) o informativo (marco central informador), pero no vinculante; incluso, actividad de fomento, con una instrumentacin no distorsionadora del mercado o, en ltima instancia, iniciativa pblica (art. 128 CE). B . l a d i r e c t i va s o b r e e l m e r c a d o i n t e r i o r d e la e l e c t r i c i da d Sin duda una de las razones bsicas de la liberalizacin del sector elctrico espaol ha sido la necesaria adaptacin a las exigencias del mercado interior europeo, que son exigencias jurdicas (la apertura mnima plasmada en la Directiva 96/92/CE), pero que tambin son exigencias econmicas: la necesaria reduccin de los precios de la electricidad para aumentar la competitividad de la economa espaola dentro de los mercados europeos e internacionales. La apertura en los mercados elctricos de los Estados miembros debe cumplir las previsiones de la directiva sobre normas comunes para la realizacin del mercado interior de la electricidad, cuyos rasgos fundamentales pasamos a exponer. 1. contenido bsico a . o b l i g a c i o n e s d e s e r v i c i o p b l i c o ( a r t. 3 . ) Los Estados miembros podrn respetando el artculo 90 del Tratado exigir a las empresas del sector elctrico las obligaciones de servicio pblico, de inters econmico general, que se refieran a la seguridad (incluyendo el concepto de seguridad de suministros), garanta de abastecimiento, calidad y precios de la electricidad, y a la proteccin del medio ambiente. Estas, sin embargo, deben definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias, controlables y ser notificadas a la Comisin. En este contexto, se puede admitir una planificacin a largo plazo. Se explicita que, en base al artculo 90.2 del Tratado de la Comunidad, los Estados pueden no aplicar los artculos 5., 6., 17, 18 y 20 (organizacin de
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generacin, acceso a redes y construccin de lneas directas) si stos obstaculizan el cumplimiento de las obligaciones de servicio pblico impuestas a las empresas elctricas. b. a p e r t u r a d e l a g e n e r a c i n ( a r t s . 4 . a 6 . ) Para las construcciones de nuevas instalaciones de produccin, los Estados miembros pueden elegir entre un sistema de autorizacin y/o un sistema de licitacin, en todo caso con criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y publicados (art. 4.). Para reforzar el paralelismo entre los dos sistemas, se exige que en los Estados miembros que opten por el sistema de licitacin se otorguen autorizaciones a autoproductores y productores independientes, asimismo con criterios de objetividad, transparencia y no discriminacin. As pues, se reconoce el derecho a entrar en el sector, sin exclusiva ni concesin discrecional. c . e x p l o ta c i n d e l a r e d d e t ra n s p o rt e ( a rt s. 7 . a 9. ) Los Estados miembros designarn un gestor de la red, encargado de la gestin y mantenimiento y, en su caso, del desarrollo de la red en un rea determinada, as como de sus interconexiones con otras redes, manteniendo la seguridad, fiabilidad y eficiencia de la red y la disponibilidad de todos los servicios auxiliares necesarios. Entre sus condiciones de funcionamiento destacan: 1. Gestin independiente de las actividades; 2. No discriminacin entre usuarios, y 3. Gestin del despacho segn criterios objetivos, publicados y de precedencia econmica. Se puede otorgar preferencia en el despacho a la autoproduccin (renovables, residuos y cogeneracin). Por motivos de seguridad de abastecimientos los Estados miembros pueden disponer que sea preferente el despacho de instalaciones que utilicen energa primaria endgena en una proporcin que no exceda el 15% del total de la produccin que se consuma anualmente en el Estado miembro. d . e x p l o ta c i n d e l a r e d d e d i s t r i b u c i n ( a rt s . 1 0 . a 1 2 ) Los Estados pueden imponer a las distribuidoras la obligacin de suministrar electricidad a clientes de una zona determinada y con tarifa regulada. Se designar a un gestor de la red, cuyas obligaciones sern la explotacin, mantenimiento y, en su caso, desarrollo de la red y sus interconexiones. Al igual que el
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gestor de transporte, est sujeto al respeto de confidencialidad, no discriminacin y posible preferencia a ciertas instalaciones que utilicen renovables, residuos o cogeneracin. e . s e pa r a c i n d e a c t i v i d a d e s ( a r t s . 13 a 1 5 ) Los Estados miembros tienen acceso a los estados contables de las empresas elctricas (art. 13). Deben exigir, al menos, la separacin contable de las actividades de produccin, transporte y distribucin. Dicha documentacin contable debe cumplir las directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE (art. 14). Caso de que se opte por esa solucin, se impone la separacin de gestin entre el comprador nico, y la produccin y distribucin (art. 15). f. o rg a n i zac i n d e ac c e s o a la r e d ( a rt s . 1 6 a 2 2 ) Los Estados miembros pueden elegir entre un sistema de acceso a la red (negociado o regulado) y un sistema de comprador nico (con o sin obligacin de compra) (art. 16). Los productores (y los suministradores, si lo permite el Estado miembro) y los clientes elegibles, para concluir contratos de suministro entre ellos, pueden negociar el acceso a la red mediante acuerdos comerciales voluntarios (acceso negociado a la red). Asimismo, los Estados miembros pueden optar por un acceso a las redes regulado; derecho de acceso segn tarifas publicadas. Si se opta por el sistema de comprador nico (art. 18), los Estados miembros designarn una persona jurdica como comprador nico en el territorio que abastece el gestor de la red: es el responsable de la compraventa centralizada de electricidad (puede coincidir o no con el gestor de la red). En ese caso se debe publicar una tarifa no discriminatoria para el uso del sistema de transporte y distribucin. Los clientes cualificados pueden concluir contratos con productores (y suministradores) fuera del sistema (importaciones) y con productores dentro del sistema; los productores independientes pueden negociar el acceso al sistema (acceso negociado a la red) para sus exportaciones. El comprador nico actuar siempre con toda objetividad, sin discriminaciones. En cuanto a la cualificacin de clientes (art. 19), los Estados miembros designarn los clientes cualificados, respetando los lmites de apertura gradual establecidos por la Comisin. Al menos, deben incluirse los consumidores finales de ms de 100 Gw/h anuales y los distribuidores por el volumen de consumo de sus clientes cualificados y nicamente para su suministro. Los umbrales y el calendario de la apertura mnima gradual sern los establecidos en el artculo 19.2: el da de la aplicacin, cada pas abrir a la competencia la cuota de mercado
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que representa, en promedio comunitario, la cantidad de electricidad consumida por los clientes cuyo consumo sea superior a 40 Gw/h al ao, es decir, entre el 22 y el 25% de sus mercados nacionales. A partir del 20 de febrero del ao 2002 como fecha tope, el umbral se reducir de 40 a 20 Gw/h (lo cual corresponde a una apertura del 27%), pasando el 20 de febrero del ao 2005 como ms tarde a 9 Gw/h, lo que representar un grado de apertura del 33% de los mercados nacionales. Un Estado miembro podr prohibir el abastecimiento de electricidad procedente de otro Estado miembro hacia uno de sus clientes elegibles, en el caso de que dicho cliente no se considere elegible en el pas exportador (art. 19.5). Con ello se pretende mantener la reciprocidad en la apertura y evitar desequilibrios. Dicha clusula de salvaguardia ser temporal (9 aos), y a los 4.5 aos la Comisin informar al Consejo sobre su funcionamiento. Finalmente, la posible contratacin de electricidad a travs de los sistemas de ATR o CU se combina con el derecho de establecer lneas directas en ciertos casos (art. 21). As, la Directiva establece que los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para permitir que todos los productores y distribuidores en su caso establecidos en su territorio suministren electricidad a travs de una lnea directa a sus propias instalaciones, filiales y clientes cualificados. En el caso de las filiales se puede excluir el supuesto de una empresa de distribucin filial de una de generacin (art. 21.5). g. d i s p o s i c i o n e s f i na l e s La directiva concluye con ciertas disposiciones sobre medidas de salvaguardia en caso de crisis temporal (art. 23), rgimen transitorio, frente a compromisos y garantas de funcionamiento y excepciones para microsistemas aislados (art. 24), necesidades de armonizacin (art. 25) y revisin (art. 26). 2 . va l o r a c i n d e l a d i r e c t i va s o b r e n o r m a s c o m u n e s Digamos ante todo que estamos ante una directiva que ha sido de muy difcil consenso, evidenciado en el largo proceso de negociacin. Para conseguirlo se ha tenido que llevar a cabo un nmero considerable de transacciones y/o cesiones mutuas que nos suscita diversos comentarios: a. Supone un cierto amalgamamiento de planteamientos conceptuales muy diversos. Ello puede producir problemas de interpretacin, y dificulta la identificacin de tendencias claras de futuro en la regulacin elctrica.
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b. Impone un marco regulatorio de mnimos: en aplicacin de los principios de subsidiariedad y de reciprocidad, no trata de imponer un modelo de regulacin y explotacin nico, sino que establece las normas que se consideran mnimas para realizar una apertura comparable en los mercados elctricos de cada pas. La eleccin del modelo concreto de explotacin y regulacin sigue recayendo sobre cada Estado miembro. La comparabilidad es un elemento que tiene aspectos jurdicos (por ej., la reciprocidad negativa de la clusula de salvaguardia prevista en las normas de acceso, en el artculo 19.5), pero tambin aspectos econmicos: por ello los dos enfoques del acceso deben dar lugar a resultados econmicos equivalentes (art. 3.1). El resultado es un difcil equilibrio de los principios de reciprocidad y de subsidiariedad, que debe ser vigilado en la prctica. c. Se observa en l otro difcil equilibrio entre servicio pblico y mercado. Para estabilizar dicho equilibrio es necesario, de una parte, armonizar el concepto de servicio pblico, y, de otra, profundizar en el establecimiento de una poltica energtica comn. El resultado ser un nuevo concepto de servicio pblico en el mbito comunitario, compatible en lo posible con las normas de la competencia: el Servicio de Inters Econmico General (SIEG), actividades que cumplen misiones de inters general y estn por ello sometidas, por parte de los Estados miembros, a obligaciones especficas de servicio pblico, cumpliendo las exigencias del artculo 90.2, como la prestacin del servicio universal o el acceso de terceros a las redes. d. En todo caso, al no imponer ningn modelo de regulacin en concreto se aplica el principio de subsidiariedad y parece confirmarse que el modelo elctrico ptimo depende de las circunstancias econmicas, jurdicas y sociales de cada pas en un poca determinada. A lo largo del proceso de negociacin, se trat de responder a las singularidades y a los problemas especficos de cada Estado miembro. e. Finalmente, digamos que, incluso en sus trminos de mnimos y de consenso, se establecen en ella las bases para una apertura creciente de los mercados elctricos, que se profundizar y revisar en el ao 2006. C. elementos bsicos de la ley 5497 del sector elctrico7 La Ley Elctrica del 27 de noviembre de 1997 supone la adopcin en Espaa del modelo de regulacin para la competencia en el sector elctrico. Para ello,
7 Para un anlisis con mayor extensin de los elementos bsicos de la Ley 54/97 puede consultarse nuestro El sistema elctrico, cit., pp. 566 a 650.
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las bases de funcionamiento del nuevo modelo, en coherencia con las exigencias del MIE, fueron acordadas entre la Administracin y las principales empresas elctricas en el Protocolo del 11 de diciembre de 1996. En l se adopta el modelo de reforma global, de la regulacin elctrica, modificando los principios bsicos de regulacin (relativos a la explotacin, planificacin y retribucin), y se abandona el modelo de reforma incremental seguido por la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico que no tuvo desarrollo reglamentario y cuyas insuficiencias destacamos en otro lugar. Veamos brevemente los elementos bsicos de esta ley que crea el mercado elctrico: 1. En la regulacin de las actividades destinadas al suministro de energa elctrica (objeto de la ley, segn su artculo 1.1) se adopta un modelo liberalizado basado en: a. Los principios de objetividad, transparencia y libre competencia (art. 1.3); b. El reconocimiento de la libre iniciativa empresarial (art. 2.1), si bien posteriormente el rgimen jurdico de las actividades (art. 11.1, 2 y 3, y toda la ley) distinguir dos niveles: las actividades libres (produccin y comercializacin) y las actividades reguladas (transporte, distribucin, y de coordinacin econmica y tcnica necesaria para el funcionamiento del sistema), y c. La antigua calificacin del sector como servicio pblico se sustituye por la expresa garanta de suministro a todos los consumidores dentro del territorio nacional con la consideracin de servicio esencial (artculo 2.2, de muy diferente trascendencia jurdica). La Exposicin de Motivos de la Ley del Sector Elctrico (LSE) resume el significado de la despublicatio en los siguientes trminos:
La presente ley tiene, por consiguiente, como fin bsico establecer la regulacin del sector elctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro elctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la proteccin del medio ambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las caractersticas de este sector econmico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro elctrico, su calidad y su coste no requiere de ms intervencin estatal que la que la propia regulacin especfica supone. No se considera necesario que el Estado se reserve para s el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro elctrico. As, se abandona la nocin de servicio pblico, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva prdida de trascendencia en la prctica, sustituyndola por la expresa garanta del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.
2. Respecto a las competencias administrativas, el artculo 3. efecta una distribucin de competencias administrativas entre la Administracin general del Estado y las comunidades autnomas con competencias en la materia. En di-
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cha distribucin competencial, siguiendo las exigencias constitucionales, se mantiene el papel protagonista de la Administracin central en la regulacin del sector elctrico8. Por su parte, las Comunidades Autnomas podrn realizar el desarrollo legislativo y reglamentario, as como la ejecucin de la normativa bsica del Estado, en materia elctrica; y regular el rgimen de derechos de acometidas. En el mbito de instalaciones de su competencia (que su aprovechamiento no afecte a otras comunidades o cuando el transporte o distribucin no salga de su mbito territorial), les corresponden las siguientes facultades: autorizar las instalaciones elctricas y ejercer las facultades de inspeccin y sancin que afecten a dichas instalaciones; impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las redes de transporte y distribucin; inspeccionar las condiciones tcnicas y las econmicas de las empresas titulares de las instalaciones; sancionar la comisin de las infracciones en el mbito de su competencia. 3. En materia de planificacin elctrica se produce un cambio fundamental: a diferencia de la planificacin conjunta vinculante de la regulacin anterior, el artculo 4. LSE establece expresamente el carcter indicativo de la planificacin elctrica, lo que en paralelo se traduce, en el artculo 21, en el carcter reglado de las autorizaciones para la construccin de instalaciones de produccin. De dicho carcter indicativo, el artculo 4. excepta a las instalaciones de transporte: stas s que se someten a una planificacin estatal vinculante, debido a su necesidad de coordinacin con los planes urbansticos y la ordenacin del territorio, en los trminos previstos por el artculo 5. LSE. 4. Segn el artculo 6., la antigua CSEN de la ley de ordenacin del sistema de 1994, denominada ahora Comisin Nacional del Sistema Elctrico (CNSE), como ente regulador del sistema elctrico, tiene por objeto velar por la competencia efectiva en el mismo y por su objetividad y transparencia, en beneficio de todos los sujetos que operan en el sistema y de los consumidores. Para ello en su configuracin y composicin se establecen diversas cautelas para garantizar su actuacin independiente del poder poltico y de los agentes
De esta forma, el artculo 3. establece que corresponde a la Administracin General del Estado: el ejercicio de la planificacin elctrica; fijar la retribucin de la garanta de potencia; fijar el rgimen econmico de la produccin en rgimen especial; regular la estructura de precios tarifas y peajes; regular la organizacin y funcionamiento del mercado de produccin; regular la gestin econmica y tcnica del sistema; establecer la regulacin bsica de la generacin, del transporte, de la distribucin y de la comercializacin de energa elctrica; sancionar la comisin de las infracciones previstas en la propia ley, y establecer los requisitos de calidad y seguridad para el suministro de electricidad.
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del mercado9, si bien la pretensin de independencia choca con varias previsiones: el recurso ordinario ante el ministerio al que someten la mayor parte de las decisiones de la CNSE, la posible asistencia del ministro de Industria o Secretario de Estado (o alto cargo del ministro en quien deleguen) en las reuniones del consejo de la CNSE (con voz y sin voto), y el aumento de vocales hasta el nmero de 8, que poco operativo parece responder al reparto de cuotas polticas. Entre las funciones de dicha Comisin (art. 8.) destacan las funciones consultivas, arbitrales, de desarrollo normativo cuando sea expresamente habilitada, y una funcin genrica de velar por la competencia, mientras que desde el Ministerio de Industria se ejercern las funciones reguladoras bsicas: de fijacin de tarifas, de otorgamiento de autorizaciones, poderes de inspeccin y control, establecimiento de condiciones de calidad y seguridad, y de los mecanismos de funcionamiento de mercado... As, la CNSE no se configura como un verdadero ente regulador independiente, que, como vimos en una leccin anterior, es un elemento institucional necesario para el desarrollo y supervisin del nuevo modelo de regulacin para la competencia. Posteriormente, la Ley de Hidrocarburos de octubre de 1998 deroga los artculos 6., 7. y 8. LSE y crea la Comisin Nacional de la Energa (tampoco reguladora ni independiente)10, con competencias sobre todos los mercados energticos, incluido el sector elctrico, si bien mantiene tericamente las funciones de la CNSE hasta que se cumpla el trmino del mandato para el que fueron designados los miembros de la CNSE11. 5. Dentro de la ordenacin del suministro elctrico, el artculo 9. LSE identifica los siguientes sujetos:
En garanta de la independencia de la CNSE, la LSE establece varias previsiones: un mandato de 6 aos para sus miembros (superior a los cuatro aos del ciclo poltico), que deben ser nombrados por el Gobierno a propuesta del ministro de Industria y Energa, entre personas de reconocida competencia tcnica y profesionalidad, previa comparecencia del ministro y debate en la Comisin de Industria del Congreso para la constatacin del cumplimiento de dichas condiciones; los miembros slo cesarn por causas tasadas en la ley y estarn sometidos al rgimen de incompatibilidades establecido para altos cargos de la Administracin. 10 Como han explicado A. GALLEGO ANABITARTE y J. M. RODRGUEZ DE SANTIAGO, no estamos, en este caso, ante una Administracin independiente, sino ms bien (con matizaciones) ante una Administracin desconcentrada, aunque la organizacin que ejerce por atribucin legal las competencias est dotada de personalidad jurdica: cfr. su esplndido La nueva regulacin del mercado del gas natural, en Economa Industrial, n. 321, 1998-III, pp. 47 a 58. 11 En la prctica, en abril de 1999 el presidente de la CNSE, M. A. FERNNDEZ ORDEZ, dimiti: en principio, para no obstaculizar la constitucin y funcionamiento de la CNE (el bicefalismo hubiera creado graves disfunciones), y tambin debido a las fuertes discrepancias con el ministro de Industria y Energa surgidas en torno a los CTC.
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Por parte de la oferta, se consideran sujetos que desarrollarn las actividades destinadas al suministro de electricidad los siguientes: a. Los productores que tienen la funcin de generar energa elctrica, as como construir, operar y mantener las centrales de produccin; b. Los autoproductores: son aqullos que generen electricidad fundamentalmente para su propio uso; c. Quienes realicen la incorporacin a las redes de transporte y distribucin nacionales de energa procedentes de otros sistemas exteriores (importador, agente externo); d. El operador del mercado, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestin econmica del sistema; e. El operador del sistema, sociedad mercantil que tiene a cargo la gestin tcnica del sistema; f. Los transportistas: sociedades mercantiles que tienen la funcin de transportar energa elctrica, as como de mantener las instalaciones de transporte; g. Los distribuidores: sociedades mercantiles que tienen la funcin de distribuir energa elctrica, y mantener las instalaciones de distribucin de energa elctrica, y h. Los comercializadores: personas jurdicas que accediendo a las redes de transporte o distribucin tienen como funcin la venta de energa elctrica a los consumidores cualificados o a otros sujetos del sistema. Por parte de la demanda, el artculo 9.2 distingue consumidores no cualificados (adquieren electricidad a tarifa) y consumidores cualificados, que pueden adquirir electricidad en el mercado (directamente o acudiendo a un comercializador y, asimismo, pueden optar por mantenerse en el suministro a tarifa)12. 6. Dentro del rgimen de las actividades aparecen nuevas actividades (gestin econmica y gestin tcnica sustituyendo a la antigua explotacin unificada, y la comercializacin como suministro a precio libre), y sobre todo un nuevo rgimen jurdico de cada actividad cuyas lneas bsicas se resumen en las siguientes13:
12 La condicin de consumidor cualificado se ha definido a travs de un calendario gradual en base a consumos anuales mnimos y condiciones de suministro, siguiendo y superando las exigencias de la Directiva 96/92/CE. El calendario establecido inicialmente en la Disposicin Transitoria 13. de la Ley del Sector Elctrico ha sido acelerado por el Real Decreto 2820/98 de tarifas de acceso a redes: desde enero de 1999 acceso a los consumidores con consumo superior a 5 Gw/h; abril, 3 Gw/h; julio, 2 Gw/h; y en octubre los consumidores con consumo superior a 1 Gw/h tienen acceso al mercado. Asimismo, el RDL 6/99 adelanta la apertura en julio de 2000 para todos los consumidores en alta tensin (unos 62.000, un 52% de la demanda). Posteriormente, el Real Decreto Ley 6/00 adelant la plena liberalizacin a todos los consumidores domsticos para el ao 2003 (previsto en la Disposicin Transitoria 13. LSE para el ao 2007). 13 La regulacin de la Ley del Sector Elctrico que se resume brevemente a continuacin: se completa con el desarrollo reglamentario, en el que destaca el muy reciente Real Decreto 1955/00, del 1. de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribucin, comercializacin, suministro y procedimientos de autorizacin de instalaciones de energa elctrica, en el que se contiene adems desarrollo normativo referido a la planificacin elctrica y a la inscripcin en los diversos registros administrativos previstos en la Ley del Sector Elctrico.
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a. Produccin de electricidad en un rgimen competitivo; en el ttulo IV de la Ley 54/97 se afirma la libertad de entrada, de inversin, de contratacin, de acceso a redes y la formacin competitiva de precios. Para ello la explotacin del sector elctrico se organiza en base a un sistema de ofertas y demandas: un mercado basado en criterios econmicos y gestionado por el operador del mercado (art. 33; actualmente, la Compaa Operadora del Mercado Espaol de la Electricidad, OMEL), el cual casar ofertas y demandas en funcin de sus precios, mientras que el operador del sistema (art. 34; actualmente, REDESA) velar por el mantenimiento de la seguridad y la estabilidad de la red en todo momento. Dicho pool de electricidad, que permite la libre contratacin, ha sido desarrollado por el Decreto 2019/97, del 26 de diciembre, de organizacin del mercado de produccin de energa elctrica. Se fomenta la produccin en rgimen especial (cogeneracin y renovables) a travs de la preferencia en el despacho y la percepcin de una prima que se aade al precio de mercado (arts. 27 a 31 LSE, desarrollados por Real Decreto 2818/98, del 23 de diciembre)14. Se liberalizan los intercambios internacionales segn el artculo 13 de la ley (desarrollado por los artculos 34 a 37 del Decreto del Mercado y por la Orden Ministerial del 14 de julio de 1998, por lo que se establece el rgimen jurdico aplicable a los agentes externos). b. Gestin econmica y gestin tcnica: en el ttulo V se configuran como actividades reguladas, encomendadas respectivamente al operador del mercado (OMEL) y al operador del sistema (REDESA). De esta forma, la explotacin del sistema elctrico nacional deja de ser un servicio pblico de titularidad estatal y pasa a ser asumida por dos sociedades mercantiles privadas. c. Transporte: en el ttulo VI se configura como actividad regulada, y por ello la retribucin se fija administrativamente15. Ahora bien, se facilita la competencia en produccin y comercializacin en dos formas: 1. Se establece el acceso de terceros a las redes en condiciones objetivas y previo pago de peaje regulado, y 2. Se permite la libre construccin de lneas directas. El gestor de la red de transporte en alta tensin, que garantiza su funcionamiento, ser REDESA, que tambin asume las funciones de operador del sistema.
14 Dicha regulacin ha sido modificada parcialmente por el Real Decreto Ley 6/00 que establece, para ciertas instalaciones dentro de este grupo, la obligacin de participar en el mercado organizado. Sobre la produccin en rgimen especial, cfr. ENRIQUE DOMINGO LPEZ. Rgimen jurdico de las energas renovables y la cogeneracin elctrica, Madrid, INAP, 2000. 15 El Real Decreto 2819/98, de 23 de diciembre, define los elementos que integran las redes de transporte y distribucin, y desarrolla su rgimen retributivo.
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d. Distribucin: en el ttulo VII se configura como actividad regulada, con retribucin fijada administrativamente y acceso de terceros a las redes, junto a la libre construccin de lneas directas. Se crea la figura del gestor de la red de distribucin, en cada zona elctrica (art. 41.3), y entre las obligaciones del distribuidor (art. 41.1) destaca la realizacin del suministro a usuarios a tarifa segn el ttulo VIII. Y as, la primera obligacin de las empresas distribuidoras en cuanto al suministro es, segn el artculo 45.1.a LSE, atender en condiciones de igualdad las demandas de nuevos suministros elctricos, en las zonas en las que operen, y formalizar los contratos de suministro de acuerdo con lo establecido por la Administracin. Por tanto, sobre el distribuidor se impone la obligacin de servicio (en la ley todava no aparece el trmino servicio universal), si bien para su cumplimiento la empresa no debe realizar inversiones en generacin, como en el pasado (integracin vertical), sino que debe adquirir la energa necesaria (obligacin del artculo 45.1.h), ya que dicha obligacin de servicio se sita dentro de un modelo liberalizado. e. Comercializacin: se trata de la nueva actividad de suministro liberalizado, con libre contratacin y libre fijacin de precios. Como actividad libre, la comercializacin se somete a la obtencin de una autorizacin administrativa de carcter reglado, segn afirma expresamente el artculo 44.2 LSE. 7. Para garantizar la transparencia, el artculo 14 LSE exige la separacin jurdica (que no accionarial, pues se permiten los grupos de empresas) entre actividades reguladas y no reguladas, es decir, entre produccin y distribucin, y distribucin y comercializacin. Asimismo, se exige separacin jurdica entre las figuras de Operador del Mercado y Operador del Sistema, si bien este ltimo puede ejercer actividades de transporte con la debida separacin contable. 8. El rgimen econmico de las actividades elctricas (ttulo III) se establece segn precios para las actividades liberalizadas y segn peajes y tarifas para las actividades reguladas. En concreto, el artculo 16 LSE establece que la retribucin de cada actividad incluir los siguientes conceptos: a. Produccin: precio del mercado, garanta de potencia y servicios complementarios; b. Transporte: costes de inversin, operacin y mantenimiento; c. Distribucin: costes de inversin, operacin y mantenimiento (el modelo retributivo caracterizar las zonas de distribucin segn la energa circulada y otras variables, incluyendo incentivos de calidad), y d. Comercializacin: para los usuarios a tarifa, costes derivados de la actividad; y para los consumidores cualificados, la retribucin pactada. Adems, se deben retribuir los costes permanentes del sistema (por el extracoste de actividades extrapeninsulares, de los operadores del sistema y del
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mercado, de la CNSE), los costes de diversificacin y seguridad de abastecimiento (fomento de renovables y cogeneracin, coste de la moratoria y segundo ciclo del combustible nuclear) y los costes de transicin a la competencia (CTC, segn la Disposicin Transitoria 6., modificada por la Ley 50/98). Por otra parte, el artculo 19, titulado Cobro y liquidacin de tarifas y precios remite, al desarrollo reglamentario (cfr. Real Decreto 2917/97 sobre liquidaciones) el establecimiento de un procedimiento de reparto de los fondos ingresados por distribuidores y comercializadores entre quienes realicen actividades incluidas en el sistema, atendiendo a la retribucin que les corresponda segn la ley del sector elctrico. En cuanto al rgimen tarifario, los artculos 17 y 18 establecen que las tarifas del suministro regulado y los peajes de transporte y distribucin sern nicos en todo el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. Y las tarifas incluirn en su estructura los siguientes conceptos: 1. El coste de produccin de energa elctrica, que se determina atendiendo al precio medio previsto del Kwh en el mercado de produccin; 2. Los peajes que corresponden por el transporte y distribucin; 3. Los costes de comercializacin; 4. Los costes permanentes, y 5. los costes de diversificacin y seguridad de abastecimientos. Su desarrollo normativo16 ha distinguido dos tipos bsicos de tarifas: 1. La tarifa de venta de electricidad, es decir, la tarifa del suministro regulado, que incluye todos los conceptos del artculo 17.1 LSE, y 2. La tarifa de acceso a redes, es decir, la parte regulada del precio de la electricidad que pagan los consumidores que acceden al mercado, y que incluye los conceptos de peajes por el uso de redes de distribucin y transporte, costes permanentes y costes de diversificacin y seguridad del suministro. Tras exponer los elementos bsicos de la Ley del Sector Elctrico se debe destacar el elemento ms novedoso de la misma: la creacin de un mercado organizado de electricidad, que permite la libre contratacin entre los agentes. D. m e r c a d o e l c t r i c o y l i b r e c o n t r ata c i n Con la Ley del Sector Elctrico se crea un mercado organizado de electricidad a nivel mayorista gestionado por OMEL, mientras que a nivel minorista la demanda del consumo final de electricidad queda dividida en dos segmentos de mercado:
16 Cfr. fundamentalmente el Real Decreto 2820/98, del 23 de diciembre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes, y muy recientemente el Real Decreto 3490/00, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa elctrica para el 2001.
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Los consumidores cualificados, que pueden optar entre el suministro a tarifa o el acceso al mercado en sus mltiples modalidades (compra en el mercado organizado, compra al productor mediante un contrato fsico o por diferencias o compra al comercializador). Los consumidores no cualificados, que siguen recibiendo el suministro a tarifa, en trminos absolutamente regulados, a travs del distribuidor. Al consumidor cualificado se le presentan las siguientes opciones para adquirir energa: mantenerse a tarifa, acudir al mercado organizado de produccin, o concluir un contrato bilateral (fsico o financiero), con un productor, agente externo o comercializador. Veamos brevemente dichas modalidades contractuales17. 1 . c o n t r at o d e s u m i n i s t r o a ta r i fa Es el contrato tradicional de suministro en el sector elctrico, entre distribuidor y abonado. Se trata de un contrato bilateral de adhesin ya que las condiciones de dicho suministro se regulan en detalle en la Ley del Sector Elctrico y su normativa de desarrollo. Aunque hoy los consumidores cualificados tienen la opcin de mantenerse a tarifa y no acudir al mercado, hay que tener en cuenta que en el futuro dicha opcin podr desaparecer (como estaba previsto en el Protocolo de 1996) tras el perodo transitorio que permita la adaptacin de todos los agentes (incluso consumidores, algunos con tarifas muy bajas) al nuevo contexto competitivo18. 2 . p r e s e n ta c i n d e o f e r ta s d e a d q u i s i c i n c o n o sin precio en el mercado de produccin Decamos anteriormente que el orden de funcionamiento de las instalaciones de produccin a partir de la ley del sector elctrico se establece en base a un sistema de ofertas de energa elctrica realizadas por los productores y de demandas formuladas por los consumidores cualificados, distribuidores y comercializadores. Para ello se ha creado el mercado organizado de produccin de energa elctrica, regulado en la ley del sector elctrico (art. 23 y ss.) y su desarrollo normativo19. Este mercado de produccin se estructura en mercado
17 Con mayor extensin, adems de nuestra monografa citada, puede consultarse DE LA CRUZ FERRER, con la colaboracin de E. PREZ. Asimismo, sobre los contratos de suministro en el mercado elctrico tiene gran inters J. M. NEBREDA PREZ. Distribucin elctrica, Madrid, Civitas, 1999, pp. 663 y ss. 18 En concreto, el Real Decreto Ley 6/00 establece que el 1. de enero de 2007 desaparecern las tarifas de suministro de energa elctrica de alta tensin.
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diario y mercado de servicios complementarios, integrndose tambin los contratos bilaterales. Adicionalmente, existir un mercado intradiario para los ajustes de carcter intradiario. Se trata de un sistema de ofertas de venta y de adquisicin de energa que son casadas por el operador del mercado en cada perodo de programacin, constituyndose en un compromiso en firme de suministro por el sistema. Para adquirir la condicin de agente y poder participar en dicho mercado, el consumidor cualificado (segn el umbral de consumo definido en la normativa vigente, que se mide por punto de suministro o instalacin) debe cumplir las siguientes condiciones: 1. Inscripcin en el Registro: el sujeto debe estar inscrito en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, segn el artculo 45 LSE (desarrollado por los artculos 181 y siguientes del Real Decreto 1955/00). 2. Contrato de adhesin: el consumidor debe haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento del mercado de produccin, en el contrato de adhesin, que es nico y ha sido aprobado por el Ministerio de Industria y Energa, previo informe de la CNSE. 3. Garantas: el consumidor debe prestar al operador del mercado garanta suficiente para dar cobertura a las obligaciones econmicas que se puedan derivar de su actuacin como adquirentes de energa en el mercado. Dichas garantas se prestarn en los trminos que se establezcan en el contrato de adhesin. La necesaria prestacin de garantas suficientes de pago se basa en las previsiones de los artculos 24.2 y 33.b LSE, para la presentacin de ofertas de adquisicin al operador del mercado, y asimismo, en el artculo 44.2 que se refiere a las garantas que han de presentar los comercializadores. Por otra parte, se deben destacar los componentes del precio final de la energa, que se deriva de las transacciones efectuadas a travs del mercado organizado. As, segn el artculo 23 del Decreto sobre el Mercado de Produccin, a efectos de la liquidacin que efecta el operador del mercado, el precio de la energa a pagar por el comprador, y a percibir por el vendedor incorporar: a. El precio obtenido de la casacin de las ofertas y demandas en el mercado diario20,
19 A travs sobre todo del Decreto 2019/97 (del 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de produccin de energa elctrica, diversas rdenes ministeriales, y la Resolucin de la Secretara de Estado de Energa y Recursos Minerales del 30 de junio de 1998 que aprueba las Reglas de funcionamiento del mercado de produccin de energa elctrica (hasta entonces se haban utilizado reglas provisionales), junto con el contrato de adhesin. 20 El precio de la electricidad contratada en el pool se basa en el coste marginal. As, dice el artculo 16.1.a
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el precio de las desviaciones derivadas de las restricciones tcnicas incluidas en el programa diario viable, y el precio obtenido de la casacin en el mercado intradiario; b. El coste de la garanta de potencia; c. El precio obtenido de la casacin de las ofertas y demandas en el mercado de servicios complementarios, y d. Las correcciones a que haya lugar como consecuencia de las desviaciones o alteraciones de la programacin horaria final. A estos componentes se deben aadir los conceptos regulados del precio de la electricidad incorporados en la tarifa de acceso (peajes, costes permanentes y costes de diversificacin y seguridad del suministro). Por ltimo, se debe sealar que este precio del pool se caracteriza por su gran volatilidad en el tiempo. Por eso, este tipo de contratacin de energa directamente en el pool no es muy realista en el caso de grandes consumidores cuya interrumpibilidad debe ser programada con cierta antelacin. Veamos los contratos bilaterales, fsicos o financieros que se ofrecen como alternativa al pool. 3 . c o n t r at o s b i l at e r a l e s En el captulo III del Decreto sobre el Mercado de Produccin se regulan tanto los contratos bilaterales financieros como los contratos fsicos. No se regula por el momento la existencia de otros contratos de carcter financiero, previstos tambin en el artculo 24.4 LSE. Con ello no se niega el posible desarrollo del mercado de derivados financieros (over the counter, futuros...), sino que se reconoce el hecho de que, a medio plazo, la contratacin ser a nivel bilateral, y slo cuando exista un mercado spot eficiente y un desarrollo relevante de contratos bilaterales podrn aparecer contratos estandarizados que se comercialicen en mercados organizados de futuros21. Los contratos financieros bilaterales previstos en el artculo 24.3 LSE, denominados contratos por diferencias, sirven para asegurarse la compra (o venta) de electricidad a un precio establecido, pero no implican la entrega fsica de energa. Toman como referencia el precio marginal del mercado y se liquida entre las partes la diferencia del precio pactado y el precio del pool.
sobre la base del precio ofertado al operador del mercado por las distintas unidades de produccin, la energa elctrica se retribuir en funcin del precio marginal correspondiente a la oferta realizada por la ltima unidad de produccin cuya entrada en el sistema haya sido necesaria para atender la demanda de energa elctrica de acuerdo con lo establecido en el artculo 23 de la presente ley. 21 Por otra parte, y para lograr un mayor flexibilidad en la contratacin en el mercado mayorista, hay que sealar que el Real Decreto Ley 6/00 prev que el ministro de Economa establezca nuevas formas de contratacin del suministro a plazo, que se integrarn en el mercado de produccin de energa elctrica.
LSE:
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Por el contrario, los contratos fsicos suponen la entrega fsica de una cantidad de electricidad determinada, a un precio pactado y en un momento fijado con antelacin. Como afectan al despacho de las centrales, el operador del mercado y el operador del sistema deben ser informados para su inclusin en la programacin diaria. Segn el artculo 24 LSE se definen como contratos formales de suministro realizados directamente entre los consumidores cualificados y los productores que estarn exceptuados del sistema de ofertas. Mediante la regulacin especfica de los contratos fsicos (arts. 19 y 20 del decreto) se atienden algunas de las crticas ms frecuentes en torno a este tipo de contratos: el peligro de evasin de ciertos costes generales y del sistema, la igualdad de condiciones en la garanta de suministro y en la afectacin de la energa al mantenimiento de la seguridad y estabilidad del sistema, la igualdad de trato en cuanto a las posibles restricciones tcnicas, etc. Como resultado, se solventan algunos problemas pero se mantienen dos crticas bsicas: 1. Aumenta la complejidad y por tanto los costes de la operacin del sistema, y 2. Los contratos fsicos reducen la liquidez y tamao del sistema de ofertas, lo que es particularmente grave dada la concentracin existente en la generacin del sector elctrico. 4 . c o n t r at o s d e s u m i n i s t r o a t rav s d e l c o m e rc i a l i z a d o r Dentro de los contratos bilaterales financieros, el consumidor cualificado puede contratar la compra de energa con diferentes agentes: productor, comercializador y agente externo. Veamos la novedad que introduce la figura del comercializador, que se crea en la Ley del Sector Elctrico. La figura de los comercializadores es definida en el artculo 9.1.h como aquellas personas jurdicas que, accediendo a las redes de transporte o distribucin, tienen como funcin la venta de energa elctrica a los consumidores que tengan la condicin de cualificados o a otros sujetos del sistema. La actividad de comercializacin es una actividad libre y como tal se somete a la obtencin de una autorizacin administrativa de carcter reglado, segn afirma expresamente el artculo 44.2. Dicho artculo exige que, para poder adquirir energa elctrica con el fin de suministrar a sus clientes, dichas comercializadoras deben simplemente reunir estas dos condiciones: estar inscritas en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados (creado segn el artculo 45.4) y presentar al operador del mercado garanta suficiente para cubrir su demanda de energa: ante la ausencia de infraestructura industrial del comercializador, dicha garanta es necesaria como medida cautelar que evite la morosidad en el mercado mayorista.
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Las obligaciones del comercializador se enumeran en el artculo 45.2 LSE22 (incluyendo algunas, pero no todas las del distribuidor respecto del suministro), y se refieren a cuatro aspectos: 1. La medicin de los suministros (directamente o a travs del distribuidor en la forma que reglamentariamente se determine). A este respecto queremos destacar que, segn el artculo 95 del Real Decreto 1955/00, la lectura de los suministros corresponde a los distribuidores. Sin embargo, dados los avances necesarios en las tcnicas de medicin, la potenciacin de la competencia en el suministro exige que la medicin se encuentre entre las actuaciones liberalizadas, como ha propuesto la CNE en su informe de junio de 2000. 2. Adquirir la energa necesaria para su actividad: mediante un contrato de adquisicin de energa, bien con el productor (contrato bilateral financiero) o bien en el mercado organizado (pool). 3. Otras obligaciones del comercializador segn el artculo 45.2 se refieren a la eficiencia y ahorro energtico (procurar un uso racional de la energa) y la gestin de demanda (poner en prctica los programas de gestin de demanda aprobados por la Administracin). Sin embargo, la potencialidad de las actuaciones del comercializador en este terreno van ms all de las obligaciones que le impone la ley. Como actividad libre, su funcin principal consiste en crear valor aadido para el cliente mediante una pluralidad de actuaciones, entre las que se pueden destacar el asesoramiento energtico, el mayor poder de negociacin frente al productor y las posibilidades de aplanar la curva de carga de su demanda global mediante la agregacin de consumos. En definitiva, los comercializadores son la pieza clave para el desarrollo del mercado minorista.
22 Por otra parte, los derechos de las empresas comercializadoras contenidos en el artculo 45.3 LSE son los siguientes: 1. Exigir que las instalaciones y aparatos receptores de los usuarios renan las condiciones tcnicas y de construccin que se determinen, as como el buen uso de las mismas y el cumplimiento de las condiciones establecidas para que el suministro se produzca sin deterioro o degradacin para otros usuarios, y 2. Facturar y cobrar el suministro realizado, que se regir por las condiciones pactadas en los correspondientes contratos privados.
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E . va l o r a c i n d e l a l e y d e l s e c t o r e l c t r i c o 1. constituye un cambio radical del modelo de regulacin elctrica, y e l lo e x i g e m e d i da s d e t ra n s i c i n Como indicbamos con anterioridad, y as lo hemos explicado extensamente en un libro reciente ya citado, la Ley del Sector Elctrico introduce un cambio radical del modelo respecto a la Ley de Ordenacin del Sistema Elctrico Nacional de 1994, siguiendo las tendencias de reforma que hoy se extienden por todo el mundo, y ello en los siguientes aspectos: Cambio de modelo de organizacin: frente a la dualidad sistema integrado sistema independiente, se establece un sistema nico, en el que se incorpora toda la generacin, existente y nueva, incluso de rgimen especial. Si se interpreta la ley de ordenacin del sistema elctrico nacional como instrumento de transicin a la competencia, se produce un cambio de modelo de transicin: se adopta lo que hemos denominado enfoque de la reforma global, frente a la reforma incremental que hubiera supuesto el desarrollo del sistema independiente en coexistencia con un sistema integrado regulado. Cambio de modelo de planificacin: como ya hemos visto, frente a la planificacin central vinculante, mantenida como principio bsico en el sistema integrado de la ley de ordenacin del sistema elctrico nacional, se establece el principio de libre establecimiento en generacin y, por lo tanto, planificacin empresarial de inversin y asuncin del riesgo correspondiente. Cambio de modelo de explotacin: frente a la explotacin unificada en funcin de costes reconocidos, se establece un nuevo modelo de explotacin basada en las ofertas de precios de cada generador. Se permite que las empresas generadoras tomen decisiones fundamentales de explotacin. Cambio de modelo de retribucin: frente a la retribucin de la generacin en base a costes reconocidos, surge una retribucin basada en el precio marginal de la energa, con nuevos conceptos: garanta de potencia, tasa de transicin y remuneracin, en su caso, de los servicios auxiliares. Al basar el precio de la energa en su coste marginal, a largo plazo se transmiten las seales econmicas correctas para la toma de decisiones de los agentes (de explotacin, de consumo y de inversin). La radicalidad del cambio exige la adopcin de medidas de transicin, para respetar los derechos adquiridos y expectativas legtimas segn la anterior regulacin y para permitir la adaptacin de todos los agentes al nuevo contexto competitivo. Y as, la Ley del Sector Elctrico se prev medidas transitorias como
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son las relativas a los costes de transicin a la competencia, para los generadores; al carbn, a la produccin en rgimen especial, a pequeos distribuidores, y al acceso gradual de los consumidores al mercado. Sin embargo, en este punto se han planteado algunos problemas, entre los que destacan las dificultades surgidas para eliminar las subvenciones a los grandes consumidores y la incertidumbre regulatoria en torno a la legalidad de los costes de transicin a la competencia23. 2 . e s ta b l e c e u n g r a d o d e l i b e r a l i z a c i n s u p e r i o r a la s e x i g e n c i a s d e l m i e En febrero de 1999 se cumplieron los dos aos para la transposicin de la Directiva del MIE, por lo que todos los Estados miembros han establecido reformas en la regulacin elctrica para cumplir las exigencias de apertura definidas en dicha Directiva. En el caso espaol, la Ley del Sector Elctrico cumple las exigencias de liberalizacin impuestas por la Directiva, e incluso, en muchos aspectos se elige un grado de liberalizacin superior a los requisitos mnimos impuestos en el mbito comunitario. Ello se comprueba al comparar las previsiones de la Ley 54/97 y las disposiciones paralelas de la Directiva 96/92/CE, segn el cuadro de la pgina siguiente. En el debate para la creacin del MIE qued claro que un aspecto clave para la apertura de los mercados elctricos es la definicin de agentes con acceso al mercado segn un calendario y umbrales de consumos mnimos. En este aspecto, la Ley 54/97 superaba ampliamente las exigencias de la directiva, y con el desarrollo normativo posterior se ahondan an ms las diferencias entre el grado de liberalizacin por el que se ha optado en Espaa y el grado de liberalizacin exigido por la directiva del MIE.
23 Hasta el Real Decreto Ley 6/00 no se estableci un perodo de transicin definido para que los grandes consumidores pierdan el derecho a optar entre tarifa o precio (es decir, transicin en la eliminacin de las subvenciones cruzadas que algunos consumidores disfrutan en la tarifa elctrica), que en el citado Real Decreto Ley finalmente se ha fechado en 2007. Por otra parte, se ha impugnado la legitimidad constitucional y la conformidad con el derecho comunitario de los controvertidos costes de transicin a la competencia reconocidos en la Disposicin Transitoria 6. LSE, cuya titulizacin fue prevista en la Ley de Acompaamiento a los Presupuestos del Estado para 1999. Frente a dicha polmica es necesario clarificar la naturaleza jurdica de dichas compensaciones como derechos retributivos adquiridos segn el marco regulatorio anterior, y su consideracin como ayudas de adaptacin a la competencia nicamente en cuanto su cuantificacin no se justifique plenamente en base al marco regulatorio anterior, cuestin que actualmente analiza la DG de Competencia de la Comisin Europea. Sobre el tema, vid. ampliamente GASPAR ARIO, LUCA LPEZ DE CASTRO y JAVIER DE QUINTO. Costes de transicin a la competencia. sector elctrico, Madrid, FER, 1999.
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ley 5497 Funcionamiento del sistema Mercado spot: (arts. 11, 16.1 y 23 a 25). Ofertas con una antelacin mnima y programacin merit order, salvo restricciones tcnicas y otras alteraciones. Retribucin al coste marginal: al precio de oferta del ltimo grupo en marcha. operador del mercado y operador del sistema (art. 33 y 34). Modalidades: contratos vinculados al precio de ofertas, contratos por diferencias, contratos fsicos y otros.
directiva 9692ce Despacho merit order sin perjuicio de contratos (art. 8.2).
Marco institucional
Gestin independiente de la red (art. 7.6). Acuerdos comerciales voluntarios.
Contratacin
Entrada en actividad Autorizaciones (art. 21). Sin planificacin central. generacin
Autorizaciones o licitaciones. Cabe planificacin central (arts. 4. a 6.). Cabe preferencia en despacho de renovables, residuos y cogeneracin. Por seguridad del suministro, los Estados miembros pueden disponer la preferencia en el despacho de combustible autctono, hasta un 15% (art. 8.). ATR (reglado o negociado) o CU. Lneas directas (arts. 16 y 21). Consumidores cualificados y parcialmente distribuidores (art. 19). 1999: 40 Gw/h (art. 19.2). 2002: 20 Gw/h. 2005: 9 Gw/h.
Energas especiales
Renovables, biomasa, residuos y cogeneracin: entran en mercado segn umbrales y adems primas. Contratos de carbn nacional, con pago de sobreprecio al generador y preferencia en despacho (art. 25 y D. T. 4.). ATR reglado (arts. 38 y 42). Lneas directas (art. 43). Consumidores cualificados, distribuidores y comercializadores (art. 9. y 44). 1998: 15Gw/h + ferrocarril. 2000: 9 Gw/h (d. t. 13.). 2002: 5 Gw/h. 2004: 1 Gw/h. 2007: todos. Contable y jurdica (no accionarial).
Liberalizacin de energas primarias: combustibles autctonos
Forma de acceso al mercado Agentes demandantes con acceso al mercado mayorista Capacidad de eleccin
Separacin de actividades Rgimen transitorio de la generacin
Solo contable.
Retribucin de costes de transicin a la competencia (d. t. 6.).
Compromisos adquiridos o garantas de funcionamiento (art. 24).
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3 . va l o r a c i n d e l f u n c i o n a m i e n t o del mercado elctrico: 1998 y 1999 A lo largo de 1998 y 1999 se han realizado diversas valoraciones sobre el funcionamiento de conjunto del mercado elctrico desde el 1. de enero de 1998. As, a finales de 1998, desde el Ministerio de Industria y Energa, junto a una valoracin global positiva del camino recorrido en septiembre del citado ao, se ha destacado la necesidad de impulsar la liberalizacin, ya que de hecho un escaso nmero de clientes cualificados han preferido el suministro liberalizado frente a la opcin de la tarifa. En este contexto se enmarca el paquete de medidas del Acuerdo de 22 de septiembre de 1998 (adelanto del calendario, reduccin de peajes y de precio de garanta de potencia, reduccin de tarifas, y reduccin y titulizacin de parte de los costes de transicin a la competencia). Por su parte, el presidente de la sociedad operadora del sistema (REE), en una jornada sectorial celebrada en noviembre de 1998, efectu la siguiente valoracin de conjunto del mercado elctrico: Desde un punto de vista tcnico, el mercado funciona normalmente (tiempo rcord de implantacin), el funcionamiento es acorde con los procedimientos aprobados, existen relaciones fluidas entre el operador del sistema y los agentes, y no se han producido incidencias significativas en materia de seguridad y calidad del suministro. Desde un punto de vista econmico, entre los aspectos positivos destac los siguientes: precios acordes con lo esperado al inicio del proceso, apertura del mercado a agentes externos, previsin de incorporacin de nueva generacin, aparicin de nuevos agentes comercializadores, reestructuracin y adopcin de importantes programas de reduccin de costes en las empresas. Y entre los aspectos negativos destac la existencia de pocas demandas elsticas al precio, la elevada concentracin empresarial y la escasa competencia en el suministro liberalizado. Un ao despus, a finales de 1999, se mantiene la conciencia generalizada, incluso a nivel oficial, de que el mercado funciona bien tcnicamente pero de hecho no hay suficiente competencia. Es cierto que se han producido en el perodo 1998-1999 algunos resultados econmicos que son alentadores: reduccin de costes en las empresas, nuevo enfoque comercial del negocio, descuentos medios del 20% en los contratos negociados con clientes cualificados; lo que se une con la senda de reducciones tarifarias en el suministro a consumidores no cualificados pactada entre el Ministro de Industria y Energa y las empresas elctricas principales en el Protocolo de 1996, y que ha supuesto una reduccin histrica de la tarifa media del 17% en trminos reales entre 1997 y
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1999. En trminos del precio de la electricidad, que es la razn ltima de toda poltica liberalizadora, Espaa ha mejorado entre 1997 y 1999 su posicin relativa respecto a los precios de los dems pases de la Unin Europea segn la metodologa de los consumidores-tipo (datos de Eurostat de 1998 y 1999)24. Sin embargo, de la evolucin del mercado mayorista de electricidad se deduce que la rivalidad entre los agentes es escasa, ya que las cuatro empresas elctricas tradicionales mantienen una cuota del 94.5% (entre ENDESA e Iberdrola alcanzan el 75%), y los precios del pool siendo voltiles presentan una tendencia creciente (en 1999 los precios medios han subido un 5.5% respecto a 1998)25. Aunque es cierto que a medio plazo entrarn nuevas presiones competitivas en dicho mercado, cuando se pongan en funcionamiento las nuevas centrales de ciclo combinado, ya autorizadas, promovidas por grupos como Enron y Gas Natural, a mediados del ao 2000 existe una conciencia generalizada a nivel oficial de que es necesario adoptar nuevas medidas de impulso a la liberalizacin elctrica, si bien existen discrepancias en cuanto al cmo26. 4 . e l r e a l d e c r e to l ey 6 2 0 0 0 d e m e d i da s d e i n t e n s i f i c ac i n d e la c o m p e t e n c i a e n e l s e c to r e l c t r i c o En nuestra opinin aunque la Ley del Sector Elctrico realice la reforma legislativa en la direccin correcta, segn muestran las tendencias regulatorias, existe un margen importante para el desarrollo de la competencia y la mejora en la instrumentacin de los principios bsicos del nuevo modelo de regulacin para la competencia. Antes de enunciar algunos de los que consideramos problemas pendientes, veamos el reciente intento oficial de impulsar la liberalizacin elctrica a travs de las medidas de intensificacin de la competencia contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, que afectan, entre otros, al sector elctrico27. Dichas medidas se refieren bsicamente a los siguientes aspectos.
24 A este respecto, un anlisis preliminar de los efectos sobre el bienestar que han supuesto las medidas liberalizadoras en el sector elctrico se encuentra en NICOLS HERNNDEZ CASTILLA y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Privatizaciones, liberalizacin y bienestar, Granada, FER y Comares, 2000. 25 Datos del informe de la CNE sobre los nueve primeros meses de 1999, tras 22 meses de competencia. 26 Pueden compararse los enfoques similares, pero con matices diversos relevantes; del Gobierno, reflejado en el Real Decreto Ley 6/00, de medidas de intensificacin a la competencia; de la CNE, reflejado en su informe sobre posibles medidas liberalizadoras del sector energtico, 6-7 de junio 2000; y de la OCDE, Report on Regulatory Reform. Spain, julio de 2000. 27 Ya hemos mencionado alguna de estas medidas pero su exposicin global puede darnos una idea precisa del ltimo (por ahora) paquete relevante de medidas regulatorias y liberalizadoras que afectan al sector elctrico. Con mayor amplitud, puede consultarse un anlisis de dichas medidas en el cap. III,
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a. Moratoria para la instalacin de nueva potencia por grupos con cuota significativa. Los generadores elctricos que posean una cuota de ms del 40% de la potencia instalada en el territorio peninsular no podrn aumentarla en un perodo de cinco aos. Este perodo ser de tres aos para aqullos que tengan ms del 20%. Se permite la inversin en nuevas centrales, siempre que dichas empresas cierren o vendan instalaciones de produccin de potencia equivalente. Esto afecta, respectivamente, al Grupo Endesa y a Iberdrola. Se trata de una medida novedosa de discriminacin positiva, pues supone incidir de modo significativo en la libertad de las empresas para gestionar su negocio, con el objetivo declarado de limitar la concentracin horizontal del sector. b. Se establece la obligacin de que determinadas instalaciones de produccin en rgimen especial, con derecho a incentivo, acudan al mercado mayorista para verter sus excedentes. Es sta una medida positiva, en cuanto compatibiliza los incentivos a la produccin en rgimen especial (cogeneracin, energas renovables, etc.) y la introduccin de presiones competitivas en ciertas instalaciones de este grupo que hasta ahora funcionaba con un rgimen separado del mercado mayorista. c. Se adelanta el calendario de liberalizacin, de forma que el 1. de enero de 2003 todos los consumidores de electricidad tendrn la consideracin de cualificados. Ello no ha sido una sorpresa, si bien lo importante ser determinar las condiciones econmicas en las que los consumidores podrn ejercer su derecho de libre eleccin de suministrador. d. El 1. de enero de 2007 desaparecern las tarifas de suministro de energa elctrica de alta tensin. Esta es una medida positiva ya que se pone, por fin, fecha tope para la eliminacin de las tarifas industriales subvencionadas para grandes consumidores (tarifa G4, sector del aluminio, consumidores con interrumpibilidad). e. Las tarifas elctricas de los consumidores domsticos se reducirn a lo largo de los prximos tres aos hasta un mximo de un 9%. As, durante el perodo 2001-2003 se mantiene el objetivo de reduccin de las tarifas a los clientes no cualificados, quienes hasta el 2003 no podrn elegir suministrador, si bien no queda claro por qu se ha tenido que acotar la reduccin mxima de tarifas a consumidores domsticos. f. Se instrumentan nuevas formas de contratacin de los comercializadores y se sientan las bases para la adquisicin de energa a plazo en el mercado mayorista.
Medidas de intensificacin de la competencia en el sector elctrico, por L. LPEZ DE CASTRO GARCAMORATO, en Liberalizaciones 2000, G. ARIO (dir.), Cuadernos de Regulacin y Polticas Pblicas, n. 2, Granada, FER y Comares, 2001.
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g. Se reducen los requisitos administrativos para ejercer la condicin de consumidor cualificado. As, una novedad positiva del decreto ley es que se facilita el ejercicio de la condicin de consumidor cualificado mediante la simple certificacin de la empresa distribuidora para aquellos consumidores que no deseen actuar como agentes del mercado. h. Se reduce el cobro de la garanta de potencia de los generadores y se fijan lmites por central elctrica para el derecho al cobro de la prima de consumo de carbn autctono. Tras la enumeracin de las medidas referentes a la liberalizacin del sector elctrico contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, podemos resumir nuestra valoracin de estas medidas con tres consideraciones: Individualmente consideradas, son medidas en su mayora positivas, si bien hay que distinguir las medidas que son claramente regulaciones promotoras de la competencia, y otras de significado neutro o incierto, ya que son anuncios de lo que va a suceder en el futuro. En su conjunto, dichas medidas no suponen grandes cambios respecto al modelo liberalizador introducido por la Ley 54/97 del Sector Elctrico, sino la continuacin de dicho modelo que modifica aspectos puntuales de su instrumentacin. Para valorar el grado de liberalizacin elctrica logrado por la Ley del Sector Elctrico en combinacin con el Real Decreto Ley 6/00 es obligado hacer una referencia a lo que falta, bien porque un decreto ley no es el sitio adecuado para adoptar las medidas correspondientes, o bien porque ni siquiera se plantean algunos problemas de fondo del sector elctrico. 5. problemas pendientes Por ello, y sin afn exhaustivo, podemos enumerar algunos aspectos ausentes en el Real Decreto Ley y en la actual situacin regulatoria del sector elctrico, que consideramos claves para avanzar en su liberalizacin. a. Falta una diagnosis clara y un debate entre todos los agentes afectados sobre los grandes problemas a los que hoy se enfrenta la creacin de mercados elctricos en Espaa. En particular, se debe destacar una deficiencia en el proceso de gestacin de las medidas comentadas: se ha buscado el consenso de las grandes empresas elctricas, pero no se ha permitido una activa participacin de los organismos especializados, en particular la CNE y el Tribunal de Defensa de la Competencia. Ello refleja un defecto institucional del modelo de regulacin para la competencia instaurado para el sector elctrico en Espaa: es imprescindible el reforzamiento de la CNE, dotndola de ms medios, compe-
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tencias e independencia, pues es una institucin clave para lograr un funcionamiento transparente de los mercados elctricos y para reducir la incertidumbre regulatoria. b. Falta de desarrollo normativo. Aunque la Ley 54/97 estableci principios bsicos adecuados para la creacin de mercados elctricos, todava hoy queda pendiente el desarrollo normativo de varios de sus aspectos fundamentales, lo que incrementa la prima de riesgo regulatorio y retrasa el avance de la competencia28. c. Necesaria revisin del funcionamiento global del mercado mayorista. Aunque el Decreto Ley 6/00 incide sobre algunos elementos mejorables del mercado mayorista (bien en sus reglas del juego por ejemplo, la participacin de ciertas instalaciones del rgimen especial, o bien en su repercusin sobre el precio del pool por ejemplo, la reduccin del importe de la garanta de potencia), no se cuestiona el funcionamiento global del mercado mayorista, cuya revisin (prevista en el Protocolo de 1996 para el ao 2001) resulta imperiosa. Tras dicha revisin, y para lograr un funcionamiento competitivo del pool elctrico, sern necesarias adaptaciones y nuevos desarrollos en el mercado spot y en el mercado a plazo29. d. Faltan conexiones internacionales. La Pennsula Ibrica es una isla elctrica, por lo que difcilmente se puede desarrollar el mercado elctrico, dada la elevada concentracin horizontal de partida y la reducida capacidad comercial de las conexiones internacionales con Francia, Portugal y Marruecos. La solucin en este caso debe ser poltica: las autoridades espaolas deben poner en marcha los mecanismos jurdicos necesarios, para obligar a Francia a cumplir sus compromisos en materia de redes de electricidad. e. Falta una reformulacin de los criterios de defensa de la competencia en el sector elctrico. La moratoria para el aumento de nueva potencia que afecta a ENDESA e Iberdrola por el Real Decreto Ley 6/00 se present como la continuacin lgica de la decisin gubernamental de veto a la fusin Unin Fenosa e Hidrocantbrico (3. y 4. empresa elctrica espaola, por tamao) en mayo del 2000, debido a los
28 As, entre las ausencias en el desarrollo normativo (tambin denunciadas por la CNE) destaca la necesaria explicitacin de la metodologa utilizada en el clculo y revisin de las tarifas (integrales y de acceso) y de otros ingresos regulados (pagos por garanta de potencia...). En cuanto al largamente esperado reglamento sobre transporte, distribucin, condiciones de acceso, comercializacin y procedimientos de autorizacin de instalaciones, ha sido aprobado, cuando se escriben estas lneas, mediante el Real Decreto 1955/00, del 1. de diciembre. 29 A este respecto, conviene recordar el caso ingls: tras diez aos de experiencia se ha efectuado una profunda transformacin de las reglas de funcionamiento de su pool elctrico. Cfr. por ejemplo, J. DE QUINTO. La reforma del mercado de electricidad en Inglaterra y Gales,en REDETI, febrero de 2000.
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problemas de concentracin horizontal del sector. Sin embargo, ante el controvertido proyecto de fusin ENDESA-Iberdrola (las dos mayores empresas elctricas), de previsible autorizacin sometida a condiciones por el Gobierno30, parece imprescindible aclarar la relacin entre la estructura empresarial y la regulacin sectorial y, los criterios de la poltica de competencia, de mayor severidad, que se quieren implantar para supervisar la competencia en el sector. 6. conclusin Con independencia del margen existente para mejorar el modelo regulatorio del sector elctrico, cerremos esta breve exposicin afirmando que la creacin de mercados elctricos en Espaa constituye un proceso abierto, inteligentemente planteado, que ofrece estas caractersticas: No se trata de una verdadera y real desregulacin, sino de neorregulacin, con un nuevo alcance y sentido de la regulacin hacia la competencia. No parece, al menos por bastantes aos, que la regulacin vaya a ser decreciente, y menos durante la transicin. Al contrario, la regulacin se caracteriza por su carcter cambiante y dinmico, para adaptarse a los cambios en las condiciones econmicas, tcnicas y sociales de las fuerzas del mercado. Por ello, frente a la letra de los decretos y las rdenes ministeriales de desarrollo de la ley, ser clave la claridad en los principios reguladores y la adopcin de un marco institucional adecuado (el ente regulador independiente), capaz de aplicar dichos principios y toda la normativa con transparencia y eficiencia. I I I . l a n u e va r e g u l a c i n d e l g a s e n e s pa a 3 1 A . la s ra z o n e s d e l c a m b i o Como indicbamos en el comienzo de esta leccin, con la Ley 34/98, del 7 de octubre, se adopta el modelo de regulacin para la competencia en el sector
30 Cuando se escriben estas lneas queda pendiente la decisin final del Gobienro sobre dicha operacin tras sendos dictmenes favorables bajo condiciones emitidos por la CNE (28 de noviembre de 2000) y por el TDC (enero de 2000). 31 Para la elaboracin de este epgrafe nos hemos basado fundamentalmente en G. ARIO y L. LPEZ DE CASTRO. La regulacin implcita en la Ley de Hidrocarburos, ponencia presentada en las Jornadas sobre Liberalizacin del Mercado del Gas en Espaa, organizadas por el CEDE, Madrid, 5 de noviembre de 1998; G. ARIO e IIGO DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones en la Ley de Hidrocarburos y en la directiva europea de gas, en REDETI, diciembre de 1998, y G. ARIO, L. LPEZ
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gasista espaol. Las razones jurdicas, ideolgicas y econmicas para la apertura se concretan en este sector en los siguientes trminos: 1. La necesidad de cumplir las exigencias de apertura impuestas por la Directiva sobre el Gas del Parlamento Europeo y del Consejo del 22 de junio de 1998, que los Estados miembros deben implementar en el plazo de dos aos desde su entrada en vigor. Esta directiva pretende crear un mercado competitivo de transporte, distribucin, almacenamiento y venta de gas. Para ello se establecen unos niveles mnimos de apertura de mercado, que se irn incrementando en cinco y diez aos a partir de su fecha de publicacin, y se utilizan instrumentos similares a los empleados en la directiva sobre electricidad: Libre eleccin de suministrador a partir de un cierto volumen de consumo anual (umbral que se reducir en cinco y diez aos), de forma que como media en la Unin Europea el mercado abierto sea inicialmente el 25%, el 36% en cinco aos y el 42% en diez aos. Opcin del Gobierno entre un sistema de acceso de terceros regulado o negociado entre las partes. Causas de denegacin del acceso: falta de capacidad, que obstaculice la realizacin de servicios pblicos o en los casos en que las empresas tengan dificultades financieras en relacin con contratos previos (con clusula take or pay). Se debe designar una autoridad independiente de las partes para arbitrar los conflictos sobre el acceso. Separacin contable de las actividades de transmisin, distribucin y almacenamiento del gas, y las actividades no relacionadas con el gas. Los Estados miembros pueden imponer obligaciones de servicio pblico relativas a la seguridad, regularidad, calidad y precio del suministro, as como relacionadas con la proteccin medioambiental. Caben excepciones al acceso de terceros en los siguientes casos: a. Los Estados que tengan un nico proveedor principal; b. Los mercados considerados como emergentes, y c. Los Estados, para zonas geogrficas limitadas, donde se ponga en riesgo el desarrollo de infraestructuras gasistas. 2. Una segunda razn del cambio la constituye la continuacin de la poltica liberalizadora de los sectores econmicos tradicionalmente regulados impulsada por el Gobierno AZNAR desde 1996. La quiebra del modelo regulado en el sector del gas, consagrado en la Ley 10/87 de junio (servicio pblico, concesiones por 75 aos, tarificacin, derechos exclusivos sobre el mercado cautivo, etc.), se inicia con el Decreto Ley 7/96, del 7 de junio, y con el posterior Decreto
DE CASTRO e I. DEL GUAYO. Implementation of
the Electricity and Gas Directives in Spain, ponencia presentada en el European Energy Law Seminar, Noordwijk aan Zee, 10 y 11 de mayo de 1999.
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2033/96, del 6 de septiembre, que introduce un tmido sistema de acceso de terceros no concesionarios a gasoductos y plantas de regasificacin (no a las instalaciones de almacenamiento), de carcter negociado, para clientes de consumo de gas muy elevado (en la prctica slo las empresas elctricas consumidoras de gas natural, en centrales de ms de 300 MW) y sometido a mltiples cautelas (slo para el autoconsumo, causas muy amplias para denegar el acceso, etc.). Con el Real Decreto 1914/97, del 19 de diciembre, se avanza en la liberalizacin del acceso a las redes32 en cuatro aspectos claves: 1. Se reduce el umbral de consumo necesario (25 millones de metros cbicos de gas natural, anuales, en una misma instalacin) para tener derecho al acceso; 2. Se establece un sistema de acceso regulado (con peaje fijado por la Administracin) frente al acceso negociado; 3. Se otorga acceso a todas las empresas elctricas independientemente de su consumo de gas, y 4. Clarifica los principios de fijacin de precios en los servicios de acceso. De todas formas, en la prctica se trat de un ATR terico e inefectivo a las redes de gas, pues era necesaria una reforma global que modificara los principios bsicos de la regulacin, como har la Ley de Hidrocarburos de 1998. 3. La tercera razn esgrimida para la reforma era la necesaria apertura del mercado del gas, como medio para introducir incentivos a la eficiencia y a la reduccin de precios del gas a travs de la competencia y libertad de eleccin del consumidor. Asimismo, la creacin de un mercado competitivo del gas era necesaria para el efectivo desarrollo del mercado elctrico, ya que actualmente las centrales elctricas que utilizan gas natural y turbinas de ciclo combinado son una alternativa muy competitiva frente a otras tecnologas de generacin elctrica. La interrelacin entre el mercado gasista y el elctrico, que exige enfoques homogneos en su regulacin, es destacada en la Exposicin de Motivos de la Ley de Hidrocarburos al afirmar:
Se pretende tambin que la homogeneidad se mantenga en el enfoque bsico dado al sistema de gas natural, en relacin con el sistema elctrico. Se trata en ambos casos de suministros que requieren conexiones fsicas entre productores y consumidores. Al
32 En concreto, las instalaciones obligadas a dar acceso fueron las siguientes: 1. Plantas de recepcin, almacenamiento y regasificacin de GNL (susceptibles de alimentar de la Red Nacional de Gasoductos); 2. Almacenamientos estratgicos y operativos (susceptibles de alimentar la Red Nacional de Gasoductos); 3. Gasoductos de conexin internacional (con otros gasoductos o con yacimientos o almacenamientos en el extranjero); 4. Gasoductos de conexin de los yacimientos y almacenamientos estratgicos y operativos en el extranjero), 5. Gasoductos de conexin de los yacimientos y almacenamientos estratgicos y operativos con el SG, y 6. Gasoductos conectados a los anteriores que resulten necesarios para suministrar a los sujetos con derecho a acceso.
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no tener sentido econmico la duplicidad de estas interconexiones, el propietario de la red se configura como un monopolista del suministro. La separacin entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separacin son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/97, del 27 de noviembre, del sector elctrico, la presente ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural...
4. Ms recientemente, dentro de un paquete de medidas liberalizadoras de numerosos sectores de la economa de Espaa, contenidas en el Real Decreto Ley 6/00, del 23 de junio, se introducen numerosas novedades que inciden en el sector del gas. Las medidas adoptadas en este sector contienen sus luces y sus sombras, pero sin duda sus objetivos son facilitar la entrada de nuevos comercializadores, mejorar y hacer ms transparente la gestin tcnica del sistema gasista y acelerar el calendario de la liberalizacin. Todos ellos elementos imprescindibles para iniciar un verdadero mercado de gas en Espaa, tras una serie de aos de pruebas legislativas, con escasos resultados prcticos. Para ello, entre otras medidas, se abre el accionariado de Enagas, la principal empresa transportista del pas, a la que se declara gestor tcnico del sistema. Como se ver en el correspondiente epgrafe, las medidas introducidas son importantes, de forma que con ellas la Ley 34/98 de Hidrocarburos queda modificada en sus lneas estructurales con bastante profundidad. B. la l ey d e h i d ro c a r b u ro s d e 1 9 9 8 El 9 de octubre de 1998 entr en vigor la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (LH) (BOE n. 241, del 8 de octubre). La ley contiene importantes novedades en varios mbitos del sector energtico, no slo por su visin omnicomprensiva de todo el sistema de suministro de hidrocarburos lquidos y gaseosos una visin que tiene su reflejo en la agrupacin en un slo texto legal de la regulacin antes dispersa33, sino porque trata de responder a una nueva filosofa liberalizadora de las actividades relacionadas con los hidrocarburos. En efecto, tal y como manifiesta el legislador en la Exposicin de Motivos:
33 Quedan derogadas, entre otras normas, las siguientes leyes: 21/74, del 27 de junio, sobre investigacin y explotacin de hidrocarburos; 10/87, de 15 de junio, de disposiciones bsicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos; y 34/92, del 22 de diciembre, de ordenacin del sector petrolero (disposicin derogatoria nica).
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... la presente ley tiene por objeto renovar, integrar y homogeneizar la distinta normativa legal vigente en materia de hidrocarburos. Se pretende, por tanto, conseguir una regulacin ms abierta, en la que los poderes pblicos salvaguarden los intereses generales a travs de la propia normativa, limitando su intervencin directa en los mercados cuando existan situaciones de emergencia. Esta regulacin debe permitir, adems, que la libre iniciativa empresarial ample su campo de actuacin y la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico de realidades tcnicas y mercantiles socialmente asumidas, pero carentes, en este momento, del encaje legal adecuado.
Los elementos fundamentales de la Ley de Hidrocarburos en los que se plasma el nuevo modelo de regulacin para la competencia que haga posible la creacin de un mercado gasista son los siguientes: 1 . d e s p u b l i c at i o y l i b r e i n i c i at i va e m p r e s a r i a l La Ley de Hidrocarburos tiene por objeto regular el rgimen jurdico de las actividades relativas a los hidrocarburos lquidos y gaseosos, e incluye la adquisicin, produccin, licuefaccin, regasificacin, transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin de combustibles gaseosos por canalizacin, que se ejercern bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia. Para ello se produce la despublicatio del sector del gas, y se introduce la nueva calificacin de actividades de inters econmico general, que mantiene la garanta del suministro a todos los consumidores. As, el artculo 2.2 establece:
Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades a que se refieren los ttulos III y IV de la presente ley. Estas actividades se ejercern garantizando el suministro de productos petrolferos y de gas por canalizacin a los consumidores demandantes dentro del territorio nacional y tendrn la consideracin de actividades de inters econmico general. Respecto de dichas actividades, las administraciones pblicas ejercern las facultades previstas en la presente ley.
Dicha transformacin es destacada en la Exposicin de Motivos, prrafo 10, al sealar:

Se suprime en el sector del gas la consideracin del servicio pblico. Se considera que el conjunto de las actividades reguladas en esta ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. No obstante, se ha mantenido para todas ellas la consideracin de actividades de inters general que ya recoga la Ley 34/92, del 22 de diciembre, de ordenacin del sector petrolero.
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Las consecuencias inmediatas de la despublicatio son las siguientes: La proclamacin de la libre iniciativa empresarial en el ejercicio de las siguientes actividades relacionadas con el suministro de combustibles gaseosos por canalizacin (art. 54.1): fabricacin, regasificacin, almacenamiento, transporte, distribucin y comercializacin. Asimismo, los intercambios internacionales e intracomunitarios se establecern libremente, slo sometidos a la normativa comunitaria (art. 54.2). La transformacin de las concesiones (discrecionales, temporales, con reversin) en autorizaciones (regladas, sine die, sin reversin). 2. se crea una comisin nacional de la energa, si bien el ministerio de industria y energa sigue siendo el regulador Dicha comisin tendr competencias sobre los mercados gasistas y elctricos, lo cual es positivo dada su interrelacin, como bien destaca la Exposicin de Motivos con las siguientes palabras:
Es necesario tambin hacer referencia a la Comisin Nacional de Energa que se crea en la presente ley. La vinculacin e interdependencia de los sectores energticos, la similar problemtica de algunos de ellos, especialmente, como se ha sealado, del gas natural y de la electricidad, y la progresiva interrelacin empresarial en este mbito econmico recomiendan atribuir a un nico rgano la regulacin y vigilancia del mercado energtico, para garantizar su transparencia y coordinar adecuadamente los criterios de resolucin de los asuntos que conozcan.
Sin embargo, la CNE sigue sin configurarse como el ente regulador independiente, necesario para regular y supervisar los nuevos mercados energticos. Sus competencias al igual que las de la suprimida CNSE no son reguladoras, sino consultivas, arbitrales, una genrica funcin de velar por la competencia y desarrollo normativo mediante habilitacin expresa. Tampoco tiene un estatuto que garantice su independencia poltica, hecho que se ha visto agravado en el reciente proyecto de reglamento sobre su funcionamiento que menoscaba (an ms) su autonoma al imponer un frreo control sobre lo que podr hacer, estudiar y publicar el organismo (entre otras cuestiones, exige sigilo y confidencialidad en los informes de la CNE34, lo que contrasta con el alcance que tuvieron los informes de la CNSE sobre los costes de transicin a la
34 Dicho atentado a la autonoma institucional ha sido denunciado por la misma CNSE en el informe sobre dicho proyecto de ley, aprobado por el Consejo de Administracin de la CNSE el 29 de marzo de 1999.
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competencia que levantaron una polmica hoy pendiente en Bruselas y en el Tribunal Constitucional). El verdadero regulador sigue siendo el Ministerio de Industria y Energa, entre cuyas competencias (art. 3. LH) destacan las siguientes: Fijacin de peajes por uso de instalaciones afectas al derecho de acceso de terceros y, en su caso, tarifas de suministro. Otorgamiento de autorizaciones de instalaciones y de comercializadores, e impartir instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las instalaciones35. Competencias de planificacin en materia de hidrocarburos que tendr carcter indicativo, salvo en lo que se refiere a los gasoductos de la Red Bsica y a las instalaciones de almacenamiento de reservas estratgicas de hidrocarburos (art. 4.)36. Establecer la regulacin bsica de los mercados energticos, fijar los requisitos de calidad y seguridad del suministro, etc. 3 . d e f i n i c i n d e l s i s t e m a g a s i s ta A efectos de la Ley de Hidrocarburos, el artculo 59 establece que el sistema gasista comprender las siguientes instalaciones: las incluidas en la red bsica, las redes de transporte secundario, las redes de distribucin y dems instalaciones complementarias.
35 Corresponde a la Administracin General del Estado autorizar las instalaciones que integran la red bsica de gas natural, as como aquellas otras instalaciones a que se refiere la ley cuando su aprovechamiento afecte a ms de una comunidad autnoma o en el caso de las instalaciones de transporte o de distribucin cuando salgan del mbito territorial de una de ellas, as como autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su mbito de actuacin vaya a superar el territorio de una comunidad autnoma. Es tambin competencia de la Administracin del Estado impartir, en el mbito de su competencia, instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las infraestructuras de transporte y distribucin de hidrocarburos en garanta de una adecuada calidad y seguridad en el suministro de energa. Corresponde a las comunidades autnomas autorizar a los comercializadores de gas natural cuando su mbito de actuacin se vaya a circunscribir a una comunidad autnoma, as como impartir las instrucciones relativas a la ampliacin, mejora y adaptacin de las instalaciones de transporte o distribucin de hidrocarburos que resulten de su competencia. 36 Dicha planificacin deber referirse al menos a: 1. Las previsiones de desarrollo de la red bsica de transporte de gas natural, con el fin de atender la demanda con criterios de optimizacin de la infraestructura gasista en todo el territorio nacional; 2. La definicin de las zonas de gasificacin prioritaria, expansin de las redes y etapas de su ejecucin, con el fin de asegurar un desarrollo homogneo del sistema gasista en todo el territorio nacional; y 3. Previsiones relativas a instalaciones de transporte y almacenamiento de combustibles gaseosos, as como de las plantas de recepcin y regasificacin de gas natural licuado, con el fin de garantizar la estabilidad del sistema gasista y la regularidad y continuidad de los suministros de gases combustibles.
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1. La red bsica de gas natural est integrada por: a. Los gasoductos de transporte primario de gas natural a alta presin. Se considerarn como tales aquellos cuya presin mxima de diseo sea igual o superior a sesenta bares. b. Las plantas de regasificacin de gas natural licuado que puedan abastecer el sistema gasista y las plantas de licuefaccin de gas natural. c. Los almacenamientos estratgicos de gas natural que puedan abastecer el sistema gasista. d. Las conexiones de la red bsica con yacimientos de gas natural en el interior o con almacenamientos. e. Las conexiones internacionales del sistema gasista espaol con otros sistemas o con yacimientos en el exterior. 2. Las redes de transporte secundario estn formadas por los gasoductos de presin mxima de diseo comprendida entre 60 y 16 bares, las estaciones de compresin, y las estaciones de regulacin y medida. Asimismo, se consideran elementos constitutivos de la red de transporte todos aquellos activos de comunicaciones, protecciones, control, servicios auxiliares, terrenos, edificaciones y dems elementos auxiliares necesarios para el adecuado funcionamiento de las instalaciones especficas de la red de transporte. 3. Las redes de distribucin comprendern los gasoductos con presin mxima de diseo igual o inferior a 16 bares y aquellos otros que, con independencia de su presin mxima de diseo, tengan por objeto conducir el gas al consumidor partiendo de un gasoducto de la red bsica o de transporte secundario. 4 . a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s y a c t i v i d a d e s r e g u l a d a s Tras la declaracin de libre iniciativa empresarial en las actividades de fabricacin, regasificacin, almacenamiento, transporte, distribucin y comercializacin de gas para su suministro por canalizacin (art. 54.1), el artculo 60, titulado funcionamiento del sistema, distingue: Actividades reguladas: regasificacin, almacenamiento estratgico, transporte y distribucin, cuyo rgimen econmico y de funcionamiento se ajustar a la Ley de Hidrocarburos. Actividades competitivas: la comercializacin se ejercer libremente y su rgimen econmico vendr determinado por las condiciones que se pacten por las partes (art. 60.2). Asimismo, se liberaliza la importacin de gas (art. 54.2). Como destacamos en otra ocasin, la Ley de Hidrocarburos incurre en una contradiccin pues el artculo 60.1 primero proclama la libre competencia entre los sujetos del sistema gasista, pero a rengln seguido determina que hay cuatro
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actividades reguladas. No se entiende bien, por otro lado, qu significa para el autor de la Ley de Hidrocarburos que una actividad est regulada y cmo concibe la competencia entre actividades reguladas. Parece que opone libre competencia a regulacin, cosa que es, a todas luces, y tras casi dos dcadas de regulacin para la competencia, una simplificacin (conceptual y prctica). Y es que habra que distinguir distintos niveles o grados de regulacin, en funcin de las caractersticas de la actividad: en algunos casos plantas de regasificacin se pueden prestar en competencia; en otros red bsica estamos ante un claro monopolio natural. El artculo est mal redactado, pues debera decir que, en principio, se ejercern en rgimen de libre competencia las actividades enumeradas en el artculo 54.1 LH, sin perjuicio de las determinaciones contenidas en esta ley37. 5. sustitucin del sistema concesional por un sistema basado en autorizaciones Decamos que esto es una consecuencia inmediata del principio de libre iniciativa empresarial y despublicatio que introduce la ley. Ahora bien, el rgimen de autorizaciones refleja asimismo el diferente grado de regulacin a que se someten unas u otras actividades. a. La autorizacin administrativa previa para ejercer la actividad de comercializacin tiene carcter reglado (art. 80). b. En cuanto a las instalaciones destinadas al suministro a los usuarios de combustibles gaseosos por canalizacin, se exige autorizacin administrativa previa en los siguientes casos del artculo 55.1: i. Las plantas de regasificacin y licuefaccin de gas natural y de fabricacin de gases combustibles manufacturados o sintticos o de mezcla de gases combustibles con aire; ii. Las instalaciones de almacenamiento, transporte y distribucin de gas natural, y iii. El almacenamiento y distribucin de gases licuados del petrleo, y de combustibles gaseosos manufacturados, y sintticos y mezclas de gases y aire para suministro por canalizacin. c. Ahora bien, en el caso de las autorizaciones de construccin y explotacin de los gasoductos de transporte objeto de planificacin obligatoria, de acuerdo con el artculo 4. LH, debern ser otorgadas mediante un procedimiento que asegure la concurrencia, promovido y resuelto por la autoridad competente.
37 ARIO y DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. 17.
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d. Finalmente, existe libertad para realizar las siguientes instalaciones relacionadas con el gas natural (art. 55.2): i. Las relacionadas en el artculo 55.1, siempre que sean para consumo propio, ii. Las relativas a la fabricacin, mezcla, almacenamiento, distribucin y suministro de combustibles gaseosos desde un centro productor en el que el gas sea un subproducto, y iii. Las de almacenamiento, distribucin y suministro de gases licuados del petrleo y de gas natural de un usuario o de los usuarios de un mismo bloque de viviendas. Por otra parte, la extincin de las concesiones se declara en la disposicin adicional sexta de la Ley de Hidrocarburos, que suprime el derecho de reversin. Dicha disposicin transitoria, de gran trascendencia, afirma lo siguiente:
1. A la entrada en vigor de esta Ley, todas las concesiones para actividades incluidas en el servicio pblico de suministro de gases combustibles por canalizacin quedan extinguidas. Dichas concesiones quedan sustituidas de pleno derecho por autorizaciones administrativas de las establecidas en el ttulo IV de la presente ley que habilitan a su titular para el ejercicio de las actividades, mediante las correspondientes instalaciones, que constituyeran el objeto de las concesiones extinguidas. 2. Las citadas autorizaciones lo sern por tiempo indefinido quedando expresamente extinguida la reversin de instalaciones a que se refiere el artculo 7.c) de la Ley 10/87 de 15 de junio.
Con esta disposicin, el actual monopolio consolidar la propiedad de la red de transporte. Como sealbamos en otra ocasin38, la pregunta surge por s misma: es suficiente con declarar extinguidas las actuales concesiones y sustituidas ope legis por una autorizacin para liberalizar el mercado? Evidentemente, no, pues, si se consolidan en las compaas concesionarias las inversiones por reversin, se est ayudando a afianzar su posicin en el mercado. 6. sujetos del sistema Segn el artculo 58 LH, las actividades destinadas al suministro de gas natural por canalizacin sern desarrolladas por los siguientes sujetos: a. Los transportistas: son aquellas personas jurdicas titulares de tres tipos de instalaciones: de regasificacin de gas natural licuado, de transporte o de almacenamiento de gas natural. Las instalaciones de los transportistas constituirn un subsistema de transporte cuando el abastecimiento a travs de las mismas supere el 3.% del consumo del mercado. Realizan dos tipos de actividades: actividades de infraestructuras (redes de transporte, regasificacin
38 ARIO y DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. 15.
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y almacenamiento) y actividades de compra de gas para su venta a distribuidores que suministren a consumidores a tarifa (art. 61). b. Los distribuidores: son aquellas personas jurdicas titulares de instalaciones de distribucin, que tienen la funcin de distribuir el gas natural por canalizacin, as como construir, mantener y operar las instalaciones de distribucin destinadas a situar el gas en los puntos de consumo. Asimismo, realizan dos actividades diferentes: la actividad de red de distribucin en sentido estricto, y la actividad de suministro de gas a consumidores a tarifa. c. Los comercializadores: son las sociedades mercantiles que, accediendo a las instalaciones de terceros en los trminos establecidos en la Ley de Hidrocarburos, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores. 7. s e g m e n ta c i n d e l m e r c a d o : c o n s u m i d o r e s c u a l i f i c a d o s y c o n s u m i d o r e s n o c ua l i f i c a d o s Junto a los sujetos del sistema, por el lado de la oferta, veamos la consideracin de la demanda en la Ley de Hidrocarburos. A los efectos de la adquisicin de gas, el mercado se segmenta en el artculo 60.3 LH en dos tipos de consumidores: a. Consumidores cualificados, entendiendo por tales aquellos cuyas instalaciones ubicadas en un mismo emplazamiento tengan en cada momento el consumo previsto en la disposicin transitoria 5., con un perodo de transicin de 15 aos hasta la liberalizacin total39. Estos consumidores adquirirn el gas a los comercializadores en condiciones libremente pactadas o directamente. Tendrn en todo caso la condicin de consumidores cualificados los titulares de instalaciones de produccin de energa elctrica para el consumo de stas cuando entren en competencia de acuerdo con la Ley 54/1997, del 27 de noviembre, del sector elctrico. A diferencia de la Ley del Sector Elctrico, en la Ley de Hidrocarburos se concreta el perodo de transicin de la opcin precio o tarifa, al establecer que,
39 La disposicin transitoria 5. establece que son consumidores cualificados aquellos consumidores en cuyas instalaciones, ubicadas en un mismo emplazamiento, el consumo se adece en cada momento al siguiente calendario: 1. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a 20 millones de Nm3, a la entrada en vigor de la ley, 2. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a 15 millones de Nm3, el 1. de enero del ao 2000, 3. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a 5 millones de Nm3, el 1. de enero del ao 2003, 4. Aqullos cuyo consumo sea igual o superior a 3 millones de Nm3, el 1. de enero del ao 2008. A partir del 1. de enero del ao 2013, todos los consumidores, independientemente de su nivel de consumo, tendrn la consideracin de cualificados. Sin embargo, con el Decreto Ley 6/99, del 16 de abril, de medidas urgentes de liberalizacin, se acelera el calendario de apertura a diez aos y se reduce el umbral de consumo de gas necesario para ser considerado consumidor cualificado.
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durante el perodo de tres aos siguientes al momento en que un consumidor hubiera accedido a la condicin de cualificado, dicho consumidor podr optar por seguir adquiriendo el gas al distribuidor a tarifa o adquirirlo de un comercializador en las condiciones libremente pactadas. b. Consumidores no cualificados que adquirirn el gas a los distribuidores en rgimen de tarifas. Para atender los consumos a tarifa que se realicen en el mbito de su red, los distribuidores adquirirn gas a los transportistas. Al igual que en el sector elctrico, en la Ley de Hidrocarburos la obligacin de servicio (sin utilizar todava la tcnica del servicio universal) se impone sobre el distribuidor. 8 . l a d e n o m i n a d a g e s t i n t c n i c a d e l s i s t e m a g a s i s ta La necesidad de coordinacin tcnica para la operacin del sistema gasista se articula en la denominada gestin tcnica del sistema. Se trata de una actuacin clave en la operacin del sistema gasista, de cuya objetividad depende el desarrollo del mercado. Por ello, en otros pases se ha establecido la figura del gestor independiente del sistema de gas. En el caso espaol, la batalla parlamentaria que se libr en torno a la Ley de Hidrocarburos tuvo como protagonista el llamado gestor del sistema. Inicialmente, el gestor sera Enagas. Despus se concibi un segundo gestor. Finalmente, una pluralidad de gestores. El texto de la Ley de Hidrocarburos suprime la figura del gestor, aunque mantiene la idea de una gestin, que se califica de tcnica, de acuerdo con unas normas que sern aprobadas por el Ministerio de Industria y Energa, previo informe favorable del Comit de Seguimiento del Sistema Gasista (formado, segn se determinar reglamentariamente, por transportistas, distribuidores, comercializadores y consumidores). La gestin del sistema gasista consiste en propiciar el correcto funcionamiento tcnico del sistema gasista y garantizar la continuidad, calidad y seguridad del suministro de gas natural, coordinando la actividad de todos los transportistas (art. 64.1 LH). Los transportistas y, en especial, los titulares de subsistemas de transporte, propondrn esas normas de gestin tcnica (art. 64.3). Como veremos, en el reciente Real Decreto Ley 6/00, que comentamos a continuacin, se procede a declarar a Enagas gestor tcnico del sistema. Esta es una figura nueva que se crea con la intencin de conseguir mayor objetividad y transparencia en la utilizacin de las instalaciones bsicas.
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9 . s e pa r a c i n j u r d i c a d e a c t i v i d a d e s c o m p e t i t i va s y r e g u l a d a s Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, el artculo 63 exige la separacin jurdica entre la actividad de comercializacin de gas y el resto de actividades reguladas, si bien dichas actividades pueden ejercerse a travs de un grupo de empresas (no es separacin accionarial). Por lo dems, para facilitar la transparencia en las actividades reguladas se exige la separacin contable: a. Entre regasificacin, almacenamiento, transporte y distribucin; b. Dentro del transporte, de las operaciones de compra y venta de gas, y c. Dentro de la distribucin, de la actividad de suministro a tarifa. 10. acceso de terceros a la red bsica y a l a s i n s ta l a c i o n e s d e t r a n s p o r t e , distribucin, regasificacin y almacenamientos Para que sea efectivo el derecho a la libre comercializacin del gas, en la Ley de Hidrocarburos (art. 60.4) se incluye la garanta de ATR, al afirmar: se garantiza el acceso de terceros a las instalaciones de la red bsica y a las instalaciones de transporte y distribucin en las condiciones tcnicas y econmicas establecidas en la Ley de Hidrocarburos. El precio por el uso de estas instalaciones vendr determinado por el peaje aprobado por el Gobierno. Este derecho de acceso se determina en el artculo 61 por referencia a los sujetos autorizados a adquirir gas. Segn la Ley de Hidrocarburos podrn adquirir gas natural para su consumo en Espaa, y por tanto tendrn derecho de acceso a las instalaciones de regasificacin, almacenamiento, transporte y distribucin, los siguientes agentes40: 1. Los transportistas para su venta a otros transportistas, as como a los distribuidores que estuvieran conectados a sus redes para atender suministros a tarifa a consumidores no cualificados. 2. Los comercializadores para su venta a los consumidores cualificados o a otros comercializadores. 3. Los consumidores cualificados.
40 Como pusimos de manifiesto recientemente, es evidente que tanto los clientes sujetos a tarifa como los distribuidores adquieren gas, en el sentido que la expresin adquisicin tiene en el lenguaje jurdico comn (aqullos para su propio consumo, stos para vendrselo a los consumidores). Sin embargo, en el conjunto de la Ley de Hidrocarburos la palabra adquisicin tiene un sentido ms limitado y restringido a las compras que se hacen para la reventa. Por otro lado, en la Ley de Hidrocarburos estn ntimamente ligadas las ideas de adquisicin y de acceso a las instalaciones, de manera que slo los sujetos autorizados a adquirir estn autorizados a acceder, y viceversa: ARIO y DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones, cit., p. 23.
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Ntese que no estn enumerados los distribuidores, a quienes, por tanto, no se da derecho al acceso, a pesar de que la ley seala que los distribuidores tendrn derecho a adquirir gas natural del transportista a cuya red estn conectados al precio de cesin que se fije. Esto puede ir en contra del Derecho Comunitario, pues la Directiva de julio de 1998 dice que tendrn acceso, al menos, a favor de los clientes cualificados que haya en su rea de distribucin. Es importante destacar que la gestin tcnica del sistema tiene gran influencia en el acceso. Y por ello, la normativa de gestin tcnica del sistema debe regular diversos aspectos relacionados con el acceso, que se enumeran en la Ley41. Ahora bien, junto a esta regulacin de los aspectos de la gestin tcnica relacionados con el acceso, para evitar que el margen de discrecionalidad tcnica sea aprovechado por un operador, hubiera sido conveniente ya en la Ley de Hidrocarburos la creacin de la figura del gestor independiente del sistema, como se ha hecho posteriormente en la adopcin del paquete de medidas liberalizadoras del Real Decreto Ley 6/2000. Veamos brevemente los principios bsicos que rigen en el acceso a las diferentes instalaciones del sistema gasista sobre las que se establece el derecho de acceso. a . a c c e s o a l a s i n s ta l a c i o n e s d e t r a n s p o r t e Segn la Ley de Hidrocarburos, los titulares de las instalaciones debern permitir la utilizacin de las mismas a los consumidores cualificados, a los comercializadores y a los transportistas que cumplan las condiciones exigidas, mediante la contratacin separada o conjunta de los servicios de transporte, regasificacin y almacenamiento, sobre la base de principios de no-discriminacin, transparencia y objetividad. El precio por el uso de las redes de transporte vendr determinado por los peajes reglamentariamente aprobados. Por va reglamentaria se regularn las condiciones de acceso de terceros a las instalaciones, las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones relacionadas con el acceso de terceros, as como las de los consumidores cualificados, comercializadores y transportistas.
41 En concreto, segn el artculo 64.2 LH dicha normativa sobre la gestin tcnica regular al menos los siguientes aspectos: 1. Los procedimientos de coordinacin que garanticen la correcta explotacin y mantenimiento de las instalaciones de regasificacin, almacenamiento y transporte, de acuerdo con los criterios de fiabilidad y seguridad necesarios, contemplando especficamente la previsin de planes de actuacin para la reposicin del servicio en caso de fallos generales en el suministro de gas natural; 2. Los procedimientos de control de las entradas y salidas de gas natural hacia o desde el sistema gasista nacional; 3. El procedimiento de clculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas natural en el sistema, y 4. El procedimiento de gestin y uso de las interconexiones internacionales.
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Asimismo, se definir el contenido mnimo de los contratos. Podr denegarse el acceso a la red en los siguientes casos: 1. Insuficiente capacidad; 2. Cuando el acceso a la red impidiera cumplir las obligaciones de suministro que se hubieran impuesto o debido a dificultades econmicas y financieras graves que pudieran derivarse de la ejecucin de los contratos de compra obligatoria, en las condiciones y con el procedimiento que reglamentariamente se establezca siguiendo los criterios de la legislacin uniforme comunitaria que se dispongan, y 3. Previa conformidad de la CNE, cuando la empresa suministradora de gas, directamente o por medio de acuerdos con otras empresas suministradoras, o aquellas a las que cualquiera de ellas est vinculada, radiquen en un pas en el que no estn reconocidos derechos anlogos y se considere que pueda resultar una alteracin del principio de reciprocidad para las empresas a las que se requiere el acceso; ello sin perjuicio de los criterios a seguir respecto de empresas de Estados miembros de la Unin Europea conforme a la legislacin uniforme en la materia que sta establezca. Ante esta amplia enumeracin de las causas de denegacin del acceso hay que sealar que una interpretacin extensiva puede negar en la prctica el derecho de acceso a los gasoductos. b. a c c e s o a l a s p l a n ta s d e regasificacin y almacenamientos Segn el artculo 68 LH, los titulares de autorizaciones administrativas para la regasificacin de gas natural licuado y para el transporte y almacenamiento de gas natural tendrn la obligacin de facilitar el uso de sus instalaciones para los movimientos de gas resultantes de lo dispuesto en la Ley de Hidrocarburos, y admitir la utilizacin de todas sus instalaciones por todos los sujetos autorizados, en condiciones no discriminatorias, de acuerdo con las normas tcnicas. Para ello concluirn los contratos de regasificacin, almacenamiento y transporte con quienes tengan derecho de acceso a sus instalaciones. Asimismo, debern comunicar a las administraciones autonmicas los contratos de acceso a sus instalaciones cuando estas instalaciones estn situadas total o parcialmente en esa comunidad autnoma y el contratante de esos servicios sea un consumidor cualificado, un comercializador o un transportista con instalaciones en esa comunidad autnoma. c. ac c e s o a la s r e d e s d e d i s t r i b u c i n Entre las obligaciones de los distribuidores de gas natural, el artculo 74 establece el deber de suministrar gas a los consumidores de forma regular y continua, y el
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deber de cumplir las instrucciones que dicte la Administracin competente en relacin con el acceso de terceros a sus redes de distribucin, cuando ste proceda, con los niveles de calidad que se determinen y manteniendo las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservacin e idoneidad tcnica, as como efectuar los contratos de acceso a terceros a la red de gas natural en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Por otra parte, el artculo 76 establece que los titulares de las instalaciones de distribucin debern permitir la utilizacin de las mismas a los consumidores cualificados y a los comercializadores que cumplan las condiciones exigidas, sobre la base de principios de no-discriminacin, transparencia y objetividad. El precio por el uso de redes de distribucin vendr determinado por los peajes administrativamente aprobados. En este caso, el distribuidor slo podr denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegacin deber ser motivada. La falta de capacidad necesaria slo podr justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezca reglamentariamente. Por va reglamentaria se regularn las condiciones del acceso de terceros a las instalaciones, las obligaciones y derechos de los titulares de las instalaciones relacionadas con el acceso de terceros, as como de los consumidores cualificados, comercializadores y distribuidores. Asimismo se definirn los criterios de los contratos. 1 1 . l i b r e c o n s t r u c c i n d e l n e a s d i r e c ta s Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, y por imperativo de la directiva sobre el gas, la regulacin del acceso de terceros a redes e instalaciones del sistema gasista se complementa con la libertad para establecer lneas directas. En el nuevo modelo gasista se pueden realizar libremente, sin ms requisitos que los relativos al cumplimiento de las disposiciones tcnicas de seguridad y medioambientales, las lneas directas, consistentes en un gasoducto para gas natural cuyo objeto exclusivo sea la conexin de las instalaciones de un consumidor cualificado con el sistema gasista. As, segn el artculo 78 LH, se entiende por lnea directa un gasoducto para gas natural complementario de la red interconectada, para suministro a un consumidor. Los consumidores cualificados podrn construir lneas directas, quedando su uso excluido del rgimen retributivo que para las actividades de transporte y distribucin se establecen en la Ley de Hidrocarburos. La construccin de lneas directas queda excluida de la aplicacin de las disposiciones en materia de expropiacin y servidumbres establecidas en la presente ley, sometindose al ordenamiento jurdico general. La apertura a terceros
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del uso de la lnea exigir que la misma quede integrada en el sistema gasista conforme a lo que reglamentariamente se disponga. 12. rgimen econmico de las a c t i v i d a d e s : ta r i fa s , p e a j e s y p r e c i o s Al rgimen jurdico mixto (actividades libres-actividades reguladas) corresponde un rgimen econmico mixto que combina tarifas y precios. As, este principio general se establece en el artculo 91 LH al afirmar que las actividades destinadas al suministro de combustibles gaseosos sern retribuidas econmicamente en la forma dispuesta en la presente ley con cargo a las tarifas, los peajes y cnones que se determinen por el Gobierno, y a los precios abonados por los clientes cualificados, en su caso42. Segn los artculos 92 y siguientes, las tarifas, peajes y cnones deben establecerse segn los siguientes criterios: a. A los principios clsicos de tarificacin (recuperacin de la inversin, rentabilidad razonable del capital, incentivos a la eficiencia) se une un nuevo criterio debido a la existencia de un segmento de mercado liberalizado: las tarifas no deben producir distorsiones entre el rgimen de suministro a tarifa y el suministro liberalizado. Ello exige la eliminacin de subvenciones cruzadas entre usuarios. b. La fijacin de tarifas y peajes se efecta para un perodo de cuatro aos, tras el cual se revisar. La efectiva introduccin de incentivos a la eficiencia mediante esta frmula de revisin plurianual depende de la credibilidad del marco regulador. c. Las tarifas de venta a usuarios, peajes y cnones de los servicios de acceso por terceros tendrn el carcter de mximos y nicos en todos el territorio nacional, sin perjuicio de sus especialidades. 13 . m e d i d a s pa r a l o g r a r l a s e g u r i da d d e l s u m i n i s t r o Frente al modelo totalmente regulado, cerrado y planificado, como medio para lograr la seguridad del suministro, la Ley de Hidrocarburos establece medidas concretas de regulacin con dicho objetivo. As, junto a las medidas relativas a situaciones de emergencia, destacan las siguientes medidas de seguridad: Relativas a existencias mnimas: segn el artculo 98, los transportistas (en la parte de gas que cedan a distribuidores), los comercializadores de gas y los
42 Esta aparente dualidad puede modificarse en el tiempo segn prev el artculo 97 LH: el Gobierno puede liberalizar totalmente las tarifas y peajes, cuando las condiciones del mercado lo hagan aconsejable, y, por otra parte, excepcionalmente puede establecer precios mximos de gas a los comercializadores cuando la falta de desarrollo del mercado gasista o situaciones de dominio de mercado lo requieran.
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consumidores cualificados que hagan uso del derecho de acceso y no se suministren de un comercializador autorizado debern mantener unas existencias mnimas de seguridad correspondientes a 35 das de sus operaciones firmes (ventas o consumos). Esta obligacin podr cumplirse por el sujeto obligado con gas de su propiedad o arrendando y contratando, en su caso, los correspondientes servicios de almacenamiento. La exposicin de motivos justifica dichas medidas, en los siguientes trminos (confusos en comparacin con la Ley del Sector Elctrico):
A diferencia del sector elctrico, cuyos suministros son considerados de carcter esencial, los suministros del sector hidrocarburos tienen una especial importancia para el desenvolvimiento de la vida econmica que supone que el Estado debe velar por su seguridad y continuidad y justifica las obligaciones de mantenimiento de existencias mnimas de seguridad que afectan a los productos petrolferos y al gas.
Relativas a la diversificacin de los abastecimientos: segn el artculo 99, los transportistas que incorporen gas al sistema y los comercializadores debern diversificar sus aprovisionamientos cuando en la suma de todos ellos la proporcin de los provenientes de un mismo pas sea superior al 60%. 14. rgimen transitorio Por ltimo en la Ley de Hidrocarburos destacan las medidas transitorias adoptadas para compatibilizar la liberalizacin con el respeto a los derechos adquiridos y expectativas legtimas de los agentes, y para permitir la adaptacin de todos al nuevo contexto competitivo. Destacan las siguientes medidas: a. Trminos de conexin y seguridad. Segn la disposicin transitoria 6.:
... durante diez aos desde la entrada en vigor de la presente ley, las tarifas, peajes y cnones regulados en la misma incluirn un trmino de conexin y seguridad del sistema, que ser satisfecho por todos los consumidores de gas natural y que tendr por objeto asegurar una rentabilidad razonable a aquellas inversiones en instalaciones de la red bsica y de transporte secundario destinadas a dotar de la adecuada seguridad al sistema de gas natural que hubiesen sido objeto de concesin antes de la entrada en vigor de esta norma.
Con ello se reconocen los derechos del operador establecido a la recuperacin de los costes de transicin a la competencia que surgen con la apertura de los sectores de redes sometidos a la regulacin tradicional basndose en costes.
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b. Acceso gradual de los consumidores al mercado. Como vimos anteriormente, segn la disposicin transitoria 5., la cualificacin de los consumidores es gradual en funcin del nivel de consumo a lo largo de un plazo de 15 de aos, si bien el reciente Decreto Ley 6/99 ha acelerado dicho proceso en un plazo de 10 aos. c. Derechos exclusivos de distribucin de gas natural. Segn la disposicin transitoria 15., durante 15 aos no se podrn otorgar nuevas autorizaciones para la construccin de instalaciones de distribucin de gas natural, si bien el Decreto Ley 6/1999, del 16 de abril, ha reducido dicho plazo a 10 aos. C . va l o r a c i n d e l a l e y d e h i d r o c a r b u r o s d e 1 9 9 8 Se adopta en el sector del gas el nuevo modelo de regulacin para la competencia, similar al sector elctrico: con despublicatio y declaracin de actividad de inters econmico general, con garanta de suministro a todos los consumidores, libre iniciativa empresarial, separacin de actividades (jurdica o contable), distinguiendo actividades en competencia y actividades reguladas, creacin de comercializadores, acceso de terceros a las redes e infraestructuras, normativa sobre la gestin tcnica, calendario gradual para el acceso de los consumidores al mercado segn el consumo de gas, creacin de una CNE, y medidas de transicin. Al igual que en la Ley del Sector Elctrico, en la plasmacin de estos principios en el texto de la ley existe un margen de perfeccionamiento, que se puede concretar en las siguientes consideraciones: No existe un ente regulador independiente de los mercados energticos. El regulador sigue siendo el Ministerio. La tcnica legislativa incurre en ciertas contradicciones. Como ya comentamos anteriormente, no tiene sentido distinguir entre actividad libres y actividades reguladas, ya que todas las actividades estn sometidas a cierta regulacin: no existe desregulacin, sino neorregulacin con un nuevo sentido de la regulacin econmica en el que se distinguen dos intensidades o actividades segn se trate de actividades competitivas. Por lo dems, tampoco parece coherente calificar al sector elctrico como servicio esencial, y al sector hidrocarburos lquidos y gaseosos como actividades de inters econmico general. Respecto a la regulacin concreta del acceso al transporte, tanto la inexistencia de un gestor independiente como la amplitud de las causas por las que se puede denegar el acceso (incluso para evitar penalizaciones en contratos previos take or pay) pueden traducirse en un acceso real de alcance muy limitado. A diferencia de la Ley del Sector Elctrico, en la Ley de Hidrocarburos se adopta un enfoque mucho ms cauto en su implementacin gradual:
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No slo se establecen medidas de transicin para retribuir los costes de transicin a la competencia que se originan por la apertura del mercado (en el trmino de seguridad y conexin de la d. t. 6.). Sino que el plazo de 15 aos para la apertura de todo el mercado minorista y para el mantenimiento de los derechos exclusivos de distribucin parece demasiado largo. De hecho, el Decreto Ley 6/1999 redujo dichos plazos a 10 aos, y tambin rebaj los umbrales de consumo de gas necesarios para ser considerado consumidor cualificado. Ahora bien, la relacin entre modelo de regulacin, estructura empresarial y factores fsicos (fuentes de suministros, infraestructuras) es un aspecto crucial en la valoracin de la Ley de Hidrocarburos. As, frente a la liberalizacin terica plasmada en el porcentaje de la demanda de gas que se considera consumidor cualificado, en el caso del gas existen ciertos factores fsicos y de estructura empresarial que supondrn un desarrollo del mercado del gas mucho ms lento que el permitido por el calendario de apertura establecido en la ley. Parece que el legislador aprob una ley sin tener en cuenta la realidad que regulaba, y que se caracteriza por los siguientes rasgos relativos a las condiciones reales de la oferta43. En Espaa prcticamente no hay gas, se tiene que importar el 95% del consumo. Hay slo 5 conexiones de la red espaola de gasoductos a puntos de entrega internacional. As, hay dos gasoductos internacionales (Magreb y Pirineos) y tres plantas de regasificacin (Huelva, Cartagena y Barcelona). Por lo tanto, hay un obstculo fsico tanto para la diversificacin del suministro de gas como para el aumento de los suministros44. El Grupo Gas Natural-Enagas, integrado horizontal y verticalmente, tiene una posicin dominante en todas las actividades del sector del gas. Enagas, propiedad de Gas Natural, es el nico importador de gas natural (importa el 95% del consumo va gas natural licuado). Aunque no hay restricciones legales para la importacin de gas, de hecho Enagas tiene el monopolio sobre las importaciones (fundamentalmente de Argelia). Gas Natural domina la distribucin de gas, con ms del 90% del mercado (adems existen empresas mixtas con capital municipal como Gas de Euskadi o Gas de Asturias).
43 Todo ello lo expusimos recientemente en ARIO, LPEZ DE CASTRO y DEL GUAYO. Implementation, cit. 44 As, como la ley impone un tope del 60% (que podra ser reducido) en los suministros originados por un slo pas, por ejemplo, no cabra contratar con un suministrador nuevo que pretendiera traer gas de Argelia, ya que ese tope se ha alcanzado con las compras realizadas por el grupo Gas Natural. Esta dificultad ha sido asimismo destacada en el documento El sector de la energa. Panorama de su reforma regulatoria, del Crculo de Empresarios, 1999.
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El contrato del Grupo Gas Natural para traer gas de Argelia (a travs del gasoducto del Magreb y Gibraltar) se efectu con precios muy competitivos. Difcilmente otro comercializador va a lograr importaciones de Noruega o Rusia a precios competitivos, ya que el gas noruego es ms caro y el gas ruso est muy lejos. Por otra parte, los acuerdos existentes entre empresas elctricas y la compaa dominante de gas van a dificultar la llegada de nuevos suministradores. Sin duda, los condicionantes polticos en la aprobacin de una ley por un Gobierno que necesitaba en aquel momento el apoyo de otros grupos parlamentarios explican varias de las contradicciones e insuficiencias detectadas en la Ley de Hidrocarburos PETER CAMERON, uno de los principales expertos europeos en regulacin de gas, alude certeramente al factor poltico en su valoracin de la Ley de Hidrocarburos, de gran inters, y que transcribimos a continuacin45:
So far, the liberalisation introduced into the Spanish gas market by the Hydrocarbons Law and the two earlier royal decrees on network access has proved disappointing, being much weaker instruments than those adopted to liberalise the electricity market. This is the result, however, of the need to make political compromises with interests which currently control the gas business, rather than deriving from any flawed vision of how the market should operate. The governments dependence upon the political support of both the Basque and Catalan nationalist parties plays a crucial role: the Catalans want to retain control over their player, Gas Natural, while the Basque government, as the owner of Gas de Euskadi, through the public holding EVE (Ente Vasco de la Energa), wants more liberalisation to make its company the second gas operator in Spain, preferably in partnership with Iberdrola. In an earlier version of the draft law, Gas Natural would have had a role as system operator, but the idea of an operator was dropped. It would have strengthened the role of Gas Natural and been anticompetitive in effect. The 15-year derogation in the Hydrocarbons Law may be seen as the price of this: it is the result of a compromise by which Gas Natural loses its position as referee in the new market structure, but receives a period of grace to reorganise for the next, more market-orientated phase. However, the result is an odd one. The Hydrocarbons Law presupposes a market in gas which some of its provisions make impossible to bring about in the foreseeable future. It implies that in Spain there are many sources of supply and many operating companies. Yet, Gas Natural has a dominant position over the distribution business through its ownership and operation of the transmission grid, which will not be challenged for up to 15 years under the law. The company has concluded long-term supply contracts for the import of natural gas, especially cheap Algerian gas. There is
45 Cfr. PETER CAMERON. Gas Regulation in Western Europe, Londres, Financial Times Energy, 1998, p. 254.
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little potential for new entrants under the current arrangements on access. It is ironic, then, that those lucrative import contracts were made by Enagas at a time when it was a public enterprise and was provided with government guarantees by the kingdom of Spain. One company, Gas Natural, to which Enagas now belongs, is set to benefit from these contractual arrangements. Moreover, distributors have no access to the network and are unable to sell to consumers other than tariff consumers, and traders or commercialisers cannot sell gas to tariff consumers. As a result, it may prove to be hard to implement the law in ways that promote competition, leading perhaps to amendment by further legislation, not unlikely given the vagueness on key provisions such as network access.
Esta es la visin crtica que se tiene en Europa de la regulacin del gas en Espaa. Sin embargo, las cosas no son tan simples. La realidad es que en Espaa no tenemos gas, y en los mercados internacionales no existe por el momento un mercado spot donde la competencia pueda hacerse realidad. Todo son contratos bilaterales y a largo plazo con muchos intereses comprometidos. La pluralidad de ofertas es muy difcil. Y la cuestin siempre ha sido sta: cmo abrir un mercado cuando no hay ni puede haberla fcilmente pluralidad de ofertas? Esto es lo que ha tratado de aliviar el paquete de medidas liberalizadoras adoptado a mediados del ao 2000. D. l a s m e d i d a s l i b e r a l i z a d o r a s d e l s e c t o r d e l g a s c o n t e n i da s e n e l r e a l d e c r e t o l ey 6 2 0 0 0 d e l 2 3 d e j u n i o 46 1. introduccin Las medidas liberalizadoras del sector del gas contenidas en el artculo 7. del Real Decreto Ley 6/2000, del 23 de junio, contienen sus luces y sombras, como aqu comentaremos. Sus loables objetivos son facilitar la entrada de nuevos comercializadores, mejorar y hacer ms transparente la gestin tcnica del sistema gasista y acelerar el calendario de la liberalizacin. Todos ellos son factores imprescindibles para iniciar un mercado de gas en Espaa, que necesitaba un empuje claro tras una serie de aos de pruebas legislativas, con escasos resultados prcticos.
46 Este epgrafe ha sido redactado por GLORIA SANZ QUINTANA sobre la base de un captulo publicado junto con JAVIER DE QUINTO ROMERO: Medidas presentadas por el Gobierno con el fin de desarrollar el mercado del gas natural y fomentar una mayor competencia, en Liberalizaciones 2000, cit.
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Con estas medidas la Ley 34/1998 de Hidrocarburos queda modificada en sus lneas estructurales con bastante profundidad por lo que al gas natural se refiere. Para lograr los objetivos enunciados, se toman dos medidas muy significativas como son: 1. Alejar Enagas de la rbita de Gas Natural, abriendo el accionariado a los dems operadores y a terceros. 2. Declarar a Enagas Gestor Tcnico del Sistema. Esta es una figura nueva que se crea con la intencin de conseguir una mayor objetividad y transparencia en la utilizacin de las instalaciones bsicas. Existen otro tipo de medidas, fundamentalmente la rebaja de tarifas de acceso y el adelanto del calendario de acceso al mercado, que, siendo positivas, dejan cierta sensacin de perplejidad, como ms adelante explicaremos. Finalmente, otras de las medidas propuestas no slo son de cuestionable constitucionalidad (invaden el derecho de propiedad, niegan libertades fundamentales, alteran unilateralmente contratos o atentan contra la seguridad jurdica), sino que resulta discutible su eficiencia econmica, ya que podran generar una competencia desigual y poco efectiva. 2 . r e s u m e n d e l a s n u e va s m e d i d a s p r e s e n ta d a s p o r e l g o b i e r n o Las medidas relativas al sector del gas contenidas en el real decreto ley objeto de anlisis se resumen de la siguiente manera: Se introduce la figura del Gestor Tcnico del Sistema Gasista: ser aquel transportista que disponga de la mayora de las instalaciones, y se definen sus funciones (modifica arts. 58.a. y 64 Ley 34/1998). Enagas ser el gestor tcnico del sistema. Se limita al 35% la participacin accionarial mxima (directa e indirecta) o de los derechos de voto en Enagas. En el mes de agosto de 2000 Enagas present un plan ante el Ministerio de Economa en el que se detallan las anteriores actuaciones. Por el momento no es pblico, aunque sus grandes lneas quedarn expuestas ms adelante. Los gasoductos a 16 bar slo sern considerados red de distribucin si abastecen a un slo consumidor (modifica art. 59.4. Ley 34/1998). A partir del 1. de enero de 2003 se limita la incorporacin del gas natural aportado por una empresa (o grupo empresarial) al 70% del consumo nacional (modifica art. 61 Ley 34/1998). Las actividades de ragasificacin, almacenamiento y transporte debern ser prestadas por una empresa que exclusivamente se dedique a ello, y se exigi-
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r segregacin contable de cada una de dichas actividades (modifica art. 63.3. Ley 34/1998). Segregacin contable de la gestin tcnica del sistema del resto de actividades del transportista (modifica art. 63 Ley 34/1998). El Ministerio de Economa, previo informe de la CNE, aprobar las normas de gestin tcnica del sistema gasista (modifica art. 65 Ley 34/1998). Se elimina el Comit de Seguimiento del Sistema Gasista previsto en la Ley 34/1998. Los transportistas ya no podrn proponer normas de gestin tcnica del sistema. Ser el Ministerio, previo informe de la CNE quien lo haga (modifica arts. 64 y 65. 3. Ley 34/1998). Habr obligacin de informar a las empresas que ejerzan actividades de regasificacin, almacenamiento, transporte y gestin del sistema gasista (Modifica el art. 68. 7. de la Ley 34/1998). Los comercializadores, adems de con los transportistas y distribuidores, debern coordinarse con el Gestor Tcnico del Sistema (modifica art. 81.c Ley 34/1998). Se obliga a distribuidores y comercializadores a tener un sistema operativo que asegure el control y las incidencias (modifica art. 83.f Ley 34/1998). Se establece quin cobrar peajes y cnones (modifica art. 96 Ley 34/1998). El control e inspeccin de las existencias mnimas de seguridad ser ejercido por la Corporacin de Reservas Estratgicas (CORES) (modifica art. 100 Ley 34/1998). Se da un plazo de seis meses para establecer una nueva metodologa de tarifas a consumidor final, tarifas y peajes de ATR y sistema de liquidacin. Todo esto es operativo a partir del 1. de enero de 2001 (modifica art. 96 Ley 34/1998). Se atribuye a la CNE la posibilidad de efectuar propuestas relativas a las liquidaciones de todo tipo de peajes y cnones (modifica d. a. 11 Ley 34/1998). Se cambia el calendario de elegibilidad. Queda como sigue:
A la entrada en vigor del real decreto ley podrn acceder al mercado aquellos consumidores de ms de 3 millones de m3/ao. Desde el 1. de enero de 2002 los de ms de 1 milln de m3 / ao. Desde el 1. de enero de 2003 todos, cualquiera que sea su consumo anual. (Modifica d. t. 5. Ley 34/1998).
Se limita el cobro del trmino de conexin y seguridad hasta el 1. de enero de 2005 (modifica d. t. 6. Ley 34/1998).
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Las tarifas, peajes y cnones se revisarn en un plazo no superior a dos aos a partir del 1. de enero de 2003 (modifica d. t. 9. Ley 34/1998). Se limita el periodo de exclusividad de las concesiones que hubieran sido transformadas en autorizaciones administrativas al 1. de enero de 2005 o al de vigencia de la concesin en caso de que el plazo sea anterior a dicha fecha (modifica d. t. 15. Ley 34/1998). Finalmente, se asigna el 75% del contrato de gas con Argelia por gasoducto a Enagas para el mercado regulado a tarifa (4.2 bcm/ao). El 25% restante (1.4 bcm/ao) se asignar a los comercializadores. Antes del 1. de enero de 2001 se regular el procedimiento de asignacin de dicho 25%. Ningn comercializador podr acceder a ms de 1/4 de dicho 25% (0.35 bcm/ ao) (modifica la d. t. 16. Ley 34/1998). 3 . c o m e n ta r i o d e l o s a s p e c t o s m s p o s i t i v o s La configuracin de Enagas como Gestor Tcnico del Sistema gasista merece, sin duda, una consideracin positiva, ya que rompe la indefinicin injustificada que mantena la Ley de Hidrocarburos de 1998, que dejaba la puerta abierta a la multiplicidad de gestores. La ley pareca ir por el camino de un gestor principal del sistema y mltiples subgestores; pero este esquema poda llevar a relaciones difciles en las que proliferasen los conflictos, culminando as una gestin global ineficaz. Era lgico que hubiera un solo rgano especializado en dicha gestin. Tambin era lgico que dicho gestor sea propietario, si no de todos, s de la mayor parte de los activos sometidos a dicha gestin. Por otro lado, la segregacin de Enagas del Grupo Gas Natural es condicin necesaria pero no suficiente para garantizar el acceso no discriminatorio de todos los operadores a las redes gasistas. Recordemos que hasta ahora Gas Natural era propietaria del 100% de Enagas. Pero, al margen de estas medidas del Gobierno, el Consejo de Gas Natural ya haba expresado previamente su intencin de segregar Enagas de su propio grupo, lo que defini como el comienzo de la apertura que permitira una mayor competencia en el sector, mediante la creacin de una nueva compaa, Sociedad de Infraestructuras Gasistas, integradora tanto de la red de gasoductos como de las plantas de regasificacin y almacenamiento de la compaa. Estos planes quedaron matizados tras el plan de segregacin presentado al Ministerio de Economa. El plan de segregacin, presentado el 22 de agosto de 2000 en la Secretara de Estado de Economa por Gas Natural, prev que Gas Natural venda en Bolsa el 65% de Enagas durante el primer trimestre de 2001. Gas Natural retendr el 20% del capital de Enagas y el resto ser cedido a sus principales
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accionistas: REPSOL se quedar con el 10% de la nueva empresa de gasoductos y La Caixa con el 5%. La frmula jurdico-societaria elegida, en la que se limita al 35% la participacin de cualquier grupo empresarial en Enagas (art. 10. RDL 6/2000), se propone evitar el control del operador dominante sobre la red, lo cual parece correcto, si bien podran haberse establecido tambin lmites a la participacin del conjunto de operadores del sector como se ha hecho para la Corporacin Logstica de Hidrocarburos (CLH) y se hizo en su da para Red Elctrica de Espaa (REE). El plan establece adems un calendario segn el cual, en primer lugar, Gas Natural cede una parte de los activos de Enagas a REPSOL, La Caixa y otros accionistas actuales de la empresa gasista. Este traspaso se realizar mediante una escisin de activos, por lo que REPSOL y La Caixa controlarn temporalmente participaciones directas de Enagas, lo que previsiblemente les permitir realizar plusvalas en el momento de salir a Bolsa la empresa propietaria de las redes bsicas de transporte. Los operadores del mercado sern los que decidan sus prioridades a la hora de realizar las inversiones. Las elctricas ENDESA, IBERDROLA y Unin FENOSA y otros grupos energticos interesados, tales como BP AMOCO, CEPSA o Shell podran convertirse entonces en accionistas de la nueva Enagas. Por otro lado, Enagas , en su nueva funcin de gestor tcnico del sistema, asumir la coordinacin de entradas y salidas de gas en la red bsica, lo que concuerda con las actividades de un gestor de red, pero tambin asume la responsabilidad de garantizar la seguridad del suministro, suponemos que a aquellos consumidores a tarifa. Como se ha sealado en la enumeracin de las medidas, corresponde a la CORES el control e inspeccin de las reservas mnimas de seguridad. A ttulo comparativo, en el sector de los productos petrolferos estas dos funciones son asumidas por dos rganos diferentes (CLH y CORES). Otras iniciativas contenidas en este paquete de medidas consisten en la aprobacin por parte del Gobierno, antes de seis meses, de un nuevo sistema de clculo de tarifas de gas natural y de peajes y cnones aplicables al uso de las infraestructuras por parte de terceros, que entrarn en vigor a partir del 1. de enero de 2001. Asimismo, se ha anunciado que, antes de la aprobacin del nuevo sistema tarifario, se reducirn los peajes y cnones aplicables al uso de las infraestructuras un 8%, lo cual debe ser considerado como algo positivo. No obstante, este tipo de rebajas (bastante grandes por cierto) necesariamente producen estupor, ya que bien estaban muy mal calculados los anteriores peajes, bien puede ponerse en crisis la recuperacin de las inversiones ya acometidas por parte de la compaa gestora, o el desarrollo de la red bsica.
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Por otra parte, las medidas contienen un adelanto del calendario de liberalizacin del gas natural, lo que tambin produce perplejidad toda vez que, aunque desde 1996 ya se comenzaron a publicar decretos liberalizadores para el sector del gas natural, hasta ahora el mercado no ha arrancado todava. Este nuevo calendario de elegibilidad prev que la plena liberalizacin tenga lugar a partir del 1. de enero de 2003 en lugar de 2008, de manera que en esa fecha todos los consumidores de gas natural tendrn la condicin de cualificados y podrn elegir suministrador. De este modo, la liberalizacin ser completa y se adelanta cinco aos. Ya veremos si todo ello es posible. Recordemos, adems, que cuando se adquiere tal condicin, segn la Ley de Hidrocarburos de 1998, nicamente durante un mximo de tres aos se puede seguir disfrutando de la tarifa. Ello quiere decir que a partir del 1. de enero del ao 2006 no existirn ya tarifas para el consumidor final, lo que sera una experiencia indita y que plantea muchas dudas. Se adelanta tambin el calendario de exclusividad para la construccin de redes de distribucin de gas natural al ao 2005, mientras que antes era el ao 2008. Todo ello supone que se reducen los plazos de los derechos de exclusiva en la distribucin y se abre el mercado a nuevas infraestructuras. En definitiva, la nueva metodologa y los nuevos precios para el clculo de tarifas al consumidor final y peajes de ATR era algo esperado y necesario. Slo queda desear que la metodologa sea objetiva y duradera, y que se contengan el mnimo de subvenciones cruzadas entre consumidores tipo. En cualquier caso, el inicio del mercado no ocurrir antes de enero de 2001 (cuando haya nuevas tarifas y peajes), aunque sin la adopcin de un cdigo de red no empezar a funcionar activamente tal mercado. 4 . c o m e n ta r i o d e l o s a s p e c t o s m s n e g at i v o s , p o c o c o n c r e t o s o i n s u f i c i e n t e s Hasta aqu los extremos ms elogiables de la reforma, que podrn contribuir a abrir el mercado. Por el contrario, lo ms criticable, por el atentado que supone al Estado de Derecho, ha sido el reparto obligado del contrato del suministro de gas con Argelia, con la intencin de abrir el mercado, asignando el 75% a Enagas, y el 25% restante a las comercializadoras, para el suministro a los consumidores cualificados (art. 15 RDL 6/2000). A partir de enero de 2004 el lmite de la cuota de mercado se reduce a un 70%, como el mximo que un operador puede detentar en el suministro de gas que entra en el sistema, sin incluir sus autoconsumos.
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Esta medida es gravemente cuestionable en varios sentidos. Primero, de dudosa constitucionalidad, en cuanto desconoce la titularidad de los contratos (concluidos en su da por Enagas, que fue vendida despus incluyendo stos como parte se sus activos, posteriormente cedidos a Gas Natural Aprovisionamiento). Asumiendo que el contrato argelino por gasoducto es el suministro ms barato que tiene Enagas (y Espaa), y asumiendo que no es previsible que se vaya a tener problemas para cumplir con los compromisos take or pay, ni en este contrato ni en ningn otro de los actualmente vigentes, no puede imponerse por ley la asignacin de un 25% a los comercializadoras. Ello por varias razones. En primer lugar, por qu se regala a los comercializadores una parte de lo mejor y no una parte de todo? En nuestra opinin, esta frmula no garantiza que SONATRACH no vaya a vender ms gas (por gasoducto o por GNL) a otros comercializadores, ni a quien sea el responsable del suministro a los consumidores a tarifa. En cualquier caso, parece de justicia que los consumidores histricos posean los contratos histricos, y los consumidores marginales los contratos marginales. Esta medida ha sido gran triunfo de las empresas elctricas que no desean arriesgarse, frente a otro tipo de consumidores de gas de tamao pequeo y mediano. Si no contara con el consentimiento del propietario sera simplemente confiscatoria. En segundo lugar, es de dudosa oportunidad desde el punto de vista de la poltica de la competencia. Sera el nico caso en que se aplica semejante poltica para el desarrollo de un mercado. Por la misma razn se podra plantear la tesis del reparto del espectro radioelctrico entre operadores de telecomunicaciones o la redistribucin de las concesiones hidroelctricas. Pero la historia no se puede borrar, y en el trnsito a la competencia se deben respetar no slo las situaciones patrimoniales consolidadas, sino incluso las expectativas legtimas que se desarrollaron bajo la confianza legtima de los agentes en el mantenimiento de un determinado marco regulatorio. Por ltimo, el reparto del contrato de gas de Argelia tampoco parece suficientemente fundado desde el punto de vista econmico. Si dicho contrato se efectu a precios competitivos, debe beneficiar a los consumidores, pero tambin hay que recordar que los precios del gas en dicho contrato no son fijos, sino que se revisan en funcin de las condiciones del mercado. Si efectivamente suben los precios del contrato, se abriran posibilidades de nuevos suministros competitivos, por ejemplo, de Irn, los pases del Caspio, Egipto, Libia (que ya suministra una pequea cantidad a Espaa), o Rusia. En definitiva, el reparto del contrato favorece los intereses de los nuevos operadores pero no claramente a los consumidores, en cuanto reduce los incentivos para el juego competitivo y el margen de nuevos aprovisionamientos que podran
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incorporarse al mercado si se asumieran los riesgos correspondientes (en origen y en destino). Hasta el momento el Ministerio de Ciencia y Tecnologa ha concedido 12 licencias de comercializacin: a ENRON Espaa Energa, UNIN FENOSA GAS, NATUR GAS (GAS EUSKADI), IBERDROLA GAS, Hidrocantbrico Energa, BP AMOCO Gas Espaa, Comercializadora Iberica Gas, ENDESA Energa, Shell Espaa, CEPSA GAS, Gas Natural Comercializadora y Aquila Energy Iberia. Estas nuevas empresas comercializadoras se podrn repartir el citado 25% del gas argelino que llega a Espaa por el gasoducto del Magreb. En otro orden de consideraciones, se echan en falta normas de gestin tcnica del sistema, o, al menos, un compromiso formal para su publicacin. Como ya hemos dicho, sta es condicin indispensable para el inicio de un mercado de gas y la CNE ya advirti el carcter de mxima urgencia que requiere la aprobacin de las normas de acceso por terceros al sistema y el cdigo de red, con el fin de dotar de transparencia y de garantas de neutralidad y objetividad a las actuaciones del operador del sistema de gas. El proceso de redaccin de estas normas debera ser abierto y participativo, los agentes interesados debieran ser escuchados, pero nada de esto parece atisbarse. A la vista del conjunto de medidas adoptadas, se tiene la impresin de que no se ha realizado un previo diagnstico en profundidad del sector. Decir que en el 2004 la cuota de mercado mxima de un comercializador ser del 70% no deja de ser un brindis al sol, ya que no se dice qu tipo de medidas se van a aplicar a quien se exceda, o qu se va a hacer para que aparezcan nuevos comercializadores. El adelanto del calendario para la total liberalizacin de los consumos al 2003 parece otro brindis al sol. Es dudoso que esto represente ventaja alguna para los consumidores domsticos, quienes desearan seguir a tarifa si les fuera posible. Unos buenos contratos internacionales y no soportar subvenciones cruzadas en tarifas y peajes, en el clculo de las tarifas finales, son la mejor garanta de un buen precio para este tipo de consumidores. Tampoco tiene demasiado sentido adelantar el periodo de exclusividad en la construccin de redes de distribucin. Primero, porque en este segmento del suministro no hay competencia, ya que se trata de una actividad regulada en la que los ingresos del distribuidor son fijados por el Gobierno. En segundo lugar, los posibles extra-beneficios que Gas Natural pudiera estar obteniendo en ciertas reas de distribucin financian en parte los costes y riesgos de tender tubos en zonas de rentabilidad marginal decreciente. En el momento en el que aparezcan nuevos distribuidores, el riesgo de descreme de esta actividad, y la consiguiente paralizacin del tendido, es evidente, a no ser que se establezca una nueva metodologa para remunerar la distribucin, cosa que por el momento no se ha planteado.
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5. conclusiones Que el mercado de gas espaol no arrancaba era obvio, pero no se ha producido hasta ahora en los crculos especializados del sector un debate serio acerca de las dificultades que se estaban encontrando para la puesta en marcha de un mercado de gas. En definitiva, no se conoca bien qu resistencias se estaban generando y por parte de quin. Los compromisos que implican estas medidas a veces lo son a un plazo demasiado largo (fuera del alcance de la actual legislatura) o demandan una mayor concrecin, cosa que por el momento no se ha obtenido. Posiblemente en los prximos meses se vaya aclarando y definiendo el panorama. Por lo dems, llama la atencin lo cerrado del proceso de generacin de este tipo de medidas, y la escasa participacin de instituciones tan significativas como el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y la CNE. El sector gasista espaol presenta una serie de caractersticas propias; entre ellas, la falta de produccin interior, la poca madurez de las inversiones, el enorme crecimiento de la demanda, en gran parte debido al desarrollo de la red, que lo diferencian claramente de otros pases pioneros en la implantacin de mercados de gas, tales como el Reino Unido o Estados Unidos Estas caractersticas seguramente demandan un modelo propio que no ha sido debatido en profundidad. Segn parece, las medidas ahora adoptadas son fruto de un nuevo pacto entre Gobierno y grandes empresas. Aunque loables, las medidas propuestas para el sector del gas no despejan las incertidumbres y dificultades especficas del caso espaol para desarrollar un mercado competitivo de gas y son, por lo general, poco concretas e insuficientes47.
47 No obstante, hay algn elemento esperanzador en el sentido de que el mercado podra arrancar pronto. Un ejemplo lo constituye Unin Fenosa que ha firmado un preacuerdo con el Gobierno egipcio por valor de 175.000 millones de pesetas hasta el 2003. El compromiso de Unin Fenosa incluye la adquisicin de 4 bcm/ao de gas al pas norteafricano.
leccin vigsima*
La regulacin de las telecomunicaciones
I. caractersticas del sector A. tcnicas 1 . d i v e r s i d a d d e m o d o s d e c o m u n i c a c i n a d i s ta n c i a , c o n u n fa c t o r c o m n : t r a n s m i s i n d e u n a s e a l con significado Todos hemos tenido experiencias directas de telecomunicacin. En actividades tan cotidianas como hablar por telfono, escuchar la radio o ver la televisin las telecomunicaciones estn presentes, como tambin lo estn de un modo algo ms oculto en el mando a distancia del televisor o en el botn que convierte al propio televisor en un terminal de teletexto. Pero nuestra experiencia como usuarios es siempre parcial y quizs no nos demos cuenta de la enorme diversidad de formas y sistemas de telecomunicacin que existen. Las telecomunicaciones pueden ser: Unidireccionales (radio, televisin) o bidireccionales (telgrafos, telfonos). Por cable (de cobre par trenzado o coaxial o de fibra ptica) o por ondas (terrenales o satelitales); largas, medias, cortas, muy cortas (VHF), ultracortas (UHF), etc. Con transmisin de voz (radio, telfono), datos (interactivos, radiodifundidos), imagen fija (fax), imagen animada (televisin, video-conferencia), o combinaciones diversas (Internet). Privadas (redes corporativas de las empresas), en grupo cerrado de usuarios (radiotaxis) o abiertas al pblico (telefona tradicional). Las referidas son slo una parte, la ms comn, de las telecomunicaciones que tenemos a nuestro alrededor. La historia ha conocido otras (seales de humo, telgrafo ptico), algunas de las cuales perviven hoy (seales de banderas para la comunicacin entre buques cercanos); y todas ellas, antiguas y modernas, pticas o electrnicas, funcionan sobre una base comn: por un soporte fsico se hace llegar una seal variable de un punto a otro; los cambios de la seal encierran un significado, que viene determinado por un cdigo preestablecido, y que le llega al usuario, a travs de sus sentidos (vista, odo), desde un terminal que acta como interfaz.
Por JUAN MIGUEL DE LA CUTARA MARTNEZ. 747
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2. elementos de un sistema de telecomunicaciones. la n e c e s a r i a f i j ac i n d e e s t n da r e s Esquemticamente, las telecomunicaciones funcionan del siguiente modo. El soporte fsico de la seal tiene dos partes: una infraestructura inerte (obra civil: conductos para cables, antenas, edificios) y un elemento conductor que puede ser activado como portador de la seal (un cable, una banda de frecuencias radioelctricas). Cuando los conductores se activan, es decir, se les suministra energa que puede ser modulada como seal, se convierten en enlaces; un conjunto de enlaces, comunicados entre s con sistemas de encaminamiento de la seal hacia un punto determinado, forma una red. Dentro de la red se produce el transporte de la seal. Cuando un usuario desea comunicarse con otro tiene que iniciar una sesin especfica de telecomunicaciones dentro de la red, en cuyo seno se produce la presentacin de los datos (identidad del llamante y del llamado, tipo de comunicacin, condiciones de facturacin, etc.), normalmente a una aplicacin o programa informtico, que, a travs de las terminales utilizadas, permite la comunicacin1. Resulta fcil comprender que, para que todo ello funcione, es necesario que los sistemas que intervienen estn estandarizados, esto es, utilicen tcnicas y cdigos compatibles entre s. Y esto puede llegar a ser muy complicado en un mundo que, desde la invencin del transistor, est evolucionando muy deprisa. 3 . i n n o va c i n y d i v e r s i f i c a c i n c o n s ta n t e s Las telecomunicaciones se encuentran en un proceso en el que la ramificacin de los servicios tradicionales y la aparicin de nuevos servicios es constante. En la figura 1 se ilustra esta situacin.
Este es el modelo OSI (Open Systems Interconection) de siete niveles: fsico, enlace, red, transporte, sesin, presentacin, aplicacin. Sobre l cfr.: SORIA. Un nuevo marco para la regulacin en competencia de las redes locales de telecomunicaciones, en REDETI, n. 2, septiembre de 1998, pp. 76 y ss. Una explicacin algo ms simplificada de los elementos de todo sistema de telecomunicaciones en G. ARIO, J. M. DE LA CUTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, PERE Y Marcial Pons, 1996, pp. 25 y ss.
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FIGURA
Fuente: UNGERER y COSTELLO. Las telecomunicaciones en Europa. Bruselas, CEE, 1988.
Todo proceso de innovacin requiere pruebas, tanteos y, muchas veces, errores. La televisin en color o los videos domsticos surgieron en distintos formatos, de los que slo uno llega a extenderse. El desarrollo tecnolgico presiona para que los nuevos sistemas puedan ponerse a prueba; la regulacin tradicional lo impeda: en este conflicto ha salido victorioso el primero. 4 . a c e l e r a c i n t e c n o l g i c a . l a m u e r t e d e l a d i s ta n c i a El desarrollo tecnolgico de las telecomunicaciones se dispar en los aos 80 a partir de dos grandes avances de la industria del silicio: el incremento exponencial de la potencia de los ordenadores y la fibra ptica. El primero permiti manejar en tiempo real seales digitalizadas; el segundo increment enormemente la capacidad de transmisin. Las seales de telecomunicaciones han consistido tradicionalmente en la modulacin de una onda portadora. Cuando es analgica, esta modulacin, que puede ser en amplitud (AM) o en frecuencia (FM), tal como se usa en las radios normales, imita por analoga la onda que se transmite (en el caso de la radio, la voz humana). Pero esta onda puede convertirse en nmeros (dgitos:
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de ah la expresin digitalizacin) y transmitirse por sistemas mucho ms fiables en cdigo binario (ceros y unos). Se dice entonces que se trata de una comunicacin digital. Tan pronto los equipos pudieron manejar estos ceros y unos a suficiente velocidad, las telecomunicaciones dieron un salto de gigante, puesto que las seales numricas digitalizadas son mucho ms manejables que las analgicas: pueden, por ejemplo, fragmentarse en grupos de nmeros, enviarse por distintos caminos, simultneos o no, y reconstituirse al final como la unidad inicial que eran. La fibra ptica aade una enorme capacidad de transmisin a las lneas de comunicaciones a partir del hecho de que la luz vibra a una velocidad inmensamente mayor que las ondas electromagnticas tradicionales. Esta mayor velocidad de vibracin le permite transportar mayor cantidad de informacin por unidad de tiempo. Lo que se enva por las fibras pticas es luz lser, modulada en pequesimas fracciones. Con una capacidad de procesamiento y de transmisin incrementada exponencialmente, las telecomunicaciones de larga distancia han ido reduciendo su coste progresivamente hasta que se puede hablar verdaderamente de la muerte de la distancia2. 5 . l a d i g i ta l i z a c i n d e l a s e a l , c l a v e pa r a u n a n u e va o l e a d a d e i n n o va c i n La seal digitalizada no slo se procesa y transmite ms deprisa; adems, se combina de diversas maneras, dando lugar a lo que se conoce como multimedia. El texto y la imagen, el sonido y los grficos, la imagen animada y los datos pueden hacerse actuar simultneamente en la misma terminal, dado que todo ello se transmite de la misma forma: como ceros y unos (bits) en un flujo de informacin inmensamente rpido. La digitalizacin de las redes telefnicas tradicionales les permite aportar servicios nuevos, propios de las que se denominan redes inteligentes (identificacin y desvo de llamadas, mensajes cortos en los mviles, facturacin detallada...). La digitalizacin de la seal de televisin permite multiplicar por cuatro el nmero de canales disponibles con la misma onda portadora; la digitalizacin de los mensajes est, en fin, en la base del espectacular fenmeno que es Internet.
Este es el ttulo de un libro de FRANCESS CAIRNCROSS (trad. esp. Paidos empresa, 1998) cuya lectura es muy recomendable.
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Todo ello ha dado lugar a nuevos servicios, cada vez ms apreciados por los usuarios de las telecomunicaciones. Los ms beneficiados han sido los usuarios de tipo empresarial, que necesitan manejar cada vez ms informacin, procedente de ms lejos, de un modo ms rpido (pinsese en las agencias de Bolsa, en las redes bancarias, o en las compaas areas, por ejemplo). Pero tambin se benefician los usuarios privados que reciben ms y ms canales de televisin y ven que su factura telefnica les cuesta cada vez menos. 6. la convergencia en el hipersector de la s t e c n o lo g a s d e la i n f o r m ac i n y d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Es importante destacar que los desarrollos tecnolgicos en la informtica, las telecomunicaciones y el sector audiovisual estn haciendo confluir a estos tres sectores en lo que se ha dado en llamar el Hipersector de las Tecnologas de la Informacin y la Comunicacin (las llamadas TIC). Este fenmeno se conoce comoconvergencia y la Comisin Europea ha publicado en 1998 un Libro Verde para estudiarlo. La convergencia va a producir importantes cambios en las telecomunicaciones y, de momento, est ocasionando bastante confusin, al no permitir encajar los nuevos fenmenos en los viejos conceptos. En Internet se dan abundantes ejemplos, entre los que cabe destacar la ruptura de la vieja distincin entre las telecomunicaciones unidireccionales (uno a muchos: tpicamente la radiodifusin) y las bidireccionales (uno a uno: la telefona): una pgina web puesta en la red puede dirigirse a uno, a varios o a muchos, segn el inters que despierte, quines lleguen a conocer su existencia y otros factores. B. econmicas 1. un sector inicialmente c a l i f i c a d o d e m o n o p o l i o n at u r a l Las redes de telecomunicaciones, como en general todas las redes, resultan tanto ms tiles cuanto mayor es el nmero de sus usuarios, es decir, cuanto ms grandes son. Adems, tienen lo que los economistas llaman economas de escala, lo que significa que sus costes por unidad de producto descienden al crecer. Ambas caractersticas convirtieron a estas redes en claros ejemplos de monopolio natural para muchos observadores.
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La teora del monopolio natural, hoy en descrdito, sostiene que hay actividades que por su propia naturaleza tienden al monopolio, esto es, que su equilibrio natural es aquella situacin en la que una sola empresa puede ofrecer su producto o servicio a menor coste que si lo hacen varias, y por tanto cubre la totalidad del mercado. Naturalmente, la nica salida a tal situacin es convertir el monopolio natural en monopolio legal, para que el monopolista encuentre en la regulacin los lmites que no encuentra en el mercado. El descrdito de esta teora proviene de la constatacin de que los pretendidos monopolios naturales se daban en situaciones creadas artificialmente (impidiendo el acceso al mercado con medidas legales, por ejemplo) o meramente coyunturales en la dinmica del mercado (un inventor tiene durante cierto tiempo el monopolio de su producto). Como apoyos de la idea de que las telecomunicaciones eran un monopolio natural pueden sealarse: a. La tecnologa, mientras generaba sistemas poco compatibles entre s y necesitados de una ingeniera, una puesta en servicio y una gestin unitarias; b. Las experiencias derivadas de la emergencia espontnea de mltiples sistemas locales incompatibles (ej.: el servicio telefnico en sus inicios urbanos), y c. La ideologa estatalizadora, que utiliz ampliamente esta idea y, al utilizarla, la reforz. Con todo ello, la calificacin de monopolio natural se mantuvo durante mucho tiempo y slo entr en crisis cuando el desarrollo tecnolgico y la dinmica econmica acreditaron que una pluralidad de redes en competencia es ms eficiente que un monopolio centralizado, lo que no se percibi claramente hasta los aos 80. 2 . u n s e c t o r c o n g r a n c a pa c i d a d d e f o r m a c i n d e c a p i ta l s o c i a l La ideologa nacionalizadora se apoy en el indudable inters social de las telecomunicaciones. Sus redes forman parte de lo que se denomina capital social, esto es, el conjunto de bienes que permiten a una sociedad ser productiva y competitiva. La inversin en telecomunicaciones ha sido tradicionalmente intensiva en bienes de capital, y se caracteriza por ser una inversin a largo plazo cuyos costes son irrecuperables una vez hechos (las canalizaciones, los tendidos no pueden dedicarse a otra cosa). El capital social generado se entenda que deba ser apoyado, controlado e incluso aportado por los poderes pblicos. Pero eso cambi con la diversidad de servicios e iniciativas propiciada por las nuevas tecnologas.
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3 . u n s e c t o r n e c e s i ta d o d e i n v e r s i n e n n u e va s t e c n o l o g a s , r e d e s y s e rv i c i o s . l a s u p e r a c i n d e l a r i g i d e z d e l o s m o n o p o l i o s e s tata l i z a d o s Sabemos que la innovacin requiere iniciativa y libertad. La formacin de capital social en mano pblica obedece a moldes rgidos (leyes), repetitivos (actos de aplicacin) y estables (cultura administrativa). En este entorno no hay lugar para las pruebas y tanteos que requiere la innovacin; tampoco hay estmulos para asumir el riesgo que conlleva; en l, la innovacin se asfixia. Pero la tecnologa acredit que los nuevos servicios o nuevas prestaciones de los antiguos eran posibles. La evolucin de la sociedad gener demanda de tales nuevos servicios y prestaciones. Los inversores se mostraron dispuestos a asumir el riesgo. La liberalizacin de las telecomunicaciones se hizo, as, inevitable: haba que romper con la ideologa del monopolio natural, con las empresas estatalizadas, con el reglamentismo y la uniformidad del servicio. 4 . i n n o va c i n t e c n o l g i c a , i n i c i at i va p r i va d a y l i b r e c o m p e t e n c i a , ba s e s e c o n m i c a s ac t ua l e s d e la o r d e nac i n d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Como ha sido recordado recientemente, los monopolios nacionales pblicos han sido incapaces de adaptarse al nuevo entorno de innovacin y desarrollo tecnolgico3. Los economistas alzaron sus voces para reclamar competencia y mercado tambin en telecomunicaciones. Documentos importantes, como el Libro Blanco sobre el crecimiento, la competitividad y el empleo, de JACQUES DELORS, adoptaron solemnemente esta postura. La iniciativa privada y la libre competencia seran las encargadas de propiciar la innovacin tecnolgica que precisaba el sector. Diversos pases, encabezados por Gran Bretaa, pusieron a prueba estas ideas. Tuvieron xito. Con ello se comprob que la economa aceptaba y apoyaba el cambio de rgimen de las telecomunicaciones, de un modelo monopolista y estatalizado a otro pluralista y liberalizado4.
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MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones y televisin. La nueva regulacin en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 71. Sobre esto cfr.: VILLAR ROJAS. Privatizacin de servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1993, en especial pp. 165 y ss.
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C. jurdicas 1. un sector inicialmente calificado de s e rv i c i o p b l i c o . e l r g i m e n c o n c e s i o na l

