Subcontratacion Intermediacion y Suministro de Mano de Obra - O. C. Racciatti y A. Castello

Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Montevideo - Junio 2008
SUBCONTRATACION, INTERMEDIACION Y SUMINISTRO DE MANO DE OBRA

Informe nacional de Uruguay
Octavio Carlos Racciatti Alejandro Castello
SUMARIO: I.- TERCERIZACION. CONCEPTO Y CONTEXTO. 1.- Concepto, grados y formas de tercerizacin. 2. La crisis de un modelo. 3. La competitividad. 4. Tercerizacin y terciarizacin: la economa de los servicios. 5. La informalizacin de las relaciones laborales. 6. El ambiente ideolgico jurdico. 7. Objeto de la tercerizacin: operaciones y trabajo. 8. La cuestin en Uruguay. 9. La nueva legislacin uruguaya sobre tercerizacin. 10. Plan de la obra. II. AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEYES SOBRE TERCERIZACION. 1. Aspectos generales. 2. Aplicacin a las actividades pblica y privada. 3. Sujetos y relaciones empresariales alcanzadas por la responsabilidad solidaria o subsidiaria. 4. Intermediacin laboral. 4.1. Contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. 4.2. Intervencin en la contratacin de trabajadores para un tercero. 4.3. Entrega de obras o servicios a la empresa principal. 4.4. Supuestos que dan lugar a intermediacin laboral. 5. Suministro de mano de obra. 5.1. Concepto de Empresa Suministradora de Mano de Obra. 5.2. Funcin de la Empresa Suministradora de Mano de Obra. 5.3. Regulacin de las Empresas Suministradoras de Mano de Obra. 5.4. Principio de equiparacin o trato paritario. 6. Subcontratacin laboral. 6.1. Consideraciones generales. 6.2. Anlisis de la definicin legal. 6.2.1. Requisito negocial: contrato por el que se encarga la ejecucin de obras o servicios. 6.2.2. Requisito subjetivo: autenticidad de la empresa subcontratista. 6.2.3. Requisito objetivo: vnculo funcional entre las obras y servicios y la actividad y organizacin de la empresa principal. 6.2.4. Lugar donde se ejecutan las obras o servicios. 7. Exclusiones. II. RESPONSABILIDAD LABORAL. PROTECCIN EN EL MBITO INDIVIDUAL Y COLECTIVO. 1. El fundamento de la responsabilidad laboral en las relaciones de trabajo triangulares. 2. La regulacin legislativa. 2.1. Antecedentes: la ley 10.449. a) La naturaleza de la responsabilidad. b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos. c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin. d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales. 2.2. La ley 18.099. 2.3. La ley 18.251. 3. La responsabilidad del empresario principal. A) La regla: responsabilidad subsidiaria. B) La responsabilidad solidaria. C) El objeto de la responsabilidad. a) Las obligaciones laborales. b) La seguridad social. c) Sanciones por infracciones laborales. D) Las relaciones internas entre los sujetos responsables: los pactos sobre la responsabilidad. 4. Los derechos del patrono o empresario principal. 5. Los derechos del trabajador. 6. Aspectos procesales. 6.1. El emplazamiento y los efectos de la cosa juzgada. 6.2. La competencia de los tribunales del trabajo para entender en demandas laborales dirigidas directa o subsidiariamente contra una entidad estatal. 7. Aplicacin de la ley en el tiempo. 8. El sector pblico. 8.1. El Convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949. 8.2. La aplicacin del convenio internacional nm. 94 en el derecho interno. i) El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982. ii) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005. iii) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. (a) mbito subjetivo y objetivo de aplicacin. (b) Potestades de la autoridad pblica. 9. Las relaciones colectivas de trabajo. 9.1. Caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo. 9.2. Los sindicatos. 9.3. Proteccin de la libertad sindical. 9.4. La negociacin colectiva. IV.- CONCLUSIONES.
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-I- TERCERIZACION.
CONCEPTO Y CONTEXTO 1.Concepto, grados y formas de tercerizacin. 1.- La cuestin (y el debate) sobre la externalizacin, exteriorizacin, descentralizacin, outsourcing o como se suele denominar en Latinoamrica tercerizacin[1], se encuentra emparentado con la de la flexibilidad del mercado de trabajo[2], (a) por la relatividad de la expresin, (b) por su imprecisin y (c) por su carcter originariamente social y econmico (y por tanto, externo al Derecho laboral), pero, finalmente, con profundos efectos en esta rama del Derecho. En cuanto a la relatividad del concepto, debe anotarse que, antes que el problema fuera planteado en sus trminos actuales, ha sido normal la existencia de actividades derivadas, concedidas, o subcontratadas (esto es, contratadas o encomendadas a un tercero). En el Derecho privado, ha sido frecuente el recurso a contratos de agencia, concesin, representacin comercial, distribucin, que suponen la derivacin de ciertas actividades hacia otras empresas contratantes y la intermediacin entre produccin y consumo. 2.- La descentralizacin o externalizacin es un fenmeno nuevo en su intensidad y en algunas de sus formas, pero no en cuanto a su esencia. Tradicionalmente, han existido actividades (de apoyo, de distribucin, de comercializacin, de servicios conexos) que no son realizados por la empresa principal, y que son encargados a otras empresas o personas fsicas (terceros). No es un concepto esttico. Supone el resultado de un proceso (en sentido cronolgico y en sentido lgico), en el cual actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son ejecutadas) bajo una organizacin empresarial nica o unificada, terminan siendo efectuadas por terceros. 3.- Segn Rivero Lamas, la descentralizacin productiva supone una forma de organizar el proceso productivo para la obtencin de bienes y servicios, basada en una tcnica de gestin que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o actividades de la empresa no consideradas competencias bsicas de sta, con independencia de que con anterioridad las viniera o no desempeando[3]. Tambin se ha dicho que consiste en una forma de organizacin de la actividad empresarial, en virtud de la cual una empresa empresa principal- decide no realizar directamente ciertas actividades, optando, en su lugar, por desplazarlas a otras empresas o personas individuales empresas auxiliares- con quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles o mercantiles[4]. Segn Lpez Snchez, la descentralizacin productiva o outsourcing es un fenmeno econmico que comporta la redefinicin del ciclo productivo de la empresa para encomendar a terceras empresas la realizacin de una parte de su actividad de produccin de bienes o servicios () no es un fenmeno uniforme sino que acoge en su seno una tipologa muy variadas de supuestos de gran complejidad, caracterizados porque en ellos se opera una reduccin o desmembramiento de la empresa como consecuencia de decisiones de tctica empresarial[5].
[1]
Mauricio Godinho Delgado explica que la expresin tercerizacin es un neologismo oriundo de la palabra tercero, entendido como intermediario o interviniente, habindose construido esa expresin por el rea de administracin de empresas, fuera de la cultura del Derecho, buscando enfatizar la descentralizacin empresarial de actividad para otro, que es un tercero en relacin a la empresa: Curso de Direito do Trabalho, 6 edicin, LTR, San Pablo, 2007, pg. 430. [2] En realidad, es - como veremos ms adelante - una manifestacin de la flexibilidad de la organizacin del trabajo. [3] Rivero Lamas, Juan, La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo, Ponencia general en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, Asociacin Espaola de Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Coleccin informes y estudios, Serie relaciones laborales n 28, pg. 23. [4] Terradillos, Edurne, La representacin colectiva de los trabajadores en los grupos de empresas, Consejo Econmico y Social, Madrid, 2000, pg. 33. [5] Lpez Snchez, Mara Caridad, El empleador en las organizaciones empresariales complejas, Consejo Econmico y Social, Coleccin Estudios N 197, Madrid, 2007, pg. 37.
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4.- Como pone de manifiesto Salvador Del Rey Guanter, pocas decisiones empresariales presentan en la actualidad una problemtica jurdico-laboral ms importante que los fenmenos de descentralizacin productiva, esto es, toda externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa[7]. Tambin se seala que la descentralizacin productiva incluye dos ideas centrales: a) por un lado, una divisin del trabajo entre empresas, y b) por otro lado, la exteriorizacin (o externalizacin) de funciones que una empresa podra realizar, pero que para desarrollarlas decide recurrir a una cooperacin interempresarial[8]. 5.- La cuestin de determinar lo que permanece concentrado y lo que se externaliza, coincide tambin con la de establecer si ciertas actividades son desempeadas por trabajadores subordinados o por trabajadores autnomos o independientes[9].En un inicio se consider que la tercerizacin solamente poda recaer en actividades secundarias, accesorias o de apoyo (externalizacin de primera generacin). As, Prez del Castillo sealaba que la descentralizacin o tercerizacin consiste en descargar sobre pequeas unidades independientes, el peso de la gestin en campos perifricos de la empresa principal[10]. 6.- En Brasil, con base en las leyes N 6.019 sobre empresas de trabajo temporal y N 7.102 sobre trabajo de vigilantes en los establecimientos bancarios y el transporte de valores, la doctrina desarroll el concepto de actividades-medio y actividad-fin para distinguir entre tercerizacin lcita e ilcita. Godinho Delgado apunta que las actividades medio son aquellas que se caracterizan por la circunstancia unvoca de ser funciones que no se ajustan al ncleo de las actividades empresariales del tomador del servicio, no se relacionan con el ncleo de la dinmica empresarial de ste, ni contribuyen para la definicin de su posicionamiento en el contexto empresarial y econmico ms amplio. Son por lo tanto actividades perifricas a la esencia de la dinmica empresarial del tomador de los servicios, como son los casos del transporte, conservacin, custodia, operacin de elevadores, limpieza y otras tareas asimiladas, o tambin actividades meramente instrumentales, de estricto apoyo logstico al emprendimiento, como es el caso del servicio de alimentacin de los empleados. Por su parte, actividades fin son conceptuadas como funciones y tareas empresariales y laborales que se ajustan al ncleo de la dinmica empresarial del tomador de servicios[5].
[6]
Del Rey Guanter, Salvador, Prlogo al libro Descentralizacin productiva y relaciones laborales: problemtica jurdica actual, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 17. En relacin a la nocin de tercerizacin, sus causas, grados, formas y consecuencias en las relaciones laborales vase ms ampliamente: Rosenbaum, Jorge y Castello,
Alejandro, Rgimen jurdico de la subcontratacin e intermediacin laboral, Ed. FCU, Montevideo, 2007, pg. 21 y sigs. Hierrezuelo, Ricardo, La organizacin de la empresa y las responsabilidades laborales en Tratado de Derecho del trabajo, Tomo I, Mario E. Ackerman (Director), Diego Tosca (Coordinador), Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 250. [8] Por supuesto, en esta cuestin debe tenerse presente, como punto de partida, la irrelevancia de la autonoma de la voluntad en la eleccin del tipo contractual. El derecho laboral, como orden jurdico imperativo, se impone respecto de aquellas relaciones en las que estn presentes las notas caractersticas del trabajo dependiente. Sobre el tema: Rivas, Daniel, La subordinacin. Criterio distintivo del contrato de trabajo, FCU, Montevideo, 1996; Los indicios del trabajo subordinado en la jurisprudencia laboral en rev. Judicatura nm. 36. [9] Prez del Castillo, Santiago, La subcontratacin y otras formas atpicas de aportar trabajo a la empresa en Anales de Jurisprudencia Uruguaya; Fallos de casacin civil 92-93, Tomo I, Vol. II, Ed. Del Foro, Montevideo, 1994, pg. 301. [10] Godinho Delgado, Mauricio, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., pg. 442.
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Sin embargo, como lo hace notar Toledo Filho, la distincin entre actividades medio y actividades fin no es sencilla ya que no se trata de conceptos precisos, sino de connotaciones dudosas y equvocas, sealando que en Brasil se presenta el mismo problema que acontece en Espaa y Argentina con la interpretacin del giro actividad normal y especfica del establecimiento. As, Toledo Filho seala que el servicio de limpieza no podr ser considerado como actividad medio cuando se trata de un hospital, del mismo modo que no lo ser la vigilancia en un establecimiento bancario[11]. 7.- Sssekind expresa que la tercerizacin lcita, es aquella que se corresponde con la contratacin de empresas especializadas en segmentos de produccin no correspondientes al objeto final de la contratante o para la ejecucin de actividades medio, no fundamentales al funcionamiento de la empresa[12]. Siguiendo ese concepto, la jurisprudencia brasilea en aplicacin de la Smula N 331 del Tribunal Supremo del Trabajo, ha entendido que es legtima la tercerizacin de servicios de restaurante o preparacin de alimentos, seguridad, conservacin y limpieza, conservacin y asistencia de maquinaria y equipamientos, asistencia mdica, jurdica o contable, transporte, seleccin y entrenamiento de personal. Cuando la tercerizacin es ilcita, la consecuencia jurdica es que la relacin laboral se considera trabada directamente con la empresa tomadora de los servicios (empleador oculto o disimulado), lo que implica que deben aplicrsele al contrato de trabajo todas las normas pertinentes a la actividad laboral que rigen para esta ltima, corrigindose todas las desviaciones que pudieren haber existido por efecto de la relacin de tercerizacin[13]. 8.- Pero las elaboraciones realizadas por la doctrina y jurisprudencia brasilea no son automticamente trasladables al resto de los pases, en especial a Uruguay. A falta de barreras jurdicas y econmicas las empresas tambin han exteriorizado su ncleo o corazn (externalizacin de segunda generacin), por lo que en la actualidad la descentralizacin empresarial puede recaer en actividades secundarias o principales, ms all de la eventual responsabilidad patrimonial que pueda atribuirse a la empresa principal en funcin de la verdadera naturaleza jurdica de los vnculos que se trabe con las empresas auxiliares[14]. Al respecto, Pl Rodrguez ha sealado que inicialmente se consideraban las tareas centrales como no susceptibles de descentralizarse. Pero las continuas transformaciones tecnolgicas producidas en todos los planos hicieron ver que, incluso, en ese ncleo central haba empresas especializadas que podan producir mejor o ms rpido, por lo que la esta lnea divisoria empez a relativizarse y la frontera entre lo central y lo perifrico perdi nitidez y aptitud para distinguir las formas legtimas y las formas ilegtimas[15].
[11]
Toledo Filho, Manoel Carlos, Intermediao de mo de obra e solidaridade: o sistema brasileiro en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, Ed. FCU, pg. 168. [12] Sssekind, Arnaldo, Curso de Directo do Trabalho, ob. cit., pg. 204. [13] Godinho Delgado, Mauricio, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit., pg. 444. En sentido contrario, cuando la tercerizacin es lcita el vnculo jurdico laboral se entiende trabado con la empresa tercerizante, lo que no implica, que por efecto del principio de tratamiento isonmico salarial el trabajador tercerizado deba recibir los beneficios y condiciones laborales admitidos por la empresa tomadora de servicios. [14] Racciatti, Octavio, Tercerizacin: exteriorizacin del empleo y descentralizacin productiva en revista Derecho Laboral, tomo XL, n 185, enero-marzo 1997, Montevideo., pg. 162 y sig. 15] Pl Rodrguez, Amrico, La descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo en VV.AA.: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, pg. 17.
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9.- En igual sentido, Raso Delgue anota que si bien el outsourcing se refiere normalmente a actividades secundarias, no excluimos la posibilidad de tercerizar segmentos de la actividad principal de la empresa. Creemos que el criterio actividad principal / actividad secundaria es un criterio destinado a perimir en el tiempo y responde ms a la valorada actitud de poner un dique de contencin a la tercerizacin, que a razones jurdicas que legitimen el trazado de esa lnea divisoria, concluyendo que puede externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida en que la empresa principal conserve el control del proceso productivo[16]. Igual aspecto hace notar Bronstein, quien seala que en un primer momento la externalizacin se limitaba a actividades internas de la empresa, no consideradas como centrales o propias del giro especfico, para luego comprender tambin a otras difcilmente separables del cometido principal[17]. 10.- Las ideas de Pl Rodrguez son especialmente aplicables a la realidad uruguaya. En efecto, ante la ausencia de normas legales que restrinjan la descentralizacin productiva al mbito de las actividades secundarias o complementarias de la empresa y en atencin a que nuestra Constitucin reconoce la libertad de industria y comercio y el derecho a organizar la empresa y su actividad (arts. 10 y 36), no parece posible sostener vlidamente que la tercerizacin de actividades centrales o neurlgicas es ilegtima, ilcita o fraudulenta, siempre que se trate de contratacin con empresas autnticas (es decir, que tengan una razn propia de negocio y no sean un simple vehculo para evadir las regulaciones legales de cualquier ndole). A la misma conclusin arriban Hierrezuelo y Nuez, para quienes el empresario en ejercicio del poder organizacional plasmado bajo diferentes frmulas en las constituciones nacionales, tiene libertad para determinar las distintas actividades que desarrollar y cules externalizar, contratando o subcontratando con terceros la realizacin de trabajo propios del giro normal o de carcter perifrico, con la nica restriccin de que la medida tomada sea lcita y sin perjuicio de la responsabilidad que la ley pueda imponerle, con respecto a los trabajadores dependientes de las empresas con las que haya contratado[18]. 11.- Una evolucin ms reciente, demuestra que en ciertos sectores de actividad, especialmente de naturaleza industrial y con utilizacin de alta tecnologa, las empresas no solamente organizan su produccin delegando en proveedores formalmente externos parte de sus operaciones centrales, neurlgicas o esenciales, sino que, adems, en ciertos casos las mismas son ejecutadas dentro del mbito espacial (locales y establecimientos) de la propia empresa comitente o principal (externalizacin de tercera generacin). De esta forma, la empresa principal se convierte en una especie de Terminal de aeropuerto, bajo cuyo espacio fsico convive multiplicidad de empresas que ejecutan una parte de una actividad o proceso nico y mayor. En estos casos, si la empresa auxiliar o proveedora pierde sus poderes de direccin y control sobre sus trabajadores y utiliza medios o recursos de la empresa comitente, se configura una relacin triangular de trabajo que generalmente ameritar en la legislacin comparada algn tipo de responsabilidad laboral sobre esta ltima.
[16]
Raso Delgue, Juan, La descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo en VV.AA.: Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 2000, pg. 41. [17] Bronstein, Arturo, La subcontratacin laboral en revista Derecho Laboral, tomo XLII, n 195, julio-setiembre 1999, Montevideo, pg. 427. [18] Hierrezuelo, Ricardo y Nez, Pedro, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, vol. 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pg. 600.
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12.- En relacin con los aspectos sociales y econmicos que constituyen el contexto de la tercerizacin, es necesario destacar otro punto. La tercerizacin aparece como nueva forma de organizar la produccin, junto con el surgimiento de nuevas formas de empleo[19]. Es contempornea adems de variados fenmenos de eventualizacin, de precarizacin y de segmentacin del mercado de trabajo, aunque debe precisarse que, por supuesto, no todos los empleos atpicos o nuevos son necesariamente empleos precarios, y no todos se presentan en el cuadro de procesos de tercerizacin. A continuacin, reseamos los elementos del contexto de los procesos de tercerizacin y los factores que explican su desarrollo. 2. La crisis de un modelo. 13.- La empresa tradicional se ha caracterizado por su estabilidad, por estar organizada con vocacin de permanencia, por orientarse hacia mercados seguros y conocidos, y por desarrollar relaciones laborales dotadas de gran fijeza. La nueva realidad muestra rasgos de mayor inestabilidad, con altas tasas de mortalidad de empresas, con graves dificultades para prever el futuro, y por tener que actuar en el marco de una fuerte competencia, con profundas innovaciones en productos y servicios, en un mercado mundializado. Ello conduce a subrayar, por parte de algunos autores, los requerimientos de flexibilidad, adaptabilidad, elasticidad y diversidad[20]. Como seala Godio, las grandes empresas abarcaban toda la cadena productiva, tratando de hacer lo mximo "en casa"; la competitividad estaba definida por el volumen de la produccin y el precio. De Luca Tamajo y Perulli explican que durante la mayor parte del siglo XX la empresa se conceptualizaba como un cuasi-Estado cerrado y dotado de mecanismos de autoridad y mando, que posea una tecno-estructura concentrada con la que llevaba a cabo la totalidad del proceso de produccin. De esa forma, la empresa se asemejaba a un edificio nico y vertical o a una pirmide, en la que por una puerta entraba la materia prima y por la otra sala el producto acabado[21]. En cierto modo, la empresa supona una forma centralizada y concentrada de capital y trabajo, autosuficiente y autnoma, que controlaba la totalidad de su ciclo productivo.
El trabajo tpico o forma tradicional de empleo ha sido caracterizado como el empleo asalariado a tiempo completo, en un nico lugar, para un nico empleador. Es el trabajo que se desarrolla en tiempo completo, por un perodo indefinido. Las dems relaciones, tales como contratos por tiempo u obra determinada, estacionales, trabajos temporales, a tiempo parcial y las diferentes formas relacionadas con la formacin profesional, a prueba y otras relaciones precarias estn todas incluidas bajo el ttulo de formas de empleo atpicas (Barbagelata, Hctor-Hugo: "Categories of workers and labour contracts", en Comparative labour law and industrial relations..., vol. I, p. 39). Algunas de estas formas no son nuevas, pero en general, su utilizacin se ha incrementado notoriamente desde la dcada de los ochenta. Se recurre con mayor frecuencia a figuras contractuales que hasta el presente eran excepcionales (Ameglio, Eduardo J.: "La flexibilidad: sus diversas manifestaciones en la normativa laboral del Uruguay", en VV.AA.: La flexibilidad del trabajo. Un estudio internacional (Oscar Hernndez Alvarez, coordinador), Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo, Venezuela, 1990, p. 61). La mayora de estas figuras son representativas del fenmeno de "precarizacin" (Ameglio, Eduardo, Rivas, Daniel, Grzetich, Antonio, Raso Delgue, Juan y Fernndez Brignoni, Hugo: "El empleo precario asalariado", en VV.AA., El empleo precario en Uruguay, OIT, CIAT, MTSS, Lima 1988, p. 1). Sobre la cuestin del trabajo atpico vase ms ampliamente: Raso Delgue, Juan, La contratacin atpica del trabajo, Ed. AMF, Montevideo, 2000. [20] Snchez Fierro, Julio: El fenmeno de la descentralizacin productiva, en rev. Trabajo y seguridad social, nm. 4, 1996, p. 201, (originalmente publicado como separata de Cuadernos de derecho judicial del Consejo General del Poder Judicial de Espaa). [21] De Luca-Tamajo, Rafaelle y Perulli, Adalberto, Informe General del Tema II Derecho del trabajo (en sus dimensiones individuales y colectivas) y descentralizacin productiva, XVIII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Paris, 5 al 8 de setiembre de 2006. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 6 edicin, LTR, San Pablo, 2007, pg. 434.
[19]
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14.- La nueva tendencia consiste en concentrarse en las actividades en las cuales la empresa tiene ventajas comparativas tecnolgicas, y en establecer convenios subcontratando empresas especializadas para trabajos relacionados con servicios[22]. Por eso, la tercerizacin es contrapartida de la focalizacin. sta supone concentrar las actividades en el negocio central de la empresa, en lo que sta sabe hacer, diferencindose de los competidores. La idea bsica es el mximo aprovechamiento de las ventajas que surgen de la especializacin. Lo que est fuera de ese foco puede en principio ser tercerizado[23]. El fenmeno de la descentralizacin genera que la organizacin contempornea de la empresa adopte formas inimaginables en el pasado. Rifkin pone como ejemplo paradigmtico de descentralizacin a la empresa Nike, a la que denomina empresa virtual, ya que pese a ser la primera empresa mundial fabricante de calzado deportivo, Nike no posee ninguna fbrica, ni mquinas, ni equipamiento ni bienes inmobiliarios. Esta compaa ha establecido una amplia red de proveedores productores, que producen las formas fsicas de sus conceptos. Nike es solamente duea de las ideas y las imgenes que son lo que realmente se compran y se venden en la nueva economa-red[24]. Como consecuencia de la transformacin de la organizacin y actividad de la empresa, el empleador inmediato de los trabajadores no se corresponde necesariamente con el verdadero centro de decisin del conjunto de la actividad econmica de la empresa, como normalmente suceda en el pasado. Segn lo hace notar Pierre Verge, la entidad que se presenta como empleador directo del trabajador ya no es ms la que decide el curso de actividad a la cual se va a dedicar ste. La empresa posmoderna tampoco tiene ya la integridad patrimonial del empleador clsico (unitario), lo que ofrece menos garantas para la ejecucin y cumplimiento de las obligaciones econmicas derivadas de las relaciones de trabajo[25]. En ese sentido, el desprendimiento de actividades econmicas (externalizacin) se traduce en una reduccin de los activos tangibles de la empresa, que se obtienen mediante el concurso de la colaboracin de terceros, lo que disminuye la solvencia material de la empresa. 15.- Las tesis sobre la especializacin flexible se plantean centralmente la distincin de modelos presentados como alternativos: el de la empresa taylorista y el de la empresa flexible[26]. La especializacin flexible[27] requiere innovacin permanente y adaptacin a los cambios; en el aspecto organizativo, se tiende a la conformacin de unidades productivas menores, ms especializadas, ms fcilmente gerenciables; ello, junto con la descentralizacin, pretende reducir costos, evitar recursos ociosos y responder rpida y adecuadamente a una demanda cambiante. Seala Sabel que el resultado de estos cambios es una doble convergencia de grandes y pequeas empresas; las unidades casi independientes tienen la agilidad, dedicacin a mercados especficos y procedimientos informales de operacin, caractersticos generalmente de las pequeas empresas[28].
[22] Godio,
Julio: Empresas transformadas y estrategia sindical en Amrica Latina, en VV.AA.: Sindicalismo latinoamericano entre la renovacin y la resignacin (coord.: Mara Silvia Portella de Castro y Achim Wachendorfer), ILDES-FES (Brasil), Nueva Sociedad, Caracas, 1995, p. 59. [23] Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157. [24] Rifkin, Jeremy, La era del acceso, La revolucin de la nueva economa; Ed. Paids, Barcelona, 2000, pg. 74. [25]Verge, Pierre (Avec la participation de Mc. Sophie Dufour), Configuration diversifie de lentreprise et droit du travail, Les Presses de LUniversit Laval, Qubec, 2003, pg. 22. [26] Piore, Michael, y Sabel,Charles: La segunda ruptura industrial, Alianza, Buenos Aires, 1993 (trad. de The second industrial divide. Posibilities for prosperity, Basic books, New York, 1984), p. 29, 43-49, 385-389; Tomaney, John: A new paradigm of work organization and tecnology?, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): Post-Fordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 159. En Uruguay, desde el punto de vista de la sociologa del trabajo: Marcos Supervielle y Pablo A.Guerra: De la produccin en masa a la produccin ajustada, Facultad de Ciencias Sociales - CEALS, Montevideo, 1993, p. 43-46. [27] Segn Charles Sabel, la especializacin flexible ha sido definida de dos maneras: (a) se la ha presentado como lo contrario de la produccin en masa; y (b) posteriormente, fue definida como un sistema en el que las empresas saben que no saben precisamente lo que tienen que producir, y que deben contar con la colaboracin de trabajadores y subcontratistas para encontrar la eventual demanda del mercado (Flexible specialization and the re-emergence of regional economies, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): PostFordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 139-140). [28] Sabel, Charles: Flexible specialization and the re-emergence of regional economies, en VV.AA. (ed. por Ash Amin): Post-Fordism: a reader, Blackwell, Oxford UK, Cambridge USA, 1994, p. 120. 135
Sin embargo, el tema no es nuevo. Como en otros casos, se menciona el ejemplo japons, en el cual las pequeas empresas y la subcontratacin industrial han desempeado un importante papel en la rpida industrializacin de su economa[29]. Las unidades de capital se orientaron hacia las ramas de medios de produccin y hacia las cadenas de montaje (con empleo permanente y salarios crecientes), al tiempo que subcontrataban aquellas actividades de trabajo intensivo con la pequea y mediana industria; de este modo -segn Claudio Rama Vitale-, se transfiere a las pequeas empresas el peso que significaba la rigidez del empleo, lo cual sent las bases de la integracin a travs de la subcontratacin y prcticas conexas. Tal coordinacin permiti la contratacin de personal suplementario durante la expansin, facilit una cierta especializacin de las pequeas empresas, y permiti una mayor adaptabilidad a las fluctuaciones econmicas[30]. Tambin se menciona el caso de la India, donde se atribuy gran importancia a las pequeas empresas y a la subcontratacin (industria auxiliar) por considerarlas medio eficaz para emplear mayor nmero de personas y ahorrar capital, neutralizando as la concentracin de la propiedad industrial y asegurando un desarrollo econmico equilibrado en las diferentes regiones del pas[31]. 16.- Estos cambios en la organizacin de la produccin son cambios tecnolgicos. En efecto, el concepto de tecnologa se refiere al equipamiento o maquinaria incorporados en las empresas a los diferentes procesos de trabajo, pero tambin alude a la forma en que se produce[32]. Ambos aspectos estn interrelacionados; aunque la relacin entre nuevas tecnologas y adopcin de nuevas formas organizativas no es lineal: en algunos procesos productivos, se ha planteado que la adopcin de nuevas formas organizativas ha precedido la introduccin de nuevas tecnologas en las empresas, o que la existencia de islas de nueva tecnologa (por su introduccin gradual) ha teido la organizacin del conjunto de los procesos de trabajo[33]. 17.- El impacto del factor gerencial es an mayor si se tiene en cuenta las representaciones ideolgicas vinculadas a estos fenmenos organizativos. Como seala Salento, en las dos ltimas dcadas, se difunde entre los operadores jurdicos la tentacin de contribuir a racionalizar las estrategias gerenciales[34].
Watanabe, Susumu: Reflexiones sobre las polticas aplicadas actualmente para promover las pequeas empresas y la subcontratacin, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 90, nm. 5 (noviembre de 1974), p. 457-458 y 467. El sistema paternalista y 'feudal' se extendi en el Japn como medio para promover una subcontratacin eficaz durante el perodo comprendido entre las dos guerras, y fue una consecuencia lgica de las dificultades econmicas con que se enfrent el pas durante cierto tiempo despus de la segunda guerra mundial (Watanabe, Susumu: Subcontratacin, industrializacin y creacin de empleos, en Revista Internacional del Trabajo, julio-agosto de 1971, p. 75-76). Este autor destaca que los subcontratistas ocupan respecto de las empresas centrales una posicin de subordinacin mucho ms pronunciada que en Amrica y Europa; pero que, en los aos setenta, se advierte cierto cambio hacia un tipo de relaciones democrticas, lo que se explica por la industrializacin rpida y constante y por la fuerza creciente de los subcontratistas (Reflexiones sobre las polticas..., cit., p. 471). [30] Rama Vitale, Claudio: La nueva divisin internacional del trabajo, coleccin Economa y Sociedad nm. 8, FCU, Montevideo, 1988, p. 52-53. [31] Watanabe, Susumu: Reflexiones sobre las polticas aplicadas actualmente para promover las pequeas empresas y la subcontratacin, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 90, nm. 5 (noviembre de 1974), p. 457-458. [32] Paolo Guerrieri seala que la tecnologa puede definirse como el arsenal de conocimientos (tcnicos o gerenciales) que permiten la introduccin de nuevos productos o procesos de produccin (Patrones de especializacin comercial y competitividad internacional: el caso italiano, en Pensamiento iberoamericano. Revista de Economa Poltica, ICI-CEPAL, Madrid, nm. 17, enero-junio 1990, p. 209). [33] Prat y Lovesio sealan que en el sector textil uruguayo, la importacin de nuevas tecnologas parece ser anterior a la aplicacin de nuevas formas de organizacin (Calificacin, tecnologa y organizacin del trabajo. Reflexiones a partir del proceso de tejido plano peinado en empresas uruguayas laneras, en Revista de Ciencias Sociales, ao 8, nm. 9, nov. 1993, p. 53-54). [34] Salento, Angelo: Somministrazione, appalto, organizzazione, politiche del diritto, interpretazioni, teorie organizzative, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 491-494
[29]
136
A su vez, la tercerizacin tambin ha sido vinculada con los programas de implantacin de calidad total. El concepto de calidad tiene una acepcin estricta (referida a la calidad del producto), y una ms amplia y moderna (que se refiere a la calidad del trabajo, del servicio, de la informacin, del diseo, del proceso, de las personas, de la organizacin, del sistema, de la empresa). En este sentido amplio, la calidad pasa a ser una de las funciones fundamentales de la alta gerencia y se convierte en estrategia de la empresa[35], si bien existen distintas maneras de concebir la calidad y diferentes principios de accin[36]. En esta tendencia, se plantea la necesidad de cambios en la organizacin de la empresa con el objetivo de adaptarse a las rpidas modificaciones del mercado y alcanzar el objetivo de calidad. Cuestionando el rgido modelo jerrquico-funcional de la empresa, aparecen nuevos conceptos: coordinacin horizontal, menor departamentalizacin, disminucin de niveles jerrquicos, nuevo tratamiento de la informacin y tercerizacin. 18.- En nuestro pas, se ha sealado que la tercerizacin es una estrategia que estn desenvolviendo no solamente las empresas en calidad total, sino tambin un creciente nmero de empresas que no se han planteado siquiera la posibilidad de encarar cambios en la calidad; y se concluye que las ventajas de esta estrategia trascienden, pues, al proceso de calidad total. Pero prcticamente todas las empresas en calidad total han desarrollado la tercerizacin. En efecto, en la investigacin de Stolovich, Lescano y Morales, se hace notar que casi todas las empresas en Calidad Total estudiadas tercerizaron alguna actividad; ms de 2/3 de las firmas externaliz tres o ms actividades. La tercerizacin tuvo por objeto principalmente las tareas de limpieza, vigilancia y comedor; en algunos casos, se externaliz el mantenimiento en forma completa, en un nmero mayor, se hizo en forma parcial. Un nmero mayoritario de empresas recurre, aunque sea en forma parcial a los servicios de mano de obra contratada. La distribucin slo fue tercerizada en el caso de las empresas de bebidas, y procesos productivos slo en el caso de una firma textil[37] La competitividad. 19.- La tercerizacin se relaciona as con la competitividad. La referida concentracin o focalizacin de actividades permite un mejor aprovechamiento de ventajas tcnicas y productivas, que se traducen en una mayor rentabilidad. Desde el punto de vista econmico, se seala que la flexibilidad en la organizacin del proceso productivo permite enfrentar un ambiente econmico incierto y elevar la capacidad competitiva en un mercado que es cada vez ms difcil y exigente[38]. Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 50-55. Las normas ISO [International Standard Organization] 9000 definen que la gestin de calidad es una de las funciones de la gestin general de una organizacin, aqulla que tiene por objeto definir la poltica de calidad y suministrar los recursos para su aplicacin; el sistema de calidad es estructura organizacional, las responsabilidades, los procedimientos, los procesos y los recursos que se establecen para llevar a cabo la gestin de la calidad. [36] Cedrola, Gerardo: La calidad total como nueva forma de 'management' y sus efectos sobre las relaciones laborales, en rev. RELASUR nm. 3 (1994), p. 104105. [36] Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 8 y 156. En esta investigacin, se hace notar que la casi totalidad de las empresas en Calidad Total estudiadas ha tercerizado al menos algn tipo de actividad (p. 158), y que cuanto ms avanzado est el proceso de calidad total, ms amplio es el nivel de tercerizacin de actividades: en la medida que las empresas profundizan la implementacin de la Calidad Total y reestructuran la organizacin empresarial, nuevas actividades son objeto de externalizacin (p. 159).
[38] En un informe publicado por la Comisin Sectorial para el Mercosur, puede leerse que la tercerizacin de funciones es una forma de hacer variable los costos de la empresa en funcin del desempeo de los trabajadores que efectan estas faenas y de ajustar el pago por estos servicios a los valores de mercado. Este proceso, aunque de importancia bastante menor, est siendo asociado a la reconversin de algunas empresas (...), incluso con el apoyo a trabajadores despedidos para que formen su propia empresa contratista (Sistemas de remuneracin salarial basados en productividad, Proyecto COMISEC / BID-UE-PNUD, serie B, Estudios Tcnicos nm. 18, COMISEC-Centro de Documentacin y Difusin, Montevideo, 1994, p. 32). 137
[35]
3.
Stolovich, Lescano y Morales anotan las siguientes ventajas: a) Se trabaja en una mejor escala de produccin (que vara de acuerdo a cada proceso productivo): las fases que no renen las escalas de produccin mnimas pueden ser tercerizadas; la tercerizacin sera un modo de adecuar la relacin entre el volumen producido y la ganancia obtenida en cada fase del proceso productivo. b) Las distintas actividades se independizan, se especializan y operan a escalas ms adecuadas. c) La empresa que terceriza requiere menos capital: el capital fijo (inversiones) pasa a ser capital variable (compras), ganndose en flexibilidad. d) Se tiende a disminuir la diversidad de formas organizacionales, facilitando la gestin empresarial. e) Frecuentemente, se logran reducciones de costos, puesto que, en general, en las empresas terceras se pagan salarios inferiores o muy inferiores a los de la empresa madre, no se cumplen otras prestaciones laborales y no se aporta a la seguridad social[39]. 20.- Dieste destaca la mayor flexibilidad de la pequea empresa para adaptarse a las nuevas condiciones de un mercado cada vez ms competitivo, en el cual el ciclo de vida de los productos y de los mtodos de produccin se abrevia siempre ms[40]. En el marco de la Unin Europea, el Libro blanco sobre Crecimiento competitividad y empleo[41] (que refleja la tendencia descentralizadora en ms de un aspecto) hace notar -en cuanto al mundo de la empresa se refiere- el movimiento de descentralizacin que se observa en las PYMES, pues encarnan una flexibilidad, una disponibilidad operativa, una capacidad de interaccin que intentan actualmente imitar las unidades que componen las grandes empresas; los sistemas lineales y jerarquizados son sustituidos por organizaciones interactivas. Se agrega que ello implicar un mayor desarrollo de las PYMES, que son calificadas como modelos de flexibilidad para las grandes sociedades, y que son cada vez ms un factor de competitividad para stas a travs de la externalizacin de servicios y la subcontratacin. Uno de los temas del reciente Libro verde: modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI es la consideracin del fenmeno de las relaciones de trabajo triangulares (empresas de trabajo temporal y cadenas de subcontratacin) y de las consiguientes responsabilidades[42]. 4. Tercerizacin y terciarizacin: la economa de los servicios.
21.- Los fenmenos estudiados se encuadran en profundos cambios en el peso relativo de cada sector de la economa (manifestados en el crecimiento del sector terciario o de servicios)[43], lo que conduce a sealar importantes diferencias con el mundo del trabajo en el que se origin el Derecho laboral.
[39] [40]
Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157. Dieste, Juan Francisco: Relaciones laborales en las pequeas y medianas empresas, ed. B de F, Montevideo - Buenos Aires, 1995, p. 43. [41] Crecimiento, competitividad, empleo. Retos y pistas para entrar en el siglo XXI. Libro blanco, editado por la Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, diciembre 1993, p. 13-14. [42] Comisin de las Comunidades Europeas: Libro verde: modernizar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI (COM(2006) 708 final), p. 14-15. [43] Wieczorek, Jaroslaw: Movimientos intersectoriales en el empleo mundial y agrandamiento del sector de los servicios, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 114, 1995, nm. 2, p. 231 y 244.
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22.- Algunos autores utilizan la expresin sociedad post industrial[44]. En relacin al sentido (y al contexto) de esta expresin, cabe formular por lo menos dos precisiones. La primera. En su origen, el trmino pretende hacer referencia a un perodo de crecimiento econmico (fines de la dcada de los cincuenta y comienzos de los sesenta), en el marco de una economa bastante estable (antes de las crisis del petrleo), en el cual los pases industrializados parecan estar dejando atrs una era de factoras, maquinaria pesada y trabajo de cuello azul, para ingresar en un nuevo mundo de servicios, con sus profesiones, sus empleados de cuello blanco y desarrollo de nuevas organizaciones. Allen seala que esta visin (segn la cual las principales naciones industrializadas estn en un perodo de transicin, al final de un largo perodo de industrialismo), es anterior a la aparicin del fenmeno de la desindustrializacin y los actuales debates en torno al tema. Agrega que los acontecimientos de los aos ochenta provocan un nuevo inters por la tesis post industrial, tras la crisis del empleo manufacturero, y el ascenso de los servicios a la posicin de principal fuente de empleo (o, al menos, el cuestionamiento de la nocin de la industria como motor del crecimiento econmico). En el Reino Unido, se ha sealado que un aspecto central de la explicacin de la expansin del sector servicios es el incremento del nmero de trabajos transferidos de las industrias manufactureras a las de servicios, al externalizar parte de los servicios para reducir costos[45]. 23.- La segunda precisin. Fajnzylber[46] advierte que la rpida expansin del empleo en el sector de servicios ha sido interpretada, a veces, en trminos un tanto simplistas, sostenindose que se estara frente a un nuevo liderazgo que correspondera al sector de servicios, habiendo pasado el sector indutrial a una posicin subsidiaria. Esta argumentacin ha sido incluso empleada para fundamentar los procesos de desindustrializacin generados con la aplicacin de polticas neoliberales. En realidad -anota este economista- se comprueba que adems del crecimiento del sector de servicios, se producen transformaciones importantes en su interior (incremento de servicios de produccin -bancos, seguros- y servicios sociales); para la comprensin de estos cambios, es importante observar las modificaciones que se producen en el sector industrial, porque por lo menos los incrementos del empleo en el sector de servicios de produccin y de distribucin, estn directamente vinculados a lo que ocurre en el sector industrial.
El trmino es atribuido a Alain Touraine: La societ post-industrielle, Denol, Paris, 1969, (trad.: La sociedad post-industrial, Ariel, Barcelona, 1969) y a Daniel Bell (The coming of post-industrial society. A venture in social forecastings, Basic Books, NY, 1973, Heinemann, Londres, 1973 (trad.: Advenimiento de la sociedad post-industrial, Alianza, Madrid, 1991). Bell intenta realizar un pronstico sobre la evolucin de la estructura de la sociedad; y se refiere a tres cambios fundamentales en la sociedad occidental en las ltimas dcadas: (a) la transformacin de la empresa industrial, con la instauracin de personal de direccin dotado de poderes de control de la organizacin; (b) el cambio en la estructura ocupacional causado por la disminucin relativa del proletariado industrial y la expansin de un nuevo sector tcnico y profesional; y (c) la extensin de la burocracia del Estado y el aumento de tecncratas polticos. Examina esos cambios a la luz de la explosin de conocimiento y de la revolucin tecnolgica que se producen despus de la segunda guerra, e identifica cinco elementos esenciales de la sociedad post-industrial: (a) cambios en la economa: evolucin de una economa de produccin de bienes a una economa de servicios; (b) distribucin por ocupaciones: predominio de la clase profesional y tcnica; (c) un principio fundamental: la importancia del conocimiento terico como fuente de innovacin y de formulacin poltica para la sociedad; (d) una orientacin para el porvenir: control de la tecnologa y evaluacin tcnica; y (e) en cuanto se refiere a la adopcin de decisiones: creacin de una nueva tecnologa intelectual. (Al margen de estos temas, Bell era excesivamente optimista -1973-: pensaba en el pasaje de un gobierno por la economa poltica a un gobierno por la filosofa poltca). [45] Allen, John: Hacia una economa posindustrial?, en rev. Zona Abierta, nm. 65/66 (Madrid, 1993), p. 48 y 56. El texto original fue publicado en VV.AA. (J. Allen y D. Massey, comps.): Reestructuring Britain. The economic in question, Open University/Sage, Londres, 1988. Allen hace notar que en el Reino Unido, en 1984, casi el 90% de los trabajadores a tiempo parcial estaban en el sector servicios, y que la abrumadora mayora de ellos eran mujeres. [46] Fajnzylber, Fernando: La industrializacin trunca de Amrica Latina, Centro Editor de Amrica Latina, Centro de Economa Transnacional, Buenos Aires, 1984, p. 17 y 20-21.
[44]
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En suma, el crecimiento del sector de servicios no debe entenderse como la emergencia de actividades nuevas y autnomas que reemplazan a la actividad industrial, sino en una medida importante, como expresin de las transformaciones que experimenta el sector industrial, sin las cuales no cabra esta expansin del sector de servicios. De ah, se seala la necesidad de calificar y definir claramente los lmites de esta transicin: Fajnzylber concluye que ms bien la imagen que emerge es la de una difusin generalizada de la lgica industrial al conjunto de la actividad productiva (...) lo cual explica precisamente la ponderacin creciente del trabajo intelectual y la disminucin del trabajo manual en el conjunto de actividades productivas y no slo en la produccin de bienes industriales. 5. La informalizacin de las relaciones laborales.
24.- El estudio de la tercerizacin, especialmente en Amrica Latina, conduce a vincular ciertos aspectos del fenmeno con el desarrollo de la economa informal. No queremos decir con ello que la descentralizacin empresarial est ubicada necesariamente en el mbito de la informalidad (pues, como ya lo destacamos, tambin est presente en los procesos de modernizacin productiva y de desarrollo de experiencias de calidad total). Pero es inevitable mencionar los mltiples vnculos e influencias entre ambos fenmenos. Precisamente, Pl Rodrguez, cuando analiza el doble embate que tiende a achicar el territorio del derecho del trabajo[47], identifica, por un lado, el crecimiento del sector informal y, por otro lado, el progresivo avance de la tercerizacin. 25.- En la literatura econmica, se menciona el fenmeno de la informalizacin de las relaciones laborales dentro de la rbita formal, o del trabajo informal[48] organizado por el sector formal[49]. Por su parte, Rivas y Rosenbaum -analizando los aspectos generales de la crisis econmica sobre las condiciones de trabajo- expresan que quizs donde mayormente se perciben atisbos de cambios sea en la contratacin laboral, aumentando las formas de contratacin indirecta y la contratacin a trmino, sin perjuicio de la expansin en el plano sustantivo de un sector no estructurado de trabajadores informales, expulsados del mercado de trabajo tradicional[50]. 26.- El problema de la informalidad en el caso uruguayo asume dos formas distintas: por un lado, el crecimiento de un sector informal; por otro, un proceso de informalizacin de relaciones laborales al interior de la rbita formal.
[47]
Pl Rodrguez, Amrico: La actual coyuntura del derecho laboral, en VV.AA.: Evolucin del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al prof. Hctor-Hugo Barbagelata, FCU, Montevideo, 1997, p. 383. [48] A estos efectos, siguiendo a Grzetich y Mezzera, realizaremos la siguiente distincin. El trabajo informal es el tipo de trabajo marginado del sistema jurdico, caracterizado por la baja productividad, por la tecnologa atrasada y el bajo capital; se asimila a la economa de subsistencia. El sector informal se divide en (a) trabajadores independientes o autnomos (individuales o jefes de microempresas informales); y (b) los que, aunque parecen trabajadores por cuenta propia, en realidad son asalariados de empresas que as los ocupan con el propsito de evadir normas de proteccin social. Cuando los sujetos deliberadamente se marginan del cumplimiento de las obligaciones del sistema jurdico, para lograr ventajas en materia de evasin tributaria e incumplimiento laboral, existe trabajo negro o economa "sommersa" (Grzetich, Antonio: Trabajo informal. Un enfoque jurdico laboral, ed. Amalio M. Fernndez, Montevideo, 1992, pp.29-43; Grzetich, Antonio y Mezzera, Jaime: Sobre el concepto de sector informal y sus consecuencias jurdicas, en revista RELASUR, nm. 4, Montevideo, 1994, pp. 121 y 128). [49] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano en Uruguay", en revista Suma vol.3, n 4, (Montevideo, abril 1988), p. 91; Oddone,Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa. Trabajadores nuevos en el Uruguay, FCU, Coleccin Economa y Sociedad n 9, Montevideo, 1990, p. 86. Sobre el caso japons, ya citado, Rama Vitale seala que las pequeas empresas constituyen as la expresin de un espacio social de tpicas caractersticas subdesarrolladas, articulado coherentemente con el espacio de reproduccin capitalista, a partir del subcontrato y el mantenimiento de bajos costos para la reproduccin de la fuerza de trabajo (Rama Vitale, Claudio: La nueva divisin internacional del trabajo, coleccin Economa y Sociedad nm. 8, FCU, Montevideo, 1988, p. 53). [50] Rivas, Daniel y Rosenbaum, Jorge: "El impacto de las dificultades econmicas de la empresa en las condiciones de trabajo", en rev. Derecho Laboral nm. 163, p. 442-443.
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No se debera realizar una divisin tajante entre sector formal y sector informal. Oddone, Filgueira y Correa se preguntan: si bien se puede constatar un proceso creciente de exclusin de los trabajadores de los sectores modernos -asalariados-, no debera tambin profundizarse en el estudio de los impactos que las transformaciones de la economa, necesarias para explicar el surgimiento del sector informal, tienen sobre el propio sector formal? (...) Las asimetras que se producen en trminos de poder entre el capital y el trabajo a raz de los cambios que hicieron posible el origen de un sector informal, no suponen o permiten una informalizacin de las relaciones formales? Agregan que el aumento de las tasas de participacin juvenil y la feminizacin de la mano de obra, permiten pensar que adems del crecimiento del sector informal, ocasionado entre otras cosas de la existencia de una sobreoferta de mano de obra, lo que se ha ido generando en los ltimos aos es un proceso de informalizacin del conjunto de las relaciones laborales. Este proceso se manifiesta en el aumento de las contrataciones zafrales o temporales, en el incremento de los trabajadores pagos a destajo, y en la aparicin de una nueva modalidad de trabajo, el putting out system, esto es, la colocacin de etapas del proceso de produccin fuera de la planta, en pequeos talleres, por ejemplo, que al vender su producto o servicios a la empresa principal sustituyen o reducen costos de mano de obra [51]. 6. El ambiente ideolgico jurdico.
27.- La flexibilidad laboral y la individualizacin de las relaciones de trabajo tienen como punto de partida la crtica a un Derecho laboral que se califica de uniformador o estandarizador de las relaciones laborales, basado en la idea de equilibrar la debilidad de los trabajadores con normas compensadoras y protectoras, y limitativo de la autonoma individual. La individualizacin pretende valorar la singularidad, lo especfico. 28.- En Espaa, son ilustrativas las reflexiones de Snchez Fierro, comparando las distintas actitudes tradicionales asumidas por el Derecho comercial y por el Derecho laboral frente a las nuevas realidades. Se dice que el primero tiende a separar, a diversificar; el segundo, a unir. En los ltimos aos, existira -desde este punto de vista- una convergencia: tanto Derecho mercantil como Derecho laboral -opina Snchez Fierro- se encuentran sintonizados a la hora de potenciar la descentralizacin. El fenmeno de los grupos de empresas, la recuperacin de la figura del arrendamiento de servicios, las contratas y subcontratas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposicin entre las empresas de trabajo temporal y las empresas usuarias, son fenmenos que responden desde diversas vertientes y funcionalidades, a una misma necesidad: descentralizar para reducir costes, mejorar la calidad y ser ms competentes. Frente al viejo concepto de trabajadores en nmina, emerge la otra plantilla, formada por trabajadores externos que prestan sus servicios bajo ttulos jurdicos muy diferentes. Para estas situaciones, no siempre se encuentran respuestas adecuadas en las normas legales ni en las colectivas; por ello, el contrato individual, laboral o no, emerge con especial fuerza[52]. 29.- En Italia, analizando la posibilidad de escindir las diversas etapas de la produccin, Pera criticaba la solucin de la ley nm. 1369 de 23 de abril de 1960 (sobre prohibicin de la intermediacin e interposicin en las prestaciones de trabajo y nueva regulacin del empleo de mano de obra en los contratos de obra y de servicios), sealando que en cierto sentido, la ley asume como inmodificable una determinada estructura tradicional de la empresa[53].
[51] [52]
Oddone,Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa..., cit., p. 86. Snchez Fierro, Julio: El fenmeno de la descentralizacin productiva, en rev. Trabajo y seguridad social, nm. 4, 1996, p. 202, (originalmente publicado como separata de Cuadernos de derecho judicial del Consejo General del Poder Judicial de Espaa). [53] Pera, Giuseppe: Diritto del lavoro, 4 ed., CEDAM, Padua, 1991, p. 332.
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En el Reino Unido, se hace notar la mayor presencia de trabajadores autnomos (self-employment), figura que no es fcil definir y que no siempre se corresponde con la idea de ser su propio patrn[54]. Davis y Freedland sugieren que la discusin acerca de la eleccin de la relacin de empleo [subordinado o autnomo] y del papel de la ley a su respecto requiere actualmente un nuevo enfoque[55]. 30.- Esta tendencia lleva a la flexibilizacin, a la desregulacin, al discreto retorno del arrendamiento de servicios[56]. Este retorno se produce de hecho, pero tambin de derecho, apoyado en normas jurdicas que otorgan un marco de actuacin al trabajo autnomo (o empresa individual o unipersonal), o que de alguna manera lo promueven, como sucedi en Francia con la ley 94-126 de 11 de febrero de 1994 (Loi Madelin) [57], relativa a la iniciativa y a la empresa individual[58], y en Uruguay con las disposiciones sobre empresas unipersonales de la ley de previsin social N 16.713. 31.- En este clima, el proceso de reorganizacin empresarial coincide con un perodo de alta desocupacin y de debilitamiento sindical, lo que explica como lo destaca Pl Rodrguez- que no haya encontrado la resistencia que, en otras pocas, hubiera podido surgir[59]. 7. Objeto de la tercerizacin: operaciones y trabajo. 32.- El proceso que se ha descrito hasta el momento refiere fundamentalmente a la expulsin de actividades o funciones que realiza una empresa (comitente o principal), las cuales son cedidas a entidades externas (empresa proveedora o auxiliar) que pasan a realizar las actividades con sus propios recursos humanos, materiales, financieros y tcnicos. Naturalmente, no ingresan en esa categora todas aquellas formas o modalidades que impliquen un desplazamiento ficticio o artificioso de actividades hacia un tercero, que slo es autnomo en el plano formal (empresa vehculo). En efecto, si la empresa deja de realizar una actividad que pasa a ser ejecutada por una entidad vehculo que se crea exclusivamente a tales fines y con el nico objetivo de evadir regulaciones laborales, fiscales o de otra ndole, estaremos en presencia de situaciones fraudulentas que nada tienen que ver con la descentralizacin legtima o autntica. 33.- Estaremos en presencia entonces de una externalizacin de operaciones o actividades cuando una empresa comitente o principal, confe o encargue a otra empresa auxiliar o proveedora, a travs de un arreglo o acuerdo civil o comercial, la realizacin de una obra o servicio (o parte de las mismas), la cual ser ejecutada con su propia organizacin de medios econmicos, materiales, tcnicos y humanos, asumiendo su propio riesgo empresarial. En la prctica, la externalizacin de operaciones se instrumenta a travs de una extensa gama de contratos comerciales o civiles, como por ejemplo, outsourcing, franchising, asistencia tcnica, agencia, transferencia de tecnologa, suministro de bienes y servicios, distribucin, almacenaje y logstica, arrendamiento de obra, transporte, as como tambin de contratos de colaboracin o cooperacin empresarial de tipo asociativo (joint venture, consorcios, cadenas productivas, grupos de inters econmico, uniones temporales de empresas).