Las telecomunicaciones tienen la consideracin de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector pblico, con las excepciones que se establecen en...
Con estas solemnes palabras de la Ley de Ordenacin de las Telecomunicaciones, el legislador espaol mantena en 1987 la teora tradicional de las telecomunicaciones estatalizadas: son servicios pblicos y, por lo tanto, monopolios legales y actividades reservadas. No hace falta recordar aqu cuanto ya sabemos sobre el servicio pblico tradicional, apoyado en el artculo 128.2 CE. Tan slo cabe mencionar que en las telecomunicaciones encontramos los dos grandes modos de gestin de servicios pblicos, el directo, representado por Correos o el Ente Pblico RTVE, y el indirecto, representado por Telefnica5 y las radios y televisiones privadas (tcnicamente, todas ellas concesionarias de servicios pblicos). La calificacin de servicio pblico es coherente con el monopolio legal y con la estatalizacin del sector. Aporta las tcnicas necesarias para gestionar el monopolio (concesin, potestad tarifaria, ius variandi, etc.), extiende el servicio y genera derechos para los usuarios. Su contrapartida es la rigidez y la burocratizacin que conlleva. Tales inconvenientes se trataron de esquivar en un primer momento con la figura de los servicios de valor aadido. 2 . la a p e rt u ra a ac t i v i da d e s c o m e rc i a l e s : l o s s e r v i c i o s d e va l o r a a d i d o El problema se plante bsicamente en la telefona y puede visualizarse a travs de la conocida mquina de fax. Cuando esta mquina se desarroll, se plante el problema de cmo integrarla en el servicio telefnico. Una forma era considerarla parte del monopolio, a partir del simple hecho de que todo lo que se hiciera sobre la red telefnica poda integrarse en l. Otro forma era considerarla una nueva aportacin que, sin daar al servicio telefnico, permita extraer de l un nuevo valor (un valor aadido); esta nueva aportacin sera ajena al monopolio,
Aunque el ttulo habilitante de Telefnica est a punto de cambiar, es lo cierto que desde su nacimiento esta empresa ha tenido siempre mayora de capital privado y una concesin del Estado para la prestacin del servicio telefnico, renovada en distintas ocasiones.
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lo cual se consideraba apropiado para incentivar que la tecnologa se aplicase a la extraccin de mayores utilidades de las redes existentes. La legislacin espaola en un primer momento (1987) opt por la primera solucin, y poco ms tarde (1992) corrigi y se pronunci en favor de la segunda. La idea de que podan crearse servicios de valor aadido, como el mencionado y otros muchos (todos los que aportan, por ejemplo, la conexin de ordenadores on line a travs de la red telefnica conmutada, cuyo mejor ejemplo es el acceso a bases de datos remotas), vino acompaada de la de que estos servicios deberan poder comercializarse libremente. De este modo se produjo una primera reduccin del monopolio de las telecomunicaciones, que quedara centrado en lo que entonces se consideraban servicios portadores y algunos servicios finales, todos ellos calificados como de carcter bsico y de necesario funcionamiento constante, regular y continuo (los servicios de valor aadido, en cambio, regulados por normas comerciales, podan dejar de funcionar, o no llegar a todos, u ofrecerse selectivamente a clientes determinados; y, por tanto, no tenan la consideracin de servicio pblico). 3. la ordenacin del sector por el derecho c o m u n i ta r i o e u r o p e o . l i b e r a l i z a c i n y m a n t e n i m i e n t o d e l s e rv i c i o u n i v e r s a l Hemos dicho que el legislador espaol corrigi su postura respecto al fax en 1992. Ahora debe aadirse que no lo hizo espontneamente, sino impulsado por dos importantes directivas europeas de 1990 con las cuales la entonces Comunidad Europea asumi decididamente las riendas de la ordenacin de las telecomunicaciones en el territorio comunitario. No podemos detenernos aqu en este proceso, que hemos narrado en otra parte6 y sobre el que autores como ALABAU han escrito en espaol monografas especializadas7. El caso es que, desde 1990 al menos8, las autoridades comunitarias son las autnticas protagonistas de la construccin del Derecho de las Telecomunicaciones en todos los Estados miembros de la Comunidad, entre ellos Espaa. Coherentes con los motivos fundacionales del Mercado Comn, dichas autoridades lo que han hecho es liberalizar el sector, suprimir en l los derechos
6 7 8 En ARIO, DE LA CUTARA y AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, cit., pp. 135 y ss. ALABAU. La Unin Europea y su poltica de telecomunicaciones, Avila, Fundacin Airtel, 1998. Pueden consultarse tambin los diversos trabajos sobre el tema recogidos en CREMADES (dir.). Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley-Actualidad, 1997. El proceso dio comienzo algo antes, citndose generalmente el Libro Verde comunitario de 1987 como su verdadero punto de arranque.
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exclusivos y muchos especiales que haban sido creados en los Estados miembros y dar un amplio margen a la iniciativa privada para que entre a operar en el sector. Para conseguirlo se han apoyado en dos palancas principales: 1. La primera ha sido la introduccin gradual de la liberalizacin, con la siguiente secuencia: a. De terminales; b. De servicios de valor aadido; c. De servicio telefnico; d. De infraestructuras de red; 2. La segunda ha sido la garanta de que la liberalizacin no perjudicar a quienes menos tienen, que seguirn recibiendo un servicio telefnico asequible y de calidad, con independencia de su residencia y capacidad econmica: esto es lo que en la nueva ordenacin de las telecomunicaciones europeas se califica como servicio universal, objeto de una regulacin minuciosa y detallada, que habr ocasin de examinar ms adelante. 4 . e l d e r e c h o e u ro p e o d e la s t e l e c o m u n i c a c i o n e s , l m i t e a l a c a pa c i d a d d e d e c i s i n d e l l e g i s l a d o r e s pa o l Interesa destacar, para finalizar la identificacin de las peculiaridades jurdicas de las telecomunicaciones, que lo dicho sobre la toma de control de la ordenacin de las telecomunicaciones por las autoridades comunitarias es algo ms que un simple control poltico: es la construccin de un sistema de normas cuya superior jerarqua las hace vinculantes para todos los miembros de la Unin Europea. Dicho de otro modo, todos y cada uno de los Estados miembros han cedido una apreciable parcela de soberana en esta materia. Esto ha de aceptarse as, puesto que es coherente tanto con el espritu de los tratados con los que se est construyendo la Unin cuanto con la evolucin de las telecomunicaciones, cada vez ms internacionalizadas: el nivel nacional se est quedando pequeo para su regulacin; de ah la progresiva transferencia de esta responsabilidad al nivel comunitario. Las normas principales del Derecho Europeo de las Telecomunicaciones son las Directivas emitidas en el perodo 1993-1997, preparatorias de la liberalizacin de las redes y servicio telefnico de 1998. En la revisin de la situacin realizada en 1999, la Comisin estim conveniente reducir este ya importante abanico normativo a un conjunto articulado sobre una Directiva marco y cinco Directivas sectoriales9. En el ao 2000 present los correspondientes proyectos, que se encuentran en tramitacin.
Cfr. la comunicacin de la Comisin Hacia un nuevo marco para la infraestructura de comunicaciones electrnicas y los servicios asociados, COM, 1999, del 11 de noviembre, p. 539. Un comentario a la
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II . l n e a s d e f u e r z a r e g u l at o r i a s ( l a c o n s t r u c c i n d e un modelo de telecomunicaciones en competencia) A. liberalizacin con mantenimiento d e l i u s c o m m u n i c at i o n i s . e l s e r v i c i o u n i v e r s a l d e la t e l e f o n a b s i c a 1 . l a l i b e r a l i z a c i n d e t e r m i n a da p o r l a u n i n e u r o p e a . e n pa r t i c u l a r , l a d i r e c t i va d e c o m p e t e n c i a p l e n a Ha quedado dicho que la Unin Europea tom el control de la regulacin de las telecomunicaciones y procedi a su liberalizacin progresiva en todo el territorio comunitario. Este proceso ha sido estudiado y explicado en muchos documentos, algunos de los cuales han sido ya citados. Quien quiera conocerlo ms a fondo puede acudir a la documentacin publicada por la propia Comisin, tanto electrnicamente10 como en formato tradicional de papel11. Aqu slo efectuaremos un breve recordatorio de los principales hitos de esta liberalizacin, recogidos en el cuadro 1, siguiente. cuadro 1 hitos de la liberalizacin de las telecomunicaciones en la unin europea
1987 1988 1990 1992 1993-1994 1994-1997 1998 : : : : : : : Libro Verde de las telecomunicaciones. Liberalizacin de los terminales. Liberalizacin de servicios de valor aadido. Oferta de red abierta. Revisin de la situacin. Propuestas de liberalizacin del servicio telefnico. Decisin de liberalizar el servicio telefnico y las infraestructuras en 1998. Directivas configuradoras del marco legal de las telecomunicaciones liberalizadas (competencia plena, licencias, interconexin, servicio universal, telefona, etc.). Entrada en vigor de la liberalizacin, con prrrogas para algunos pases (en Espaa se produjo el 1. de diciembre de 1998.
misma puede verse en MONTERO. La propuesta de reforma de las directivas de telecomunicaciones, en REDETI, n. 9, noviembre de 2000, pp. 49 y ss. 10 Es recomendable el servidor [www.ispo.cec.be]. ISPO es la Information Society Promotion Office, una unidad de la Comisin Europea especializada en el seguimiento de las telecomunicaciones, que a su vez proporciona enlaces a otras tambin interesantes (la DG INFSOC, ESIS, LAB, etc.). 11 La Comisin ha publicado un Status Report on European Union Telecommunications Policy, que actualiza peridicamente. La ltima actualizacin hasta la fecha es la del sexto informe, de fecha 7 de diciembre de 2000, COM (2000) 814, y puede conseguirse en las oficinas de la DG INFSOC y en el servidor de Internet antes mencionado.
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Entre las normas emitidas merece destacarse la Directiva 96/19/CE, de competencia plena. Es el resultado de todo un proceso y decisiones precedentes, que la propia Directiva explica en una amplia exposicin de motivos y procede a suprimir los ltimos derechos y especiales o exclusivos procedentes de la etapa del monopolio. Como contrapartida, enumera las condiciones en que pueden aceptarse restricciones justificadas a la libertad de mercado en telecomunicaciones. Su mandato principal es el siguiente:
1. Los Estados miembros suprimirn todas aquellas medidas que otorguen: a. Derechos exclusivos de prestacin de servicios de telecomunicaciones, incluidos la creacin y suministro de redes de telecomunicaciones necesarias para la prestacin de dichos servicios, o b. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, limiten a dos o ms el nmero de empresas autorizadas a prestar tales servicios de telecomunicaciones o a crear o suministrar tales redes, o c. Derechos especiales que, con arreglo a criterios que no sean objetivos, proporcionales y no discriminatorios, designen a varias empresas que compitan entre s para prestar tales servicios de telecomunicaciones o crear o suministrar tales redes. 2. Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias para garantizar el derecho de todo operador econmico a prestar los servicios de telecomunicaciones contemplados en el apartado 1...
2. significado de la liberalizacin: supresin de d e r e c h o s e s p e c i a l e s o e xc lu s i vo s , l i b r e e n t ra da e n el sector, consideracin comercial de las empresas La directiva que acaba de mencionarse representa fidedignamente el espritu de la liberalizacin. Se trata de abolir privilegios, abrir la entrada al mercado, eliminar restricciones innecesarias. Lgicamente, la accin prioritaria de la Unin Europea es la supresin de los derechos especiales o exclusivos que se consideran incompatibles con las reglas bsicas de la competencia en el mercado interior y no amparados por la excepcin del artculo 86.2 (ant. art. 90.2) del Tratado de Roma. Ello tiene mltiples consecuencias. La primera, obvia, es la admisin de nuevos operadores, que ahora pueden actuar libremente, con la consiguiente regulacin europea de los ttulos habilitantes, que no pueden negarse sino en condiciones muy estrictas (slo cuando no se dispone de frecuencias radioelctricas y hay que acudir a procedimientos objetivos de seleccin). Otra consecuencia, menos obvia
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pero tambin inevitable, es la consideracin como empresas comerciales de los operadores de telecomunicaciones, que ya no son organismos pblicos, ni siquiera concesionarios del Estado, sino empresas ordinarias en legtimo uso de su libre iniciativa. Sobre esta base, esencial, el inters pblico puede aadir determinadas cargas u obligaciones de servicio al pblico, pero siempre limitadas. La regla general es la libertad de iniciativa y la actuacin comercial de las empresas. 3 . l a c o n s e r va c i n d e l o p o s i t i v o d e l m o d e l o a n t e r i o r : e l s e rv i c i o u n i v e r s a l d e la t e l e f o n a b s i c a La consideracin y el comportamiento comercial de los operadores presenta un problema: al tratar de maximizar el beneficio tendern lgicamente a abandonar los sectores de actividad, territorios o clientes no rentables. Esto se hace as siguiendo escrupulosamente la conducta comercial tpica, pero en telecomunicaciones significa que determinados colectivos (residentes en zonas rurales deprimidas, personas con escasos ingresos...) pueden encontrarse con que las telecomunicaciones ordinarias. v. gr., el simple telfono quedan fuera de su alcance. Y esto incorporara un resultado social indeseable. Justamente el monopolio haba sido establecido con la obligacin de dar servicio a todo el que lo desease. La extensin y el desarrollo de las lneas telefnicas fue su principal cometido, de forma que el monopolio se justificase por sus resultados: hacer llegar a todos el telfono, de la forma ms rpida y al menor precio posible, en condiciones de igualdad. Las autoridades comunitarias y nacionales al iniciar la liberalizacin se comprometieron a garantizar los mismos resultados en el nuevo rgimen. Son muchos los argumentos que avalan la necesidad de hacer llegar a todos unas telecomunicaciones bsicas a un precio asequible. Baste enumerar algunas: la solidaridad social, la cohesin territorial, la productividad de la economa o la simple necesidad de comunicacin de las personas. El caso es que en el entorno de las telecomunicaciones liberalizadas y en competencia se busc y encontr un mecanismo para garantizarlo: el servicio universal. El servicio universal de telecomunicaciones es el telefnico bsico, con sus actuales capacidades de transmisin de voz, fax y datos a baja velocidad. Junto a stas, las prestaciones necesarias para hacer funcionar la comunicacin telefnica (guas, auxilio de operadora) o las directamente relacionadas con unas condiciones vitales mnimas (acceso a servicio de emergencia) tambin se incorporan al servicio universal. Dado que el objetivo es hacerlo llegar a todos, este servicio se encomienda a alguno de los operadores presentes en el mercado (siempre que su red se lo permita); y, dado que hay que hacerlo llegar a clientes no ren-
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tables a un precio asequible, se establecen mecanismos de transferencia de fondos a este operador, procedentes de los segmentos rentables del mercado. 4 . e l e n t o r n o c o n c e p t ua l d e l s e rv i c i o u n i v e r s a l : e l i u s c o m m u n i c at i o n i s . u n d e r e c h o e m pa r e n ta d o c o n l a l i b e r ta d d e e x p r e s i n y e l a c c e s o a l o s b e n e f i c i o s d e la c i e n c i a y la t e c n o lo g a Las actuales prestaciones del servicio universal son las herederas del antiguo servicio pblico. Si ste era una excepcin a las reglas del mercado, aqul tambin lo es; si ste reconoca derechos a los usuarios, aqul tambin lo hace; y, si ste estaba encaminado a finalidades de clara utilidad social, aqul tambin lo est. Como institucin nueva, el servicio universal presenta todava algunos perfiles confusos y, as, est actualmente abierta la discusin de si se debe incorporar o no y en qu forma el acceso a Internet al servicio universal. Pero hay algo que est claro: el servicio universal es algo debido a los ciudadanos, por el mero hecho de serlo; es, en suma, un compromiso solemne de los poderes pblicos ante sus ciudadanos, es podramos decir un nuevo derecho fundamental: el derecho a comunicarse. De esta forma, el compromiso indicado trata de garantizar a todos el ius communicationis, el derecho a la comunicacin. Este concepto, cuyos orgenes hay que situarlos en el Derecho Internacional12, se est extendiendo a todo el Derecho Pblico. Se trata de un derecho cada vez ms importante en las sociedades desarrolladas, que, aunque no est formalizado como tal, ya existe de facto; hoy en da es inconcebible que pueda mantenerse a un ciudadano un solo da sin radio, televisin ni telfono, sin poder recibir telegramas o faxes, reducidas todas sus comunicaciones a la correspondencia escrita. Pues bien, este derecho est claramente en la base es condictio sine qua non de las siguientes libertades y derechos fundamentales: Libertades de pensamiento, opinin y expresin. De poco sirven las ideas propias si no pueden comunicarse; no se olvide que la libertad de expresin se predica por cualquier medio, no exclusivamente reducida a la las libertades de prensa e imprenta. Derecho de participacin activa en la vida colectiva. Aunque este derecho se ha identificado tradicionalmente con el de sufragio activo y pasivo, es claro que requiere una intensa y extensa comunicacin.
12 Cfr. FERNNDEZ-SHAW. Relaciones internacionales y medios audiovisuales, Madrid, Tecnos, 1985, pp. 73 y ss.
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Derecho de acceso a la cultura. Aun siendo muy abstracto, es claro que este derecho es vital para el pleno desarrollo de la personalidad, y que las telecomunicaciones juegan un importante papel en ello. Derecho de acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnologa. Este es un derecho moderno, muchas veces identificado con el acceso a los avances de las ciencias biomdicas, pero tambin aplicable a los que se producen en telecomunicaciones. Como se ve, el servicio universal de las telecomunicaciones es algo ms que una simple compensacin por la introduccin de la competencia, o una precaucin derivada de los peligros del mercado, determinada libremente por el legislador. Como compromiso pblico, se sita en la rbita de los derechos constitucionales que acaban de indicarse, cuyo parentesco es evidente. 5 . o t r o s d e r e c h o s f u n d a m e n ta l e s p r e s e n t e s e n la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s Para finalizar este aspecto, un simple recordatorio de la presencia en el sector monopolizado o liberalizado, a estos efectos es indiferente de los derechos fundamentales clsicos de secreto de las comunicaciones, proteccin de la infancia y defensa del honor, la intimidad y la propia imagen. Estos derechos tendrn que adaptarse a las nuevas tecnologas de la comunicacin, lo cual no se producir sin problemas. Para mencionar tan slo un ejemplo, la posibilidad de cifrar las comunicaciones de datos que se vayan a hacer circular por Internet est levantando una fuerte polmica sobre su admisibilidad o no y sobre cmo hacerlo. Hablaremos de ello ms adelante. B . p lu ra l i da d d e r e d e s e s ta n d a r i z a d a s e i n t e r c o n e c ta d a s 1 . e l f i na l d e u na u to p a : la r e d n i c a u n i v e r s a l e s tata l i z a d a d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s . e n s u l u g a r , l a r e d d e r e d e s d e c a p i ta l p r i va d o La apertura al mercado lleva consigo la posibilidad de que cualquier operador opte por construir su propia red; esto, a su vez, permite y estimula la emergencia de una red de redes de telecomunicacin, que es precisamente todo lo contrario de la red nica, alguna vez visualizada como superautopista de la informacin.
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La idea de la superautopista nica tom cuerpo en el momento en que apareci la fibra ptica de gran capacidad, cuyo precio era, entonces, elevado. La posibilidad de que un nico cable con un simple haz de fibras pudiera canalizar todas las comunicaciones existentes en un determinado pas se vio reforzada por la necesidad de construir las nuevas redes de fibra ptica partiendo desde cero (la planta instalada, de cobre, desaparecera), todo lo cual unido a la mentalidad monopolstica tradicional dio pie a imaginar la nueva red como nica, polivalente y, por supuesto, con un solo titular: el Estado. La realidad pronto hizo ver lo equivocado de esta idea. De una parte, porque la pluralidad de redes se haba extendido ms de lo que pudiera parecer, incluso bajo el monopolio (haba redes distintas: telefnicas, telegrficas, civiles, militares, de televisin por cable, de datos de uso corporativo algunas muy grandes, como las de las empresas elctricas y de ferrocarriles, de uso en grupo cerrado de usuarios, etc.). De otra parte, porque la fibra ptica se abarat rpidamente, las inversiones disminuyeron, y la posibilidad de varios tendidos distintos se hizo posible (en telecomunicacin la redundancia de sistemas es positiva). Y, finalmente, porque la percepcin cada vez ms clara de que el escaso capital estatal no debe dedicarse a sectores productivos, cuando existe capital privado que puede invertirse en ellos, motiv el rechazo de la solucin estatalizante. La opcin generalizada fue la de la pluralidad de redes interconectadas. Esta solucin plantea, por supuesto, ciertas dificultades tcnicas, pero no son insalvables. 2 . l a e s ta n d a r i z a c i n , b a s e t c n i c a d e la p lu ra l i da d d e r e d e s Al tratar de las nuevas telecomunicaciones, liberalizadas y en competencia, nunca se insistir bastante sobre la necesidad de unificar y estandarizar los sistemas tcnicos utilizados, de forma que queden garantizadas la interconexin de las redes y la interoperabilidad de los servicios. De esto ltimo hablaremos seguidamente. Antes, recordemos la esencial necesidad de los estndares. Como sabemos, la utilizacin de algn estndar tcnico es propia de todos los sistemas de telecomunicacin. Precisamente uno de los argumentos para la unificacin y estatalizacin de los servicios telefnicos (inicialmente locales) fue que deban ponerse todos ellos en manos de una sola empresa para que sta pudiese aplicar la misma ingeniera en todas partes, adquirir los equipos en grandes series, y garantizar la comunicacin sin problemas extremo a extremo de su red. Pues bien, esta garanta de comunicacin extremo a extremo debe conservarse en la red de redes, y quienes la aportan son precisamente los
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estndares. No debe ocultarse que la estandarizacin tcnica de los diferentes sistemas de telecomunicacin es una labor compleja que envuelve a muchas personas y autoridades en todo el mundo y que afecta a importantsimos intereses econmicos. Los estndares se fijan a niveles supraestatales y la Unin Europea est desarrollando una importante labor en esta materia, donde ha obtenido ya xitos ciertamente relevantes (el estndar GSM de la telefona mvil es un estndar europeo). Podramos hablar mucho de esta materia, con ejemplos de estndares pblicos pendientes de fijacin (el UMTS para la tercera generacin de telfonos mviles), de estndares polmicos (el problema entre el simulcrypt y el multicrypt para la codificacin de la televisin digital), de estndares de xito clamoroso (el protocolo TCP/IP de Internet), o de estndares olvidados (los de la alta definicin para la televisin analgica), pero esto dilatara en exceso la exposicin. Quedmonos con la necesidad de los estndares, que, de un modo u otro, incorpora la de una autoridad pblica, normalmente supraestatal, y veamos el problema esencial: la interconexin obligatoria. 3 . l a i n t e r c o n e x i n , b a s e n o r m at i va d e l a i n t e r o p e r a b i l i d a d d e s e rv i c i o s Si hay algn punto clave de la regulacin de una red de redes de telecomunicacin en competencia, se es el de la interconexin. La utilidad de toda red depende del nmero de puntos que enlace; las nuevas redes normalmente sern ms pequeas, en sus primeras fases al menos, que las ya existentes; si no sirven para conectarse con los usuarios que ya disponen del servicio (es decir, los de la red del operador inicialmente instalado) no tendrn aceptacin. La nica solucin es interconectar las nuevas redes con las que ya existen. El titular de la red existente, sobre todo si es grande, no tendr inters alguno en permitir la interconexin de los nuevos operadores. Al fin y al cabo, vienen a quitarle clientes. Para l, la interconexin tendr que hacerse obligatoria. Pero la interconexin es un negocio tcnica y econmicamente muy complejo. En cada interconexin concreta hay que tomar muchas decisiones de detalle (situacin de los puntos de interconexin, prestaciones y caractersticas que deben tener, precio de todo ello), la mayora de las cuales no se prestan a ser decisiones reguladas. Lo mejor es, simplemente, que los operadores se pongan de acuerdo, bajo la supervisin del regulador, para evitar que el grande abuse del pequeo. El problema surge desde el momento en que algn regulador quiere aprovechar su poder de supervisin para, por ejemplo, aportar ciertas facilidades a los nuevos entrantes en el sector. En tal caso, corre el riesgo de desequilibrar unas
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relaciones que, aun entre operadores dispares, pueden y deben ser equilibradas. Por todo ello, a la interconexin se le suele dedicar un importante cuerpo normativo en el conjunto regulatorio. As lo ha hecho la Unin Europea, con una directiva especfica, y tambin el legislador espaol, con un reglamento y otros documentos de gran trascendencia, que examinaremos ms adelante. En todo caso, el objetivo es claro: que los servicios de telecomunicaciones puedan circular a travs de un conjunto de redes de distinta titularidad, alcanzando a todos y cada uno de sus usuarios sin que se perciban saltos o alteraciones de la seal (se habla de las telecomunicaciones contemporneas como un tejido sin costuras: seamless). 4 . e l r e s u lta d o : c o o p e r a c i n y c o m p e t e n c i a entre redes, sobre las que circulan de modo f l u i d o l o s s e rv i c i o s d e t e l e c o m u n i c a c i o n e s A travs de la interconexin y otras tcnicas equivalentes (comparticin de infraestructuras, por ej.), los operadores de telecomunicaciones cooperan entre s. Sea obligatoria o voluntaria, esta cooperacin es parte esencial de las nuevas telecomunicaciones plurales y diversas, y es perfectamente compatible por la competencia de los distintos operadores por adquirir y mantener sus clientes. El binomio cooperacin-competencia est perfectamente integrado en la base cultural del sector. El caso ms claro es el de la telefona mvil, con su desarrollo espectacular de los ltimos aos. No cabe duda de que en este segmento la competencia es feroz, pero, al mismo tiempo, tanto los operadores como los suministradores de equipos saben que entre todos contribuyen a crear mercado, y que el abaratamiento de las terminales y de los servicios beneficia a todos, al ampliar la base de potenciales clientes. Por eso, en este terreno, los acuerdos de interconexin son fciles de obtener (las redes mviles han nacido para funcionar interconectadas con las fijas); y, por eso tambin, la regulacin que se les aplica puede ser ligera (light regulation). C . o f e r ta d e r e d a b i e r ta c o m o s o p o rt e i n i c i a l d e la c o m p e t e n c i a 1 . e l a c c e s o a l a s r e d e s ya e x i s t e n t e s y l a c o m p e t e n c i a e n t r e s e rv i c i o s Las redes de telecomunicaciones forman el ncleo de todo sistema de telecomunicaciones, y la cooperacin-competencia entre redes es el entorno bsi-
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co del desarrollo de las telecomunicaciones. Pero el tendido de redes es lento y caro, por lo que los efectos de las medidas promotoras de las diversidad y el pluralismo entre redes tardan en hacerse notar. Entretanto, la tecnologa da lugar a nuevas formas de prestacin de servicios sobre las redes ya existentes, que el movimiento liberalizador debe facilitar. Si se recuerda lo ya dicho sobre los servicios de valor aadido se recordar tambin que estos servicios surgieron como nuevas prestaciones de las redes ya existentes. Tales nuevas prestaciones no tiene por qu idearlas exclusivamente el titular de la red; puede ser y, de hecho, normalmente es un tercero. Para que la iniciativa de este tercero pueda ponerse a prueba, es decir, pueda ofrecerse en el mercado, ste necesita tener la seguridad de que el uso de la red no le ser impedido, ni se desarrollarn estrategias tendentes a desapropiarle del valor que l ha creado (por ejemplo, imponindole por usar la red una tarifa muy por encima de su coste). Este es el germen de la oferta de red abierta: facilitar la emergencia de nuevos servicios en competencia, creando con ello de forma rpida un ambiente adecuado a la liberalizacin. 2 . l a t e o r a d e l a o f e r ta d e r e d a b i e r ta La oferta de red abierta no es slo una solucin pragmtica para los servicios expresados. Es comn a los distintos pases (los norteamericanos la denominan arquitectura de red abierta) y tiene unos basamentos tericos que pueden sintetizarse como sigue: a. El monopolio de las redes puede ser tolerado bajo ciertas condiciones, por ejemplo, para alcanzar el objetivo de extender la telefona a todos los rincones del pas (Europa lo acept hasta 1998). Pero este monopolio no puede ser usado para bloquear las iniciativas que permitan optimizar el uso de la red construida a su amparo: la red, que puede monopolizarse para la prestacin de determinados servicios (el telefnico bsico), debe permanecer abierta para todos los dems (los de valor aadido). b. A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, y en rgimen de monopolio, los diversos pases se han ido dotando de una red telefnica muy extendida, a la cual la evolucin tecnolgica ha aportado nuevas utilidades. Estas utilidades deben explotarse en rgimen de libre iniciativa y competencia, para lo cual es esencial que las redes se abran a los promotores de tales iniciativas en rgimen de igualdad. En resumidas cuentas, la oferta de red abierta trata de facilitar los medios para la generacin de nuevos servicios de telecomunicaciones en competencia (en otras palabras, para activar la competencia entre servicios). Su accin puede
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visualizarse fcilmente con la obligacin que se impone al operador telefnico de ofrecer un determinado tipo de lneas en rgimen de arrendamiento: sin esta obligacin cualquier nuevo servicio que las precise sera fcilmente abortado, para lo que bastara con negar o encarecer artificialmente dicho alquiler. 3 . s u a d a p ta c i n a u n e n t o r n o d e c o m p e t e n c i a . obligaciones de los operadores con peso s i g n i f i c at i v o e n e l m e r c a d o ( d o m i n a n t e s ) Tal como acaba de explicarse, la oferta de red abierta funciona sobre la base de conferir a terceros derechos de acceso sobre las redes del monopolista. Parece lgico que, en el momento en que haya pluralidad y competencia de redes, tales derechos sern innecesarios, puesto que los titulares de las distintas redes tratarn de atraer hacia ellas la mayor cantidad de servicios y el mayor valor aadido posibles: la situacin de competencia les impedir establecer condiciones abusivas. Esto es cierto, pero slo hasta cierto punto. Como se ha dicho, las redes tardan en implantarse. Durante varios aos al menos, a partir de la fecha de liberalizacin, habr una enorme diferencia entre la red del operador tradicional (ex-monopolista) y todas las dems. Esto significa que, de una u otra forma, la competencia entre servicios todava seguir dependiendo de l en buena medida. Lo dicho se entender fcilmente si se piensa en el alquiler de circuitos. Cierto que hay algunos posibles proveedores alternativos, pero tambin es cierto que, si se levantase al operador histrico la obligacin de suministrarlos, apareceran inmediatamente carencias, sobre todo en algunos territorios. En los momentos iniciales de la competencia, la libertad de eleccin de los usuarios-emprendedores es todava limitada. La consecuencia es que durante un tiempo relativamente largo las tcnicas de la oferta de red abierta sern todava aplicables. No al operador monopolista de iure que ha desaparecido, pero s al todava monopolista de facto, y, con l, a todo operador que se califique como operador con peso significativo en el mercado. Tal aplicacin tendr probablemente carcter transitorio, disminuyendo a medida que se incrementa la competencia real, y plantear bastantes problemas; de hecho ya lo est haciendo, ante la necesidad de determinar los mercados relevantes en los que los operadores pueden adquirir peso significativo.
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D. u n r e g u l a d o r i n d e p e n d i e n t e 1 . e l p r i n c i p i o d e s e pa r a c i n r e g u l a d o r e s r e g u la d o s y r e g u la d o r - p o d e r p o l t i c o La necesidad de una completa separacin entre los rganos reguladores y las empresas reguladas es uno de los principios bsicos de la ordenacin de las telecomunicaciones, hasta el punto de que se ha incorporado como uno de los contenidos esenciales de los acuerdos OMC/GATS de 1997, de liberalizacin de las telecomunicaciones. Por supuesto, la Unin Europea lo considera un punto central de su poltica de telecomunicaciones. Todo ello tiene un origen muy claro. Durante la poca del monopolio, muchos pases, que gestionaban a travs de un organismo pblico las redes de telecomunicaciones, confiaron a este organismo funciones de homologacin de los equipos que podan conectarse a las redes, de determinacin de las condiciones de conexin y otras tpicamente regulatorias. Los pasos iniciales de la liberalizacin (liberalizacin de terminales y de servicios de valor aadido) se dieron sin alterar sustancialmente tales funciones, lo que puso de relieve el gran poder que de ellas derivaba el operador estatal y el desequilibrio que implicaba en sus relaciones con los dems. La existencia de un regulador independiente se hizo, entonces, una necesidad. La independencia del regulador se predica, por supuesto, de las empresas reguladas; pero en muchas ocasiones se predica tambin del propio Estado, lo que se generaliza cuando el Estado es titular de empresas de telecomunicaciones. Y aun en el caso de que el Gobierno sea completamente ajeno al sector se demanda con acierto la independencia del regulador del poder poltico (autonoma funcional), dado que los intereses polticos y la misin del regulador se interfieren en muchas ocasiones. El regulador, no se olvide, tiene un gran poder, de hecho y de derecho, en sus manos. 2 . la r e g u lac i n e s u na m at e r i a e s p e c i a l i z a da . ac u m u lac i n d e p o d e r f c t i c o e n e l r e g u la d o r s e c t o r i a l Hablamos de regulador sectorial para referirnos al organismo que se responsabiliza de la regulacin para la competencia en un sector determinado. Este organismo no puede ser un organismo puramente burocrtico, que se limite a labores tpicamente administrativas como las de registro, inspeccin o sancin. Tiene que hacer mucho ms. De una parte, tiene que ponderar la evolucin del mercado y actuar con mayor o menor intensidad en unos u otros
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puntos segn las disfunciones que aprecie, llegando incluso a emitir normas de obligado cumplimiento; de otra parte, ejerce importantsimos poderes concretos, como el de fijar tarifas o condiciones de interconexin cuando el mercado no las aporta espontneamente; y a esto ha de aadirse la necesidad de dirimir los conflictos que normalmente surgirn de la aplicacin de las normas regulatorias en una situacin donde hay muchos intereses contrapuestos. No es nada balad. El regulador tiene que estar especializado en el sector en que acta, lo cual encierra diversos e importantes requerimientos. Tiene que tener suficiente informacin para tomar decisiones razonables, y esta informacin es costosa y valiosa; y tiene que actuar con mucha rapidez porque los sectores bajo su responsabilidad se mueven tambin muy deprisa. Cierto que sus determinaciones pueden ser controladas por medio de los tribunales de justicia, pero no es menos cierto que estos aportan soluciones muy lentas, que en muchas ocasiones no se adaptan al ritmo de evolucin del sector. Por ambos motivos, por la informacin que acumula y la capacidad de crear situaciones iniciales cuya revisin se producir lentamente, el regulador posee un gran poder de facto, que se aade a la ya de por s importante posicin institucional que ostenta. 3 . c r e d i b i l i da d y f i a b i l i da d d e l r e g u la d o r Para el debido funcionamiento de tales poderes, para su aceptacin en el sector, es fundamental que el regulador sea de fiar. Su neutralidad, construida sobre la base del principio de separacin reguladores-regulados, es la piedra angular de su fiabilidad; pero necesita tambin acreditar una lnea de conducta en sus decisiones prudente y razonable, que esta lnea sea estable (sin sorpresas que generen inseguridad o imprevisibilidad), y que se conozcan en todo momento las razones que avalan sus decisiones. La necesidad a que nos estamos refiriendo es algo ms que la pura motivacin de los actos administrativos, o que la obligatoria audiencia al interesado en todo procedimiento administrativo. As, en todas aquellas decisiones que no han de ser necesariamente inmediatas (como la adopcin de nueva regulacin, o el cambio de la existente), la audiencia pblica, el escuchar todos los posibles pareceres, es normal; y en las que han de adoptarse necesariamente en plazos breves, la identificacin de los datos de que se ha partido y los anlisis realizados es, tambin, obligada. El Regulador es un especialista en el sector que se comunica con unos interesados tambin especializados: esta comunicacin ha de tener obviamente un nivel tcnico elevado.
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La fiabilidad del regulador aporta muchos beneficios al sector. Suaviza o elimina muchos conflictos, disminuye los costes de transaccin, genera seguridad y previsibilidad para la toma de decisiones empresariales, etc. Es difcil de conseguir, y la experiencia demuestra que se producen situaciones, como la captura del regulador o la denominada puerta giratoria (revolving door)13, que la disminuyen; pero, en todo caso, es un objetivo irrenunciable. 4. las agencias reguladoras independientes como solucin La combinacin de los aspectos mencionados hasta ahora ha dado lugar a la figura de las agencias reguladoras independientes como modelo de lo que en abstracto denominamos el Regulador. Las denominacin Agencias proviene de Estados Unidos, que es el pas con mayor experiencia regulatoria del mundo (derivada de su desconfianza tradicional a las soluciones estatalizadoras, que tantas veces hemos adoptado en Europa). Indica que estos organismos tienen un misin concreta, que les ha sido conferida por el legislador conjuntamente con los poderes necesarios para ejecutarla, y que su actuacin est exclusivamente focalizada en ella. Son reguladoras porque hacen ms que administrar. La regulacin incorpora las funciones ya dichas, que han dado lugar a considerar que estas agencias incorporan poderes normativos (reglamentos, circulares) y cuasi-judiciales (poderes atributivos de derechos en caso de controversia), junto a los normales ejecutivos (autorizaciones, inspecciones), rozando en casos el principio de separacin de poderes. Son independientes porque gozan de autonoma funcional. El grado de independencia es distinto en unas agencias y en otras, y en unos pases y en otros. Normalmente se basa en la inamovilidad de sus miembros por un perodo de tiempo predeterminado y en la no revisin de sus decisiones por el poder ejecutivo (aunque s por el poder judicial, aplicando un estricto control de legalidad). Naturalmente, no es necesario que se llamen agencias (en Europa se usa ms comisin), ni siquiera que sean rganos colegiados. Lo importante es
13 La captura del regulador se produce cuando alguna empresa -normalmente la ms poderosa- se convierte en la principal fuente de informacin y de influencia sobre el regulador, adquiriendo la capacidad de orientar de algn modo sus decisiones; la puerta giratoria se utiliza para sealar la situacin en la que los tcnicos y directivos pasan del regulador a las empresas y de stas al regulador con frecuencia: este fenmeno hace pensar que el regulador atender ms los intereses de las empresas (de las que vienen o a las que irn sus miembros) que los de los usuarios o, en general, que los intereses pblicos.
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que se conviertan en la pieza clave sobre la que el sector pueda descansar. Para ello, la independencia, neutralidad, prudencia y adecuacin tcnica de sus decisiones son sus mejores armas, y son las que aportan las soluciones que un sector regulado precisa. III. el sistema de la ley general de telecomunicaciones A. decisiones bsicas 1 . la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s c o m o ac t i v i da d e s comerciales de inters general Al comenzar esta materia se hace necesaria una remisin general para ste y sucesivos epgrafes a las obras de Derecho de las Telecomunicaciones que se han dedicado a presentar y/o comentar la Ley General de Telecomu-nicaciones (LGTel) espaola de 1998. Por orden de aparicin, y salvo error u omisin, stas son las de L LANEZA 14 , F ERNANDO P ABLO 15 , S OUVIRN16 , M ONTERO y BROKELMANN17, ARPN DE MENDIVIL y CARRASCO (eds.)18, y GARCA DE ENTERRA y DE LA QUADRA SALCEDO (eds.)19. A ellas se aaden las obras colectivas que abordan esta materia, que, naturalmente, han de ser posteriores a 1998, y entre las que destacan la de GRETEL20, la coordinada por CREMADES y MAYOR21, y la revista REDETI22. Son tambien tiles las obras que describen tcnicamente las redes, como la de HUIDOBRO23, o analizan su situacin en amplias reas geogrficas, entre las que merecen especial atencin los trabajos de AHCIET para Latinoamrica24. En todas estas fuentes el lector interesado encontrar
14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 Telecomunicaciones. Rgimen general y evolucin normativa, Pamplona, Aranzadi, 1998. Derecho general de las telecomunicaciones, Madrid, Colex, 1998. El proceso de liberalizacin y la nueva regulacin de las telecomunicaciones, Granada, Comares, 1999. Telecomunicaciones y televisin. La nueva regulacin en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Pamplona, Aranzadi, 1999. Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Madrid, Civitas, 1999. Convergencia, competencia y regulacin en los mercados de telecomunicaciones, el audiovisual e Internet, Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicacin, 2000. La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, 1999. Revista del Derecho de las Telecomunicaciones y de las Infraestructuras en Red, Montecorvo, 1998; su ltimo nmero publicado hasta la fecha es el 10., correspondiente a febrero de 2001. Redes y servicios de telecomunicaciones, Madrid, Paraninfo, 1999. Cfr. especialmente La regulacin de las telecomunicaciones en Iberoamrica. Panorama actual, ed. en papel, julio de 1999, y Las telecomunicaciones en Hispanoamrica, pasado, presente y futuro, ed. en 3 CDROM, 2000.
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abundante informacin explicativa de los diversos aspectos de las telecomunicaciones25. Pero volvamos a la Ley General espaola. La determinacin principal de la ley se recoge en su artculo 2.:
Artculo 2. Las telecomunicaciones como servicios de inters general. Las telecomunicaciones son servicios de inters general que se prestan en rgimen de competencia. Slo tienen la consideracin de servicio pblico o estn sometidos a obligaciones de servicio pblico los servicios regulados en el artculo 5. y en el ttulo III de esta ley.
Esta calificacin rompe definitivamente con la estatalizacin de las telecomunicaciones determinada todava solemnemente en la Ley de Ordenacin de las Telecomunicaciones, Ley 31/1987, del 18 de diciembre. El cambio es radical: antes se trataba de estatalizacin, con excepciones, y ahora se trata de libertad, con excepciones26. Cierto que se aade que se trata de actividades de inters general, pero ello no empece para que la base sea la calificacin de actividad privada, comercial, que los operadores desarrollarn por derecho propio; esto es as aun cuando, a partir del indicado inters general, se exijan determinados ttulos habilitantes o se impongan ciertas obligaciones de servicio pblico, que sern siempre excepciones a la regla general de libre iniciativa y competencia. La propia Exposicin de Motivos destaca este hecho al decir que lo regulado en ella (en la ley) es un mbito liberalizado, y al recordar que se sita plenamente en la lnea de los precedentes Real Decreto Ley y Ley de Liberalizacin de las Telecomu-nicaciones27. Todo ello es tambin unnimemente destacado por los comentaristas. 2 . t r a n s p o s i c i n d e l a s d i r e c t i va s e u r o p e a s El calificativo de general con que se define esta ley deriva de dos motivos. Uno de ellos, de orden interno, es que las normas liberalizadoras de los dos
25 Lgicamente, hay otras fuentes de informacin de carcter variado. De una parte, estn comenzando a publicarse monografas sobre aspectos concretos de la ley, como interconexin (por ejemplo, VZQUEZ LEPINETTE. La obligacin de interconexin de redes de telecomunicacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999) u otras materias (ms adelante se researn monografas recientes sobre ttulos habilitantes); y, de otra parte, en Internet existen ya sitios de gran inters para estas materias, de los que una buena muestra es el servidor de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones [www.cmt.es]. 26 Cfr. el artculo transcrito con el siguiente texto de la LOT: Art. 2.1. Conforme a lo previsto en el artculo 128.2 de la Constitucin, y en los trminos de la presente ley, las telecomunicaciones tienen la consideracin de servicios esenciales de titularidad estatal reservados al sector pblico, con las excepciones que se establecen en los artculos 9., 10. y 11. 27 El Real Decreto Ley es el 6/96, del 7 de junio; la ley es la 12/97, del 24 de abril, ambos con el mismo ttulo: de liberalizacin de las telecomunicaciones.
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aos previos se haban redactado con autntico carcter de urgencia y demandaban su integracin en un nuevo sistema general que viniese a sustituir al de la Ley de Ordenacin; el segundo, de orden externo, es que este sistema general ya haba sido construido en la Unin Europea y estaba aguardando la pertinente transposicin. Inequvocamente, la Ley General de las Telecomunicaciones. es una ley de transposicin de la legislacin comunitaria en su conjunto al ordenamiento jurdico espaol. La Exposicin de Motivos da cuenta, una a una, de las Directivas que se transponen, que son ocho (a las que se aade otra, todava en fase de tramitacin en aquellos momentos) y que ya nos son conocidas. Y en el texto de la Ley resuenan ntidamente las palabras de las Directivas europeas, en muchas ocasiones con una fidelidad excesiva, justamente criticada por algn comentarista. En suma, es muy importante entender que se trata de asumir como propia la ordenacin comunitaria, cuyo espritu es, adems, fuente de interpretacin autntica de la Ley General de las Telecomunicaciones. 3. radiodifusin y televisin se dejan f u e r a ( s a lv o i n f r a e s t r u c t u r a s ) Al igual que la normativa comunitaria, y por las mismas razones, la Ley General ha decidido excluir de su mbito a la radiodifusin y la televisin, remitindolas a su normativa especfica. De este modo, el legislador de 1998 se libr del espinoso problema de la reconversin del actual sistema concesional y de la necesidad de tomar una decisin sobre qu hacer con la televisin pblica en Espaa. A pesar de todo, el prurito de redactar una ley general le llev a establecer que las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusin sonora y de televisin estarn sujetas a lo establecido en esta ley y, en especial, a lo dispuesto sobre interconexin y acceso, respecto a la provisin de redes abiertas28. Esto significa que los medios de transporte de la seal se rigen por los criterios comunes a todas las telecomunicaciones, en tanto la actividad en s misma (difusin por ondas electromagnticas de voz e imgenes animadas) no lo hace. 4 . c o n s e r va c i n i n a lt e r a d a d e l a o r g a n i z a c i n a d m i n i s t r at i va e x i s t e n t e El legislador de 1998 no ha querido alterar la organizacin administrativa ni la distribucin de competencias establecidas en 1996 en materia de telecomuni28 Art. 1. in fine.
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caciones. Este comportamiento es lgico, puesto que la gran innovacin administrativa, la creacin de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), haba tenido lugar muy poco tiempo antes, propiciada por el mismo Gobierno, y haba sido bien acogida en el sector. Por ello, el esquema administrativo que la Ley presenta en su ttulo dedicado a la organizacin29 es el siguiente: en la Administracin Central, el Gobierno y el Ministerio de Ciencia y Tecnologa son los dos rganos que concentran las mayores competencias. Al primero le corresponde elaborar las directrices bsicas para la ordenacin y el desarrollo del sector y, por supuesto, ejercer la potestad reglamentaria de desarrollo de las leyes en su primer nivel, as como los actos administrativos que requieran su participacin (multas superiores a una determinada cuanta, por ejemplo). Al Ministerio le incumbe la elaboracin de propuestas al Gobierno y diversas funciones reglamentarias (reglamentos de segundo nivel30) y ejecutivas (atribucin de frecuencias radioelctricas, por ejemplo). En la administracin independiente, la CMT conserva sus competencias, con una remisin expresa a su propio estatuto31. En la administracin consultiva, contina en accin el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones creado por la Ley de Ordenacin32, si bien remitido a una nueva reglamentacin que ha de hacer el Gobierno mediante real decreto. Alrededor de esta estructura bsica, otros organismos administrativos participan o influyen en la poltica de las telecomunicaciones, todos preexistentes a la Ley General de las Telecomunicaciones. Como ms significativos pueden sealarse la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos, que fija algunas tarifas, las juntas arbitrales de consumo, que pueden actuar a peticin de los interesados, y el Tribunal de Defensa de la Competencia cuyas funciones presentan muchas zonas fronterizas con la CMT33. 5 . a m p l i o d e s a r r o l l o r e g l a m e n ta r i o Nadie debe extraarse si decimos que la Ley General de las Telecomunicaciones. necesita inexcusablemente un amplio desarrollo reglamentario. No slo lo complejo de la materia, sino la voluntad del legislador, as lo determinan; in-
29 Ttulo VI, La Administracin de las Telecomunicaciones, arts. 66 y ss. 30 Sirvan de ejemplo las rdenes ministeriales del 22 de septiembre de 1998 sobre licencias individuales y autorizaciones generales en telecomunicaciones. 31 Art. 69 LGTel. 32 Disposicin adicional 3.. 33 La coordinacin entre ambos organismos ha sido objeto de una disposicin adicional de la Ley General, la 7., pese a lo cual siguen existiendo ciertos roces.
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cluso, en muchas ocasiones, el propio texto de la ley deja traslucir que el legislador no saba qu decisin adoptar34. El grueso del desarrollo reglamentario ya se ha efectuado y se ir comentando al hilo de la exposicin. Aunque la ley no define sus propios principios, s lo hace con los objetivos que pretende alcanzar. Son los siguientes:
a. Promover, adaptando las medidas oportunas, las condiciones de competencia entre los operadores de servicios, con respeto al principio de igualdad de oportunidades, mediante la supresin de los derechos exclusivos o especiales. b. Garantizar el cumplimiento de las referidas condiciones. c. Determinar las obligaciones de servicio pblico, en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, en especial las de servicio universal, y garantizar su cumplimiento. d. Promover el desarrollo y la utilizacin de los nuevos servicios, redes y tecnologas cuando estn disponibles y el acceso a stos, en condiciones de igualdad, de ciudadanos y entidades e impulsar la cohesin territorial, econmica y social. e. Hacer posible el uso eficaz de los recursos limitados de telecomunicaciones, como la numeracin y el espectro radioelctrico, as como la adecuada proteccin de este ltimo. f. Defender los intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de telecomunicaciones, en adecuadas condiciones de calidad, y salvaguardar, en la prestacin de stos, la vigencia de los imperativos constitucionales, en particular, el del respeto a los derechos al honor, a la intimidad y al secreto en las comunicaciones y el de la proteccin a la juventud y a la infancia. A estos efectos, podrn imponerse obligaciones a los prestadores de los servicios para la garanta de estos derechos35.
De la conjuncin de los objetivos sealados con la ya consignada integracin del marco normativo comunitario resulta que los principios comunitarios, en cuanto son adecuados a alcanzar estos objetivos, son tambin principios de la Ley General de las Telecomunicaciones. Desde luego lo son los principios de objetividad, transparencia y no discriminacin que aparecen en muchos artculos de la ley, pero tambin lo son los principios pro mercado, pro competencia y de eleccin del medio menos restrictivo de la libertad entre todos los posibles para alcanzar el mismo objetivo, aunque no encuentren reflejo expreso en ningn precepto.
34 Sirva de ejemplo su artculo 52, dedicado al problema del cifrado, en el que el verbo ms abundante es el facultativo podr... (podr ser protegida...; podrn establecerse condiciones...; se podr imponer la obligacin...). 35 Art. 3..
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B. t i p o lo g a d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s e n la l ey g e n e ra l d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s 1 . r e d e s y a c t i v i d a d e s d e l i b r e e s ta b l e c i m i e n t o Dado que la Ley General es una ley liberalizadora, sera de esperar que declarase de libre establecimiento una buena parte de las redes y servicios de telecomunicaciones, entendiendo por libre establecimiento el que no precisa de ningn ttulo especial, bastando con la mera capacidad jurdica general y el cumplimiento de las condiciones ordinarias (mercantiles, fiscales, laborales, locales) de cualquier empresa. Pero no es as. La regla general es la previa obtencin del correspondiente ttulo habilitante36, de la que slo se hacen las siguientes excepciones:
a. Los servicios de telecomunicaciones y las instalaciones de seguridad o intercomunicacin que, sin conexin a redes exteriores y sin utilizar el dominio pblico radioelctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada. b. Los servicios de telecomunicaciones establecidos entre predios de un mismo titular que no utilicen el dominio pblico radioelctrico. c. Las instalaciones o equipos que utilicen el dominio pblico radioelctrico, mediante su uso comn general37.
A estas excepciones se aade la de que las distintas administraciones pblicas tambin pueden montar y usar libremente sus propias redes de telecomunicaciones, siempre que no las pongan al servicio de terceros, y con ello se cierran las excepciones. Esto nos lleva al peculiar concepto de la autoprestacin de servicios. Para el legislador, la autoprestacin es una de las dos modalidades posibles del uso de las redes, que pueden utilizarse para servir a terceros o a su propio titular38. Si se ofrecen servicios a terceros, las redes se hacen pblicas en el sentido de las definiciones de la Ley General, por lo que la autoprestacin es propia de las redes privadas. Estas, si no usan el dominio pblico radioelctrico, entran en el rgimen de las autorizaciones generales, y si lo hacen requieren autorizacin individual39. Pues bien, el nico efecto diferencial que la ley establece es que la autoprestacin de servicios con uso de frecuencias radioelctricas (en otros trminos, la explotacin de redes privadas que requieren el uso del
36 37 38 39
Art. 7.1. Art. 7.2. Art. 6.. Arts. 10. y 15.
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dominio pblico radioelctrico) requiere la emisin de una licencia individual especfica y el pago de una tasa40. En las redes privadas de cable, la autoprestacin queda englobada en la idea genrica de tendido y explotacin de las redes, por lo que la autorizacin general que permite el establecimiento de la red es ttulo suficiente para efectuar la autoprestacin de los servicios que la red facilita. En resumidas cuentas, la autoprestacin de servicios en redes privadas es libre tambin, salvo en las redes inalmbricas, siempre ms controladas por el poder pblico41. 2 . ac t i v i da d e s s o m e t i da s a au to r i z ac i n g e n e ra l Como acaba de decirse, la exigencia de una autorizacin simple (ms adelante precisaremos su contenido) es la regla general para las redes y servicios de telecomunicaciones. Dicha regla general tiene excepciones, de las cuales acabamos de ver las actividades que por su menor trascendencia quedan exentas; en el otro extremo, a las actividades que de uno u otro modo afectan a la esencia del sistema se les exige un ttulo especfico, la licencia individual, que tambin veremos. En el medio, el gran ncleo de actividades, redes y servicios de telecomunicaciones se gestionan en rgimen de autorizacin general42. En este punto debe destacarse que las autorizaciones representan la categora general no por un capricho del legislador espaol, sino por imposicin de las directivas comunitarias; imposicin derivada del principio de eleccin del medio de control siempre menos restrictivo, que, a su vez, ha llevado a configurar a las licencias individuales como el sistema excepcional ya descrito43. Y debe destacarse tambin que es en las actividades sometidas a autorizacin general donde se refleja con mayor exactitud el carcter comercial que el legislador de 1998 ha predicado de las telecomunicaciones, como tendremos ocasin de exponer al describir su rgimen jurdico. 3 . a c t i v i d a d e s s o m e t i d a s a l i c e n c i a i n d i v i d ua l Las excepciones que requieren licencia individual estn relacionadas en el artculo 15 LGTel:
40 Art. 74 LGTel. Estos preceptos estn desarrollados en los artculos 3. y 31 y siguientes de la Orden del 22 de septiembre de 1998, reguladora de las licencias individuales. 41 La orden de licencias menciona expresamente las redes satelitales, probablemente para evitar que las redes que usan satlites extranjeros queden fuera de la jurisdiccin espaola. 42 Art. 10. LGTel. 43 Art. 3.3 Directiva 97/13/CE.
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Se requerir licencia individual: 1. Para el establecimiento o explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones. 2. Para la prestacin del servicio telefnico disponible al pblico. 3. Para la prestacin de servicios o el establecimiento o explotacin de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio pblico radioelctrico, de acuerdo con lo dispuesto en el ttulo V. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto y de conformidad con la normativa comunitaria, podr establecer otras actividades para cuya realizacin pueda exigirse licencia individual por necesidades de asignacin de recursos limitados, por resultar preciso el otorgamiento al operador de derechos de servidumbre o el reconocimiento al mismo del derecho a ser beneficiario de la expropiacin forzosa de bienes de titularidad pblica privada o por imponrsele las obligaciones de servicio pblico a las que se refiere el ttulo III de esta ley.
Resulta fcil de apreciar que los tres tipos iniciales renen la caracterizacin indicada de tener elevada trascendencia para la colectividad. En el campo de las infraestructuras, dicha trascendencia es predicable de las redes de telecomunicaciones erigidas para prestar servicios al pblico; y en el de los servicios, del telefnico (que es su versin bsica y es, adems, servicio universal). Por la escasez de las frecuencias radioelctricas y la necesaria intervencin del Estado en su atribucin, tambin la poseen las redes y servicios que utilizan el espectro radioelctrico. El ltimo inciso del artculo mencionado aade la posibilidad de establecer otras posibles licencias exigibles bajo el ordenamiento comunitario europeo y por el momento no se ha desarrollado. 4 . a c t i v i d a d e s r e s e r va d a s a l e s ta d o Las actividades reservadas al Estado en la Ley General de las Telecomunicaciones, con sus redes asociadas, se reducen a: Las de defensa, en exclusiva44. Las de proteccin civil, en colaboracin con las Comunidades Autnomas45. Por supuesto la ley define diversos mbitos (dominio pblico radioelctrico, espacio pblico de numeracin) y competencias (determinacin de servicios
44 Art. 5.1 LGTel. 45 Art. 5.3 LGTel.
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obligatorios) del Estado; pero, por lo que hace a actividades de telecomunicacin material, el mbito de reserva al Estado es muy estrecho46. Tan slo se ampla, transitoria y excepcionalmente, con sus capacidades de rescate de servicios e intervencin de empresas en caso de mal funcionamiento de stos y dao a intereses pblicos importantes, supuesto que no es de esperar se produzca frecuentemente. C . r g i m e n d e l o s t t u l o s h a b i l i ta n t e s 4 7 1 . l a s l i c e n c i a s i n d i v i d ua l e s : u n t t u l o d e n u e v o c u o e n e l d e r e c h o e s pa o l Sabemos que la tcnica autorizatoria aplicable a las actividades de mayor trascendencia segn la Ley General de las Telecomunicaciones. es la licencia individual. Este instrumento, desde luego, pertenece segn el Derecho europeo de l se toma a la categora general autorizaciones48, pero presenta singularidades muy importantes: a. En primer lugar, a pesar de que se declaran de otorgamiento reglado no pueden ser adquiridas por silencio administrativo sino que necesitan ser expresamente emitidas (el silencio es negativo). b. En segundo lugar, estas licencias son autnticamente individuales, hechas a la medida de cada operador. Al interesado le corresponde delimitar su mbito de actuacin49, y a la Administracin establecer las condiciones, concretando para cada licencia las previsiones de la ley y el reglamento50. c. En tercer lugar, puede limitarse su nmero: de forma permanente por insuficiencia del espectro radioelctrico y de forma temporal por no disponibilidad coyuntural de nmero telefnicos51.
46 Ello no empece para que todas las Administraciones Pblicas, por s o por sus empresas pblicas, puedan tender redes y prestar servicios de telecomunicaciones, pero sin reserva alguna y en rgimen de igualdad con los dems. 47 Como bibliografa de referencia para todo este epgrafe cfr. DE LA CUTARA et al. Autorizaciones y licencias en telecomunicaciones. Su regulacin presente y futura, Granada, FER y Comares, 2000; y NEBREDA. Ttulos habilitantes en el sector de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley, 2000. 48 En la revisin en marcha del Derecho europeo de las telecomunicaciones citada ms arriba esta categora licencia individual ser suprimida y sustituida por la ms restrictiva de autorizacin especfica. Unos meses despus de que esto suceda (depende del perodo de transposicin) tendr que hacerse lo mismo en Espaa. 49 El territorio o territorios en que piensa actuar, la red o los medios que pretende utilizar, los servicios a prestar, el ritmo de implantacin, etc. 50 Arts. 16 LGTel. y 5. de la Orden del 22 de septiembre de 1998, de Licencias. 51 Art. 20 LGTel. y d. t. 2..
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d. Por ltimo, a las licencias individuales se les aplica el rgimen de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas cuando: 1. Conlleven obligaciones servicio pblico, y 2. Estn limitadas, para su adjudicacin52. Estas particularidades, y otras que cabra aadir, se derivan de que, en realidad, el objetivo de estos ttulos son los antiguos servicios portadores (redes pblicas) y servicio final telefnico, que tradicionalmente han sido objeto de concesin administrativa, a los que se unen los servicios que utilizan el espectro radioelctrico, que tambin se han venido ejerciendo hasta ahora en rgimen de concesin. La autorizacin individual viene, pues, a sustituir a la concesin, lo que resulta obligado porque el modelo adoptado por la Unin Europea ha sido el britnico de las individual licenses y las class licenses, donde la concesin no existe. Al asumir este modelo, el legislador espaol inevitablemente introduce elementos concesionales, cosa que explica el silencio negativo del que antes hablamos o la remisin a la Ley de Contratos. En todo caso, hay que decir que, tanto en el modelo original cuanto en la resultante espaola, las licencias individuales constituyen un negocio jurdico en el que los aspectos unilaterales y bilaterales se entremezclan, aspecto ste en que se alejan de la clsica autorizacin-acto unilateral. La existencia de un pacto subyacente entre la Administracin y el operador se pone de manifiesto tanto en el procedimiento de concrecin del contenido de la licencia (una y otra parte concretan compromisos y obligaciones a desarrollar en el tiempo) como en muchas reglas de operacin concretas (aplicacin del ius variandi, exclusivo de los contratos), y habr de irse desvelando a medida que estas licencias vayan desarrollando su vida jurdica. Por ltimo, hay que recordar que la Orden de Licencias las ha clasificado en tres grandes tipos, que son los contenidos en el siguiente cuadro. cuadro 2 clases de licencias individuales
Tipo A Tipo B B1 B2 Tipo C C1 C2 : : : : : : : Operadores telefnicos fijos sin red (utilizan la infraestructura de otros). Operadores telefnicos con red propia. Fijos. Mviles. Operadores de redes pblicas no telefnicas; bsicamente, redes de datos. Redes de cable y/o fibra ptica. Redes inalmbricas, que utilizan el dominio pblico radioelctrico.
52 D. a. 2. LGTel.
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2. caractersticas de las licencias i n d i v i d ua l e s : e xc e p c i o na l i da d, c o n f i g u rac i n a l a m e d i d a d e l o p e r a d o r , s i l e n c i o n e g at i v o . e l p r o b l e m a d e l a l i m i ta c i n d e l n m e r o Las principales caractersticas de las licencias individuales ya han sido apuntadas. Se trata de un ttulo habilitante configurado como excepcin a la regla general y que se reserva para las actividades ms trascendentes de las telecomunicaciones (redes, telefona, gestin del espectro radioelctrico). No se puede adquirir por silencio y representa un traje a medida para el operador, cuya tramitacin y desarrollo adquiere tintes contractuales. Dicho esto, debemos aadir algunos apuntes para su mejor comprensin. Dados los caracteres aludidos, es lgico que el legislador se haya preocupado de establecerquines pueden ser titulares de estas licencias, lo que ha hecho en el artculo 17 LGTel, exigiendo nacionalidad comunitaria europea y limitando el capital extranjero, dentro de los tratados internacionales suscritos por Espaa53. Por otro lado, el condicionamiento de las licencias se establece, sobre la base de las posibilidades abiertas por el artculo 16 LGTel, en funcin del proyecto presentado por el interesado y de las condiciones especficas que se fijen para cada una de ellas. A este respecto, el artculo 16 de la Orden de Licencias abre amplias posibilidades para la imposicin de tales condiciones especficas, que debern ser objeto en su aplicacin de interpretacin restrictiva: de una orden ministerial no pueden derivarse condiciones restrictivas para el operador que no estn en la ley, pese a la vaguedad de los trminos en que est redactada. De su parentesco con las concesiones, las licencias individuales heredan un cierto carcter de mutabilidad el viejo ius variandi concesional establecido por el legislador en los siguientes trminos:
El Ministerio de Ciencia y Tecnologa podr modificar, previa audiencia de los interesados y previo informe de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, las condiciones impuestas para el otorgamiento de las licencias exigibles para la prestacin de una determinada categora de servicios o el establecimiento o explotacin de un determinado tipo de redes en la orden ministerial a la que se refiere este artculo. La modificacin se realizar mediante orden ministerial por la que se establecer un plazo
53 Espaa ha firmado en 1997 el acuerdo de liberalizacin de las telecomunicaciones OMC/GATS, lo que implica libre inversin de capital extranjero a partir de su entrada en vigor (1998) segn la regla del mejor trato.
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para adaptacin a la nueva normativa de los titulares de las licencias otorgadas antes de su entrada en vigor, de tal forma que se les permita realizar, ininterrumpidamente, sus actividades. Transcurrido dicho plazo sin que haya tenido lugar la adaptacin, las referidas licencias quedarn sin efecto, sin tener su titular derecho a indemnizacin54.
Segn lo que antecede, el clausulado de todas las licencias individuales queda sometido a su posible modificacin mediante contrarius actus. El incumplimiento de las condiciones modificadas deja sin efecto el ttulo, sin indemnizacin. Obviamente, tan exorbitante poder de la Administracin tiene que estar sometido a lmites y, en buena lgica, stos tienen que buscarse en la institucin madre: el ius variandi de la Ley de Contratos. Dado que la legislacin de contratos se aplica a las cargas de servicio pblico y a las licencias que usan frecuencias y tienen su nmero limitado, hay que concluir que a este campo se reduce la posible modificacin sin indemnizacin de las licencias, mientras que en todos sus dems aspectos, eminentemente comerciales, tal mutabilidad debe ser rechazada. Por supuesto, este poder debe ser ejercido en funcin de los intereses generales de forma racional y proporcionada, sin que sea admisible su ejercicio arbitrario, constitucionalmente proscrito55. Por ltimo, la limitacin del nmero de las licencias procede para garantizar el uso eficaz del espectro radioelctrico56, es decir, cuando la escasez de frecuencias obliga a otorgar las licencias en nmero limitado. El caso de la telefona mvil es un buen ejemplo. Pues bien, tal circunstancia abre un procedimiento singular en dos fases: en primer lugar, hay que determinar el nmero de interesados en relacin con las posibles licencias; y, en segundo lugar, cuando hay exceso de interesados hay que abrir un procedimiento de adjudicacin que asegure la igualdad entre todos ellos. Todo ello posee su regulacin especfica en los artculos 20 y 21 LGTel y concordantes de la Orden de Licencias. 3. las autorizaciones generales como regla. s u c a r c t e r d e c o n s tata c i o n e s r e g l a d a s . l i b e r ta d d e e n t r a d a a l m e r c a d o Al contrario que las licencias individuales, las autorizaciones generales responden claramente al tipo de autorizacin tradicional de nuestro derecho admi-
54 Art. 16. lt. prrafo LGTel. 55 Cfr. al respecto DE LA CUTARA. Posibilidades y lmites de modificacin de las licencias (con especial referencia a la regulacin europea y espaola), Comunicacin a la XIII Biennal Conference de la ITS, Buenos Aires, 2000. 56 Art. 20 LGTel.
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nistrativo. Estn configuradas, concretamente, como constataciones regladas, esto es, actos administrativos en los que la accin del organismo actuante se limita a contrastar las pretensiones del interesado con una lista previa de requisitos, otorgndose automticamente la autorizacin una vez constatado el cumplimiento de tales requisitos. Dicho en otros trminos, se trata de autorizaciones autnticamente regladas, de polica preventiva, que son mero levantamiento de obstculos a un derecho preexistente y que, por lo mismo, pueden obtenerse por silencio positivo. El funcionamiento de estas autorizaciones depende de la previa definicin de las reglas y condiciones que rige la actividad autorizada. Esto lo ha asumido el legislador con el siguiente precepto:
Las autorizaciones generales se otorgan de forma reglada y automtica, previa asuncin por el interesado de las condiciones que se establezcan mediante Orden del Ministro de Fomento para cada categora de redes y servicios y previa comprobacin del cumplimiento por aqul de los requisitos que se determinen en la misma57.
Las rdenes mencionadas estn llamadas a sustituir a los actuales reglamentos tcnicos y de prestacin de los servicios, y no pueden tener otro contenido restrictivo que el admitido en los ocho puntos del artculo 11 LGTel. De su lectura se desprende que tales limitaciones han de ser las mnimas posibles: integridad y seguridad de las redes, proteccin de los usuarios, interconexin de las redes e interoperabilidad de los servicios en su caso. Y tiene que ser as al tratarse, como hemos dicho, del ttulo exigible con carcter general en un sector de actividad liberalizado y en competencia. La libertad de entrada al mercado, proclamada por la Ley General de las Telecomunicaciones, tiene en este ttulo habilitante su mxima expresin: el otorgamiento automtico contiene las mnimas limitaciones y un procedimiento de otorgamiento simple que incluye el silencio positivo. Los tipos de autorizaciones, segn los ha clasificado la orden correspondiente, son los contenidos en el siguiente cuadro. c ua d ro 3 clases de autorizaciones generales
Tipo A Tipo B Tipo C : : : Redes privadas con servicio telefnico en grupo cerrado de usuarios. Otras redes privadas. Servicios de datos al pblico.
57 Art. 11.1 LGTel.
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4. caractersticas de las autorizaciones g e n e r a l e s : r g i m e n p r e e s ta b l e c i d o , oto rg a m i e n to au to m t i c o, s i l e n c i o p o s i t i vo Al igual que hemos hecho con las licencias individuales, conviene aportar algunos apuntes complementarios de los caracteres ya destacados de estos ttulos habilitantes: sobre un rgimen preestablecido, cualquier operador que cumpla los requisitos obtendr automticamente este ttulo, bien por resolucin expresa (lo normal), bien por silencio positivo (solucin excepcional, de cierre del sistema). Estas autorizaciones generales introducen a su titular en una situacin estatutaria. El estatuto est definido por la regulacin reglamentaria de la red o actividad de que se trate (Orden Ministerial), y lgicamente puede ser cambiado por la Administracin, obligndose a todos los titulares de autorizaciones ya definidas a adaptarse a dicho cambio, que debe respetar en todo caso los principios de objetividad y proporcionalidad58. El incumplimiento de las condiciones y requisitos estatutarios da lugar a la caducidad del ttulo y cese de actividades. A tal efecto, el incumplimiento debe ser calificado como muy grave y, como sancin, se prohbe al infractor solicitar una nueva autorizacin para la misma actividad por el plazo de un ao59. Es posible que una determinada actividad nueva no tenga aprobado el estatuto de referencia. En tal caso, cualquier interesado podr solicitar la autorizacin del Ministerio de Ciencia y Tecnologa, describiendo la actividad de que se trate; el ministerio dispone de un plazo de 36 das para dictar unas condiciones provisionales o denegar motivadamente la solicitud; a falta de resolucin expresa la autorizacin se entiende concedida60. D. l o s d e r e c h o s d e i n t e r c o n e x i n y a c c e s o a r e d e s 1 . la n e c e s i da d d e i n t e rc o n e x i n ; p ro b l e m a s q u e p la n t e a la i n t e rc o n e x i n d e r e d e s d e s i g ua l e s . caractersticas de los acuerdos de interconexin Las redes de telecomunicaciones deben poder interconectarse entre s. Esta es una condicin sine qua non para que pueda funcionar la red de redes, de distintas titularidades y en competencia, a la que est encaminada la liberalizacin de las telecomunicaciones. Y en el propio inters de las redes est la inter-
58 Art. 11. lt. prrafo LGTel. 59 Art. 13 LGTel. 60 Art. 14 LGTel.
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conexin: con ella acceden a ms usuarios y se hacen ms atractivas para sus propios clientes. Ahora bien, las redes tienen, lgicamente, inters en crecer, en hacerse cada vez ms grandes; las que ya son grandes saben que si niegan la interconexin a las pequeas pueden expulsarlas del mercado (las pequeas son menos tiles y ms caras que las grandes) y tendrn tendencia ha hacerlo si la interconexin no les viene impuesta. Por eso se ha hecho la interconexin obligatoria. El problema es que, al hacerlo as, obligamos al regulador a fijar en qu trminos es obligatoria, lo que es una operacin compleja y difcil61, no exenta de polmicas. La regulacin equilibrada de la interconexin es una de las ms claras piedras de toque de cualquier sistema regulatorio de las telecomunicaciones. La solucin legislativa espaola, tomada de la directiva comunitaria de interconexin, consiste, en primer lugar, en declarar la obligatoriedad de la interconexin, con solemnes palabras: Los titulares de redes pblicas de telecomunicaciones estarn obligados a facilitar la interconexin de stas, con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefnicos disponibles al pblico, que lo soliciten62. A partir de ah, toda la operacin queda bajo el control y vigilancia de la CMT, no sin antes haber proclamado que, inicialmente, los acuerdos de interconexin se celebrarn libremente entre las partes. Si el acuerdo no se logra, interviene la CMT, a cuyo efecto est dotada de grandes poderes63: Puede entender que, en casos concretos y cuando haya alternativas claras, una negativa de interconexin puede estar justificada. Puede exigir la informacin que precise para determinar si el contenido de un acuerdo de interconexin es equitativo, establecer ste, e imponerlo a las partes. Puede, tras el examen de los acuerdos ya celebrados, instruir a las partes para que corrijan determinados aspectos64. Puede y debe hacer pblicos los acuerdos de interconexin ya celebrados (salvo en sus aspectos comerciales confidenciales) para que ulteriores operadores puedan exigir condiciones similares.
61 Las redes son complejas tcnicamente, las posibilidades de interconexin son muchas, con distintos efectos cada una de ellas, y el precio de la interconexin entre empresas competidoras es dificilsimo de establecer. 62 Art. 22.1 LGTel. 63 Cfr. artculos 22 y ss. LGTel y el reglamento de interconexin aprobado por Real Decreto 1651/98, del 24 de julio. 64 Los que restrinjan innecesariamente la interoperabilidad de servicios o sean de algn modo contrarios a la competencia (no slo entre redes, sino entre los servicios que circulan por ellas).
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Para su tarea, la CMT est apoyada y guiada por el reglamento de interconexin, aprobado por el Gobierno mediante Real Decreto, y por los anlisis doctrinales, que han examinado con detenimiento esta materia65. Los acuerdos de interconexin deben definir, por lo menos, dnde se sitan los puntos de interconexin, que interfaz se va a usar, y qu prestaciones de cada red quedan implicadas en la operacin, ponindole precio a todo ello. Es fcil comprender que el mayor poder de la red grande debe ser corregido en todos aquellos puntos donde puede abusar; por ello, desde la ubicacin de los puntos de interconexin hasta la diferenciacin de las diversas capacidades de la red interconectada para que el solicitante de interconexin no se vea forzado a adquirir y pagar prestaciones que no necesita, la regulacin de la interconexin se hace muy minuciosa. El problema del precio de la interconexin es especialmente agudo, y la Ley General de las Telecomunicaciones. le dedica un artculo especfico, el 26. Pero este precepto se centra en lo que denomina operador dominante, que requiere un estudio especial. 2 . i n t e r c o n e x i n o r i e n ta d a a c o s t e s pa r a o p e r a d o r e s d o m i n a n t e s . l a o i r El operador dominante, segn lo entiende la ley espaola66, es aqul que tiene un peso significativo en el mercado a tenor de las Directivas comunitarias, es decir, aqul que ha alcanzado al menos un 25% del mercado67. Se supone que estos operadores pueden soportar algunas cargas adicionales con respecto a los que todava no han alcanzado esta cifra68. Pues bien, a los operadores dominantes se les obliga a soportar las siguientes reglas de interconexin: 1. Deben atenerse, en la fijacin de precios de interconexin, a los principios de transparencia y orientacin a costes. Esto significa que tienen que aportar al regulador toda la informacin que se requiera para estimar tales costes y que deben llevar una contabilidad de costes adecuada a tal estimacin.
65 Por ejemplo, GRETEL. Ob. cit., pp. 141 y ss.; SOUVIRN. Ob. cit., pp. 221 y ss.; MONTERO y BROKELMANN. Ob. cit., pp. 303 y ss.; o VZQUEZ LEPINETTE. Ob. cit., passim. 66 Para los aspectos doctrinales cfr. DE LA CUTARA. Sobre el estatuto jurdico del operador telefnico dominante, en REDETI, n. 3, diciembre de 1998, pp. 41 y ss. 67 Art. 23 LGTel. Esta cifra del 25% no es rgida y la CMT, segn las circunstancias, puede decidir si, con ms o menos porcentaje, se es o no se es dominante. 68 Tal suposicin es larga de explicar y discutible. Al operador histrico de telefona fija, que arranca con el 100% del mercado en el momento de la liberalizacin, se le pueden aplicar unas cargas que resultaran inadecuadas para un segundo operador que, en un mercado reciente (mviles, por ejemplo), haya alcanzado el 26% del mercado.
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2. Debern justificar que los precios de interconexin que ofrezcan se orientan a los costes reales. Lo que se entienda por costes reales lo determinar normativamente el Gobierno y, para cada caso, el regulador. 3. Debern acreditar que su oferta de interconexin est desglosada, para que el solicitante de interconexin pueda escoger lo que le interesa. 4. Debern publicar una oferta de interconexin de referencia, para objetivar y facilitar la interconexin. Todo ello estar controlado y supervisado por el regulador, que podr ordenar la modificacin de lo que encuentre anticompetitivo. El Reglamento de Interconexin, de mediados de 1998, y la oferta de interconexin de referencia de Telefnica, de finales del mismo ao, establecieron unos criterios y unos precios de interconexin bajos, que la compaa afectada estim que estaban por debajo de los costes e impugn ante los tribunales. La resolucin est pendiente. La determinacin de cules son los costes que deben entrar en el cmputo, y cules no, es muy complicada, y los efectos de una equivocacin son muy graves: si los precios de interconexin se fijan muy bajos, nadie invertir en las redes (los nuevos operadores porque ya disponen de las redes existentes, va interconexin, pagando menos de lo que cuestan, y el titular de las mismas porque no va a invertir para otros que, adems, le quitan clientes); y, si se fijan demasiado altos, los nuevos entrantes no podrn competir69. Por ltimo, es necesario recordar que, adems de en el mercado de la telefona fija, tambin pueden declararse dominantes en los mercados de telecomunicaciones mviles y de interconexin. Esta declaracin se ha producido ya para Telefnica Mviles y Airtel en ambos mercados, lo que les obliga a comportamientos objetivos, transparentes y no discriminatorios, de una parte, y, de otra, a aplicar contabilidad de costes en sus operaciones y orientar a costes sus tarifas de interconexin70. 3 . r e g u lac i n d e lo s ac c e s o s e s p e c i a l e s e n e l d e r e c h o e s pa o l El derecho de acceso a las redes pblicas es, junto con la interconexin, una de las principales manifestaciones de la oferta de red abierta a las telecomunica-
69 Naturalmente, la interconexin encierra una problemtica mucho ms amplia que la reseada, en la que no podemos entrar. Sirvan de muestra la necesidad de determinar lo que sean los mercados relevantes, en los que se declare a un operador dominante, la aplicacin de esta categora a los operadores de telefona mvil, la concrecin de la informacin que hay que facilitar, y un largo etctera. 70 Cfr. las resoluciones de la CMT del 9 de marzo de 2000 y 28 de julio de 2000 (BOE, 2 de junio y 5 de agosto) y la resea incorporada en la REDETI, n. 9, noviembre de 2000, pp. 204 y 205.
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ciones. Representa para los operadores de servicios sin red propia un elemento vital, sin el cual ni siquiera podran llegar a existir. En Espaa, el acceso se predica de las redes de los operadores dominantes, en los siguientes trminos:
Los titulares de redes pblicas de telecomunicaciones que tengan la consideracin de dominantes debern facilitar el acceso a sus redes en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias, a todos los usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones que lo soliciten. Adems, debern atender las solicitudes tcnicamente viables y debidamente justificadas de acceso a la red en puntos distintos a los de terminacin de red ofrecidos a la generalidad de los usuarios. A estos efectos, las partes, en funcin de dichas solicitudes, negociarn el correspondiente acuerdo y, a falta de ste, se estar a lo dispuesto en el artculo siguiente, en cuanto a la resolucin de conflictos por la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones71.
Como se aprecia, la mecnica es similar a la ya vista para la interconexin: se declara el derecho de acceso, se remite al acuerdo entre las partes y se otorga capacidad a la CMT para dirimir los conflictos que surjan. Tambin en este caso existe un reglamento72, y tambin se aplican los principios comunitarios de objetividad, transparencia y no discriminacin. En cuanto a los precios y los costes sobre los que se basen, la ley remite expresamente a las reglas de la interconexin, por lo que no cabe duda alguna de que se trata de dos instituciones muy prximas. El problema del derecho de acceso consiste en determinar el nivel de desagregacin en el que hay que trabajar. Es lgico, desde luego, que si un operador necesita accesos a nivel local no se le obligue a tomarlos a nivel nacional; pero puede no serlo que se conceda una desagregacin tal que rompa la lgica interna de la red, problema que hoy da se centra en los accesos al bucle de abonado. Esta lnea, que une la central telefnica con el domicilio del abonado, es nica; se puede forzar su cesin?; a qu precio? Pero ste y otros problemas similares deben dejarse para los especialistas, que en la actualidad los estn estudiando73, para proseguir el anlisis de la ley en sus grandes rasgos aqu emprendido.
71 Art. 24.1 LGTel. 72 Es el mismo que el de interconexin. Su nombre completo es Reglamento por el que se desarrolla el ttulo II de la Ley 11/98, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexin y al acceso a las redes pblicas y a la numeracin (R. Dcto. 1651/98, del 24 de julio). 73 La Comisin Europea lo ha incluido como uno de los temas de la Revisin 1999 de la situacin de la regulacin de las telecomunicaciones.
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E . s e rv i c i o u n i v e r s a l , s e rv i c i o s o b l i g at o r i o s y o b l i g a c i o n e s d e s e r v i c i o p b l i c o 1 . e l s e rv i c i o u n i v e r s a l e n la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s : c o n c e p t o y f u n da m e n to La Ley General de las Telecomunicaciones. define el servicio universal de telecomunicaciones del siguiente modo:
Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localizacin geogrfica y a un precio asequible. En la determinacin de los conceptos de servicio accesible y precio asequible se tomar en consideracin, especialmente, el hecho insular74.
El legislador, con este texto, se ha limitado a repetir las Directivas europeas (excepto en la referencia a Baleares y Canarias). La idea central es que el servicio universal tiene que ser asequible a todos, con independencia de su lugar de residencia y poder adquisitivo, y que tiene que contener unas prestaciones y una calidad prefijadas. Como ya se dijo en su momento75, las autoridades comunitarias consideran que tales prestaciones y calidad deben ser las del servicio telefnico bsico, esto es, la transmisin de voz, fax y datos a baja velocidad con calidad de voz (banda estrecha), y esto es lo que tambin las autoridades espaolas entienden como contenido natural del servicio universal, en los siguientes trminos:
Inicialmente bajo el concepto de servicio universal de telecomunicaciones se deber garantizar, en los trminos que reglamentariamente se determinen: a) Que todos los ciudadanos puedan recibir conexin a la red telefnica pblica fija y acceder a la prestacin del servicio telefnico fijo disponible para el pblico. La conexin debe ofrecer al usuario la posibilidad de emitir y recibir llamadas nacionales e internacionales y permitir la transmisin de voz, fax y datos. b) Que los abonados al servicio telefnico dispongan, gratuitamente, de una gua telefnica, actualizada e impresa y unificada para cada mbito territorial. Todos los abonados tendrn derecho a figurar en las guas y a un servicio de informacin nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la proteccin de los datos personales y el derecho a la intimidad.
74 Art. 37.1. 75 Cfr. el punto II. A.3.
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c) Que exista una oferta suficiente de telfonos pblicos de pago en el dominio pblico, en todo el territorio nacional. d) Que los usuarios discapacitados o con necesidades sociales especiales tengan, acceso al servicio telefnico fijo disponible al pblico, en condiciones, equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios76.
Advirtase que se dice inicialmente, lo que quiere decir que este contenido podr ampliarse en el futuro. Esta es una caracterstica en que todos (legisladores, comentaristas, operadores) estn de acuerdo: el servicio universal tiene que evolucionar al comps de la sociedad en que est inserto. La responsabilidad de hacerlo corresponde al Gobierno77 y normalmente las fuerzas sociales presionarn al alza de este contenido. Estas discusiones ya han comenzado a partir de la pretensin de diversos colectivos de que se declare el acceso a Internet parte del servicio universal de telecomunicaciones. El fundamento poltico de esta configuracin estriba en la necesidad de hacer aceptable la liberalizacin de las telecomunicaciones, garantizando a los beneficiados por el anterior sistema (quienes reciban el telfono en lugares alejados por debajo de su coste) que se conservarn sus beneficios en el nuevo, e institucionalizando el servicio telefnico bsico como derecho para todos. El fundamento jurdico es que el servicio universal es la principal obligacin de servicio pblico que el legislador ha creado78, y que viene a sustituir a la antigua concesin del servicio pblico telefnico, ofreciendo las mismas prestaciones a los particulares pero ahora en competencia, esto es, aceptando plenamente la figura del nuevo servicio pblico79. Como ha dicho SOUVIRN, el servicio universal no es sino el viejo servicio pblico de titularidad administrativa pero
76 Artculo 37 LGTel. Cfr. tambin los artculos 11 y siguientes del reglamento del servicio universal, aprobado por Real Decreto 1736/98, del 31 de julio. 77 Art. 37.2 LGTel: El Gobierno podr revisar y ampliar los servicios que se engloban dentro del servicio universal de telecomunicaciones, en funcin de la evolucin tecnolgica de la demanda de servicios en el mercado o por consideraciones de poltica social o territorial. Asimismo podr revisar la fijacin de los niveles de calidad en la prestacin de los servicios y los criterios para la determinacin de los precios que garanticen su carcter de asequibles. 78 La LGTel, al definir las distintas categoras de obligaciones de servicio pblico (art. 36), sita en primer lugar al servicio universal que, por lo dems, es el principal contenido del captulo primero de su ttulo III, cuyos rtulos indican claramente que estn centrados en las obligaciones de servicio pblico que el legislador ha querido introducir en las telecomunicaciones. El reglamento, por su parte, tambin deja muy claro que regula el servicio universal de telecomunicaciones y las dems obligaciones de servicio pblico, tal como consta en su ttulo oficial. 79 El nuevo servicio pblico es el ttulo de un libro publicado por ARIO, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ (Madrid, Pons, 1996) en que se explica cmo el antiguo servicio pblico estatalizado y monopolista ha dejado paso a otro liberalizado y en competencia.
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concebido ahora no ya como tarea de la Administracin sino de los operadores privados y para ser prestado en el mercado a precios asequibles80. 2 . l a g e s t i n d e l s e r v i c i o u n i v e r s a l . c ua n t i f i c a c i n y at r i b u c i n a u n o p e r a d o r ; c o n s t i t u c i n y f u n c i o na m i e n to d e l f o n d o d e s e rv i c i o u n i v e r s a l Se podra hablar mucho del servicio universal (esta cuestin merece una monografa), pero a los efectos que aqu interesan debemos reducirnos a tres aspectos: el servicio universal hay que cuantificarlo, atribuirlo a un operador y hacerle llegar las compensaciones pertinentes, que le permitan hacer frente a los clientes no rentables. La cuantificacin es ciertamente difcil, y el reglamento aborda este problema con mltiples y minuciosos preceptos. En primer lugar, hay que determinar el coste neto de su prestacin, es decir, hay que descontar de los gastos el importe de los ingresos generados por el precio asequible que tambin habr que determinar. En segundo lugar, para comprobar todo ello, habr que basarse en una contabilidad de costes objetiva y aprobada por el regulador. Por ltimo, se requerir su concrecin por zonas geogrficas, colectivos afectados y otros datos que permitan hacerse una idea real de la situacin81. Para entender la dificultad de la tarea, pinsese en la necesidad de cuantificar tanto los ingresos dejados de percibir como los beneficios no monetarios del operador, tarea que el reglamento afronta en su artculo 29 con determinaciones inevitablemente genricas82. La atribucin a un operador es ms fcil, aunque hay que proceder en dos fases. Requisito esencial para la atribucin es que el operador disponga de los medios, lo que en una primera fase slo cumple el antiguo concesionario. La ley ha resuelto esta situacin exigiendo que el servicio universal lo presten operadores calificados de dominantes y declarando operador inicialmente dominante a efectos del servicio universal a Telefnica hasta el ao 2005. En una segunda fase se delimitarn las reas o mercados geogrficos adecuados y se atribuirn a aqul de los operadores dominantes que lo solicite en condiciones de igualdad, mrito y capacidad83.
80 SOUVIRN. El proceso de liberalizacin, cit., p. 199. 81 Cfr. los artculos 18 y 23 y siguientes del reglamento de servicio universal. 82 Se valorar, por ejemplo el mayor reconocimiento de la marca, o las ventajas derivadas de la ubicuidad. 83 En algunos pases se est empezando a utilizar el sistema de subasta a la baja, atribuyndose el servicio universal al operador que lo preste por menos dinero.
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La forma de hacer llegar al operador responsable el importe del coste neto del servicio universal adoptada en Espaa ha sido la de la constitucin de un fondo, con recursos procedentes de todos los operadores del servicio telefnico y del cual se extraern las cantidades necesarias. Como dice la ley, El coste neto de la financiacin de la obligacin de prestacin del servicio universal ser soportado por todos los operadores que exploten las redes pblicas de telecomunicaciones y por los prestadores de los servicios telefnicos disponibles al pblico84. El reglamento aporta los detalles operativos del funcionamiento de este fondo y de quines han de contribuir a l, y a su consulta directa nos remitimos. 3 . s e r v i c i o s o b l i g at o r i o s y o b l i g a c i o n e s d e s e rv i c i o p b l i c o e n la l ey g e n e ra l d e la s telecomunicaciones Pero el servicio telefnico bsico no es el nico que ha preocupado al legislador. Hay otros que tampoco pueden faltar en un pas moderno, y por ello se califican de servicios obligatorios. La obligacin de determinar su imposicin, si es necesario, se confa a la CMT, y los servicios que entran en esta categora son los contenidos en el cuadro siguiente. cuadro 4 servicios obligatorios
Primera categora (aptdo. a art. 40) Tlex, telegrfos y cuantos dejen constancia de la recepcin del mensaje. Servicios de seguridad de la vida humana en el mar. Proteccin civil. Segunda categora (aptdo. b art. 40) Alquiler de circuitos. Transmisin de datos. Servicios avanzados de telefona. Correspondencia pblica martima. Adems, todos los operadores telefnicos tienen la obligacin de: Encaminamiento de llamadas a servicios de emergencia.
Como se ve, los dos grandes tipos de servicios obligatorios se corresponden aproximadamente con una categora de servicios que son necesarios para las
84 Art. 39.2.
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personas, y otra de servicios que son necesarios para el mercado y la economa. Lgicamente, la segunda tender normalmente a ser provista en rgimen comercial, mientras que en las primera, y en algn servicio particular, tal cosa puede no suceder. Es ms, el legislador ha tenido que dedicar un rgimen transitorio especfico a estos servicios, la mayora de cuyo contenido se centra en los de la primera categora85. Es importante destacar que estos servicios debern tener en todo caso una Administracin responsable (la que corresponda segn la distribucin de competencias sectoriales en el Estado autonmico), la cual se encargar de determinar su modo de gestin y asegurar su financiacin y que los servicios que se impongan de modo igual a todos los operadores no conllevarn en principio financiacin adicional, lo que afecta, por ejemplo, al acceso a los nmeros de emergencia o a la participacin en la oferta de circuitos en rgimen de alquiler. Por lo que hace a las cargas u obligaciones de servicio pblico, la Ley General de las Telecomunicaciones ha dejado este punto muy abierto, con una amplsima remisin a la potestad reglamentaria del Gobierno:
Artculo 42. Otras obligaciones de servicio pblico. 1. El Gobierno podr, por necesidades de la defensa nacional y de la seguridad pblica, imponer, mediante real decreto, otras obligaciones de servicio pblico, distintas de las de servicio universal y de los servicios obligatorios, a los titulares de licencias individuales o de autorizaciones generales a los que se refiere el artculo 35.1. El reglamento a que se refiere el prrafo anterior fijar, asimismo, el procedimiento de imposicin de estas obligaciones a los distintos operadores y su forma de financiacin. 2. El Gobierno, mediante reglamento, podr, asimismo, imponer otras obligaciones de servicio pblico a los operadores citados en el apartado anterior, previo informe de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones, por razones de cohesin territorial o de extensin del uso de nuevos servicios y tecnologas a la sanidad, a la educacin o a la cultura. El reglamento que imponga estas obligaciones de servicio pblico y fije su forma de financiacin podr establecer la afectacin a dicho fin de fondos que provengan de las tasas previstas en los artculos 72 y 73 de esta ley. En este supuesto, ser de aplicacin el procedimiento previsto en el artculo 37.286.
85 Cfr. la disposicin transitoria 9.. El servicio de la segunda categora contemplado en ella es el de la correspondencia pblica martima, muy relacionado con las necesidades de las personas en el mar. 86 Art. 42 LGTel.
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Estas obligaciones, al igual que los servicios calificados de obligatorios y el servicio universal, son manifestaciones del servicio pblico en su actual configuracin, segn la cual, en un sector en competencia, el Estado puede determinar que, para atender determinadas necesidades pblicas, y, excepcionalmente, algunas prestaciones, no se rijan por criterios de mercado. Al hacerlo as, el Estado debe recordar que ya no posee ninguna supremaca especial sobre los operadores, ni estos estn en posicin de subordinacin o sujecin especial, por lo cual, o bien aceptan voluntariamente las cargas de que se trate, o bien se imponen a alguno de ellos en condiciones objetivas y no discriminatorias, con la pertinente compensacin segn los criterios de la expropiacin forzosa. En algunos supuestos cabe la distribucin igual entre todos sin compensacin, siempre que se trate de cargas que no distorsionen el mercado (ni el espaol ni el comunitario europeo) y que formen parte natural de un servicio rentable al que se anejan, del estilo de lo que sucede con el reiterado acceso a las llamadas de emergencia y el servicio telefnico87. F. d i s p o n i b i l i d a d d e r e c u r s o s p b l i c o s 1. recursos pblicos a los que tienen acceso los operadores de telecomunicaciones No todo van a ser obligaciones, cargas o limitaciones para los operadores. La ley pretende que las redes y los servicios de telecomunicaciones se extiendan, a cuyo efecto otorga un estatuto privilegiado a sus titulares con el siguiente precepto:
Los operadores titulares de licencias individuales para la instalacin de redes pblicas de telecomunicaciones a los que, de conformidad con lo dispuesto en el captulo I de este ttulo, les sean exigibles obligaciones de servicio pblico, se beneficiarn de los derechos de ocupacin del dominio pblico, de la aplicacin del rgimen de expropiacin forzosa y del de establecimiento de servidumbres y limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este captulo88.
Una vez ms, comprobamos el paralelismo legislativo entre las nuevas licencias individuales y las antiguas concesiones de servicio pblico. En el rgimen ante-
87 Para ampliar estas ideas puede consultarse el captulo Defensa del inters general. Obligaciones de servicio pblico y proteccin del usuario, en MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones, cit., pp. 359 y ss. 88 Art. 43 LGTel.
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rior, el concesionario, que reciba sus derechos del Estado, reciba tambin las facultades que ahora nos ocupan; en el rgimen actual, los operadores, que actan en nombre propio, reciben las mismas facultades, aunque ahora en investidura directa del legislador y sometidas a rigurosos procedimientos de atribucin y ejercicio, que seguidamente se bosquejan. Antes de hacerlo, sin embargo, conviene recordar que las facultades que vamos a estudiar se consideran en el derecho comunitario europeo derechos especiales, los cuales, si bien pueden estar justificados, conllevan ciertas cargas compensatorias (oferta de red abierta, por ejemplo), de tal modo que las cargas especiales y los derechos especiales se equilibran y justifican mutuamente. 2 . la s f r e c u e n c i a s ra d i o e l c t r i c a s : r g i m e n d e ac c e s o La ley dedica un ttulo completo, el quinto, al dominio pblico radioelctrico. No poda ser menos, dada la complejidad de esta materia y el conjunto de funciones que hay que atender, de las que las propia ley nos da una idea inicial:
La administracin, gestin y control del espectro de frecuencias radioelctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboracin y aprobacin de los planes generales de utilizacin, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribucin de ese derecho y la comprobacin tcnica de las emisiones radioelctricas. Asimismo, se integra dentro de la administracin, gestin y control del referido espectro, la inspeccin, deteccin, localizacin, identificacin y eliminacin de las interferencias perjudiciales, irregularidades y perturbaciones en los sistemas de telecomunicaciones, inicindose, en su caso, el oportuno procedimiento sancionador89.
Tales funciones se encuentran concentradas en la Administracin del Estado, quien las ejerce a partir de la teora de los usos del dominio pblico, determinando qu frecuencias se entregan al uso comn general (radioaficionados, banda ciudadana), y cules son objeto de uso especial o privativo, teniendo stas ltimas una gran importancia para la industria de las telecomunicaciones (enlaces de microondas, redes de mviles, etc.). A estos usos se accede a travs de las tcnicas tradicionales de la concesin y la autorizacin demaniales. El espectro radioelctrico, tal como ha explicado GRETEL90, tiene que estar regulado y existe toda una cadena de poderes pblicos, nacionales e internacionales, para tal tarea, con instrumentos como los cuadros de atribucin de frecuencias, o las
89 Art. 61.2 LGTel. 90 GRETEL. Competencia y regulacin, cit., pp. 219 y ss.
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normas de prevencin de interferencias, cuyo anlisis corresponde a los tcnicos en estas materias y en los que no podemos entrar. Lo importante para los operadores es poder acceder a las frecuencias radioelctricas, y, dado que stas pueden no ser suficientes para todos, hacerlo en condiciones de igualdad, extremo ste garantizado por la ley. Ahora bien, el acceso a las frecuencias en rgimen de uso privativo requiere la pertinente concesin, por lo que los operadores tendrn que reunir los dos ttulos: la licencia para ser operador y la concesin en la que se concrete qu frecuencias pueden utilizar (los operadores de telfonos mviles o las emisoras de radio as lo hacen). Aunque en algunos pases las frecuencias se subastan o se les pone un precio alto para obtener fondos de su atribucin, en Espaa, coherentemente con el rgimen comunitario, se someten nicamente a tasas dedicadas a cubrir los costes de su gestin. La lgica de esta decisin estriba en facilitar al mximo el uso de las mismas, puesto que cualquier exaccin que recaiga sobre ellas afecta de un modo u otro al usuario final y encarece las telecomunicaciones. Por supuesto, el rgimen de uso de las frecuencias debe ajustarse escrupulosamente a los trminos en que han sido concedidas, teniendo especial cuidado con la potencia utilizada: un exceso de potencia causa tantas interferencias como la utilizacin de frecuencias no autorizadas. Sobre este teln de fondo se ha producido recientemente el conflicto de las nuevas licencias de telecomunicaciones mviles UMTS, derivado del hecho de que en otros pases europeos los gobiernos haban obtenido ingentes cantidades de dinero al subastar estas licencias, mientras que en Espaa, al utilizarse el concurso, no haba sido as. La solucin del Gobierno estrib en subir la tasa por reserva del dominio radiolctrico hasta obtener por ella una recaudacin anual del orden de los 160.000 millones de pesetas, amparndose a tal fin en que el importe de la tasa debe ser proporcional al valor de mercado de las frecuencias91. Las compaas alegan que este incremento altera sustancialmente el contenido de los pliegos de condiciones por los que se rigen y han anunciado su oposicin jurdica a esta medida. 3 . l a n u m e r a c i n . e l e s pa c i o p b l i c o d e n u m e r a c i n La numeracin telefnica ha ascendido a la categora de recurso escaso tan pronto se instaur la diversidad de operadores. Ciertamente, los nmeros na91 Art. 73 LGTel. Al elevar la recaudacin el Gobierno tuvo que liberar la tasa de su vinculacin a los fines prefijados en la LGTel por lo que la nueva cantidad y fines se determinaron en la ley de acompaamiento a los presupuestos para el 2001.
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turales son infinitos, pero no es menos cierto que los nmeros atractivos (cortos, cmodos, fciles de recordar) son pocos, y constituira un privilegio insostenible su entrega sin ms a un operador en particular. De ah que el legislador haya configurado la numeracin como un espacio pblico y confiado su gestin al regulador independiente, la CMT. Los nmeros son esenciales para operar en la red de redes interconectadas, y ningn nmero puede repetirse, so pena de provocar el caos en la red. Por ello, el legislador, en primer lugar, preconiza el derecho de todos los operadores telefnicos (incluso los que no tienen red propia) a disponer de los nmeros e intervalos de numeracin que necesiten, para, seguidamente, confiar su atribucin a la CMT, guiada en este punto por los planes nacionales de numeracin que apruebe el Gobierno92. No hace falta que nos detengamos en este punto. Baste sealar que se sigue una pauta clsica consistente en: determinar la escasez del recurso y la necesidad de su reparto equitativo; declarar en la ley su carcter pblico; utilizar la potestad reglamentaria del Gobierno para precisar los modos y forma de la atribucin de derechos sobre ese recurso; y confiar a la CMT, como organismo independiente y neutral a los diversos intereses, la gestin concreta del recurso y la solucin de los conflictos que puedan surgir. 4 . l o s d e r e c h o s d e pa s o . at r i b u c i n. e l p r o b l e m a d e s u u s o c o m pa r t i d o Los derechos de paso constituyen el ltimo de los privilegios de los operadores que vamos a abordar. Son necesarios para el tendido de redes y se proyectan tanto sobre el dominio pblico viario como sobre la propiedad privada. La ley los reconoce a los titulares de licencias individuales en funcin del proyecto presentado y aprobado para la construccin de la red, pero ha de ser la Administracin titular del dominio pblico afectado (normalmente la red viaria, que puede ser municipal, autonmica o estatal) la que los otorgue en concreto. En este otorgamiento se plantean diversos problemas, que la ley ordena resolver con arreglo a los principios de igualdad de trato y no discriminacin, as como, en el dominio local, a los instrumentos de actuacin urbanstica pertinentes93. La imposicin de servidumbres de paso y, eventualmente, de la expropiacin forzosa, representa para el dominio privado lo mismo que la declaracin
92 Arts. 30 y ss. LGTel y reglamento de numeracin aprobado por Real Decreto 225/98, del 16 de febrero. 93 Arts. 44 y 45 LGTel.
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precedente para el dominio pblico. Los operadores pueden ser beneficiarios de la expropiacin por causa de la utilidad pblica que la ley reconoce a los proyectos de tendidos de redes de telecomunicacin debidamente aprobados por la Administracin al extender la licencia94. En determinadas ocasiones, los derechos de paso pueden ser recursos escasos. Pinsese en los cascos histricos de las ciudades, en los espacios naturales protegidos, o en tantos otros supuestos en los que el simple paso de los cables se puede convertir en un cuello de botella. Para estos supuestos, la teora general regulatoria y la ley espaola han acudido al concepto de uso compartido de recursos. Este puede realizarse de dos modos: a. En el momento de construir nueva infraestructura, la Ley General de las Telecomunicaciones. ha diseado un procedimiento para que los distintos operadores interesados acten conjuntamente y de una sola vez95. b. A la hora de acceder a la ya existente, la ley prev expresamente la posible coubicacin de instalaciones para proceder a la interconexin96 y, aunque no lo mencione, los nuevos operadores siempre pueden solicitar servidumbres de paso por los conductos o postes ya existentes, en manos de sus competidores. A nadie se le oculta que el uso compartido de la infraestructura plantear situaciones incmodas y numerosos problemas de gestin. El acceso de personal de diversos operadores a la misma infraestructura diluye las responsabilidades, genera una cierta tensin por utilizarla en las mejores condiciones posibles y obtener su mximo aprovechamiento, etc. Hacer frente a estas situaciones ser difcil para el regulador, y normalmente habrn de ser los propios operadores los que arbitren frmulas de tipo consorcial para viabilizar dicha gestin conjunta. El problema se ha agudizado a partir de la determinacin de abrir el bucle de abonado a su uso por terceros, adoptada en el Real Decreto Ley 7/ 2000, del 23 de junio, de medidas urgentes en el sector de las telecomunicaciones. Esta determinacin fue adoptada siguiendo una recomendacin de la Comisin Europea emitida en tal sentido97 y va acompaada del derecho de co-ubicacin de equipos en las centrales locales, cuestin que ser altamente conflictiva en su aplicacin prctica.
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Art. 46 LGTel. Art. 47 LGTel. Art. 22.5. Recomendacin 200/417/CE del 25 de mayo de 2000, en DOCE, 29 de junio.
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G. o t r a s p r e s c r i p c i o n e s d e l a l e y 1 . s e c r e to d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s y c o n f i d e n c i a l i d a d d e l o s d at o s . el problema del cifrado Para finalizar este ya largo repaso del contenido esencial de la Ley General de las Telecomunicaciones. tenemos que hacer referencia a algunas cuestiones de inters que complementan el sistema general aprobado en 1998. La primera hace referencia al secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los datos. La ley reafirma el secreto de las comunicaciones, siguiendo la afortunada redaccin del artculo 18.2 CE, es decir, haciendo referencia a las telecomunicaciones en general, no reducidas a las telefnicas o telegrficas98. La forma de hacer real esta garanta consiste en obligar a los operadores a adoptar las medidas tcnicas que se exijan en cada momento en funcin de las caractersticas de la red de que se trate. La ley refuerza tambin la confidencialidad de los datos manejados por los operadores de telecomunicaciones99, ya sentada en la precedente Ley Orgnica 5/1992. Dado que los datos transportados estn protegidos por el secreto de las comunicaciones, este precepto hace referencia a las bases de datos de clientes y/o usuarios de la red, cuyo derecho a la intimidad debe ser escrupulosamente respetado. Ante la cuestin del cifrado, la Ley adopta una posicin ambivalente. Por un lado, declara el derecho general de cualquier interesado a proteger cualquier tipo de informacin transmitida por la red mediante tcnicas de cifrado; por otro, establece que se podr imponer la obligacin de comunicar, al organismo pblico que se determine, el algoritmo de cifrado utilizado, a efectos de su control100, as como de facilitar a este organismo los aparatos descodificadores que se utilicen. Esta ambivalencia parece producto de la falta de posicionamiento previo de las autoridades espaolas en la gran cuestin que actualmente se debate en el mundo respecto al cifrado de las comunicaciones. En dos palabras, el problema se reduce a lo siguiente: al poder soberano le repugna que los particulares dispongan de medios que se resistan a su penetracin, y hoy un simple ordenador personal de sobremesa, tiene capacidad
Art. 49 LGTel. El texto del artculo 18.3 CE dice: se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial. 99 Art. 50 LGTel. 100 Art. 52 LGTel.
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suficiente para generar algoritmos de cifrado que hagan prcticamente imposible el acceso a la informacin por quien no disponga de la clave. Los poderes pblicos quieren ilegalizar los sistemas autnticamente secretos, obligando a utilizar un sistema que siempre permita al Gobierno descifrar los mensajes, aunque, por supuesto, el Gobierno se compromete a no utilizarlo al margen de las prevenciones legales (investigacin de delitos, etc.). Pero los defensores de la privacidad indican que esta exigencia es innecesaria y no conseguir nada: los delincuentes pasarn por encima de la ilegalizacin del cifrado particular, mientras que los entornos legales que precisan confidencialidad absoluta (investigacin o estrategias empresariales, transacciones electrnicas, etc.) no la encontraran. El Gobierno accedera a un poder desmesurado, que estara simplemente autocontenido, y los particulares perderan la mejor defensa de la intimidad: la imposibilidad matemtica de que se puedan interceptar las comunicaciones privadas. En fin, esta polmica es muy aguda en Estados Unidos y ya veremos lo que resulta de ella. 2 . d e r e c h o d e l o s c o n s u m i d o r e s y u s ua r i o s En lo que respecta al Derecho del consumo, la ley se centra en los canales de solucin de conflictos propios de esta rama del Derecho, recordando que tanto los usuarios como los operadores pueden acudir a las Juntas Arbitrales de Consumo, y que de no hacerlo encontrarn en la Administracin un canal alternativo de resolucin voluntaria de controversias con un procedimiento gil y gratuito, canal cuya creacin ordena al Ministerio de Fomento. Adems, la ley recuerda que las normas estatutarias de cada servicio abierto al pblico debern definir los derechos de los usuarios, incluyendo la responsabilidad por mal funcionamiento, la informacin que hay que facilitar obligatoriamente a todos los usuarios, las condiciones en que se puede proceder a la desconexin del servicios y otros extremos101. Debe llamarse la atencin sobre el siguiente precepto introducido en la ley en esta materia:
El Gobierno o, en su caso, la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones podrn introducir clusulas de modificacin de los contratos celebrados entre los operadores y los usuarios, para evitar el trato abusivo a stos102.
101 Art. 54 LGTel. Cfr. tambin los artculo 52 y siguientes del reglamento del servicio universal aprobado por el Real Decreto 1736/98. 102 Art. 54.5 LGTel.
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De su diccin literal resulta que todos los contratos son modificables por el Gobierno o la CMT, en una prevencin finalista para evitar tratos abusivos aparentemente muy abierta. Pero no lo est tanto si aceptamos que esta facultad ha de ejercerse segn lo que determinan las reglas del Derecho del Consumo y del Derecho de las Telecomunicaciones conjuntamente, ninguna de las cuales permite interferir de forma arbitraria en relaciones inter privatos. Las modificaciones que se pretenda introducir han de superar los oportunos test de razonabilidad y congruencia, y siempre sern controlables por los Tribunales contencioso administrativos. 3. inspecciones, sanciones y otras cuestiones La ley tiene, lgicamente, un contenido diverso, que se aprecia fcilmente con un simple vistazo a su ndice. De l cabe resear el ttulo dedicado a la evaluacin de la conformidad de los equipos o aparatos, el dedicado a la fijacin de las tasas aplicables en materia de telecomunicaciones, y, cmo no, el dedicado a la inspeccin y rgimen sancionador, siendo los dos ltimos contenidos obligados en funcin de un elemental principio de legalidad. Las facultades de inspeccin siguen reservadas al Ministerio de Fomento, sin que la CMT pueda hacer otra cosa que solicitar su ejercicio; las sancionadoras son compartidas, pudiendo la CMT castigar el incumplimiento de sus propias normas y determinaciones, y actuando la Administracin central en el resto. La lista de infracciones, clasificadas como es habitual en muy graves, graves y leves, es amplia y su prescripcin se produce entre tres aos (las infracciones muy graves) y seis meses (las leves). Esta materia se remite a la consulta directa del ttulo octavo de la ley, artculos 76 y siguientes. En fin, tanto la Ley General. como el Derecho de las Telecomunicaciones en general encierran diversas prescripciones en las que las reglas generales del Derecho Administrativo encuentran matices ms o menos diferenciados. Destacaremos aqu solamente dos: las audiencias pblicas y las circulares de la CMT. Las audiencias pblicas son muy utilizadas en el mundo de la regulacin econmica angloamericana y han encontrado tambin un hueco en la regulacin de nuestras telecomunicaciones. Tienen dos manifestaciones bsicas: la audiencia a que puede someterse la pretensin de un operador (por ejemplo, para nuevos servicios) y la audiencia que se hace sobre una mocin o propsito regulatorio anunciado con anticipacin. En ambos casos ya podan hacerse segn el Derecho espaol tradicional, consistiendo la novedad en que ahora, efectivamente, se hacen.
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Las circulares de la CMT son unos instrumentos que, publicados en el Boletn Oficial del Estado (BOE) y con contenido material normativo, son vinculantes, es decir, son disposiciones generales y no simples resoluciones administrativas. Responden a la necesidad de ordenar el sector desde un centro de produccin normativa especializado, respetando al mismo tiempo la potestad reglamentaria del Gobierno, que, por supuesto, est en la jerarqua normativa por encima de las circulares de la CMT, como tambin lo estn las rdenes Ministeriales dictadas por el Ministerio de Fomento en las materias de su competencia. I V. a l g u n a s g r a n d e s c u e s t i o n e s d e regulacin de las telecomunicaciones A . r e g u lac i n d e la t ra n s i c i n a la c o m p e t e n c i a 1. la transicin desde el monopolio, u n p r o b l e m a d e g ra d uac i n d e i n t e rv e n c i o n e s y de respeto a los derechos adquiridos La liberalizacin de las telecomunicaciones y la nueva Ley General espaola nos encaminan a un mundo de pluralismo, libre iniciativa y competencia en las telecomunicaciones. Ese es el punto de destino. El punto de partida est muy claro: se abandona la ideologa del servicio pblico monopolista y estatalizante, la titularidad del Estado de la actividad, la concesin a una sola empresa de la posibilidad de tender redes y prestar servicios, etc. Pero una transformacin social de este calado no se produce actuando sobre la sociedad quam tabula rasa, imponiendo el nuevo diseo con desprecio de lo existente. Al contrario, todas las leyes autnticamente transformadoras cuidan con esmero su derecho transitorio, y la Ley General de Telecomunicaciones de 1998 no es una excepcin. El derecho transitorio de cualquier ley tiene que moverse entre dos claros lmites. De un lado, es necesario respetar los derechos adquiridos, incorporarlos pacficamente al nuevo orden, no cancelar o ignorar derechos que sera injusto que desaparecieran. De otro lado, hay que forzar el cambio, hay que imprimir un ritmo a la transformacin perseguida que permita su desarrollo. El absoluto respeto a los derechos inhibira toda capacidad de cambio. Pero todo cambio tiene un coste al que hay que atender. El cambio sin costes, a toda costa, inhibira la justicia. Entre ambos extremos hay que moverse. La transformacin espaola dio prioridad a la velocidad del cambio. Compromisos polticos del Gobierno y un cierto tiempo perdido en los aos
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anteriores as lo determinaron103. La necesaria graduacin de las intervenciones y el delicado ajuste de los importantes intereses que se mueven en el sector han sufrido con ello. Y esto debe anotarse en el debe de la transicin por la que estamos atravesando; al actuar muy deprisa, el reconocimiento minucioso y ponderado de los derechos adquiridos es un obstculo que hay que superar, no una de las prioridades que guan la accin. El problema se plantea de un lado con Telefnica y, de otro lado, con los operadores mviles y de cable, es decir, con los operadores que tenan fuertes inversiones efectuadas o comprometidas antes de 1998. Tales inversiones se realizaron sobre la base de una regulacin determinada, pero su retorno se producir cuando ya est vigente la nueva. El mantenimiento de unas circunstancias que, en la nueva situacin, permitan el mencionado retorno es el principal derecho que estos operadores deben conservar. Cierto que en los meses transcurridos se han producido acciones que han afectado negativamente a Telefnica (fijacin de tarifas bajas de interconexin sin previa correccin del desequilibrio entre las llamadas locales y las de larga distancia), a los operadores de cable (retrasos en la concesin de las licencias de ocupacin del dominio pblico viario) y a dos de los tres operadores de mviles (declaracin de dominantes); pero no es menos cierto que el grueso de la adaptacin al nuevo sistema est pendiente, y se fijar cuando se transformen los ttulos habilitantes preexistentes, se establezca la contabilidad de costes, se pongan en marcha los mecanismos del servicio universal, etc. Ahora bien, las circunstancias polticas del momento siempre pueden interferir en el desarrollo de este derecho transitorio, lo que en Espaa ha ocurrido en las condiciones que seguidamente se comentan. La convocatoria de unas elecciones generales en el 2000 motiv que, antes y despus del proceso electoral, el Gobierno se esforzara en introducir reformas en diversos sectores que reavivarn la economa y dinamizarn la competencia en ellas. En lo que hace a las telecomunicaciones, tales reformas tomaron cuerpo en sendos Reales Decretos Ley104 de medidas urgentes. En el ltimo se adoptaron las medidas ms drsticas, consistentes en imponer la apertura del bucle a abonado, tarifa plana para Internet, bonos de descuentos forzosos en la telefo-
103 Entre 1993, fecha en que, tras la revisin de 1992, se decidi en Europa ir a la liberalizacin plena de las telecomunicaciones, y mediados de 1996, fecha del real decreto ley del Gobierno popular, se perdi un tiempo valiossimo para sentar las bases de una transicin gradual (reequilibrio tarifario, segundos operadores, etc.). 104 Del 15 de octubre de 1999 y 23 de junio de 2000, respectivamente. Previamente se haba aprobado el Real Decreto Ley del 16 de abril de 1999, tambin con medidas sobre telecomunicaciones, con lo que han sido en realidad tres las normas de este tipo aprobadas sucesivamente.
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na fija y dejar sentadas las bases para una intensa regulacin de las telecomunicaciones mviles105. Cada una de estas medidas tiene su propia razn de ser, pero al tratarse de acciones puntuales producen interferencias en el rgimen transitorio todava inacabado y en desarrollo. Baste mencionar la apertura del bucle local, producida sin haberse resuelto el contencioso sobre el dficit de acceso, para ilustrar la situacin. Probablemente dichas interferencias sean inevitables, pero no por ello han de dejar de ser advertidas. 2 . la n e c e s a r i a t ra n s f o r m ac i n d e la s c o n c e s i o n e s y autorizaciones procedentes del sistema anterior La ley dedica su primera y ms amplia disposicin transitoria a regular el proceso de transformacin de ttulos habilitantes. De su lectura se desprende una clara voluntad del legislador de que la transformacin se realice de forma pacfica y contando con la voluntad de los interesados. No hay borrn y cuenta nueva en ningn caso; las normas, las atribuciones de frecuencias, las habilitaciones para actuar conservan su vigencia y tan slo se hace necesario que lo que antes eran concesiones y autorizaciones pase a ser licencias individuales y/ oautorizaciones generales a travs de un procedimiento y unos plazos concebidos ex profeso. Sera prolijo desarrollarlos aqu en detalle, pero hay una determinacin sobre la que conviene reflexionar. En la transformacin de las antiguas concesiones, el rgano que instruye el expediente debe, como es lgico, dictar resolucin expresa, explicitando en qu tipo concreto de ttulo se transforma y cul es su contenido; pues bien, el legislador ha indicado lo siguiente:
En dicha resolucin deber hacerse declaracin de anulacin del ttulo habilitante inicial, as como expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de aqul, distintos de los que resultan de la nueva regulacin, que se mantienen. En todo caso, aquellos derechos y obligaciones no podrn suponer la conservacin de ventajas competitivas para los antiguos titulares que sean incompatibles con lo establecido en esta ley o el menoscabo de las facultades de quienes hubiesen obtenido ttulos habilitantes al amparo de ella. La resolucin transformadora podr otorgar la prrroga de determinados derechos hasta ms all del 1. de agosto de 1999, siempre que ello no suponga el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, ni perjudique a otros operadores106.
105 Cfr. DE LA CUTARA. Las medidas sobre telecomunicaciones, en ARIO (ed.). Liberalizaciones 2000, Granada, FER y Comares, 2000, pp. 75 y ss. 106 D. t. 1.. 6.
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La idea est clara: los derechos procedentes de los ttulos habilitantes que se transforman pueden y deben conservarse en el ttulo habilitante que se emita, siempre que no supongan ventajas competitivas o, en trminos generales, sean incompatibles con el nuevo sistema de telecomunicaciones en competencia, como lo sera lo referido en el ltimo inciso del prrafo transcrito: el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos en perjuicio de otros operadores. Esta idea se refuerza en las prevenciones que la ley dedica en concreto a la transformacin del ttulo de Telefnica. Al prever que poda optar por mantener el statu quo, el legislador estableci que esta compaa tendra que aceptar sin indemnizacin la adecuacin del rgimen de derechos especiales o exclusivos al rgimen de libre concurrencia, la igualdad de trato entre los operadores y la imposicin de obligaciones al operador dominante, al tiempo que reconoca la conservacin de los derechos derivados de la concesin suscrita en 1991 en lo que no se oponga a lo dispuesto en la presente Ley107. Aunque habra muchas cosas que discutir y muchos matices que aportar (por ejemplo, puede haber obligaciones impuestas al operador dominante indemnizables), basta con lo dicho para acreditar que el respeto a los derechos adquiridos es algo querido por la ley siempre y cuando tales derechos adquiridos no supongan posiciones de privilegio, que es precisamente lo que se trata de erradicar. 3. calificacin de dominante, costes de t ra n s i c i n a la c o m p e t e n c i a y ot ra s c u e s t i o n e s En el caso de Telefnica se da una doble circunstancia: de una parte, el Derecho transitorio de la Ley lleva a esta compaa a transformar su ttulo habilitante conservando las posiciones jurdicas de su contrato de 1991 compatibles con el nuevo rgimen de competencia; de otra, la califica como operador dominante en la telefona fija y la hace automticamente responsable del servicio universal hasta el ao 2005. Ambas acciones estn ntimamente relacionadas, pero es importante que sean bien entendidas. El conjunto de derechos y deberes con los cuales Telefnica presta el servicio telefnico bsico en Espaa estn definidos, en lo esencial, en la concesin de 1991. Las inversiones, las obligaciones y las tarifas encontraron su punto de equilibrio con acuerdo entre las partes, y se convirtieron en un contrato a 30 aos vista. A este contrato, la Ley General de las Telecomunicaciones. le ha venido a quitar la exclusividad, pero no la obligacin de atender el servicio, ni la de invertir
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en lo que precise, ni el derecho a percibir unas tarifas que cubran los costes y un razonable retorno del capital. Estos derechos, equilibrados con sus correlativas obligaciones, son compatibles con la competencia, puesto que la regulacin tarifaria no puede imponer tarifas por debajo del coste, ni ignorar la existencia de las inversiones realmente efectuadas y aprobadas en su momento por el regulador. El problema es que da la impresin de que la ley permite imponer sobre el operador calificado de dominante obligaciones nuevas, por imperio de la ley valga la redundancia, ignorando todo lo anterior. Esto ciertamente lo puede hacer una ley, pero genera unos costes a los que hay que hacer frente, porque ningn operador aislado debe soportarlos; tales costes deben ser redistribuidos en concepto de costes de transicin a la competencia, de forma equivalente a lo que se ha hecho en el sector elctrico. El potencial conflicto se ve muy claro en dos puntos: 1. La transicin a la competencia en la telefona se ha planteado en Espaa sin haber procedido al obligado reequilibrio entre las tarifas locales y de larga distancia108. Esto ha facilitado a los nuevos entrantes un amplio margen comercial en la larga distancia, pero ha dejado sin cubrir una parte (la que se han llevado los nuevos operadores) de los ingresos que deberan usarse para atender el servicio local. El regulador tena medios para corregir este fenmeno (un recargo en la tarifa de interconexin) pero no los utiliz. De este modo la transicin ha generado un coste de difcil cuantificacin, pero cierto que debera ser redistribuido entre todos los beneficiarios de la misma. 2. La necesidad de hacer viable la competencia ha impuesto muchos cambios en la red telefnica: nueva arquitectura de interconexin, nuevo sistema de numeracin, sistemas de conservacin del nmero, etc. Estos cambios tienen costes, y obligan a levantar planta instalada no amortizada: he aqu otros tpicos costes de transicin a la competencia. El concepto de costes de transicin a la competencia en las telecomunicaciones es, como se aprecia, de plena aplicacin, pero tambin es de muy difcil cuantificacin. Esta ltima dificultad no inhibe la juridicidad de su compensacin que, en ltima instancia, es equivalente a la que se derivara de una demanda de indemnizacin de daos y perjuicios por factum principis, por la forma en que se ha llevado la transicin y su incidencia sobre situaciones vlidamente establecidas, por ley o por contrato (que en el fondo es lo mismo).
108 Las locales estn por debajo del coste, especialmente la tarifa de abono, y las de larga distancia muy por encima. Con un slo operador, el resultado es equilibrado, pero, con uno slo prestando el servicio local y varios compitiendo en larga distancia, el primero sale siempre perdedor.
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Recientemente, la cuestin de los derechos adquiridos, del retorno de las inversiones y de los costes de transicin a la competencia ha adquirido una nueva perspectiva, al afectar la introduccin de nuevos operadores y nuevas calificaciones de dominantes al sector de la telefona mvil. Aqu, lo que ocurre es que las inversiones son muy recientes como es reciente la tecnologa GSM aplicada y que su puesta a disposicin de nuevos operadores afecta a previsiones empresariales que todava no se han acabado de cumplir. Al propio tiempo, el sector de telfonos mviles es diferente del de la telefona fija (los ciclos de vida de los sistemas tecnolgicos son mucho ms cortos, y, con ellos, los de recuperacin de las inversiones) y ve con aprensin un tratamiento regulatorio que los asimile. En fin, aqu tambin hay que decir que los derechos adquiridos deben respetarse y que las posiciones jurdicas legtimamente derivadas de concesiones hechas en el pasado pueden ser alteradas para su adaptacin a la competencia (Airtel y TSM no pueden, ni lo han pretendido, seguir con su duopolio inicial), pero sin ablacin injusta de parte de su contenido econmico en favor de terceros109. B . l a d e n o m i n a da r e g u l a c i n a s i m t r i c a . c o m p e t e n c i a e n t r e r e d e s y c o m p e t e n c i a e n t r e s e rv i c i o s 1 . la t e o r a d e la a s i m e t r a : n e c e s i da d de proteccin de los nuevos entrantes La mayor parte de las disfunciones observables en la transicin a la competencia de las telecomunicaciones espaolas se derivan de una curiosa combinacin de prisa y proteccin a los nuevos entrantes. La prisa lleva a intentar obtener cuanto antes resultados, lo que a su vez impulsa a conseguir que los nuevos entrantes vayan ganando cuota de mercado, y determina un elevado grado de proteccin de los mismos. Esto, en regulacin, da lugar a lo que se conoce como regulacin asimtrica. La regulacin asimtrica tiene un componente terico segn el cual es necesario compensar jurdicamente el mayor poder econmico y comercial de los operadores ya instalados frente a los que tratan de penetrar por primera vez en el mercado; y tiene un componente psicolgico, importante, que trata de compen-
109 Reitero la referencia ya hecha a mi artculo sobre El estatuto jurdico del operador telefnico dominante en REDETI, n. 3, diciembre de 1998, como bibliografa complementaria sobre estas cuestiones. Por lo que hace a los operadores de telefona mvil cfr. tambin mi artculo Una regulacin no intrusiva para las telecomunicaciones mviles en REDETI, n. 6, octubre de 1999.
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sar con gravmenes actuales los privilegios histricos del operador que se contempla como dominante. Sus tcnicas son, por ejemplo, la admisin inmediata de competidores en el servicio telefnico, al tiempo que se restringe o aplaza la entrada de los operadores telefnicos en otros sectores (televisin por cable, especialmente), o la exencin de los nuevos entrantes de obligaciones que se imponen a losdominantes (orientacin a costes de las tarifas de interconexin). La idea bsica es, pues, proteger a los nuevos entrantes (infant protection, le llaman los anglosajones) con estatutos jurdicos diferenciales respecto al operador histrico. En la telefona fija esta idea tiene una gran extensin, amparada en el pasado como entidad estatal y monopolstica del operador histrico (BT, France Telecom, Deutsche Telekom, etc.). Ahora bien, debe recordarse que en Espaa, el operador ha sido tradicionalmente una sociedad annima de mayora de capital privado, lo cual cambia las tornas: no tiene sentido proteger a los nuevos entrantes (empresas capitalistas) porque hayan existido en el pasado concesiones gestionadas por otra empresa capitalista. De todas maneras, el problema de la asimetra regulatoria excede, con mucho, de sus causas histricas. 2. problemas que causa. preferencia al equilibrio i n t e r n o d e lo s d e r e c h o s y d e b e r e s d e c a da o p e ra d o r La proteccin a los nuevos entrantes implcita en la regulacin asimtrica tiene un problema conceptual de fondo, del que no puede librarse. Mrese por donde se mire, es una proteccin voluntarista, ajena a la prueba bsica de la eficiencia de los nuevos entrantes en el mercado. En principio, los operadores histricos son ineficientes: estn cargados de personal, sus tecnologas son antiguas y su cultura empresarial es la del monopolio. Los nuevos entrantes, por el contrario, tienen todo a su favor para ser eficientes: no arrastran lastres del pasado, pueden utilizar tecnologas punta de mejores capacidades, precios y prestaciones, y son tienen que ser agresivos e imaginativos. De este modo, en buena teora los nuevos entrantes no necesitaran otra cosa que la supresin de las barreras de entrada preexistentes para triunfar en el mercado. Por supuesto, no todos ellos tienen que obtener este triunfo: lo conseguirn los autnticamente eficientes. La proteccin regulatoria, en cambio, distorsiona el proceso de seleccin. Son muchos los aspectos donde se hace patente esta distorsin. Citaremos uno: los entrantes, a la vista de los beneficios que obtienen de la regulacin, dirigirn su atencin preferente hacia sta y hacia el regulador, no hacia la ingeniera de redes o las mejoras de costes: la energa empresarial empleada en esa direccin es energa perdida para la autntica eficiencia.
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El voluntarismo protector tiende a multiplicarse y no tiene lmites. Por una parte, nuevos subsectores tratarn de acogerse al mismo, lo que conseguirn tarde o temprano. Por otra parte, en los sectores en que ya se aplica se forma una clientela que se vincula al regulador, el cual la presenta a su vez como prueba de su xito (haber conseguido nuevos operadores), generndose as un sistema que se realimenta a s mismo. Si tenemos en cuenta, adems, que se trata de aplicar medidas jurdicas que no cuestan dinero, comprenderemos que los polticos entren fcilmente en la senda protectora y que les cueste mucho salir de ella. Todos estos inconvenientes hacen que la asimetra regulatoria est siendo rechazada por la mejor y ms moderna doctrina110, proponindose su sustitucin por un estatuto con derechos y deberes internamente equilibrados para cada operador. Del mismo modo que no todos los operadores tienen que ser iguales, tampoco tienen que soportar las mismas cargas u obligaciones; pero tales gravmenes deben compensarse con las posiciones jurdicas activas que sean adecuadas a la competencia entre desiguales que siempre se dar en el sector (erradicar la desigualdad no debe ser un objetivo regulatorio per se; el igualitarismo es incompatible con el mercado). 3 . la n e c e s a r i a p r i o r i da d a la c o m p e t e n c i a e n t r e r e d e s La desigualdad ms importante es la que afecta a los operadores con red y sin red, o, lo que es lo mismo, a los operadores inversores y no inversores. Hay muchas otras: operadores fijos y mviles, terrenales y satelitales, globales y de nichos, etc.; pero la citada es la realmente significativa. Y hay que decir que, en perspectiva, los operadores con red son los autnticos protagonistas del sector. La liberalizacin y la competencia comenzaron en los servicios de telecomunicaciones. Fueron los tiempos de los SVA y la ORA. Pero hemos dado un paso ms y hemos llegado a la liberalizacin total: del servicio telefnico, de las redes y las infraestructuras. En este entorno, la competencia a perseguir es la competencia entre redes, bastando la pluralidad de las mismas para que los proveedores de servicios puedan actuar, puesto que tendrn dnde escoger. Si se otorgara la prioridad a la competencia entre servicios en un entorno de libre inversin se optimizara el uso de las redes existentes, eso es indudable, pero
110 Cfr. DE LA CUTARA. Asimetra regulatoria, equidad y transicin a la competencia en las telecomunicaciones espaolas, en REDETI, n. 4, marzo de 1999, pp. 11 y ss. All se encontrar citada toda la doctrina a que se hace referencia en el texto.
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nadie invertira en redes e infraestructuras nuevas si dicha prioridad implica derechos de acceso a bajo coste. Y las telecomunicaciones contemporneas no sobreviviran sin inversin. Podemos dar cuantas vueltas queramos a estas ideas, pero llegaramos al mismo resultado: estamos construyendo y tratando de hacer funcionar una red de redes interconectadas y en competencia; inversin e innovacin van de la mano en ello. Inevitablemente los protagonistas del sector son y sern los operadores inversores; los no inversores jugarn un papel respetable, pero complementario; los derechos de estos ltimos nunca deben llegar a anular o daar a los de los primeros. C. e l n u evo e q u i l i b r i o e n t r e e l d e r e c h o d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s , e l d e r e c h o d e la c o m p e t e n c i a y e l d e r e c h o d e l o s c o n s u m i d o r e s y u s ua r i o s 1 . p r i o r i da d a l d e r e c h o d e la c o m p e t e n c i a . e l p ro b l e m a d e la p rot e c c i n d e lo s i n t e r e s e s d i f u s o s La idea que acaba de expresarse, prioridad a la competencia entre redes, se incardina en otra ms amplia que, a estas alturas, debe estar ya clara: prioridad al Derecho de la Competencia. Lo hemos visto al analizar la poltica comunitaria, y ese es el sentido ltimo de la liberalizacin. Si confiamos en el mercado para guiar las decisiones de las empresas de telecomunicaciones, tambin hemos de hacerlo en el ordenamiento que le es propio y ste es el Derecho de la Competencia. Esta rama del ordenamiento presenta la ventaja de reducir al mnimo el voluntarismo del regulador. Aunque en la poltica de concentraciones empresariales o en la definicin de los mercados relevantes todava aflore una cierta discrecionalidad prxima al voluntarismo, es lo cierto que la tradicional funcin del Derecho de la Competencia de resolver conflictos o equilibrar posiciones entre competidores se ejerce con bastante objetividad por los organismos de defensa de la competencia, entre ellos el TDC espaol. Los reguladores especializados, como la CMT, tienen en este aspecto una buena tradicin a la que acudir. Pero el Derecho de la Competencia no lo puede todo. Uno de sus puntos flacos es la atencin a los intereses difusos, y, en concreto, a eso que llamamos inters general. La competencia y el mercado son frmulas de autoajuste de intereses y, en este sentido, satisfacen el inters general; pero su ordenamiento tiene como protagonistas a agentes econmicos, a operadores del mercado concretos, que defienden sus propias posiciones. El inters general puede no verse reflejado
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en los conflictos interprivatos a que atiende esta rama del ordenamiento. Pero para esta tarea tenemos al derecho pblico de las telecomunicaciones. 2 . e l d e r e c h o d e l a s t e l e c o m u n i c a c i o n e s c o m o pa r t e d e l a r e g u l a c i n pa r a l a c o m p e t e n c i a y l a o r d e n a c i n de las infraestructuras y redes de uso pblico Lo primero que hay que decir del Derecho de las Telecomunicaciones es que tiene que sostener y defender la competencia. Esta es la misin asumida en Espaa por la Ley General., y es la que hemos aceptado como miembros de la Unin Europea La regulacin para la competencia aporta las tcnicas adecuadas para ello111, la mayora de las cuales han sido ya asumidas en nuestro ordenamiento jurdico. El Derecho de las Telecomunicaciones es, en su mayor parte, Derecho Administrativo e implica la actuacin de una Administracin pblica (los reguladores independientes son, tambin, Administraciones). De ah su especial tensin hacia los intereses pblicos. En su contenido son fciles de reconocer dos puntos neurlgicos: El primero est representado por aquellas interacciones requeridas por la competencia, o en las cuales la competencia se pone en juego. Se trata de la definicin de estndares, emisin de licencias, ordenacin de los derechos de interconexin y acceso, imposicin de obligaciones de servicio pblico, o de la regulacin de recursos escasos (frecuencias, numeracin, derechos de paso), sin todo lo cual las telecomunicaciones en competencia no seran viables. El segundo es la orientacin de la regulacin hacia las infraestructuras y redes de uso pblico, por ser su construccin y gestin las actividades de mayor trascendencia social, las que mayores inversiones requieren y las que determinan el nmero y diversidad de los servicios que pueden ofrecerse en un pas. Por eso las licencias individuales se exigen prioritariamente para este tipo de actividades, y por eso tambin los titulares de las redes son sujetos pasivos de las ms importantes obligaciones de servicio pblico. Tal como ha quedado dicho, la regulacin para la competencia se extiende naturalmente a la competencia entre redes, siendo ste un objetivo nuclear de la poltica de las telecomunicaciones. Desde la perspectiva poltico-regulatoria
111 Sobre regulacin econmica cfr. los diversos trabajos de ARIO ORTIZ, en especial Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993, y La regulacin econmica. Teora y prctica de la regulacin para la competencia, Buenos Aires, De Palma, 1996; adems, por supuesto, del contenido del presente volumen.
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el Derecho de las Telecomunicaciones es uno de los instrumentos que se aplican al objetivo general de promover la diversidad, calidad y modernidad de las redes, y debe desarrollarse lo mismo que la ingeniera o las tcnicas de comercializacin para poder contribuir da a da a tal fin. 3. la proteccin de consumidores y u s ua r i o s c o m o e l e m e n to a d i c i o na l reequilibrador del poder econmico de los g e s to r e s d e la s g ra n d e s i n f ra e s t ru c t u ra s Cualquiera que sea la perspectiva que se utilice, el Derecho de las Telecomunicaciones presenta ciertos lmites. Es apto, desde luego, para hacer presentes los intereses pblicos en el sector, tal como los entiende la Administracin; pero resulta menos adecuado para personificar estos mismos intereses, tal como los entiende lo que hemos dado en llamar la Sociedad Civil. Este ltimo segmento es el que viene a cubrir el Derecho de los Consumidores y Usuarios. En la compleja sociedad contempornea los usuarios de los servicios pblicos o, con un foco ms amplio, de los sectores estratgicos, infraestructurales, de un pas tienen mucho que decir respecto a la gestin de dichos servicios o sectores. El usuario aislado tiene naturalmente unos derechos, adquiridos va contrato o estatuto, que puede obtener por s mismo; pero agrupado, a travs de las pertinentes asociaciones, tiene otros que complementan tanto a los aludidos derechos individuales cuanto a la proteccin que recibe de la Administracin. El contenido de estos derechos es de obtencin de informacin, garanta de los contratos o de la posicin asumida frente al operador, procedimientos giles y sumarios, etc.; aspectos estos en que se confa al usuario plena capacidad de iniciativa y, muchas veces, de disposicin. Se parte del supuesto de que el poder econmico de los operadores de telecomunicaciones necesita este contrapeso porque el usuario depende en exceso de las telecomunicaciones como para poder negociar libremente con el operador que le presta sus servicios (y que adems tiene ms conocimientos y experiencia). El Derecho de los Consumidores y Usuarios es, pues, tuitivo del sujeto ms dbil de la relacin y, cada vez ms, una especialidad de inters para los estudiosos del equilibrio entre lo pblico y lo privado. A lo que aqu interesa, baste decir que en sus pronunciamientos, sean del tipo que sean, suelen estar presentes las telecomunicaciones.
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D. i n t e r n e t y l a s o c i e d a d d e l a i n f o r m a c i n . la g lo ba l i zac i n d e la s t e l e c o m u n i c ac i o n e s 1. internet como fenmeno mundial e s p o n t n e o . l a s u p e r a c i n d e l p o d e r r e g u l at o r i o d e l o s e s ta d o s . u n e x p e r i m e n t o d e a u t o r r e g u l a c i n No podamos cerrar esta exposicin sin una referencia, siquiera rpida y somera, al gran experimento de las telecomunicaciones contemporneas, en el que se adivina la configuracin de las futuras, que es Internet. No podemos, por supuesto, abordarla en profundidad, pero, remitiendo a quien le interese mayor informacin a la bibliografa especializada112, debemos apuntar, cuando menos, que Internet ha sido producto de la evolucin espontnea de un experimento de comunicaciones de la Guerra Fra (ARPANET) y que ha adquirido tambin espontneamente unas dimensiones mundiales que desbordan, con mucho, el poder regulatorio de los Estados. Si hemos de sealar algn rasgo de especial inters, este es, a nivel tcnico, el de la importancia de lo inmaterial en las redes de telecomunicaciones: el protocolo TCP/IP es la piedra cardinal de Internet; y, a nivel jurdico, el fenmeno de la autorregulacin (por ejemplo, la autoorganizacin para la gestin de los nmeros y direcciones) y la aparicin de unos cdigos de comportamiento en la red que, aun siendo muy imperfectos, son producto de una fuente normativa alternativa a la tradicional, a la que habr que prestar especial atencin. Nadie sabe cmo evolucionar Internet. En ella hay informacin, entretenimiento, novedad, comercio, vulgaridades y cmo no! virus informticos y actividad delictiva. Pero s sabemos que, para esta Red, el Derecho de las Telecomunicaciones que tan trabajosamente estamos construyendo es insuficiente; puede servir para aportar infraestructuras de transporte, y poco ms. Ello nos viene a recordar que en telecomunicaciones el cambio es la norma, y que todo tiene que seguir evolucionando; tambin las normas jurdicas. 2 . r e s p u e s ta s g l o b a l e s pa r a p r o b l e m a s g l o b a l e s . c m o a f r o n ta r l a c o n v e r g e n c i a ? Internet es la primera muestra generalizada del funcionamiento de las comunicaciones globales. Es una red autnticamente mundial, en la que todos sus usua-
112 Sirvan como muestra el interesante estudio de VILLAR PALAS. Implicaciones jurdicas de Internet,
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rios perciben claramente que ningn punto de este planeta queda fuera de su alcance; al menos, ningn punto entre los conectados a la red. Los primeros atisbos de comercio electrnico masivo que ya circulan sobre ella hacen todava ms real esta percepcin. En suma, la globalizacin de las telecomunicaciones de la que tanto se habla se hace sensible en Internet. Y tambin se hace sensible la necesidad de soluciones globales. No slo tcnicas, como el ya citado protocolo TCP/IP, o los navegadores, buscadores y lenguajes que se utilizan, sino tambin jurdicas, sintindose cada vez ms clara la necesidad de perseguir delitos ms all de las fronteras o de aprobar tratados internacionales que unifiquen las normas mercantiles y fiscales destinadas a facilitar los intercambios a travs de la Red. Estas soluciones globales deben hacer frente a problemas globales, siendo el primero que llama a nuestras puertas el de la convergencia. Internet es un magnfico espejo de la convergencia del mundo audiovisual con el de la informtica y el de las telecomunicaciones. Los ordenadores que la utilizan son ya multimedia y las aplicaciones que le dan vida tambin lo son. Esto es algo patente, en lo que no es preciso insistir. Pues bien, Internet est poniendo a prueba muchas instituciones y conceptos jurdicos tradicionales, que no resisten su enfrentamiento a las nuevas tecnologas. Aunque hablemos, por ejemplo, de webcasting, lo hacemos simplemente por analoga con broadcasting, pero no sabemos realmente si es difusin u otra cosa distinta. Y, cuando hacemos circular la voz sobre IP y le aadimos imagen, no sabemos si hacemos telefona, videoconferencia, ambas cosas, o algo nuevo y distinto. En suma, la convergencia ya est aqu, cuando las normas que han de hacerle frente todava no existen. La Sociedad de la Informacin se est haciendo con las normas existentes. 3 . m u e r t e d e l a d i s ta n c i a y s o c i e d a d d e l a i n f o r m a c i n. a c c i o n e s q u e a n t i c i pa n e l f u t u r o La Sociedad de la Informacin se caracteriza por la muerte de la distancia, la emergencia de la sociedad red y porque el mundo es uno113. En ella, habr informacin abundante y barata al alcance de todos y, con ella, la capacidad de eleccin de los seres humanos se incrementar exponencialmente. Esta sociedad
en REDETI, n. 5, junio de 1999, pp. 109 y ss., y el contenido del nmero extraordinario de esta misma revista sobre Internet, publicado en octubre de 2000. 113 Para esta caracterizacin se han tomado prestados los ttulos de tres libros, disponibles en espaol, que pueden servir perfectamente de introduccin a la materia. Son los siguientes: CAIRNCROSS. La muerte de, la distancia, Barcelona, Paids, 1998; CASTELLS. La era de la informacin, vol. I, La sociedad red, Madrid, Alianza, 1997 y CLARKE. El mundo es uno, Barcelona, Ediciones B, 1994. 114 En Espaa estn empezando a aparecer publicaciones sobre la disciplina jurdica de Internet entre las que me permitir destacar por su carcter novedoso la edicin on line de El derecho sobre Internet, publicado en la red y que se comercializa exclusivamente a travs de ella en [www.derechosobreinternet.com]. Son 16 artculos de derecho constitucional, administrativo, civil, penal, etc., con el contenido equivalente a un libro de 500 pginas.
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viene, por supuesto, acompaada de ciertos problemas, entre los cuales no es el menor el de saber si aminorar o agravar la brecha entre los pases ricos y pobres. Pero lo cierto es que viene rpidamente hacia nosotros y que se construye sobre las telecomunicaciones avanzadas de las que ya se dispone ampliamente en los pases desarrollados. Los sistemas de telecomunicaciones los construyen los ingenieros, los ponen en valor los comerciantes y los utilizamos todos. Entre todos tambin ordenamos su uso, construyendo el Derecho en que tal orden se plasma114. Hoy este derecho est cimentndose todava y no todos sus pilares estn erigidos. Tenemos el suelo, la libertad y la competencia derivadas de la liberalizacin, y vemos clara la ubicacin y dimensiones de muchos de sus pilares (interconexin, servicio universal, derechos de acceso, de paso, etc.), pero otros apenas estn esbozados. Tenemos derechos tradicionales (secreto de las comunicaciones) y otros nuevos pendientes de establecimiento (derecho al cifrado); tenemos amplia libertad en algunos sectores (comunicaciones internacionales, redes de datos) y todava poca en otros (uso de frecuencias para radiodifusin); tenemos en suma, datos que apuntan hacia el futuro (sistemas de comunicacin mundial por satlite) y datos que miran hacia el pasado (tlex como servicio obligatorio). Entre las acciones que anticipan el futuro, para terminar, y dentro de las que nos interesan especialmente, mencionaremos las actuales discusiones sobre si incorporar o no el acceso a Internet al servicio universal. Estas discusiones renen todos los ingredientes necesarios para ser el ejemplo perfecto: porque se plantean en un sector de recentsima regulacin (el servicio universal), configurado adems como de carcter evolutivo en funcin de la disponibilidad tcnica y de las demandas sociales, y porque enfocan hacia un mundo, el de Internet, que, en s mismo, es el futuro. Adems, en caso de mantenerse la actual tendencia de regalar el acceso a Internet, es muy posible que ni siquiera resulte necesario regularlo como servicio universal y que las actuales discusiones hayan sido intiles, sorprendindonos el da de maana nuevos temas, nunca discutidos. As es el futuro hacia el que avanzan, imparables, las telecomunicaciones.
leccin vigesimoprimera*
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introduccin En esta leccin queremos analizar el modelo de regulacin y gestin del agua en Espaa. No se trata de abordar su rgimen jurdico del dominio pblico1, que es objeto de explicacin y estudio en otra parte del programa general de Derecho Administrativo, sino de considerar los efectos econmicos y sociales que se derivan de una determinada configuracin jurdica del agua, segn la perspectiva del anlisis econmico del Derecho. A diferencia de los sectores de la energa y de las telecomunicaciones, el sector del agua est sometido a un modelo cerrado, y muy regulado (sobre todo, con la Ley de Aguas de 1985 que declar dominio pblico todas las aguas e impuso un esquema de planificacin hidrolgica vinculante que ya comentamos en una leccin anterior). Dicho modelo ha sido objeto de revisin por la Ley 46/99, del 13 de diciembre, de modificacin de la Ley 29/85, del 2 de agosto, de Aguas. Hay que decir, sin embargo, que la reforma planteada por el Gobierno popular es demasiado cauta, casi timorata, y, en nuestra opinin, apenas aborda los problemas planteados actualmente en el sector del agua, que es hoy un gran problema en Espaa y que en otros pases ha sido sometido al nuevo modelo de regulacin para la competencia sobre las siguientes bases: servicio universal, mercados del agua, planificacin indicativa, gestin independiente de las redes y un organismo regulador independiente. El tema se desarrolla ampliamente en un libro que lleva por ttulo Leyes de Aguas y poltica hidrulica en Espaa2 y a l nos remitimos para una ms amplia consideracin. En esta leccin se tratarn nicamente dos temas: 1. La Ley de Aguas de 1985: su significado, sus efectos econmicos y el alcance de la revisin propuesta. 2. El nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua: sus elementos bsicos.
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Por GASPAR ARIO ORTIZ, con la colaboracin de MNICA SASTRE BECEIRO. Sobre el tema, cfr., ampliamente, A. GALLEGO ANABITARTE, A. MENNDEZ REXACH y J. M. DAZ LEMA. El derecho de aguas en Espaa, Madrid, MOPU, 1986. GASPAR ARIO ORTIZ y MNICA SASTRE BECEIRO. Leyes de aguas y poltica hidrulica en Espaa, Granada, Comares, 1999. 817
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I . la l ey d e ag ua s d e 1 9 85 3 A . e l c a m b i o d e f i lo s o f a q u e s u p u s o la l ey d e 1 9 85 Las leyes son siempre hijas de su tiempo. Especialmente aqullas que tienen una mayor capacidad conformadora de la vida social. En todos los pases, pero en especial en el nuestro, las leyes reguladoras de un recurso natural como el agua constituyen una de esas piezas legislativas fundamentales para la configuracin de la sociedad. As, la Ley de Aguas de 1985, como lo fueron las de 1866 y 1879, son normas bsicas que condicionan y determinan cualquier actividad humana, y por ello se impone una cuidadosa regulacin de esta materia, que anteponga ciertamente la utilidad pblica que ha de presidir siempre la utilizacin de los recursos, pero, al mismo tiempo, ofrezca un sistema de explotacin econmicamente eficiente y una razonable seguridad y respeto a las libertades y derechos de los ciudadanos, que no pueden verse en todo momento sometidos a la necesidad de solicitar los favores del Estado para el desarrollo de la ms pequea de sus actividades. Nos encontramos ante una materia en la que Espaa tiene una larga tradicin y larga experiencia. Si en algo ha sido nuestro pas un ejemplo estudiado e imitado por numerosas legislaciones extranjeras ha sido en materia de aguas, donde nuestras viejas y venerables leyes e Instituciones han constituido un verdadero monumento jurdico, cuya pervivencia es la mejor garanta de su bondad. Pero ni stas han conseguido sobrevivir en estos tiempos de cambio y de mudanza. Cierto que han cambiado desde entonces muchos parmetros de la vida social: la evolucin socioeconmica experimentada a lo largo de los ltimos cien aos, la revolucin tecnolgica, los conocimientos renovados de la ciencia y la tcnica hidrolgica y, sobre todo, la profunda transformacin que los nuevos hbitos de la vida urbana e industrial han supuesto para el conjunto de la sociedad. Todos estos factores haban venido resquebrajando el edificio magnfico de nuestra vieja Ley de Aguas y en 1985 se quiso iniciar una nueva etapa. Pero cierto es tambin que muchos de sus principios informadores los de la vieja ley tenan valor permanente y probablemente habr que volver a ellos, porque responden a la naturaleza de los hombres. Creemos que algunos de los errores y fracasos a los que ha dado lugar la Ley de 1985 se deben justamente al abandono que supuso de los principios informadores de los derechos sobre el agua.
A continuacin, exponemos el anlisis de la Ley de Aguas de 1985 que presentamos en G. ARIO ORTIZ. Balance de la Ley de Aguas, diez aos despus. Perspectivas y necesidades de reforma, en Jornadas sobre Ciencia y Tecnologa del Agua, organizadas por Iberdrola Instituto Tecnolgico, Valencia, 1995.
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La vieja Ley de 1879 era una ley de fomento y libertad. Frente a ella, la Ley de Aguas de 1985 es una ley intervencionista y de sujecin. Veamos brevemente lo que queremos decir con ello. La tradicin legislativa espaola en materia de aguas fue siempre la propia de un pas con escasez, en el que se otorgaron a la Administracin, ciertamente, amplsimas competencias, conforme a las instituciones del Reino de Aragn, en las que se inspiraron siempre nuestras Leyes de Aguas (es bien sabido que todos los Anteproyectos que precedieron a la Ley de Aguas de 1879 dimanaban de autores naturales de Valencia, Murcia o Zaragoza). Pero hay que decir, a rengln seguido, que nuestra legislacin fue tambin, al mismo tiempo, liberal: gener siempre sistemas de respeto a la espontaneidad social, foment la iniciativa individual y respet los derechos de apropiacin que son, a nuestro juicio, garanta de progreso y de riqueza. Recordemos algunos signos o manifestaciones de esta filosofa que inspiraba nuestra vieja legislacin de aguas, como eran los siguientes: El principio de libre iniciativa privada en el rgimen concesional (principio de concesin rogada), con amplio campo para la actuacin social espontnea de los particulares interesados. La prescripcin adquisitiva de derechos y aprovechamiento (que desaparece expresamente en la Ley de 1985). El respeto a los derechos adquiridos, tanto en la zona martimo-terrestre (enclaves) como en las mrgenes de los ros (art. 36.1) y, en general, a los derechos legtimamente adquiridos con anterioridad, segn antigua ley o costumbre (art. 257 de la vieja ley). El fomento de la iniciativa privada para la realizacin de obras pblicas (Ley Camb, del 24 de julio de 1918, y mltiples disposiciones de auxilios a las obras hidrulicas). El reconocimiento de derechos de propiedad sobre las aguas subterrneas a favor de quien las alumbrase (arts. 18 y 21 Ley de aguas.), por la conviccin de que stas eran intiles si permanecan ocultas. La asignacin de aguas superficiales mediante concesiones en cartera, ante la previsin de necesidades futuras en los servicios pblicos, especialmente en abastecimiento de aguas a poblaciones y saltos de energa elctrica. Y as otras que podran citarse. Todo esto eran llamadas a la sociedad, desde el Estado, para actuar en este campo, que se acompaaban de un conjunto de mecanismos jurdicos mediante los que se otorgaban derechos sobre el agua a diferentes titulares, a los que se permita realizar transacciones y disponer del recurso. El criterio inspirador de este modelo era el mercado. Pues bien, en lugar ello, la Ley de 1985 reserva al Estado, no slo la ordenacin, regulacin y planificacin de los aprovechamientos indispensables y vincu-
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lados al inters pblico (servicio pblico, proteccin del medio, caudales ecolgicos), de acuerdo con criterios racionales y tcnicos recogidos en un plan lo que es razonable sino tambin la direccin y gestin de todas las iniciativas, la asuncin de todas las responsabilidades en la materia, la iniciativa de todas las actuaciones; pretende superar el procedimiento de dejar las concesiones a la iniciativa particular, suprimir la prescripcin como ttulo suficiente, revisar la perpetuidad o los largos plazos de duracin de las concesiones, de forma que pueda adjudicarse y revisarse peridicamente, desde el Estado, el mejor destino del agua. En definitiva, congela los destinos del agua, en base a una sabidura y omnisciencia que no sabemos de dnde le viene al Estado. Es obvio que estamos ante una concepcin diferente, ante otra filosofa, desde la que se pretende organizar el sistema de gestin y usos del agua. La mentalidad planificadora, de asignacin de derechos y usos del agua desde el Estado, en lugar de hacerlo desde el mercado, es el patrn que inspira la Ley de Aguas de 1985. El espritu hegeliano y estatista que inspira esta Ley se refleja perfectamente en las siguientes palabras de uno de sus ms ilustres comentadores:
El acusado intervencionismo que caracteriza a la regulacin del uso del agua en la nueva ley deriva, en parte, de la configuracin unitaria del recurso y su integracin en el dominio pblico hidrulico, pero se debe, sobre todo, al propsito de asegurar la utilizacin racional de un recurso esencial destinado a satisfacer ms que ningn otro las necesidades vitales. No hay que olvidar que la legislacin de 1866-79 ya declar de dominio nacional la mayor parte de las aguas corrientes superficiales, lo que determin la exigencia de concesin para los aprovechamientos ms importantes, cuya regulacin se haca, sin embargo, desde una consideracin individualista (o, al menos, aislada), sin prestar excesiva atencin a la explotacin coordinada de los distintos usos. En marcado contraste con el sistema anterior, la nueva ley generaliza la tcnica del plan como instrumento de ordenacin, previene el despilfarro mediante la prohibicin del abuso del derecho, otorga a la Administracin amplias facultades para modificar los ttulos y para intervenir en la explotacin en funcin de las circunstancias y, en definitiva, recordando las viejas palabras de FRANQUET, coloca al inters individual, siempre egosta e invasor, bajo el bien comn.
El problema es si la mejor manera de proteger los recursos naturales consiste en declarar que son del Estado y que estn fuera del comercio de los hombres, es decir, que son dominio pblico y, como tales, inapropiables, inalienables, imprescriptibles (art. 132 CE), quedando su uso y aprovechamiento reservado al Estado, el cual realiza una planificacin omnicomprensiva vinculante, o si, por el contrario, una de las mejores formas de conservar es asignar derechos de propiedad y dar valor econmico (es decir, poner un precio) a los recursos naturales, de modo que el que consume, paga.
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Veamos el significado y los efectos que han tenido las dos piezas maestras de la Ley de Aguas de 1985: la declaracin de dominio pblico de todas las aguas y la planificacin hidrolgica vinculante. B . la d e c la r ac i n d e t o da s la s ag ua s c o m o d o m i n i o p b l i c o e s tata l , e l e m e n t o c l a v e d e l a l e y d e 1 9 8 5 Esta es, sin duda, la declaracin clave de la ley, tanto en el aspecto sustantivo (derechos sobre el agua) como competencial (potestades de ordenacin y gestin del recurso). Veamos, en primer lugar, lo que esa declaracin de dominio pblico supone. En su esencia desnuda, la calificacin como dominio pblico supone separar un conjunto de bienes del trfico ordinario del Derecho Civil, para gestionarlos en rgimen de Derecho Pblico, a partir de la idea de unos derechos de aprovechamiento, siempre temporales, creados por la Administracin y otorgados ms o menos discrecionalmente a los ciudadanos interesados, mediante el pago de un canon de aprovechamiento. De este concepto se derivan las siguientes diferencias esenciales entre el rgimen ordinario de la propiedad privada (que es el que hasta 1985 exista sobre una parte importante de las aguas) y el del dominio pblico:
rgimen ordinario de propiedad privada de particulares 1. La propiedad cubre y contiene todas las utilidades posibles, salvo delimitacin legal especfica (limitaciones o vinculaciones). 2. El mercado regula los usos ms idneos de un bien, mediante los precios que estn dispuestos a pagar por l los diversos agentes que lo solicitan. rgimen de dominio pblico y utilizacin por particulares 1. La Administracin crea y otorga expresamente derechos de aprovechamiento, que son siempre facultades singulares. 2. La Administracin decide el tipo de usos que debe ser dado a los bienes (potestad de ordenacin y gestin del dominio pblico), hacindolo constar en algunos casos, mediante un plan previo (en nuestro caso el Plan Hidrolgico). 3. Los bienes de dominio pblico estn sujetos al deslinde y recuperacin de oficio por la propia Administracin. Se puede dictar actos ejecutivos sobre ellos, sin sujecin al principio de tipicidad del acto (relacin de supremaca especial). 4. Todos los derechos y aprovechamientos sobre el dominio pblico son otorgados por la Administracin con carcter temporal, en los trminos establecidos por la ley.
3. Los Estados posesorios de los bienes de propiedad privada estn sometidos a un rgimen de proteccin por la justicia ordinaria, con estricta reserva de ley para su privacin o alteracin (relacin de supremaca general). 4. La propiedad es siempre a perpetuidad.
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rgimen ordinario de propiedad privada de particulares 5. La propiedad es, en principio, libremente aprovechable, disponible y transmisible por su dueo (ius utendi, fruendi et disponendi), sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 C. C.).
rgimen de dominio pblico y utilizacin por particulares 5. El dominio pblico responde a los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (art. 12 CE), es nicamente aprovechable en los trminos en que ha sido concedido y los derechos sobre l son asimismo indisponibles, salvo con autorizacin administrativa expresa. 6. Por su uso y aprovechamiento se paga un canon.
6. Obviamente, la propiedad, para su dueo, est exenta de cnones por su uso y aprovechamiento (habr contribuciones o impuestos por su titularidad, pero nada ms).
A la vista de tales diferencias, resulta patente que la calificacin del agua como dominio pblico no es algo inocuo, ni poltica ni econmicamente. Tal calificacin ha sido tradicionalmente en Espaa para las aguas superficiales, al menos de los cursos de agua importantes. No as en el caso de las aguas pluviales y las provenientes de manantiales y arroyos, respecto de las cuales la vieja Ley de Aguas y el Cdigo Civil establecan el criterio de que las aguas (salvo los ros) tienen la misma condicin que los terrenos donde se localizaron o por donde circulan, en los trminos de los artculos 1. y 5. de la Ley 1879 y 408 C. C.; en consecuencia, los propietarios de los fundos podan hacer obras de embalse, almacenamiento o conduccin de las mismas, dentro de su propiedad. Pues bien, la Ley de 1985 desvincula el agua de su soporte material y lo nico que otorga a los titulares a los titulares del fundo, cauce o lugar donde las aguas caen o se alumbran es un derecho de aprovechamiento simple, sin construir obras que puedan modificar su curso, ni almacenarlas o conducirlas a otros destinos. Adems, y como consecuencia de tal desvinculacin, el propietario del terreno tendr ciertamente prioridad para el aprovechamiento de las aguas (art. 64), pero la concesin se puede otorgar tambin, sobre terreno ajeno, a un tercero que presente un proyecto (art. 66). En las aguas subterrneas el cambio que supuso la Ley de Aguas fue todava mayor por las peculiaridades socioeconmicas que stas presentan en Espaa. Como es bien sabido, las aguas subterrneas han constituido y seguirn constituyendo en Espaa un recurso importante en la poltica del agua. Este ha sido, bsicamente, el sector en el que la iniciativa y la propiedad privada han tenido un desarrollo mayor, con excelentes resultados en el orden socio-econmico. RAMN LLAMAS, que ha estudiado ampliamente este tema, ha puesto de
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manifiesto4 cmo una tercera parte de los espaoles se abastecen para los usos urbanos con aguas subterrneas y cmo los regados espaoles con aguas subterrneas, aunque ocupan slo 900.000 hectreas, producen bienes econmicos iguales o superiores a los producidos en las 2.300.000 hectreas de regado que utilizan aguas superficiales. Segn los expertos, el papel que jugarn en Espaa las aguas subterrneas (y los acuferos en que stas se conservan) ser cada da mayor, como lo es en todos los pases secos (Israel, Mxico, Estados del suroeste de Estados Unidos), a medida que se conozcan stas mejor y se establezcan las bases para un aprovechamiento racional de las mismas. Pues bien, la Ley de Aguas de 1985 las declar todas dominio pblico, y el nico ttulo que permite un uso y aprovechamiento del mismo es la concesin administrativa, segn el modelo comn de la concesin demanial. La experiencia de estos aos nos dice que ello ha supuesto un inconveniente, ms que una ventaja, para una eficiente gestin de las mismas, en los trminos que veremos a continuacin. C. la c o n c e s i n c o m o n i c o t t u lo j u r d i c o pa r a e l a p r o v e c h a m i e n t o s d e a g u a s p b l i c a s , y s u v i n c u lac i n a la p la n i f i c ac i n h i d ro l g i c a La Ley de Aguas dedica su ttulo IV a regular la utilizacin del dominio pblico hidrulico, y dentro de este concepto genrico el antiguo aprovechamiento se asimila al llamado uso privativo (esto es, aqul que supone la exclusin de otros), sea o no uso consuntivo5. A ste slo se accede por disposicin legal o por concesin administrativa, segn dice el artculo 50.1 de la ley. Y a continuacin el nmero 2, para que no quede duda alguna, aade: no podr adquirirse por prescripcin el derecho al uso privativo del dominio pblico hidrulico. Por otro lado, la duracin de esta concesin no podr ser nunca superior a 75 aos, tema sobre el que volveremos ms adelante. De entre los muchos aspectos que podran ser considerados en relacin con el rgimen concesional de las aguas pblicas, nos referiremos a dos: 1. Su otorgamiento discrecional, y 2. Su sometimiento al plan.
4 5 RAMN LLAMAS MADURGA. Las aguas subterrneas en Espaa, en revista El Campo, Madrid, 1994, pp. 129 y ss. La acepcin de aprovechamiento como uso privativo est clara en los artculos 51.4, 52.1, 53.3, 58, 61, 67 y 73 y siguientes. El artculo 40.c tambin parece situado en esta lnea al mencionar los distintos usos (comunes) y aprovechamientos. En cambio, en el artculo 48.2 aprovechamiento se refiere genricamente a la utilizacin, en todas sus modalidades. Incluso, se puede detectar una tercera acepcin, segn la cual aprovechamiento se identifica con el uso amparado en un ttulo, con lo que comprendera el uso especial y privativo pero no el comn general. As, en el artculo 69.1 (referido a la utilizacin o aprovechamiento de los cauces): Cfr. MENNDEZ REXACH.
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1 . s u oto rg a m i e n to d i s c r e c i o na l , v i n c u la d o a l p la n El rgimen tradicional de otorgamiento de concesiones ha estado presidido siempre por el principio de discrecionalidad. No slo una discrecionalidad tcnica, sino una verdadera facultad de apreciacin del inters pblico, comparando entre s los posibles usos o destinos del dominio solicitado. Ningn peticionario puede invocar un derecho subjetivo al aprovechamiento, por tratarse de un bien que no es de su propiedad sino del dominio pblico. Por tanto, la Administracin pondera las circunstancias que concurren en cada caso y a la vista de ellas otorga o deniega la concesin. As, la tesis de la discrecionalidad de las resoluciones administrativas que otorgan o deniegan concesiones sobre bienes de dominio pblico ha sido en el Derecho espaol prcticamente unnime6 y se formula tambin expresamente en la Ley de 1985 (art. 57), si bien sta limita y condiciona el ejercicio de esta potestad sometindola a dos importantes parmetros: primero, la decisin debe ajustarse a las previsiones de los planes hidrolgicos; y segundo, toda resolucin ser motivada y adoptada en funcin del inters pblico. Con ello se afirman dos cosas: primera, que la Administracin no es libre de otorgar o denegar, sino que debe adoptar la decisin ms conforme al inters pblico, tal como ste haya sido configurado en la norma o en el plan7; y segunda,
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1981 (Sala 3., M. P.: ROLDN MARTNEZ, Az. 1454) la formula en estos trminos: la tutela administrativa de los aprovechamientos de aguas pblicas corresponde por entero a la Administracin, que tiene la facultad de determinar la amplitud y medida de las mismas, limitndolos al agua necesaria, ya se trate de aprovechamientos antiguos o actuales, facultad que debe ejercer a travs de un expediente previo para llegar a un otorgamiento o denegacin, que tiene una fase reglada, la anterior al acto administrativo, y otra discrecional por lo que, en definitiva, la Administracin resuelve segn que estime o no la concesin solicitada. Y la misma sentencia aade que en esta clase de concesiones como en toda la materia concesional, no existe un derecho subjetivo a las aguas sobre las que pretende el aprovechamiento, sino tan slo una ntima conexin entre intereses o fines sociales jerarquizados que no sean incompatibles con el inters del nuevo aprovechamiento (cursiva fuera de texto). Como es bien sabido, la discrecionalidad no significa que la Administracin pueda otorgar o denegar, a su libre arbitrio, las concesiones que se soliciten. A este respecto, deben traerse a colacin las modernas construcciones doctrinales sobre la discrecionalidad de la Administracin, que van penetrando en el derecho positivo y en la jurisprudencia. Y esta es la perspectiva que ahora interesa destacar. En efecto, sin entrar en un estudio detallado del tema (cfr. en la doctrina espaola F. SAINZ MORENO. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976), hay que afirmar que la Administracin siempre est vinculada a la satisfaccin del inters pblico y, por tanto, nunca es libre de acceder o no a lo solicitado por los intereses en un expediente, en funcin del puro arbitrario subjetivo de la autoridad competente para adoptar precisamente la decisin que sea ms conforme con el inters pblico y no otra distinta. Y esto, que parece una afirmacin especulativa, carente de trascendencia prctica por la vaguedad e imprecisin del concepto de inters pblico que le sirve de sopor-
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que las resoluciones deben ser motivadas, es decir, deben expresar las razones por las que se otorga o deniega lo solicitado, y es justamente esto lo que puede servir de base para una eventual impugnacin de la resolucin en va contenciosa8. Ahora bien, aun con estas matizaciones, resulta evidente que, en el largo plazo y con carcter general, el sistema de adjudicacin de derechos de aprovechamiento sobre aguas pblicas (que son todas) ha quedado en manos de la Administracin, con las nicas limitaciones del Plan Hidrolgico y la interdiccin de la arbitrariedad. Ni uno ni otro son lmites suficientes para inspirar suficiente confianza en el particular. De momento, han transcurrido quince aos desde la ley y el plan no existe. 2. en especial, el juego preferenciasplanificacin hidrolgica El sistema de prelacin o preferencias en el destino de las aguas ha sido en Espaa una caracterstica del derecho tradicional. Como es sabido, la centenaria Ley de Aguas de 1879 estableca en su artculo 160 un orden de prelacin acorde con la poca9, que fue actualizado en cuanto a los destinos por la Ley de Aguas de 1985 (art. 58.3)10, si bien sta los matiza de varios modos: primero y ante todo, no se
te, tiene, sin embargo, una enorme virtualidad como garanta frente a las decisiones administrativas, cuando existe una planificacin en la que se han apreciado de antemano las preferencias o conveniencias para los intereses pblicos de unas u otras actuaciones. 8 Ningn tribunal puede hoy negarse a controlar una resolucin administrativa por el hecho de que la resolucin administrativa est configurada como discrecional. Y el criterio decisivo para el control (suponiendo que se cumplen los requisitos esenciales de validez, tales como la competencia del rgano, la observancia del procedimiento, etc.) es precisamente el de la motivacin. El Tribunal deber apreciar si las razones que fundamentan la decisin administrativa son aceptables o no, as como, en su caso, la ausencia de tales razones. Esto no significa que el Tribunal pueda sustituir siempre a la Administracin y llegar a una decisin distinta en funcin del juicio subjetivo de sus componentes, pero s implica que el Poder Judicial debe comprobar que la resolucin est suficientemente fundamentada de acuerdo con las exigencias del inters general. La base constitucional de estas afirmaciones se encuentra en los artculos 103.1 (la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales [...] con sometimiento pleno a la ley y al Derecho) y 106.1 (los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican) CE de 1978. 9 Recordemos que el orden era el siguiente: 1. Abastecimiento de poblaciones; 2. Ferrocarriles; 3. Riegos, 4. Canales de navegacin, 5. Molinos y otras fbricas (en las que se entendan incluidos los aprovechamientos hidroelctricos) y 6. Estanques para viveros. 10 El nuevo orden es: 1. Abastecimiento de poblaciones; 2. Regados y usos agrarios; 3. Produccin de energa elctrica; 4. Otros usos industriales; 5. Acuicultura; 6. Recreativos; 7. Navegacin y transporte, y 8. Otros aprovechamientos. Es llamativo constatar cmo sigue manteniendo los regados por delante del aprovechamiento hidroelctrico. Si bien ste se desgaja de los otros usos industriales, que pasan a ocupar el siguiente lugar de la lista, el cuarto.
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trata de un orden general aplicable a todo el pas, sino que el plan hidrolgico de cuenca fijar el que estime conveniente de acuerdo con las peculiaridades de su economa y siempre respetando en primer trmino el abastecimiento de poblacin. Nada impide, pues, que un plan hidrolgico site los aprovechamientos hidroelctricos inmediatamente despus del abastecimiento, aunque no se debe descartar que una cierta inercia tienda a mantener intacto el orden de la ley. Pero tiene ms importancia la segunda matizacin: la propia dinmica de la planificacin de las aguas, como forma ms racional de asignarles un destino determinado, juega en contra del criterio de las preferencias. Digamos que la Ley de Aguas de 1985 crea un sistema de asignacin la planificacin que por su misma naturaleza repudia el orden de preferencias de carcter individualizado, cuya inclusin en el texto de 1985 se explica, sobre todo, por el respeto casi reverencial que inspira la Ley de 1879. En definitiva, lo que cuenta es la asignacin y reserva de recursos hidrulicos que haga la Administracin en cada caso (en cada plan), pues tal es el contenido bsico de la planificacin, segn el artculo 40 de la Ley de aguas. Reservado o asignado un caudal de aguas para un determinado destino, esto es intocable y poco importa si est antes o despus en la lista de las preferencias legales. Esta es la buscada racionalizacin de los usos del agua, que es la meta de la planificacin. Como qued analizado en una leccin anterior, el Plan Hidrolgico Nacional es una manifestacin de los mecanismos de planificacin tradicional, de carcter exhaustivo, vinculante e ineficiente. Su carcter exhaustivo queda reflejado en el artculo 40 Ley de aguas, que da idea del ambicioso, por no decir utpico, contenido de los planes. Merece la pena transcribir nuevamente el citado artculo 40, que dice as:
Los planes hidrolgicos de cuenca comprendern obligatoriamente: a) El inventario de los recursos hidrulicos; b) Los usos y demandas existentes y previsibles; c) Los criterios de prioridad y de compatibilidad de usos, as como el orden de preferencia entre los distintos usos y aprovechamientos; d) La asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros, as como para la conservacin o recuperacin del medio natural; e) Las caractersticas bsicas de calidad de las aguas y de la ordenacin de los vertidos de aguas residuales; f) Las normas bsicas sobre mejoras y transformaciones en regado que aseguren el mejor aprovechamiento del conjunto de recursos hidrulicos y terrenos disponibles; g) Los permetros de proteccin y las medidas para la conservacin y recuperacin del recurso y entorno afectados; h) Los planes hidrolgico-forestales y de conservacin de suelos que hayan de ser realizados por la Administracin; i) Las directrices para recarga y proteccin de acuferos; j) Las infraestructuras bsicas requeridas por el plan; k) Los criterios de evaluacin de los aprovechamientos energticos y la fijacin de los condicionantes requeridos para su
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ejecucin; y l) Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daos debidos a inundaciones, avenidas y otros fenmenos hidrulicos.
Estos planes son vinculantes y clave del arco del sistema de adjudicacin de derechos, pues, segn el artculo 38.3:
... sern pblicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualizacin peridica y revisin justificada, y no crearn por s solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificacin no dar lugar a indemnizacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 63.
Obviamente, la determinacin de los usos y demandas existentes y previsibles y la asignacin y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros requiere la determinacin previa de otras muchas cosas, pues, como ya dijimos, el agua es hoy elemento esencial de todas las actividades humanas. De ah que el artculo 38.4 establezca: Los planes hidrolgicos se elaborarn en coordinacin con las diferentes planificaciones que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificacin de regados y otros usos agrarios. Y el artculo 41 aade que los planes urbansticos deben respetar las reservas de aguas y de terrenos que establezcan los planes hidrolgicos. La conclusin a la que se llega despus de leer esos artculos es que el Plan Hidrolgico viene a constituir una especie de gran diseo ordenador, no slo del agua sino de la vida nacional en su conjunto (la agricultura, la industria, la energa, la vida urbana, el medio ambiente natural y tantas cosas ms). Su autor el Gobierno ser una especie de Big Brother, capaz de prever casi todo y decirnos a todos lo que nos conviene. Ahora bien: es ello posible?, es ello deseable? Todo parece apuntar a que ni una cosa ni otra. En efecto, la experiencia que tenemos hasta ahora es desalentadora. Quince aos despus de la Ley de 1985, ni hay plan, ni los proyectos del mismo que se han elaborado hasta ahora merecen mucha confianza. La primera versin del Plan Hidrolgico Nacional fue presentada en abril de 1993, y ante las numerosas crticas que desat se present otra versin, con importantes modificaciones, en marzo de 1994. Luego se produjeron dos mandatos parlamentarios: el Congreso acord la elaboracin previa de un Plan de Regados y el Senado dictamin que era imprescindible, antes de elaborar el Plan Hidrolgico Nacional, elaborar los planes de cuenca. Con el cambio de Gobierno de 1996 se crea un Ministerio de Medio Ambiente y se pretende racionalizar de una vez la poltica hidrulica en Espaa. Desde entonces, tras un largo y complejo proceso de elaboracin, se aprobaron los planes hidrolgicos de cuenca (que ahora hay que integrar entre s) por
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Real Decreto 1664/98, del 24 de julio, y posteriormente el Decreto Ley 9/98 del 28 de agosto, por el que se aprueban y declaran de inters general determinadas obras hidrulicas incursas en la planificacin. El Anteproyecto de Plan Hidrolgico Nacional ha sido presentado por el Ministerio de Medio Ambiente al Consejo Nacional del Agua el 5 de septiembre de 2000, pero existe una clara oposicin por parte del Gobierno de Aragn a su aprobacin. Por otro lado, como qued expuesto en la leccin anterior sobre planificacin, los expertos sealan que la fiabilidad de un tal plan es escasa. Por el lado de la oferta, la informacin estadstica respecto de lo que pueden ser recursos disponibles resulta muy incompleta, y existen graves discrepancias en cuanto a las aguas subterrneas (cuanta, utilizacin y futuro de las mismas). En cuanto a la demanda, la situacin es todava peor. Las previsiones de demanda son an ms aleatorias. Se parte de un supuesto indemostrado: el mantenimiento de unas condiciones econmicas e institucionales como las actuales, lo que implica demandas indefinidamente crecientes. Por otro lado, la previsin del ahorro posible ha variado considerablemente en las diversas versiones del Plan Hidrolgico Nacional, lo que lleva a algunos a pensar que dichas cifras eran arbitrarias (es difcil pensar cmo se ha podido estimar el ahorro y hacer una poltica de gestin de demanda sin un sistema de precios). Nadie sabe, finalmente, cul ha sido la metodologa utilizada para estimar las demandas futuras11. Es serio esto? Y podramos seguir. Se habla, por ejemplo, del Plan de Regados como algo previo a cualquier Plan Hidrolgico, y ello parece razonable; pero tambin sera cierta la afirmacin inversa: el Plan de Riegos y Usos Agrcolas del Agua depender debera depender del coste de sta (incluidos los costes de oportunidad) y de los precios relativos de los mercados europeos de productos agrarios. Por tanto, difcilmente se har un Plan de Regados econmicamente razonable si no se sabe cules son los precios relativos del agua. Y otro tanto podra decirse del Plan Energtico, de los Planes de Abastecimiento y Depuracin (los cuales a su vez dependen de los Planes de Ordenacin Territorial y Planes Urbansticos), los Planes de necesidades industriales, Planes tursticos, etc. Estar disponible alguna vez y ser fiable tamaa informacin? Es imposible. Resulta, por tanto, que la Ley de 1985 se apoya, como la puerta en el quicio, sobre el Plan Hidrolgico, y que ste ni existe ni parece que pueda llegar a
11 Sobre este tema, cfr. el excelente trabajo de JOSU MEZO. Poltica del agua en Espaa en los aos ochenta y noventa: la discusin del Plan Hidrolgico Nacional, ASP Research Paper, 9(a)/1995. Tambin R. LLAMAS. El Plan Hidrolgico Nacional y las aguas subterrneas. Otro punto de vista, en Revista de Obras Pblicas, n. 3330, 1994, pp. 13 a 26.
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existir con ese carcter totalizador, universal, solvente y global una especie de iluminacin divina que dirige la gestin del agua. D. e l p r i n c i p i o d e g r at u i d a d d e l u s o d e l a g u a Junto al carcter del dominio pblico de todas las aguas y la planificacin hidrolgica exhaustiva que acaban de ser examinados, hay otro elemento fundamental en la legislacin del agua que genera graves efectos econmicos: el uso del agua es gratis. As, los artculos 104 y siguientes de la Ley de Aguas distinguen tres tipos de cnones: Canon por ocupacin del dominio pblico, es decir, por ocupacin, utilizacin o aprovechamiento de los cauces de las corrientes naturales, lechos de lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces pblicos (art. 104)12. Canon de control de vertidos (art. 105) como medio de proteccin y mejora del medio receptor de cada cuenca hidrogrfica13. Canon de regulacin (art. 106), que es el que se aplica a los beneficiados por obras de regulacin (presas, embalses, etc.) y se destina a compensar dicha aportacin pblica, adems de atender a los gastos de explotacin y conservacin de las obras. Junto a este canon, la tarifa de utilizacin del agua (art. 106.2) es la que abonan los beneficiados por obras especficas distintas de la regulacin que son financiadas ntegramente por el Estado. Ahora bien, ninguno de estos cnones incide en la utilizacin misma del recurso, que es gratis, pese al evidente valor econmico del agua. E. algunos efectos econmicos d e l a l e y d e a g ua s d e 1 9 8 5 14 La unin de los elementos dominio pblico, planificacin vinculante y gratuidad del agua ha tenido consecuencias econmicas muy perjudiciales para la eficiente asignacin de los recursos hdricos, cuya gravedad se acenta dada la escasez de agua en Espaa. Esta ineficiente asignacin de recursos ha dado lugar en poca de sequa a restricciones de suministro en algunas zonas de Espaa (incluso en abastecimiento a poblaciones), mientras que en otras zonas se regaba el jardn de las zonas residenciales con agua potable.
12 Artculo redactado de conformidad con la Ley 46/99, del 13 de diciembre. 13 Segn la disposicin transitoria nica de la Ley 46/99, el canon de control de vertido ha entrado en vigor el 1. de enero del ao 2001. 14 En este punto nos basamos en GASPAR ARIO y MNICA SASTRE. Mercado y regulacin del agua, en Jornadas sobre modelos de gestin del agua, Parador Nacional de Tordesillas, 27 de septiembre 1997, pp. 113 y ss.
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1 . a u s e n c i a d e i n c e n t i v o s a l a i n i c i at i va p r i va d a pa r a a u m e n ta r l a o f e r ta De cuanto ha quedado escrito hasta aqu se deriva, con toda evidencia, una primera consecuencia: la Ley de 1985 vino a sustituir la iniciativa privada y la posibilidad de un mercado del agua, que haca posible la Ley de 1879, por la iniciativa pblica y la planificacin vinculante en la asignacin y usos del agua, administrativamente acordados. Este cambio, aunque es general, tiene una particular significacin en lo que se refiere a las aguas subterrneas, que estn llamadas a tener un papel cada vez ms importante en la satisfaccin de las necesidades hidrulicas de nuestro pas. Esta ha sido la consecuencia ms importante de la declaracin de dominio pblico sobre todas las aguas. Mercado y gestin de dominio pblico son dos sistemas contrapuestos. El dominio pblico es siempre res extra commercium. Considerar como tal el agua, con un rgimen de precariedad de todos los derechos sobre la misma, es una alternativa muy arriesgada, pues supone hacer recaer sobre la Administracin Pblica, sobre la burocracia, toda la responsabilidad de la gestin. El particular ha quedado, como hemos visto, en una situacin de completa subordinacin y la iniciativa privada no ha seguido acudiendo como lo haba hecho hasta 1985 a esta actividad. Cuando lo ha hecho, ha sido en rgimen de economa sumergida (pozos sin registrar, nuevos alumbramientos sin declarar) y en un verdadero mercado negro del agua, cuando esto era fsicamente posible. Aunque tericamente la iniciativa privada sigue siendo posible al amparo de la Ley de 1985, pues en principio no se la prohbe, en la prctica no ha surgido, por falta de aliciente econmico para ella. Ms que una ley de promocin y fomento de la actuacin privada (de obras, prospecciones, alumbramientos: en una palabra, de produccin y aumento de recursos), es una ley de conservacin y monopolio pblico, por lo que la iniciativa privada no encuentra en ella grandes estmulos, como hemos visto existan en la vieja Ley de 1879. En efecto, el rgimen del concesionario de aguas no ofrece ni incentivos a la inversin ni seguridad jurdica a medio y largo plazo (no hay ms que ver el rgimen de revisin de concesiones, previsto en el artculo 63 de la ley)15, ni
15 Recordemos, para facilidad del lector, que el artculo 63 dice as: Las concesiones podrn ser revisadas: a) Cuando se hayan modificado los supuestos determinantes de su otorgamiento; b) En casos de fuerza mayor a peticin del concesionario; c) Cuando lo exija su adecuacin a los planes hidrolgicos. Slo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendr derecho a indemnizacin, de conformidad con lo dispuesto en la legislacin general de expropiacin forzosa.
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posibilidad alguna de explotar libremente su concesin, como ocurre en las minas, comercializando su producto en la forma que crea ms conveniente. Por el contrario, ya hemos dicho que el otorgamiento (de toda concesin) segn el artculo 57.4 de la ley ser discrecional, y adems el agua alumbrada queda adscrita a los usos especficamente sealados en el ttulo concesional, siempre otorgado intuitu personae, de tal manera que el agua no puede cederse, ni venderse a otro, aunque sea para idntico uso al concedido. Como dominio pblico estricto, el agua se considera fuera del comercio de los hombres, por lo que slo la Administracin podr sustituir un uso por otro o a un concesionario por otro16. Ahora bien, como sealamos en otro lugar17, los cambios en la concesin de aguas estaban sujetos a estrictas limitaciones y a un complicado y largo expediente, con mltiples trmites e informes de unos y otros que hacen prcticamente inviable un cambio frecuente de los usos y completamente imposible un mercado del agua. Bajo la legislacin actual, como afirma GALLEGO ANABITARTE, el potencial mercado del agua sera, pues, un mercado intervenido por la Administracin Pblica, ya que el titular de una concesin con un comprador de antemano comprometido debera solicitar el cambio de uso, y, una vez obtenido, solicitara la transmisin de la concesin, ya que es la Administracin la que nicamente puede ceder un ttulo por otro (art. 59.3 Ley de Aguas)18. As pues, hay dos aspectos o fases diferentes segn la ley: a. La modificacin del uso del agua de la concesin, que requiere, tal como dispone el artculo 62 de la Ley de Aguas, una previa autorizacin del rgano que la otorga (cfr. art. 144.2 RDPH). b) La modificacin de la titularidad, que entraa una variacin de uno de los elementos esenciales de la concesin y exige tambin autorizacin (art. 144 RDPH, en relacin con arts. 103 y 61 y 62 Lag). Por lo dems, es un hecho que tales transferencias no se han producido oficialmente (se han producido en el mercado negro, al margen de la ley).
16 As se desprende del artculo 59, antes de su modificacin por la Ley 46/99 de reforma de la Ley de Aguas, que dice: ... 2. El agua que se conceda queda adscrita a los usos indicados en el ttulo concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos. 3. No obstante, la Administracin concedente podr imponer la sustitucin de la totalidad o de parte de los caudales concesionales por otros de distinto origen, con el fin de racionalizar el aprovechamiento del recurso. 17 ARIO y SASTRE, Mercado y regulacin del agua, cit., p. 115. 18 ALFREDO GALLEGO ANABITARTE y AURORA CALVO LECHOSA. Algunos aspectos de la Ley de Aguas de 1985 a los diez aos de su aprobacin, en revista El Campo, BBV, n. 132, 1995, p. 174.
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Este problema ha sido puesto de manifiesto tambin en el documento de sntesis del Libro Blanco del Agua en Espaa, que dice:
... el procedimiento reglamentario de tramitacin de concesiones es muy complejo, y la suma de los distintos plazos parciales establecidos, en el supuesto de un procedimiento normal, sin incidencias especiales, supera ampliamente el ao y medio. Si a esto se suma la insuficiencia de medios, carga de trabajo y un cierto desnimo ante la magnitud del problema por parte de las confederaciones, se entiende la necesidad de arbitrar reformas en la regulacin vigente, y nuevos mecanismos ms eficaces, modernos y simplificados (cursiva no original).
Por otra parte, el carcter vinculante del plan impide la transmisin de derechos sobre el agua al estar predeterminada la asignacin de cada metro cbico de sta, con lo cual el cambio de uso del agua de una concesin, al no estar contemplado el nuevo uso en el plan, llevara a tener que revisar previamente el plan hidrolgico de cuenca. Si la modificacin del uso de la concesin afecta a aprovechamientos existentes para abastecimiento de poblaciones o regado habr que contemplarla en el Plan Hidrolgico Nacional (art. 43.d). En definitiva, en la Ley de Aguas de 1985 se consagra un sistema perfectamente rgido de asignacin de derechos y usos de agua, que se configura con carcter cuasi inmutable, en virtud de un omnisciente legislador-planificador, capaz de prever con toda precisin las necesidades futuras y otorgar a cada uno lo suyo. El Estado sabe qu es lo mejor para todos y, adems, con carcter inmutable, casi sempiterno. Pues bien, esto es, a nuestro juicio, una utopa, un grave error, pues se congelan los usos del agua y hace muy difcil su transformacin, lo que es absurdo y contradictorio con el mundo en que vivimos, de cambios en la tecnologa y en los mercados. Frente a esta situacin de absoluta rigidez en la asignacin del agua, la Ley 46/99, del 13 de diciembre, de modificacin de la Ley 29/85, del 2 de agosto, ha introducido medidas encaminadas a flexibilizar el sistema concesional. As, en primer lugar, se modifica el apartado 2 del artculo 59 pasando a tener la siguiente redaccin:
El agua que se conceda quedar adscrita a los usos indicados en el ttulo concesional, sin que pueda ser aplicada a otros distintos, ni a terrenos diferentes si se tratase de riegos con la excepcin de lo previsto en el artculo 61 bis.
Tambin se ha modificado el apartado 4 del artculo 59:

Cuando el destino de las aguas fuese el riego, el titular de la concesin debera serlo tambin de las tierras a las que el agua vaya destinada, sin perjuicio de las concesio-
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nes otorgadas a las comunidades de usuarios y de lo que se establece en el artculo siguiente. La concesin para riego podr prever la aplicacin del agua a distintas superficies alternativa o sucesivamente prever un permetro mximo de superficie dentro del cual el concesionario podr regar unas superficies u otras (cursiva fuera del texto).
Y se ha introducido un nuevo apartado 5, al artculo 59, con la siguiente redaccin:

El organismo de cuenca podr otorgar concesiones colectivas para riego a una pluralidad de titulares de tierras que se integren mediante convenio en una agrupacin de regantes, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artculo 73. En este supuesto, el otorgamiento del nuevo ttulo concesional llevar implcita la caducidad de las concesiones para riego preexistentes de las que sean titulares los miembros de la agrupacin de regantes en las superficies objeto del convenio.
Por lo dems, desde el punto de vista constitucional, ninguna traba hay para la implantacin de un mercado del agua, ya que no se vulnera el artculo 132.1 CE que declara el dominio pblico inalienable, porque lo que se pretende no es privatizar las aguas sino permitir la transmisin de derechos de aprovechamiento sobre las mismas, mantenindose si se quiere, como hasta ahora, la naturaleza de stas. No estamos, por tanto, refirindonos a la compraventa de un bien de dominio pblico. En todo caso, hay que perderle el miedo a las palabras privatizacin, dominio pblico, mercado, precio, cuando nos referimos al agua. 2 . a u s e n c i a d e i n c e n t i v o s pa r a e l a h o r r o y la g e s t i n rac i o na l d e l ag ua . e l p r e c i o d e l ag ua El agua es escasa por dos posibles causas: una, la insuficiencia de la oferta; otra, el exceso de demanda. La cuanta de ambas es algo relativo pero tienden a igualarse en el intercambio econmico. Los precios juegan un papel fundamental y sorprendente en esa igualacin: al subir, constrien la demanda y fomentan la oferta. En Espaa solamente se ha actuado sobre la oferta en la tarea de satisfacer las demandas fijadas en el Plan Hidrolgico Nacional, ignorando las posibilidades que presenta la gestin de la demanda mediante el mecanismo de los precios y otros incentivos econmicos. En particular, respecto de la agricultura, el rgimen econmico-financiero del agua no est orientado en absoluto a favorecer el uso racional del recurso, puesto que no slo no existe un mercado del agua, sino que las instituciones (pblicas) proveedoras de la misma ni siquiera repercuten en sus usuarios los costes de construccin, mantenimiento y reposicin de las infraestructuras necesarias para la provisin de este bien.
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En Espaa los usuarios agrcolas o industriales contribuyen slo en una muy pequea parte (un 10% de los gastos presupuestados) a financiar los costes en que se incurre para hacerles llegar el agua. El abastecimiento urbano est incrementando sus precios progresivamente, pero aun as no cubre, seguramente, los costes del recurso. El recurso agua es un bien de primera necesidad pero no es de ninguna manera un bien pblico en el sentido econmico del trmino. Sin embargo, el agua se gestiona prcticamente como si lo fuera, ya que su produccin se financia fundamentalmente va impuestos (en un 90%) y slo una pequea parte proviene de los consumidores, sin que haya adems una distribucin equitativa entre stos segn el volumen de su consumo. Se producen, por tanto, todas las disfuncionalidades de una produccin tpica de economa centralizada: los consumidores no tienen incentivos para el ahorro; ni los distribuidores incentivos para administrar adecuadamente sus recursos, pues casi siempre resultar ms cara la reparacin de conducciones que los recursos perdidos; ni los productores del bien ponen los mecanismos para distinguir entre diferentes prioridades en las demandas, ni para moderar stas en funcin de las diferentes situaciones. En el debate actualmente abierto entre economistas sobre el modo de producir, distribuir y financiar el agua, unos abogan por el sometimiento a las mismas reglas que presiden la administracin de todos los recursos escasos (las del mercado) a pesar de las dificultades derivadas de las especiales caractersticas del bien agua: costes de transaccin elevados, dificultad de definicin de los derechos de propiedad iniciales, importantes externalidades, etc.; otros, en cambio, defienden que las especiales caractersticas de recursos naturales como el agua los convierten en activos sociales, que no pueden ser sometidos completamente a un sistema de produccin y distribucin, basado en la ficcin de la existencia perfectamente delimitada de la propiedad privada, de tal manera que segn esta tesis seran ms adecuados para la regulacin de estos recursos modelos construidos sobre el concepto de propiedad comunal (dominio pblico), no directamente evaluable en trminos monetarios. Sin embargo, aunque exista discrepancia sobre la solucin ptima, parece comprobado que el actual sistema de precios en Espaa es una solucin psima para la administracin de este tipo de recursos, en tanto en cuanto los usuarios slo soportan una fraccin insignificante del coste total de produccin y distribucin del bien. La depredacin de recursos naturales debe respetar el principio de quien usa los recursos, paga, lo que es indiscutible tanto desde el punto de vista de la ciencia econmica ms ortodoxa como desde la ecologa ms militante. Para que este principio desarrolle toda su potencialidad deber impregnar de abajo a arriba todo el sistema de produccin y distribucin del bien, y no slo afectar
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al consumidor final. En la misma lnea, de repercutir en la mayor medida posible el coste real del servicio en las tarifas, convendra adecuar el precio que por ella pagan algunas ciudades espaolas. Un estudio elaborado por el entonces Ministerio de Obras Pblicas, Transportes y Medio Ambiente revel la paradoja de que los residentes de varias ciudades espaolas con restricciones de agua (Jan, Toledo, Ciudad Real...) pagan por ella un precio mucho ms bajo que otras como Barcelona o Madrid, que disponen de agua, pero reflejan en el precio el coste de saneamiento y depuracin. El consumo apenas repercute en los bolsillos de los primeros. Fijar un precio real al agua no ser tarea que pueda llevarse a cabo sin contar con la oposicin de los ayuntamientos, pues muchos de ellos incluso asumen con un timbre de gloria suministrar agua barata, algo completamente contradictorio con la situacin actual. La ausencia de incentivos para el ahorro y para la gestin racional del agua ha generado un fenmeno recurrente en Espaa: la sequa. La dotacin de agua que recibe Espaa cada ao no es, en relacin con el total de sus habitantes, particularmente baja (dejamos a un lado algunos aos excepcionalmente secos), por lo que, contabilizados de un modo global, los recursos hdricos espaoles son suficientes para mantener el nivel de vida propio de un pas desarrollado. Existen, sin embargo, desequilibrios territoriales, estacionales y anuales. El denominado desequilibrio hidrulico norte-sur y el desequilibrio estacional proclamados reiteradamente en Espaa se haban tratado hasta ahora con soluciones convencionales como son las obras de regulacin, los trasvases, etc. Hoy, estas soluciones son insuficientes y, muy probablemente, antieconmicas, en los trminos en los que se plantean. Al menos esta es la postura oficial propugnada desde hace casi una dcada por el Bureau of Reclamation de Estados Unidos, organismo creado en 1902 y que ha sido el principal realizador de los regados y centrales hidroelctricas efectuadas desde esa fecha en los doce Estados secos del oeste de ese pas. En la actualidad la superacin de dichos desequilibrios pasa, sobre todo, por la puesta en prctica de tcnicas de ahorro y disuasin de consumos abusivos, por la transferencia de aguas de regado a usos urbanos o industriales, por la utilizacin de aguas residuales para regado, por la generacin de nuevas fuentes de recursos (potabilizadoras, depuracin, acuferos subterrneos recargables, etc.) y por una gestin coordinada de aguas superficiales y subterrneas, todo lo cual debe ser llevado a cabo con nuevos instrumentos legales. La escasez de recursos exige la implantacin de tcnicas de ahorro, control de explotaciones, etc.; y en la puesta en prctica de dichas tcnicas resulta que el principal sector afectado es, necesariamente, el agrario, porque acapara el
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80% del total de la demanda consuntiva y, en segundo lugar, porque el agua no es administrada con toda la eficiencia que sera posible en el campo espaol. Las propias confederaciones hidrogrficas, en sus planes de cuenca, reconocen que se consume ms agua de la estrictamente necesaria. Se producen prdidas considerables en las conducciones, a menudo se aplican tcnicas de regado tradicional, como la inundacin, que suponen un verdadero despilfarro del recurso, y, por ltimo, numerosas canalizaciones van descubiertas, con la consiguiente prdida por evaporacin. Ahora bien, mientras al agricultor no le compense econmicamente emplear bien el agua, no lo har: el beneficio que le reporte el ahorro del agua debe, como mnimo, igualar el coste necesario para conseguirlo. Con el actual sistema de cobro por hectrea regada en vez de por volumen consumido se elimina todo incentivo para el ahorro por parte del agricultor, pero adems se reduce tambin el inters del distribuidor por el control y la conservacin de los recursos, lo que provoca un deficiente mantenimiento del sistema de riego, falta de garantas en el suministro e ineficiencia en el sistema en general. A un sistema de tarificacin inadecuado ha de sumarse el hecho de que las tarifas son muy bajas en valores absolutos. Se constatan aparentes disfuncionalidades por cuanto el sector agrcola representa un porcentaje no muy alto de la riqueza nacional, que se va reduciendo paulatinamente como consecuencia de la poltica agrcola comn y, sin embargo, en cuanto al disfrute y aprovechamiento de un recurso escaso y vital es el sector ms favorecido de todos. El uso agrcola del agua constituye ya lo hemos dicho el mejor laboratorio de las tcnicas de ahorro: utilizacin de aguas depuradas, riegos programados por goteo u otras tcnicas, control de explotaciones clandestinas, modificacin del rgimen econmico que acabe con la idea de que el agua no cuesta dinero (segn informa el Ministerio de Medio Ambiente, lo que se paga por el agua no llega a una peseta por metro cbico) y creacin de un eventual mercado del agua (que los agricultores de cultivos menos rentables puedan ceder en los aos ms secos sus derechos de riego a los de cultivos ms rentables o a las ciudades). Ante tan desastrosa situacin no es de extraar que el Gobierno popular se plantease, desde su toma de posesin, en 1996, una reforma de la Ley de Aguas que con ms voluntad que acierto haba aprobado el Gobierno socialista. Veamos, sin embargo, si en la nueva ley ha sobrevivido ms la voluntad que el acierto. F. l a l e y 4 6 1 9 9 9 , d e r e f o r m a d e l a l e y d e a g u a s La Ley 46/99, del 13 de diciembre, de Modificacin de la Ley de Aguas, segn su Exposicin de Motivos, se rige por los siguientes objetivos:
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Aumento de la oferta: rango legal a los procedimientos de desalacin y de reutilizacin. Mejora en su utilizacin: nuevo contrato de cesin de derechos al uso del agua. Nuevas polticas de ahorro: medicin de consumos mediante sistemas homologados y fijacin administrativa de consumos de referencia para regados. Mayor proteccin medioambiental de los recursos hdricos. Regulacin de la obra hidrulica. Potenciar a las comunidad de usuarios y el carcter participativo de las Conferaciones Hidrogrficas. Hemos analizado en detalle el contenido de esta ley en otro lugar19, y en este momento slo vamos a detenernos en el alcance de la modificacin prevista sobre los elementos clave del modelo donde se han detectado las insuficiencias del modelo tradicional. 1. el mantenimiento de la p l a n i f i c a c i n v i n c u l a n t e y e x h a u s t i va Unicamente se prev una modificacin en el artculo 38.4 para establecer que los planes hidrolgicos se elaborarn en coordinacin con las diferentes planificaciones sectoriales que les afecten, tanto respecto a los usos del agua como a los del suelo, y especialmente con lo establecido en la planificacin de regados y otros usos agrcolas. Con ello, se otorga rango legal a la previsin del artculo 92 del RDPH, y se mantiene el principio del Plan Hidrolgico Nacional global, coordinado con todas las planificaciones, con una nueva referencia a la planificacin de los usos agrcolas y a la planificacin urbanstica. Su resultado es previsible: casi imposible de realizar y con estimaciones de escasa fiabilidad. 2. modificacin en el rgimen econmico financiero de la utilizacin del dominio pblico hidrulico En el artculo 104 de la Ley de Aguas el canon por la ocupacin o utilizacin del dominio hidrulico (de los cauces de las corrientes naturales, lechos de lagos y lagunas, y embalses superficiales en cauces pblicos) se ampla para
19 Sobre este tema, ampliamente, GASPAR ARIO y MNICA SASTRE. Leyes de aguas y poltica hidrulica, Granada, Comares, 1999.
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gravar tambin su aprovechamiento, a travs de la tasa que se denominar canon de utilizacin de bienes de dominio pblico hidrulico. Frente a la actual base imponible del canon (el valor del bien utilizado, teniendo en cuenta el rendimiento que reporte), el proyecto concreta el criterio de valor de mercado en cada caso: 1. Ocupacin: por el valor del terreno ocupado, tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos. 2. Utilizacin: por el valor de dicha utilizacin o del beneficio obtenido con la misma. 3. Aprovechamiento: por el valor de los materiales consumidos o la utilidad que reporte dicho aprovechamiento. El tipo de gravamen aumenta: del 4% del antiguo artculo 104 de la Ley de Aguas al 5% en los casos a y b, pero sobre todo en el nuevo supuesto c se aplica un tipo de gravamen del 100%, sobre el aprovechamiento de bienes del dominio pblico. En este punto se plantea un problema fundamental: cmo se fija el valor y la utilidad de dicho aprovechamiento? Lo que nos lleva a la necesaria creacin de mercados del agua. 3 . l a v a f i c t i c i a d e l m e r c a d o d e l a g ua En palabras de la Exposicin de Motivos, para potenciar la eficiencia en el empleo del agua es necesaria la requerida flexibilizacin del actual rgimen concesional a travs de la introduccin del nuevo contrato de cesin de derechos al uso de agua, que permitir optimizar socialmente los usos de un recurso tan escaso. Veamos el rgimen jurdico a que se somete el nuevo contrato de cesin de derechos de agua, para determinar su potencialidad de flexibilizacin en la asignacin de recursos hdricos. En el artculo 61 bis este contrato de cesin de derechos al uso del agua se somete a mltiples cautelas y limitaciones, entre las cuales destacan las siguientes: a. Lmite temporal: como mximo durar hasta que se extinga el derecho al uso privativo del cedente. b. Lmite en el destino: cesin a otro concesionario o titular de derecho de igual o mayor rango segn el orden de preferencia establecido en el plan hidrolgico de cuenca, o en su defecto en la Ley de Aguas (art. 61 ap. 1). Con carcter excepcional y cuando razones de inters general lo justifiquen el Ministro de Medio Ambiente podr autorizar cesiones que no respeten dicho orden de usos preferentes (art. 61 bis 12).
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c. Lmite cuantitativo: el volumen anual susceptible de cesin en ningn caso podr superar el realmente utilizado por el cedente. Y se aade: Reglamentariamente se establecern las normas para el clculo de dicho volumen anual, tomando como referencia el valor medio del caudal realmente utilizado durante la serie de aos que se determinen, corregido, en su caso, conforme a la dotacin objetivo que fije el plan hidrolgico de cuenca y el buen uso de agua, sin que en ningn caso pueda cederse un caudal superior al concedido (art. 61 bis ap. 1). Con ello se plantea el problema de la determinacin exacta de los derechos cedibles, tendiendo en cuenta tres medidas: 1. Los derechos reconocidos en el ttulo; 2. Los caudales realmente utilizados, y 3. La dotacin objetiva, segn el uso eficiente del agua. d. Sometimiento a previa autorizacin administrativa discrecional, otorgada por el organismo de cuenca. Este tiene cuatro opciones: Autorizar la cesin. No autorizarla, mediante resolucin motivada en los siguientes casos: si la misma afecta negativamente al rgimen de explotacin de los recursos en la cuenca, a los derechos de terceros o a los caudales medioambientales, o si incumple algunos de los requisitos sealados en el presente artculo, sin que ello d lugar a derecho a indemnizacin alguna por parte de los afectados. La mencin genrica a la afectacin negativa puede dar lugar a denegaciones arbitrarias, difcilmente controlables. Tambin podr ejercer en ese plazo un derecho de adquisicin preferente del aprovechamiento de los caudales a ceder, rescatando los caudales de todo uso privativo. Se trata de una manifestacin del viejo axioma del rescate. No contestar. Se establece un rgimen de silencio positivo: Se entendern autorizados, sin que hasta entonces produzcan efectos entre las partes, en el plazo de un mes a contar desde la notificacin efectuada al organismo de cuenca, si ste no formula oposicin cuando se trate de cesiones entre miembros de la misma comunidad de usuarios, y en el plazo de dos meses en el resto de los casos. e. Lmites formales: se establecen los siguientes requisitos formales: Los contratos de cesin debern ser formalizados por escrito y puestos en conocimiento del organismo de cuenca y de las comunidades de usuarios a las que pertenezcan el cedente y el cesionario mediante el traslado de la copia del contrato, en el plazo de quince das desde su firma (art. 61 bis ap. 2). En el caso de cesiones entre usuarios de agua para riego deber constar en el contrato la identificacin expresa de los predios que el cedente renuncia a regar durante la vigencia del contrato, as como la de los predios que regar el adquirente con el caudal cedido (art. 61 bis ap. 7). Junto al significado formal,
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ello implica la prohibicin de comercializadores o traders: a diferencia del gas o la electricidad, se prohbe sin una razn slida la comercializacin o reventa del agua (cesin de derechos sobre el agua adquiridos por un contrato de cesin). Los organismos de cuenca inscribirn los contratos de cesin de derechos de uso del agua en el registro de aguas (art. 61 bis ap. 10). f. Lmites fsicos: utilizacin de infraestructuras: se establece el principio de ATR de carcter negociado para la utilizacin de las infraestructuras hidrulicas de las que fueran titulares terceros; y de peaje regulado en el supuesto de que el titular sea el organismo de cuenca. Ahora bien, la ley desconoce la relacin entre cesin y acceso a redes al establecer que la resolucin del organismo de cuenca sobre el uso o construccin de infraestructuras es independiente de la decisin sobre la amortizacin de la cesin, y no se aplican los mismos plazos. g. Lmites polticos: sin embargo, la utilizacin de infraestructuras que interconecten territorios de distintos planes hidrolgicos de cuenca para contratos de cesin nicamente se autorizar si el Plan Hidrolgico Nacional o las leyes singulares reguladoras de cada trasvase as lo han previsto. Es decir, los trasvases siguen siendo una operacin poltica, lo cual es un gran error20. h. Lmites en la libre fijacin de precios: segn el artculo 61 bis apartado 5, reglamentariamente se podr establecer el importe mximo de la compensacin econmica por la cesin de los derechos sobre el agua. No hay fijacin competitiva de precios, sino intervencionismo administrativo. i. Lmites en la organizacin del mercado. Se prev la constitucin de centros de intercambios de derechos de uso del agua, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Medio Ambiente (en los supuestos de los artculos 53, 54 y 56 de la Ley de Aguas). En dichos casos, los organismos de cuenca podrn comprar y vender derechos del uso del agua. Sin embargo, estos Bancos del Agua se someten a un procedimiento pblico de contratacin (las adquisiciones y enajenaciones del derecho al uso del agua que se realicen conforme a este apartado debern respetar los principios de publicidad y libre concurrencia y se llevarn a cabo conforme al procedimiento y los criterios de seleccin que reglamentariamente se determinan), lo cual es absurdo, costoso y difcil de articular. Los criterios de seleccin suponen una vuelta a la planificacin central frente al criterio del precio o del libre pacto entre las partes.
20 Por ejemplo, los aragoneses piensan: El Ebro es nuestro, lo necesitamos para cubrir las necesidades presentes y futuras de Aragn. Y as el trasvase se convierte en un tema poltico, y ningn dirigente poltico regional defender trasvases desde sus ros. Por el contrario, si el trasvase fuera la agrupacin de las ofertas y demandas individuales s se podra llegar a un acuerdo, pues obtienen ms utilidad por el uso del agua los que compran que los que venden.
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En definitiva, se trata de un mercado del agua que sufre todo tipo de restricciones, por lo que en la prctica resultar ficticio. Difcilmente surgir de estas previsiones un precio real del agua, segn su valor econmico, que facilite la eficiente utilizacin de este recurso esencial. Por todo ello, debemos concluir que el alcance potencial de la reforma proyectada sobre la eficiencia es muy limitado, ya que no se modifican los principios bsicos del modelo regulado (planificacin vinculante, dominio pblico y asignacin rgida de derechos de aprovechamiento), en los cuales radican los desincentivos a la toma de decisiones eficientes de produccin y de consumo, como qued explicado anteriormente. Para ese viaje, no hacan falta alforjas. I I . e l n u e v o m o d e l o d e r e g u l a c i n pa r a la c o m p e t e n c i a e n e l s e c t o r d e l ag ua A . la n e c e s i da d d e u na r e f o r m a g lo ba l Frente al modelo regulado y monoplico de la gestin del agua, que acabamos de describir, con la timorata y chata reforma que se avecina, en los ltimos aos a nivel internacional (en reformas normativas y en congresos internacionales) se ha venido resaltando la necesidad de tener en cuenta el valor econmico del agua para conseguir una asignacin ms eficaz de dicho recurso natural. Hay bastante unanimidad al afirmar que la reforma de la regulacin del sector del agua debe plantearse de forma global, teniendo en cuenta los diversos aspectos implicados. Ante el problema de la escasez del agua deben adoptarse soluciones interdisciplinares ya que la mayor eficiencia que se busca slo se conseguir combinando frmulas de diversa naturaleza: 1. Tcnicas: mejor utilizacin de los acuferos, uso compartido de aguas superficiales y subterrneas, mejor gestin de los embalses, desalacin de aguas marinas o saladas, reutilizacin de aguas urbanas y reduccin de prdidas en los sistemas de distribucin urbana y en los regados, etc. 2. Econmicas: tarifas adecuadas que cubran razonablemente los costes financieros y de operacin en los usos urbanos e industriales, mejora en las tarifas o cnones de regado y de vertidos urbanos o industriales, valoracin de costes de oportunidad y un marco empresarial flexible que haga posible el mercado del agua (transferencias de caudales, venta de derechos, etc.). 3. Jurdicas: una mejor regulacin de los derechos de apropiacin, reconocimiento de derechos sobre aguas privadas, modificacin de condiciones esenciales de las concesiones, planificacin flexible, participacin de los usuarios en la gestin, etc. La incidencia de la aplicacin de dichos planteamientos sobre derechos de
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concesionarios pblicos y usuarios privados son evidentes, y constituyen un foco de crecientes conflictos. B. regulacin y mercado en el sector d e l a g ua . e l s e r v i c i o u n i v e r s a l Nadie discute la necesidad de otorgar a los poderes pblicos en esta materia como en el suelo urbano, la explotacin forestal, la regulacin del sistema energtico, el sistema de telecomunicaciones, y, en general, la ordenacin de todos los recursos escasos amplias facultades de regulacin y control. Ante todo, es esencial reconocer el derecho fundamental de todos los seres humanos a tener acceso a un agua limpia y condiciones de salubridad adecuadas por un precio asequible. Asimismo, se debe reconocer que el agua tiene un importantsimo valor ambiental. Y as, se afirma, como en todos los grandes servicios en el nuevo modelo competitivo, la implantacin obligatoria de un servicio universal, bsico, asequible a todos, al igual que a la proteccin de aquellos valores ambientales y ecolgicos que son fundamentales para la conservacin de la naturaleza (para el servicio universal de prximas generaciones). Dicho lo cual hay que afirmar a continuacin que el agua tiene un valor econmico en los diversos usos a que se destina y debe reconocrsele como un bien econmico. De esta forma, frente al modelo tradicional basado en la gestin pblica, se entiende que se logra una mejor ordenacin de los recursos escasos hdricos mediante un modelo que combine mercado y regulacin: con establecimiento de un sistema de reservas de caudales para fines prioritarios, como abastecimiento a poblaciones o la proteccin de humedales y zonas de alto valor ecolgico, fijacin de lmites a la actuacin y a la propiedad privada (incluida la expropiacin y requisa de caudales por razones de urgencia), imposicin de deberes de hacer a los titulares de las infraestructuras, los predios o el recurso de que se trate, y as otras medidas semejantes legitimadas siempre por ley, con remisin a los planes que en cada caso se aprueben (de urbanismo, energticos, tcnico de comunicaciones o hidrolgico), a los cuales habrn de ajustarse las licencias que se otorguen. De esta forma se garantiza siempre la atencin prioritaria a las necesidades pblicas, sin tener para ello que estatalizar la gestin del agua, ni congelar sus usos, incentivando con ello el despilfarro. El xito de un tal modelo de actuacin depender en gran parte de lograr el equilibrio entre regulacin y mercado. El primer instrumento de regulacin, despus de la ley, es el plan, siempre que ste sea formulado con la flexibilidad suficiente para no ahogar la iniciativa empresarial privada. Asimismo, est bien un cierto control de la explotacin para evitar la sobreexplotacin de los
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acuferos, a ser posible a travs de procesos de autorregulacin por comunidades de usuarios o consorcios; en casos de oligopolio o especulacin, es admisible incluso una vigilancia y control de precios. Pero fuera de estos casos, un tanto patolgicos, el mejor medio de aumentar la oferta y ajustar a ella la demanda mediante los precios es el mercado. Para asegurar ste, lo que hay que hacer es potenciar y diversificar la oferta, mediante incentivos a la produccin y una adecuada red de distribucin, incluyendo, si preciso fuera, la iniciativa pblica en la materia (como un operador ms). Cul es aqu el papel del Estado? Su principal cometido es garantizar el mercado, evitando su manipulacin y/o el abuso de posiciones dominantes. Pero su principal misin ser actuar sobre la demanda, no sobre la oferta. Misin de la Administracin ser racionalizar y limitar el uso y el consumo del agua, mediante una adecuada regulacin de los sectores (agrcola, industrial, turstico) a que aqulla se destina; fomentar la introduccin de nuevas tcnicas de riego, exigir la depuracin de las aguas residuales y su aprovechamiento en segundos usos, ordenar el reciclaje de determinados usos industriales, vigilar el control de la contaminacin y otras medidas de este tipo. Todas ellas contribuiran decisivamente a un mejor aprovechamiento del recurso. C . e l e m e n t o s n e c e s a r i o s pa r a c r e a r u n m e r c a d o d e l a g u a e n e s pa a Elemento clave del modelo de regulacin para la competencia en el sector del agua es la creacin de un mercado del agua, de forma que se puedan establecer fcilmente transacciones sobre el agua, en la medida que sea fsicamente transportable. As, el uso del agua se asignar segn precios competitivos, segn su valor econmico (a salvo del servicio universal). Para ello, es necesario realizar previamente una serie de reformas, a las que aludimos a continuacin. 1 . l i b e r a l i z a r e l a g ua Independientemente de su calificacin jurdica como dominio pblico, se trata de permitir la libre enajenacin de derechos de aprovechamiento sobre el agua, al igual que existe libertad para comercializar el aprovechamiento de las minas, que tambin son dominio pblico. Se trata de facilitar de forma real y no ficticia como en la Ley 46/99 de Reforma de la Ley de Aguas la trasnferencia de derechos concesionales sobre el agua. Esta liberalizacin del agua podra plantearse en los siguientes trminos:
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Reforma de la Ley de Aguas para que, bajo la supervisin de las confederaciones, pudieran articularse unos centros de contratacin del agua, con unos mecanismos de transaccin de derechos sobre su uso con carcter temporal o definitivo. Del mismo modo, debera reformarse en lo que sea necesario la Ley de Aguas para permitir la transaccin voluntaria entre una confederacin hidrogrfica y un concesionario, de modo que ste pueda ceder o renunciar con carcter temporal o definitivo a parte de la dotacin de su concesin a cambio de una cantidad de dinero21. Modificacin del sentido de la planificacin: frente a la planificacin hidrolgica espaola, vinculante hasta en sus mnimos detalles, que impide la toma de decisiones por los distintos usuarios del agua respecto a usos e inversiones, hay que ir a una planificacin estratgica indicativa, que no determine necesariamente las decisiones de los operadores. Legalizacin de la figura de los comercializadores o traders. 2. desarrollo de infraestructuras Para que sea efectivo el mercado tiene que ser posible transportar el agua: mediante la creacin de una red de canales, almacenamiento y distribucin de agua. Se debe otorgar a todos los agentes el derecho de acceso a dicha red, previo pago del precio correspondiente por su uso. En el desarrollo de dicha red ser fundamental el papel del Estado, y asimismo de la iniciativa privada, utilizando diversas frmulas de financiacin privada de infraestructuras hidrulicas22. 3 . r e g i s t r o y p u b l i c i d a d d e d e r e c h o s s o b r e e l a g ua Es necesario determinar quin tiene derechos sobre el agua, y dar transparencia y publicidad a las transferencias de derechos. No se pueden replantear ahora, ex novo, todas las titularidades legtimas y demostrables. Aunque podra plantearse el problema de la titularidad inicial de derechos, debe partirse de la realidad: reconocer derechos de uso segn la utilizacin efectiva de caudales en los ltimos cinco aos; posteriormente los mecanismos del mercado se encargarn de la eficiente reasignacin de derechos entre titulares.
21 En este sentido, cfr. VCTOR PREZ-DEZ, JOSU MEZA y BERTA ALVAREZ-MIRANDA. Poltica y Economa del agua en Espaa, Madrid, Crculo de Empresarios, 1996, p. 136. 22 Entre otras frmulas recordemos la va del project finance y otras modalidades de financiacin privada de obras hidrulicas previstas en la Ley 13/96, del 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social: financiacin por el propio usuario, contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, y colaboracin de los particulares en las obras a construir y explotar por las sociedades estatales.
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D. e f e c t o s p r e v i s i b l e s d e l m e r c a d o r e g u l a d o d e l a g u a Aunque nos hemos referido ya a los desincentivos econmicos del modelo regulado, conviene insistir en los incentivos econmicos existentes en el modelo de competencia regulada23: 1. Mejor asignacin de los recursos a nivel nacional y en cuanto a usos concretos. Si hay pluralidad de oferta, bajo vigilancia del Estado, el mercado ser el mejor y ms barato sistema de asignacin de recursos desde un punto de vista econmico; a medio plazo se conseguira, a travs de los precios del agua, la mejor planificacin de usos y cultivos: el ms rentable pagar ms por ella y desplazar al menos rentable; los usuarios irn pasando de forma espontnea de los usos (o cultivos) menos rentables a los ms rentables. 2. Fomentara el ahorro del agua ya que se establecera un precio justo y equitativo adecuado al mercado fijado por oferentes y demandantes24. No como ahora, que el agua se despilfarra debido al bajo precio que no refleja su verdadero coste, especialmente en la agricultura, donde se extender la utilizacin del riego por goteo, impulsos o aspersin, en vez de por inundacin. 3. Se producira la fijacin natural de un precio eficiente para el agua, capaz de incentivar el ahorro, de evitar despilfarros, de asignar los recursos a quien ms utilidad obtenga de l y cambiar los usos en funcin de su escasez y/o rentabilidad; ser la consecuencia natural del cruce de la oferta y la demanda. 4. Incentivara las tcnicas de reutilizacin, depuracin de las aguas residuales y desalinizacin del agua de mar. 5. Eliminara en gran parte los conflictos que est causando la poltica de trasvases entre las distintas Comunidades Autnomas (por ejemplo, la lucha por el agua que mantienen los agricultores de Castilla-La Mancha, Murcia y Alicante, desde que comenz a funcionar el trasvase Tajo-Segura). Hay que transformar este problema poltico en un problema econmico, en manos de los regantes. Por otro lado, cabe sealar que la implantacin de un mercado del agua en Espaa, para que sea eficaz, debe ir acompaado de las menos limitaciones posibles, es decir, slo las imprescindibles. Para que haya verdadero mercado las tran-
23 En este sentido nos pronunciamos en GASPER ARIO y MNICA SASTRE. Los mercados del agua en Espaa: una propuesta de reforma de la Ley de Aguas, Revista Ingeniera del Agua, vol. 4, marzo de 1997, pp. 17 y ss. 24 En este sentido se pronuncia JUAN IRANZO. El mercado del agua, en Los problemas del agua, Valencia, IBERDROLA, Instituto Tecnolgico, 1995.
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sacciones tienen que ser libres, bien entre usos iguales (intra-usos) o bien entre usos distintos (inter-usos). Tampoco tienen por qu establecerse lmites geogrficos al mercado del agua, siempre que sea tcnica y fsicamente posible, si bien se puede experimentar primero con mercados locales, en aquellas zonas donde sea necesario o donde haya habido ya experiencias (Valencia, Murcia, la zona del Ebro, etc.). Ello no quiere decir que estemos ante un mercado libre, sino regulado. El mercado del agua ser siempre un mercado regulado, porque no afectar a todos los recursos sino a una parte pequea de ellos: aquellos que no hayan sido intervenidos o reservados por el Estado, que tendr siempre el poder y la responsabilidad de garantizar los intereses nacionales, en especial el abastecimiento a poblaciones y la conservacin del medio natural. Asimismo, el Estado tendr que evitar la especulacin y las explotaciones desordenadas, fijando reglas y pautas, pudiendo, llegado el caso, suspender una transaccin si considera que perjudica el mantenimiento del caudal ecolgico, que sobreexplota un acufero o daa considerablemente la pesca o fauna silvestre.
leccin vigesimosegunda*
Regulacin del transporte
I . p la n t e a m i e n to g e n e ra l El transporte es otro de esos sectores regulados en los que se aprecia la evolucin del derecho administrativo econmico moderno. Se trata de un sector econmico de gran importancia, que en Espaa precisa actualmente de una profunda reforma, en dos aspectos que han sido y siguen siendo objeto de polmica en los ltimos aos: 1. El modelo de regulacin, que debe orientarse hacia la competencia; y 2. La distribucin de competencias entre Estado y Comunidades Autnomas, que una jurisprudencia constitucional desconocedora de la realidad del sector y sus exigencias de unidad ha venido a perturbar. Antes de analizar ambas cuestiones veamos las caractersticas del sector. I I . c a rac t e r s t i c a s d e l t ra n s p o rt e El sector de transporte presenta unas caractersticas que exigen y a la vez condicionan su sometimiento a regulacin y control por parte de los poderes pblicos. A . s e c t o r e s t r at g i c o : s u trascendencia econmica y poltica El primer parmetro que caracteriza el transporte es su incuestionable calificacin como un sector estratgico, por su relevancia poltica y su importancia para el desarrollo econmico y la cohesin social de un pas. Ante todo, las redes de transporte son factores determinantes de la unidad poltica y la integracin social de los pueblos: los Estados y su espacio territorial, su mbito de soberana, determinan la configuracin de las polticas nacionales de transporte. Por otra parte, el sistema de transportes de un pas es, asimismo, un elemento esencial del sistema econmico nacional, que est directamente vinculado al buen funcionamiento de aqul. El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del proceso econmico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen sistema de transporte es un factor decisivo del proceso econmico y de la promocin social. Y viceversa: un deficiente sistema de transporte constituye un serio handicap para el desarrollo econmico y social. As pues, el sistema de transportes es esencial para asegurar la unidad del
Versin original de GASPAR ARIO ORTIZ y LUCA LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO, actualizada por PEDRO ESCRIBANO TESTAUT. 849
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mercado y su eficiencia: las economas, cada vez ms especializadas, competitivas e interdependientes, necesitan la integracin que proporciona el sistema de transportes, en especial ante el proceso de globalizacin y la creciente divisin del trabajo. Tradicionalmente, las redes de transporte coincidan con las fronteras polticas. Sin embargo, a medida que se ha ido ampliando el mercado (del nivel nacional al nivel europeo), el sistema de transporte ha trascendido esos lmites, tanto en lo relativo al diseo de una poltica comn como en lo concerniente al establecimiento de redes transeuropeas. Y as, en el mbito comunitario, una de las tres actividades para las que el Tratado de Roma impone prioritariamente la obligacin de una poltica comn es justamente el transporte, objetivo del artculo 3.f, desarrollado en el ttulo IV (arts. 74 y ss.). Ahora bien, la formacin de esa poltica comn europea ha chocado con una circunstancia que ha obstaculizado los avances en este mbito, cual es el hecho de que el transporte se ha estructurado como un sector tradicionalmente muy intervenido, justamente por tratarse de una actividad esencial de carcter estratgico para la economa y la poltica. Este intervencionismo ha dado lugar: A declaraciones de servicio pblico en muchos rdenes, y en otros, a regulaciones muy exhaustivas. A una presencia destacada de la empresa pblica en transporte terrestre, martimo y areo. En suma, a un avance muy lento de la plasmacin jurdica de esa poltica comn de transportes (PCT). B. e l t ra n s p o rt e c o m o s i s t e m a i n t e g ra d o i n t e r m o da l El transporte no es un conjunto agregado de actividades diversas e individualizadas, sino que se vertebra como un sistema integrado, que conforma una unidad y debe ser considerado como un sistema. Ahora bien, la constatacin de esta unidad sistmica presenta diferencias acusadas segn cul sea el mbito sobre el que proyectemos nuestro anlisis. En efecto, el mbito del sistema comn de transporte puede determinarse en funcin de la soberana nacional pero tambin en funcin de la extensin del mercado. Ambos factores determinan que en la actualidad dicho sistema se plantee tanto a nivel nacional como a nivel europeo. Pues bien, en el caso europeo, como ya hemos dicho anteriormente, la poltica comunitaria de transporte no ha cuajado plenamente ya que se trata de un sector muy intervenido y con una fuerte presencia de empresas pblicas de los Estados miembros, por lo que no cabe an identificar un verdadero sistema comn integrado. En todo caso, la aspiracin hacia ese sistema comn de transportes
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comunitarios es muy real1, y ha inspirado la normativa sobre el mercado interior de los transportes y sobre las redes transeuropeas de transportes. Una vez destacada la necesaria integracin del sistema de transporte a nivel nacional y europeo, resulta preciso determinar cules son los elementos bsicos que hay que armonizar para que ese sistema pueda calificarse con propiedad como integrado. Segn ha expuesto brillantemente ELOY GARCA2, los factores que operan en un sistema de transporte son los siguientes: 1. Red de cauces e instalaciones fsicas (infraestructuras): vas ferroviarias, carreteras, canales navegables, puertos y aeropuertos, centros de contratacin de cargas. 2. Modos o medios tcnicos que posibilitan la movilidad de personas y cosas a travs de las infraestructuras. Son los ferrocarriles, barcos, automviles, camiones, aviones, autobuses, taxis y todos los equipos mviles que se utilicen para mover algo. Con base en este criterio, el transporte se clasifica en areo, martimo o terrestre, incluyendo en ste el transporte por carretera, ferroviario y urbano. 3. Empresas de transporte que, utilizando las infraestructuras y reuniendo los recursos humanos, tcnicos y materiales necesarios, organizan los servicios de transporte, llevando productos y personas de un origen a un destino. El transporte como sistema integrado exige lograr la convergencia armnica de todos estos elementos, a los que hay que aadir la utilizacin del automvil privado, que tambin incide en la organizacin de los transportes. Ahora bien, lograr la convergencia armnica del sistema de transporte no es nada fcil. Como ha sealado ELOY GARCA3:
... la concepcin unitaria de los transportes, nota caracterstica de las sociedades industriales, reviste complejidades de gran entidad, ya que a la proyeccin conjuntada de las redes viarias o infraestructuras ha de aadirse la armonizacin de las actividades que a travs de aqullas se realizan, conjugando los diversos medios tcnicos de
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Por ejemplo, en la comunicacin de la Comisin al Consejo del 11 de febrero de 1983, al exponer la segunda fase de la poltica comn de transportes, se dice: La piedra de toque de esta nueva filosofa ser la integracin de los sistemas nacionales de transporte en un sistema comunitario, proceso que requerir una participacin activa de la Comunidad en la programacin y financiacin de la red de transportes y en la organizacin del mercado en el sentido de optimizar el uso de los recursos del sector (cit. por ELOY GARCA. El sector transporte y la clusula de progreso en la Constitucin espaola, en REP, n. 1 49, 1986, pp. 183 y ss.). Sobre los ltimos avances en la poltica comn europea de transporte se hablar ms detenidamente infra. ELOY GARCA MARTNEZ. El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Estado, en El Estado de las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, 1982. Ibd., p. 135.
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explotacin, habida cuenta de que cada uno de ellos tiene unas idoneidades o capacidades propias por ejemplo, el ferrocarril y la navegacin de cabotaje se adecuan mejor a las grandes distancias y a pesos y volmenes elevados, debiendo tambin lograrse que las operaciones empresariales, e incluso en alguna medida las actividades individuales, se produzcan en correspondencia con los factores anteriores.
De cualquier forma, es importante sealar que esta pluralidad de elementos que integran el sistema de transporte no es susceptible de sometimiento a las tcnicas de planificacin central. Durante un tiempo se crey que el sistema de transportes se podra organizar a travs de una planificacin tecnocrtica, de forma que el Estado estimase las necesidades y los recursos: qu carreteras hacer, qu lneas de ferrocarriles, cuntas empresas seran necesarias para contratar cargas, etc. Sin embargo, la realidad ha demostrado que el sistema de transporte, con diferentes medios tcnicos y agentes, no se puede planificar por el Estado con precisin. Frente a esos planteamientos intervencionistas, ha puntualizado ELOY GARCA que la organizacin del sistema de transportes no es solamente consecuencia de una racional y cientfica formulacin en un momento determinado, sino que normalmente viene a estar condicionada por un proceso influenciado por multitud de factores, tales como la estructura geogrfica del pas, las infraestructuras implantadas a travs de un complicado proceso histrico, la orientacin general de la economa, los intereses de grupo, y, muy decisivamente, las innovaciones tecnolgicas, que, en todo caso, desvirtuaran cualquier pretensin de organizacin esttica y final del sistema (p. 135). En definitiva, el sistema de transporte es el resultado de mltiples factores (polticos, histricos, tecnolgicos) e iniciativas empresariales y sociales. C . i n t e r na l i da d e s d e l t ra n s p o rt e El tercer parmetro en el que debe insertarse el modelo de regulacin de los transportes es precisamente el conjunto de peculiaridades que son intrnsecas al sistema de transportes. ELOY GARCA resume globalmente dichas internalidades en los siguiente trminos: Las redes viarias son tanto producto de una realidad natural histrica, como del proceso de descubrimiento tecnolgico, o de decisiones polticas, lo que comporta un conjunto de infraestructuras que no siempre se corresponden con planteamientos aspticos y funcionales. Las infraestructuras de los diversos modos de transporte deben ser consideradas como elementos constitutivos de un nico sistema viario. El proceso de innovaciones tecnolgicas afecta con gran peso al sistema
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de transportes, y le obliga a que su acoplamiento se encuentre en constante movilidad, sin llegar nunca a estar ultimado, si bien las posibilidades de readaptacin encuentran fuertes rigideces en las infraestructuras ya establecidas. Cada medio tcnico tiene idoneidades o capacidades propias, por lo que los trficos deben adecuarse a las aptitudes de cada modo, y stos tendrn en relacin al conjunto, segn los casos, un cometido que puede ser bsico, complementario o subordinado. Existen espacios irreductibles a una asignacin modal de los trficos qumicamente pura, en los cuales los diferentes modos tcnicos son ambivalentes, y tienden naturalmente a coexistir en competencia y no en colaboracin. De esta forma, el funcionamiento armnico del sistema integrado intermodal de transportes debe tener en cuenta la relacin de sustituibilidad o complementariedad de unos modos y otros, segn los casos. I I I . m o d e lo t ra d i c i o na l d e r e g u lac i n A . t t u l o s d e i n t e r v e n c i o n i s m o a d m i n i s t r at i v o Hemos visto hasta aqu las caractersticas del sector de transportes que han exigido y han condicionado su regulacin. En este contexto, cul ha sido hasta ahora el papel del Estado y la regulacin de este sector? Para dar respuesta a este interrogante ha de tenerse en cuenta que las Administraciones pblicas vienen actuando sobre este conjunto de infraestructuras, modos y empresas con un elevado grado de intervencionismo, a travs de las siguientes vas: 1. Sobre las infraestructuras: casi todas son obras pblicas, bienes de dominio pblico en su mayora construidas o rescatadas por el Estado (carreteras, autopistas, puertos...). El ttulo del dominio pblico constituye un poderoso ttulo de intervencin, sobre las actividades que en ellas se desarrolla. 2. Sobre los servicios de transporte que se prestan a travs de las infraestructuras. Dado el carcter estratgico del sector, que presta servicios indispensables para la vida social y en el que el mercado no siempre funciona adecuadamente, determinados modos de transporte se han declarado servicio pblico en sentido estricto, o, en caso contrario, se han sometido a un sistema muy regulado (utilizando la tcnica de las autorizaciones comerciales contingentadas, aplicado por ejemplo a las agencias de transporte hasta 1978). 3. A travs de empresas pblicas los poderes pblicos, en todos los pases, han actuado frecuentemente en el mercado de transportes a travs de empresas o establecimientos pblicos, bien monopolizando algunos modos tcnicos de
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prestacin de servicios, declarados servicios pblicos (como el ferrocarril, el transporte areo y el transporte urbano, tanto subterrneo como de superficie), bien entrando en competencia con el empresario privado mediante los mismos medios tcnicos que ste utiliza (por ejemplo, el transporte por carretera), adems de competir con los medios monopolizados por el sector pblico. Ejemplos en Espaa de esta presencia de la empresa pblica4 en el sector de transportes a nivel estatal han sido histricamente, y an en parte en la actualidad Iberia en transporte areo, Transmediterrnea en transporte martimo, RENFE y FEVE en transporte ferroviario, y ENATCAR como la ms importante empresa de transporte por carretera. Asimismo, se han utilizado entes pblicos para la gestin y construccin de infraestructuras: AENA en aeropuertos, Puertos del Estado y el recientemente creado GIF (Gestin de Infraestructuras Ferroviarias, de 1996). Por otra parte, tambin a nivel autonmico y local se han utilizado las empresas pblicas y personificaciones jurdico pblicas para encauzar la actuacin pblica en transportes: recurdese, por ejemplo, las empresas ferroviarias autonmicas, o el Consorcio Regional de Transportes Pblicos regulares de Madrid (CRTPRM) creado por la Ley 5/1985 de la Comunidad Autnoma de Madrid (con funciones de ordenacin de los transportes en el rea metropolitana madrilea) y empresas municipales para el transporte urbano (de superficie y subterrneo). De esta forma, el transporte ha sido progresivamente invadido por los Estados, a travs de la obra pblica en las infraestructuras, la declaracin de servicio pblico en los modos (o sometimiento a regulacin exhaustiva) y la empresa pblica (de nueva creacin o nacionalizada) en muchos casos. Con ello, aparece otra nota caracterstica del sector de transportes, destacada por ELOY GARCA5, y es que el poder pblico tiene frecuentemente en el mercado de transporte la doble posicin de organizador (regulador) y de competidor, con las disfunciones, proteccionismos y otras ineficiencias que se derivan siempre de tales situaciones de confusin entre regulador y operador. No deja de ser, as las cosas, llamativo que, en un momento de progresiva y profunda liberalizacin de servicios, sin embargo en el sector del transporte sobrevive la publicatio de la actividad, en el sentido ms tradicional de esta expresin, con la consiguiente gestin directa estatal en rgimen monopolstico
Estas empresas pblicas han nacido y crecido de forma variada: as RENFE nace por Ley del 24 de enero de 1941 a travs del rescate anticipado de concesiones ferroviarias; la Ley 32/79, del 8 de noviembre, expropi las acciones de la Compaa Metropolitana de Madrid y la Disposicin Adicional 1. LOTT dispone la creacin de ENATCAR. Ob. cit., p. 137.
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o el recurso a la clsica gestin indirecta mediante la tcnica concesional. La mayor parte de los Estados que componen la Unin Europea siguen utilizando sistemas basados en derechos exclusivos, y, de hecho, el proceso de reforma actualmente en curso no propone una liberalizacin del sector, paralela o similar a la experimentada en otros mbitos, como los de las telecomunicaciones o la energa, sino que parte del statu quo, sin discutir sus principios configuradores, aunque con un evidente nimo de favorecer una mayor apertura a la competencia en el mismo. En efecto, la Comisin de las Comunidades Europeas ha elaborado en fechas muy recientes (a finales del ao 2000) una propuesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervencin de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicacin de contratos de servicio pblico en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y va navegable que reviste gran inters para el tema que nos ocupa, no slo por la importancia que tendr en cuanto derecho positivo una vez que sea definitivamente aprobada (lo que probablemente ocurrir en fechas prximas), sino tambin porque la exposicin de motivos que precede al texto articulado aporta una informacin muy reveladora sobre las circunstancias y condicionamientos en que se desenvuelve la intervencin del Estado en el sector del transporte. As, puede leerse en dicha Exposicin de Motivos que frente a la situacin existente a principios de la dcada de los 90, cuando en la mayor parte de los Estados miembros una proporcin significativa del transporte pblico era proporcionada por las Administraciones Pblicas o por empresas pblicas que disfrutaban de una situacin monopolstica, hoy la situacin ha cambiado, y once de los quince Estados miembros (Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Irlanda, Italia, Pases Bajos, Portugal, Espaa, Suecia y Reino Unido) han introducido reformas normativas que hacen posible la competencia, al menos en parte del mercado del transporte; apertura a la competencia que, en general, ha tenido efectos generalmente reconocidos como positivos. En este sentido sigue diciendo la Exposicin de Motivos ha podido constatarse que, frente a los mercados cerrados (en que los operadores de transporte gozan de la proteccin de derechos exclusivos y no se enfrentan a la posible competencia de otros transportistas), los sistemas abiertos han reportado una mayor eficiencia y economa de costes, aunque a su vez se aprecien claras diferencias segn que la competencia sea una competencia controlada (con derechos exclusivos adjudicados mediante concurso y vigentes tan solo por un periodo temporal limitado), o, por el contrario, se haya producido una desregulacin total con ausencia de derechos exclusivos. Los estudios realizados revelan que en los mercados cerrados el coste de produccin de los servicios es
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el ms elevado, con una media de 3.02 euros por kilmetro-autobs en 1996, a diferencia de los sistemas con competencia controlada, en los que el coste es de 2.26 euros, mientras que en los sistemas desregulados es de 1.44 euros. Ahora bien, por encima de estas magnitudes cuantitativas hay otro dato que reviste una importancia an mayor, como es el de incremento de uso del transporte pblico de viajeros por carretera en los diferentes sistemas. Sobre este particular, se ha comprobado que, en los seis Estados miembros en los que la competencia controlada es desde hace varios aos el modelo reglamentario para una parte significativa del mercado de autobuses y/o autocares, el uso de estos modos de transporte, medido en kilmetros-viajero, aument un 14% entre 1990 y 1997. En cambio, el incremento fue del 5% en los ocho Estados miembros en los que el mercado cerrado es la norma general, mientras que en el Estado miembro en que la desregulacin es el enfoque ms comn el uso de dichos modos de transporte disminuy un 6%. Se aprecia, pues, que en el mbito de la Unin Europea el modelo de competencia controlada es el que ha conseguido atraer a un mayor nmero de usuarios, mientras que, en llamativo contraste, el de total desregulacin presenta un ndice de crecimiento negativo. La Exposicin de Motivos no explica claramente las razones que han determinado este resultado tan desfavorable, aunque apunta que el fenmeno no puede explicarse en su totalidad por los cambios de las tarifas, los niveles del servicio, la propiedad de vehculos privados o el desempleo. Parece que la inestabilidad y la prdida de integracin desempean tambin un papel clave. En todo caso, la conclusin a que llega es clara: los servicios desregulados son ms baratos pero tienen un atractivo sustancialmente inferior (menor calidad, menor seguridad), y, por otra parte, el grado de atractivo de los mercados cerrados es similar, pero su precio es superior. No es, por ello, de extraar que la propuesta de reglamento opte por la competencia controlada como medio para lograr un servicio pblico de alto nivel. En esta lnea, el proyecto de reglamento configura el concurso pblico como forma general de adjudicacin de los contratos de servicio pblico de transporte de viajeros, disponindose que tales contratos deben limitarse en circunstancias normales a una duracin no superior a cinco aos6, por considerarse segn
As se establece, en efecto, en el artculo 6.3 de la propuesta, donde se dispone que los contratos tendrn un plazo de vigencia limitado, que no exceder de cinco aos. No obstante, en los casos en que: a) el contrato haga a la empresa responsable de proporcionar: i) material ferroviario rodante; ii) otros vehculos de carcter tcnico particularmente avanzado, o iii) infraestructura indisolublemente vinculados a servicios de transporte especficos en zonas geogrficas concretas; y b) dichos activos tengan un periodo de recuperacin para el operador que supere los cinco aos, el perodo de vigencia del contra-
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expresin literal del prembulo que los estudios y la experiencia muestran que la limitacin de la duracin de los contratos de servicio pblico a cinco aos no dificulta que las empresas cumplan con los cometidos que se les han asignado. Por otra parte, se establece el deber de las autoridades competentes de velar por que los contratos de servicio pblico no cubran una zona geogrfica ms amplia de lo que exigen los intereses generales, as como el deber de contabilizar por separado los costes e ingresos de explotacin, los gastos generales, los activos y las cargas debidas al cumplimiento de los requisitos de servicio pblico (a fin de que los pagos en concepto de compensacin no se utilicen para distorsionar la competencia). En fin, se articula una medida de Derecho transitorio consistente en que los Estados miembros emprendern las medidas necesarias para asegurarse de que los sistemas, los contratos o las disposiciones aplicadas distintas a las establecidas en este reglamento dejen de ser vlidos en el plazo de tres aos a partir de la entrada en vigor del mismo. B . e n pa r t i c u l a r , l a l e y d e o r d e n a c i n d e lo s t ra n s p o rt e s t e r r e s t r e s Este modelo de regulacin tradicional, caracterizado por la publicatio de la actividad, qued plasmado en la Ley 16/87, del 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres (LOTT), en el Estatuto de Renfe aprobado por Real Decreto del 28 de enero de 1994 y en la normativa de rgimen local. El sistema de ordenacin jurdica de los transportes terrestres introducido por dicha Ley de 1987 con una pretensin racionalizadora7 establece la actuacin pblica en el sector con base en una gran distincin entre servicios de titularidad pblica y servicios de titularidad privada. As, en el artculo12.2 LOTT se establece:
to podr establecerse en funcin del perodo de recuperacin. En dicho caso, tambin deber tenerse en cuenta la importancia econmica relativa del valor de los activos en cuestin respecto al valor total calculado de los servicios cubiertos por el contrato. Esta pretensin racionalizadora se manifiesta en la exposicin de motivos de la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres y tambin en su artculo 3., a travs de los siguientes aspectos: mbito general de aplicacin a todo tipo de transportes terrestres, actualizacin de normativa dispersa y antigua, y medidas de flexibilizacin para lograr: a. Los incentivos a la iniciativa privada; b. La adaptacin a las exigencias de derecho comunitario, y c. La competencia intermodal basada en la libre eleccin del usuario frente a las medidas de proteccin a ultranza del ferrocarril. Sobre la LOTT en general cfr. J. BERMEJOVERA (dir.). Estudios sobre el ordenamiento jurdico del transporte, Diputacin General de Aragn, 1990, y, as mismo, J. L. PIARES LEAL. Rgimen jurdico del transporte por carretera, Madrid, Marcial Pons, 1993.
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... la actuacin pblica en el sector se sujetar a lo establecido en esta Ley para cada
modo o clase de transporte, correspondiendo a los poderes pblicos la misin de procurar la eficaz prestacin de los servicios de titularidad pblica, as como las funciones de polica o fomento de los transportes de titularidad privada.
Y en el artculo 7., sobre las competencias de los poderes pblicos, se concretan las modalidades de actuacin administrativa en estos dos tipos de servicios de titularidad pblica y privada, en los siguientes trminos:
d) Gestionar, directamente por s mismos o indirectamente a travs de contrato, los servicios asumidos como propios, de conformidad con lo previsto en esta ley, por razones de inters pblico. e) Expedir las correspondiente autorizaciones o licencias administrativas que habiliten a los particulares para la prestacin de servicios y la realizacin de actividades de transporte de titularidad privada, sujetos a control por razones de ordenacin o polica administrativa.
Se aprecia, pues, ya de entrada, una clara diferenciacin en cuanto a los ttulos de intervencionismo administrativo segn se trate de transportes de titularidad pblica o de titularidad privada: en los primeros se recurre a la tradicional dogmtica del servicio pblico, mientras que la intervencin pblica en los segundos se reconduce a las categoras de la polica y el fomento. Vemoslo con ms detalle. 1 . t ra n s p o rt e s d e t i t u la r i da d p b l i c a Determinadas modalidades de transporte se califican como servicio pblico, en su sentido tradicional (titularidad pblica, rgimen concesional, exclusivas, etc.). Estos son los siguientes: Transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso general8, servicio pblico de titularidad estatal segn el artculo 69.1 LOTT.
En este servicio se manifiestan los siguientes criterios clasificatorios del transporte por carretera definidos en los artculos 62 a 64 y 67: transportes pblicos y privados, regulares y discrecionales, de viajeros, de mercancas o mixtos, permanentes o temporales, de uso general y de uso especial. Por otra parte, en los transportes por carretera se debe tener en cuenta otro criterio fundamental relativo al mbito geogrfico, y as se distinguen transportes interiores e internacionales (art. 65 LOTT) y transportes extracomunitarios e intracomunitarios (segn los artculos 149.1.210 y 148.1.50 CE).
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Transportes urbanos, declarados servicios pblicos de mbito local (arts. 115 LOTT9 y 86.3 LRBRL), siendo de obligatoria prestacin en los municipios con poblacin superior a cincuenta mil habilitantes (art. 26 LRBRL). Explotacin de las estaciones de transporte por carretera (art. 129 LOTT). Transporte por telefrico, por cable o por sistema anlogo (d. a. 3. LOTT). Ferrocarriles de transporte pblico, servicio pblico de titularidad estatal (art. 150.2 LOTT) y de forma excepcional transporte privado (art. 151.3 LOTT). El concepto tradicional de servicio pblico se manifiesta claramente en algunas de estas modalidades. As, por ejemplo, en el caso del transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general, la publicatio, la titularidad pblica sobre el servicio y la generalidad en la admisin del servicio vienen recogidos en el artculo 69.1 LOTT y en la definicin de uso general segn el artculo 67.b LOTT, mientras que la regularidad y continuidad en el servicio son notas implcitas en los calificativos regular y permanentes definidos en los artculos 64.1 y 67.a LOTT10. En similares trminos (por lo que respecta a la caracterizacin del servicio) se establece la regulacin del transporte ferroviario, respecto del cual el artculo 150.2 recoge la publicatio, la titularidad estatal y la generalidad en la admisin al servicio, siendo asimismo destacables los privilegios tradicionales de los servicios pblicos que se reflejan en el artculo 153 LOTT11. En cuanto a las formas de gestin de estos servicios pblicos, en la LOTT se utilizan tanto las frmulas de gestin directa como las de gestin indirecta,
Este artculo ha sido declarado inconstitucional y nulo por la sentencia 118/96, que comentamos ms adelante. 10 Para facilitar su lectura recogemos dichos artculos de la Ley de Ordenacin: Art. 69.1: Los transportes pblicos regulares permanentes de viajeros de uso general, salvo en el supuesto previsto en el artculo 87, tienen el carcter de servicios pblicos de titularidad de la Administracin, debiendo ser admitidas a su utilizacin todas aquellas personas que lo deseen y que cumplan las condiciones reglamentarias establecidas. Art. 67.b. Son transportes regulares de uso general los que van dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado.... Art. 67.a. Son transportes pblicos regulares permanentes los que se llevan a cabo de forma continuada, para atender necesidades de carcter establecido. 11 Segn el artculo 150.2 LOTT, los ferrocarriles de transporte pblico definidos en el artculo siguiente tienen el carcter de servicio pblico de titularidad de la Administracin debiendo ser admitidos a su utilizacin todos aquellos viajeros o cargadores que lo deseen y que cumplan las condiciones que se establezcan, rigindose por lo establecido en esta ley en lo que sea aplicable. Por otra parte, y segn el artculo 153.1 LOTT, el establecimiento de lneas de ferrocarriles de transporte pblico se somete a la obtencin de autorizacin administrativa previa con efectos importantes: incluye la declaracin de la utilidad pblica o inters social para la expropiacin forzosa de los terrenos necesarios y la urgencia de su ocupacin.
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sobre todo la concesin. Veamos las formas de gestin en las dos modalidades ms importantes de transporte terrestre declarado servicio pblico12. a . f o r m a d e g e s t i n d e t ra n s p o rt e pblico regular permanente de viajeros de uso general por carretera: la concesin En principio, en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se consagra la concesin como forma preferente en la concesin de dichos servicios pblicos. Ello se manifiesta en el artculo 71 LOTT que dice as:
1. La prestacin de los servicios pblicos de transporte de uso general se realizar, como regla general, por la empresa a la que se atribuya la correspondiente concesin administrativa para su prestacin. Sin embargo, cuando existan motivos que lo justifiquen, la Administracin podr decidir que la explotacin se lleve a cabo a travs de cualquiera de los restantes procedimientos de gestin de servicios pblicos previstos en la legislacin reguladora de la contratacin administrativa. 2. No obstante lo previsto en el punto 1 anterior, proceder la gestin pblica directa de un servicio, sin la realizacin del correspondiente concurso, cuando la gestin indirecta resulte inadecuada al carcter o naturaleza del mismo, sea incapaz de satisfacer los objetivos econmicos o sociales que se pretenda conseguir, o venga reclamada por motivos de inters pblico concreto o de carcter econmico social.
En los artculos 73 a 84 LOTT se establece el rgimen jurdico de estas concesiones, y en lo no previsto se aplican las normas generales de contratacin administrativa sobre el contrato de gestin de servicios pblicos (por remisin en el artculo 69.2 LOTT). El resultado es el rgimen tradicional del servicio pblico concesional, que se plasma, entre otros, en los siguientes preceptos de la ley: derechos exclusivos en principio (art. 72.1 LOTT); otorgamiento mediante concurso (art. 73 LOTT) en el que se tendr en cuenta circunstancias de todo orden, desestimando las ofertas que establezcan condiciones econmicas temerarias, tcnicamente inadecuadas o que no garanticen debidamente la prestacin del servicio y la continuidad del mismo (art. 74 LOTT); prestacin del servicio en las condiciones fijadas en el ttulo concesional (art. 75.1 LOTT) y potestad modalizadora del servicio por la Administracin, respetando el equilibrio
12 En el caso de las estaciones de transporte por carretera, el artculos 129 LOTT establece que su construccin y explotacin se realizar normalmente por los ayuntamientos a travs de gestin indirecta, mediante concesin administrativa otorgada por concurso.
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financiero de la concesin (art. 73.3 LOTT); principio de suficiencia tarifaria recogido en el artculo 19 LOTT; duracin temporal de las concesiones, segn las necesidades del servicio y la amortizacin de vehculos e instalaciones (entre 8 y 20 aos, art. 72.3); e inclusin entre las causas de extincin de la supresin o rescate del servicio por razones de inters pblico (art. 82 LOTT), supuestos que darn lugar a la correspondiente indemnizacin (art. 83 LOTT). Junto al rgimen tradicional de la concesin como forma de gestin indirecta de servicios pblicos, la gestin del transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se caracteriz por la creacin de una nueva empresa pblica ENATCAR, a la que se atribuy (d. a. 1. LOTT) las concesiones de las lneas regulares de viajeros que haban sido otorgadas a RENFE y FEVE. De esta forma, pese a la pretensin de incentivar la iniciativa privada en el sector de transporte, el Estado consolidaba su presencia en el transporte regular de viajeros, explotando las lneas ms rentables que haban sido anteriormente adjudicadas a RENFE (como medio para compensar la carga de la infraestructura), ahora a travs de una empresa pblica especializada en este tipo de transporte. Quedaba, de esta forma, el Estado en la atpica e indeseable situacin, simultnea, de regulador, contratante y competidor, que se ha mantenido inclume, al menos hasta julio de 1999, cuando se privatiz no sin polmicas ENATCAR. b. f o r m a d e g e s t i n d e l t r a n s p o r t e f e r r o v i a r i o : r e n f e y ot ra s m o da l i da d e s d e g e s t i n Por el contrario, la forma de gestin del transporte ferroviario se basa, desde los aos 40, en la gestin directa mediante organizacin pblica, ad hoc. De forma muy breve, nicamente interesa destacar en este momento que en el transporte ferroviario pblico de competencia estatal se distingue la Red Nacional Integrada de Transporte Ferroviario (art. 155 LOTT) y las lneas no incluidas en dicha red (arts. 157 a 165 LOTT). Las lneas no pertenecientes a la red integrada pueden ser gestionadas de forma directa (por RENFE) o de forma indirecta. La gestin de la Red integrada se ejerce de forma directa a travs de RENFE, actualmente ente pblico empresarial (anteriormente sociedad estatal del artculo 6.1.b LGP, y antes organismo autnomo de carcter especial), con un estatuto renovado por el Real Decreto 121/94, del 28 de enero13. La actualizacin del rgimen jurdico de RENFE se realiza, segn la
13 Sobre el rgimen anterior de RENFE, cfr. J. BERMEJO VERA. Rgimen jurdico del ferrocarril en Espaa (1844-1974). Estudio especfico de RENFE, Madrid, Tecnos, 1975. Una completa descripcin de la
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exposicin de motivos de la Ley de Ordenacin, ajustndolo a las previsiones de la Ley General Presupuestaria, perfilando los mecanismos de control de dicha red nacional por la Administracin del Estado, sin mengua de su conveniente autonoma de gestin, y reconociendo las modernas tcnicas de planificacin de objetivos a travs de contratos-programa, as como los conceptos de obligaciones de servicio pblico y normalizacin de cuentas, en lnea con el derecho derivado de las Comunidades Europeas. 2 . t r a n s p o r t e s d e t i t u l a r i d a d p r i va d a Las modalidades concretas de transporte que no se configuran como servicios pblicos de titularidad pblica se someten a la obtencin de una autorizacin administrativa, para la cual se debe acreditar el cumplimiento de condiciones de tipo personal, como capacitacin profesional, honorabilidad y capacidad econmica, definidas en los artculos 42 a 46 LOTT. Como seala MARTNRETORTILLO, cada vez cobran ms importancia las actuaciones que tratan de verificar si las personas que van a tener responsabilidad en los transportes acreditan determinados conocimientos, habilidades o experiencias, o si los vehculos y medios de transportes a utilizar renen calidades y requisitos predeterminados. Se trata de una actividad de verificacin, con escaso margen para lo discrecional14. En el caso del transporte por carretera, las actividades de transporte que slo se someten a una autorizacin administrativa son, en general, de dos tipos: Modalidades de transporte por carretera que no sean el transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general (que s es servicio pblico): por ejemplo, transportes regulares temporales de viajeros (art. 88 LOTT), transportes regulares de viajeros de uso especial (art. 89 LOTT), transportes pblicos discrecionales (interiores o internacionales, de viajeros o mercancas, arts. 90 y 107 LOTT), transportes privados complementarios (art. 102 LOTT). Actividades auxiliares y complementarias del transporte por carretera, como son las actividades de agencia de viajes (art. 123 LOTT), almacenistasdistribuidores (art. 125.3), transitarios (art. 126.2) y arrendamiento de vehculos (art. 133. LOTT). Aun cuando no de modo tan intenso como en los transportes de titularidad pblica, tambin en este mbito la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres
regulacin actual del sistema ferroviario en ANA OLMEDO GAYA. El nuevo sistema ferroviario y su ordenacin jurdica, Aranzadi, 2000. 14 LORENZO MARTN-RETORTILLO BAQUER. Transportes, parte V, en Derecho administrativo econmico II, S. MARTN RETORTILLO (dir.), Madrid, La Ley, 1991, p. 848.
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permite un elevado grado de intervencionismo administrativo. Ello es patente en los artculos 49 y 50, en los que, tras establecer el principio general de libre competencia, se otorga un amplio margen para la restriccin del mercado por la Administracin en supuestos muy genricos15, pudindose utilizar medidas muy limitadoras de la libertad de empresa, como por ejemplo la fijacin de cupos16. Por ello, es inadecuada la afirmacin del artculo 51 sobre el carcter reglado del otorgamiento de autorizaciones, siempre que no se d alguna de las causas de restriccin o limitacin determinadas legalmente, ya que en la apreciacin de dichas causas existe un amplio margen de discrecionalidad. En definitiva, en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres se recoge el modelo de regulacin tradicional, bien a travs del servicio pblico en sentido tcnico, bien como actividades sometidas a un elevado grado de reglamentacin.
15 As, el artculo 49 LOTT establece lo siguiente: 1. Como regla general, la oferta de transporte se regir por el sistema de libre concurrencia. Esto no obstante, el sistema de acceso al mercado del transporte y de las actividades auxiliares y complementarias del mismo podr ser restringido o condicionado por la Administracin, en las formas previstas en esta ley, en los siguientes supuestos: a) Cuando existan desajustes entre la oferta y la demanda que impliquen unas condiciones del mercado tales que no quede asegurada la correcta prestacin de las actividades o servicios. b) Cuando en una situacin de mercado equilibrado el aumento de la oferta sea susceptible de producir los desajustes y disfunciones expresados en el apartado a) anterior. c) Cuando el adecuado funcionamiento del sistema de transporte exija un dimensionamiento idneo de la capacidad de las empresas. d) Cuando existan razones de poltica econmica general ligadas a la mejor utilizacin de los recursos disponibles. e) Cuando el funcionamiento del sistema de transportes en su conjunto pueda ser perjudicado. 2. Unicamente podrn permitirse actuaciones de exclusividad en el mercado de transportes de viajeros cuando se trate de servicios cuya naturaleza o caractersticas determinan que su establecimiento o continuidad exijan, para asegurar una adecuada satisfaccin de las necesidad de la comunicad, la exclusin del rgimen de concurrencia. 16 El artculo 50 LOTT dice textualmente: 1. Las medidas limitativas a que hace referencia el artculo 49 podrn ser adoptadas bien en forma general, o bien parcialmente en relacin con determinados tipos de servicios o actividades, pudiendo, asimismo, circunscribirse a reas geogrficas concretas. 2. Las referidas medidas limitativas podrn establecerse bajo alguna o algunas de las siguientes modalidades: a) Otorgamiento de los ttulos con imposicin de determinadas condiciones, obligaciones modales o restricciones de circulacin. b) Fijacin de cupos o contingentes mximos de las distintas clases de ttulos habilitantes a expedir en los perodos de tiempo que se sealen. c) Suspensin o limitacin temporal del otorgamiento de nuevos ttulos.
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I V. e l n u e v o m o d e l o d e r e g u l a c i n pa r a l a c o m p e t e n c i a El modelo tradicional de regulacin de los transportes se encuentra tambin, como en otros sectores, en proceso de reforma, muy adelantada en el transporte martimo y areo, y ms atrasada en el transporte por carretera y ferroviario. Como en otros sectores, las claves son privatizacin, despublicatio, liberalizacin y nueva regulacin para la competencia, estableciendo, en su caso, concretas obligaciones de servicio pblico. En la exposicin que sigue sobre el nuevo modelo de regulacin para la competencia en el sector de los transportes, segn las exigencias comunitarias17, seguiremos bsicamente el brillante anlisis que hizo hace algn tiempo MARTNEZ LPEZ-MUIZ18, a travs de dos elementos clave: 1. Despublicatio, y 2. Obligaciones de servicio pblico. En todo caso, es importante sealar que la liberalizacin del transporte se refiere a los servicios, los modos de transporte y no por el momento, al menos a las infraestructuras (puertos, aeropuertos, lneas ferroviarias)19. Como en otros sectores, para que sea posible la competencia en los servicios se establece el principio de uso comn de las infraestructuras, permitiendo el libre acceso de las empresas europeas que renan unas determinadas caractersticas de honorabilidad, capacidad econmica y tcnica, y suficiencia de los medios a emplear en el servicio. A . l a d e s p u b l i c at i o d e l t r a n s p o r t e Algunas despublificaciones de entidad en los sectores del transporte martimo y areo se comenzaron a producir ya al final de la etapa socialista.
17 La liberalizacin de los transportes, como en otros sectores, se ha venido exigiendo a nivel comunitario tras el impulso a la poltica comn de transportes efectuado a partir de mitad de los 80, con objeto de lograr un mercado interior de los transportes. Sobre esto, cfr. JOS CARLOS LAGUNA DE PAZ. El mercado interior de transportes. Su incidencia en el derecho interno, en Noticias de la Unin Europea, n. 121, febrero de 1995. 18 J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica en Espaa, en El nuevo servicio pblico, junto a G. ARIO y J. M. DE LA CUTARA, Madrid, Marcial Pons, 1997. 19 Aunque en la actualidad se encuentra en avanzado proceso de elaboracin un anteproyecto de ley de infraestructuras que, si finalmente se aprueba, implicar un profundo cambio en este mbito.
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1 . t ra n s p o rt e m a r t i m o El transporte martimo de cabotaje regular ha quedado despublificado por la Ley 27/92, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, del 24 de noviembre LPEMM20. Dicha despublicatio ha venido impuesta por exigencias del Derecho europeo (Reglamento CEE 3577/92, del 7 de diciembre, que aplica el principio de libre prestacin de servicios a los servicios de transporte martimos en el interior de los Estados miembros, y prev amplios perodos transitorios). En particular, el artculo 81.2 de la ley somete la actividad de navegacin de cabotaje regular a la obtencin de una autorizacin administrativa de carcter reglado, tras la acreditacin de la capacidad econmica de la empresa naviera as como la de los buques (segn los requisitos que fija la Administracin). De esta forma, como ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ, el cabotaje regular ha sido sometido a la ordenacin general del transporte martimo, que mediante determinadas limitaciones negativas prohibiciones y positivas requisitos y condicionamientos para el ejercicio de la actividad u obligaciones de hacer que comporta trata de asegurar los objetivos a que se refiere el artculo 74 de la citada ley: la tutela de la seguridad de la vida humana en el mar, la de la seguridad de la navegacin, la seguridad martima, la proteccin del medio ambiente marino y textualmente la existencia de los servicios de transporte martimo que demanden las necesidades del pas21. 2 . t ra n s p o rt e a r e o La despublificacin del transporte areo de cabotaje regular ha sido, de nuevo, una exigencia de la regulacin comunitaria de 1992. As, como ha destacado LAGUNA DE PAZ22, en el denominado tercer paquete de medidas de liberalizacin del transporte areo se adoptaron las siguientes medidas tendentes a lograr el mercado interior de transportes: 1. El Reglamento CEE 2407/92, del Consejo, del 23 de julio en vigor desde el 1. de enero de 1993, establece normas comunes relativas a la concesin y mantenimiento de licencias de explotacin por parte de las compaas areas de la Comunidad, con la consiguiente obligacin de los Estados de admitir las otorgadas por otros Estados miembros.
20 Sobre el rgimen jurdico anterior, cfr. DE LA CUTARA MARTNEZ. La gestin de las concesiones martimas nacionales. Un nuevo rgimen, en RAP, 1981, n. 94, pp. 287 y ss. 21 Ob. cit., p. 217. 22 Ob. cit., p. 67.
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2. El Reglamento CEE 2408/92, del Consejo, del 23 de julio, relativo al acceso a las rutas areas intracomunitarias, ha supuesto el reconocimiento a las compaas areas comunitarias del derecho salvo excepciones (art. 5, 6.1), efectivo a partir del 1. de abril de 1997 (art. 3.2) a participar en el trfico de cabotaje de cualquiera de los Estados miembros. Con ello, desaparece la reserva de este trfico areo a las compaas nacionales, en beneficio de la competencia comunitaria (art. 3.1 y 2.f). El ejercicio de los derechos de trfico areo se condiciona a la previa obtencin de una autorizacin administrativa, concedida de acuerdo con las normas nacionales (art. 8.2), que no podrn ser discriminatorias. No obstante, est prevista la posibilidad de imponer obligaciones de servicio pblico (art. 4.). Excepcionalmente, y de manera temporal, los Estados pueden limitar o denegar el ejercicio de los derechos de trfico areo (art. 4.1.k y 4.2) , o bien reservar a una sola compaa el acceso a una ruta (art. 4.1.d). 3. El Reglamento CEE 2409/92, del Consejo, del 23 de julio, sobre tarifas y fletes de los servicios areos, sienta el principio general de libertad de precios, sin perjuicio de la posibilidad de establecer medidas de salvaguardia que protejan los intereses de los consumidores y de la industria (arts. 3.5.1). Los Estados pueden exigir que las tarifas areas se registren ante ellos (art. 5.2). De esta forma, el Reglamento 2408/92 prohiba que el transporte entre aeropuertos comunitarios fuera una actividad reservada al Estado, que era precisamente la configuracin como servicio pblico de los servicios reguladores de trfico areo en la Ley 48/1960 sobre Navegacin Area (LNA), cuyo ejercicio se condicionaba a la obtencin de la previa concesin administrativa, reservada a empresas de nacionalidad espaola (arts. 70 y ss. LNA). Para adecuar el derecho espaol a la nueva normativa comunitaria la Administracin dict dos disposiciones reglamentarias, con fecha de 29 de diciembre de 199223. Del conjunto de esta regulacin se observa que el transporte areo de cabotaje regular se liberaliza, si bien se somete a ciertas limitaciones especficas, que han sido certeramente sealadas por MARTNEZ LPEZ-MUIZ en los siguientes trminos:
a. Capacidad tcnica (lo que se acreditar con la posesin de un certificado de operador areo vlido, de conformidad con el pertinente reglamento del Consejo de las Comunidades Europeas, en el que habrn de especificarse las actividades correspondientes, y hasta que ese reglamento comunitario entre en vigor, como ttulo equiva-
23 El rango ciertamente bajo orden ministerial de dichas disposiciones y la necesidad de adaptar la normativa del sector a las nuevas circunstancias hacen imperiosa la reforma de la Ley de Navegacin Area, hoy en proceso de elaboracin.
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lente en Espaa, el certificado de declaracin de competencia) y financiera (para hacer frente a sus gastos fijos y de funcionamiento derivados de las actividades incluidas en el plan de operaciones y calculados con arreglo a criterios realistas, durante un perodo de tres meses desde el inicio de la explotacin, sin tener en cuenta los ingresos procedentes de sta). b. Disponer de medios adecuados para hacer frente en cualquier momento a las obligaciones contradas o que puedan contraerse, determinadas con arreglo a criterios realistas, durante un perodo de veinticuatro meses desde el inicio de la explotacin: contar con aeronaves de las caractersticas y en el nmero que requieran la dimensin y el alcance de sus operaciones, registradas e inscritas a su nombre en el registro oficial correspondiente de un Estado miembro, mediante ttulo de propiedad, arrendamiento, o cualquier otro que faculte su disponibilidad; y disponer de la estructura, medios de personal, instalaciones y equipos necesarios para una adecuada prestacin de los servicios pretendidos. c. Haber concertado seguros que cubran la responsabilidad en casos de accidente, en particular con respecto a los pasajeros, equipaje, carga, correo y frente a terceros, y, adems, constituir una fianza por el importe que fije en cada caso la Administracin y a disposicin de sta, en concepto de garanta de las obligaciones que la empresa correspondiente pudiera contraer con ella, derivadas del ejercicio de su actividad de transporte areo. d. Que las personas que dirijan de manera continuada y efectiva las operaciones de la empresa posean honorabilidad profesional. e. Que la empresa sea propiedad de Estados miembros y/o de nacionales de los Estados miembros, y contine sindolo directamente o mediante la propiedad mayoritaria del capital, debiendo estar en todo momento efectivamente controlada por dichos Estados o sus nacionales, sin perjuicio de los acuerdos o convenios en los que la Comunidad Europea sea parte. f. Que los transportes a llevar a cabo, atendidas la densidad de trfico en la ruta de que se trate, las frecuencias y horarios globalmente disponibles al pblico, el nmero de compaas areas y las tarifas vigentes en los servicios establecidos entre los puntos de que se trate, resulten debidamente justificados segn criterios fundamentalmente de complementariedad, coordinacin intermodal y de utilizacin ms eficaz de los recursos e infraestructuras disponibles. Esta limitacin, que ser de aplicacin a los vuelos reguladores, requerir una valoracin administrativa sensiblemente discrecional, por la va de las autorizaciones de servicios. g. Hay, finalmente, limitaciones en cuanto a las tarifas en beneficio de los usuarios (prohibicin de tarifa bsica excesivamente elevada, en relacin con los costes globales a largo plazo, incluido un margen de beneficio satisfactorio) y del sector (prohibicin de reducciones de precios excesivas)24.
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Por lo dems, se debe destacar que la apertura a la competencia en el transporte areo se ha traducido en mejores significativas en trminos de reducciones de precios, calidad del servicio y una nueva cultura de control de costes en Iberia (ajuste necesario para su adaptacin a la competencia y privatizacin). Como ha sealado un estudio de la OCDE, desde la liberalizacin del transporte areo en 1995 dos compaas privadas de transporte han estado compitiendo con el grupo pblico Iberia. En los vuelos nacionales, donde hay competencia efectiva, la cuota de mercado de Iberia cay del 100% en 1992 al 70% en 1996. El aumento de la competencia en el mercado nacional ha producido un fuerte descenso en los precios y los vuelos a plena tarifa, en los recorridos competitivos, estn ahora entre los ms baratos de Europa en trminos de coste por kilmetro (las estimaciones son de un 30% de diferencia ms baratas). El descenso de los precios vino acompaado de una mayor variedad de tarifas y de calidad de los servicios. En las operaciones de asistencia en tierra, Iberia perdi la posicin de monopolio cuando se liberaliz el sector en 1996. Ahora hay tres empresas de asistencia en tierra en Espaa, dos de ellas presentes en casi todos los grandes aeropuertos. La introduccin de competencia ha ocasionado una disminucin casi del 50% del precio de estas operaciones. A pesar de estos avances que sitan el sector en un entorno ciertamente ms competitivo, Iberia todava disfruta de un cierto nmero de ventajas de hecho. Las compaas extranjeras tienen dificultades para entrar en el mercado nacional debido a la situacin de los aeropuertos, y ello por la saturacin de los mismos y la asignacin de espacios horarios que (en parte con el apoyo del Cdigo de conducta europeo, segn el cual no se puede privar de los derechos histricos) favorece a la compaa area establecida. La falta de espacios horarios para vuelos destinados a hombres de negocios a las horas ms atractivas para su actividad empresarial (por la maana temprano o tarde por la noche) en los principales aeropuertos (Madrid y Barcelona) impidi a las compaas privadas de transporte competir con la compaa establecida, pero tambin impidi a las compaas europeas aprovechar la apertura de las rutas nacionales espaolas, tras la liberalizacin del cabotaje en 1993 y la plena liberalizacin del mercado europeo en abril de 1997. Habra que plantearse, as las cosas, ir ms all de las actuales directivas comunitarias y sacar a concurso los espacios horarios que histricamente pertenecen a determinadas compaas, en forma de concesiones para perodos de tiempo determinados25.
24 MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin econmica. cit., pp. 221 y 222, con las citas all contenidas. 25 Otros factores que aportan ventajas a Iberia son los siguientes: en primer lugar, en Espaa, a diferencia
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3 . t ra n s p o rt e p o r c a r r e t e ra En principio, la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres deja un mayor espacio a la libertad de empresa en el sector que la regulacin anterior, al asentarse sobre el principio general de que la oferta de transporte debe regirse por la libre concurrencia (art. 49.1 LOTT), y al diferenciar modalidades de transporte que se declaran servicio pblico, y modalidades de transporte de titularidad privada, sometidas o no a la obtencin de una autorizacin. Sin embargo, como qued expuesto en el epgrafe anterior, la regulacin del transporte por carretera en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres admite un grado demasiado elevado de intervencionismo administrativo, que no permite afirmar que dicha modalidad de transporte terrestre haya quedado efectivamente despublificada. No slo se declaran servicio pblico modalidades de transporte por carretera de gran relevancia econmica, sino que respecto a las modalidades tericamente libres su ejercicio se somete a posibles restricciones enunciadas en la ley con gran ambigedad. 4 . t ra n s p o rt e f e r rov i a r i o El derecho comunitario exige tambin la despublificacin del transporte ferroviario a travs de las siguientes disposiciones: 1. Directiva 91/440, del 29 de julio, que obliga a abrir los servicios a cualquier empresa ferroviaria comunitaria, mediante la separacin al menos contable de servicios e infraestructuras. 2. Directiva 95/18, del 19 de junio, que establece normas comunes para la concesin de licencias a las empresas ferroviarias. 3. Directiva 95/19, del 19 de junio, que establece normas comunes para la adjudicacin de las capacidades de la infraestructura ferroviaria y la fijacin de los cnones de su utilizacin. El anlisis de esta normativa europea permite constatar que el derecho interno espaol, en cuanto formula una declaracin de servicio pblico en sentido estricto sobre los ferrocarriles de transporte pblico (los de mayor relevancia econmica), que se mantiene en la Ley de Ordenacin de Transportes Terrestres (art. 150.2) y en el Estatuto de Renfe de 1994 (art. 2.), contraviene claramente las exigencias comunitarias. As lo seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ:
de algunos otros aeropuertos de la Unin Europea, los costes de saturacin no se incluyen en el clculo de las tarifas de aeropuertos; y en segundo lugar, las tasas de aeropuerto incluyen un descuento en funcin del volumen de trfico. Cfr. OCDE. Estudios econmicos de la OCDE. Espaa, 1998, pp. 141 y 142.
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Desde el momento en que hay un rgimen imperativo de reconocimiento de aptitud de empresas ferroviarias de cualquier titular, mediante las mencionadas licencias, y un procedimiento de adjudicacin del uso de las infraestructuras que ha de ser objetivo y no discriminatorio, no se ve cmo puede mantenerse el servicio ferroviario como servicio pblico strictu sensu. Pero el derecho espaol interno no parece haber asumido la correspondiente despublicatio26.
Puede pues concluirse que la separacin contable de las unidades empresariales de RENFE (que mejora la contabilidad financiera)27 debe ser slo el primer paso para la creacin de oportunidades para la explotacin privada de trenes, as como hacia el desarrollo y explotacin privada de infraestructuras ferroviarias28. Por lo dems, en esta lnea de evolucin de este sistema de transporte no pueden dejar de constatarse las actuales discrepancias a nivel comunitario sobre las formas de garantizar el acceso a las redes de transporte ferroviario. Dicho debate se manifest en el Consejo de Ministros de Transportes celebrado el 18 de junio de 1999: frente a la postura liberalizadora de Alemania y otros Estados Miembros, Francia defendi la tesis de una cohabitacin entre sistemas de cooperacin y liberalizacin29. La prxima aprobacin de la ya citada pro-
26 MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin, cit., p. 198. 27 El aumento de la transparencia contable tendr efectos muy beneficiosos: 1. Permitir un anlisis coste social-beneficio a la hora de fijar los precios y subvenciones para cada servicio de ferrocarril (las tarifas de pasajeros y mercancas de RENFE se sitan entre las ms bajas de Europa), y 2. Redundar en una mayor transparencia de los costes de acceso facilitando con ello el desarrollo de la competencia de servicios ferroviarios. Cfr. OCDE. Estudios Econmicos, cit., p. 143. 28 El nuevo modelo de cofinanciacin previsto para el recorrido de alta velocidad Barcelona-Madrid es un primer paso a este respecto. Se prev que el sector privado contribuya en torno a un 25% de los costes de construccin y se haga responsable de la sealizacin de las vas del tren y de su electrificacin. El funcionamiento del tren sera gestionado por la compaa ferroviaria pblica, RENFE, percibiendo el Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF) una participacin acordada en los resultados de explotacin. Tambin est previsto que el sector privado produzca servicios ferroviarios si se muestra competitivo en costes. La subasta de concesiones a largo plazo para el funcionamiento de algunos tramos podra contemplarse, siguiendo el modelo espaol del transporte de autocares y autobuses que parece funcionar razonablemente bien. Una reforma ms a fondo podra inspirarse de la reciente experiencia inglesa, segn la cual la responsabilidad de las infraestructuras ferroviarias y de la sealizacin viaria se separ de la explotacin de ferrocarril, a la vez que esta ltima se fraccion en unas veinticinco concesiones diferentes, incluyendo cada una obligaciones contractuales respecto a unas pautas de servicios. Se hizo responsable a un regulador independiente de asegurar la equidad en el acceso a la red y de supervisar la adecuacin de las tarifas por recorrido. La concurrencia en el transporte de mercancas en el RU es ms intensa, ya que las empresas pueden competir sobre los mismos recorridos. Cfr. OCDE. Estudios econmicos, cit., p. 145. 29 Las conclusiones de la presidencia alemana en el citado consejo de transportes que no fueron aceptadas por Francia estipulan que la creacin de un mercado nico y el establecimiento de condiciones de competencia equitativas estn indisolublemente ligados tambin en el sector del ferrocarril. En esta perspectiva, se deberan crear tres elementos: 1. La libertad de prestar servicios de trnsito para el trans-
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puesta de reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la intervencin de los Estados miembros en materia de requisitos y adjudicacin de contratos de servicio pblico en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y va navegable contribuir de forma decisiva a una reforma sustancial del sector que, cada vez en mayor medida, resulta inaplazable. B . la s o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p b l i c o Como en otros sectores, la evolucin desde el servicio pblico tradicional hacia los nuevos modelos de regulacin para la competencia ha pasado por la identificacin de concretas obligaciones de servicio pblico, que los operadores en el sector de los transportes deben realizar. Veamos cmo se han plasmado dichas obligaciones de servicio pblico en las diferentes modalidades de transporte. 1 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p b l i c o e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e En el mbito de los transportes terrestres es donde aparece por primera vez en derecho comunitario el concepto de obligaciones de servicio pblico. As, el artculo 77 del Tratado de Roma levanta la prohibicin de ayudas cuando respondan a las necesidades de coordinacin de los transportes o al reembolso de determinados obligaciones inherentes a la nocin de servicio pblico30. En desarrollo de estas previsiones se han dictado dos normas comunitarias:
porte internacional de mercancas; 2. La coexistencia durante un perodo transitorio (por ejemplo, cuatro aos) de un sistema de redes abiertas a los transportes internacional y bilateral, y de un sistema basado en la cooperacin internacional para el transporte de mercancas y de pasajeros, y 3. La creacin de un observatorio europeo encargado de seguir la evolucin de estos dos modelos. Las conclusiones precisan despus orientaciones acerca de las tres directivastcnicas presentadas por la Comisin para clarificar las normas de distribucin y de cnones para la utilizacin de las infraestructuras ferroviarias: 1. La distribucin de infraestructuras y la percepcin de cnones debe ser el cometido de un rgano independiente del servicio de transporte; 2. La tarificacin para la utilizacin de las infraestructuras debe basarse en normas que permitan fijar precios competitivos y que no impongan a los contribuyentes una pesada carga injustificada. Deben ser precios que cubran directamente los costes de explotacin de los trenes, es decir, basados en los costes marginales. Sin embargo, el gestor de infraestructuras puede cobrar precios ms elevados para cubrir sus costes si el mercado lo permite y 3. La independencia del proveedor del acceso: para garantizar una competencia no discriminatoria del transporte ferroviario es esencial que el gestor de infraestructuras tenga plena responsabilidad de la tarificacin y de la distribucin de capacidad, y que lo haga independientemente de los servicios ferroviarios. Cfr. Europe, 19 de junio de 1999. 30 Como seala J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La regulacin, cit., p. 252, el concepto ayuda no parece estar aqu correctamente empleado, pues al concepto de ayuda pblica le es esencial la ausencia de efecto devolutivo de contraprestacin compensatoria o indemnizatoria propiamente dicha. Cfr. sobre ello, J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ. La actividad administrativa dispensadora de ayudas y recompensas:
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El Reglamento CEE 1191/69 relativo a la accin de los Estados miembros en materia de obligaciones inherentes a la nocin de servicio pblico en el sector de los transportes por ferrocarril, por carretera y por va navegable. El Reglamento CEE 1893/91, del 20 de junio, que reforma el citado Reglamento de 1969, introduciendo la nueva figura alternativa del contrato de servicio pblico. MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha destacado certeramente el significado de esta reforma en los siguientes trminos:
Esta reforma comporta un principio de supresin de las llamadas obligaciones de servicio pblico en el mbito de los transportes terrestres, entendidas como hasta ahora, como impuestas, pero admitindose que, adems de la posibilidad excepcional de seguir aplicando la imposicin de este tipo de obligaciones en los servicios urbanos, de cercanas y regionales de transporte de viajeros (art. 1.5, en su nueva redaccin), el inters pblico especfico de los servicios de transporte puede justificar que la nocin de servicio pblico sea de aplicacin en este campo segn reza la exposicin de motivos, pudiendo las autoridades competentes de los Estados miembros, a fin de garantizar la prestacin de suficientes servicios de transporte, habida cuenta, en particular, de los factores sociales, medioambientales y de ordenacin del territorio, o con objeto de ofrecer condiciones tarifarias especiales en favor de determinadas categoras de viajeros, celebrar contratos de servicio pblico con una empresa de transporte (art. 1.4, en su nueva redaccin)31.
Y por ello contina dicho autor:

Todo parece indicar que el Estado espaol tendr que modificar la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres 17/87, del 30 de julio (BOE del 31), cuyo artculo 20, por lo menos, se ha visto directamente afectado por el Reglamento CEE 1893/91 citado32.
En nuestra opinin, la regulacin en la LOTT de la declaracin de servicio pblico de titularidad estatal, que exige normalmente concesin administrativa con otorgamiento de derechos exclusivos para todos los servicios de transporte pblico regular permanente de viajeros de uso general, no cumple las condiciones de proporcionalidad del artculo 90.2 del Tratado CEE, por lo que habr de tenderse a una mayor apertura hacia la competencia que conforme un verdadero mercado interior del transporte por carretera, lo que a su vez exigir una mayor concrecin en las obligaciones de servicio pblico (y por ello de las
una alternativa conceptual al fomento en la teora de los modos de actuacin de la Administracin Pblica, Libro Homenaje al profesor VILLAR PALAS, Madrid, Civitas, 1989, pp. 751 a 768. 31 La regulacin, cit., p. 253. 32 Ibd., p. 253, nota 78.
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restricciones legtimas a la competencia), y en particular de la definicin del servicio universal en esta modalidad de transporte. 2 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p b l i c o e n e l t ra n s p o rt e m a r t i m o En el Reglamento CEE 3577/92, del 7 de diciembre, se combina la liberalizacin del cabotaje martimo con la imposicin de obligaciones de servicio pblico o la celebracin de contratos de servicios pblicos en supuestos muy concretos. En este sentido, las previsiones clave son las siguientes: Ambito subjetivo: los Estados miembros podrn celebrar contratos de servicio pblico o imponer obligaciones de servicio pblico, como condicin para la prestacin de servicios de cabotaje, a las compaas martimas que efecten servicios regulares con destino u origen en islas y entre islas (art. 4.). Contrato de servicio pblico: se define como el contrato celebrado entre las autoridades competentes de un Estado miembro y un armador comunitario a fin de ofrecer al pblico servicios de transportes suficientes, que podr comprender en particular servicios de transporte que cumplan normas establecidas de continuidad, regularidad, capacidad y calidad, servicios de transporte complementarios, servicios de transporte a precios y condiciones especficos, en especial para determinadas categoras de viajeros o para determinadas conexiones, y adaptaciones de los servicios a las necesidades reales (art. 2.3). Obligaciones de servicio pblico: se definen como las obligaciones que el armador comunitario en cuestin (parece que esta referencia podra estar hecha tambin al armador con el que una autoridad celebre uno de los contratos de servicio pblico de que se habla en el apartado justo anterior) no asumira, o no lo hara en la misma medida ni en las mismas condiciones, si considera su propio inters comercial (art. 2.4). Lmites: cuando impongan obligaciones de servicio pblico, los Estados miembros se limitarn a los requisitos relativos a los puertos a los que se debe prestar el servicio, a la regularidad, la continuidad, la frecuencia, la capacidad de prestacin del servicio, las tarifas practicadas y a la tripulacin del buque; y dichas obligaciones y contratos se aplicarn de forma no discriminatoria respecto a cualquier armador comunitario (art. 4.1 y 4.2). Es importante resaltar las caractersticas singulares del contrato de servicio pblico, como contrato administrativo en beneficio de tercero, y diferente del contrato clsico de gestin de servicios pblicos. MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha destacado lcidamente la naturaleza del nuevo contrato de servicio pblico en los siguientes trminos33:
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Hay que sealar que la modalidad del llamado contrato de servicio pblico no es reconducible a la figura conocida en el derecho espaol como contrato administrativo de gestin de servicios pblicos, instrumentable precisamente para encomendar a un tercero la gestin de un servicio pblico de titularidad administrativa y cuya modalidad tpica y principal es la de la concesin. Este contrato tiene un objeto diferente: es un contrato, que habr que considerar tambin en el contexto espaol como administrativo, pero cuyo objeto es comprometer una serie de prestaciones de una empresa del sujeto que contrata con la Administracin en beneficio de tercero: unas prestaciones que tienden a satisfacer una necesidad considerada esencial de esos terceros y cuya satisfaccin, por ello mismo, es estimada de relevante inters pblico, pero que en modo alguno estn reservadas a la titularidad pblica; unas prestaciones, en fin, que, adems, son objeto de esta contratacin porque de otro modo, dado un determinado estado de cosas, nadie las realizara en favor de los terceros de que se trata. Se trata, pues, de un contrato en favor de tercero34, y de un contrato ms de atribucin que de colaboracin, es decir, en el que el objeto principal es una prestacin de la Administracin a un administrado (en este caso una prestacin financiera con la que la Administracin se subroga en el lugar de unos usuarios en el pago de todo o parte del servicio que stos, slo merced a ello, pueden percibir y que su gestor se obliga a prestarles al contar con la seguridad de esa financiacin); no una prestacin de un administrado a la Administracin (como ocurre, en cambio, en el contrato de gestin de servicios pblicos o en el de suministro, o en los de servicios o de obras)35.
Estas tcnicas han sido recogidas tambin en el ordenamiento interno espaol. En el artculo 83 LEPMM de 1992 se recoge la posible imposicin de obligaciones de servicios pblicos, si bien, como ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ, se utiliza una tcnica legislativa desacertada ya que bajo el mismo epgrafe se incluyen limitaciones que en rigor pueden encuadrarse en las llamadas obligaciones de servicio pblico (las impuestas en atencin a sus especiales caractersticas con la finalidad de garantizar la prestacin bajo condiciones de continuidad y regularidad, art. 83.1 LPEMM), y otras llamadas obligaciones
33 La regulacin, cit., p. 251. 34 I. DE LOS MOZOS TOUYA ha hecho un buen anlisis de la diferencia entre el nuevo contrato de servicio pblico y el tradicional contrato de gestin de servicio pblico, a propsito de los consorcios escolares a los que sita, muy adecuadamente, bajo ese nuevo tipo contractual: cfr. Educacin en libertad y concierto escolar, Madrid, Montecorvo, 1995, pp. 366 y ss., citado por MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Ob. cit., p. 251, nota 74. 35 Sobre la distincin entre contratos pblicos de atribucin y de colaboracin, cfr. F. GARRIDO FALLA. Tratado de derecho administrativo, II, 2. ed., Madrid, IEP, 1962, p. 49, y en las ediciones sucesivas, o J. C. CASSAGNE. La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas, Revista de Derecho Administrativo, Depalma, n. 15/16, enero-agosto de 1994, p. 146, citado por MARTNEZ LPEZ-MUIZ. Ob. cit., p. 251, nota 75.
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especficas que se imponen por motivos de tradicional orden pblico (las impuestas por motivos de salvamento, seguridad martima, lucha contra la contaminacin, sanitarios u otras causas graves de utilidad pblica o inters social; art. 83.2 LPEMM). 3 . o b l i g ac i o n e s d e s e rv i c i o p b l i c o e n e l t ra n s p o rt e a r e o El Reglamento CEE 2.408/92, del 23 de julio, combina la liberalizacin del transporte areo de cabotaje con la imposicin de obligaciones de servicio pblico, si bien asimismo se utiliza la tcnica del contrato de servicio pblico en los trminos que ha sealado MARTNEZ LPEZ-MUIZ36. Las disposiciones clave del reglamento citado son las siguientes: Obligacin de servicio pblico: se define como cualquier obligacin impuesta a una compaa area con el objeto de que adopte, con respecto a cualquier ruta para la que un Estado miembro le haya expedido una licencia, todas las medidas necesarias a fin de garantizar la prestacin de un servicio que cumpla determinadas normas relativas a continuidad, regularidad, capacidad y precio que la compaa area no asumira si nicamente tuviera en cuenta su inters comercial (art. 26). Concrecin de la obligacin: en relacin con servicios areos regulares a un aeropuerto que sirva a una regin perifrica o en desarrollo, situada en su territorio, o en una ruta de baja densidad de trfico que sirva un aeropuerto regional de su territorio, cuando dicha ruta se considere esencial para el desarrollo econmico de la regin en la que est situado el aeropuerto, en la medida necesaria para garantizar en dicho trayecto una adecuada prestacin de servicios areos regulares que cumplan determinadas normas en materia de continuidad, regularidad, capacidad y precios que las compaas areas no asumiran si nicamente tuvieran en cuenta su inters comercial (art. 4.). Modalidades de ejecucin: en principio, imposicin de la obligacin respecto a las rutas citadas. Sin embargo, si ninguna compaa area hubiera iniciado o estuviese por iniciar servicios areos regulares en una ruta de conformidad con las obligaciones de servicio pblico que se hayan establecido para dicha ruta, y siempre que esta ruta no disponga de otros modos de transporte que garanticen un servicio adecuado e ininterrumpido cuando requiera una capacidad superior a las 30.000 plazas (art. 4.2), el artculo 4.1 prev que el Estado miembro (salvo si
36 La regulacin, cit., p. 55.
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otro Estado miembro propone una alternativa satisfactoria para cumplir la misma obligacin de servicio pblico) podr limitar el acceso a dicha ruta a una sola compaa area mediante contrato37 durante un perodo de tres aos, transcurrido el cual la situacin deber volver a estudiarse. Compensacin econmica: los Estados miembros podrn abonar a las compaas areas cuyos servicios as se contraten los gastos que les ocasione el dar cumplimiento a una obligacin de servicio pblico, teniendo en cuenta los gastos y los ingresos generados por el servicio. Frente a la regulacin comunitaria, en el derecho espaol la Orden Ministerial ya citada de 29 de diciembre de 1992 seala nicamente, en su Disposicin Adicional 2., que lo dispuesto en esta orden se aplicar sin perjuicio de las condiciones o limitaciones que vengan impuestas como consecuencia de las obligaciones de servicio pblico que puedan establecerse con respecto a rutas determinadas. Se trata de uno de los aspectos que debe concretarse y actualizarse en la necesaria reforma de la Ley de Navegacin Area. V. s i s t e m a d e t r a n s p o r t e s y e s ta d o a u t o n m i c o A. distribucin territorial de competencias s o b r e t ra n s p o rt e e n la c o n s t i t u c i n Como es bien sabido, en la Constitucin espaola, junto a la competencia estatal exclusiva en la regulacin del transporte areo y martimo38, el principio territorial es el criterio que determina el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas en materia de Transportes Terrestres. En efecto, de una parte, el artculo 148.1.5 declara que es competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle ntegramente en el territorio de la Comunidad Autnoma y, en los mismos trminos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable, frente a la competencia exclusiva que ostenta el Estado, en virtud del artculo 149.1.21, en las materias de ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por ms de una Comunidad Autnoma.
37 Como bien seala MARTNEZ LPEZ-MUIZ, aunque no se califique aqu como contrato de servicio pblico, en el fondo es la misma figura, ya que los puntos que el contrato debe abarcar se asemejan a los que se sealan para el contrato de servicio pblico en el artculo 14.2 del Reglamento 1191/69 sobre transportes terrestres, y en la redaccin del Reglamento 1893/91, ambos ya citados. La regulacin , cit., p. 255. 38 En concreto, el artculo 149.1.20 CE otorga la competencia estatal exclusiva sobre la Marina mercante y abanderamiento de buques; iluminacin de costas y seales martimas; puertos de inters general; aeropuertos de inters general; control de espacio areo, trnsito y transporte areo, servicio meteorolgico y matriculacin de aeronaves.
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Conviene destacar asimismo que en la enumeracin de competencias exclusivas que la Constitucin atribuye al Estado, en el artculo 149, no se recoge en ningn momento, respecto de la materia de transportes, que el Estado tenga atribuida lalegislacin bsica, las bases de su rgimen jurdico, la planificacin y coordinacin o cualquier otro ttulo semejante que permitiera la formulacin de una poltica comn y de un rgimen jurdico aplicable para todas las Comunidades Autnomas. De aqu claramente se desprende la competencia que ostentan las Comunidades Autnomas sobre los transportes terrestres (y en especial los transportes por carretera), configurada como competencia exclusiva, con potestad legislativa, potestad reglamentaria y funcin ejecutiva, incluida la inspeccin, segn los trminos recogidos en los distintos Estatutos de Autonoma (art. 25.1 Estatuto de Autonoma para Catalua, y concordante en otros Estatutos). Debe recordarse al respecto que el Derecho de la Comunidad Autnoma en estas materias es el aplicable en su territorio, con preferencia a cualquier otro, y que slo en defecto del Derecho propio ser de aplicacin supletoria el Derecho del Estado (arts. 1. y 26.1 Estatuto de Cataluya). El resultado de todo ello es que la Constitucin y los Estatutos de Autonoma parecen configurar la distribucin de competencias en materia de transportes con un criterio exclusivamente territorial, lo que implica la afirmacin de la tendencia a una ordenacin propia en cada uno de esos distintos mbitos especiales del poder pblico que son las Autonomas. Ahora bien, esto es un grave error, desde el punto de vista funcional. Tal distribucin de competencia ha sido muy criticada por la doctrina, ya que la diferencia entre transportes regionales y suprarregionales no se corresponde con la concepcin actual del transporte como un sistema integrado en funcin de su importancia estratgica en el conjunto de la economa del pas39. Ocurre, adems, que el Tribunal Constitucional ha mantenido una interpretacin muy rgida del criterio de territorialidad, sin extraer las consecuencias exigidas por la Constitucin econmica, que analizamos en una leccin anterior, y, en concreto, por el principio de unidad del orden econmico y de la coordinacin de la actividad econmica general, como criterios atribuidores de competencia estatal, con diferentes exigencias en cada sector econmico, pero muy aplicables al caso que nos ocupa, el sector de los transportes.
39 Cfr. especialmente, ELOY GARCA MARTNEZ. El sistema de transportes ante el nuevo modelo de Estado, en Actas del Seminario sobre el Estado de las Autonomas y el Sistema de Transportes, Madrid, 1982, pp. 133 y ss.; tambin SANTIAGO MUOZ MACHADO. Derecho pblico de las comunidades autnomas, t. I, Madrid, 1982, pp. 550 y ss.
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Como ilustracin de esta relevante polmica, comentaremos la sentencia del Tribunal Constitucional de 1996, sobre la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres que ha suscitado una rara unanimidad en su juicio crtico desfavorable por parte de la doctrina, y posteriormente enunciaremos las tendencias observadas en el derecho comparado, que manifiestan unas lneas ms racionales, sobre las que podra solucionarse el conflicto competencial que esta sentencia ha suscitado. B . la s e n t e n c i a d e l t r i b u na l c o n s t i t u c i o na l 1 1 8 9 6 : s u s p ro n u n c i a m i e n t o s b s i c o s s o b r e la d i s t r i b u c i n c o m p e t e n c i a l e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e Mediante sentencia del 27 de junio de 1996, el Tribunal Constitucional resuelve diferentes recursos planteados tanto por el Estado como por la Generalitat de Catalua y declara la inconstitucionalidad de diversos preceptos de la Ley 16/ 87, del 30 de julio, de Ordenacin de los Transportes Terrestres (LOTT), de la Ley 12/87, del 25 de mayo, del Parlamento de Catalua, sobre regulacin del transporte de viajeros por carretera mediante vehculos de motor; y de la Ley Orgnica 5/ 1987, del 30 de julio, de delegacin de facultades del Estado en las comunidades autnomas en relacin con los transportes por carretera y por cable. Era sta una ocasin esplndida para que el Tribunal, atendiendo a la naturaleza de las cosas y a los ttulos competenciales derivados de la unidad de mercado, hubiera formulado una doctrina coherente e integradora acorde con la unidad del sistema de transporte que requiere toda economa desarrollada. Pero, en lugar de hacerlo as, la gran novedad de esta sentencia es la formulacin por parte del Tribunal Constitucional de una nueva tesis, reduccionista, sobre el alcance de la supletoriedad del derecho estatal (art. 149.3) en materias de competencia compartida, tesis sobre la que discrepa el voto particular del magistrado JIMNEZ DE PARGA. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ratifica y precisa ms bien, radicaliza su postura sobre el criterio de territorialidad como elemento clave, casi nico, para definir el reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autnomas en materia de transporte, a la vez que analiza en qu medida, segn el bloque de constitucionalidad, otros ttulos competenciales otorgan competencia al Estado, aun cuando se trate de transporte intracomunitario. Por ltimo, se deben destacar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional relativos al transporte ferroviario. Creemos muy equivocada, en su conjunto, la doctrina contenida en esta sentencia y vamos a explicar por qu. Para ello, veamos brevemente los diversos aspectos de que trata40.
40 Sobre esta sentencia son de gran inters las reflexiones de ELOY GARCA. Poder pblico y operadores
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1 . a lc a n c e d e la c l u s u la d e s u p l e to r i e da d El Tribunal Constitucional declara la nulidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres por ejemplo, todos los referentes al transporte urbano al negar a la Administracin del Estado la posibilidad de dictar normas en materias en las que ostenta competencias compartidas, ni siquiera bajo el pretexto de su posible aplicacin supletoria. Es este un pronunciamiento que ya fue muy controvertido entre los propios miembros del Tribunal, recibiendo muy duras crticas por parte de la doctrina, no obstante lo cual ha sido consolidado posteriormente en otras sentencias, como la relativa al urbanismo (61/97, del 20 de marzo). El Tribunal Constitucional parte de la sentencia 147/1991 en la que indicaba que es preciso reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos trminos de funcin, referida al conjunto del ordenamiento jurdico cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a travs de las reglas de interpretacin pertinentes, incluida la va analgica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propsito, para incidir en la reglamentacin jurdica de sectores materiales en los que el Estado carece de ttulo competencial especfico que justifique dicha reglamentacin. A este pronunciamiento el Tribunal Constitucional aade, en la sentencia comentada, un nuevo concepto de la supletoriedad, al afirmar:
Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un ttulo competencial especfico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusin ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los ttulos que se las atribuyen y penetrando en el mbito reservado por la Constitucin y los estatutos a las comunidades autnomas, producir normas jurdicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una clusula como la de supletoriedad, que por no ser ttulo competencial no puede drselo, constituyen una vulneracin del orden constitucional de competencias.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que en materia de transportes terrestres el Estado no puede dictar normas puramente supletorias,
privados en los modelos de sistema de transporte del siglo XXI, Revista del Instituto de Estudios Econmicos, n. 4, 1999, pp. 519 a 517. Cfr. Tambin E. GARCA DE ENTERRA. La sentencia constitucional 118/96 del 27 de junio, sobre la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres de 1987 y sus implicaciones de futuro, Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 55, 1999, pp. 253 a 262.
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dirigidas de forma exclusiva a regular aquellos transportes que se encuentran sometidos a la competencia exclusiva de las comunidades autnomas. La supletoriedad resultar predicable, por disponerlo as la norma fundamental, de las normas dictadas vlidamente por el Estado en materia de su competencia: ya los preceptos sobre transportes intercomunitarios, ya los preceptos aplicables a los transportes de competencia autonmica, que estn fundados en ttulos competenciales del Estado distintos al de transporte. La aplicacin de los preceptos aludidos como supletorios depender despus de la eventual identificacin de una laguna por el aplicador del derecho, que considere puede acudir a aquellos para su integracin, lo que parece entraar una consecuencia: la necesidad de que todas las Comunidades Autnomas. legislen sobre esas materias y la posibilidad de que el aplicador del derecho acuda a otras fuentes para integrar las lagunas de su propio ordenamiento. Frente a este nuevo concepto de la supletoriedad del derecho estatal, el voto particular seala certeramente que el Estado, en las materias en las que posee competencias compartidas con las comunidades autnomas, se halla facultado para ejercer su potestad legislativa, produciendo normas de aplicacin supletoria; adems, claro es, de las de aplicacin directa que constitucionalmente sean de su competencia. De esta forma el criterio discrepante es plenamente respetuoso con las competencias de las Comunidades Autnomas, pero no se les obliga a legislar. Por el contrario, la declaracin de nulidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres en materias que son competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas, como los artculos 113 a 118 relativos a transporte urbano, obliga a las Comunidades Autnomas que no lo hayan hecho a legislar sobre la materia, si no quieren encontrarse ante la ms completa anomia (ausencia de normas a aplicar). A nuestro juicio, la afirmacin segn la cual para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un ttulo competencial especfico que las justifique es un grave error en un Estado como el espaol que es no se olvide un Estado unitario, por muy descentralizado que est. El Estado, titular de la soberana, una e indivisible, no necesita ttulo especfico para dictar cualquier norma de ordenacin de la vida nacional y ese es el sentido del artculo 149.3 CE; tales normas se aplicarn o no con carcter prioritario, en funcin de la exclusividad de las competencias. Por ello mismo, en nuestra opinin, aunque la supletoriedad no sea en s misma un ttulo competencial, la norma del artculo 149.3 tiene gran importancia en el Estado de las Autonomas. Por el contrario, la tesis defendida por el Pleno supone como seala JIMNEZ DE PARGA en el voto particular:
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... la desfiguracin del Estado de las autonomas y la apertura a la implantacin de un modelo federal. A diferencia del modelo federal (en el que el ordenamiento como un todo completo resulta de la conjuncin de varios sistemas normativos incompletos), el modelo autonmico parte de la generalidad de un sistema (el estatal) y la particularidad de cada uno de los autonmicos. Si en el modelo federal la conjuncin entre los distintos sistemas se verifica a partir del criterio de la validez (la norma de un sistema es vlida en la medida en que se cia al mbito de competencias atribuido al sistema del que forma parte), en el modelo autonmico la conjuncin se lleva a cabo con arreglo a dos criterios: a. La validez (con normas autonmicas constreidas a un mbito competencial limitado), y b. La aplicacin (con normas estatales aplicables como subsidiarias all donde la competencia normativa corresponda a una Comunidad Autnoma).
En ltimo trmino, concluye el voto particular, no debe olvidarse que el artculo 149.3 atribuye al derecho del Estado carcter supletorio en todo caso, esto es, tambin cuando todas las Comunidades han asumido competencias en una determinada materia y se dan los requisitos competenciales a favor del Estado. Esto es as de claro, y no se alcanza a comprender cmo el Tribunal Constitucional ha podido llegar a la conclusin contraria. 2 . e l c r i t e r i o d e t e r r i to r i a l i da d e n e l t ra n s p o rt e t e r r e s t r e Sobre la distribucin de competencias en materia de transporte terrestre (por carretera y por ferrocarril) que se contiene en los artculo 149.1.21 y 148.1.5 CE, y en los preceptos pertinentes de los estatutos de autonoma, el Tribunal reitera y avanza su doctrina sobre el criterio de la territorialidad, que puede resumirse en las siguientes afirmaciones: El criterio territorial se configura como elemento esencial en el sistema de distribucin de competencias de transportes terrestres, ya que los preceptos citados toman como punto de referencia central el que los itinerarios se desarrollen o no ntegramente en el territorio de las Comunidades Autnomas. El Estado no puede incidir sobre la ordenacin de los transportes intracomunitarios, excepto cuando se halle habilitado para hacerlo por ttulos distintos del transporte. Este criterio territorial se concibe como un concepto geogrfico, referido a la actividad material de transporte (traslado de personas o cosas de un lugar a otro), y no incluye otros aspectos como la mera explotacin dentro del territorio (por ello se declara inconstitucional el artculo 2. de la Ley catalana 12/87, cuyo mbito de aplicacin se refera a transportes que transcurran o se exploten ntegramente por el territorio de Catalua).
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Como ya se indic en la sentencia 37/81, sobre centros de contratacin de cargas en el transporte terrestre de mercancas creados en el Pas Vasco, el Tribunal Constitucional reitera la posibilidad no slo en materia de transportes de que en la aplicacin del principio de territorialidad los actos de las Comunidades Autnomas puedan tener consecuencias ms all de su territorio, limitando por ello la aplicabilidad del criterio del inters respectivo. Si bien el criterio de territorialidad se aplica de forma plena en el transporte regular, en el transporte discrecional debe matizarse, ya que en stos cuando estn integrados en redes o empresas nacionales es imposible conocer a priori el recorrido a realizar por cada unidad, que en cualquier momento podra de hecho rebasar los lmites territoriales de una comunidad autnoma. Por ello, como estableci ya el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/84, el concepto de territorialidad se traduce en la pertenencia a una red de mbito supracomunitario o de mbito intracomunitario, al margen de cules sean los trayectos concretos que en un caso determinado se efecten. Asimismo, son de competencia estatal los servicios de transporte que discurren ntegramente por el territorio de una comunidad autnoma, si constituyen fragmentos (servicios parciales, hijuelas) de una lnea matriz supracomunitaria, esto es, de una lnea de transporte (regular o discrecional) que discurre por el territorio de ms de una comunidad autnoma. Finalmente, si desde el punto de vista de las competencias normativas el criterio del territorio debe aplicarse con rigidez (desarrollo ntegro del transporte en el territorio), las competencias de ejecucin de la legislacin estatal en materia quedan, sin embargo, en cierto sentido, desconectadas de dicho criterio, para permitir, por delegacin, su efectiva titularidad y ejercicio por parte de la Comunidad Autnoma, aun cuando el transporte de mercancas o viajeros no discurra ntegramente por el territorio de la Comunidad, bastando con que tenga su origen y trmino en el territorio de sta. Tal es la sntesis de los pronunciamientos en que se materializa y concreta la doctrina del Tribunal sobre la territorialidad de las competencias. En aplicacin de este principio de territorialidad, la sentencia 118/96 declara la inconstitucionalidad de mltiples preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres porque afectan al transporte intracomunitario que es competencia exclusiva de la Comunidad Autnoma, sin tener el Estado otro ttulo competencial legitimador. As, se declara inconstitucional imponer la colaboracin del Ministerio de Transportes en la elaboracin de planes territoriales y especiales de intervencin en emergencias que afecten a los transportes intracomunitarios (art. 9. LOTT), ya que la Comunidad Autnoma es la nica competente para aprobar dichos planes de mbito autonmico. Asimismo, se considera una
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mediatizacin inconstitucional de las competencias exclusivas de la Comunidad la previsin de los artculos 16.1 y 36.5 del informe perceptivo (y no vinculante) del Consejo Nacional de Transportes Terrestres (un rgano de la Administracin del Estado) en el procedimiento de elaboracin de los planes de transporte. Respecto al transporte ferroviario, se declara inconstitucional el artculo 155.2 LOTT que regula la integracin de lneas y servicios intracomunitarios en la Red Nacional Integrada de Transporte Ferroviario aun cuando no haya siempre acuerdo favorable con la comunidad autnoma de que se trate, pues no basta a juicio del Tribunal la incorporacin justificada en base a intereses superiores constitucionalmente garantizados. Por otra parte, en aplicacin del principio de territorialidad, la sentencia 118/96 declara la constitucionalidad de diversos artculos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres si se interpretan slo referidos a los transportes supracomunitarios competencia exclusiva del Estado. Al no identificar otro ttulo competencial especfico, la legislacin estatal no puede aplicarse al transporte intracomunitario, ni siquiera a ttulo supletorio. Y as se pronuncia, entre otros aspectos, sobre la regulacin administrativa de tipos de transportes (art. 64.2 LOTT), condiciones para el ejercicio del transporte (arts. 42 a 46 LOTT), pues se trata de un ttulo administrativo y no un ttulo profesional, modificaciones por el Gobierno en el rgimen de autorizaciones de transporte (art. 93.2 LOTT) y estaciones de transporte por carretera (arts. 127 a 132 LOTT); tambin sobre la competencia del Gobierno para extender a otras compaas ferroviarias el rgimen especial establecido para RENFE (art. 179.6 LOTT, que no es aplicable a las compaas ferroviarias competencia de Catalua), sobre la consideracin de todos los transportes pblicos de mercancas como discrecionales (art. 64.2), sobre transportes privados (art. 102.2.b) y transportes tursticos (art. 110.2 LOTT). En definitiva, el criterio de la territorialidad es para el Tribunal el principio fundamental casi nico en la distribucin de competencias en materia de transportes terrestres, lo que es un grave error. Estamos en un sector en que se dan competencias compartidas y exclusivas en paralelo, por lo que, si no existen otros ttulos competenciales, los conflictos debern resolverse en el plano de colaboracin, basada en la voluntariedad, y no en la coordinacin, que supone la superioridad del que coordina (es decir, el Estado) frente al coordinado (las Comunidades Autnomas). Eso est bien, pero en supuestos de conflicto o descoordinacin debera asentarse el principio de unidad de la poltica nacional y el principio de la unidad de mercado.
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3. otros ttulos competenciales Dado que la Constitucin no ha otorgado al Estado en este sector ni siquiera la competencia para establecer las bases del transporte, el Tribunal Constitucional reitera que la constitucionalidad de diversos preceptos impugnados de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terretres que afectan al transporte terrestre intracomunitario depende de la existencia de otros ttulos especficos de atribucin de competencia al Estado segn la Constitucin. Por ello, anula el inciso del artculo 14 que se refiere a las causas graves de utilidad pblica o inters social en la posible suspensin o restriccin de actividades de transporte, aceptando, en cambio, otros motivos como defensa nacional, orden pblico y sanitarios, que s encuentran ttulo competencial especfico en la Constitucin. La poltica de transportes, como tal, no lo es. En este sentido, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres porque aunque se aplican al transporte intracomunitario, se basan en otros ttulos competenciales que el Estado tiene para la atribucin de competencias, como los siguientes: artculo 149.1.1 (condiciones bsicas que garanticen la igualdad de los espaoles), 149.1.1 (legislacin mercantil y procesal), 149.1.13 (planificacin econmica), 149.1.16 (bases y coordinacin general de la sanidad), 149.1.18 (legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas), 149.1.23 (legislacin bsica sobre medio ambiente), 149.1.24 (obras pblicas de inters general), y 149.1.29 (seguridad pblica). Por el contrario no considera aplicable la atribucin competencial del 149.1.30 (ttulos acadmicos y profesionales). A este respecto, y dado que es la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el transporte ferroviario, conviene sealar que junto al principio de territorialidad destaca la determinacin de otros ttulos competenciales estatales aplicables a dicho transporte, como los relativos a la regulacin de las condiciones que habrn de observarse en la construccin de ferrocarriles de transporte pblico (segn el artculo 154 LOTT su construccin se ajustar a las caractersticas tcnicas que reglamentariamente establezcan para garantizar su calidad, seguridad y homogeneidad, y debern ser establecidas reglas homogneas en relacin con el ancho de va y las dimensiones mnimas del espacio entre vas). Aun en el caso del transporte ferroviario intracomunitario la competencia estatal vendra legitimada en base a las competencias exclusivas en las obras pblicas de inters general o cuya realizacin afecte a ms de una comunidad autnoma (art. 149.1.24 CE). La construccin de ferrocarriles de transporte pblico entra de lleno en la nocin de obra pblica, por cuanto es de general uso y aprovechamiento y est
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destinada a un servicio pblico. Si no fueran una obra pblica supracomunitaria, las caractersticas tcnicas mnimas y uniformes que garanticen la calidad de los medios de transporte ferroviario pueden imponerse por el Estado desde sus competencias en materia de seguridad pblica (art. 149.1.29) y medio ambiente (149.1.23). La regulacin estatal en cuanto a la homogeneidad referida al ancho de va y a las dimensiones mnimas de espacio entre vas podr aplicarse en los transportes ferroviarios autonmicos, siempre que se justifiquen desde su competencia para establecer las bases y ejercer la coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (art. 149.1.13 CE). Parece, pues, que en materia de ferrocarriles el Tribunal aprecia ms motivos para asegurar la unidad del sistema que en el caso del transporte por carretera. Finalmente, entre los pronunciamientos del Tribunal Constitucional destaca, la declaracin de diversos preceptos de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres como bsicos por su conexin con otros ttulos competenciales como el artculo 149.1.13 (bases y coordinacin en la planificacin general de la actividad econmica) y el 149.1.18 (legislacin bsica sobre contratos y concesiones administrativas), en relacin con el principio de unidad del orden econmico constitucional, y el 149.1.1, que garantiza una igualdad bsica a todos los espaoles. 4 . p r i n c i p i o d e u n i da d e c o n m i c a Visto el carcter rgido con el que el Tribunal Constitucional aplica el principio de territorialidad en el reparto de competencias sobre el transporte terrestre (arts. 149.1.21 y 148.1.5), y visto el nuevo concepto de supletoriedad del Derecho estatal, principios que frustran la pretensin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestresde constituirse como piedra angular del llamado sistema comn de transporte, es fundamental constatar el alcance que en el sector de transporte el Tribunal Constitucional otorga a las competencias estatales del artculo 149.1.13 sobre bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica, y en general en base al principio de la unidad del orden econmico constitucional y al principio de unidad de mercado. Ya que se niega al Estado la competencia normativa para establecer un sistema comn de transporte, debemos preguntarnos: cmo se corrigen las posibles disfunciones derivadas de una eventual articulacin de 17 sistemas autonmicos de transporte intracomunitario y un sistema estatal de transporte supracomunitario que no puede influir sobre aqullos? Veamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio de unidad econmica en este sector.
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Frente a la impugnacin por la Generalidad de Catalua de los artculos 3. y 4. LOTT, referidos a los principios generales, basndose en la ausencia de competencias en favor del Estado para dictar una legislacin bsica en materia de transportes, el Tribunal Constitucional afirma que dichos principios generales, a los que deben ajustarse la organizacin y funcionamiento del sistema de transportes, tanto supracomunitarios como intracomunitarios, son criterios orientadores que podran ver legitimados en base al artculo 149.1.13 sobre bases y coordinacin de la planificacin general de la economa y el principio de unidad del orden econmico constitucional, tambin aplicable al sector del transporte:
... No cabe negar dice el Tribunal Constitucional que el transporte es un hecho econmico de la mayor importancia ni que pueda afectar indirectamente a la seguridad de los ciudadanos. Lo que parece claro es que, si es un hecho econmico de gran importancia la posibilidad de que el Estado, para ajustarlo al objetivo constitucionalmente legtimo de llevar a cabo una poltica econmica comn (STC 96/84, fundamento jurdico 3.) y para adecuarlo a las exigencias de unidad de la economa nacional que requiere un mercado nico (STC 64/90, f. j. 3.), establezca criterios generales a tener en cuenta a la hora de efectuar el desarrollo normativo, con tal de que se limiten a asegurar en este sector especfico la unidad de los principios bsicos del orden econmico, es constitucionalmente legtima.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de los siguientes artculos:

Artculo 3. La organizacin y funcionamiento del sistema de transportes se ajustar a los siguientes principios: a. Establecimiento y mantenimiento de un sistema comn de transporte en todo el Estado, mediante la coordinacin e interconexin de las redes, servicios o actividades que lo integran, y de las actuaciones de los distintos rganos y administraciones pblicas competentes. b. Satisfaccin de las necesidades de la comunidad con el mximo grado de eficacia y con el mnimo de coste social. c. Mantenimiento de la unidad de mercado en todo el territorio espaol, conforme al artculo 139.2 de la Constitucin. Artculo 4.1. Los poderes pblicos promovern la adecuada satisfaccin de las necesidades de transporte de los ciudadanos, en el conjunto del territorio espaol, en condiciones idneas de seguridad, con atencin especial a las categoras sociales desfavorecidas y a las personas con capacidad reducida, as como a las zonas y ncleos de poblacin alejados o de difcil acceso. 2. La eficacia del sistema de transportes deber, en todo caso, quedar asegurada mediante la adecuada utilizacin de los recursos disponibles, que posibiliten la obtencin del mximo rendimiento de los mismos. Los poderes pblicos velarn, al respecto, por la coordinacin de actuaciones, unidad de criterios, celeridad y simplificacin procedimentales y eficacia en la gestin
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administrativa. 3. En el marco del principio de unidad de mercado, los poderes pblicos buscarn la armonizacin de las condiciones de competencia entre los diferentes modos y empresas de transporte, tendern a evitar situaciones de competencia desleal y protegern el derecho de libre eleccin del usuario y la libertad de gestin empresarial, que nicamente podrn ser limitadas por razones inherentes a la necesidad de promover el mximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestacin de los servicios.
Asimismo, declara la constitucionalidad del apartado 1. del artculo 12 que, siguiendo de cerca los principios de los artculos 3. y 4., establece que, conforme al artculo 38 CE, el marco de actuacin en el que habrn de desarrollarse los servicios y actividades de transporte es el de economa de mercado, con la obligacin a cargo de los poderes pblicos de promover la productividad y el mximo aprovechamiento de los recursos. A este respecto, el Tribunal Constitucional seala: es evidente que al legislador estatal corresponden las bases y coordinacin de la planificacin general de la actividad econmica (art. 149.1.13 CE), por lo que, independientemente de la fuerza vinculante propia de los mandatos del artculo 38 CE, el precepto impugnado no supone sino el ejercicio de tal competencia y es, por consiguiente, al ser bsico, aplicable a los transportes intraautonmicos. Sin embargo pese al reconocimiento terico, en el terreno de los principios, de que el transporte es un hecho econmico de la mayor importancia, y a la alegacin del principio de unidad de mercado, el Tribunal Constitucional no extrae apenas consecuencias de este principio en su aplicacin al sector de transporte, y aunque declara algn precepto bsico, en aplicacin del artculo 149.1.13, mantiene el criterio fundamental de atribucin de competencias segn el criterio rgido de territorialidad. Por otra parte, admite en teora la necesaria existencia de un sistema comn de transporte, pero slo en cuanto a la coordinacin e interconexin de medios de transporte, negando la competencia estatal normativa para el establecimiento de dicho sistema integrado y para el desarrollo de una poltica nacional de transportes. Hay en todo ello, a nuestro entender, una cierta incoherencia. C . va l o r a c i n d e l a s e n t e n c i a d e l tribunal constitucional 11896 El resumen de la sentencia 118/96 podra ser, en una primera aproximacin, ste: consagra el reparto de competencias en transportes terrestres a travs del criterio estricto de territorialidad y una nueva formulacin de la supletoriedad del derecho estatal, y apenas aplica, de hecho, el principio de unidad econmica. Entre los aspectos positivos de la sentencia deben sealarse siguiendo a ELOY
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GARCA los pronunciamientos sobre la necesaria existencia de un sistema comn de transportes, sobre el carcter bsico de diversos (muy pocos) preceptos aplicables a los transportes intracomunitarios (por ejemplo, el establecimiento de reglas homogneas en la construccin de ferrocarriles de transporte pblico, aplicando certeramente el artculo 149.1.13 CE), y sobre el concepto de red de mbito supracomunitario, que matiza la aplicacin estricta del principio de territorialidad. As, los servicios parciales intracomunitarios (regulares y discrecionales) de una lnea supracomunitaria de transporte se declaran competencia del Estado. Se trata de un pronunciamiento certero, de gran relevancia prctica para lograr la funcionalidad y economicidad de la red de servicio de transporte por carretera. Pero, junto a ello, son ms los aspectos negativos de la misma. Tras el anlisis de la sentencia 118/96 no puede decirse, de manera un tanto simplista, que el resultado final sea favorable a la Generalidad y desfavorable al Estado41, como alguna vez se ha hecho. Ni viceversa. El primer perjudicado por un deficiente sistema comn, nacional, de transporte ms que ningn otro, por su gran actividad comercial e industrial sera Catalua. Al margen de vencedores o vencidos, estamos ante una sentencia gravemente lesiva, porque, cualquiera que sea la pureza del razonamiento jurdico, siempre discutible, la solucin a la que llega desconoce los problemas reales del sector de transportes terrestres; desconoce tambin la problemtica poltica que rode la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres y crea un nuevo problema: el vaco normativo en el transporte intracomunitario. La crtica fundamental que podemos hacer a esta sentencia es que el criterio bsico defendido en la atribucin de competencias el principio estricto de territorialidad y el mnimo alcance con que se despliega el principio de unidad econmica desconoce la naturaleza y la funcionalidad del sector del transporte. Se trata de una aplicacin literalista del bloque de constitucionalidad (en particular de los artculos 149.1.21 y 148.1.5) que el Tribunal Constitucional no ha sabido (o no ha querido) adaptar a la realidad del sector. Desde luego, el error de partida residi en el constituyente, que omiti otorgar al Estado competencias para establecer las bases y coordinacin de la poltica de transportes, como hizo en otros muchos sectores. No deja de ser chocante que, cuando el Tratado de Roma haba hecho de sta una de las tres polticas comunes de la Unin Europea, la Constitucin espaola se olvide,
41 En este sentido, V. M. FORTUNY OLIV ha destacado la importancia de la sentencia 118/96 como culmen y punto de inflexin en la doctrina constitucional que permitir el desarrollo de una verdadera poltica autonmica para el transporte intracomunitario: cfr. La conflictivitat competencial. Transports, Barcelona, Generalitat de Catalunya, Institut dEstudis Autonomics, 1998.
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literalmente, de ella. Pero la misin del Tribunal Constitucional es precisamente sa: interpretar los preceptos constitucionales de forma que se adapten a la realidad de cada sector en cada momento histrico. Eso es lo que CHARLES BEARD llam the living Constitution. Decamos que el Tribunal Constitucional desconoce la problemtica sectorial de los transportes. As, frente al simple reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional de que el sector de transportes es un hecho econmico de gran importancia42, habra que constatar los rasgos que caracterizan hoy al sector de transportes en Espaa, como ha quedado expuesto en la primera parte de esta leccin: su necesaria integracin, su carcter plurimodal-intermodal y su liberalizacin. Ya hemos dicho que los transportes son instrumento bsico para la expansin e integracin econmica y poltica de los pueblos. En el mundo actual, con el grado de especializacin e interdependencia en que vivimos hoy en las economas modernas, sin transporte (nacional e internacional) no hay mercado. Con razn afirma TOSAS I MIR que, a pesar del principio de territorialidad de las competencias sobre transportes en nuestro Estado autonmico, resulta imprescindible la existencia de un sistema comn de transportes en el mbito de todo el territorio del Estado, en cuanto que el transporte es en las sociedades industriales instrumento bsico del asentamiento social y del desarrollo econmico43. Para este proceso de integracin, una de las claves es, en Espaa, la existencia de una tupida red de servicios de transporte por carretera a travs de todo el territorio nacional. El Tribunal Constitucional parece ignorarlo. Otro dato constatable en las economas modernas es que los transportes tienen un carcter plurimodal e intermodal, que abarca a las diferentes modalidades de transporte: terrestre (por carretera y ferroviario), martimo y areo.
42 Por ello razona el Tribunal Constitucional, con base en el principio de unidad econmica el Estado puede establecer criterios generales en su ordenacin (arts. 3, 4 y 12.1 LOTT), pero no puede regular un sistema comn de transportes, ni desarrollar una poltica nacional de transportes, ni establecer las bases para la regulacin del transporte intracomunitario. No se sabe por qu se admite lo primero y se niega lo segundo, ya que aquello sin esto es imposible. 43 Cfr. JOAQUIN TOSAS I MIR. La organizacin de los transportes desde la perspectiva de la Generalidad de Catalua, en El Estado de las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones. enero de 1982, y posteriormente La renovacin de la ordenacin sectorial de transporte. Una labor que en orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Pblico, n. 4, 1986. La posicin de este autor constituye un notable y honesto esfuerzo por conjugar las competencias exclusivas del Estado y de las comunidades autnomas en esta materia, de modo que el ejercicio de unas no impida la aplicacin de las otras, y tratando de coordinar los distintos poderes que recaen sobre el mismo objeto, de manera que la funcionalidad de todo el sistema de transporte no quede comprometido.
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Todas ellas se combinan y articulan de tal manera que los bienes y productos se trasladen, de origen a destino, de la manera ms eficiente posible (rpida, segura y barata). La ordenacin de los transportes tiene que realizarse, por consiguiente, desde la perspectiva plurimodal, si bien en el caso del transporte terrestre se debe tener en cuenta la pluralidad de intereses implicados (transportes de inters local, de inters regional, de inters nacional44, y tambin de inters europeo, que determina el reparto de responsabilidades entre entes territoriales). Normalmente el criterio del inters coincide con el criterio territorial, pero en otros casos no coinciden. Dicho de otro modo: que transportes intercomunitarios (y por tanto estatales, desde un punto de vista territorial) sean por naturaleza, econmica y sustancialmente, regionales; y viceversa, que transportes localizados territorialmente en una determina Comunidad Autnoma sean, por su importancia y trascendencia para la economa, de inters nacional45. De hecho, la Constitucin utiliza el criterio del inters respectivo en muchos momentos (algunos relacionados con el transporte, por ejemplo, en obras pblicas, en puertos y aeropuertos, y en general en todo lo que se refiere a infraestructuras). En tercer lugar, el sector de transportes se halla inmerso en un proceso de liberalizacin y desregulacin, impuesto desde la Unin Europea como un elemento imprescindible para la creacin del Mercado Interior Europeo. Las directivas comunitarias sobre la materia, en parte todava sin trasponer al derecho espaol, establecen un mnimo comn normativo para garantizar una apertura comparable entre los Estados Miembros, entre cuyos elementos destaca la separacin entre servicios e infraestructuras de transporte. Por otra parte, el proceso de liberalizacin en los transportes, junto al necesario control del gasto
44 Debe recordar que el artculo 137 CE vincula la autonoma de las nacionalidades y regiones a la gestin de sus respectivos intereses. GARCA ha destacado la aplicabilidad del criterio del inters respectivo como principio integrador, ya que ste supone ... la distribucin del poder en tres planos o niveles distintos en funcin del inters colectivo afectado: el inters nacional o inters general por excelencia, el inters regional o de las comunidades autnomas y el inters local. Que llevado al ramo de los transportes implica que stos habrn de organizarse a su vez en tres planos diferenciados, bien que interconectados, a modo de una pirmide: transportes de inters nacional o del Estado, transportes de inters regional o de las comunidades autnomas, transportes de inters local o de las comunidades autnomas, transporte de inters local o de los municipios: El sector transporte y la clusula de progreso, cit., pp. 200 y ss. 45 Este supuesto se da en algunos transportes metropolitanos (Madrid y Barcelona son un ejemplo claro) cuya importancia econmica y social desborda con mucho los intereses puramente municipales. Es evidente que una parte importante del aparato productivo nacional descansa en el buen funcionamiento de aqullos. Esta es la razn por la que resulta legtimo que toda la nacin contribuya a sufragar sus enormes dficits. Pues bien, mantener, como ha hecho el Tribunal Constitucional, un criterio rgidamente territorial sobre su competencia es demasiado simplista.
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pblico, nos lleva al problema actual de la financiacin de las infraestructuras, que es uno de los desafos que Espaa tiene por delante ante el crecimiento imparable del gasto social del Estado. Pues bien, ante las necesidades de un sistema integrado de transportes de carcter intermodal, en un proceso de liberalizacin y reestructuracin, que es imparable, parece evidente la necesaria unidad de actuacin en el sector a travs del desarrollo de una poltica global de transportes y a travs de una legislacin bsica de transportes en todo el territorio, en cuya elaboracin y diseo intervengan, claro es, todas las autoridades con competencias sobre la materia. Y as la poltica comn de transportes consagrada en el Tratado de Roma refleja el proceso de homogeneizacin de lossistemas interiores de transportes de los pases miembros para su integracin en un sistema comn. Frente a esta realidad, la sentencia 118/96, con su aplicacin estricta del principio de territorialidad y negacin de la competencia del Gobierno para desarrollar una poltica nacional de transportes, es un absurdo que ha sido destacado certeramente por ELOY GARCA MARTNEZ46. La sentencia niega al Estado cualquier ttulo constitucional especfico (y los genricos no le sirven) para establecer un sistema comn de transporte, y remite a la negociacin administrativa entre el Gobierno y las distintas Comunidades Autnomas para el logro del sistema comn de transporte entendido como coordinacin e interconexin de las redes, servicios o actividades. Ahora bien, como acertadamente seala GARCA, ello no parece un instrumento adecuado para garantizar la unidad del sistema de transportes. Por el contrario, para este fin los pases federales de nuestro entorno (Alemania, Confederacin Helvtica y Austria) se han dotado de un mismo cuerpo legal para todo el territorio federal. Por otra parte, el principio de territorialidad estricto sin los lmites del principio de unidad econmica y de una poltica global de transportes podra dar lugar a graves disfuncionalidades y fronteras administrativas ya que en Espaa no existira ninguna instancia poltica con el cometido de coordinar los transportes suprarregionales y regionales, y stos entre s, es decir, garante del inters general. Con lo que cada una de las Comunidades Autnomas podra establecer diferentes niveles de intervencin y desregulacin cumpliendo las
46 Con gran lucidez ha escrito E. GARCA MARTNEZ: mientras en una comunidad autnoma podra establecerse el proteccionismo al ferrocarril, en las limtrofes podras optarse por el proteccionismo al transporte por carretera, o bien por la libre concurrencia, etc. Y a este respecto no faltan indicios de que en alguna comunidad autnoma se han llegado a producir tendencias a liberalizar el transporte regular de viajeros por carretera con absoluta independencia de lo que pueda establecer a nivel de Estado. Me estoy refiriendo al ya famoso tema del segundo operador. Cfr. su comunicacin a las Jornadas sobre el Transporte celebradas en Palma de Mallorca en octubre de 1998.
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mnimas normas comunes comunitarias en sus respectivos transportes regionales, y ello con absoluta independencia de la poltica de transportes del Estado47. Todo esto podr ser muy constitucional, pero no tiene ningn sentido. Tomemos por ejemplo el caso de los transportes extrarregionales por carretera: es inevitable que desarrollen parte de su actividad dentro del propio territorio autonmico realizando muchas veces, de forma simultnea, transporte regional y extrarregional. Por ello, como ha destacado GARCA (ibd., p. 156), la pretensin de encasillar los transportes por carretera en mbitos regionales separados desconoce que no se opera sobre un cuerpo petrificado, ya que este tipo de transportes presenta un extraordinario dinamismo y una gran facilidad de adaptacin a las circunstancias, lo que da lugar a que en los mismos la situacin de cambio sea constante y normal incrementando, modificando o reduciendo las prestaciones, lo cual en un status de fronteras jurdicas y administrativas obligara a una constante variacin de dependencia y al consiguiente cambio y alternancia de regmenes jurdicos y de criterios operativos. En definitiva, y resumiendo, puede afirmarse que esta sentencia desconoce la problemtica sectorial del transporte en Espaa, que por el necesario desarrollo de un sistema integrado, de carcter plurimodal-intermodal y en proceso de liberalizacin, exige un marco de actuacin unitario, en aplicacin del principio de unidad econmica y desarrollo de la poltica econmica general como una cuestin de Estado. Por otro lado, hay que sealar que la sentencia ignora la problemtica poltica que rode la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres. Segn testimonios de quienes participaron en esta tarea, el recurso de inconstitucionalidad podra obedecer ms a una estrategia de poltica autonmica que a disconformidad de fondo. En el proceso de elaboracin de la ley, la Generalidad de Catalua plante diversas iniciativas legislativas de mbito nacional para propiciar la armnica ordenacin de una problemtica que como la de transportes resulta difcilmente delimitable sin riesgo de segmentar el sector. Sin embargo, los sucesivos gobiernos centrales no atendieron dichas propuestas y la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres se produjo por la Administracin central, sin la participacin de las Comunidades Autnomas, por lo cual la pretensin de establecer un marco normativo para un sistema comn de transporte podra desconocer las
47 Cfr. al respecto, J. TOSAS I MIR. La renovacin de la ordenacin sectorial de transportes. Una labor que en el orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Pblico, n. 4, 1986.
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competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas en el transporte intracomunitario. Ante ello, la Generalidad de Catalua quiso restablecer las cosas a su orden, ms por una cuestin de fuero que de disconformidad con la regulacin de fondo. Frente a la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 118/96, basada en un sistema de competencias exclusivas de las comunidades autnomas que conlleva el ejercicio pleno y directo de las potestades pblicas en el mbito territorial propio (principio de territorialidad estricto en los transportes), se trata ms bien de compaginar los principios de unidad y autonoma, mediante la reserva en favor de las comunidades autnomas de una cota de participacin en la toma de decisiones de alcance general a todo el territorio del Estado48. Por ello, atendiendo a la realidad del sector y a este nuevo sentido de las competencias exclusivas, como derecho a participar en las decisiones, la distribucin de competencias en materia de transporte no debe dar lugar como certeramente denunci desde el principio ELOY GARCA MARTNEZ a una fragmentacin del sistema de transportes interiores (en 18 fragmentos, un sistema suprarregional y 17 sistemas regionales con marcos jurdicos y polticos de transportes que pueden resultar dispares), sino que debe traducirse en la corresponsabilizacin de los Agentes polticos Estados, Comunidades Autnomas y Entes locales en la vertebracin del sistema. Se trata de una tarea clave para el progreso de la sociedad espaola, que exige un marco normativo comn, concertado que armonice los intereses diferentes implicados49. Por ltimo, entre los aspectos negativos de la sentencia comentada debe destacarse que tal decisin crea un nuevo problema: el vaco normativo en los transportes intracomunitarios, con su nueva y gravemente errnea formulacin de la
48 Esta ha sido la posicin ms inteligente de algunos de los protagonistas de este debate, como TOSAS I MIR y GARCA MARTNEZ. En este sentido se pronunci, TOSAS I MIR durante el proceso de elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, aadiendo que es precisamente ste el supuesto en el que debe encajarse la renovacin de la ordenacin preconstitucional relativa al sistema comn de transportes, por cuanto, como hemos dicho, el bloque de legalidad constitucional atribuye a las Cortes Generales y a las asambleas autnomas legislar respectivamente sobre los transportes suprarregionales e intrarregionales. Por esta razn, si resulta necesario el mantenimiento de un sistema comn de transportes a travs de todo el territorio del Estado, tendremos que convenir en que estamos ante la necesidad de una accin poltica concertada con el fin de que la ordenacin general sustitutiva de la preconstitucional sea fruto de la actuacin cooperativa entre los que detentan las respectivas cotas de poder legislativo: La renovacin, cit., p. 128. 49 En este sentido se pronunci desde antiguo ese gran conocedor del sistema que es ELOY GARCA MARTNEZ, el cual ha destacado el valor de los principios del inters afectado conectado al principio de territorialidad pues las diversas esferas de inters nacional, regional y local son complementarias y de lealtad constitucional (Bundestreue): El modelo de transportes en la Constitucin espaola, en Jornadas de estudio del nuevo marco ordenador de los transportes terrestres, Barcelona, 3 a 5 de abril de 1989.
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supletoriedad del derecho estatal del artculo 149.3 CE. Al anular la clusula de supletoriedad de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres, el Tribunal Contitucional niega tajantemente la posibilidad de que el Estado cree derecho supletorio que colme sin ms la falta de regulacin en la materia. De esta forma se produce un vaco normativo en los transportes intracomunitarios y, en teora, todas las Comunidades Autnomas incluso las que aceptaron y no impugnaron la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres deberan ahora legislar sobre el tema, cosa que obviamente no han hecho en la mayora de los casos. Ahora bien, al anular la regulacin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres sobre el transporte urbano que en principio es un transporte local aparece un vaco normativo importante que siembra la inseguridad jurdica sobre la actividad. La sentencia crea tambin nuevas e innecesarias dificultades para que el Estado llegue a promover una ley marco o ley bsica de financiacin del transporte urbano y metropolitano, cosa absolutamente necesaria, que ha sido siempre un tema pendiente en la problemtica actual de este tipo de transporte. Y por ltimo, en lo que respecta al transporte ferroviario, este primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre l, al aplicar estrictamente el principio de territorialidad y declararse nula la clusula de supletoriedad, incita a promover legislacin propia a aquellas Comunidades Autnomas que dispongan de ferrocarriles regionales. En conclusin, la sentencia 118/96 constituye, a nuestro entender, un ejemplo de lo que no hay que hacer en la aplicacin de las exigencias del principio de unidad econmica, de la competencia estatal para la direccin de la poltica econmica, la coordinacin de la actividad econmica general y el principio del inters respectivo, en que al sector de transportes terrestres se refiere. En medio de este panorama oscuro no deja de ser, con todo, esperanzador el hecho de que se haya impuesto un cierto grado de sentido comn, y ninguna Comunidad Autnoma haya dictado normas propias de desarrollo que rompan definitivamente el sistema integrado de transportes que la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres pretendi establecer. Como ha sealado GARCA DE ENTERRA, ha sido un espectacular referndum: las propias Comunidades Autnomas, ahora por una opcin directa, han desatendido la invocacin del Tribunal Constitucional a legislar por s mismas y aceptan como correctas y apropiadas, imprescindibles incluso, si no se requiere romper la unidad del sistema que la propia sentencia salvaba, las normas que haba propuesto la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres con el carcter de supletorias50.
50 La sentencia constitucional, cit., pp. 261 y 262.
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D. t e n d e n c i a s d e l d e r e c h o c o m pa r a d o Por ltimo, es conveniente resaltar las tendencias que se han manifestado en la solucin de este problema de reparto de competencias en materia de transportes en pases con estructura federal como son Alemania, Estados Unidos o Suiza. Obviamente, cada pas se rige por unas normas fundamentales, pero en este momento se trata de arrojar luz sobre el reparto competencial en materia de transportes mediante una interpretacin de nuestros preceptos constitucionales que se adapte a la problemtica sectorial real de los transportes en Espaa y a las exigencias del modelo autonmico. Pues bien, a estos efectos se constata en el derecho comparado un movimiento de doble direccin y de signo inverso: de un lado, la centralizacin de aquellas funciones en torno a las cuales se configura el sistema: legislacin uniforme en cuanto al acceso a la profesin, condiciones de los vehculos, reglas de prestacin y funcionamiento del servicio, rgimen econmico-financiero, etc.; en todo esto hay uniformidad, sin restricciones ni condicionamientos regionales o locales, de tal manera que bien puede decirse que en Gran Bretaa o Italia (por citar dos pases con estructura regionalizada) los vehculos funcionan en las mismas condiciones por todo el pas. Y otro tanto ocurre en Estados Unidos, Alemania o Suiza, pases federales. Junto a ello, hay una considerable descentralizacin (regionalizacin o comarcalizacin) en cuanto a la gestin y apreciacin de las necesidades del transporte, lo que significa que se confa a las regiones (en el caso de Italia) o a los condados (en el Reino Unido) una gran parte de la planificacin y programacin del sistema, y prcticamente toda la gestin a nivel territorial, incluida la inspeccin y sancin. Todo ello, naturalmente, dejando siempre a salvo los grandes ejes de transporte nacional e internacional, que desborda el inters regional o local y que se reserva en todos los aspectos tambin en su gestin la Administracin Central. Quizs, de todos estos pases, el que ms inters tiene para nosotros, por muchas razones, es Alemania, cuya Ley Fundamental inspir en algunos aspectos, aunque desgraciadamente no en materia de transportes, a la Constitucin espaola. En Alemania, el transporte por carretera se incluy desde el primer momento entre los campos de legislacin concurrente, en los que la Constitucin otorga primaca incondicionada a la legislacin federal sobre la de los Estados, encomendando al Gobierno de Bonn la regulacin unitaria de aquellos sectores en los tres casos siguientes (art. 72): 1. Que la cuestin no pueda regularse de manera efectiva a travs de la legislacin de los distintos Lnder; 2. Que la regulacin de una cuestin, aun siendo de inters regional, por uno de los Estados miembros pueda lesionar los intereses de otras regiones
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o del conjunto del Estado; 3. Y en tercer lugar, que as lo exija la unidad econmica y jurdica, en especial la guarda de la uniformidad en las condiciones de vida del pas en su conjunto. Pues bien, el Gobierno de Bonn ha hecho uso tajante de estas competencias y ha dictado la mayora de las disposiciones en el sector transportes, otorgando a los Lnder simples delegaciones legislativas. Los Lnder, por el contrario, asumen las tareas de gestin administrativa que no estn reservadas al Gobierno federal, y en consecuencia les corresponde, en lo que a servicios de transporte por carretera se refiere, el otorgamiento de las concesiones y autorizaciones, siendo competente para los transportes discrecionales el Land en el que est domiciliada la empresa de transportes; y en cuanto se trata de servicios regulares interregionales deben ponerse de acuerdo los Lnder afectados para determinar cul es el competente, y si no hubiera acuerdo resolver el Ministerio Federal. Ahora bien, ello no quiere decir que el Gobierno federal acte en este campo al margen de los poderes territoriales, sino que lo hace en estrecha colaboracin con stos, por cuanto, de una parte, en la elaboracin de las leyes, existe la participacin efectiva del Bundesrat, o Cmara Alta del Parlamento, compuesta de representantes de los Lnder; y, de otra parte, en la promulgacin de ciertos reglamentos y disposiciones de carcter general por parte del Gobierno federal y del propio Ministerio Federal de Transportes se requiere tambin la autorizacin o aprobacin previa del Bundesrat, lo que constituye una peculiaridad del Derecho Constitucional alemn. En definitiva, es un sistema presidido por la idea de cooperacin y coordinacin entre los distintos centros de poder con competencias en la materia, bajo el poder regulador y arbitral del Gobierno de Bonn. Este se reserva como cometido la elaboracin de la poltica de transportes en el conjunto del pas, en aras de lograr la mayor coordinacin y economicidad del sistema de transportes, por lo que su actividad se concreta fundamentalmente en tareas de planificacin, estudio y promocin del ordenamiento legal, con una casi ausencia total de tareas de gestin o administracin de los servicios (otorgamiento de concesiones, autorizaciones, licencias, etc.) ya que las mismas corresponden en gran medida a los diferentes Lnder. E . c o n c lu s i o n e s : au to n o m a p o l t i c a y u n i da d e c o n m i c a e n e l s e c to r d e lo s t ra n s p o rt e s Llegados a este punto de nuestra exposicin podemos formular algunas conclusiones.
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1. modelo autonmico a. La Constitucin de 1978 ha significado una profunda redistribucin del poder poltico y administrativo que ha quedado repartido en una serie de centros territoriales: las nacionalidades y regiones espaolas. b. Se ha reconocido a stas un rgimen de autogobierno, basado en un sistema de competencias exclusivas otorgadas a las Comunidades Autnomas que constituyen una reserva de participacin en el poder poltico y en la toma de decisiones en el campo de que se trate. c. Ello implica el reconocimiento a las Comunidades Autnomas de una verdadera funcin legislativa, potestad reglamentaria y poder ejecutivo en esos campos y, paralelamente, una limitacin a la potestad legislativa de las Cortes Generales, cuyas leyes tendrn slo carcter supletorio de las dictadas en ellos por cada Comunidad Autnoma El transporte terrestre es uno de esos campos (aunque la sentencia Sentencia del Tribunal Constitucional 118/96 comentada incluso niega dicha supletoridad). 2 . la u n i da d e n lo s t ra n s p o rt e s a. No obstante, resulta una evidencia por todos reconocida que en un pas con unidad poltica y econmica es ineludible una poltica comn de los transportes, un sistema integrado de los mismos, no slo intermodal sino tambin intramodal (dentro de cada uno de ellos), lo que implica que, con independencia de a quin corresponda ejercer la competencia, las distintas administraciones que intervengan en el sector deberan actuar bajo una misma normativa (como sucede en Estados con estructura federal) que garantice la unidad del sistema, su eficaz operatividad y la igualdad bsica de derechos y obligaciones de las empresas en todo el territorio nacional. b. Esta configuracin unitaria de la poltica y el rgimen jurdico del sector transporte (como de tantos otros sectores) es justamente la finalidad a que tienden las leyes sectoriales u horizontales, absolutamente necesarias para la ordenacin de la vida econmica en clave de unidad, mxime cuando Espaa se encuentra integrada en la Comunidad Econmica Europea y abierta a la competencia internacional; pero el Tribunal Constitucional ha declarado cosa tambin discutible que las leyes sectoriales no pueden ser al mismo tiempo competenciales, esto es, no pueden incidir en el sistema constitucional espaol de distribucin de competencias, ni siquiera para integrar hipotticas lagunas existentes en dicho sistema.
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c. Si ello es as, resulta que las leyes sectoriales no privan ni impiden a las Comunidades Autnomas dictar sus propias legislaciones, adaptadas o no a la nacional, segn sean las competencias reconocidas al Estado para aprobar la ordenacin general, las bases, las bases y coordinacin, la planificacin del sector o cualquier otro ttulo competencial de este tipo. Resulta, sin embargo, que en los transportes tales ttulos no existen reconocidos expresamente. Ahora bien, si cada regin puede luego legislar segn la plaza, para qu servirn, en estos sectores, las leyes sectoriales nacionales, que hayan sido unilateralmente elaboradas? d. Dadas las caractersticas, tcnicas y econmicas, del sector del transporte, resulta bastante arriesgada la situacin que se acaba de exponer, pues todos reconocen y tambin en esto hay unanimidad que si cada Comunidad Autnoma ejercita en toda su amplitud, como tiene derecho a hacer, sus competencias sobre el sector ste ser absolutamente ingobernable, porque no resistir la existencia de 17 distintas polticas. Parece evidente que esto no ha debido quererlo la Constitucin. 3 . c o pa r t i c i pa c i n y c o r r e s p o n s a b i l i d a d a. De ah que se haya postulado la necesidad de arbitrar el procedimiento que institucionalice de forma libremente paccionada la concertacin o coordinacin de todos los centros de poder poltico y administrativo en materia de transportes, de modo que sin renunciar nadie a nada se acte de forma colegiada en la adopcin, ejecucin o desarrollo de aquellas medidas legislativas que se estimen imprescindibles para el objetivo comn de salvaguardar la integridad operativa del sector. b. La Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres incluye una serie de rganos integrados por el Estado y las Comunidades Autnomas, la Conferencia Nacional de Transportes, donde tienen cabida los distintos rganos autonmicos y estatales con competencia en esta materia, y cuya finalidad es conocer de todos los asuntos relevantes que puedan tener incidencia en el funcionamiento y coordinacin del sistema de transportes, especialmente la legislacin y la planificacin. c. Finalmente, la propia dinmica de la legislacin que atribuye a las Comunidades Autnomas competencias en la ejecucin de la legislacin, aunque sta sea competencia exclusiva del Estado, en virtud de la pretensin de lograr una Administracin nica y eficaz en la gestin del transporte, permite concebir esperanzas para que el futuro del sector pueda caminar por senderos de racionalidad, dando respuesta as al primer mandato que la Constitucin efecta
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para las Administraciones Pblicas: servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin y coordinacin con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. En todo caso, queremos concluir sealando que el actual proceso de reordenacin de los transportes y reforma de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres , para adaptarla a las directivas comunitarias y a la desregulacin del sector, conforme a la poltica econmica de este Gobierno, constituira una oportunidad para corregir los vicios detectados en la elaboracin de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres y los nuevos vicios nacidos de la sentencia 118/96 comentada. Esta nueva reforma legislativa, que entendemos necesaria, deber ser concertada con las Comunidades Autnomas, estableciendo, entre todos, una normativa bsica que efectivamente asegure la unidad del mercado, y afronte cabalmente la problemtica sectorial real de los transporte en Espaa.
bibliografa
AA. VV.
La empresa pblica en la Europa occidental, Madrid, IEE, 1979. democratizacin del trabajo, J. F. TEZANOS (ed.), Madrid, Sistema, 1987.
AA. VV. La
AA. VV. Privatizacin, desregulacin y competencia?, G. BEL QUERALT (ed.), Madrid, Civitas,
1996.
AA. VV. Cuatro opiniones sobre la privatizacin de empresas pblicas en Espaa, Cuader-
nos de Informacin Econmica, n. 19, febrero de 1997. ALABAU. La Unin Europea y su poltica de telecomunicaciones, Avila, Fundacin Airtel, 1998. ALBI, F. Tratado de los modos de gestin de las corporaciones locales, Madrid, 1960. ALBIANA, C. Empresa pblica y servicio pblico, en Empresa Pblica, Studia Albornotiana, 1970. ALEGRE AVILA, J. M. La viabilidad constitucional del decreto ley en materia tributaria y la regulacin del derecho de propiedad, en RAP, n. 105, 1984. ALEGRE AVILA, J. M. Servicios pblicos, servicios esenciales, servicios mnimos, en La Ley, 16 de noviembre de 1995. ALLEN, L. Competition and Regulation in the Supply of Electricity in the US and the UK, International Bar Association, octubre de 1989. ALONSO UREBA, A. La empresa pblica. Aspectos jurdico-constitucionales y de derecho econmico, Madrid, 1985. ALONSO UREBA, A. La sociedad mercantil de capital como forma de empresa pblica local, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1988. ALVAREZ GENDN, S. El servicio pblico, Madrid, IEP, 1944. ALZAGA, O. Comentarios a la Constitucin espaola, Madrid, 1983. ARGANDOA, A. Razones y formas de la solidaridad, en Estudios sobre la encclica Solicitudo Rei Socialis, Madrid, 1991. ARGANDOA, A. El capitalismo y la Centesimus Annus, Madrid, IESE, 1992.
901
902
ARGIMON, I. y C. ARTOLA. Privatizaciones y eficiencia, Madrid, Banco de Espaa, 1996. ARIO ORTIZ, G. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos, Madrid, 1968. ARIO ORTIZ, G. La Administracin institucional. Mito y realidad de las personas jurdicas en el Estado, Madrid, 1972. ARIO ORTIZ, G. La afectacin de bienes al servicio pblico, Madrid, ENAP, 1973. ARIO ORTIZ, G. Las tarifas de los servicios pblicos, Sevilla, IGO, 1976. ARIO ORTIZ, G. Una reforma pendiente: participacin. Muestras sobre participacin ciudadana en los procesos de decisin, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n. 2, Bruselas, 1978. ARIO ORTIZ, G. La iniciativa pblica en la Constitucin. Delimitacin del sector pblico y control de su expansin, en RAP, n. 88, 1979. ARIO ORTIZ, G. El servicio pblico como alternativa, en REDA, n. 23, 1979. ARIO ORTIZ, G. El control del Gobierno sobre las empresas pblicas (Autonoma versus Dependencia), en RICA, vol. XLVI n. 1, 1980. ARIO ORTIZ, G. La empresa pblica: una casa sin amo, en Moneda y Crdito, n. 152, 1980. ARIO ORTIZ, G. La empresa pblica, en El modelo econmico en la Constitucin espaola, vol. 2, F. GARRIDO FALLA (coord.), Madrid, IEE, 1981. ARIO ORTIZ, G. Titularidad y responsabilidad social en la empresa, en AA. VV. El balance social, Madrid, 1981. ARIO ORTIZ, G. Comentario introductorio al ttulo VII de la Constitucin, en Comentarios a la Constitucin espaola, O. ALZAGA (dir.), Madrid, 1983. ARIO ORTIZ, G. Sobre la asuncin de actividades y bienes por el Estado, prlogo a J. M. DE LA CUTARA. La actividad de la Administracin, Madrid, 1983. ARIO ORTIZ, G. El socialismo y las nacionalizaciones, con un eplogo sobre RUMASA, en Cuenta y Razn, n. 10, 1983. ARIO ORTIZ, G. El proyecto de Ley de Aguas, Informe jurdico en LLAMAS et al. El proyecto de Ley de Aguas, Madrid, IEE, 1985.
Bibliografa
903
ARIO ORTIZ, G. El proyecto de Ley de Televisin Privada, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 1987. ARIO ORTIZ, G. Propiedad, libertad y empresa, en AA. VV. La empresa en la Constitucin espaola, Barcelona, Aranzadi y Fomento del Trabajo Nacional, 1989. ARIO ORTIZ, G. Leyes singulares, leyes de caso nico, en RAP, n. 118, 1989. ARIO ORTIZ, G. Servicio pblico y libertad de empresa. La delegacin del Gobierno en el sistema elctrico espaol, en Estudios Homenaje al Profesor Villar Palas, Madrid, 1989. ARIO ORTIZ, G. Estudio introductorio, en Presente y futuro del sector elctrico, n. 4, Madrid, IEE, 1991. ARIO ORTIZ, G. Servicio pblico y libertades pblicas, en Libro Homenaje al Prof. Garrido Falla, Madrid, 1992. ARIO ORTIZ, G. Economa y Estado, Madrid, Marcial Pons, 1993. ARIO ORTIZ, G. Empresa pblica: privatizaciones y regulacin econmica, en Las privatizaciones en Espaa, Crculo de Empresarios, 1994. ARIO ORTIZ, G. con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Privatizar el Estado? Un retroceso en el camino de la historia o la anttesis del Estado de Derecho, Fundacin BBV, mayo de 1994. ARIO ORTIZ, G. De la empresa pblica a la empresa con participacin pblica: privatizacin o reforma? Quizs ambas cosas, Working Paper n. 8, Madrid, PERE, marzo de 1995. ARIO ORTIZ, G.; Principios constitucionales de la libertad de empresa, Madrid, Marcial Pons e Idelco, 1995. ARIO ORTIZ, G. Balance de la Ley de Aguas, diez aos despus. Perspectivas y necesidades de reforma, en las Jornadas sobre Ciencia y Tecnologa del Agua, organizadas por Iberdrola Instituto Tecnolgico, Valencia, 1995. ARIO ORTIZ, G. con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Teora y prctica de regulacin para la competencia, Working Paper n. 17, Madrid, PERE, diciembre de 1995. ARIO ORTIZ, G. Regulacin y gestin del agua en Espaa. Problemas pendientes, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, Working Paper n. 19, Madrid, PERE, febrero de 1996.
904
ARIO ORTIZ, G.; con la colaboracin de M. SASTRE BECEIRO. Ambito de la aplicacin de la LCAP, ponencia presentada en el Instituto de Empresa, Madrid, 7 de mayo de 1996. ARIO ORTIZ, G.; con la colaboracin de M. SASTRE BECEIRO. Perspectiva actual y de futuro de la Administracin institucional del Estado, ponencia presentada en Madrid, junio de 1997. ARIO ORTIZ, G. El retorno a lo privado: ante una encrucijada histrica, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998. ARIO ORTIZ, G.; con la colaboracin de M. SASTRE BECEIRO. Mercados del agua en Espaa, ponencia presentada en las Jornadas organizadas por IFAES, Madrid, octubre de 1998. ARIO ORTIZ, G.; con la colaboracin de M. SASTRE BECEIRO. Reflexiones jurdicas en torno a la problemtica actual de la Planificacin Hidrolgica, ponencia presentada en las Jornadas sobre legislacin, planificacin y gestin del agua, organizadas por el Centro de Nuevas Tecnologas del Agua (Ceuta), Mlaga, 6 de octubre de 1998. ARIO ORTIZ, G.; y J. M. SALA ARQUER La Bolsa espaola: marco institucional, Madrid, Centro de Documentacin Bancaria y Burstil, 1987. ARIO ORTIZ, G. con la colaboracin de L. LPEZ DE CASTRO GARCA MORATO y J. DE QUINTO ROMERO. Estructura empresarial y organizacin de la competencia en el sector elctrico espaol, Working Paper n. 23, Madrid, PERE, mayo-octubre de 1996. ARIO ORTIZ, G. et al. Privatizaciones y desregulacin en la economa espaola, Madrid, Colegio de Economistas de Madrid, 1995. ARIO ORTIZ, G.; J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ y J. M. DE LA CUTARA. El nuevo servicio pblico, Madrid, Marcial Pons, 1995. ARIO ORTIZ, G. y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. La reforma del sistema elctrico, Working Paper n. 1, Madrid, PERE, enero de 1995. ARIO ORTIZ, G. y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. Coste y financiacin privilegiada de las empresas pblicas en Espaa, en Presupuesto y gasto pblico, n. 16, 1995. ARIO ORTIZ, G. y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El mercado elctrico y los costes de transicin a la competencia, Working Paper n. 25, Madrid, PERE, diciembre 1996. ARIO ORTIZ, G. y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. La regulacin implcita en la Ley de Hidrocarburos, ponencia presentada en las Jornadas sobre Liberalizacin del Mercado del Gas en Espaa, organizadas por el CEDE, Madrid, 5 de noviembre de 1998.
Bibliografa
905
ARIO ORTIZ, G. y L. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO. El sistema elctrico espaol. Regulacin y competencia, Madrid, Montecorvo, 1998. ARIO ORTIZ, G. y J. M. DE LA CUTARA. Rapport final de conclusiones y recomendaciones, en Congreso Mundial de Regulacin Econmica, Sevilla, PERE y Banco Mundial, 1996. ARIO ORTIZ, G.; J. M. DE LA CUTARA y L. AGUILERA. Las telecomunicaciones por cable, Madrid, PERE y Pons, 1996. ARIO ORTIZ, G. y M. SASTRE BECEIRO. Mercado y regulacin del agua, en Jornadas sobre Modelos de Gestin del Agua, Parador Nacional de Tordesillas, 27 de septiembre 1997. ARIO ORTIZ, G. y M. SASTRE BECEIRO. Leyes de aguas y poltica hidralica, 1999. ARIO ORTIZ, G. y G. SANZ QUINTANA. La reforma de la regulacin elctrica en Alemania, Papeles de la Fundacin de Estudios de Regulacin (FER), n. 29, octubre de 1997. ARIO ORTIZ, G. y F. VELASCO CABALLERO. Los costes de transicin a la competencia. Perspectiva jurdica, en Competencia y sector elctrico: Un nuevo rgimen jurdico, Madrid, Civitas, 1998. ARIO ORTIZ, G. y I. DEL GUAYO. La nueva regulacin de las instalaciones en la Ley de Hidrocarburos y en la Directiva europea de gas, en REDETI, diciembre de 1998. ARIO ORTIZ, G.; L. LPEZ DE CASTRO y J. DE QUINTO. Costes de transicin a la competencia. Sector elctrico, Madrid, Fundacin de Estudios de Regulacin, 1999. ARIO ORTIZ, G.; L. LPEZ DE CASTRO e I. DEL GUAYO. Implementation of the Electricity and Gas Directives in Spain, ponencia presentada en el European Energy Law Seminar, Noordwijk aan Zee, 10 y 11 de mayo de 1999. ARRUADA, B. Control y regulacin de la sociedad annima, Madrid, Alianza, 1990. ASTARLOA HUARTE-MENDICOA, I. Teora y prctica del decreto ley en el ordenamiento espaol, en RAP, n. 106, enero-abril de 1985. AUBY, J. M. y R. DUCOS-ADER. Grands services publics et enterprises nationales, vol. 2, ttulo 21, Pars, Universitaires de France, 1973. BAENA DEL ALCZAR, M. Rgimen jurdico de la intervencin administrativa en la economa, Madrid, Tecnos, 1966. BAENA DEL ALCZAR, M. Sobre el concepto de fomento, en RAP, n. 54, 1967.
906
BAENA DEL ALCZAR, M. La ordenacin del mercado interior, en GARRIDO FALLA (dir.). El modelo econmico en la Constitucin espaola, Madrid, IEE, 1981. BALLB, M. y C. PADRS. Estado competitivo y armonizacin europea, Barcelona, Ariel, 1997. BANCO MUNDIAL. El Estado en un mundo en transformacin, Washington D. C., 1998. BAREA, J. y M. Y despus de Maastricht, qu?, Madrid, Encuentro, 1998. BAREA, J. El Presupuesto para 1999, en Boletn de Inflacin y Anlisis Econmico del Instituto Flores de Lemus, Madrid, Universidad Carlos III, febrero de 1999. BAREA, J. Un paso atrs en la disciplina presupuestaria, en diario La Razn, 11 de marzo de 1999. BARNS VZQUEZ, J. La propiedad constitucional. El estatuto jurdico del suelo agrario, Madrid, Civitas, 1988. BASSOLS COMA, M. La planificacin econmica, en F. GARRIDO FALLA (dir.). El modelo econmico en la Constitucin espaola, Madrid, IEE, 1981. BASSOLS COMA, M. Las competencias legislativas de las Comunidades Autnomas y el derecho a la libertad de empresa, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 5, 1982. BASSOLS COMA, M. Servicio pblico y empresa pblica: reflexiones sobre las llamadas sociedades estatales, en RAP, n. 83. BASSOLS COMA, M. Constitucin y sistema econmico, Madrid, Tecnos, 1985. BASSOLS COMA, M. y R. GMEZ FERRER. La vinculacin de la propiedad privada por planes y actos administrativos, en Actas del V Congreso hispano-italiano de profesores de Derecho Administrativo, Marbella, Mlaga, 1975. BAUER, J. Updating Public Utility Regulation, Chicago, Public Administration Service, 1966. BAUMOL, W. J.; J. PANZAR y R. D. WILLING. Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, Nueva York, Harcourt Brace Jovanovich, 1982. BAUMOL, W. J. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of the Industrial Structure, en American Economic Review, n. 72, 1982. BEL QUERALT, G. Los costes financieros de la privatizacin en Espaa, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998.
Bibliografa
907
BELL, E. The Business Government Relations. A Reassessment, Santa Mnica, California, Jacoby, 1974. BELTRN, L. Los planes espaoles de desarrollo econmico y social, en Planificacin, Madrid, IEA, 1974. BENTHAM, J. Tratados de legislacin civil y penal, extractados por ESTABAN DUMONT, traducida al castellano por R. SALAS, Madrid, Villalpando, 1821. BERMEJO VERA, J. Rgimen jurdico del ferrocarril en Espaa (1844-1974). Estudio especfico de RENFE, Madrid, Tecnos, 1975. BERMEJO VERA, J. Estudios sobre el ordenamiento jurdico del transporte, Diputacin General de Aragn, 1990. BERMEJO VERA, J. Derecho Administrativo. Parte especial, Madrid, Civitas, 1998. BERZOSA, C. Crisis econmica y retroceso del Estado del Bienestar, en Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y J. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, 1996. BILBAO UBILLOS, I. Un anlisis de la privatizacin espaola: Experiencias y perspectivas, en Informacin Comercial Espaola, Revista de Economa, n. 742, junio de 1995. BISHOP, MATHEW y J. KAY. El impacto de la privatizacin en la eficiencia del sector pblico en el Reino Unido, en ICE, n. 707: Privatizacin de empresas estatales, julio de 1992. BREYER, S. Regulation and its Reform, Harvard University, 1982. BREYER, S. y P. MAC AVOY. Energy Regulation by the Federal Power Commission, Brokings Institution, 1974. BREYER, S. y R. STEWART. Administrative Law and Regulatory Policy, Little Brown, 1992. BUCHANAN, J. The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The University of Chicago, 1975. BUCHANAN, J. El Sector pblico frente al sector privado en una economa de mercado, Madrid, 1978. BUCHANAN, J. y M. FLOWERS. Introduccin a la Ciencia de la Hacienda Pblica, Madrid, EDERSA, 1982. BUCHANAN, J. y R. TOLLISON Theory of Public Choice, The University of Michigan, 1971.
908
BUCHANAN J. y G. TULLOCK. The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy, The University of Michigan, 1962. CAIRNCROSS. La muerte de la distancia, Barcelona, Paids, 1988. CALONGE VELZQUEZ, A. Autonoma poltica y unidad de mercado en la Constitucin espaola de 1978, Diputacin de Salamanca, 1988. CAMERON, P. Gas Regulation in Western Europe, Londres, Financial Times Energy, 1998. CARBAJO, A. y P. SCHWARTZ. Teora econmica de los derechos de apropiacin, en las Jornadas hispano-francesas sobre la nueva economa, Madrid, 17 y 18 de enero de 1980. CARRO y FERNNDEZ-VALMAYOR, J. L. Aproximacin jurdica al concepto de intervencionismo econmico, en REDA, n. 3, 1974. CASSAGNE, J. C. Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1983. CASSAGNE, J. C. La intervencin administrativa, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992. CASSAGNE, J. C. La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurdicas, en Revista de Derecho Administrativo, n. 15/16, Depalma, eneroagosto 1994. CASSAGNE, J. C. La huelga en los servicios esenciales, Madrid, Civitas, 1993. CASSAGNE, J. C. Derecho Administrativo. Libro homenaje a Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. CASTELLS, A. y N. BOSCH. El futuro del Estado del Bienestar, Madrid, Cvitas, 1998. CASTELLS, M. La era de la informacin. economa, sociedad, cultura, en La Sociedad Red, vol. 1, Madrid, Alianza, 1997. CAVERS, NELSON. Ordenacin de la Energa Elctrica en Amrica Latina, Buenos Aires, 1963. CAZORLA, PRIETO. En torno al decreto ley en materia tributaria, en RAP, n. 100, vol. I, 1975. CHINCHILLA MARN, C. La radiotelevisin como servicio pblico esencial, Madrid, Tecnos, 1988. CRCULO DE EMPRESARIOS. El sector pblico autonmico y local: situacin y perspectivas, Madrid, 8 de junio de 1999.
Bibliografa
909
CRCULO DE EMPRESARIOS. La empresa privada en la Constitucin espaola, Madrid, 1979. CRCULO DE EMPRESARIOS. Los primeros presupuestos del euro, Madrid, 20 de octubre 1998. CRCULO DE EMPRESARIOS. Las privatizaciones en Espaa, en Boletn 59, segundo semestre, 1994. CLARKE. El mundo es uno, Barcelona, Ediciones B, 1994. COASE, R. The Problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, 1960. COMN, F y P. MARTN. La privatizacin de las empresas pblicas en Espaa, en Harvard Deusto Business Review, n. 53, 1993, CONDE, M. El pretendido uso pblico de las playas y en ZMT de propiedad particular, en RAP, n. 73, enero-abril de 1974. CONSEJO CONSULTIVO DE PRIVATIZACIONES. Evolucin de Programa de Privatizaciones, Informe presentado ante la Asociacin de Periodistas de Informacin Econmica (APIE), Madrid, 18 de junio de 1999. COSCULLUELA MONTANER, L. Sector pblico y planificacin, en RAP, n. 57, 1968. CREMADES. El Derecho de las telecomunicaciones en Europa y en Espaa, en CREMADES (coord.). Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley-Actualidad, 1997. CREMADES. La libertad de creacin de medios de comunicacin, en CREMADES (coord.), Derecho de las telecomunicaciones, cit. CREMADES, J. y E. SNCHEZ PINTADO. Marco jurdico de la nueva televisin digital terrenal, en REDETI, n. 1, junio de 1998. CREMADES, J. y E. SNCHEZ PINTADO. Efectos de la liberalizacin de las telecomunicaciones en Espaa, en CREMADES y MAYOR (coords.). La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, 1999. CREMADES, J. y P. BRU. Reflexiones sobre la futura regulacin de la telefona mvil, en CREMADES y MAYOR (coords.). La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, cit. CREMADES, J. y J. GERBOLS. Problemas de acceso al mercado de los operadores de cable, en CREMADES y MAYOR (coords.). La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, cit.
910
CREMADES y MAYOR (coords.). La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, 1999. CUENCA VALDIVIA, M. La empresa pblica, en AA. VV. Los retos del 93, Madrid, 1992. CUERVO, A. Lneas de reforma para la empresa pblica, en Revista de Economa Industrial, enero-febrero de 1985. CUERVO, A. Las privatizaciones en Espaa, en Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997. CUERVO, A. La privatizacin de las empresas pblicas. Cambio de propiedad, libertad de entrada y eficiencia, en Informacin Comercial Espaola, n. 772, 1998. DE COSSIO y A. CORRAL. Economa y Derecho, en Homenaje al Profesor Gimnez Fernndez, vol. II, Sevilla, 1967. DE JUAN ASENJO, O. La Constitucin econmica espaola de 1978, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984. DE LA CRUZ FERRER, J. La actividad de prestacin y el rgimen de los servicios pblicos, en BELLIDO et. al. Derecho Administrativo. Parte especial, 2. ed., Madrid, 1998. DE LA CRUZ FERRER, J.; con la colaboracin de E. PREZ FERNNDEZ. La liberalizacin de los servicios pblicos y el sector elctrico, Madrid, Marcial Pons, 1999. DE LA CRUZ FERRER. J. y M. A. LPEZ LOZANO (coords.). Financiacin y gestin privada de infraestructuras de inters pblico, Conferencia Internacional organizada por la Cmara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 8 de noviembre de 1996. DE LA CUTARA, J. M. Las comunicaciones martimas nacionales, en RAP, n. 80, 1976. DE LA CUTARA, J. M. Revisin de la nocin espaola del fomento, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, n. 1, 1979. DE LA CUTARA, J. M. Nuevo rgimen de las comunicaciones martimas nacionales, en RAP, n. 94, 1981. DE
LA
CUTARA, J. M. Las comunicaciones martimas en Espaa, Santa Cruz de Tenerife, Universidad de La Laguna, 1981.
DE LA CUTARA, J. M. Potestades administrativas y poderes constitucionales. En torno al proceso de juridificacin del poder, en REDA, n. 38, 1983.
Bibliografa
911
DE LA CUTARA, J. M. La actividad de la Administracin, Madrid, Tecnos, 1983. DE LA CUTARA, J. M. Las potestades Administrativas, Madrid, Tecnos, 1986. DE LA CUTARA, J. M. Nuevo Rgimen de las Aguas Subterrneas, Madrid, Tecnos, 1988. DE LA CUTARA, J. M. La Comunidad de Madrid ante los ordenamientos europeo y espaol de las telecomunicaciones, estudio integrado en IMADE. Las telecomunicaciones de la regin de Madrid 1990-2000. Una reflexin estratgica, Madrid, 1992. DE LA CUTARA, J. M. Sobre la interconexin de los conceptos de dominio y servicio pblicos, prlogo a VILLAR ROJAS. Privatizacin de servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1993 DE LA CUTARA, J. M. Perspectivas de los servicios pblicos espaoles para la dcada de los noventa. Un ensayo de prospectiva jurdica, en ULL. Libro conmemorativo del bicentenario de la Universidad de La Laguna, Santa Cruz de Tenerife, 1993; tambin publicado en ARIO, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico Madrid, PERE y Pons, 1997. DE LA CUTARA, J. M. Aproximacin a la regulacin de servicio pblico como nuevo paradigma para la prestacin de servicios econmicos, Madrid, PERE y UAM, serie Working Papers n. 3, 1995; tambin publicado en ARIO, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, PERE y Pons, 1997. DE LA CUTARA, J. M. Tres postulados para el nuevo servicio pblico, en ARIO, DE LA CUTARA y MARTNEZ LPEZ-MUIZ. El nuevo servicio pblico, Madrid, PERE y Pons, 1997. DE LA CUTARA, J. M. La Ley de Telecomunicaciones por cable de 22 de diciembre de 1995, en CREMADES (coord.). Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley-Actualidad, 1997. DE LA CUTARA, J. M. Servicio universal y obligaciones de servicio pblico en el sector elctrico, en Economa Industrial, n. 316, 1997. DE LA CUTARA, J. M. Sobre las infraestructuras en red, en REDETI, n. 1, junio de 1998. DE LA CUTARA, J. M. Sobre el estatuto jurdico del operador telefnico dominante, en REDETI, n. 3, diciembre de 1998. DE LA CUTARA, J. M. Algunos conflictos resueltos y pendientes planteados en las telecomunicaciones espaolas, en CREMADES y MAYOR (coords.). La liberalizacin de las telecomunicaciones en un mundo global, Madrid, La Ley-Actualidad, 1999. DE LA CUTARA, J. M. Asimetra regulatoria, equidad y transicin a la competencia en las telecomunicaciones espaolas, en REDETI, n. 4, marzo de 1999.
912
DE LA CUTARA, J. M. Una regulacin no intrusiva para las telecomunicaciones mviles, en REDETI, n. 6, 1999. DE LA CUTARA, J. M. (ed.). Introduccin a los servicios locales. Tipos de prestacin y modalidades de gestin, Madrid, INAP, 1993. DE LA CUTARA, J. M. y E. BORDN IGLESIAS. La regulacin europea de las telecomunicaciones. Gnesis y evolucin de la Oferta de Red Abierta (Open Network Provision), Madrid, PERE, Working Papers n. 10, 1995. DE LA CUTARA, J. M. y J. MNDEZ LIMA. La calificacin de los servicios esenciales de la Comunidad en la legislacin espaola, en VIII Jornadas de la Direccin de lo Contencioso, Madrid, 1984. DE LA DEHESA, G. El debate sobre financiacin de infraestructuras, en Boletn Econmico de Informacin Comercial Espaola, n. 2319, 30 de marzo a 5 de abril de 1992. DE LA FUENTE, J. M. La Economa social de mercado, AEE, 1978. DE LA QUADRA SALCEDO, T. El servicio pblico de la televisin, Madrid, IEA, 1976. DE LA QUADRA SALCEDO, T. La televisin privada y la Constitucin, en Revista de Derecho Poltico, n. 15, 1982. DE LA QUADRA SALCEDO, T. Liberalizacin de las telecomunicaciones, servicio pblico y Constitucin Econmica Europea, Madrid, CEC, 1995. DE LA QUADRA SALCEDO, T. El sistema de transicin de los derechos especiales o exclusivos a un escenario de competencia y la filosofa de la liberalizacin, en REDETI, n. 2, septiembre de 1998. DE
LOS
MOZOS TOUYA, I. Educacin en libertad y concierto escolar, Madrid, Montecorvo, 1995.
DE MIGUEL GARCA, P. Hacia un estatuto de la empresa pblica, Madrid, 1977. DE QUINTO, J. El sector elctrico espaol. Situacin actual y perspectivas ante el Mercado Unico de la Energa, tesis doctoral, Universidad Autnoma de Madrid, 1990. DE QUINTO, J. Poltica industrial en Espaa, Madrid, Pirmide, 1993. DE QUINTO, J. El fin de la empresa pblica industrial?, en diario El Pas, 22 septiembre de 1997.
Bibliografa
913
DEL GUAYO CASTIELLA, I. El servicio pblico del gas, Madrid, Marcial Pons, 1992. DEL SAZ, S. Aguas subterrneas, aguas pblicas, Madrid, Marcial Pons, 1990. DEL SAZ, S. Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo, en Nuevas perspectivas de Derecho Administrativo. Tres Estudios, Madrid, Civitas, 1992. DEMSETZ, H. Toward a Theory of Property Rights, en American Economic Review, LVII, 2, mayo de 1967. DEPARTMENT OF TRADE AND INDUSTRY. A Fair Deal for Consumers. Modernising the Framework for Framework , Gran Bretaa, marzo de 1998. DEREGULATION COMMISSION. Opening of Markets and Competition, versin inglesa del texto original, Bonn, Bundesministerium fr Wirstchaft, 1991. DEVOLV, P. Service Publique et Librts Publiques?, en Revue de Droit Administratif, n. 1, 1985. DAZ CANEJA, D. Regulacin Administrativa del Sector Elctrico, en Economa Industrial, mayo-junio de 1985. DAZ LEMA J. M. Sector energtico: Poltica y Derecho, Universidad de Palma de Mallorca, 1984. DAZ LEMA J. M. Subvenciones y crdito oficial en Espaa, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1985. DEZ MORENO, F. La incidencia del art. 90 del Tratado CEE en el sector elctrico, en Rev. Noticias CEE, n. 58, 1992. DEZ PICAZO y PONCE DE LEN, L. Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitucin, ponencia presentada a la Reunin Anual de Profesores de Derecho Pblico, Sigenza, 1988. DOMINGO LPEZ, E. Rgimen jurdico-administrativo de las energas renovables y la cogeneracin elctrica en Espaa, tesis doctoral presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Almera, febrero de 1998. DOWNS, A. Inside Bureaucracy, Rand Corporation, 1966. DUGUIT, L. Trait de Droit Constitutional, t. III, 3. ed., Pars, 1930. DUR JUEZ, P. Principales recomendaciones del Consejo Consultivo de Privatizaciones, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998.
914
EBERHARD, H. Praxis de la privatizacin de servicios, en AA. VV. Revista IEE, 1985. EGUIEGARAY, J. M. Los presupuestos del Estado 1999, en Anuario El Pas, 1999. EHMKE, H. Wirtschaft und Vergassung, Karlsruhe, 1961. ENTRENA CUESTA, R. Curso de Derecho Administrativo, 1965. ENTRENA CUESTA, R. El servicio pblico de taxis, en RAP, n. 27, 1958. ENTRENA CUESTA, R. El modelo econmico de la Constitucin espaola de 1978, en AA. VV. La empresa en la Constitucin espaola, Pamplona, Aranzadi, 1989. ENTRENA CUESTA, R. El principio de la libertad de empresa, en F. GARRIDO FALLA (dir.). El modelo econmico en la Constitucin espaola, Madrid, IEE, 1981. ESCRIBANO COLLADO, P. El orden econmico en la Constitucin espaola de 1978, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 14, 1985. ESPINA, A. El futuro de la empresa pblica, Madrid, Instituto de Empresa, 1992. ESPINOSA DE LOS MONTEROS, C. Los primeros presupuestos del euro, en diario Expansin, 29 de septiembre de 1998. FARJAT, G. Las enseanzas de medio siglo de Derecho Econmico, en Derecho Econmico, Mjico, 1977.
AA. VV. Estudios de
FAVOREU, L. Les dcisions du Conseil Constitutionnel dans laffaire des nationalisations, en Revue de Droit Public, n. 2, 1982. FERNNDEZ FARRERES, G. En torno al procedimiento de creacin de empresas nacionales: especial referencia al principio de subsidiariedad, en RAP, n. 80, 1976. FERNNDEZ FARRERES, G. La subvencin: concepto y rgimen jurdico, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1983. FERNNDEZ FARRERES, G. De nuevo sobre la subvencin y su rgimen jurdico en el Derecho espaol, en RAP, n. 113, 1987. FERNNDEZ FARRERES, G. Industria, en S. MARTN-RETORTILLO BAQUER (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1991. FERNNDEZ, Z. El proceso de privatizacin en Europa. Dos pasos adelante, un paso atrs, en Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997.
Bibliografa
915
FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Aspectos sociales de la nacionalizacin, en RAP, n. 3, 1951. FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Notas para un planteamiento de los problemas actuales de la empresa pblica, en RAP, n. 46, 1965. FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Los poderes pblicos de ordenacin bancaria y su eficacia preventiva, en Libro Homenaje al profesor Jos Luis Villar Palas, Madrid, 1989. FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R. Empresa pblica y servicio pblico. El final de una poca, en CASSAGNE (dir.). Derecho Administrativo. Libro homenaje a Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. FERNNDEZ-SHAW. Relaciones internacionales y medios audiovisuales, Madrid, Tecnos, 1985. FERRERAS DEZ, P. Antecedentes y lneas estratgicas del Plan de Privatizaciones, en Cuadernos de Informacin Econmica, n. 119, febrero de 1997. FONT GALN, E. La libre competencia en la Comunidad Europea, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1986. FONT, J. L. Notas sobre el modelo econmico de la Constitucin espaola, en Revista de Derecho Mercantil, n. 152, 1979. FORSTHOFF, E. Sociedad industrial y Administracin pblica, Madrid, ENAP, 1967. FORSTHOFF, E. El Estado de la Sociedad Industrial, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1975. FORSTHOFF, E. La previsin existencial en la edad tcnica, en Documentacin Administrativa, n. 100, abril de 1996. FORTUNY OLIV. La conflictivitat competencial. Transports, Barcelona, Generalitat de Catalunya e Institut dEstudis Autonomics, 1998. FRIEDMAN, M. Capitalism and Freedom, Chicago, University of Chicago, 1962. FUENTES QUINTANA, E. La Hacienda Pblica de la Democracia Espaola, en AA. VV. Espaa y la Unin Europea, Madrid, Real Academia de C. Morales, 1992. G. VILLAREJO-SALINAS SNCHEZ, J. Manual de Hacienda, General y de Espaa, Madrid, Tecnos, 1985. GABINETE TRIBUTARIO ALMAGRO. Deducciones e incentivos fiscales por donativos y donaciones a favor de fundaciones, asociaciones y entidades sin nimo de lucro, marzo de 1999.
916
GALN CORONA, E. Prlogo a Mercado y Derecho, de N. REICH, Barcelona, Ariel, 1985. GALGANO, F. Las Instituciones de la economa capitalista. Sociedad annima, Estado y clases sociales, Valencia, trad. espaola, 1981. GALLAIS-HAMMONO, G. Les nationalisations... Aquel prix? Pourquoi faire?, Pars, Universitaires de France, 1978. GALLEGO ANABITARTE, A. Sobre el comentario constitucional. Prolegmenos metodolgicos al derecho estatal, separata, ampliada, de la Revista de Estudios Polticos, 1967. GALLEGO ANABITARTE, A. Plan y presupuesto como problema jurdico en Espaa, en Planificacin, Madrid, IEA, 1974. GALLEGO ANABITARTE, A. La accin concertada: nuevas y viejas tcnicas jurdicas de la Administracin, 1972, reproducido con adiciones en el Libro Homenaje al Prof. Galvn Escuti, Valencia, 1980. GALLEGO ANABITARTE, A. Sobre la no inconstitucionalidad del Decreto-Ley 2./83, de 23 de febrero, en La Ley, 12 de abril de 1983. GALLEGO ANABITARTE, A. Rgimen urbanstico de la propiedad del suelo. Valoraciones, Expropiaciones y venta forzosa, en Revista de Derecho Urbanstico, n. 134, julio-agostoseptiembre de 1993. GALLEGO ANABITARTE, A.; A. MENNDEZ REXACH y J. M. DAZ LEMA. El Derecho de Aguas en Espaa, Madrid, MOPU, 1986. GALLEGO ANABITARTE, A. y J. M. RODRGUEZ DE SANTIAGO. La nueva regulacin del mercado del gas natural, en RAP, n. 118, enero-abril de 1999. GALLEGO ANABITARTE, A. y A. CALVO LECHOSA. Algunos aspectos de la Ley de Aguas de 1985 a los diez aos de su aprobacin, en El Campo, n. 132, BBV, 1995. GARCA DE ENTERRA, E. Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios pblicos, en RAP, n. 12, 1953. GARCA DE ENTERRA, E. La actividad industrial y mercantil de los municipios, en RAP, n. 17, 1955. GARCA DE ENTERRA, E. Problemas actuales del Rgimen Local, Sevilla, 1968. GARCA DE ENTERRA, E. Dos estudios sobre la usucapin en Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1974.
Bibliografa
917
GARCA DE ENTERRA, E. Sobre los lmites del poder de polica general y del poder reglamentario, en REDA, n. 5, 1975. GARCA DE ENTERRA, E. La distribucin de las competencias econmicas entre el poder central y las autonomas territoriales en el Derecho comparado y en la Constitucin espaola, Madrid, 1980. GARCA DE ENTERRA, E. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981. GARCA DE ENTERRA, E. El servicio pblico del gas, en AA. VV. Problemas actuales de rgimen local, 2. ed., Sevilla, IGO, 1986. GARCA DE ENTERRA, E. Constitucin, fundaciones y sociedad civil, en 1990.
RAP,
n. 122,
GARCA DE ENTERRA, E. Aspectos mercantiles de los procesos de privatizacin, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998. GARCA DE ENTERRA, E. y T. R. FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7. ed., Madrid, Civitas, 1995. GARCA DE ENTERRA, E. y A. PREDIERI (dirs.). La Constitucin espaola de 1978, Madrid, 1980. GARCA FERNNDEZ. Poltica empresarial pblica 1973-1988, en Empresa pblica e industrializacin en Espaa, P. MARTN ACEA y F. COMN (eds.), Madrid, Alianza, 1990. GARCA MARTNEZ, E. El Sistema de Transportes ante el nuevo modelo de Estado, en El Estado de las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, 1982. GARCA MARTNEZ, E. El Sector Transporte y la Clusula de Progreso en la Constitucin Espaola, en REP, n. 49, 1986. GARCA MARTNEZ, E. El modelo de transportes en la Constitucin espaola, en Jornadas de Estudio del Nuevo Marco Ordenador de los Transportes Terrestres, Barcelona, 3 al 5 de abril de 1989. GARCA PELAYO, M. Sobre los supuestos y consecuencias de la socializacin, en RAP, n. 3, 1950. GARCA PELAYO, M. Consideraciones sobre las clusulas econmicas, en Estudios sobre la Constitucin econmica de 1978, Zaragoza, 1979.
918
GARCA TREVIJANO, A. Aspectos de la Administracin Econmica, en RAP, n. 12, 1953. GARCA TREVIJANO, A. Aspectos de la Administracin Econmica, en RAP, n. 17, 1955. GARCA TREVIJANO, A. Concepcin unitaria del sector pblico en F. VERDERA Y TUELLS (ed). La empresa pblica, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1970. GARCA TREVIJANO, A. Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, RDP, 1971. GARRIDO FALLA, F. La intervencin administrativa en materia econmica y las corporaciones del Gobierno en Norteamrica, en RAP, n. 3, 1950. GARRIDO FALLA, F. Tratado de Derecho Administrativo, 4. ed., Madrid, 1971. GARRIDO FALLA, F. Problemtica jurdica de los planes de desarrollo econmico, Madrid, 1975. GARRIDO FALLA, F. El modelo econmico en la Constitucin y la revisin del concepto de servicio pblico, en REDA, n. 29, 1981. GARRIDO FALLA, F. El modelo econmico en la Constitucin espaola, Madrid, IEE, 1982. GARRIDO FALLA, F. Privatizacin y reprivatizacin, en RAP, n. 126, 1991. GARRIDO LOPERA, J. M. El servicio pblico de abastecimiento de agua a poblaciones, Madrid, IEAL, 1973. GARRORENA MORALES, A. El Estado espaol como Estado social y democrtico de Derecho, Madrid, Tecnos, 1987. GAY, B. y E. URRUTIA. Los mini-INI de las autonomas, en Ranking, septiembre de 1998. GAZTAAGA, J. M. El contrato de suministro de energa elctrica, Madrid, 1947. GIMNEZ-CASSINA, A. El empresario y la gran empresa, Alcal de Henares, IDOE, 1987. GIMENO FELIU, J. M. El servicio pblico elctrico en el Mercado Interior Europeo, Madrid, Cvitas, 1994. GIRLDEZ, E. El sector pblico empresarial de CCAA y entes locales: crecimiento e incidencia en la economa en general, en El sector pblico empresarial, ALBERTO RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, 1999. GIRON TENA. Las grandes empresas, Universidad de Valladolid, 1965
Bibliografa
919
GMEZ BARAHONA, A. La planificacin econmica regional. Anlisis jurdico, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1991. GMEZ-ACEBO 1997
Y
POMBO. Teora y prctica de las privatizaciones, Madrid, McGraw-Hill,
GMEZ-FERRER MORANT, R. El rgimen general de los centros privados de enseanzas, en RAP, n. 70, 1973. GMEZ-FERRER MORANT, R. La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales, en Estudios sobre la Constitucin espaola, Libro homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, Civitas, 1991. GONZLEZ BERENGUER. Comentarios a la Ley de Aguas, Madrid, Abella, 1985. GONZLEZ NAVARRO, F. Responsabilidad de la Administracin por daos causados a terceros por el empresario de un servicio pblico, en Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, n.os 44 y 45, 1976. GONZLEZ NAVARRO, F. Televisin pblica y televisin privada, Madrid, Civitas, 1982 GONZLEZ PRAMO, J. M. Es necesariamente ineficiente la empresa pblica?, en Jornadas sobre Privatizacin, La Corua, noviembre de 1993. GONZLEZ PRAMO, J. M. Privatizacin y eficiencia: es irrevelante la titularidad?, en Economistas, n. 63, 1995. GONZLEZ PRAMO, J. M. Ante el Pacto de Estabilidad y Crecimiento, en Espaa 1998. Un balance, en Economistas, n. 80, 1999. GONZLEZ PRAMO, J. M. El Presupuesto para 1998, en Espaa 1997. Un balance, en Economistas, n. 77, 1998. GONZLEZ PRAMO, J. M. y J. L. RAYMOND. El papel de la empresa pblica, en Papeles de Economa, n. 38, 1989. GONZLEZ SALINAS, J. Infraestructuras del gas, en XI Congreso talo-espaol de profesores de Derecho Administrativo, Barcelona, CEDECES, 1998. GONZLEZ-VARAS IBEZ, S. El Derecho Administrativo privado, Madrid, Montecorvo, 1996. GRETEL. Competencia y regulacin en los mercados de telecomunicaciones, el audiovisual e Internet, Madrid, Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicacin, 1998.
920
GUAITA, A. Derecho administrativo especial, Zaragoza, 1969. GUERRA, A. Socialismo y Economa, en el Socialismo del futuro, n. 3, 1991. HANCHER, L. EC Electricity Law, Londres, Chancery Law, 1992. HERNNDEZ CASTILLA, N. Financiacin privada de infraestructuras, en Congreso Mundial sobre Regulacin Econmica, Sevilla, Banco Mundial y PERE, 1996. HERNNDEZ CASTILLA, N. Privatizaciones: significado y razn de ser desde un punto de vista econmico, en Privatizaciones y desregulacin, Anuario de la Facultad de Derecho UAM, 1998. HERNANDO, J. La intervencin pblica de empresas privadas, en Libro-homenaje a Garca Trevijano, Madrid, 1983. HESSE M. O. Regulacin del sector elctrico: objetivos y principios, en Presente y futuro del sector elctrico, Revista del Instituto de Estudios Econmicos, n. 4/1991. HUNT, S. y G. SHUTTLEWORTH. Competition and Choice in Electricity, Chichester, Wiley, 1996. IRANZO, J. El mercado del agua, en AA. VV. Los problemas del agua, Valencia, IBERDROLA Instituto Tecnolgico, 1995. IRANZO, J. La necesaria reforma del IRPF, en Espaa 1998. Un balance, Economistas, n. 80, 1999. JENSEN, M. y W. MECKLING. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, en Journal of Financial Economics, vol. 3, octubre de 1970. JIMNEZ DE CISNEROS CID, F. Los organismos autnomos en el Derecho pblico espaol: tipologa y rgimen jurdico, Madrid, 1987. JIMNEZ DE CISNEROS CID, F. Obras pblicas e iniciativa privada, Madrid, Montecorvo, 1998. JIMNEZ-BLANCO, A. Derecho pblico del mercado de valores, Madrid, CEURA, 1989. JIMNEZ-BLANCO y A. CARRILLO DE ALBORNOZ. La legislacin sobre reconversin y reindustrializacin, en REDA, n. 47, 1985. JIMNEZ-BLANCO y A. CARRILLO DE ALBORNOZ. La distribucin de competencias econmicas entre el Estado y las Comunidades Autnomas, en S. MARTN-RATORTILLO BAQUER (dir.). Pasado, presente y futuro de las Comunidades Autnomas, Madrid, 1989.
Bibliografa
921
JORDANA DE POZAS. Ensayo de una teora de fomento en el Derecho Administrativo, en Revista de Estudios Polticos, n. 48, 1949. JOSKOW, P. y R. SCHMALENSEE. Markets for Power, Analisys of Electric Utility Deregulation, Cambridge, Massachussetts, MIT, 1985. JOWETT, ALAN. Competition vs. Regulation, Londres, Herbert Smith Exchange House, abril de 1994. KAISER, J. M. Planing, Baden y Berln, 1965. Planificacin. Estudios jurdicos y econmicos, G. ARIO y A. GALLEGO ANABITARTE (dirs.), Madrid, IEA, 1974. KATZAROV, K. Thorie de la Nationalisation, Neuchtel, 1960. KAY, MAYER y THOMPSON. Privatisation y Regulation: the UK Experience, Clarendon, 1986. KNIGHT, F. Riesgo, incertidumbre y beneficio, Madrid, Aguilar, 1947. KORNAI, J. The Soft Budget Constraint, en KYKLOS, n. 39, 1986. LAFFONT, J. J. y J. TIROLE. A Theory of Incentives in Procurement and Regulation, Cambridge, Massachussetts, MIT, 1993. LAGUNA DE PAZ, J. C. Empresas pblicas de promocin econmica regional, Madrid, Montecorvo, 1991. LAGUNA DE PAZ, J. C. La huida del Derecho de las AAPP, en El Norte de Castilla, 2 de noviembre de 1992. LAGUNA DE PAZ, J. C. Rgimen jurdico de la televisin privada, Madrid, Marcial Pons, 1994. LAGUNA DE PAZ, J. C. El Mercado Interior de Transportes. Su incidencia en el Derecho Interno, en Noticias de la Unin Europea, n. 121, febrero de 1995. LASUN, J. R. La Economa y la Constitucin, Madrid, abril de 1978. LAUBADERE, A. y P. DEVOLV. Droit Public Economique, 5. ed., Pars, 1986. LEGUINA VILLA, J. de Propiedad privada y servidumbre de uso pblico en las riberas del mar, en RAP, 1973. LEGUINA VILLA, J. El rgimen constitucional de la propiedad privada, en Revista de Derecho Privado y Constitucin, n. 3, 1994. LINOTTE, D. Les nationalisations de 1982, en Revue de Droit Public, n. 2, 1982.
922
LOCK, R. Antitrust and Regulatory Issues in a Competitive Electric Industry, en Utilities Policy, vol. I, n. 3, abril de 1991, LOCK, R. Ownership and control of transmission facilities and Antitrust Law: the U. S. experience, en Utilities Law Review, vol. 2, n. 1, 1991. LPEZ DE CASTRO GARCA-MORATO, L. Tendencias de futuro de la regulacin del sector elctrico espaol, Working Paper, n. 12, PERE, septiembre de 1995. LPEZ GARRIDO, D. La crisis de las telecomunicaciones, Madrid, Fundesco, 1989. LPEZ GUERRA, J. E. El rgimen constitucional espaol, Madrid, 1980. LPEZ LPEZ, M. T. y A. UTRILLA DE LA HOZ. Introduccin al sector pblico espaol, Madrid, Civitas, 1992. LPEZ MENUDO, F. Construccin y gestin de infraestructuras en materia de transporte por ferrocarril, en XI Congreso talo-espaol de profesores de Derecho Administrativo, Barcelona, CEDECES, 1998. LPEZ RAMN, F. Agricultura, en S. MARTN-RETORTILLO BAQUER (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1991. LPEZ ROD, L. Las empresas nacionalizadas en Inglaterra, en RAP, n. 3, 1951. LPEZ ROD, L. Introduccin al estudio de las mquinas de trabajo, en DA, n. 130, 1969. LPEZ ROD, L. Poltica y Desarrollo, Madrid, 1971. LPEZ ROD, L. La Administracin Pblica y las telecomunicaciones, en CREMADES (coord.). Derecho de las Telecomunicaciones, Madrid, La Ley, 1997. LPEZ ROD, L. La liberalizacin de sectores estratgicos y el proceso de convergencia. Oportunidades empresariales, Madrid, Cmara de Comercio, 1997. LORO CHICO, F. J. El servicio pblico de las telecomunicaciones, Madrid, Ministerio del Interior, 1977. LLAMAS MADURGA, R. Las aguas subterrneas en Espaa, en El Campo, Madrid, 1994. LLAMAS MADURGA, R. El Plan Hidrolgico Nacional y las Aguas subterrneas. Otro punto de vista, en Revista de Obras Pblicas, n. 3330, 1994.
Bibliografa
923
LLAMAS MADURGA, R. Declaracin y financiacin de obras hidrulicas de inters general, mercado del agua, aguas subterrneas, planificacin hidrolgica, en Ingeniera del agua, vol. 4, n. 3, septiembre de 1997. LLANEZA. Telecomunicaciones. Rgimen general y evolucin normativa, Pamplona, Aranzadi, 1998. MALARET, I. y E. GARCA. Rgimen jurdico-administrativo de la reconversin industrial, Madrid, Escola dAdministraci Pblica de Catalunya, Civitas, 1991. MALARET, I. y E. GARCA. La Comisin Nacional del Mercado de Valores (una aproximacin a su configuracin institucional), en REDA, n. 76, 1992. MANZANEDO, J. A. Servicio pblico: aproximacin a su lnea evolutiva, en Estudio Homenaje al profesor Lpez Rod, vol. II. MANZANEDO, J. A. El comercio exterior en el ordenamiento administrativo espaol, Madrid, 1968. MANZANEDO, J. A. y J. R. PARADA. Corporaciones locales y desarrollo econmico, Madrid, 1971. MANZANEDO, HERNANDO y GMEZ REINO. Curso de Derecho Administrativo Econmico, Madrid, IEAL, 1970. MARSH, D. Privatization under Mrs. Thatcher. A Review of the Literature, en PA, n. 64, 1991. MARTN MATEO, R. La ordenacin del sector pblico en Espaa, Madrid, Civitas, 1973. MARTN MATEO, R. Nuevo Derecho Energtico, Madrid, IEAL, 1982. MARTN MATEO, R. Derecho Pblico de la Economa, Madrid, Ceura, 1985. MARTN MATEO, R. Liberalizacin de la economa. Ms Estado y menos Administracin, Madrid, Trivium, 1988. MARTN MATEO, R. Empresa pblica, empresa privada, economa mixta, en REDA, n. 15. MARTN MATEO, R. y F. SOSA WAGNER. Derecho Administrativo Econmico, Madrid, Pirmide, 1977. MARTN REBOLLO, L. De nuevo sobre el servicio pblico. Planteamientos ideolgicos y funcionalidad tcnica, en RAP, n.os 10 0 y 102, 1993.
924
MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. La configuracin jurdica de la Administracin Pblica y el concepto de la Dasseinvorsorge, en RAP, 1962. MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. Energa nuclear y Derecho. Problemas jurdico-administrativos, Madrid, IEP, 1963. MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. Pblico y privado en la construccin y gestin de grandes infraestructuras, en XI Congreso talo-espaol de profesores de Derecho Administrativo, Barcelona, CEDECES, 1998. MARTN-RETORTILLO BAQUER, L. Transportes, Derecho Administrativo Econmico II, Madrid, La Ley, 1991. MARTN-RETORTILLO, L. y I. DE OTTO. Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, 1988. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Accin administrativa sanitaria: la autorizacin para apertura de farmacias, en RAP, n. 24, 1957. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Sobre la reforma de la Ley de Aguas, en RAP, n. 44, 1964. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Antecedentes del concepto de plan y referencia a la legislacin de fomento en el siglo XIX, en RAP, 1966. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Aguas pblicas y obras hidrulicas. Estudios jurdico administrativos, Madrid, 1966. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Crdito, Banca y Cajas de Ahorro. Aspectos jurdico-administrativos, Madrid, 1975. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Parlamento y Gobierno en la planificacin econmica, en RAP, 1968. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Las nuevas perspectivas de la Administracin econmica, en RAP, n. 116, 1988. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Las empresas pblicas: reflexiones del momento presente, en RAP, n. 126, 1991. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Sistema bancario y crediticio, en ID. (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1991. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Derecho de Aguas, Madrid, Civitas, 1997.
Bibliografa
925
MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. Derecho Administrativo econmico I, Madrid, La Ley, 1998. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. (dir). Energa, en Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1988. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1991. MARTN-RETORTILLO BAQUER, S. (dir.). Estudios de Derecho Pblico Bancario, Madrid, 1987. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. Subvenciones al ejercicio de libertades y derechos fundamentales en el Estado social de Derecho: educacin y sindicatos, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n. 47, 1985. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. El sector elctrico en Espaa, en Presente y futuro del sector elctrico, Instituto de Estudios Econmicos, 1991. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. La regulacin econmica en Espaa, ponencia presentada en las Primeras Jornadas Internacionales sobre El derecho de la post-privatizacin en Argentina, Universidad Austral de Buenos Aires, septiembre de 1993. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. Examen de la contratacin de los entes instrumentales. Estudio especial del Derecho Comunitario, Consejo General del Poder Judicial, separata, octubre de 1994. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. Informe sobre la proposicin de Ley de Comercio, Madrid, IEE, diciembre de 1994. MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L. La regulacin econmica en Espaa, en El nuevo servicio pblico, junto a G. ARIO ORTIZ y J. M. DE LA CUTARA, Madrid, Marcial Pons, 1997. MARTNEZ MARN, A. El buen funcionamiento de los servicios pblicos, Madrid, Tecnos, 1990. MARTNEZ MARN, A. La evolucin de la teora del servicio pblico, en Libro Homenaje a Garrido Falla, t. II, Madrid, Universidad Complutense, 1992. MEILN GIL, J. L. La distincin entre norma y acto administrativo, Madrid, ENAP, 1967. MEILN GIL, J. L. La clusula de progreso de los servicios pblicos, en IEA, 1968. MEILN GIL, J. L. Rgimen jurdico de las centrales lecheras, en RAP, n. 72, 1970. MEILN GIL, J. L. Sobre la determinacin conceptual de la autorizacin y la concesin, en RAP, n. 71, 1973.
926
MENDOZA OLIVN, V. El orden econmico de la Constitucin espaola, en Cuenta y Razn, n.os 15 y 16. MENDOZA OLIVN, V. Aspectos jurdicos del Proyecto de Ley de 1978 sobre el Estatuto de la empresa pblica, en Libre Empresa, n. 9, 1978. MENNDEZ MENNDEZ, A. Constitucin, sistema econmico y Derecho Mercantil, Universidad Autnoma de Madrid, 1982. MENNDEZ MENNDEZ, A. Autonoma econmica liberal y codificacin mercantil espaola, en AA. VV. Centenario del Cdigo de Comercio, I, Madrid, 1986. MENNDEZ REXACH, A. La Propiedad en la nueva Ley del Suelo, en Derecho Privado y Constitucin, n. 3, mayo-agosto de 1994. MEZO, J. Poltica del Agua en Espaa en los aos ochenta y noventa: la discusin del Plan Hidrolgico Nacional, ASP Research Paper, 1995. MOLINA DEL POZO, C. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 3. ed., Madrid, Trivium, 1997. MONCADA LORENZO, A. El transporte por carretera en el Derecho espaol, Madrid, Santillana, 1993. MONTERO y BROKELMANN. Telecomunicaciones y televisin. La nueva regulacin en Espaa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. MONTORO ROMERO, C. y R. Del Estado del Bienestar a la sociedad del Bienestar, en Pros y contras del Estado del Bienestar, R. CASILDA y T. M. TORTOSA (eds.), Madrid, Tecnos, 1996. MONTORO ROMERO, C. y R. La economa espaola en Europa y en el mundo, en Anuario El Pas, 1999. MORENO GIL, O. Expropiacin forzosa, Madrid, Civitas, 1983. MOTA, J. La gran expropiacin, Madrid, Temas de Hoy, 1998. MUOZ LPEZ, A. Empresas pblicas y Constitucin, Madrid, CEC, 1978. MUOZ MACHADO, S. Derecho pblico de las Comunidades Autnomas, t. I, Madrid, 1982. MUOZ MACHADO, S. Pblico y privado en el mercado europeo de la televisin, Madrid, Cvitas, 1993.
Bibliografa
927
MUOZ MACHADO, S. La formacin y la crisis de los servicios sanitarios pblicos, Madrid, Alianza Editorial, 1995. MUOZ MACHADO, S. El nuevo rgimen de las infraestructuras y servicios de telecomunicaciones, en XI Congreso talo-espaol de profesores de Derecho Administrativo, CEDECES, Barcelona, 1998. MUOZ MACHADO, S. Servicio pblico y mercado, Madrid, Cvitas, 1998. MUOZ MACHADO, S. y J. M. BAO LEN. Libertad de empresa y unidad de mercado, en AA. VV. La empresa en la Constitucin, Pamplona, Aranzadi, 1989. MUSGRAVE, R. y P. Hacienda Pblica teora y aplicada, IEF, 1983. NIETO, A. La vocacin del Derecho Administrativo de nuestro tiempo, RAP, n. 76, 1975. NIETO, A. Aguas Subterrneas: subsuelo rido y subsuelo hdrico, en RAP, n. 56, 1968. NIEVES BORREGO, J. Estudio sistemtico y consideracin jurdico-administrativa de la subvencin, RAP, n. 42, 1963. NOLL, R. Reforming Regulation and Evaluation of the Ash Council Proposal, Brooking, 1972.
OCDE.
Estudios econmicos de la OCDE, Espaa, 1998.
OLLER ARIO, J. L. Por qu prospera el intervencionismo?, en Boletn del Club Liberal de Madrid, n. 1, diciembre de 1982. OLSON, M. The logic of collective action. Public Goods and the Theory of Group, Inglaterra, 1977. OSSENBHL, F. Las libertades del empresario segn la Ley Fundamental de Bonn, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 11, n. 32, mayo-agosto de 1991. OTERO NOVAS. Causas (y remedios) estructurales de la corrupcin, Diario diciembre de 1992. PABLO, F. Derecho General de las Telecomunicaciones, Madrid, Colex, 1998. PAMPILLN OLMEDO, R. Los procesos de privatizacin de Amrica Latina: de la sustitucin de importaciones a la eficiencia productiva, en ICE, n. 772, julio-agosto de 1998. PARADA VZQUEZ, J. R. Corporaciones locales y desarrollo econmico, Madrid, 1971.
ABC,
28 de
928
PARADA VZQUEZ, J. R. Expropiaciones legislativas y garantas jurdicas. El caso RUMASA, en RAP, n. 100, III. PARADA VZQUEZ, J. R. Derecho Administrativo I, Madrid, Marcial Pons, 1998. PARADA VZQUEZ, J. R. y S. DEL SAZ. Dictamen sobre la ilegitimidad ante la Constitucin y el Derecho Comunitario de la contratacin de obras pblicas sin observar los procedimientos pblicos de seleccin de contratistas, enero de 1992. PAREJO ALFONSO, L. La garanta del derecho de propiedad y la ordenacin urbanstica en el Derecho alemn, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.os 17 a 20, 1978-79. PAREJO ALFONSO, L. Garanta institucional y autonomas locales, Madrid, 1981. PAREJO ALFONSO, L. Crisis y renovacin en Derecho Pblico, Madrid, 1991. PEMN GAVN, J. Rgimen jurdico del servicio de correos, Madrid, INAP, 1982. PREZ MORENO, A. La forma jurdica de las empresas pblicas, Sevilla, IGO, 1969. PREZ ROYO, J. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado social, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 10, Centro de Estudios Constitucionales, enero-abril de 1984. PIARES LEAL, J. L. Rgimen jurdico del transporte por carretera, Madrid, Marcial Pons, 1993. PIRIE M. Teora y prctica de las primeras privatizaciones, en Revista del IEE, n. 1, 1986. PIRIE M. Privatizacin, en RIFE, n. 1, 1992. POSADA, J. La inversin pblica y las infraestructuras, en El sector pblico empresarial, A. RECARTE (coord.), Madrid, IFAES, 1999. POSNER, R. Economic Analysis of Law, Boston, Little Brown, 1972. QUERAL, MARTN. La ordenacin constitucional de decreto ley en materia tributaria, en Revista Espaola de Derecho Financiero, n. 24, 1979. REDFORD, E. Ideal and Practice in Public Administration, University of Alabama, 1958. REVEL, F. El Estado megalmano, Madrid, 1981. RIVERO YSERN, E. El Derecho Administrativo y las relaciones entre particulares, Sevilla, Instituto Garca Oviedo, 1969.
Bibliografa
929
RIVERO YSERN, E. La proteccin del usuario de los servicios pblicos, en RAP, n. 87, 1978. RIVERO, J. Ni lu, ni compris, LActualit Juridique, n. 4, 1982. RIVERO, J. Le rgimen des nationalisations, Pars, 1948. RODRGUEZ-ARANA MUOZ, J. La privatizacin de la empresa pblica, Madrid, Montecorvo, 1991. RODRGUEZ CHIRILLO, E. Aspectos jurdicos de la privatizacin de la empresa pblica en Espaa, Madrid, IEE, 1993. ROJO, A. Actividad econmica pblica y actividad econmica privada en la Constitucin espaola, en Revista de Derecho Mercantil, n.os 160 y 161, 1983. ROJO, A. El Derecho econmico como categora sistemtica, en Revista de Legislacin y Jurisprudencia, n. 3, t. LXXX, 2. poca, marzo de 1980. ROLDN ALEGRE, J. M. Viviendo con el Pacto de Estabilidad, en Espaa 1997. Un balance, Economistas, n. 77, 1998. SAINZ MORENO, F. Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976. SAINZ MORENO, F. Orden pblico econmico y restricciones de la competencia, en RAP, n. 84, 1977. SAINZ MORENO, F. El principio de unidad del orden econmico y su aplicacin por la jurisprudencia constitucional, en S. MARTN-RETORTILLO (dir.). Pasado, presente y futuro de las Comunidades Autnomas, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 1989. SAINZ RUIZ, J. A. Fraude y subvenciones, en Expansin, 25 junio de 1999. SALA ARQUER, J. M. El principio de continuidad de los servicios pblicos, Madrid, INAP, 1977. SALA ARQUER, J. M. El Estado neutral. Contribucin al estudio de las administraciones independientes, en REDA, n. 42, abril-junio de 1984. SALA ARQUER, J. M. La huida al Derecho Privado; huida del Derecho, en REDA, n. 75, 1992. SALAS HERNNDEZ, J. Rgimen jurdico administrativo de la energa elctrica, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1977.
930
SALAS HERNNDEZ, J. Energa, en S. MARTN-RETORTILLO BAQUER (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1988. SAMPEDRO, J. L. Implicaciones econmicas y financieras de los nuevos marcos reguladores de los sectores elctricos, ponencia presentada en Liberalizacin y Futuro del Sector Elctrico espaol, Universidad Complutense, 19 a 21 de julio de 1993. SANTAMARA PASTOR, J. A. Principios de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid, Centro de Estudios de Derecho Administrativo, 1998. SANTAMARA PASTOR, J. A. La teora de la responsabilidad del Estado legislador, en RAP, n. 68. SCHATZ, K. El sector pblico en las Economas de Mercado. La experiencia de la nacionalizacin en Alemania, ponencia en el Seminario Internacional del CECE, Madrid, 1978. SCHWARTZ, P. Empresa y Libertad, Madrid, Unin, 1981. SCHWARTZ, P. Derechos de propiedad o el crculo de tiza caucasiano, en ICE, enero de 1979. SCHWARTZ, P. Teora econmica de los derechos de apropiacin, en Economa en Francia y en Espaa, Madrid, enero de 1980. SCHWARTZ, P. y J. GONZLEZ. Una historia del INI, Madrid, 1979. SEGURA, J. El INI como corporacin empresarial, en El Pas, 13 de septiembre de 1991. SEGURA, J. La empresa pblica, teora y realidad, en Papeles de Economa, n. 38, 1989. SEGURA, J. Poltica microeconmica. Poltica industrial y el INI, conferencia pronunciada en las Jornadas sobre El reto de la empresa pblica industrial, Madrid, Fundacin Empresa Pblica, septiembre de 1993. SEGURA, L. El control de los decretos leyes por el Tribunal Constitucional, en RAP, n. 104, 1984. SERRA, E. La empresa pblica en la Constitucin espaola, AA. VV. La empresa pblica espaola, IEE, 1980. SERRANO TRIANA, A. La utilidad de la nocin de servicio pblico y la crisis del Estado del Bienestar, Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1983.
AA. VV.
La nueva
Bibliografa
931
SERVERA. Cdigo de Aguas, Presidencia del Gobierno, Cuaderno de documentacin, Madrid, 1980. SORIA. B. Un nuevo marco para la regulacin en competencia de las redes locales de telecomunicaciones, en REDETI, n. 2, septiembre de 1998. SORIANO GARCA, J. E. Desregulacin, privatizacin y Derecho Administrativo, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1993. SORIANO GARCA, J. E. Los decretos leyes en la jurisprudencia constitucional sobre los decretos leyes, en REDA, n. 36, 1983. SORIANO GARCA, J. E. Derecho Pblico de la competencia, Madrid, Marcial Pons, 1998. SOSA WAGNER, F. Organizacin y control del sector empresarial pblico en Espaa, Madrid, 1971. SOSA WAGNER, F. La gestin de los servicios pblicos locales, 2. ed., Madrid, MAP, 1995. SOUVIRN MORENILLA, J. M.. La actividad de la Administracin y el servicio pblico, Granada, Comares, 1998. SOUVIRN MORENILLA, J. M.. El proceso de liberalizacin y la nueva regulacin de las telecomunicaciones, Granada, Comares, 1999. SOUVIRN MORENILLA, J. M.. Derecho pblico de los medios audiovisuales: radiodifusin y televisin, Granada, Comares, 1999. STENZEL, P. y F. HELLIO. Les privatisations en Allemagne Orientale, Le Moci, 21 de marzo de 1994. STEWART, R. B. The Reformation of American Administrative Law, en Harvard Law Review, vol. 88, 1975. STIGLER, G. Private Vice and Public Virtue, en Journal of Law and Economics, octubre de 1961. STIGLER, G. Teora de la Regulacin Econmica, 1996. STIGLER, G. Memorias de un economista desregulado, Madrid, 1994. STIGLITZ, J. E. La Economa del sector pblico, Barcelona, 1988. STIGLITZ, J. E. The Economic Role of the State, Blackwell, 1989.
932
STOBER, R. Derecho administrativo econmico, Madrid, Ministerio para las Administraciones Pblicas, 1992. TAMAMES, R. La lucha contra los monopolios, 20. ed., Madrid, Tecnos, 1996. TENA, G. Las grandes empresas, Valladolid, 1965. TERMES, R. (dir.). Libro Blanco sobre el Papel del Estado en la Economa Espaola, Madrid, Mundiprensa, abril de 1996. TERMES, R. Anlisis econmico financiero de la empresa espaola. 1997-1998, ponencia presentada en el Programa de continuidad 1998-1999, Barcelona, IESE, 29 de abril de 1999. TORNOS MAS, J. La intervencin de las Comunidades Autnomas en la economa, en REDA, n. 21, 1979. TORNOS MAS, J. El proceso de distribucin de las competencias econmicas y la necesaria unidad de la poltica econmica, en REDA, n. 29, 1981. TORNOS MAS, J. Rgimen jurdico de la intervencin de los poderes pblicos en relacin con los precios y las tarifas, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1982. TORNOS MAS, J. Comercio interior, en S. MARTN-RETORTILLO BAQUER (dir.). Derecho Administrativo Econmico, vol. II, Madrid, La Ley, 1991. TOSAS I MIR, J. La renovacin de la ordenacin sectorial de transportes. Una labor que en el orden constitucional no se le permite al poder central acometer unilateralmente, en Autonomies, Revista Catalana de Derecho Pblico, n. 4, 1986. TOSAS I MIR, J. La organizacin de los transportes desde la perspectiva de la Generalidad de Catalua, en El Estado de las autonomas y el sistema de transportes, Madrid, Instituto de Estudios de Transportes y Comunicaciones, enero de 1982 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Remedios polticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el dao causado por los monopolios, Informe de mayo de 1993. TRIGO PORTELA, J. Bienestar social y mecanismos de mercado, Madrid, Unin Editorial, 1996. TRILLO-FIGUEROA Y LPEZ-JURADO, F. B. La regulacin del sector elctrico, Madrid, Cvitas, 1996. UNGERER Y COSTELLO. Las Telecomunicaciones en Europa, Bruselas, Comisin Europea, 1989.
Bibliografa
933
VALERO AGNDEZ, U. La fundacin como forma de empresa, Universidad de Valladolid, 1969. VALLINA VELARDE, J. L. El rgimen jurdico-administrativo del servicio pblico telefnico, Madrid, IEA, 1971. VZQUEZ LEPINETTE. La obligacin de interconexin de redes de telecomunicacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. VERDERA Y TUELLS, F. (ed.). La empresa pblica, Bolonia, Real Colegio de Espaa, 1970. VICKERS, J. y G. YARROW. Privatization: An Economic Analysis, Cambridge, Massachusetts, MIT, 1988. VILLAR EZCURRA, J. L. Servicio pblico y tcnicas de conexin, Madrid, CEC, 1980. VILLAR PALAS, J. L. La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo, en RAP, n. 3, 1950. VILLAR PALAS, J. L. Administracin y Planificacin, Madrid, IEA, 1952. VILLAR PALAS, J. L. Las tcnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio poltico, en RAP, n. 14, 1954. VILLAR PALAS, J. L. Poder de polica y precio justo. El problema de la tasa de mercado, en RAP, n. 16, 1956. VILLAR PALAS, J. L. La intervencin administrativa en la industria, Madrid, 1964. VILLAR PALAS, J. L. Apuntes de Derecho Administrativo, Madrid, UNED, 1974. VILLAR PALAS, J. L. Implicaciones jurdicas de Internet, en REDETI, n. 5, junio de 1999. VILLAR ROJAS, F. J. Privatizacin de servicios pblicos. La experiencia espaola a la luz del modelo britnico, Universidad de la Laguna, Tecnos, 1993. WELCH, F. Public Utility Regulation: Cases and Text, 4. ed., Washington, 1968.
Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en enero de 2003 Se compuso en caracteres Ehrhardt MT de 12 puntos y se imprimi sobre papel propalibros de 70 gramos, con un tiraje de 1.000 ejemplares. Bogot, Colombia Post Tenebras Spero Lucem