Deakin, Simon; y Morris, Gillian S.: Labour law, Butterworths, Londres-Dublin-Edimburgo, 1995, p. 162-163. Davis, Paul; y Freedland, Mark: Labour law. Texts and materials, 2 ed., Weindenfeld and Nicolson, Londres, 1984 (reimp. 1986), p. 81. [56] Antonio Martn Valverde (El discreto retorno del arrendamiento de servicios, en Cuestiones ... cit., p. 225) se refiere a la gama de trabajos y actividades en que la jurisprudencia de estos ltimos aos viene reconociendo la existencia de arrendamientos de servicios, y descartando por consiguiente la calificacin de contrato de trabajo, y menciona un grupo de supuestos que han sido calificados como arrendamiento de servicios cuyo denominador comn es el modo de organizacin de la produccin conocido con el nombre de descentralizacin productiva. [57] La ley 94-126 del 11.2.1994 estableci que las personas fsicas matriculadas en el registro de comercio, en el repertorio de oficios, en el registro de agentes de comercio, se presume que no estn ligadas por un contrato de trabajo en la ejecucin de la actividad que da lugar a la inscripcin. Agrega que, sin embargo, la existencia de un contrato de trabajo puede ser establecida cuando las personas citadas proporcionan directamente o por interpsita persona prestaciones a un dador de trabajo en condiciones que los colocan en un vnculo de subordinacin jurdica permanente respecto de aqul (art. L. 120-3 del CT, modificado por la ley n 2005-157 de 23 de febrero 2005 art. 63 I). [58] Michel Laroque: Prsentation introductive de la loi du 11 fevrier 1994 relative l'iniciative et l'entreprise individuelle, en Droit Social, nm. 7/8 1995, p. 632. Jean-Emmanuel Ray destacaba que esta ley constituir para los futuros estudiantes de derecho del trabajo un punto de ruptura, an si su eficacia prctica fuere dbil. Porque ella propone un nuevo modelo social, ms atractivo que el trabajo asalariado para las jvenes generaciones, y lo calificaba de nuevo modelo ideolgico (De Germinal Internet. Une ncessaire volution du critre du contrat de travail, Droit Social, nm. 7/8 1995, p. 635-636). [59] Pl Rodrguez, Amrico: La descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, en VV.AA. (Grupo de los Mircoles): Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 19.
55] [54]
142
34.- Algunos autores identifican la externalizacin de operaciones con la subcontratacin. As, Ugarte seala que la subcontratacin implica una situacin en la que una empresa, duea de una obra o faena, contrata a otra empresa, denominada contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta ltima a su turno, contratar a otra empresa denominada subcontratista, para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido[60]. En cambio, existir externalizacin de mano de obra o de trabajo cuando lo que se confa a un tercero es solamente la contratacin de la fuerza de trabajo, que es utilizada y dirigida directamente por la empresa comitente. En cierto modo, en estos casos lo que se externaliza es la funcin de bsqueda, seleccin, contratacin y administracin o gestin de la mano de obra, ya que la relacin de trabajo real, sustantiva o econmica, se sigue trabando con la empresa comitente (denominada usuaria, receptora o cliente en los casos de simple suministro de mano de obra). En esta categora ingresan todas aquellas formas de contratacin de trabajo a travs de Empresas de Trabajo Temporal (ETT), los casos de cesin y prstamo de mano de obra entre empresas y cualquier otra modalidad de relacionamiento empresarial en virtud del cual exista separacin formal entre la empresa que contrata y provee el trabajador y la empresa que efectivamente utiliza, dirige y se beneficia de los servicios del trabajador, lo que dar lugar a una relacin triangular de trabajo conformada por dos vinculaciones de diferente naturaleza: una relacin jurdica de trabajo y una relacin econmica de trabajo. 35.- Desde el punto de vista jurdico, la externalizacin de mano de obra queda inserta en la figura de la intermediacin laboral. Habr externalizacin de mano de obra toda vez que se verifique una subordinacin fctica o real entre el trabajador y una empresa que organiza, dirige y utiliza su trabajo, sin ser formalmente su empleador. La distincin entre la externalizacin de operaciones y la externalizacin de mano de obra resulta de especial inters prctico pero tambin jurdico, fundamentalmente por el diferente rgimen de responsabilidad laboral que suele existir entre una modalidad y la otra. En un plano estrictamente terico, la diferencia sustancial se encuentra en el hecho de que en la externalizacin de operaciones el comitente encarga a la empresa auxiliar una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo sus propios riesgos, an cuando segn veremos luego, en algn caso pueda ser cumplido en el mbito espacial del comitente. En esta modalidad de externalizacin la empresa auxiliar aporta un quid pluris, un valor aadido, respecto a la sola puesta a disposicin de su personal. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar organice, coordine y dirija sus propios trabajadores. No debe existir relacin econmica de trabajo entre la empresa comitente o principal y los trabajadores de la empresa auxiliar. 36.- Por el contrario, en la externalizacin de mano de obra la empresa auxiliar (rectius: intermediario) se limita a contratar personal que luego coloca o pone a disposicin de la empresa comitente (usuaria), que utiliza y dirige el trabajo. En la primera modalidad el trabajador no se inserta en la estructura organizativa de la empresa comitente, por lo que no se debe verificar una relacin de dependencia fctica. En la segunda, los poderes de direccin y control del trabajo estn en manos de la empresa comitente o usuaria o al menos los comparte con la empresa intermediaria o auxiliar, generndose as una relacin triangular de trabajo (intermediario o auxiliar trabajador empresa comitente o usuaria). Ugarte seala que la subcontratacin (externalizacin de operaciones) y el suministro de mano de obra (externalizacin de mano de obra) se diferencian en dos grandes aspectos: a) en la subcontratacin la potestad de mando es ejercida efectivamente por la empresa contratista o subcontratista, mientras que en el suministro dicho poder es ejercido por la empresa usuaria y b) en la subcontratacin el objeto del contrato civil o comercial entre las empresas es la ejecucin de una obra o servicio, mientras que en el suministro la relacin empresarial slo tiene por objeto la puesta a disposicin o cesin de los trabajadores[61].
[60]
Ugarte, Jos Luis: Relaciones laborales triangulares: la subcontratacin y el suministro de trabajadores en la nueva ley chilena en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regiao Campinas, n 30, 2007, p. 122. [61] Ugarte, Jos Luis, Relaciones laborales triangulares ob. cit., pg. 122.
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8.
La cuestin en Uruguay.
37.- En Uruguay, se han identificado diversos factores que explican la descentralizacin empresarial, a travs de diversas formas que van configurando la "eventualizacin" y la "externalizacin" de la fuerza de trabajo. La descentralizacin de la produccin significa, para algunos autores, la expansin de la informalidad. El sector informal es el escenario en el que se propicia la tercerizacin, y a su vez sta es -en numerosas oportunidades- manifestacin de la informalizacin de las relaciones de trabajo. Prates[62], as como Aguirre y Mndez, destacan las articulaciones entre la informalidad y la economa formal. A travs de una serie de mecanismos entre los que se incluyen los subcontratos y el trabajo a domicilio, los trabajadores participan de los procesos productivos organizados por las empresas[63]. Este proceso es atribuido principalmente a la necesidad de desarrollar estrategias de adaptacin para enfrentar reas de mayor competitividad, as como sectores y perodos de mayor incertidumbre [64]. Desde mediados de la dcada del setenta, incide la apertura econmica al exterior, la poltica de incentivos, y la necesidad de adecuarse a la demanda internacional. La demanda laboral preferencial se dirigi hacia sectores de poblacin catalogados normalmente como fuerza de trabajo secundaria, y oper en la direccin de flexibilizar y descentralizar el proceso productivo [65]. 38.- Aguirre y Mndez [66] ensayan una explicacin, indicando en primer lugar, (a) una condicin previa o precondicin, y, en segundo lugar, (b) una serie de factores directos. As destacan: a) La precondicin que explica la descentralizacin productiva tiene que ver con el avance del movimiento sindical y de la intervencin estatal que impusieron limitaciones al control del proceso laboral por parte de los empresarios. stos tratan de superar esas limitaciones mediante la descentralizacin o la externalizacin. b) Dada esa precondicin, dichos autores distinguen los siguientes factores: i) La tendencia hacia costos laborales crecientes aparece como un factor que los empleadores buscan neutralizar recurriendo a la subcontratacin; el incremento de la informalidad en la industria se relaciona con el descenso de la demanda internacional que acompaa la crisis de los aos 70 buscando reducir costos laborales. ii) En algunos sectores, como la industria de confecciones, la produccin descentralizada tiene mayor capacidad para adaptar la organizacin del trabajo y el uso de tecnologa a los frecuentes cambios de moda y a series cortas, existiendo el desafo de mantener las exportaciones en competencia con pases productores de bajos costos. iii) Finalmente, Aguirre y Mndez agregan que, durante el perodo dictatorial (1973-1984), las relaciones de trabajo informales se incrementaron, en el marco de la supresin de las organizaciones sindicales.
[62]
Prates, Susana: Las trabajadoras domiciliarias en la industria del calzado. Descentralizacin de la produccin y domesticidad, CIESU - Ed. de la Banda Oriental, Montevideo, 1987, pp. 56-58 y 61-63. [63] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano ...", p. 91. [64] Oddone, Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa, Laura, op. cit., p. 88. (En p. 93 sealan que esto se nota en los perodos y sectores que muestran cierto dinamismo, donde se advierten nuevas formas derivadas de los procesos de transformacin e innovacin recientes en la estructura productiva. Y agregan que, en estos casos, la informalidad pierde toda connotacin de actividad intersticial y anacrnica, para convertirse en un movimiento adaptativo de la empresa que, articulado a las transformaciones en el Estado y el trabajo, procura definir arreglos ms o menos flexibles que permitan la realizacin y valorizacin del capital bajo contextos de alta competitividad e incertidumbre). [65] Oddone, Gabriel, Filgueira, Fernando y Correa, Laura: op. cit., p. 97-98. [56] Aguirre, Rosario y Mndez, Estela: "El trabajo informal urbano...", cit., p. 91.
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39.- La subcontratacin ha sido, desde hace tiempo, una tcnica utilizada especialmente en la industria de la construccin[67]. En los ltimos tres o cuatro lustros, viene adquiriendo importante desarrollo en los servicios (seguridad, vigilancia, limpieza, mantenimiento, transporte o distribucin[68]) y en algunos sectores de la industria (vestimenta, metalrgico, curtiembres, alimentos[69]). Ha predominado la tercerizacin de actividades de apoyo o no sustantivas (seguridad, limpieza); pero tambin han sido externalizadas ciertas etapas del proceso productivo[70]. En efecto, desde el punto de vista econmico, se ha sealado que ya no se trata de contratar operaciones que no se relacionan con la especializacin productiva de la empresa y que son ajenas a su giro (como limpieza o vigilancia), sino adems de subcontratar a otras empresas para efectuar operaciones sencillas en la lnea de produccin y an operaciones importantes (con la finalidad de disminuir el nmero de trabajadores permanentes), colocando etapas del proceso de produccin fuera de la empresa [71]. 40.- En el medio rural, se han producido cambios en la forma de organizar el trabajo, que se manifiestan en la descentralizacin o externalizacin de ciertas actividades. El empresario rural encara su produccin con una mentalidad organizativa ms parecida a la del empresario urbano y recurre a la subcontratacin de servicios con otras empresas: fumigacin area, riego, servicios agronmicos en general[72]. El fenmeno tambin aparece en actividades como la forestacin[73], el desmonte, la lea, las tradicionales cuadrillas de esquila[74], la agroindustria ctrica[75]. Tambin en el sector pblico se observan intensas manifestaciones de estos procesos, segn veremos ms adelante.
Martnez, Cristina: La subcontratacin en la industria de la construccin, en rev. Derecho Laboral, nm. 166, p. 224-232. Supervielle, Marcos y Guerra, Pablo A.: De la produccin en masa a la produccin ajustada, CEALS, Facultad de Ciencias Sociales, CEALS, Montevideo, 1993, p. 94. [69] En 2005, fue notorio el caso de una fbrica de productos chacinados (industria frigorfica) que tena solo unos pocos trabajadores propios y cientos de trabajadores tercerizados que cumplan las actividades principales de la empresa (Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11 turno, sentencia nm. 38 de 3 de junio de 2005. Se trata de un caso de ocupacin del lugar de trabajo por parte de los tercerizados que tenan a su cargo tareas de faena, desosado, limpieza, carga y descarga, cuarteo y abasto, segn se afirma en la demanda glosada en los resultandos de la mencionada sentencia). [70] Lamschtein, Marques y Prat (Descentralizacin productiva, tipos de subcontratacin y estrategias empresariales en el sector textil lanero, en Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Sociologa, nm. 8, marzo 1993, p. 33-45), estudiando los fenmenos de descentralizacin productiva y de interrelacin de las empresas textiles laneras, sealan que las relaciones de subcontratacin son vistas como formas de dar respuesta a una serie de requerimientos relacionados con el mercado y con el avance tecnolgico; conviven empresas con un alto grado comparativo de integracin vertical que realizan todas las principales fases de produccin, empresas que realizan una o varias fases intermedias de produccin o fases terminales, empresas que controlan el diseo, calidad y comercializacin de productos y subcontratan trabajadores externos para su ejecucin, etc. Los procesos realizados por las empresas pueden ser agrupados en tres categoras: 1) procesos preindustriales e industriales (clasificacin de lana, cardado, lavado, peinado, tejido plano cardado, tejido de punto industrial y otras categoras como la manufactura de alfombras y la industrializacin de desperdicios); 2) procesos artesanales (tejido de punto a mano, tejido de punto a mquina-mano, telado y fases intermedias como el hilado y el teido artesanal); y 3) procesos industriales y artesanales (empresas que realizan procesos de las dos categoras anteriores). Sobre el mismo tema: Prat,Graciela, y Lovesio,Beatriz, Calificacin, tecnologa y organizacin del trabajo. Reflexiones a partir del proceso de tejido plano peinado en empresas uruguayas laneras, en Revista de Ciencias Sociales, ao 8, nm. 9 (noviembre 1993), p. 56 y 60-61. [71] Oddone,Gabriel; Filgueira, Fernando y Correa,Laura: Del sector informal a la informalizacin de la economa. Trabajadores nuevos en el Uruguay, FCU, Coleccin Economa y Sociedad nm. 9, Montevideo, 1990, p. 86. [72] Duarte, Walter: El trabajo rural y las agroindustrias, en rev. Derecho Laboral, nm. 170, p. 303. [73] Artegoyta, Javier: La intermediacin en el trabajo rural, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 233-234. La subcontratacin ha sido objeto de regulacin en el decreto 372/999 de 26 de noviembre de 1999, que reglamenta las condiciones de trabajo en materia de seguridad, higiene y salud ocupacional en el sector forestal. [74] Castro de Rosales, Hebe: La subcontratacin en la esquila, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 239-245; Artegoyta, Javier: La intermediacin en el trabajo rural, rev. Derecho laboral nm. 166, p. 235-237. El art. 4 de la ley 11.718 de 27.9.1951 (esquila) establece a cargo de todo establecimiento cuyo rgimen de trabajo determine la estada permanente del personal en el lugar de sus tareas durante la esquila, la obligacin de proporcionarles alimentacin y alojamiento adecuados a los trabajadores de la esquila y a darles pastoreo gratis a sus animales de transporte. [75] Casals, Carlos: La tercerizacin en la agroindustria ctrica, en VV.AA. (Grupo de los Mircoles): Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el derecho del trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 337.
[68] [67]
145
41.- En suma, en Uruguay tambin se advierte la accin de los factores generales referidos oportunamente que caracterizan el desarrollo de los procesos de descentralizacin productiva, a saber: a) El avance de la informalizacin de la economa, y sus vnculos con el sector formal. b) El designio de limitar, en los hechos, la incidencia o eficacia de la actividad sindical, dispersando o fragmentando el mbito natural en que histricamente se desarroll el movimiento sindical. c) La huida del derecho del trabajo y el intento de volver al derecho civil o al derecho comercial. d) El propsito de disminuir costos laborales. e) La mayor capacidad para adaptar la organizacin del trabajo y el uso de tecnologa a los frecuentes cambios de la demanda, en especial a las fluctuaciones de la demanda internacional, asegurando adecuadas condiciones para la competencia. 42.- De esta manera, la descentralizacin productiva se explica por mltiples factores, susceptibles de ser valorados de muy diversa forma. En efecto, en primer lugar, se presenta como un medio de soslayar la accin sindical y de eludir ciertas normas de la legislacin del trabajo (deslaboralizando la relacin, o, por lo menos, intentando eludir ciertas condiciones de trabajo). Pero a ello se agregan tambin otros factores: los costos laborales, la competitividad, la necesidad de adaptacin a la dinmica de los mercados. Los fenmenos de tercerizacin son manifestaciones de la flexibilidad de las formas de organizacin de la produccin y del trabajo. En principio, no necesariamente deberan proyectarse en forma peyorativa sobre el Derecho del trabajo, aunque tambin son un campo frtil para la desregulacin y para la deslaboralizacin[76]. 43.- En cuanto a los objetivos que se persiguen con el proceso de externalizacin, Rifkin seala tres aspectos importantes, que son plenamente aplicables a las empresas uruguayas.. En primer trmino, la externalizacin permite que la empresa se centre ms en lo que hace para obtener el lucro y deje que otros manejen las funciones de apoyo que, aunque son bsicas en el mantenimiento de la organizacin, no son productoras intrnsecas de beneficio empresarial. En segundo lugar, al externalizar ciertas operaciones, las empresas consiguen acceder a proveedores que debido a su especializacin pueden ofrecer servicios a costos reducidos, evitando la adquisicin de infraestructura para realizar operaciones perifricas. Por ltimo, la externalizacin dota a las empresas de la flexibilidad que se precisa en mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez ciclos de vida ms cortos[77]. Lpez Snchez expresa que la externalizacin tiene como fundamento la necesidad y ventaja que supone para el empresario el que la aportacin de trabajo no se lleve a cabo solo de forma directa, sino tambin utilizando la mediacin de otro empresario, que no se apropia de la totalidad de la utilidad patrimonial de la prestacin de trabajo, ni ejercita la plenitud de las facultades directivas y de organizacin del trabajo, porque unas y otras, en diferente grado y rgimen, pertenecen al empresario principal[78]. De modo similar, Hierrezuelo anota que la descentralizacin productiva le permite a la empresa llevar a cabo sus procesos productivos, ya no contratando a trabajadores sino a otras empresas, por lo general pequeas (aunque no necesariamente), mediante las cuales obtiene el mismo resultado productivo, aunque sin llegar nunca a ser empleador de quienes realizan estos trabajos[79].
[76]
Es oportuno distinguir: (a) la desregulacin (total o parcial), que implica -an en las situaciones extremas- reconocer la existencia de una relacin de trabajo (aunque desregulada o menos protegida); (b) la deslaboralizacin o huida del derecho del trabajo, en la cual una relacin tradicionalmente ubicada en el mbito laboral (subordinado) pasa (o intenta pasar) a desarrollarse como trabajo independiente y a ser regida por el derecho civil o el derecho comercial. [77] Rifkin, Jeremy, La era del acceso, ob. cit., pg. 71. [78] Lpez Snchez, Mara Caridad, El empleador en las organizaciones empresariales complejas, ob. cit., pg. 37. [79] Hierrezuelo, Ricardo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva, Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 238.
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9.
La nueva legislacin uruguaya sobre tercerizacin.
44.- La tercerizacin plantea importantes consecuencias, retos y desafos para las relaciones de trabajo, tanto en su dimensin individual como colectiva. En particular, este fenmeno econmico obliga a encontrar un equilibrio adecuado entre la libertad organizativa del empresario y la proteccin de los intereses de los trabajadores. Las normas no pueden prohibir, restringir u obstaculizar los procesos econmicos y la bsqueda de la competitividad empresarial, pero estos objetivos no pueden implicar la admisin de formas de precarizacin del trabajo humano. En ese contexto, en los aos 2007 y 2008 entraron a regir en Uruguay las leyes N 18.099 y N 18.251, las que vienen a actualizar el rgimen de responsabilidad laboral de las empresas en el marco de los procesos de descentralizacin, estableciendo herramientas que funcionan como un antdoto normativo capaz de inmunizar a los trabajadores atrapados en esos procesos, fundamentalmente frente al problema de la alteridad jurdica formal de quien implementa la tercerizacin, haciendo co-responsable al beneficiario del servicio externalizado, inclusive ms all de todo mecanismo de imputacin directa de las relaciones de trabajo. 45.- La nueva normativa legal reconoce, implcitamente, que el fenmeno econmico de la externalizacin constituye una forma legtima que tiene la empresa de organizar su funcionamiento, consagrando medidas alternativas de tutela de los trabajadores que prestan sus tareas en rgimen de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin. La principal medida es la instauracin de un rgimen de responsabilidad compartida entre el empleador directo y la empresa principal o usuaria. La responsabilidad ser subsidiaria si esta ltima ejerci su facultad de requerir informacin a la empresa proveedora, sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. Ser solidaria si no hizo ejercicio de tal derecho. La responsabilidad prevista en dichas leyes nicamente rige para los casos de relaciones triangulares de trabajo, por lo que se excluyen las relaciones con empresas unipersonales o profesionales universitarios que no ocupen personal. Adems, la responsabilidad alcanza tanto a las empresas privadas como a las entidades pblicas de cualquier naturaleza, sin distincin de ninguna clase. 46.- De acuerdo a la nueva legislacin, en los casos de suministro de mano de obra y de intermediacin, el objeto de la vinculacin entre empresa usuaria o principal y el intermediario o suministrador de mano de obra, esta constituido, al menos de manera predominante, por la colocacin, cesin, prstamo o puesta a disposicin de trabajadores que sern utilizados y dirigidos por la primera. En este caso se genera una relacin de trabajo mediata entre trabajador y empresa usuaria. En cambio, en el proceso de subcontratacin la empresa principal encarga a la empresa subcontratista o auxiliar la realizacin de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio riesgo. De esa forma, el objeto del contrato no es la mera puesta a disposicin de mano de obra sino que tiene un componente diferente: aportar una obra o servicio. Sin embargo, como se ver ms adelante, con arreglo a las leyes N 18.099 y N 18.099, no toda forma de delegacin de actividades o encargo de obras o servicios a una empresa proveedora o auxiliar, pueden ser considerados como una modalidad de subcontratacin laboral. 10. Plan de la obra. 47.- Sintetizando al extremo la problemtica que genera la descentralizacin empresarial para el Derecho del trabajo, podra decirse que existen dos grandes cuestiones a resolver: a) la primera, que ha sido ms estudiada y regulada legalmente, vinculada a la identificacin y determinacin de los sujetos responsables del cumplimiento de la normativa laboral; b) la segunda, menos frecuentada por la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin, refiere a las barreras prcticas (y a veces legales) para el desarrollo de las relaciones colectivas y la diferencia de condiciones de trabajo existentes entre los trabajadores de las empresas principales, comitentes, matrices o controlantes y los trabajadores de empresas auxiliares, proveedoras o satlites.
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48.- El objetivo de nuestro trabajo ser analizar el contenido de las leyes N 18.099 y N 18.251, las cuales regulan solamente algunos de los problemas laborales mencionados anteriormente. Con esa finalidad, hemos dividido nuestro trabajo en dos partes. En la primera, cuya autora corresponde a Alejandro Castello, se abordar la temtica del mbito de aplicacin subjetivo de la nueva legislacin sobre tercerizacin, ponindose especial nfasis en el anlisis de las definiciones de intermediario, suministradora de mano de obra y subcontratista que establecen las leyes. En la segunda parte, cuya autora pertenece a Octavio Racciatti, se aborda el rgimen de responsabilidad que consagran las leyes, las potestades de control que le confieren a la empresa principal o usuaria respecto de los intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas que utiliza, as como tambin algunas otras medidas tuitivas importantes como la prohibicin de adoptar las modalidades de tercerizacin para reemplazar y la obligacin de informar por escrito a los trabajadores eventuales sobre sus condiciones de empleo.
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-IIAMBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEYES SOBRE TERCERIZACION 1. Aspectos generales. 1.- El fenmeno de la externalizacin de mano de obra y de operaciones puede articularse a travs de muy diversos mecanismos jurdicos de carcter civil, comercial y hasta de Derecho Pblico (por ej. contratacin a travs de procesos licitatorios), los cuales son elegidos por el empresario (incluyendo al Estado) en base a la libertad de iniciativa econmica y de empresa que le reconoce el ordenamiento vigente (art. 36 de la Constitucin de Uruguay). En efecto, la libertad mencionada le permite al empresario optar entre la realizacin directa de su actividad econmica, utilizando para ello la contratacin de recursos tcnicos, materiales y humanos, o bien recurrir a la contratacin con proveedores externos, que se encargan de realizar segmentos de dicha actividad con medios propios (contratistas y subcontratistas) o inclusive aportar trabajo (intermediarios y empresas suministradoras de mano de obra). 2.- En el plano del Derecho laboral, la externalizacin o descentralizacin se manifiesta a travs de diversas instituciones jurdicas, siendo algunas de ellas reconducibles a formas de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin, que son los tres procesos regulados en las leyes N 18.099 y N 18.251. En tal sentido, conviene dejar aclarado desde un inicio que no todas las formas de externalizacin son directamente encuadrables en las tres figuras jurdicas mencionadas. 3.- A nuestro juicio, constituye un error pensar que cualquier forma de descentralizacin productiva se traduce automticamente en una modalidad de intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin laboral. Externalizacin no es sinnimo de intermediacin o subcontratacin. El universo jurdico de la tercerizacin es mucho ms vasto, rico y complejo, tanto desde el punto de vista del Derecho laboral como de otras disciplinas. Por esa razn, conviene dejar asentado que constituye una premisa o punto de partida de nuestro anlisis jurdico, que no toda forma de externalizacin quedar atrapada automticamente en el mbito de aplicacin de las leyes N 18.099 y 18.251. 4.- As, a va de ejemplo, las relaciones bilaterales que nacen a partir del encargo de la realizacin de una obra o servicio entre una empresa comitente y un trabajador autnomo o profesional universitario independiente, pueden ser catalogadas como modalidades de externalizacin de operaciones pero no quedan comprendidas en el mbito de las leyes que se comentan, las cuales tratan nicamente de relaciones triangulares. En estos casos el anlisis jurdico laboral fincar en determinar si se trata de una relacin civil o comercial autntica, , por el contrario, estamos en presencia de un supuesto de encubrimiento de subordinacin laboral con un falso autnomo. A tales efectos se debern utilizar los criterios clsicos de deteccin de dependencia o subordinacin laboral, incluyendo la tcnica de los indicios[80]. 5.- Tal posicin parece ser apoyada por la Ley N 18.251, cuando en su Exposicin de motivos se seala que el proyecto determinar as el juego de responsabilidades laborales en el caso de las relaciones de trabajo triangulares y lo circunscribe a esas tres modalidades contractuales de exteriorizacin del empleo. En consecuencia, de conformidad con Alonso Olea y Casas Baamonde, "no pretende, esta regulacin, que todo empresario responda por todos con los que tenga relacin a travs de la mirada de contratos de suministros, servicios, transportes, compraventas, que forman la trama de las relaciones interempresariales, el vasto campo comercial de relaciones entre (...) empresas" (Derecho del trabajo, 13 Ed., Servicio de publicaciones - Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, p. 108), sino que delimita su campo de aplicacin a las relaciones contractuales que originan supuestos de relaciones de trabajo triangulares en los trminos de la recomendacin num. 198 de la OIT. Si el servicio contratado con una persona extraa a la empresa nada tiene que ver con las actividades que la empresa normalmente desarrolla, no puede hablarse de tercerizacin (porque no se terceriza actividad alguna), sino de contratacin (civil o comercial) que se configura bajo formas contractuales diversas.
[80]
Respecto a la forma de distincin entre trabajo dependiente y trabajo autnomo vase: Daniel Rivas, La subordinacin. Criterio distintivo del contrato de trabajo. Ed. FCU, Montevideo 1996, pg. 186 y ss. A su vez, sobre las prcticas de contratacin externa o no laborales que en realidad encubren relaciones de trabajo subordinado, puede consultarse ampliamente en: Oscar Ermida Uriarte y Oscar Hernndez Alvarez, Critica de la subordinacin en revista Derecho laboral, t. XLV, N 206, N 206, abril-junio 2002, pg. 231.
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5.- Las nuevas leyes regulan modalidades de vinculacin entre empresas, que dan lugar a relaciones laborales triangulares. En efecto, del artculo 1 de la Ley N 18.099 se desprende que la responsabilidad o garanta que consagra slo surge cuando existen al menos tres sujetos de derecho: a) un patrono o empresario, empresa comitente o empresa usuaria; b) un intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y c) un trabajador, que formalmente est vinculado a alguno de estos ltimos[81]. 6.- Tambin es importante destacar que, la consagracin de un rgimen de responsabilidad trasmitida (solidaria o subsidiaria), implica admitir y consentir que el empleador directo del trabajador es la empresa intermediaria, suministradora de mano de obra o subcontratista, siendo la empresa comitente o tomadora de los servicios un co-deudor (solidario o subsidiario), que responde por el pago de ciertos crditos laborales y previsionales por expresa disposicin legal, por lo que no necesariamente se lo mira o contempla como un co-empleador. Las leyes N 18.099 y N 18.251, parecen partir de la premisa de que la empresa principal irrumpe en la relacin laboral, no como un co-titular de la misma sino como un garante o fiador de obligaciones contradas por un tercero, con el cual mantiene especiales vnculos civiles o comerciales que derivan en formas de intermediacin o subcontratacin. 7.- De igual modo, resulta trascendente resaltar que la nueva legislacin no distingue, como por ejemplo s lo hace el ordenamiento brasileo, entre modalidades lcitas o autnticas de tercerizacin y aquellas que pueden resultar ilcitas, fraudulentas o ilegtimas. Alcanza con que se verifiquen los supuestos previstos en las leyes (intermediacin, suministro de mano de obra o subcontratacin) para que nazca la responsabilidad de la empresa principal, comitente o usuaria, sin importar las causas o motivos de la contratacin empresarial o las caractersticas que reviste la empresa a la cual se deleg o confi el encargo, esto es, si es un testaferro u hombre de paja o una entidad real e independiente. Si bien desde una perspectiva terica los supuestos de interposicin laboral e intermediacin ilcita (marchandage), deberan tener como consecuencia jurdica la imputacin directa de la relacin laboral al verdadero empleador (empresa principal o empresa tomadora de servicios), en la prctica la solucin ser la misma que en los dems casos que prevn las leyes N 18.099 y N 18.251: se adjudicar a todos los sujetos que intervinieron en la relacin triangular no permitida una responsabilidad de naturaleza solidaria[82]. 2. Aplicacin a las actividades pblica y privada. 8.- En lo que refiere al mbito personal de aplicacin de las leyes bajo examen, el primer aspecto a destacar es que las mismas rigen tanto para las empresas del sector privado, como para las entidades pblicas y paraestatales que utilicen intermediarios, suministradores de mano de obra o subcontratistas. En efecto, el inciso 2 del art. 1 del texto legal dispone expresamente su aplicacin al Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, los organismos comprendidos en los artculos 220 y 221 de la Constitucin de la Repblica, las Intendencias Municipales, las Juntas Departamentales y las personas pblicas no estatales. La redaccin es sumamente amplia, por lo que abarca cualquier clase de organismo o entidad pblica, estatal o no, incluyendo a las entidades paraestatales. 9.- La inclusin del Estado (en su ms amplia acepcin) en el rgimen de responsabilidad consagrado en las leyes N 18.099 y N 18.251, resulta un avance legislativo importante para nuestro pas. Sobre el punto, tngase presente que debido a restricciones presupuestales, especialmente en lo que refieren al ingreso de personal permanente a su plantilla, ha sido cada vez ms frecuente que el Estado recurra al concurso de los particulares para el desenvolvimiento de sus funciones, los cuales aportan obras y servicios pero tambin trabajo a favor de la Administracin.
Segn Octavio Racciatti, las relaciones triangulares surgen de formas de actuacin empresarial (inter-empresarial) y suponen (a) un poder de organizacin de la produccin compartido o superpuesto entre dos empresas; o (b) la corresponsabilidad laboral (presente, virtual o eventual) de las empresas que forman parte del proceso descentralizado: Exteriorizacin del empleo: las relaciones de trabajo triangulares en la Ley 18.099 en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, pg. 90. [82] Cabe acotar que, dicha responsabilidad nunca podra ser subsidiaria porque se tratara de una situacin de fraude laboral, por lo que en esos casos no correspondera analizar si la empresa usuaria o comitente control o no el cumplimiento de las normas laborales y previsionales por parte del tercero interpuesto (testaferro u hombre de paja).
[81]
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En la prctica, las tercerizaciones en el mbito pblico generaron una importante precarizacin de las condiciones de trabajo de los trabajadores contratados por las empresas proveedoras o auxiliares del Estado. Por esa razn, la Ley N 18.098, sancionada de forma contempornea a la Ley N 18.099, consagr medidas complementarias de proteccin de los trabajadores frente a los procesos de descentralizacin a nivel pblico[83]. 10.- De acuerdo a la Ley N 18.098, las entidades pblicas o paraestatales que contraten la ejecucin de servicios a su cargo con terceros, debern establecer en los pliegos de bases y condiciones particulares que la retribucin de los trabajadores de la empresa adjudicataria, asignados al cumplimiento de dichas tareas, deber respetar los laudos salariales establecidos por los Consejos de Salarios. Su inobservancia ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable del adjudicatario. A ello hay que agregar que, en los pliegos se deber incluir una clusula por la cual la autoridad pblica contratante se reserva el derecho de exigir a la empresa privada la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, as como los recaudos que justifiquen que est al da en el pago de la pliza contra accidentes de trabajo as como las contribuciones de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios prestados. Asimismo, se incluir una clusula en la que se deje constancia de que la autoridad pblica contratante tiene la potestad de retener de los pagos debidos en virtud del contrato, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada. 11.- Es importante hacer notar que, la Ley N 18.098 no viene a consagrar un rgimen de responsabilidad laboral para el Estado, en caso de incumplimiento de los laudos de los Consejos de Salarios o cualquier otra normal legal laboral por parte de la empresa adjudicataria. El texto legal no faculta a los trabajadores de esta ltima, a reclamarle a la entidad pblica el pago de crditos laborales omitidos por su empleador. Esa consideracin es vlida an, para el caso de que el Estado haya incumplido con la obligacin legal de incorporar en los pliegos y contratos de adjudicacin, una clusula sobre la obligatoriedad del cumplimiento de la legislacin laboral por parte de la empresa proveedora. En todo caso, dicha omisin podra generar responsabilidad administrativa del jerarca y/o entidad pblica, pero no una accin directa del trabajador contra el Estado. De todos modos, esta situacin tiene poca trascendencia porque la Ley N 18.099 s consagra la responsabilidad laboral del Estado, cuando se dan los supuestos de intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin en el relacionamiento con empresas que le brinden obras, servicios o trabajo. Sujetos y relaciones empresariales alcanzadas por la responsabilidad solidaria o subsidiaria. 12.- El art. 1 de la Ley N 18.099 dispone que Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, ser responsable solidario de las obligaciones laborales de stos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores. Uno de los aspectos centrales o neurlgicos que present esta ley al momento de su sancin, fue la determinacin de los supuestos en los que se deba aplicar el rgimen de responsabilidad laboral solidaria establecido en la misma, o dicho de otra forma, cules eran las relaciones o vinculaciones empresariales que hacan nacer dicha responsabilidad. 3.
[83]
La Ley N 18.098 recoge y aplica varios preceptos contenidos en el Convenio Internacional del Trabajo N 94 de la OIT relativo a las clusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades pblicas.
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13.- La Ley N 18.099 no defina, de forma deliberada[1], qu deba entenderse por intermediacin, subcontratacin y suministro de mano de obra, as como tampoco brindaba una nocin sobre los sujetos que participaban de esos procesos, pese a que eran nombrados a lo largo de su texto: patrono, empresario, subcontratistas, intermediarios, suministradores de mano de obra, empresas suministradoras de mano de obra temporal. El texto legal ni siquiera ofreca al intrprete parmetros, pautas o elementos que permitiese delimitar con mayor o menor precisin dichas figuras. Esta omisin de la ley fue indudablemente uno de sus aspectos ms criticados desde filas empresariales, pero tambin por algunas opiniones doctrinarias. En efecto, se sealaba que la ausencia de una definicin sobre el mbito de aplicacin personal de la responsabilidad solidaria, generaba un gran mar de dudas e incertidumbre jurdica sobre qu tipo de vinculaciones empresariales estaban expuestas a dicha responsabilidad. En tal sentido, no puede perderse de vista que en la doctrina y la jurisprudencia no solo de Uruguay, sino de los dems pases de la regin, e inclusive Europa, no existe consenso sobre qu debe entenderse por intermediacin y subcontratacin laboral, lo que haca inconveniente que la determinacin de esos conceptos fuese derivada a dichos mbitos. 14.- El art. 1 de la Ley N 18.099 tuvo como antecedente inmediato el art. 3 de la Ley N 10.449, el cual estableca que Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecer, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mnimos fijados. La comparacin entre ambos textos permite determinar que lo que hizo la Ley N 18.099, fue incorporar una nueva figura al elenco de sujetos mencionados en el art. 3 de la Ley de Consejos de Salarios: los suministradores de mano de obra. Si bien dicha incorporacin no resulta superflua ni redundante, igualmente las empresas suministradoras hubiesen quedado alcanzadas en el mbito de responsabilidad de la Ley N 18.099, en la medida en que no puede caber ninguna duda de que las mismas deben considerarse como un verdadero intermediario. 15.- Posteriormente, la Ley N 18.251 vino a llenar el vaco que padeci la Ley N 18.099 en tanto no estableci una definicin de los supuestos que hacen nacer la responsabilidad laboral de la empresa que contrate con intermediarios, subcontratistas o suministradores de mano de obra. Sus tres primeros artculos ofrecen un concepto de estas tres figuras y establecen una serie de relaciones, procesos y situaciones que se consideran excluidas del rgimen de responsabilidad amplificada, acotando de esa manera el mbito de esta ltima. Veamos cada una de las formas de relacionamiento empresarial que hacen nacer la responsabilidad laboral y cul es el contenido de cada definicin mencionada. 4. Intermediacin laboral. 16.- El art. 1 de la Ley N 18.099 establece que todo patrono o empresario ser responsable laboral solidario cuando utilice intermediarios, sin definir este sujeto ni tampoco brindar una nocin sobre qu se debe entender por intermediacin. La Ley N 18.251, sin aclarar si su pretensin es interpretativa o reglamentaria de dicha norma, establece en su art. 1 que a los efectos de la Ley N 18.099, de 24 de enero de 2007, se entiende que intermediario es el empresario que contrata o interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un terceros. No entrega directamente los servicios u obras al pblico, sino a otro patrono o empresario principal. En la Exposicin de motivos de la Ley N 18.251, se seala que esta nocin es recogida de la caracterizacin que realiza Amrico Pl Rodrguez sobre la figura del intermediario en su obra El salario en el Uruguay. Su rgimen jurdico, t. II, p. 428.
[1]
Fernando Delgado Soares Netto, La Ley 18.099 como respuesta protectora ante el adelgazamiento de la responsabilidad empresarial y el fraude laboral en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, pg. 80. Segn el autor la omisin fue deliberada y constituy una decisin de poltica legislativa, basada en la idea de que las nociones deban decantarse a travs de la doctrina y la jurisprudencia.
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17.- La definicin que trae la ley presenta algunos puntos claros y otros que resultan ms difcil de interpretar. Por un lado, hace referencia a las situaciones en que una empresa contrata trabajadores para que presten servicios a un tercero, lo cual segn se ver seguidamente, forma parte de la nocin clsica o tradicional de intermediacin. Pero, por otro lado, hace mencin a los empresarios que intervienen en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero, hiptesis que sera diferente ya que el intermediario no contratara a su nombre sino que solamente intervendra en el reclutamiento de trabajadores por parte de un tercero. Es difcil imaginarse una hiptesis de intervencin de un tercero en la contratacin de trabajadores por parte del empleador, que tenga como consecuencia la configuracin de una relacin triangular de trabajo. En efecto, para que surja esta ltima se requiere que el intermediario contrate el trabajador y lo ceda o enve a trabajar para el tercero, disocindose as la relacin de trabajo formal con la sustancial. 18.- A su vez, otro de los giros del texto legal que resulta arduo de interpretar es la oracin final con que finaliza la definicin del intermediario: No entrega directamente los servicios u obras al pblico sino a otro patrono o empresario principal. El proceso de intermediacin laboral tiene como objeto principal o predominante, la puesta a disposicin de mano de obra a favor de una empresa que no figura como empleadora (externalizacin de mano de obra), sin que implique la ejecucin de ninguna obra o servicio. En cambio, cuando el encargo consiste en esto ltimo, el fenmeno se suele identificar con la figura de la subcontratacin, la cual constituye una manifestacin de la externalizacin de operaciones. En ese caso, el objeto predominante de la contratacin se centra en una obra o servicio que ejecuta la empresa auxiliar o proveedora. 4.1. Contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. 19.- La primera hiptesis de intermediacin que plantea la definicin refiere a los casos en que un empresario contrata trabajadores para que presten servicios para un tercero. Ello implica que el intermediario busca, selecciona, recluta y vincula formalmente a los trabajadores a su propia empresa, pero luego los hace prestar servicios directamente para un tercero, denominado por la Ley N 18.251 como empresa principal, pero usualmente tambin conocida con otras denominaciones como empresa tomadora de los servicios, empresa receptora, empresa usuaria, entre otros. En este proceso el intermediario figurar formalmente como empleador, encargndose de registrar al trabajador ante los diversos organismos correspondientes (BSE, BPS, etc.) y de pagarle los salarios devengados, pero en los hechos las tareas sern realizadas por el trabajador a favor y en beneficio de un tercero (empresario principal), an cuando las mismas puedan no realizarse dentro del mbito fsico (establecimiento) de este ltimo. 20.- En el Derecho del trabajo usualmente se entiende por intermediario a todo aquel que contrata trabajadores con el objeto de colocarlos, cederlos, prestarlos o proveerlos a una empresa, que es quien dirige, controla y se beneficia efectivamente del trabajo. El intermediario contrata los servicios de un trabajador en su propio nombre, paga su remuneracin y lo reconoce y registra formalmente como tal, pero en la realidad esas funciones las hace por cuenta y/o en beneficio directo y principal de un tercero. En el proceso de intermediacin laboral tradicional, el objeto de la relacin entre la empresa principal y el intermediario, se circunscribe a frmulas que implican cesin, puesta a disposicin o suministro de mano de obra, que es dirigida, controlada y utilizada por el primero, o al menos ese debe ser el objeto predominante de la relacin civil o comercial que se traba entre las partes.
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21.- De esa forma, desde el punto de vista jurdico laboral se crea una relacin jurdica triangular[85], que vincula a tres sujetos: dos empresas (una que figura como empleador directo y otra que se transforma en la usuaria o tomadora del servicio) y un trabajador dependiente. En este supuesto, el fundamento de la responsabilidad laboral del tercero que formalmente no se presenta como empleador, radica en que la relacin de trabajo debe imputarse al sujeto que verdaderamente utiliza y dirige el trabajo, ya que surge una relacin de dependencia de facto o de hecho entre el trabajador que presta el servicio y la empresa que recibe los mismos, verificndose as la premisa o condicin necesaria para que se aplique la legislacin laboral.
Relacin triangular
A Intermediario Relacin formal de trabajo
B Empresa principal Relacin laboral mediata C Trabajador
[85]
Jorge Rodrguez Mancini (Director), Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social, 5 edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, pg. 149 y ss. El autor seala que en base a lo dispuesto por el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, los trabajadores contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, sern considerados empleados directos de quien utilice su prestacin, lo que desestimula el fraude o interposicin laboral ya que frustra el resultado esperado, que es la evasin de las normas laborales, puesto que el empresario que utiliza los servicios del trabajador contratado por el intermediario es considerado empleador directo.
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22.- Esta modalidad de utilizacin del trabajo humano sin figurar como contratante directo, tiene larga tradicin en el Derecho del trabajo, siendo muy difundida en sectores y tareas de poca calificacin como la agricultura[86], forestacin, industria de la vestimenta y el calzado, construccin, estiba portuaria, etc. Desde el punto de vista econmico, la intermediacin constituye una forma de externalizacin de mano de obra, es decir, una modalidad de externalizar las funciones de seleccin, contratacin y gestin administrativa del trabajo encargndolas a un tercero. En muchos casos la intermediacin constituye una forma de aproximacin rpida y eficaz entre la oferta y la demanda de trabajo. Ello ocurre principalmente en las actividades zafrales, transitorias, por temporada, etc. en las cuales el empleador enfrenta dificultades materiales para encontrar mano de obra, a cuyos fines contrata con personas fsicas o jurdicas que se encargan del reclutamiento del personal. La inexistencia de servicios pblicos de empleo suelen fomentar el recurso a estas modalidades de contratacin. En otros casos, la externalizacin de mano de obra responde a necesidades de especializacin productiva o de organizacin interna de la empresa usuaria. 23.- Pero en otras situaciones, la intermediacin persigue una finalidad directamente fraudulenta, como la elusin de las responsabilidades laborales por parte de quien utiliza los servicios de los trabajadores pero sin figurar como empleador, o la desaplicacin de beneficios laborales que rigen la actividad de la empresa usuaria. En estos casos, el intermediario no es empleador ms que en apariencia, constituyndose en un testaferro u hombre de paja, consistiendo su actuacin solamente en prestar su personalidad para tratar de desplazar hacia l las responsabilidades laborales que corresponden a la empresa tomadora del trabajo (empresa principal), que en aplicacin estricta de los principios que rigen en el Derecho del trabajo se lo puede considerar como el verdadero empleador, al recibir directamente los servicios de los trabajadores contratados por el intermediario. Si bien algunos autores distinguen entre los supuestos de intermediacin, que se verificara cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a una empresa, de los casos de interposicin, que consistira en interponer un tercero entre el trabajador y el empleador real con la finalidad de que ste eluda su responsabilidad laboral[87], en la prctica es muy difcil distinguir ambas figuras ya que en su esencia ms ntima se trata de formas de lucrar (directa o indirectamente) con el trabajo. 24.- Hasta hace algunos aos, la intermediacin laboral se daba habitualmente a travs de la contratacin con personas fsicas, sin estructura empresarial, que reclutaban trabajadores para que realizaran tareas a favor de un empresario que no deseaba figurar como empleador. El intermediario obtena su ganancia, en la diferencia entre la retribucin que pagaba a los trabajadores y el precio que reciba del empresario. En estos casos, el intermediario era considerado por el Derecho del Trabajo como un testaferro u hombre de paja, atribuyndosele la responsabilidad laboral al verdadero empleador, sin perjuicio de la responsabilidad que recaa sobre el intermediario por prestarse al fraude y beneficiarse con l.
Carlos Casals seala que esta modalidad de contratacin es muy frecuente en el sector citrcola, la cual se da a travs de operativas conocidas como pandillas, comparsas o lechuzas: La tercerizacin en la agroindustria ctrica en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 338 y ss. [87] Ricardo Hierrezuelo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva en Tratado de Derecho del Trabajo, tomo II, Mario Ackerman (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pg. 156 y sigs. Con base a la legislacin argentina, Hierrezuelo seala que la intermediacin laboral es perfectamente lcita porque el verdadero empleador es la empresa que se beneficia con el trabajo, pero el tercero que contrata los trabajadores para otro, mantiene una responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales y previsionales (art. 29 de la LCT), mientras que la interposicin consiste en una maniobra por la que una seudo empresa o persona fsica contrata trabajadores para proveerlos al beneficiario, con el nico propsito de que el verdadero empleador se exima del cumplimiento de la legislacin laboral.
[86]
155
Como acertadamente sealan Martn Valverde, Rodrguez-Saudo y Garca Murcia, en los supuestos en los cuales una empresa se limita a suministrar mano de obra a otras organizaciones, estaremos ante un caso de interposicin en el contrato de trabajo, en el que un titular ficticio (en este supuesto, el que quiere aparecer como contratista) se introduce entre los titulares reales de la relacin (el empresario principal y los trabajadores), usurpando la posicin jurdica de quien recibe efectivamente la prestacin laboral[88]. Dichos autores sealan que la jurisprudencia espaola sostiene que existe un supuesto de cesin ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata de una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni identidad propias ni verdadera organizacin patronal y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios. Lo mismo ocurre cuando la empresa contratista no pone en juego su organizacin empresarial, tratndose entonces de una mera exteriorizacin del empleo por parte de la empresa principal[89]. 25.- Cuando la contratacin de un trabajador supone la mera interposicin de un tercero que carece de organizacin empresaria y de actividad legtima propia, la legislacin laboral desde hace larga data ha reaccionado estableciendo que la relacin de dependencia es con el sujeto que se beneficia o aprovecha del trabajo y determina la solidaridad de las obligaciones laborales entre el intermediario o tercero interpuesto (hombre de paja) y el empresario principal (verdadero empleador). Para ello, el Derecho del trabajo acudi a sus principios, especialmente al protector y al de primaca de la realidad. Las ideas expuestas anteriormente se adaptan perfectamente a aquella parte de la definicin contenida en el art. 1 de la Ley N 18.251, que dispone que se considera intermediario al empresario que contrata trabajadores para que presten servicios a un tercero. De esa manera, la nocin recoge no solamente una opinin doctrinaria y jurisprudencia consolidada en nuestro pas, sino tambin una tendencia claramente arraigada en el Derecho comparado. En dicha definicin, quedar incluida no solamente la intermediacin que pueda tener una causa o motivo de ndole econmico, tecnolgico u organizativo, sino tambin las modalidades de interposicin en las cuales el intermediario se transforma en un mero testaferro u hombre de paja, que se coloca justo en medio de la relacin de trabajo material entre el trabajador y el empresario, con la nica finalidad de evadir la legislacin laboral, como se acaba de ver. 26.- Asimismo, corresponde significar que en dicha definicin de intermediario no solamente se incluyen aquellos casos en los que una persona fsica o jurdica contrata trabajadores con el propsito exclusivo y especfico de colocarlos o cederlos a un tercero, que es quien ejerce en la realidad los poderes propios del empleador, sino tambin aquellas situaciones en que sin haber sido esa la finalidad inicial y/o principal, en los hechos esa termin siendo la situacin material bajo la cual se desenvuelve la relacin de trabajo. En esa categora podran ingresar los casos de traspaso, cesin o prstamo de trabajadores entre empresas que no tienen como giro o actividad principal la intermediacin laboral, aun cuando el envo se realice a ttulo gratuito y con carcter temporal. Las prcticas de colaboracin y cooperacin empresarial llevan muchas veces a soluciones como la anteriormente sealada, cuya consecuencia ser la aplicacin del rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, por el perodo que dure la prctica de intermediacin. En los hechos, este tipo de intermediacin muchas veces es considerada por la jurisprudencia laboral uruguaya como una forma de configuracin de un empleador complejo, ya que las dos empresas se comportan como empleadores ante el trabajador.
[88] [89]
Antonio Martn Valverde, Fermn Rodrguez Saudo y Joaqun Garca Murcia, Derecho del trabajo, 14 edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pg. 232. Derecho del trabajo, ob. cit., pg. 232 y 233.
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4.2. Intervencin en la contratacin de trabajadores para un tercero. 27.- La segunda situacin que incluye el art. 1 de la Ley N 18.251 en la definicin de intermediario, es aquella en la que un empresario interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. En la prctica, es posible encontrar diversas situaciones en las que una empresa interviene en la contratacin de trabajadores, colaborando con el empleador en la bsqueda, seleccin, capacitacin, entrenamiento, etc. de aquellos, sin pasar a formar parte de la relacin de trabajo. Un primer ejemplo de ello son las Agencias de colocacin. De acuerdo al Convenio Internacional del Trabajo N 181, se trata de Agencias de empleo privadas destinadas a prestar servicios destinados a vincular ofertas y demandas de empleo, sin pasar a formar parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse (art. 1). En cierto modo, estas agencias funcionan como un servicio de empleo, cuya funcin es acercar la oferta y la demanda de trabajo, mediar en el mercado de trabajo, sin intervenir posteriormente en la relacin laboral, la cual se traba directamente entre trabajador y empleador. 28.- Otro ejemplo de intervencin en la contratacin laboral son los servicios que prestan las empresas consultoras en recursos humanos, que son requeridas por el empleador para realizar las tareas de bsqueda y seleccin de personal. Las consultoras no contratan los trabajadores seleccionados sino que, al igual que la Agencia de colocacin, se limitan a prestar servicios al empleador en la etapa de formacin de la relacin laboral con los futuros trabajadores. En los hechos son muchos los casos en los cuales una empresa puede intervenir en la contratacin de trabajadores, para que presten servicios a un tercero. En el mercado de trabajo, es cada vez ms frecuente ver la intervencin de empresas que ofrecen diversa clase de servicios de informacin y orientacin laboral destinados a vincular una oferta y una demanda especficas (avisos en diarios, pginas web, etc.), sin que esas entidades formen parte de la relacin laboral. 29.- A nuestro juicio, resulta claro que en todos estos ejemplos que hemos brindado no se crea una relacin de trabajo triangular, ni existe fundamento alguno para responsabilizar laboralmente a las empresas que intervienen en la contratacin de trabajadores, sin pasar a integrar la relacin de trabajo. Esas empresas no dirigen, conducen, controlan, supervisan o se benefician de los servicios del trabajador, as como tampoco figuran formalmente como empleadores (intermediario clsico), por lo que debe concluirse que estos supuestos no quedan incluidos en el rgimen de responsabilidad comunicada que establecen las Leyes N 18.099 y N 18.251. Naturalmente, ello no implica que las empresas mencionadas no puedan llegar a tener algn tipo de responsabilidad civil (no laboral) frente a los trabajadores que participan en procesos de seleccin, bsqueda, entrenamiento, etc., con miras a ingresar a una empresa, por actos o hechos ilcitos (por ejemplo, discriminacin laboral o engao en la informacin suministrada) que puedan haber cometido en perjuicio de stos en el marco de esos procesos. Pero en tales casos, esa responsabilidad no guarda vinculacin alguna con la prevista en las leyes antes mencionadas. 30.- En virtud de todo lo anterior, no resulta sencillo comprender qu casos son los que el legislador quiso incluir en el concepto de intermediario, al establecer que ste puede ser aquel que interviene en la contratacin de trabajadores para que presten servicios a un tercero. Para que exista intermediacin laboral, es necesario que el intermediario contrate los trabajadores a nombre propio y no se limite a intervenir en la contratacin, luego retirndose de la misma. De esa manera, se genera el presupuesto econmico o de hecho que da lugar a la responsabilidad laboral solidaria o subsidiaria: disociacin entre la relacin formal de trabajo (intermediario trabajador) y relacin sustancial de trabajo (empresario principal trabajador).