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principios de derecho pblico econmico

catedrtico de derecho administrativo universidad autnoma de madrid

principios de derecho pblico econmico

modelo de estado, gestin pblica, regulacin econmica

universidad externado de colombia fundacin de estudios de regulacin (madrid)

leccin segunda el estado de derecho y huida del derecho

Principios de derecho pblico econmico

leccin tercera el estado social

leccin cuarta la constitucin econmica

Principios de derecho pblico econmico

leccin sexta la empresa

La propiedad, ttulo y fundamento de la empresa: riesgo, garanta y beneficio

leccin sptima la libertad de empresa

leccin octava modalidades de actuacin administrativa en la vida econmica

Principios de derecho pblico econmico

294 295 295 296 296 296

leccin dcima el fomento

335 337 339 338 340 341 342 344 345

leccin decimoprimera la planificacin econmica

leccin dcimosegunda nacionalizaciones y reservas al sector pblico

Principios de derecho pblico econmico

leccin decimotercera la empresa pblica: teora y prctica. lneas de reforma

leccin decimocuarta el fenmeno privatizador

Principios de derecho pblico econmico

leccin decimoquinta el concepto tradicional de servicio pblico

leccin decimosexta rgimen jurdico tradicional del servicio pblico

573 574 576

Principios de derecho pblico econmico

leccin decimoctava las infraestructuras pblicas

Principios de derecho pblico econmico

745 747 747 747 748 748 749 750

760 761 761 761 762 763

Principios de derecho pblico econmico

Principios de derecho pblico econmico

811 812 812 812 813

leccin vigesimosegunda regulacin del transporte

Principios de derecho pblico econmico

LGP: LGtel: LH: LHL: LJC: LNA: LOFAGE: LOP: LOPJ:

losen: LOTT: LRJAE:

RSCL: STC: STS: STSJ:

TC: TDC: TIC: TJCE: TPA:

Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

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Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

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Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

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Las relaciones Estado-sociedad: de dnde venimos y a dnde vamos

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Ob. cit., pp. 134 y 135.

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