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4.3. Entrega de obras o servicios a la empresa principal. 31.- La oracin final del literal B del art. 1 de la Ley N 18.251 dispone que el intermediario No entrega directamente los servicios u obras al pblico sino a otro patrono o empresario principal. Este giro tampoco resulta sencillo de interpretar en el contexto de la ley, especialmente porque el literal A define la subcontratacin como el proceso en el cual una empresa se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal. Como viene de analizarse en el apartado anterior, tradicionalmente se consider como intermediario a aquel sujeto que contrata trabajadores para ponerlos a disposicin de un empresario principal, que es quien realmente utiliza y se beneficia de sus servicios. En este esquema de vinculacin triangular el aporte del intermediario se reduce casi exclusivamente a aportar mano de obra a su contratista, por lo que el fenmeno se identificara con lo que hemos conceptualizado como externalizacin de mano de obra. Sin embargo, la definicin que brinda la Ley N 18.251 hace mencin a que el intermediario entrega obras o servicios al empresario principal y no directamente al pblico, lo que implicara que el objeto de la contratacin no necesariamente quedara reducido a aportar mano de obra, la cual queda bajo situacin de dependencia directa de la empresa usuaria, sino que podra consistir en el encargo de ejecucin de obras o servicios, fenmeno que hemos identificado como externalizacin o tercerizacin de operaciones. De esa manera, la intermediacin y subcontratacin tendran un mbito de coincidencia o confluencia, lo que podra resultar contradictorio ya que la Ley N 18.251 las regula como fenmenos separados o independientes. 32.- A nuestro modo de ver, esa posible desinteligencia se superara si se entendiese que la remisin que realiza el legislador a que el intermediario puede entregar obras y servicios al empresario principal, se circunscribe a los casos en que aquel se identifica con una pequea unidad productiva, con baja, escasa o nula infraestructura tcnica, material y econmica, y que por lo tanto no realiza las obras y servicios con independencia y autonoma funcional en relacin al empresario principal. Un ejemplo de ello son los pequeos talleres que ejecutan ciertas parcelas de la actividad productiva de la empresa principal, cuya reducida dimensin e importante dependencia econmica y funcional respecto de esta ltima, los acerca ms a la figura del mero intermediario y los aleja del contratista (subcontratista) independiente que acta por su cuenta y riesgo (figura que es regulada en el literal A del art. 1 de la Ley N 18.251). 4.4. Supuestos que dan lugar a intermediacin laboral. 33.- En virtud de todo lo anterior, concluimos que se verificar intermediacin laboral toda vez que: a) una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos, cederlos, transferirlos o hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la cual el trabajador mantendr una relacin material, real o econmica de trabajo, al ser esta ltima la que dirigir y se beneficiar principalmente de sus servicios; b) una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente o constante el trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un conjunto econmico), an cuando la finalidad de esta ltima (rectius: intermediario) no haya sido necesariamente contratar trabajadores con ese objetivo especfico. En este supuesto ingresaran todos aquellos fenmenos de cesin no profesional de mano de obra, los cuales son frecuentes o usuales en los mercados de trabajo ms desarrollados, como manifestacin de complejas modalidades de colaboracin o cooperacin interempresarial, como son los casos de los consorcios, grupos de inters econmicos, franquicias, polgonos y distritos industriales, entre otros; c) una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y evidente dependencia econmica y funcional en relacin a la empresa principal, ejecute pequeas obras o servicios encomendados por esta ltima, a cuyos fines contrata personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo beneficia primordialmente a quien externaliz la operacin (empresa comitente o principal); d) un tercero se interponga fraudulentamente en la relacin laboral entre la empresa principal y el trabajador. En tal condicin se incluye a los casos en que el verdadero empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una empresa cuya nica funcin es figurar como empleador, pero en la realidad no realiza ninguna actividad empresarial propia o autnoma.
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34.- Cabe destacar que, el art. 2 de la Ley N 18.251 excluye del concepto de intermediario a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de temporada el que ser regido por las normas generales. Ello implica que las relaciones empresariales de carcter intermitente, accidental, casual, provisional o espordico, no quedan inmersas en el concepto de intermediacin laboral. 5.Suministro de mano de obra. 35.- La segunda modalidad de relacionamiento empresarial cuya verificacin hacer nacer la responsabilidad consagrada en las Leyes N 18.099 y N 18.251, es el suministro de mano de obra. De lo expresado en el captulo anterior, se extrae fcilmente que en nuestra visin esta forma de vinculacin entre empresas queda inmersa en el concepto de intermediacin laboral, por lo que de haberse omitido su inclusin en los textos legales la consecuencia jurdica hubiese sido la misma. De todos modos, la creciente expansin y la complejidad de las relaciones que se crean como consecuencia de este fenmeno, as como la necesidad de evitar cualquier duda o debate acerca de la pertinencia de la aplicacin del rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria en estos casos, llevaron a que el legislador optara por regularlo de manera expresa. 5.1. Concepto de Empresa Suministradora de Mano de Obra. 36.- El art. 1 de la Ley N 18.251 define en su literal C la nocin de Empresa suministradora de mano de obra, en los siguientes trminos: Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposicin de una tercera persona fsica o jurdica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecucin. Segn se establece en la Exposicin de motivos de la ley antes mencionada, la definicin fue tomada del Convenio Internacional del Trabajo N 181 sobre Agencias de empleo privadas. A diferencia del caso anterior, la nocin que brinda el legislador es clara, adecuada y no genera importantes dificultades en su aplicacin prctica. 37.- En tal sentido, si bien la cesin de trabajadores puede ser realizada por cualquier tipo de persona fsica o jurdica, constituyndose as en un intermediario, desde hace varias dcadas han aparecido empresas que realizan esta operativa de modo organizado y profesional, a las cuales se las conoce como Empresas de Trabajo Temporal (ETT), Empresas de Servicios Eventuales o Transitorios o segn ha preferido el legislador patrio, Empresas Suministradoras de Mano de Obra. Inicialmente, el funcionamiento de este tipo de empresas fue visto con fuerte recelo por el Derecho del trabajo. Es as que una importante cantidad de pases prohibieron durante mucho tiempo su funcionamiento (a va de ejemplo Italia, Espaa, Alemania, Francia), en tanto que otros impusieron una densa reglamentacin (Argentina, Venezuela, Brasil, Turqua, etc.), que usualmente inclua la responsabilidad solidaria entre ETT y empresa usuaria. Inclusive, a nivel de la OIT, la actitud frente a estas empresas ha ido variando a lo largo del tiempo, partiendo de normas que no dejaban espacio para su funcionamiento (CIT N 34 de 1933), pasando por una postura ms flexible (CIT N 96 de 1949), para terminar en una orientacin abiertamente permisiva de las agencias privadas de empleo temporal (CIT N 181 de 1997). .
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Funcin de la Empresa Suministradora de Mano de Obra. 38.- A diferencia de la legislacin argentina[90] o la chilena[91], que al definir a las Empresas Suministradoras de Mano de Obra se hace referencia expresa a que su actividad debe limitarse a cubrir necesidades de empleo que sean transitorias, ocasionales, temporarias o eventuales, restringiendo as el mbito de actuacin de este tipo de empresa en el mercado de trabajo, la definicin por la que opt el art. 1 de la Ley N 18.251 no hace mencin alguna a ese extremo. Consideramos que la omisin sobre el carcter temporal del suministro en la definicin que se adopta en el art. 1 de la Ley N 18.251, no puede llevar a afirmar que el legislador introdujo la licitud laboral del fenmeno del suministro de mano de obra permanente. En efecto, las leyes N 18.099 y N 18.251 deben ser interpretadas a la luz de los principios rectores del Derecho del trabajo, siendo uno de ellos el de continuidad o preferencia por la estabilidad en el empleo, de donde se extrae que la actividad legtima de las ETT se circunscribe a la provisin de empleo temporal. Si su actividad se desvirta, el empleo suministrado deber ser considerado permanente o efectivo, con las consecuencias jurdicas indemnizatorias que ello acarrea. 39.- A nivel doctrinario, la ETT ha sido definida como aquella empresa que se dedica a colocar trabajadores en otra (denominada usuaria o receptora), para atender necesidades temporales de sta y asumiendo el pago de los crditos que se generen[92], lo que coincide bsicamente con la definicin que trae la Ley N 18.251. Como se viene de explicar, existe acuerdo en que el nico mbito en que puede aceptarse la actuacin de este tipo de empresa es el del trabajo interino, temporal o provisorio (suplencias, trabajo eventual u ocasional, zafral, etc.). La contribucin que haran estas empresas al mercado de trabajo consistira en la respuesta rpida y eficaz que podran darle a los empleadores que tienen necesidades imprevistas y extraordinarias de trabajo, suministrndoles un trabajador que revistara en su lista de aspirantes o bolsa de trabajo. Adems, la ETT se encargara de la etapa de reclutamiento, seleccin, entrenamiento y calificacin del trabajador, con lo cual las empresas ahorraran costos y tiempo. 40.- Al tratarse de una modalidad de intermediacin laboral, no cabe duda de que el funcionamiento de la ETT produce una relacin triangular: 1) se genera una relacin civil o comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de la cual la primera se compromete a suministrar un trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo que percibe como precio y lo que paga por costos asociados al trabajo y su administracin; 2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT, que no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposicin de la usuaria; y 3) paralelamente, se traba una relacin de trabajo real y directa entre el trabajador y la empresa usuaria.
[90]
5.2.
El art. 2 del Decreto N 342/92 reglamentario de la Ley N 24.013, define a este tipo de empresa como la entidad que, constituida como persona jurdica, tenga
por objeto exclusivo poner a disposicin de terceras personas en adelante usuarias- a personal industrial, administrativo, tcnico o profesional, para cumplir, en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotacin o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalizacin del contrato. [91] El art. 183 F del Cdigo del Trabajo, en redaccin dada por la Ley N 20.123 de 2007, la Empresa de Servicios Transitorios es toda persona jurdica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos. [92] Oscar Ermida Uriarte y Alejandro Castello, Las Empresas de Trabajo Temporal en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del Trabajo, VV.AA., Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 414.
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Relacin triangular
A Empresa de Trabajo Temporal

Contrato formal de trabajo
Contrato de suministro
B Empresa usuaria o cliente

Subordinacin de facto
C Trabajador eventual
41.- Como se suele hacer notar, el accionar de la ETT se diferencia de las agencias de colocacin y servicios de empleo en que stos solamente acercan a las partes de la relacin laboral, las ponen en contacto, pero no participan de ella, por lo que la relacin de trabajo se traba formal y sustancialmente con el empleador que utiliza y recibe los servicios. Por su parte, la ETT en lugar de distanciarse del trabajador colocado en una empresa usuaria o receptora, se atribuye y reclama formalmente para s la calidad de patrono, cumpliendo para ello con las cargas formales que se derivan de tal condicin (registracin ante organismos pblicos, pago de salarios, contratacin de seguro de accidentes de trabajo, etc.). 5.3. Regulacin de las Empresas Suministradoras de Mano de Obra. 42.- Hasta el ao 2000 existi un Registro Nacional de Agencias Privadas de Colocacin, en el cual deban inscribirse las Agencias de Colocacin y las ETT. Dicho Registro fue derogado por el Decreto N 241/00. Por Resolucin de fecha 12/10/00 de la Direccin Nacional de Empleo (DINAE), que funciona en el mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las Agencias Privadas de Colocacin deben obtener licencia anual habilitante y estn obligadas a suministrar informacin estadstica a la Divisin investigacin de la DINAE.
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Dicha resolucin determina que: "1) A partir de la fecha, las agencias privadas de colocacin, debern solicitar dentro del ltimo trimestre de cada ao civil, la licencia anual habilitante, en la Divisin Investigacin de la Direccin Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin cuyo otorgamiento no podrn continuar funcionando". 2) Es obligatorio para las agencias privadas de colocacin, llevar un registro de solicitantes de empleo, con los requisitos exigidos por el art. 8 del Decreto N 384/79 de 4 de julio de 1979, y continuar suministrando la informacin estadstica a la Divisin Investigacin de la Direccin Nacional de Empleo." 43.- Indudablemente, el tema de la responsabilidad laboral de la empresa usuaria frente al trabajador eventual, constituy uno de los aspectos ms transitados por la doctrina y jurisprudencia de nuestro pas en los ltimos aos. En grandes lneas, existan dos grandes posiciones sobre esta temtica. Por un lado, una corriente de opinin entenda que el empleador era nicamente la ETT, porque era quien asuma los riesgos de la contratacin del trabajador. En efecto, el trabajador era seleccionado, calificado y remunerado por la ETT, quien decida el lugar donde cumplira las tareas para las que fue reclutado. Por ende, la ETT era considerada la responsable principal frente al trabajador. Sin embargo, la empresa usuaria era responsable en forma subsidiaria por los crditos de naturaleza salarial, en mrito a lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N 10.449 en cuanto a la utilizacin de intermediarios. 44.- El debate doctrinario y jurisprudencial planteado precedentemente, ha perdido toda relevancia a partir de la entrada en vigor de las Leyes N 18.099 y N 18.251. En tal sentido, la responsabilidad solidaria o subsidiaria (segn corresponda) entre empresa usuaria y ETT, se aplica en todos los casos sin importar si el suministro ha sido permanente o temporal, o si la ETT se encuentra registrada o no en el MTSS. El rgimen de responsabilidad que se establece en las leyes, no levant opiniones crticas tanto durante su trmite de aprobacin como en forma posterior. La constatacin anterior resulta lgica si se tiene en cuenta que la responsabilidad laboral compartida entre ETT y empresa usuaria constituye una tendencia legislativa firme y consolidada en el Derecho comparado (a va de ejemplo, Argentina, Chile, Venezuela, Espaa, Italia, Francia, Alemania, Australia, Reino Unido, Grecia, etc.), y, adems, resulta una derivacin lgica y natural de la aplicacin de los principios de la disciplina. 45.- La Ley guardia silencio sobre otros aspectos que usualmente se regulan en la legislacin comparada, como es el caso del plazo mximo de suministro de mano de obra. El silencio legislativo antedicho, no hace dejar de lado la opinin consolidada respecto a que la ETT solamente puede proporcionar trabajadores eventuales, lo que implica que la finalidad del suministro solo puede ser cubrir trabajos transitorios, extraordinarios y ocasionales. Al respecto, el criterio que ha seguido buena parte de la jurisprudencia uruguaya, es que si la ETT acta en forma disfuncional, es decir, opera fuera del marco natural de proporcionar trabajadores para tareas transitorias por un plazo razonable (el cual es determinado caso a caso), el trabajador se convierte en estable o permanente, con la consiguiente responsabilidad indemnizatoria para el caso de desvinculacin no imputable al trabajador. 5.4Principio de equiparacin o trato paritario. 46.- El art. 5 de la Ley N 18.099 dispone que Los trabajadores provistos por empresas suministradoras de empleo temporal no podrn recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la categora que desempeen y que corresponda al giro de actividad de la empresa donde los mismos prestan sus servicios.
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La norma legal viene a consagrar as un viejo criterio reclamado en la doctrina laboral uruguaya, que consiste en la paridad o igualdad de trato laboral entre el trabajador eventual y el trabajador contratado directamente por la empresa usuaria. 47.- Segn el texto legal, el principio de paridad de trato presenta varias particularidades en su aplicacin. En primer lugar, se requiere que se trate de un supuesto de suministro de mano de obra. Por lo tanto, queda claro que dicho principio no es aplicable a los casos de subcontratacin e intermediacin. En segundo lugar, el nivel de equiparacin o igualdad de trato se circunscribe a los beneficios laborales establecidos en laudos, convenios colectivos o decretos. La enumeracin es de carcter taxativa, por lo que el trabajador suministrado no tendra derecho a reclamar el pago de beneficios o niveles salariales mayores que rijan en la empresa, siempre que provengan de otras fuentes de obligaciones que no sean mencionada por la ley, como pueden ser las prcticas profesionales, usos y costumbres, contrato individual de trabajo, entre otros. Acorde a lo anterior, entendemos que la Ley N 18.099 recogi una forma o modalidad de equiparacin de carcter relativa. 48.- En tercer trmino, los beneficios laborales a los cuales tiene derecho a acceder el trabajador suministrado, son aquellos que provengan de laudos, convenios colectivos o decretos, que resulten aplicables a la actividad o giro de la empresa usuaria. Ello significa que lo que debe mirarse no es la regulacin que rige la actividad de la ETT, sino de la empresa que contrata sus servicios. La solucin es compartible, debido a que el trabajador mantiene una relacin de trabajo de facto con la empresa usuaria. En los hechos, este criterio ya fue recogido en el ao 2005 en la primera decisin que dict el Consejo de Salarios correspondiente al grupo de las ETT, por lo que no representa una alteracin significativa de las reglas que regulan las relaciones laborales en ese sector de actividad. 49.- En cuarto lugar, la paridad de trato refiere a beneficios laborales, expresin que resulta comprensiva no solamente de retribuciones salariales previstas en laudos, decretos o convenios colectivos, sino tambin de cualquier otra prestacin salarial, sea en dinero o en especie. En quinto lugar, el criterio contenido en el art. 5 de la Ley N 18.099 ofrecer especiales dificultades (y distorsiones) cuando se trate de aplicar a la actividad pblica. En efecto, segn qued dicho la norma legal remite a los niveles de beneficios consagrados obligatoriamente para el giro de actividad de la empresa donde los trabajadores prestan sus servicios y para la categora que desempeen. En el caso de las entidades estatales, los beneficios laborales no provienen de laudos de consejos de salarios ni de convenios colectivos, sino fundamentalmente de leyes. En especial, los niveles salariales de cada cargo son asignados por leyes de presupuesto y de rendicin de cuentas, ms all de los incrementos porcentuales fijados por Decreto. En virtud de lo anterior, la regla de trato paritario o equiparacin resultar excepcionalmente aplicable a los casos de suministro de mano de obra cuyo sujeto receptor sea una entidad estatal[93]. 6.Subcontratacin laboral. 6.1. Consideraciones generales. 50.- El tercer sujeto al cual hace referencia el art. 1 de la Ley N 18.099, cuya contratacin por parte de una empresa hace nacer un rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria segn el caso, es el denominado subcontratista. Sin lugar a dudas, su inclusin en dicha ley, su delimitacin conceptual y hasta su denominacin[94], constituyen los aspectos ms complejos y controvertidos de la norma sancionada.
Interesa sealar que para algunos comentaristas la previsin bajo estudio no resulta aplicable al Estado. As, Liliana Dono seala que el art. 5 no hace mencin a este sector por lo que se podra entender que est excluido: El alcance del art. 5 de la Ley 18.099 en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, Ed. FCU, pg. 64. [94] Hubiese resultado ms preciso haber utilizado la expresin contratista y subcontratista, ya que tcnicamente este ltimo es aquel que asume ante una empresa contratista la obligacin de ejecutar determinada parte o unidad de una obra, la cual fue confiada al contratista por parte de un comitente. De ah que slo pueda hablarse de subcontratacin cuando existe dos contratos civiles o comerciales de igual naturaleza, uno de los cuales ocupa una parte del primero. Sin embargo, veremos que el art. 1 de la Ley N 18.251 establece que existe subcontratacin an en el supuesto de que existe un nico acuerdo contractual, en virtud del cual se confa a un tercero la ejecucin de una obra o servicio por parte de una empresa principal. 163
[93]
La intermediacin y suministro de mano de obra constituyen manifestaciones de la externalizacin o tercerizacin de mano de obra. En cambio, la subcontratacin normalmente es entendida como una expresin o modalidad de la externalizacin o tercerizacin de operaciones. Si as no fuese, habra que concluir que los trminos intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin seran intercambiables y habran sido utilizados por el legislador como sinnimos, lo cual no solamente es infundado teniendo en cuenta los antecedentes, fines y espritu que persigue la Ley N 18.099, sino que, adems, fue expresamente rebatido y rechazado por el legislador al consagrar las definiciones contenidas en la Ley N 18.251. 51.- La Ley N 18.251 reconoce que la subcontratacin es una manifestacin de la exteriorizacin de operaciones de una empresa y no constituye un simple aporte de mano de obra a un tercero, al definirla de la siguiente manera: A) (Subcontratista): Existe subcontratacin cuando un empleador, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona fsica o jurdica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organizacin de stos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo. De ah que la subcontratacin que regula la Ley N 18.251 es la que se puede esquematizar de la siguiente forma:
SUBCONTRATACION LABORAL
ACUERDO COMERCIAL O CIVIL
C Empresa Principal
Responsabili dad solidaria o subsidiaria
Delegacin de obras o servicios de su giro principal o accesorio
B Empresa Subcontratista
Contrato de Trabajo
A Trabajadores
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52.- Cuando se trata de autntica externalizacin o tercerizacin de operaciones, buena parte de las legislaciones mantienen las relaciones jurdicas en el mbito de las obligaciones civiles y comerciales y no se examinan desde el punto de vista del Derecho del trabajo, ya que no se cumple el presupuesto socioeconmico indispensable para que se aplique el Derecho del trabajo: las tareas que realizan los trabajadores de la empresa proveedora o auxiliar no se ejecutan en condiciones semejantes a las de una relacin de trabajo subordinada. Tal condicin es expresamente exigida por nuestro legislador, al establecer que los trabajadores del subcontratista deben estar bajo la dependencia de ste y no del comitente (art. 1 de la Ley N 18.251). 53.- El trmino subcontratista ya era utilizado por el art. 3 de la Ley N 10.449, que impona un rgimen de responsabilidad subsidiaria en materia salarial, para los casos de utilizacin de ese tipo de empresa, habiendo generado un mar de dudas sobre su alcance y nocin, al punto de que hubo mltiples definiciones y enfoques sobre el fenmeno de la subcontratacin. Dudas que tambin se verificaron en otros pases, lo que demuestra la complejidad y riqueza que tiene la temtica en estudio. En ese orden, son conocidas las dificultades que se presentaron en el seno de la Conferencia de la OIT, cuando se pretendi elaborar un convenio internacional del trabajo sobre la subcontratacin. El primer y principal escollo que se debi enfrentar fue precisamente la determinacin de la nocin o concepto de subcontratacin laboral[95]. En uno de los informes elaborados para la discusin en la Conferencia, se defini la subcontratacin como toda aquella situacin en la que el trabajo es ejecutado por una persona que no es trabajador del empleador, tal y como lo establece actualmente el derecho del trabajo (visin tradicional consolidada) pero que trabaja en condiciones de subordinacin o dependencia muy prxima[96]. Sin embargo, esa definicin (que se aproxima ms a la nocin de intermediacin que ofrece nuestra Ley N 18.251) no fue finalmente aceptada por la Conferencia de la OIT. 6.2. Anlisis de la definicin legal. 54.- En los literales B y C del art. 1 de la Ley N 18.251, el legislador define las figuras del intermediario y la empresa suministradora de mano de obra. En cambio, curiosamente, en el literal A no se define la figura del subcontratista, pese a que ese vocablo es el que se consigna al comienzo de dicho literal A, sino que se define el fenmeno o proceso que se genera a raz de la contratacin y actuacin de esta clase de empresa, es decir, la subcontratacin. Como se reconoce en la Exposicin de motivos de la Ley N 18.251, la definicin se inspira en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, aunque tambin es posible advertir la influencia de la Ley N 32/2006 de este mismo pas sobre subcontratacin en la industria de la construccin y de la legislacin chilena (Ley N 20.123)[97]. En efecto, todas estas leyes parten de la base que de que contratista o subcontratista, es la empresa que se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, lo que implica que este tipo de empresario debe poseer una organizacin productiva propia, contar con medios materiales y humanos suficientes y ejercer directamente las facultades de organizacin y direccin del trabajo desarrollado por los trabajadores contratados.
[95]
Eduardo J. Ameglio., Vicisitudes del proyecto de convenio internacional sobre trabajo en rgimen de subcontratacin en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralizacin empresarial y el Derecho del trabajo, Ed. FCU, Montevideo, 2000, pg. 405 y ss. [96] Informe V (2B), Comisin de Trabajo de Subcontratacin 86 reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, junio de 1998, p. 1. [97] Cabe recordar que, el art. 3 de la Ley N 20.123 dispone que Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
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55.- La definicin bajo examen ubica al fenmeno de la subcontratacin en un escenario diferente al de la intermediacin y suministro de mano de obra. En tal sentido, la comparacin de las diversas definiciones que se contemplan en el art. 1 de la Ley N 18.251 permite afirmar, sin temor a equivocarnos, que el objeto de la contratacin de intermediario o empresa suministradora de mano de obra esta constituido, al menos de manera predominante o sustancial, por la colocacin, cesin, prstamo o puesta a disposicin de trabajadores que sern utilizados y dirigidos por la empresa usuaria o principal. En este caso, se genera una relacin de trabajo mediata entre trabajador y empresa usuaria. En cambio, en la subcontratacin la empresa comitente encarga a la empresa subcontratista la realizacin de una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo su propio riesgo, por lo que los trabajadores no estarn bajo subordinacin de hecho en relacin a la empresa principal. De ese modo, en la definicin de subcontratacin que aporta el art. 1 de dicha ley se exige un quid pluris, un valor aadido, respecto a la sola puesta a disposicin de personal que se verifica en la intermediacin y suministro. Para ello se requiere que la empresa proveedora o auxiliar (subcontratista) organice, coordine y dirija a sus propios trabajadores. 56.- La definicin de subcontratacin que ofrece el art. 1 de la Ley 18.251, contiene una serie de requisitos subjetivo, objetivo y negocial cuya concurrencia es necesaria a efectos de que se verifique esa clase de fenmeno, proceso o supuesto de hecho, y por ende, surja el rgimen de responsabilidad (garanta o fianza) previsto en las leyes que se comentan. El elemento espacial lugar donde se realiza o ejecuta la obra o servicio encomendado por el empresario principal- no constituye un requisito caracterizante de la subcontratacin, en la medida en que segn establece el art. 1 de la Ley N 18.251, esta ltima se configura tanto sea que las obras o servicios se ejecuten dentro del local del comitente como en su propio establecimiento o el de un tercero. En concreto, para que exista subcontratacin la Ley N 18.251 exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un acuerdo contractual cuyo objeto es el encargo de ejecucin de obras o servicios (requisito negocial); b) el subcontratista debe ser una empresa autntica, que posea una organizacin productiva propia de medios y recursos materiales, tcnicos, econmicos, financieros y humanos, los cuales utilizar y dirigir con autonoma jurdica y funcional (requisito subjetivo); c) las obras o servicios encomendados deben tener una especial relacin con la organizacin y actividad que cumple la empresa principal o comitente (requisito objetivo). 6.2.1. Requisito negocial: contrato por el que se encarga la ejecucin de obras o servicios. 57.- El primer requisito que debe verificarse para que exista subcontratacin, es la presencia de un acuerdo contractual entre una empresa principal (empresa comitente) y un subcontratista (empresa auxiliar o proveedora), cuyo objeto sea el encargo de ejecucin de obras o servicios. Segn se dijo, este elemento es el que le otorga tipicidad a la subcontratacin, diferencindolo de la mera intermediacin laboral y ubicndolo en el terreno de la externalizacin de operaciones. A travs de ese arreglo contractual la empresa principal obtiene el concurso, cooperacin y colaboracin de empresas proveedoras o auxiliares, lo que le permitir cumplir con su ciclo productivo. El acuerdo contractual constituye el mecanismo jurdico por el cual se viabiliza el proceso de tercerizacin, externalizacin o descentralizacin empresarial, siendo adems la antesala jurdica del proceso de exteriorizacin laboral.
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58.- De forma acertada, la ley no exige que el acuerdo contractual revista determinadas formalidades o solemnidades, por lo que alcanza con que se haya concertado de forma verbal. Tampoco exige que el acuerdo adopte determinado tipo o naturaleza jurdica. Por ello, bien podra tratarse de un contrato civil o comercial, as como tambin de Derecho pblico[98]. Sin embargo, la circunstancia de que el objeto del arreglo sea el encargo de ejecucin de obras o servicios, hace que las estructuras contractuales ms idneas para instrumentar la externalizacin sean el arrendamiento de obra y el arrendamiento de servicios, ya que en este tipo de negocio jurdico entre empresas esta implicada la presencia de prestaciones de trabajo. En efecto, el arrendamiento de obra o servicios es un negocio jurdico apto para que una empresa principal pueda obtener a travs de otra organizacin independiente (subcontratista), lo que sigue siendo parte integrante de su actividad normal o propia, principal o accesoria. Por lo antes expresado, contratos como el de compraventa o suministro no son, en principio, acuerdos contractuales hbiles para configurar una hiptesis de subcontratacin en los trminos del art. 1 literal A de la Ley N 18.251. 59.- Por otra parte, interesa sealar que tampoco se exige que las obras o servicios confiados al subcontratista tengan un contenido especfico o determinado. El concepto de obra refiere a cualquier cosa tangible que pueda ser confeccionada o creada por una empresa (alimentos, bebidas, tejidos, herramientas, etc.), incluyndose en tal carcter al resultado de los trabajos de construccin o albailera. La nocin de servicio refiere a las prestaciones que se brindan y tienen carcter intangible y ausencia de forma fsica o material. 6.2.2. Requisito subjetivo: autenticidad de la empresa subcontratista. 60.- El segundo elemento que debe estar presente para que exista subcontratacin, es que la empresa proveedora o auxiliar que se encarga de ejecutar las obras o servicios encomendados, debe actuar por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia. Como qued dicho, este elemento es el que permite distinguir con mayor nitidez los supuestos de intermediacin y subcontratacin definidos en el art. 1 de la Ley N 18.251. En efecto, cabe recordar que en la definicin de intermediario se incluye la posibilidad de que ste entregue servicios u obras al patrono o empresa principal. 61.- La exigencia de que el subcontratista desarrolle su actividad por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, implica que debe contar necesariamente con una organizacin empresaria propia, autnoma y diferenciada de la que posee la empresa principal o comitente. En tal sentido, se ha sealado que organizacin empresaria es aquella que posee una organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos, en el marco de la cual sta inserta el trabajo como un medio productivo, lo ordena y dirige a fin de prestar un servicio o producir un bien, aprovechando sus beneficios a cambio de un salario[99]. Para que una empresa acte por su cuenta y riesgo es imprescindible que tenga su propia organizacin de medios y recursos econmicos, materiales, tcnicos y humanos, incluyendo locales, herramientas de trabajo, cuentas bancarias, servicios administrativos, marcas, logos, distintivos, etc., los cuales deben ser organizados, utilizados y dirigidos con autonoma tcnica y funcional y sin injerencia permanente y determinante de la empresa principal. En esa direccin, si bien nada impedira que esta ltima pueda establecer ciertas pautas, condiciones y parmetros sobre la forma en que debern ejecutarse las obras y servicios encomendados, las mismas no pueden tener un grado de intensidad que impliquen la prdida de autonoma funcional por parte del subcontratista.
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Sobre el rgimen de los contratos de la Administracin y el procedimiento de contratacin, vase ms ampliamente: Carlos Delpiazzo, Derecho Administrativo uruguayo; Ed. Porra, Mxico, 2005, pg. 203 y sigs. El autor analiza la multiplicidad de procedimientos de seleccin del co-contratante de la Administracin, tales como la licitacin abreviada, licitacin privada, contratacin directa, remate, iniciativa privada, licitacin pblica, entre otros. La existencia de esa clase de procedimiento no impide la formacin de un acuerdo contractual entre el Estado y los particulares, por lo que nada obsta a que pueda configurarse un supuesto de subcontratacin en el mbito estatal. [99] Hierrezuelo, Ricardo, Intermediacin e interposicin laboral y descentralizacin productiva en Tratado de Derecho del Trabajo, tomo II, ob. cit., pg. 163.
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62.- Asimismo, en lo que refiere al plano laboral, los trabajadores del subcontratista o empresa proveedora debern trabajar bajo la direccin y conduccin directa de sta y no de la empresa principal o comitente. A nuestro modo de ver, este elemento es de especial relevancia para descartar la presencia de una relacin de intermediacin laboral y ubicarnos en el escenario de la subcontratacin. Si los trabajadores del subcontratista responden a las rdenes de la empresa principal o sus representantes, insertndose en la estructura organizativa de esta ltima, se configurar una relacin de subordinacin fctica o de hecho, desvirtundose el proceso de externalizacin de operaciones. 6.2.3. Requisito objetivo: vnculo funcional entre las obras y servicios y la actividad y organizacin de la empresa principal. 63.- El tercer requisito que exige el art. 1 de la Ley N 18.251 para que exista subcontratacin, es que las obras o servicios que ejecute la empresa proveedora o auxiliar, constituyan una parte o parcela de las actividades o funciones de la empresa comitente, sean stas principales o accesorias. Ms concretamente, la ley establece que dichas obras o servicios deben tener un especial vnculo funcional con la organizacin o actividad de la empresa principal, que puede expresarse bajo alguna de las siguientes formas o modalidades: las obras o servicios deben encontrarse integrados en la organizacin de la empresa principal; b) las obras o servicios deben formar parte de la actividad normal o propia del establecimiento de la empresa principal; , c) deben forma parte de la actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad, vigilancia) de dicha empresa. 64.- El primer criterio, relativo a que las obras o servicios se encuentren integradas en la organizacin del empresario principal, no reconoce recepcin en el Derecho positivo extranjero ni tampoco antecedentes en nuestro pas, lo que dificulta su interpretacin y aplicacin. Una primera lectura de la norma legal podra hacer pensar que la integracin hace referencia a un requisito espacial: que las obras o servicios se ejecuten dentro del establecimiento o local del empresario principal. Sin embargo, esa lectura sera equivocada por superficial, ya que el texto legal dispone que la subcontratacin se configura tanto en el supuesto de que los trabajos se realicen dentro del local del comitente como fuera del mismo. 65.- Qu significa entonces que las obras o servicios se encuentren integrados en la organizacin del empresa principal? Parecera que la intencin de la Ley N 18.251, fue incluir en el concepto de subcontratacin, a aquellas operaciones desplazadas por el empresario principal hacia una empresa auxiliar o proveedora, siempre que las mismas sean imprescindibles y de primordial importancia para la realizacin de su ciclo productivo o de la actividad para la cual fue creada. La integracin de las obras o servicios implica que las mismas formen parte de la organizacin de la empresa principal o se encuentren aadidas, insertadas, incorporadas o incluidas en la misma. De all que pueda entenderse que existira integracin en la organizacin empresarial del comitente, cuando las funciones descentralizadas o exteriorizadas sean reputadas inherentes a la actividad central de la misma. 66.- As, a va de ejemplo, en una planta fabricante de automviles la instalacin del sistema de frenos y la pintura de la carrocera de vehculo, son operaciones integradas en la organizacin de la empresa principal. En efecto, esas tareas son parte inherente e indisoluble de la actividad de construccin de un vehculo, ya que de lo contrario el producto no podra terminarse. Naturalmente, ello no implica que esa actividad no pueda ser desplazada y contratada con un tercero (externalizacin de segunda o tercera generacin). Por ende, si dichas funciones son realizadas por empresas auxiliares o proveedoras, se configurara un supuesto de subcontratacin laboral.
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67.- El segundo criterio de configuracin de la subcontratacin, es que las obras o servicios formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento. Ya vimos que en la legislacin Argentina el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza la expresin actividad normal y especfica propia del establecimiento, que es muy similar a la empleada por el art. 1 de la Ley N 18.251. En dicho pas la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas en torno al alcance de dicho giro. Por un lado, existe una corriente de opinin que sostiene que ingresan en ese concepto las operaciones vinculadas tanto al giro principal como al de carcter accesorio o secundario de la empresa principal, por lo que toda obra o servicio confiados a un tercero que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad del comitente, dan lugar a responsabilidad. Por otro lado, otros autores entienden que solamente quedan alcanzados en tal concepto, aquellos servicios o trabajos que estn ntimamente relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin alterar el proceso productivo. 68.- Como hemos dado cuenta anteriormente, en Espaa sucede algo similar. Como seala Del Rey Guanter, en este pas el concepto de propia actividad del empresario principal que encarga la obra o servicio a la empresa auxiliar, exhibe un nivel muy escaso de consenso en lo que refiere a su interpretacin. Para una posicin cabe realizar una interpretacin amplia, segn la cual propia actividad equivale a toda actividad que para la empresa principal sea indispensable, de manera que forma parte de la misma adems de las actividades que constituyen el ciclo de produccin de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organizacin del trabajo. Segn esta interpretacin, actividades que pueden considerarse como instrumentales respecto a ese ciclo, pero de una u otra forma son precisas para su realizacin, han de ser incluidas en el mbito de responsabilidad del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, como es el caso de la limpieza, seguridad y mantenimiento. Por otro lado, existe una interpretacin restrictiva, segn la cual propia actividad hay que asimilarla a actividades inherentes, entendiendo por tal slo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal. Segn esta posicin, aquellas actividades instrumentales estaran excluidas, por ms que puedan ser consideradas como indispensables o imprescindibles para dicho ciclo[1]. Segn el autor, en la nueva jurisprudencia el Tribunal Supremo del Trabajo distingue entre actividades indispensables e inherentes, constituyendo propia actividad nicamente las ltimas. Para el Tribunal Supremo las actividades inherentes seran aquellas que corresponden al ciclo productivo de la empresa y se refieren a su objeto social. Las actividades que sean consideradas indispensables en cuanto instrumentales para el desarrollo del ciclo productivo, pero no sean inherentes, no ingresarn en el art. 42 del ET. As, la limpieza puede ser indispensable pero no inherente. 69.- A nuestro modo de ver, cuando el art. 1 de la Ley N 18.251 refiere a la actividad normal o propia del establecimiento, apunta a las funciones u operaciones que son habituales, privativas, especficas, exclusivas y que forman parte del corazn o centro neurlgico de la empresa principal. Se tratara de aquellas operaciones (obras o servicios) que son inherentes o estn indisolublemente vinculadas a la actividad para la cual fue constituida la empresa principal. Por tal razn, consideramos que lo importante no es definir si la obra o servicio encomendados son necesarios o no para la actividad de la empresa principal, sino si pertenecen al ciclo productivo de la empresa principal, definido ste como su objeto social. De lo contrario, si se optara por una interpretacin ms amplia, como es aquella que sostiene que ingresan en el concepto de actividad normal y propia todas las operaciones que son directa o indirectamente necesarias para el funcionamiento de la empresa o instrumentales al cumplimiento de su ciclo productivo, se desvirtuara la voluntad expresa del legislador que, segn qued de manifiesto en la Exposicin de motivos de la ley, ha sido establecer un lmite razonable a la responsabilidad de la empresa principal, siempre que la contratacin de obras o servicios sea con entidades autnomas y autnticas.
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Salvador Del Rey Guanter, Los requisitos subjetivo, negocial y objetivo previstos en el art. 42.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en el libro Descentralizacin productiva y relaciones laborales: problemtica actual, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pg. 25.
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70.- El tercero criterio es que las obras y servicios formen parte de la actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad, vigilancia) del establecimiento de la empresa principal. Respecto al concepto de actividad principal, indudablemente refiere a aquellas funciones que constituyen el centro, la sustancia o la razn de ser de la empresa comitente, o dicho de otro modo, la funcin o materia a la cual se dedica preferentemente la empresa principal (por ej: si se trata de una institucin mdica su actividad principal es la atencin de la salud; en una planta embotelladora de bebidas su giro central es la procesamiento y embotellamiento del lquido; para una empresa de transporte de carga su actividad neurlgica es el transporte de mercaderas, etc.). Naturalmente, una empresa puede tener varios giros, en cuyo caso la subcontratacin se puede configurar ante la delegacin de operaciones vinculadas directamente con cualquiera de sus funciones esenciales, vitales o primordiales. 71.- En lo que concierne a las actividades accesorias, el legislador limit el concepto de subcontratacin a cuatro casos concretos: mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia. En efecto, a nuestro juicio la referencia entre parntesis a esas cuatro actividades tiene carcter taxativo y no enunciativo, por lo que se trata de un caso de numerus clausus. Nada indica que el legislador haya tenido la intencin de hacer referencia a esas funciones a va meramente abierta y ejemplificativa. Por el contrario, la interpretacin restrictiva que propugnamos va en lnea con el espritu de la norma legal, que ha sido establecer un alcance amplio pero limitado de los supuestos en los cuales una empresa es responsable laboralmente por las operaciones que encarga a un tercero. Por lo dems, de los antecedentes de las leyes que se comentan surge con claridad que la preocupacin de legislador fue contemplar en el rgimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, a las situaciones de contratacin con empresas de limpieza, vigilancia y seguridad, lo que reafirma cul es el alcance de la redaccin que tiene el texto legal. 72.- En todo caso, el nico punto que ofrece duda es el significado de la palabra mantenimiento. Ni de la norma ni de sus antecedentes emerge con claridad a qu clase de mantenimiento se quiso referir el legislador. El concepto de mantenimiento evoca actividades de reparacin y conservacin del establecimiento que es asiento de las actividades de la empresa, lo que podra incluir las funciones de preservacin y cuidado de espacios exteriores (por ej. jardines), interiores y edificios, pero tambin puede hacer referencia a la restauracin de mquinas, herramientas e instalaciones en general. Si se lleva hasta el extremo la interpretacin del trmino mantenimiento, podra entenderse que la subcontratacin incluye los casos en que una empresa industrial o comercial contrata con un tercero la reparacin de los aparatos telefnicos, la desobstruccin de la red de saneamiento, el arreglo de una impresora o la conservacin de los aparatos de aire acondicionado. Estos ejemplos absurdos, pretenden demostrar que la interpretacin de la expresin mantenimiento debe realizarse bajo criterios de razonabilidad. En tal sentido, entendemos que dicho trmino debe estar asociado a funciones o actividades que siendo de carcter accesorio o secundario, tengan un carcter instrumental o adjetivo en relacin al giro principal. Tal sera el caso de las actividades rutinarias y corrientes de conservacin del establecimiento de la empresa principal, o de reparacin o preservacin de sus maquinarias o equipos, que son imprescindibles para desarrollar su giro principal. 73.- A modo de resumen, de cuanto viene de exponerse podra concluirse que la subcontratacin laboral se configura siempre que las obras y servicios encomendados por la empresa principal a un tercero, revistan alguna de las siguientes notas o cualidades: (i) sean imprescindibles y de primordial importancia para la realizacin del ciclo productivo o de la actividad que constituye el objeto social de la empresa, de modo que sin el concurso de esas operaciones no pueda obtenerse el producto final que ofrece la empresa principal en el mercado; (ii) sean inherentes o se encuentren indisolublemente vinculadas a la actividad principal de la empresa comitente, entendida como funcin central, neurlgica o vital de la misma; (iii) se trate de actividades de limpieza, seguridad, vigilancia o mantenimiento.
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74.- En todo caso, no debe perderse de vista que cuando se trata de un supuesto de subcontratacin, la atribucin de responsabilidad a la empresa que no tiene la calidad de empleador directo, no se basa en la existencia de una situacin de subordinacin de hecho con los trabajadores de subcontratista, sino en la opcin de legislador de distribuir los riesgos econmicos en funcin del grado de beneficio y utilidad que obtuvo cada empresa en el ciclo productivo. En esa direccin, la responsabilidad de la empresa comitente se explicara en la circunstancia de que resolvi parcelar o fragmentar su actividad central o principal para delegarla en terceros, siendo que podra haberla realizado con recursos y medios propios dentro de su mbito natural. A la luz de este fundamento es que debera interpretarse el alcance de la normativa bajo estudio. Por esa razn, entendemos que actividades que usualmente son completamente ajenas al giro principal de la empresa comitente o no estn integradas en su organizacin (por ej: marketing, desarrollo y mantenimiento de software, asesoramiento profesional, transporte, mensajera, almacenaje, gastronoma, etc.), no pueden ser consideradas como formas de subcontratacin en los trminos del art. 1 de la Ley N 18.251, por tratarse de operaciones de carcter eminentemente perifrico y de apoyo. 6.2.4. Lugar donde se ejecutan las obras o servicios. 75.- Finalmente, corresponde significar que la definicin contenida en el literal A del art. 1 de la Ley N 18.251, considera subcontratacin tanto a las obras o servicios ejecutados dentro del establecimiento del propio subcontratista, como los realizados en el local de la empresa principal. En consecuencia, el mbito fsico donde se ejecutan los trabajos por parte de los operarios del subcontratista, no constituye un elemento tipificante de esta modalidad de exteriorizacin empresarial. En todo caso, cuando se cumplan dentro del mbito espacial de la empresa comitente (externalizacin de tercera generacin), habr que examinar con atencin y detenimiento si no se ha generado una relacin de subordinacin de hecho entre los trabajadores y la empresa principal, lo que podra hacer transformar la modalidad de relacionamiento empresarial, convirtindolo en un supuesto de intermediacin o suministro de mano de obra. 7. Exclusiones.
76.- Los arts. 2 y 3 de la Ley N 18.251 contemplan dos casos que se consideran excluidos del alcance de las definiciones estudiadas precedentemente. La primera situacin refiere a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de temporada el que ser regido por las normas generales. La exclusin antedicha se aplica nicamente a las definiciones de intermediacin y subcontratacin. Por lo tanto, aunque el suministro de mano de obra se realice de forma espordica, casual o eventual, se aplicar el rgimen de responsabilidad subsidiaria o solidaria previsto en la normativa bajo examen. El texto legal no establece qu debe entenderse por obras o servicios ocasionales. Evidentemente, esa condicin no hace referencia a la temporalidad de la vinculacin del trabajador con el intermediario o subcontratista, sino a la duracin y permanencia de la relacin comercial o civil entre la empresa principal y estos ltimos. No basta, as pues, con que una empresa principal o tomadora de servicios encargue la ejecucin de una obra o servicio a un tercero para que quede configurada una hiptesis de intermediacin o subcontratacin laboral, sino que es preciso que el relacionamiento inter-empresarial adquiera carcter estable o permanente. En consecuencia, se excluyen las vinculaciones de cooperacin o colaboracin empresarial que puedan ser fortuitas, accidentales, episdicas o de breve duracin. Incumbe dicha calificacin a nuestros tribunales, los cuales debern aplicar los principios de razonabilidad y primaca de la realidad y tener en cuenta el tipo de operacin delegada, su importancia econmica y la periodicidad con que se presta, entre otros datos.
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77.- La segunda exclusin alude al proceso de distribucin de productos, el cual se rige por los arts. 1 a 7 inclusive del Decreto ley N 14.625 de 4 de enero de 1977. El art. 1 dispone que se entiende por proceso de distribucin toda forma de desplazamiento o circulacin de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o importadoras hasta su entrega a otras personas fsicas o jurdicas. Dicho proceso comprender operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega. Dicho Decreto Ley establece que la empresa distribuidora ser la nica responsable por las obligaciones de seguridad social vinculadas a sus empleados, cuando se acredite la celebracin de un contrato de distribucin de productos con la empresa productora, el que deber contener una serie de requisitos formales previstos expresamente en la norma (art. 5) Conviene hacer notar que, la sustraccin del proceso de distribucin del rgimen de responsabilidad previsto en las leyes N 18.099 y N 18.251, refiere no solamente a las obligaciones de carcter previsional a las que hace referencia el Decreto ley N 14.625, sino tambin a cualquier clase de obligacin establecida en dichas leyes (laborales, seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, recuperos del Banco de Seguros del Estado, deberes en materia de seguridad e higiene, etc.).
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-IIIRESPONSABILIDAD LABORAL. PROTECCIN EN EL MBITO INDIVIDUAL Y COLECTIVO En este captulo, exponemos las consecuencias jurdicas que, en el plano laboral, tiene la utilizacin de las modalidades referidas en el primer artculo de las leyes 18.099 y 18.251. Veremos el objeto de la responsabilidad de la empresa principal. Finalmente, tratamos las cuestiones relativas a las relaciones colectivas de trabajo. 1. El fundamento de la responsabilidad laboral en las relaciones de trabajo triangulares. 1. La reaccin del derecho del trabajo ante un fenmeno que lo impacta desde afuera ha sido diversa y gira en torno de la determinacin de los sujetos responsables (num. 4 de la recomendacin 198 sobre la relacin de trabajo). 2. El propsito de las reglas jurdicas que extienden o propagan la responsabilidad jurdica en el caso de relaciones laborales triangulares tiende a considerar el riesgo de insolvencia del intermediario y a afirmar la actitud cautelosa del derecho del trabajo frente a un fenmeno que se presta al fraude[101]. Pero debe subrayarse que el fundamento de la responsabilidad no es el fraude o la simulacin (pues en estos casos se aplica el principio de primaca de la realidad para determinar directamente el empleador)[102]. Refirindose al art. 3 de la ley 10.449, anota Raso Delgue: este artculo se aplica a todas las situaciones en las que no hay ni conjunto de empresas ni fraude; se aplica a las empresas corrientes, normales [103]. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia (sentencia 70/001 de 28 de mayo de dos mil uno), ha impuesto la sponsabilidad subsidiaria an en [] caso de subcontratacin lcita.
De la Cueva, Mario: El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. I, 19 ed., Porra, Mxico, 2003, p. 173; Palomeque Lpez, Manuel Carlos; lvarez de la Rosa Manuel: Derecho del trabajo, ed. Centro de Estudios Ramn Areces SA, Madrid 1993, p. 568; Rodrguez Mancini, Jorge (dir.), Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 141. Recientemente, el art. 1 del mandato constituyente nm. 8 de la Asamblea Constituyente de Ecuador ha establecido: Se elimina y prohibe la tercerizacin e intermediacin laboral y cualquier forma de precarizacin de las relaciones de trabajo en las actividades a las que se dedique la empresa o empleador. La relacin laboral ser directa y bilateral entre trabajador y empleador (Agradecemos esta informacin al Dr. Walter Duarte). La misma visin cautelosa y negativa del fenmeno de tercerizacin puede verse en el voto de Capn Filas en la sentencia 54948 de 7 de junio de 2002 de la Sala VI de la Cmara de Apelaciones del Trabajo (Argentina). Se trata de una demanda de una trabajadora tercerizada contra la Secretara de Turismo de la Nacin. En la sentencia, se expresa: Como todo el mundo sabe (y desde ya lo sabe el Secretario de Turismo), la entidad gubernamental demandada no puede funcionar sin vigilancia, sin recepcin, sin atencin telefnica. Estas tareas, si bien no integran la esencia de sus funciones estructurales, configuran su existencia, a tal grado que sin ellas aquellas no funcionan o funcionan deficientemente. Por ello, cabe concluir que la relacin que se valora en autos ha sido entablada entre la actora y la Secretara de Turismo. Cuando sta, en plena locura desreguladora, externaliz los servicios internos de vigilancia, recepcin y atencin telefnica, simplemente cometi un fraude legal, del que deben ser responsables tambin los funcionarios que lo autorizaron y consumaron. De no aceptarse esta conclusin, cualquier organismo del Estado podra externalizar todos sus servicios en empresas privadas . [102] Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay (su rgimen jurdico), cit., t. II, p. 428. En el Curso, ensea: no slo se contempla la situacin del empleador que trata de eludir sus responsabilidades colocando deliberadamente a un intermediario insolvente, sino que se soluciona el problema, tambin generalizado, de la subcontratacin normal que resulta de la especializacin en las diversas industrias. En la prctica muchas veces ese subcontratista no tiene ms capital para responder al pago de sus salarios, que el entregado por el patrono o empresario principal. No es justo hacer correr al trabajador el riesgo de que el subcontratista gaste o pierda u oculte ese dinero. Y entonces se establece esta responsabilidad subsidiaria del patrono principal que suele ser el verdadero capitalista" (Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, tomo I, volumen I, p. 155 ss). [103] Comisin de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Representantes, sesin del 24.10.06.
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1. Ciertamente, la atribucin de la responsabilidad laboral opera una suerte de recomposicin de la empresa fragmentada[104], ya no como el enfoque de un fenmeno patolgico[105], sino como una reconstruccin de la organizacin empresarial o inter-empresarial. Se busca los medios jurdicos de reconstruir la empresa dispersa o eclate[106] [107] As, la empresa seala G. Lyon-Caen pretende ser no solamente una actividad sino tambin una organizacin[108]. En el marco de la externalizacin y segmentacin del proceso productivo y de las relaciones entre las empresas, el concepto de organizacin de la actividad es un elemento clave del fundamento de la responsabilidad en el plano laboral. Como advierte Salento, adquiere relevancia una definicin del concepto de organizacin que permita interpretar de modo coherente las actuales dinmicas de transformacin de la empresa[109]. En este sentido, la organizacin no es concebida como contexto organizado dotado de lmites materiales, sino como actividad de coordinacin, o sea, accin organizativa. Concluye Salento: la cuestin de las fronteras de la empresa en el posfordismo, en la ptica de la teora de la accin organizativa, es una cuestin sustancialmente irrelevante. 2. La regulacin legislativa 2.1Antecedentes: la ley 10.449 1. El art. 3 de la ley 10.449 de 12.11.1949 estableca que todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios permanecer, no obstante, obligado subsidiariamente al pago de los salarios mnimos fijados. 2. La disposicin planteaba los siguientes puntos crticos: a) La naturaleza de la responsabailidad; b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos; c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin; d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales.
[104] [105]
Verge, Pierre (con la colaboracin de Sophie Dufour): Configuration diversifie de lentreprise et droit du travail, Les Presses de lUniversit Laval, [Qubec], 2003, p. 22-23. El fraude no era un requisito para la aplicacin de la responsabilidad solidaria establecida en la ley 18.099. Tampoco lo era en el art. 3 de la ley 10.449. Y no lo es en la ley 18.251. [106] Gaudu, Francois: Entre concentration conomique et externalisation: les nouvelles frontires de lentreprise, en Droit Social, 2001, nm. 5, p. 475. [107] Supiot, Alain: Critique du droit du travail, PUF, Paris, 1994, p. 179. [108] Lyon-Caen, Grard: Que sait-on de plus sur l'entreprise?,en Mlanges ddis au Prsident Michel Despax, Presses de lUniversit des Sciences Sociales de Toulouse, Toulouse 2002, p. 37 (<www.univ-tlse1.fr/servlet/com.univ.utils.LectureFichierJoint?CODE=1130510151851&LANGUE=0&ext=.rtf>, acceso en 4.9.2007). [109] Salento, Angelo: Somministrazione, appalto, organizzazione, politiche del diritto, interpretazioni, teorie organizzative, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 484-486.
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a) La naturaleza de la responsabilidad. La ley estableca el carcter subsidiario de la responsabilidad del patrono que utilizara subcontratistas o intermediarios. Precisamente, Pl Rodrguez, cuando estudia sistemticamente los arts. 4 y 3 de la ley 10.449, seala que el art. 4 [110] establece una solucin contractualista (al identificar a los deudores de los salarios como contratistas) y que el art. 3 la corrige al establecer la responsabilidad subsidiaria del patrono principal (teniendo en cuenta que, en realidad, el subcontratista no tiene ms capital para responder a los salarios que el entregado por el empresario principal y no resulta justo hacer correr los riesgos al trabajador). Pero advierte que se corrigen slo en parte esas fallas porque la solucin legal obliga a ir primero contra el subcontratista o intermediario, y slo en caso de quedar probada la insolvencia o la imposibilidad de cobro, ser posible ir contra el verdadero patrono o empresario [111]. b) La limitacin de la responsabilidad al pago de los salarios mnimos. El concepto de salario mnimo fue objeto de una interpretacin extensiva. As, el Tribunal de 2 turno ha interpretado en forma amplia el concepto de salario, comprendiendo todos los rubros de naturaleza salarial (y excluyendo, por lo tanto, la indemnizacin por despido) [112], coincidiendo con la opinin de Grzetich [113]. Pero surgieron discrepancias respecto de cul era el salario mnimo aplicable, por el cual corresponda responder subsidiariamente. La Suprema Corte de Justicia (sentencia 224/001) ha sostenido que el salario mnimo a que se refiere la Ley No. 10.449, art. 3, al momento de su dictado, no puede ser otro que el que fijaran los Consejos de Salarios. Pero, en el perodo en que no eran convocados los Consejos, agrega: salvo alguna actividad puntual (rurales, domsticos), el Poder Ejecutivo slo fija un salario mnimo nacional. Pero no hay dudas que ste es el piso para todas las actividades y todas las categoras laborales, con exclusin de: - las que el Poder Ejecutivo tambin fija (rurales y domsticos), las que celebran convenios colectivos, sea para toda la actividad o un grupo de empresas, cuando ello ocurre (salud, construccin, etc.) , - las que cada empresa negocia con sus trabajadores, en los casos que lo hace, las que cada empresa fija unilateralmente con carcter general, en los casos que lo hace. Y concluye: Slo las situaciones de los dos primeros casos (fijacin por Poder Ejecutivo o Convenios Colectivos) podran afectar al responsable subsidiario. Ello porque es exclusivamente en esta situacin que podra enterarse de los salarios que rigen en general en la actividad. En todo otro caso slo conoce el salario mnimo nacional y es exclusivamente ste el alcanzado por la responsabilidad subsidiaria. No puede dejarse en manos del subcontratista fijar a su antojo un salario y que luego ste alcance al contratista que no tiene cmo conocerlo. Ello no ocurre cuando tal salario para esa actividad es fijado por el Poder Ejecutivo o es contenido en un Convenio Colectivo General que tiene la publicidad suficiente para ser conocido. En conclusin, el salario mnimo garantizado subsidiariamente por el contratista es en general el que con tal carcter fija el Poder Ejecutivo, o en su caso el que para una actividad particular fija tambin el Poder Ejecutivo, pudindose incorporar tambin los que no se fijen por Convenios Colectivos, cuando stos tengan la publicidad suficiente para reputarlos conocidos por el contratista principal. Como veremos, el criterio de la publicidad es uno de los elementos determinantes del mbito de las fuentes de responsabilidad laboral en el art. 7 de la ley 18.251 de 6 de enero de 2008.
[110]
Artculo 4 (inciso primero)- Los obreros o empleados actuando por s o por intermedio de un mandatario, o representados por el Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados, tendrn derecho a reclamar de sus contratistas el pago de salarios establecidos por la ley o fijados por los Consejos de Salarios, sin perjuicio de poder exigir el pago indirecto por intermedio del Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados o del Juez de Paz del domicilio del patrono o del lugar de trabajo. [111] Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay (su rgimen jurdico), Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956, t. II, p. 428. [112] Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2 turno, sent. 314, 11.10.1993, en Anuario... 1993, c. 448.
[113] Grzetich, Antonio: Subcontratacin de trabajo, en rev. Derecho Laboral, nm. 166, p. 219. En el Debate sobre la subcontratacin laboral (rev. cit., p. 247), Nelson Larraaga comparte igual criterio.
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c) La definicin de los conceptos de subcontratacin e intermediacin. Una cuestin adicional era la referida a los conceptos de subcontratacin e intermediacin. La ley 10.449 no los defina. Tampoco lo hizo la ley 18.099 de 24 de enero de 2007. Pero ha de advertirse que durante los 63 aos de vigencia de la ley 10.449, no se haba planteado la necesidad de definir legalmente esos conceptos. d) Su aplicacin (o no) a las entidades estatales. Una tendencia mayoritaria consideraba que el art. 3 de la ley 10.449 era aplicable en casos de subcontratacin o intermediacin en el sector pblico. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er. turno (sent. nm. 368 de 15.12.1999) recurri al concepto de tercerizacin relativa para resolver un litigio laboral planteado contra una asociacin civil de carcter social y subsidiariamente contra el estado (INAME) que haba celebrado un convenio con dicha asociacin. Entendi que, si bien la asociacin civil contrat a los trabajadores, no parece existir entre el estado y la mencionada asociacin total independencia ni econmica ni jurdica. El concepto de dependencia econmica lo fundamenta en funcin de los subsidios y reintegros que la asociacin civil perciba del estado. Y en cuanto al control jurdico, se tiene en cuenta la reglamentacin que la asociacin civil deba cumplir, la rendicin de cuentas de las partidas recibidas, y la potestad del estado para observar, suspender o clausurar la institucin con la cual celebra el convenio. En consecuencia, la sentencia conden en forma subsidiaria al organismo estatal codemandado por los rubros salariales[114]. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno (sent. nm. 174 de 9.4.2003), considerando configurado un caso de tercerizacin relativa, seal que el estado es susceptible de ser responsabilizado subsidiariamente y conden al Banco de Previsin Social, fundndose en la ley 10.449 y en el convenio internacional nm. 94[115]. Por el contrario, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2 turno (sent. nm. 344 de 20.11.2003) consider que la ley 10.449 no se aplica al estado u otros organismos estatales. Remitindose a la sentencia 193 de 10.9.2001, seala que los trminos patrono o empresario no incluyen al estado, que posee mecanismos especiales, especficos y reglados respecto a su relacionamiento en este tipo de situaciones[116]. 1. En los tribunales de primera y de segunda instancia, la ley tuvo una aplicacin ciertamente expansiva. Pero, adems, se recurri a otros argumentos para identificar responsables y atribuir responsabilidades por los crditos laborales. El fundamento fue la teora del empleador complejo, que se complementa con el carcter indivisible de las obligaciones laborales. Los antecedentes de esta tendencia se encuentran en la sentencia 145 de 4.5.1988 del TAT [117] y en la sentencia 271 de 12.6.96 del TAT 1[118]. El Tribunal de Apelaciones del Trabajo (sentencia 145 de 4.5.1988) ha sistematizado tres modalidades de este tipo de estructuras tripartitas: a) La empresa dadora opera como subcontratista de la empresa receptora (que es, adems, parte de un contrato principal, como, por ejemplo, un contrato de construccin). Aqu, la dadora de fuerza de trabajo va ms all de la mera operacin de proporcionar un grupo de trabajadores; hay un perfil tcnico, de cierta especialidad, con una direccin propia y una propia organizacin, que va a realizar un contrato pautado de empresa a empresa, que debe ser visto como un subcontrato respecto del principal. Tal situacin se encuentra sometida a la regla del art. 3 de la ley 10.449: la empresa principal tiene una responsabilidad subsidiaria con relacin a la subcontratista.
[114] [115]
AJL 1999, c. 1243 y 1281. AJL 2003, c. 1040 y 1151. [116] AJL 2001, c. 1041; AJL 2003, c.1111. El TAT de 2 turno tambin ha sealado que esas contrataciones se rigen por normas especiales como el TOCAF y los procedimientos de licitacin (AJL 2002, c. 655). [117] L.J.U., c. 11.066; Rev. Derecho Laboral, nm. 150, p. 414; y Anuario de Jurisprudencia Laboral 1988-1991, c. 562, p. 248. En el caso -seala el Tribunal- se trata de una estructura negocial trilateral en la cual las partes interesadas son: una empresa que proporciona mano de obra, una empresa que saca provecho de su empleo, y uno o ms trabajadores. [118] AJL 1996-1997, c. 1762.
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b) En el extremo opuesto, est la mera apariencia de 'otra empresa'. Aqu no hay subcontrato, sino mera simulacin. En realidad, hay una relacin de trabajo con una sola empresa verdadera. c) Un tercer sub-conjunto de situaciones -seala el Tribunal- ocupa un espacio intermedio entre los dos anteriores. Se trata de las estructuras contractuales en las que interviene una empresa suministradora de mano de obra por un cierto tiempo. El trabajador contrata o se enrola con la empresa de suministros, quien le indica destino y le paga el salario; pero el trabajo se realiza en y para otra empresa (cliente o receptora o usuaria) y bajo las rdenes de sta. En este caso, el Tribunal considera que ambas empresas son responsables cada una por el todo frente al trabajador, en virtud de la indivisibilidad de la obligacin[119]. Posteriormente, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno ha considerado que esta solucin es generalizable a todo caso en que una empresa, con independencia de su objeto especfico, suministre empleados a otra (...), el trabajo se realiza indistintamente para ambas empresas y bajo las rdenes de ambas (Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er. turno, sent. 126 de 19.5.1993, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1993, c. 447 y 921). 7.- Esta lnea de razonamiento reaparece en un caso, tambin del Tribunal de 1er. Turno, relativo a la responsabilidad laboral de un ente autnomo del dominio industrial y comercial del estado[120]. El Tribunal basa la responsabilidad solidaria de Usinas y Transmisiones Elctricas en el compacto indivisible de los crditos laborales y en el carcter complejo del empleador del cual dependi el trabajador demandante, habiendo laborado en beneficio del ente y de la empresa contratada (que, en este caso, parece ser una persona fsica) [121]. Asimismo, se remite a la teora de De Ferrari sobre el trabajo como hecho, separable conceptualmente de la regulacin jurdica de la relacin, generando a su vez un derecho regulador para ambos regmenes (pblico y privado). 8.- Adems, bajo la vigencia de la ley de 1943, la doctrina y la jurisprudencia incluyeron dentro del concepto de intermediacin algunas nuevas formas de empleo, como las empresas de trabajo temporal.
[119]
Cdigo Civil: Art. 1375.- La obligacin es divisible o indivisible, segn que su objeto sea o no susceptible de divisin, bien material, bien intelectual. Art. 1376.- Aunque la cosa o el hecho, objeto de la obligacin, sea divisible por su naturaleza, vendr a ser indivisible la obligacin, si la relacin bajo que los contrayentes han considerado dicho objeto impide que este y por consiguiente la obligacin, admita ni divisin ni ejecucin parcial. Art. 1384.- Cada uno de los que contrajeron conjuntamente una obligacin indivisible (Artculos 1375 y 1376) est obligado por el todo, aunque la obligacin no se haya contrado solidariamente. [120] TAT 1 sent. 30 de 23.2.01, LJU t. 124, c. 14.256. [121] El Tribunal se inclina por la responsabilidad solidaria del ente, sobre la base de la argumentacin expuesta [...] respecto del compacto indivisible de los crditos laborales y, porque evidentemente, el actor dependi de un empleador complejo, habiendo laborado en beneficio de ambos (consid. VII). La responsabilidad solidaria por la que sufraga sta Cmara atiende a los hechos relevados en autos en cuanto a la calidad compartida de patrono de UTE. Se incluy en el relacionamiento complejo con el accionante, quien tambin era subordinado de D. Tal calidad de coempleador del ente estatal, no es incompatible con el relacionamiento de UTE con D. La vinculacin de ambos regida por el Derecho Administrativo es armonizable con la tesis que se postula en esta sentencia, pues UTE no permaneci ajeno al concreto hecho del trabajo que tambin en su beneficio desarroll el pretensor (consid. XI).
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2.2
La ley 18.099
9.- La ley 18.099 de 24 de enero de 2007 se propuso regular las relaciones laborales triangulares, reforzando la responsabilidad de la empresa que recurre a la subcontratacin o a la intermediacin mediante el rgimen de la solidaridad pasiva. La finalidad de la ley es clara. Se trata de identificar los sujetos y las relaciones jurdicas que los vinculan, para determinar las eventuales responsabilidades, desde el punto de vista del derecho del trabajo[122]. 10.- La tcnica de la ley 18.099 se bas en el rgimen anteriormente vigente, expandiendo la naturaleza y el objeto de la responsabilidad. La ley 18.099 mantiene la referencia al subcontrato y a la intermediacin y agrega el suministro de mano de obra. La redaccin se basa en la estructura del art. 3 de la ley 10449, a sugerencia de la delegacin del Instituto de Derecho del Trabajo. En la Comisin, seal Raso Delgue: Si yo fuera legislador y entendiendo que el artculo 3 de la Ley N 10.449 es insuficiente, lo reformulara cambiando la palabra "subsidiariamente" por "solidariamente" y "salarios mnimos" por "salarios", porque este artculo se aplica a todas las situaciones en las que no hay ni conjunto de empresas ni fraude; se aplica a las empresas corrientes, normales (Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06). Osvaldo Mantero propone: [...] recurro al artculo 3 de la Ley de Consejos de Salarios. En sntesis, redactara el artculo de la siguiente manera: "Todo patrn o empresario que utilice contratistas, subcontratistas, intermediarios o suministradoras de mano de obra ser responsable solidario de las obligaciones laborales de estos hacia los trabajadores contratados, as como del pago de las contribuciones especiales de seguridad social, de la prima de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relacin a esos trabajadores". Tom el artculo que ustedes tienen en el proyecto y le incorpor la primera parte del artculo 3, sustituyendo "subsidiariamente" por "solidariamente". Pero creo que incorpor algo mucho ms claro, que me parece que los buenos empleadores tienen todo el derecho del mundo a exigir: que esta solidaridad es para todo patrn o empresario. Quiere decir que esto rige cuando hay una relacin de trabajo. Cuando yo llevo el auto a un taller no tengo contrato de trabajo con el tipo que lo arregla; el contrato de trabajo lo tiene el dueo del taller. El proyecto puede crear confusiones y dudas en cuanto a eso. Si lo sustituyo por uno que diga que el obligado es el patrn o el empresario y que es solidario del contratista, del intermediario, etctera, estoy describiendo claramente quines son ellos y despus s puedo incorporar la extensa calificacin de objetos que trae el proyecto (Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06, p. 30).
En las Conclusiones relativas a la relacin de trabajo (resolucin de la Conferencia General de la OIT, 91. reunin, 2003), son relaciones de trabajo triangulares aqullas en el marco de las cuales el trabajador realiza un trabajo o presta servicios en beneficio de una tercera parte (el usuario); y se considera que es preciso que se las estudie para ver hasta qu punto pueden derivar en desproteccin, perjudicando al empleado. En esos casos, se trata principalmente de determinar quin es el empleador, cules son los derechos del trabajador y quin responde por los mismos. Por consiguiente, se necesitan mecanismos que esclarezcan la relacin entre las diversas partes con el fin de establecer responsabilidades entre ellas (num. 9). La Recomendacin sobre la relacin de trabajo, nm. 198 (2006) propone la adopcin de medidas tendentes a: [...] c) adoptar normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales, incluidas las que vinculan a varias partes, de modo que los trabajadores asalariados tengan la proteccin a que tienen derecho; d) asegurar que las normas aplicables a todas las formas de acuerdos contractuales estipulen a quin incumbe la responsabilidad por la proteccin que prevn (num. 4).
[122]
178
2.3 La ley 18.251 11.- Las disposiciones de la ley 18.099 fueron objeto de crticas diversas, en especial, por la no definicin de los conceptos de subcontratacin y de intermediacin, por el objeto de la responsabilidad y por las consecuencias de la aplicacin del rgimen de las obligaciones solidarias. En 2007, una comisin tcnica tripartita intent buscar solucin a dichas observaciones. Primero, tratando de elaborar un proyecto de decreto reglamentario. Esta salida era poco viable, por las obvias limitaciones que tiene la reglamentacin frente al texto legal. Luego, se intent un proyecto de modificacin de algunas disposiciones de la ley 18.099, negociado en el ms alto nivel poltico con las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Finalmente, y sin el consenso de los interlocutores sociales, el Poder Ejecutivo elev un proyecto de ley que trat de reflejar las propuestas del sector empresarial y de contemplar las crticas que haban sido formuladas a la ley 18.099[123]. 3. La responsabilidad del empresario principal. A) La regla: responsabilidad subsidiaria. 12.- El rgimen general vuelve a la responsabilidad subsidiaria. En consecuencia, el empresario principal deber asumir su responsabilidad en caso de que el empleador directo no responda por los crditos laborales. Es meramente un tema procesal, pues recordemos que el juicio ser iniciado contra ambas empresas (art. 10 de la ley 18.251) y la cuestin ha de ser dirimida en la etapa de ejecucin de sentencia. 13.- En qu oportunidad podemos considerar que la empresa principal pasa a ser responsable? Cabe efectuar el deslinde entre la calidad de obligado subsidiario y la comprobacin de la imposibilidad de cobro al deudor principal. En sentencia 206/004 de 19 de julio de 2004, la Suprema Corte de Justicia consider que la obligacin subsidiaria de pago nace luego de demostrada la imposibilidad de cobro al deudor principal. En discordia, Van Rompaey afirma que la referida obligacin legal (subsidiaria) nace antes, esto es, contemporneamente con la obligacin principal de pagar salarios que grava al subcontratista. As las cosas, para que surja la obligacin legal prevista por el art. 3 de la Ley No. 10.449 en relacin al 'propietario o empresario' es necesario acreditar que ese empresario o propietario utiliz subcontratisas y que a causa del/los referido/s subcontrato/s se adeudan salarios a trabajadores. El nacimiento de la obligacin subsidiaria entonces, no se encuentra supeditado al no pago por el deudor principal de la deuda[124].
En la exposicin de motivos, se alude a que el ministerio de Trabajo en numerosas instancias de consulta tripartita, ha recogido diversas opiniones, observaciones y disensos (Carp. N 1037/07, Rep. N 626/07, en Diario de sesiones de la Camara de Senadores, N 194 - tomo 449, 27 de diciembre de 2007, p. 140). Seal el Senador Gallinal: Segu a travs de los medios de difusin lo que fue la discusin a nivel del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en cuanto a la posible interpretacin de la ley original y a las modificaciones que se pensaban implementar sobre la bsqueda de acuerdos. Me consta que en todos los casos se buscaron acuerdos, ya que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social intent por todos los medios posibles un encuentro de voluntades entre las patronales y los sectores de trabajadores en lo que tiene que ver con la ley de tercerizaciones, ya sea con su reglamentacin o con la modificacin propuesta, pero no lo logr. En este sentido, quizs una de las partes tenga ms responsabilidad que la otra o fue menos tolerante en el momento de buscar entendimientos, pero lo cierto es que no se llegaron a esos acuerdos (Diario de sesiones , cit. p. 173). En el informe de la Comisin de la Cmara de Representantes, se anota: el proyecto recoge opiniones y observaciones que han formulado las gremiales de trabajadores y empresarios (Diario de sesiones de la Camara de Representantes, nmero 3474, mircoles 19 de diciembre de 2007, p. 55). La miembro informante en mayora anota: los empresarios marcaron al Poder Ejecutivo cules eran sus discrepancias con la ley original y preguntaron si podan atenderse algunas de esas situaciones que sentan afectaban al mundo empresarial. Entregaron al Poder Ejecutivo una propuesta que giraba, fundamentalmente, sobre cuatro puntos. (...) Ellos tienen que ver con el alcance de la ley, con el cumplimiento de las obligaciones laborales, con la retencin de los pagos, con el alcance de la responsabilidad del patrono de la empresa principal y con el emplazamiento de las empresas" (Diario de sesiones de la Cmara de Representantes, cit., 19 de diciembre de 2007, p. 58-59). [124] En la discordia, citando a Gamarra, se seala: si el deudor principal (en el caso el subcontratista) paga, extingue no solamente la obligacin principal sino que tambin extingue la obligacin subsidiaria (la del 'empresario o propietario'), lo que evidencia que sta exista antes, pues no es posible extinguir algo que no existe. As seala el autor citado que: "...Las dos primeras proposiciones formuladas por De Page (el fiador no est vinculado sino en caso de que el deudor principal no pague; el derecho del acreedor nace cuando el deudor principal no paga al vencimiento de la deuda) no resisten a la crtica. Justamente: si, al vencimiento de la deuda, el deudor principal paga, extingue (no slo la obligacin principal sino tambin) la fianza; extingue, pues, una obligacin que ya exista, pues de otra manera la extincin no se concibe (vase los arts. 1.466 y 2.142 del Cdigo Civil.)..." (T.D.C.U, T. V, p. 49). 179
[123]
Consideramos que el obligado subsidiario es tal desde que surge la obligacin principal. En el plano procesal, su resposabilidad ser exigible una vez comprobada la falta de pago por parte del deudor principal, luego de la correspondiente intimacin de cumplimiento de sentencia (arts. 371 y 372 del CGP[125]). B) La responsabilidad solidaria. 14.- El rgimen de la solidaridad pasiva, como regla general, tena por lo menos dos consecuencias graves (que no provenan de la ley 18.099, sino del Cdigo Civil y del Cdigo General del Proceso). Ellas eran: a) El reconocimiento de la deuda por uno de los codeudores solidarios obliga a todos los otros (art. 1395 del Cdigo Civil); b) Los efectos de la cosa juzgada se extienden a todos los codeudores solidarios, an cuando no hayan comparecido en el proceso (art. 218 del Cdigo General del Proceso, disposicin claramente inconstitucional, en tanto es violatoria del art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos - AG, Res. 217A, 10 de diciembre de 1948- y del art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -Asamblea General, Res. 2200 A (XXI), 16 de diciembre de 1966). 15.- Estas dos disposiciones generan una distorsin en el campo de las relaciones empresariales, pues es notorio que estos problemas surgen cuando se suscita controversia y cuando una u otra empresa pueden mantener posiciones divergentes. 16.- Por ello, la ley 18.251 modifica el rgimen de responsabilidad establecido en la ley 18.099 y limita las hiptesis de solidaridad pasiva. De acuerdo con la nueva ley, la responsabilidad solidaria surge cuando la empresa principal no efecta determinados controles. De alguna forma, se valora el comportamiento tico y responsable en las relaciones entre las empresas. An antes de estas leyes, bajo el rgimen de la ley 10.449, era muy claro que el empresario responsable deba saber con quin contrataba, para evitar las consecuencias ah establecidas[126] El art. 4 de la ley 18.251 establece los documentos cuya exhibicin puede ser requerida: A) Declaracin nominada de historia laboral (artculo 87 de la Ley N 16.713, de 3 de setiembre de 1995) y recibo de pago de cotizaciones al organismo previsional. B) Certificado que acredite situacin regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que corresponda (artculo 663 de la Ley N 16.170, de 28 de diciembre de 1990). C) Constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. D) Planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso, convenio colectivo aplicable. Asimismo, podr requerir los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio a efectos de realizar los controles que estime pertinentes.
[125]
Cdigo General del Proceso. Artculo 371.Iniciativa. Slo proceder la ejecucin de sentencia, a pedido de parte interesada y una vez transcurrido el plazo o cumplida la condicin que se hubiera establecido. Artculo 372.Sentencia. 372.1 La ejecucin corresponder una vez que quede firme la sentencia, sin perjuicio de la ejecucin provisoria en el caso de los artculos 260 y 275. 372.2 Ser competente el tribunal que hubiere pronunciado la sentencia de primera instancia. 372.3 Las medidas de ejecucin, cualquiera que ellas fueren, slo podrn ser ordenadas previa intimacin de acuerdo con el artculo 354.5, requiriendo que se cumpla con la sentencia dentro del plazo de tres das. 372.4 Dentro de ese plazo el condenado deber cumplir la sentencia. Si se tratare de condena al pago de cantidad lquida, deber consignarse lo adeudado a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos; igualmente proceder en el caso de cantidades fcilmente liquidables, en cuyo caso acompaar, dentro de los tres das siguientes, constancia de la consignacin. [126] Raso Delgue, Juan: La contratacin atpica de trabajo, ed. Amalio M. Fernndez, Montevideo, 2001,
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17.Como puede advertirse, se trata de requerir informacin que pueda tener respaldo documental y que, en su caso, pueda habilitar la retencin de pagos. Pueden existir diversos niveles de informacin: a) la exhibicin de los documentos referidos en el art. 4 de la ley 18.251; b) la exhibicin y control (auditora) de dichos documentos. La ley slo exige la exhibicin de los documentos. No requiere que el empresario principal proceda a su control. En el marco de su autonoma, el empresario principal y el subcontratista, el intermediario o la empresa suministradora podrn hacer referencia a otros documentos, as como podrn pactar la oportunidad temporal de su exhibicin. Podran establecer mecanismos de control ms intensos que la mera exhibicin de los documentos o prever auditoras peridicas. La empresa principal podr amplificar su verificacin, ya que la ley le permite requerir los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestacin del servicio a efectos de realizar los controles que estime pertinentes. 18.Es un mecanismo similar al establecido por el art. 3 de la ley 18.098, que ya inclua el derecho de los organismos pblicos de exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, la justificacin de estar al da en el pago de la pliza del seguro de accidentes de trabajo y de las contribuciones especiales de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios. 19.En ambos casos, la actitud de la empresa principal debera limitarse a requerir dicha informacin, pues el estado no puede trasladar a los particulares las funciones de inspeccin que debe cumplir. La ley 18.251 no exige que se practique una auditora. (Tampoco lo exige la ley 18.098 ni los arts. 662 y 663 de la ley 16.170 de 28.12.1990 ni el art. 61 de la ley 16.074 de 10.10.1989). Por supuesto, las empresas podrn pactar controles ms intensos y determinar sus consecuencias entre los contratantes, de conformidad con el art. 2 de la ley 18.099. Respecto de la ley chilena, se ha afirmado que la lgica interna de ello, determina que es en realidad el mandante o principal el que elige su propio grado de responsabilidad en la relacin, por lo que no cabe hablar en este sentido, de que la regla general es uno u otro grado de responsabilidad. Lo que se ha efectuado es un desarrollo del derecho/deber de consulta e informacin que le asiste al dueo de la empresa, obra o faena, o mandante, acerca del estado de satisfaccin de las obligaciones laborales y previsionales de que son deudores sus contratistas y subcontratistas[127]. C) El objeto de la responsabilidad. 20.Fue otro de los temas polmicos. La ley 18.251 se inclina nuevamente por acotar o delimitar la responsabilidad, aunque notoriamente ampla el mbito de la ley 10.449 que solo se refera a los salarios mnimos. La responsabilidad del empresario principal se refiere a estos rubros: a) Las obligaciones laborales 21.La responsabilidad de la empresa principal incluye aquellas obligaciones cuyo conocimiento sea pblico y fehaciente: las que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, o de los convenios colectivos registrados o de la informacin que surja de la documentacin a la que refiere el literal D) del artculo 4 de la ley. En este aspecto, la ley sigue el criterio de la sentencia 224/001 de la Suprema Corte de Justicia. Excluye las obligaciones que surjan de la costumbre, de la decisin unilateral del empleador y del contrato individual de trabajo.
[127]
Senado, informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social, recado en el proyecto de ley, en tercer trmite constitucional, sobre el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, boletn N 2.943-13.
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22.En referencia a la limitacin temporal, ha de tenerse en cuenta las siguientes disposiciones: El art. 1 inciso tercero, de la Ley N 18.099, de 24 de enero de 2007 estableca: La responsabilidad solidaria queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra. El art. 8 de la ley 18.251. Sustituye dicho inciso por el siguiente: "La responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el perodo de subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin referidas. Cuando se trate de obligaciones que se determinen en funcin de perodos mayores al de la subcontratacin, intermediacin o suministro, la cuanta mxima por la que responder el patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo". Aplica el criterio de prorrateo, que ya surga de la ley 18.099, con un tope mximo (que no podr exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para la empresa principal o usuaria). La referencia es a los derechos que el trabajador adquiere [128] durante ese perodo, aunque, para calcular el rubro, se deba tener en consideracin perodos ms extensos, en relacin con la antigedad del empleado. Esto aplica el principio de razonabilidad, puesto que no ser admisible responder por una indemnizacin por despido equivalente a 6 meses de remuneracin, cuando el trabajador haya trabajado una semana para la empresa principal. Habr que prorratear las obligaciones devengadas durante el perodo de la subcontratacin, intermediacin o suministro de mano de obra, por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratacin. Sobre la remuneracin del trabajo extraordinario, corresponde remitirnos a los comentarios de Alvaro Rodrguez Azce, en representacin del ministerio de Trabajo, en la Comisin de Legislacin del Trabajo[129]. En esa oportunidad, se consult acerca del artculo que sustituye la redaccin del inciso tercero del artculo 1 de la Ley N 18.099, en relacin al caso que plantea de una empresa que brinda servicios a dos empresas cliente en el marco de cualquiera de las tres figuras que estn mencionadas subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, en las cuales un trabajador realiza tareas en una y en otra empresa cliente, qu ocurre con las horas extra? Y se seal: Yo creo que el proyecto de ley introduce el concepto del lmite de la cuanta de la responsabilidad haciendo una ficcin, que es considerar que ese fuera un trabajador de su propia plantilla. Desde el punto de vista del caso concreto, entiendo que all no se verifica un trabajo que excede el lmite de la jornada legal o convencional, que es el concepto que utiliza la Ley 15.996 sobre horas extra y, en consecuencia, no adquiere responsabilidad por el pago de horas extra. Es decir, que ser responsable exclusivamente por la cuota parte de aguinaldo, de salario vacacional, eventualmente de indemnizacin por despido, por el tiempo que trabaj desde el inicio hasta el fin, y tambin en lo que tiene que ver con la prolongacin de la jornada. Entiendo que esa sera una razonable proyeccin del razonamiento.
[128]
Segn el DRAE, devengar es adquirir derecho a alguna percepcin o retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo. Cmara de Representantes, Comisin de Legislacin del Trabajo, sesin del da 11 de diciembre de 2007; Diario de sesiones de la Camara de Representantes, nmero 3474, mircoles 19 de diciembre de 2007.
[129]
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23.En cuanto a las normas de seguridad e higiene, se reafirma el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el artculo 1 de la ley 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes, como lo establece el convenio internacional 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (aprobado por ley 15.965 del 23.6.1988) que dispone: siempre que dos o ms empresas desarrollen simultneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrn el deber de colaborar en la aplicacin de las medidas previstas en el presente convenio (sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo). Esta disposicin debe complementarse con lo establecido en el ltimo prrafo del mismo art. 7 de la ley 18.251, que individualiza e identifica las respectivas responsabilidades. En consecuencia, habr que tener en consideracin el grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento[130]. En suma, la nueva ley nada agrega a las disposiciones vigentes (ley 5.032, convenio internacional 155 y decretos reglamentarios correspondientes). b) La seguridad social 24.Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de seguridad social. La responsabilidad de la empresa principal no alcanza a los recargos ni a las multas. En la ley, no hay referencia expresa a estos rubros, a diferencia de lo que sucede en el siguiente literal (que menciona las sanciones del Banco de Seguros del Estado). En realidad, esta solucin ya surga de la ley 18.099, que slo estableca la responsabilidad por sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado y no por otras sanciones (art. 1). En la Cmara de Representantes, se aclar que, obviamente, la responsabilidad no alcanzaba a los aportes personales del empresario. c) Sanciones por infracciones laborales 25.Tampoco estn comprendidas las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada empresa corresponda por el incumplimiento. Esta solucin concuerda literalmente con el ya citado art. 261 del decreto 89/995 sobre seguridad e higiene en la industria de la construccin [131]. D) Las relaciones internas entre los sujetos responsables: los pactos sobre la responsabilidad 26.En la Comisin de Legislacin del Trabajo, Osvaldo Mantero seal [132]:
El texto proviene del art. 261 del decreto 89/995 sobre seguridad e higiene en la construccin: Las sanciones en los casos que acten empresas contratistas y subcontratistas se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada una corresponda por el incumplimiento a las disposiciones del presente Decreto. [131] Decreto 89/995: Art. 260. En las obras que intervengan simultneamente empresas contratistas y subcontratistas, las empresas contratistas sern responsables por las condiciones generales en materia de Seguridad e Higiene y de las reas de trabajo bajo su directa responsabilidad de ejecucin y del personal a su cargo. Las empresas subcontratistas sern responsables por el cumplimiento de todas las disposiciones y procedimientos en vigor en materia de Seguridad e Higiene que correspondan a su rea de trabajo y refieran al personal a su cargo, y estarn obligadas a acatar puntualmente las instrucciones y rdenes que en dicha materia imparta la direccin de la empresa subcomitente a travs de sus representantes en obra. En consecuencia, debern controlar que su personal se abstenga de todo hecho que ponga en peligro la seguridad de los lugares de trabajo o por cualquier otro motivo; la empresa subcomitente en caso de incumplimiento a las respectivas obligaciones podr disponer la suspensin de tareas y el retiro inmediato del personal que las incumple. Las advertencias y rdenes que disponga la empresa subcomitente debern ser fehacientemente documentadas. Art. 261. Las sanciones en los casos que acten empresas contratistas y subcontratistas se regularn en funcin del grado de responsabilidad que a cada una corresponda por el incumplimiento a las disposiciones del presente Decreto. [132] Cmara de Representantes, Comisin de Legislacin del Trabajo, 24.10.06, p. 30-31
[130]
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El segundo aspecto sobre el que quisiera sugerir una modificacin al proyecto de ley refiere a la incorporacin de un nuevo artculo -que tal vez sea intil, porque si no estuviera sera lo mismo-, que expresamente indique que los empleadores deudores solidarios pueden pactar entre ellos cmo dividir el pago al que estn obligados e, inclusive, pactar entre ellos las garantas del caso. Si yo, empresario de la construccin, voy a subcontratar la parte de pintura, puedo exigir al otro las garantas del caso o pactar una forma de pago, todo eso en defensa de la libre empresa y de la autonoma de los empresarios. La ley debe imponer la garanta para el trabajador de que si no le paga uno, le paga el otro, que le pagan de cualquier manera solidariamente. Pero la ley no tiene por qu impedir que los empresarios se manejen comercialmente entre ellos y puedan establecer la responsabilidad. Posiblemente, cuando estn ante estas situaciones, nuestros colegas les recordarn que deben hacer esto y aparecer, entonces, el contrato de responsabilidad que dar garantas a unos y a otros. Obviamente, el mismo artculo tiene que establecer que los trabajadores son ajenos a ese negocio porque, como sujetos protegidos, tienen el derecho irrenunciable de reclamar el salario a cualquiera de las tres o cuatro personas responsables. Ellos no pueden renunciar a ese derecho; pero esas tres o cuatro personas pueden pactar entre s la forma en que pueden afrontar la situacin. Pienso que este artculo no es necesario porque solo repite lo que establece el Cdigo Civil cuando regula con normas supletorias el fenmeno de la solidaridad y de la indivisibilidad de las obligaciones, porque en su artculo 1.404 estipula que los deudores solidarios pueden pactar entre ellos la forma en que van a dividir y dar garantas. Por lo tanto, les propongo el siguiente artculo: Los deudores solidarios de obligaciones laborales pueden establecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se dividen entre ellos as como exigirse las garantas que estimen convenientes. Dichos pactos o contratos no son oponibles a los trabajadores, que pueden demandar indistintamente a cualquiera de los deudores solidarios ". Estos comentarios se refieren a las obligaciones solidarias (art. 1404 del C.Civil), pero nada impide que el mismo instrumento sea aplicado para todo tipo de responsabilidad, en el marco de la autonoma de la voluntad de las partes de la relacin empresarial. 4. Los derechos del patrono o empresario principal. 27.En un esquema similar al de la ley 18.098, se establecen dos instrumentos que permiten nuevamente delimitar la responsabilidad del empresario principal: el derecho de informacin y la retencin de los pagos. Primero, como hemos visto, la empresa principal puede exigir a la empresa contratada la exhibicin de los documentos referidos en el art. 4 de la ley 18.251. Esa es la frontera entre la responsabilidad subsidiaria y la solidaria. Segundo, cuando el subcontratista, el intermediario o la empresa suministradora no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales y del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el patrono o empresario principal podr retener de las obligaciones que tenga a favor de aqul o aqullos, el monto correspondiente. El mismo derecho tendr el contratista respecto de sus subcontratistas. El destino de la suma retenida ha de ser (por su orden) pagar al trabajador, a la entidad previsional acreedora y al Banco de Seguros del Estado. Seguramente, esta facultad podr plantear problemas prcticos, pues siempre habr crditos laborales litigiosos o controvertidos. La solucin ms aceptable parece ser la de exigir la diligencia normal en la verificacin del cumplimiento de las obligaciones. En cuanto a los crditos controvertidos o que den motivo a litigio, slo podrn ser resueltos en la va jurisdiccional y no entendemos que comprometan la responsabilidad solidaria de la empresa principal que ha actuado con diligencia en la contratacin de la empresa auxiliar.
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5. Los derechos del trabajador 28.- En este aspecto, el art. 4 de la ley 18.099 estableca que [t]odo trabajador contratado mediante alguna de las modalidades previstas por esta norma ser informado previamente por escrito sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la empresa o institucin para la cual prestar servicios. 29.- Se poda objetar que la informacin previa era difcil de cumplir en la prctica, especialmente en las agencias de empleo privadas en las cuales existe una intensa movilidad del personal. La modificacin introducida por la ley 18.251 ha sido la de flexiblizar o racionalizar el deber de informacin que las empresas deben asumir en funcin del num. 4 de la recomendacin 198 en cuanto a la determinacin de los sujetos responsables. En consecuencia, se establece que el empleador deber dejar constancia de que, en forma previa al inicio de la actividad laboral, ha informado al trabajador de las condiciones de empleo, el salario y, en su caso, la institucin, la empresa o titular de la misma para la cual presta servicios. La informacin previa no requiere ninguna formalidad y podra ser verbal. De todas maneras, se mantiene la obligacin de informar por escrito posteriormente, lo cual cumple con la recomendacin 198 y es funcional al esquema de las responsabilidades laborales establecidas en la ley, a los efectos del emplazamiento procesal de todos los que se considere responables. 6. Aspectos procesales 30.- En materia procesal, hay dos aspectos a destacar: 6.1 El emplazamiento y los efectos de la cosa juzgada. 31.- A los efectos de los litigios en materia de subcontratacin, intermediacin o de agencias de empleo privadas, la ley 18.251 [133] se aparta del art. 218 del CGP, que extiende los efectos de la cosa juzgada a los codeudores solidarios[134]. En consecuencia, tanto en las situaciones en que se invoque la responsabilidad subsidiaria, como en aqullas en que se plantee la responsabilidad solidaria, habr que emplazar conjuntamente a todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de las obligaciones, lo que reafirma las garantas del debido proceso. Desde el punto de vista de la prctica forense, seguramente el trabajador ha de invocar la responsabilidad solidaria, puesto que no tendr la informacin necesaria relativa a las relaciones entre las empresas responsables. El carcter subsidiario de la responsabilidad habr de ser alegado, si correspodiere, por la empresa codemandada. La ley 18.251 sigue el criterio planteado en la discordia de Van Rompaey en la sentencia de la Suprema Corte de Justicia 206/004 de 19 de julio de 2004. En dicha discordia, se afirma que los trabajadores acreedores de los salarios adeudados no tenan la necesidad legal de demandar en primer lugar al subcontratista que contrat su fuerza de trabajo para reclamar luego contra los 'empresarios o propietarios' (que utilizaron al subcontratista) subsidiariamente obligados, pues tal como ensea Gamarra (en trminos que si bien refieren a la fianza, resultan trasladables al subexamine pues el fiador al igual que el 'empresario o propietario' del art. 3 de la Ley No. 10.449 es un obligado subsidiario). La responsabilidad subsidiaria significa que el obligado subsidiario, a diferencia del deudor solidario, podr excepcionarse ejerciendo el beneficio de excusin, sealando los bienes del deudor principal respecto de los cuales podran reclamar los acreedores laborales.
[133]
Ley 18.251, Artculo 10. (Emplazamiento en juicio).- En los procesos en los que se invoquen las responsabilidades emergentes de los artculos 6 y 7 de la presente ley, debern ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones. [134] CGP, art. 218. Eficacia de la sentencia frente a terceros 218.1 La cosa juzgada alcanza a las partes y a sus sucesores a ttulo universal. 218.2 Tambin alcanza a: a) a los codeudores solidarios [...]
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6.2 La competencia de los tribunales del trabajo para entender en demandas laborales dirigidas directa o subsidiariamente contra una entidad estatal. 32.- Los tres Tribunales de Apelaciones del Trabajo han asumido competencia y se han pronunciado sobre el fondo del asunto en la respectiva segunda instancia. Ha prevalecido la posicin que admite la competencia de la justicia del trabajo en estos casos. Ni la ley 18.098 ni la ley 18.099 aluden a esta cuestin. 33.- En interlocutoria de 17.8.1995, el Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 5 turno se declar competente para entender en una demanda laboral presentada contra un contratista y la entidad estatal que lo haba contratado, remitindose a la opinin de la Suprema Corte de Justicia segn la cual siempre que la o las pretensiones que se hacen valer judicialmente tienen su causa en una relacin laboral, el poder deber de decidirla es exclusivo de la 'Justicia laboral', pues la ratio de su creacin es la adjudicacin de esa competencia a los tribunales especializados, cualquiera fuere la naturaleza del derecho aplicable, especficamente laboral, civil o de derecho pblico. Una solucin diferente, que no ha predominado, se encuentra en la resolucin del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 11 turno de 28.7.1999, por la cual hizo lugar a la excepcin de incompetencia planteada por una entidad estatal demandada en forma subsidiaria en base al art. 3 de la ley 10.449. 34.- Un inesperado cambio de esta situacin se produce con la ley de rendicin de cuentas y balance de ejecucin presupuestal 18.172 de 31 de agosto de 2007, cuyo art. 341 establece: Declrase que los conflictos individuales de trabajo a que refiere el artculo 106 de la Ley N 12.803, de 30 de noviembre de 1960, no incluyen aquellos casos en los que, cualquiera sea la naturaleza de la relacin, una parte en la misma sea una Administracin estatal. Los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal se ventilarn ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y ante los Juzgados Letrados de Primera Instancia del interior, salvo los casos de competencia especializada. Los Juzgados de Paz conocern en los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal, siempre que el monto del asunto no exceda de su competencia por razn de cuanta. En segunda instancia, conocern los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo y los respectivos Juzgados Letrados de Primera Instancia en el interior [...]. Se trata de un retroceso en la tendencia a laboralizar el conflicto individual del trabajo en el sector pblico[135]. La ley se refiere a los conflictos individuales de trabajo en que sea parte una Administracin estatal (expresin, esta ltima, que no es frecuente en nuestro derecho). Parece comprender a la administracin central en sentido amplio, la administracin descentralizada y los gobiernos departamentales. Debera entenderse que los conflictos en que sea parte una persona pblica no estatal permanecen en la justicia del trabajo, lo que concuerda (en la extraa lgica de la ley 18.172) con el art. 765 de la ley 16.736, que establece que dichos trabajadores se regirn por el derecho laboral comn, sin excepcin alguna.. Loustaunau considera que, en caso de que se invoque la responsabilidad del estado en virtud de la ley 18.099 y tambin se demande al subcontratista, intermediario o suministrador, se mantiene la competencia de la justicia del trabajo. El particular es el deudor principal y la regla es que lo principal atrae a lo accesorio[136].
[135] [136]
Racciatti, Octavio Carlos: El derecho del trabajo en el sector pblico, en rev. Derecho Laboral, nm. 204. Loustaunau, Nelson E.: La jurisdiccin del trabajo. Criterios de distribucin de competencia en materia laboral, FCU, Montevideo, 2007, p. 80; y Tribunales competentes para accionar por responsabilidad solidaria del Estado establecida por la ley 18.099 y las modificaciones introducidas por la ley de rendicin de cuentas, en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, Montevideo, 2007, p. 114.
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Con las mismas conclusiones, Gauthier seala que, en estos casos, la parte en el conflicto individual no es el estado sino el empleador privado. El estado es un garante solidario por imperio legal[137]. Compartimos esos argumentos, pues, para definir la competencia, priva el conflicto principal, que es la relacin entre el trabajador y su empleador directo. 7. Aplicacin de la ley en el tiempo. 35.- La ley 18.251 no contiene disposiciones especiales sobre su vigencia. En algunos aspectos (art. 1), interpreta la ley 18.099; en otros, la modifica y sustituye algunos de sus artculos. En su perfil interpretativo, puede considerarse que se trata de una interpretacin autntica, formulada por el mismo rgano que dict la norma. En cuanto a las nuevas normas, que sustituyen o modifican otras de la ley 18.099, la regla es la aplicacin inmediata respecto de todas las relaciones de trabajo existentes a la fecha de entrada en vigencia. Ello excluye la aplicacin retroactiva y mantiene la aplicacin de la ley 18.099 sobre las relaciones de trabajo que se desarrollaron durante la breve etapa de su vigencia ((y, por tanto, el rgimen de solidadaridad). Entonces, en especial, el doble rgimen de responsabilidad subsidiaria y solidaria rige a partir de la entrada en vigencia de la ley 18.251. 8. El sector pblico. 8.1. El Convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949 36.- El convenio internacional nm. 94 sobre las clusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades pblicas), 1949, aprobado por ley 12.030 de 27.11.1953 y ratificado por Uruguay el 18.3.1954, se aplica a los contratos que renan estas condiciones: a) Elemento de carcter subjetivo: las partes del contrato. i) Comprende los contratos celebrados por una autoridad pblica. El art. 1.3 aclara que se refiere a los contratos celebrados por una autoridad central de un Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para el cual se halle en vigor el Convenio. La ejecucin del contrato entraa el gasto de fondos por una autoridad pblica. Los contratos que entraen un gasto de fondos pblicos cuyo importe no exceda del lmite determinado por la autoridad competente previa consulta a las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, podrn ser exceptuados de la aplicacin del Convenio . ii)El contrato supone el empleo de trabajadores por la otra parte contratante, en forma directa o mediante subcontratistas o cesionarios. El convenio se aplica a las obras ejecutadas por subcontratistas o cesionarios de contratos (art. 1.3), de forma que la subcontratacin o la cesin no constituyan medios que permitan eludir las obligaciones surgidas del convenio internacional. b) Elemento objetivo. El objeto de los contratos comprendidos en el convenio es sumamente amplio, incluyendo la obra pblica, la produccin, el transporte y los servicios en general. Segn establece el art. 1.1 lit. c, se refiere a los contratos concertados para: i) la construccin, transformacin, reparacin o demolicin de obras pblicas; ii) la fabricacin, montaje, manipulacin o transporte de materiales, pertrechos y utensilios; o iii) la ejecucin o suministro de servicios. En suma, el objeto del contrato de gran amplitud- puede resumirse en la realizacin de obra pblica, la fabricacin, el transporte o el suministro de servicios.
[137]
Gauthier, Gustavo: Nueva regulacin sobre subcontratacin, intermediacin y suministro de mano de obra, en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, Montevideo, 2007, p. 20.
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1.El objetivo del convenio nm. 94 es garantizar que los trabajadores de un contratista o de un subcontratista gocen de condiciones de empleo que no sean menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza. El mtodo al que recurre consiste en establecer el deber de insertar clusulas de trabajo en los contratos pblicos. La finalidad principal es la de proteger condiciones de trabajo equitativas frente a prcticas competitivas en el marco de las adjudicaciones pblicas, donde como seala la Comisin de Expertos los trabajadores estn ms expuestos a la competencia entre las empresas para obtener un contrato con el estado ([138]). Similar preocupacin se encuentra en el informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Representantes de 10 de mayo de 2006[139] : Todos conocemos algn caso, en el que Empresas, que habiendo logrado ganar licitaciones para prestar servicios en el Estado, ofrecen luego a sus trabajadores, salarios ruinosos. Es ms, muchas veces, el partir de salarios de ruina a sus trabajadores, termina siendo la variable por la cual se pudo ofrecer el precio ms bajo en la licitacin, es decir, es la prdida del salario del trabajador, el que le permite al empresario ofrecer el precio ms bajo en el proceso licitatorio. Tenemos la conviccin que los sistemas en los que el Estado utilice a empresas privadas, deben mantener los niveles de dignidad en el ingreso de los trabajadores, que el Estado exige reconocer a todos los sectores de la economa, regulados por la Ley de Consejos de Salarios. Los servicios que contrate el Estado, se deben cumplir en forma eficiente, ser lo menos onerosos posibles, pero deben ser profundamente respetuosos del ingreso digno de los trabajadores. La economa para el Estado no debe asentarse en las bajas remuneraciones de los trabajadores de las empresas tercerizadas. En consecuencia una tercerizacin, para que sea de inters pblico debe constituir una fuente de trabajo con salarios dignos. Para evitar esas distorsiones proponemos al plenario de la Cmara de Diputados, aprobar el presente proyecto de ley. 37.- Las obligaciones que asume la autoridad competente del estado que ratifica el convenio son los siguientes: a) La obligacin central consiste en insertar, en los referidos contratos, clusulas que garanticen a los trabajadores salarios, horas de trabajo y dems condiciones de empleo no menos favorables que las establecidas para un trabajo de igual naturaleza en la profesin o industria interesada de la misma regin donde el trabajo se cumple. Estas condiciones son las establecidas por convenio colectivo u otro procedimiento de negociacin, por laudo arbitral o por ley nacional. La inclusin de estas clusulas debe ser efectivamente realizada, e implica su insercin en los instrumentos del respectivo procedimiento de contratacin, como los pliegos de condiciones, resoluciones de adjudicacin y el contrato administrativo que en definitiva se celebre. Los trminos de las clusulas pueden ser determinados en la forma ms apropiada a las condiciones nacionales, previa consulta a las organizaciones interesadas (art. 2.3). Si las condiciones de empleo no estn reguladas en la regin donde se efecta el trabajo, los contratos debern garantizar a los trabajadores condiciones no menos favorables que las establecidas para trabajos de igual naturaleza en la regin anloga ms prxima o que el nivel general de la misma profesin o industria del contratista (art. 2.2). b) Las obligaciones instrumentales son: i) El establecimiento de medidas de publicidad para conocimiento de los oferentes en los procedimientos de contratacin administrativa: la publicacin de anuncios sobre los pliegos de condiciones, y avisos en sitios visibles (arts. 2.4 y 4 del convenio). ii) El mantenimiento de registros sobre el tiempo trabajado y los salarios pagados a los trabajadores interesados. iii) La existencia de un sistema adecuado de inspeccin. La Comisin de Expertos ha insistido en que el estado debe asegurar que los contratos contengan dichas clusulas, mediante su inclusin y aplicacin efectiva, y que no es suficiente el simple compromiso general de aplicar la legislacin del trabajo o de ajustarse a las disposiciones de leyes, reglamentos y convenios colectivos.
[138]. CEACR: Informe 1994, (Observacin individual sobre el Convenio nm. 94, Egipto). [139] Anexo I al Rep. N 464, en Diario de sesiones de la Cmara de Representantes, Segundo perodo ordinario de la XLVI Legislatura, 38 sesin extraordinaria, N 3360 - 22 de agosto de 2006, p. 88-89.
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38.El cumplimiento del convenio internacional nm. 94 debe verificarse durante el procedimiento de contratacin (elaboracin de los pliegos de condiciones, publicidad, adjudicacin y celebracin del contrato) y durante el cumplimiento del contrato que en definitiva se celebre. En su mrito, la administracin tiene la potestad de requerir datos sobre las condiciones de trabajo aplicadas en las empresas comprendidas en el art. 1 del convenio. Adems de las facultades generales de la inspeccin del trabajo, la autoridad pblica que haya celebrado el contrato tiene competencia en la materia, pues tiene calidad de parte en el contrato, vigila su cumplimiento y efecta los pagos. Para el caso de incumplimiento por parte de la empresa (contratista, subcontratista o cesionaria del contrato), el convenio establece las siguientes medidas: a) La primera medida consiste en la aplicacin de sanciones adecuadas, tales como la denegacin de contratos o cualquier otra medida pertinente (art. 5). Debe interpretarse que dicha denegacin de contrato opera tanto en el procedimiento de seleccin de los oferentes (configurando un elemento para descartar a aqullos que no acrediten cumplir con las condiciones de trabajo referidas en el convenio 94), como hacia el futuro (cuando corresponda valorar la oferta presentada por una empresa que ya registra antecedentes de incumplimiento). b) La segunda medida posible es la retencin de los pagos debidos a la empresa en virtud del contrato, a fin de que los trabajadores interesados puedan obtener los salarios a que tienen derecho. Tambin comprende la posibilidad de adoptar cualquier otra medida que se estime pertinente, con la finalidad indicada (art. 5.2). 8.2. La aplicacin del convenio internacional nm. 94 en el derecho interno 39.La implementacin de las disposiciones del convenio nm. 94 ha pasado por las siguientes etapas, caracterizadas por las siguientes normas: a). El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982; b) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005; c) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. i) El decreto 114/982 de 24 de marzo de 1982 40.El decreto 114/982 de 24.3.1982 establece normas de aplicacin del Convenio Internacional del Trabajo N 94.y en especial, establece que las clusulas de los contratos obligarn en forma solidaria a contratistas, subcontratistas o cesionarios de los contratos que se celebren con autoridades pblicas, respecto del cumplimiento del pago de tarifas salariales, suplementos, incentivos, viticos y en general todas las condiciones que regulan el trabajo del personal empleado en las obras y servicios a cargo de empleadores privados, que celebran contratos con autoridades pblicas. ii) El decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005 41.Fundamentndose en el convenio nm. 94, sin mencionar ni derogar expresamente el anterior acto administrativo de 1982, el decreto 475/005 de 14 de noviembre de 2005 enfrenta la misma materia, incluso con disposiciones similares a las del primero, pero, a diferencia del convenio internacional nm. 94, se limita a la contratacin de empresas de servicios. Establece la obligacin de incluir clusulas relativas a las condiciones de empleo, a la seguridad e higiene y a los aportes y contribuciones de seguridad social al BPS en los pliegos de contratacin de empresas para prestar servicios al estado (limpieza, vigilancia, mantenimiento, etc.) (art. 1).
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iii) La ley 18.098 de 12 de enero de 2007. (a)mbito subjetivo y objetivo de aplicacin 1.Los sujetos comprendidos por la ley 18.098 son los siguientes: a) la administracin central; b) el Poder Legislativo; c) los rganos de los arts. 220 [140] y 221 [141] de la Constitucin; d) los rganos departamentales (gobiernos departamentales); y e) las personas pblicas no estatales. 43.- Al igual que el decreto 475/005, el objeto se limita a los contratos de ejecucin de servicios celebrados con terceros. Puede considerarse, pues, que, respecto de los dems contratos, rige el decreto 114/82, en virtud de ser reglamentario del convenio internacional nm. 94 (cuya vigencia deriva de la aprobacin por la ley 12.030 de 27 de noviembre de 1953). 44.- La finalidad de las clusulas de trabajo a incluir en los pliegos es salarial, asegurando que la retribucin de los trabajadores de la empresa adjudicataria, asignados al cumplimiento de dichas tareas, deber respetar los laudos salariales establecidos por los Consejos de Salarios (art.1). (b) Potestades de la autoridad pblica 45.- En relacin con el contratante, la autoridad pblica tiene las siguientes potestades: a) el derecho de exigir a la empresa contratada la exhibicin de la documentacin que acredite el pago de salarios y dems rubros emergentes de la relacin laboral, la justificacin de estar al da en el pago de la pliza del seguro de accidentes de trabajo [142] y de las contribuciones especiales de seguridad social, como condicin previa al pago de los servicios (art. 3). La presentacin de la documentacin no es requisito para cada pago sino solamente cuando la administracin pblica as lo exige. b) la potestad de retener, de los pagos debidos, los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada (art. 4, que concuerda con el art. 5.2 del convenio internacional nm. 94[143]). Debe tenerse en cuenta que la retencin tambin puede operar en el caso que la empresa no presente los documentos referidos en el art. 3, pues su exhibicin (cuando el estado la requiere) es condicin previa al pago de los servicios prestados. La ley no establece directamente estas potestades de la autoridad pblica. La tcnica ha sido la de hacerlas derivar de la inclusin de las respectivas clusulas en los pliegos de licitacin[144].
[140]
El Poder Judicial, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la Corte Electoral, el Tribunal de Cuentas y los Entes Autnomos y los Servicios Descentralizados (con excepcin de los industriales y comerciales). [141] Los entes y servicios industriales o comerciales del estado. [142] La disposicin no lo menciona, pero debe entenderse que tambin se refiere a las enfermedades profesionales. Ambos riesgos son mencionados en el art. 1 de la ley 18.099. [143] La autoridad pblica debe tomar medidas apropiadas, tales como la retencin de los pagos debidos en virtud del contrato, o cualquier otra que se estime pertinente, a fin de que los trabajadores interesados puedan obtener los salarios a que tengan derecho (art. 5 del convenio nm. 94). [144] Art. 3: En los pliegos se incluir una clusula [...]. Art. 4: Asimismo, se incluir una clusula [...].
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46- El incumplimiento de la empresa puede dar origen por lo menos a tres situaciones: a. La retencin, por parte de la administracin pblica, de los crditos laborales a los que tengan derecho los trabajadores de la empresa contratada (art. 4). b. Segn el art. 2, el incumplimiento de la empresa ser causal de rescisin del contrato por responsabilidad imputable al adjudicatario. c. En caso de que no se observen o no se apliquen las disposiciones de las clusulas de trabajo incluidas en los contratos celebrados por las autoridades pblicas, estn vigentes las sanciones adecuadas, tales como la denegacin de contratos establecidas en el convenio nm. 94, art. 5.1. La ley no hace referencia a las mismas, por lo cual es aplicable el rgimen general de sanciones a las infracciones laborales (artculo 289 de la ley 15.903, de 10 de noviembre de 1987, en la redaccin dada por el artculo 412 de la ley 16.736, de 5 de enero de 1996). 9. Las relaciones colectivas de trabajo. 47.- En cuanto a las relaciones colectivas de trabajo, interesa examinar no solamente los aspectos estrictamente jurdicos, sino, adems, la interaccin entre los fenmenos de la tercerizacin y las relaciones laborales (concretamente, en cuanto a las organizaciones de trabajadores, la libertad sindical, el conflicto y la negociacin colectiva). En efecto, la exteriorizacin del empleo es uno de los elementos del escenario de las relaciones colectivas, es una forma de participacin de los actores y, en especial, puede ser uno de los instrumentos de los empleadores. La contratacin civil con terceros impacta negativamente sobre los pilares del derecho colectivo, de la misma manera que, en el plano individual, suele considerarse (muchas veces, ilusoriamente) que puede incidir en la disminucin de los costos laborales. Refirindose a algunas de las manifestaciones de las nuevas formas de organizacin del trabajo, Efrn Crdova califica como "potencialmente devastadores" los efectos que el conjunto de las formas atpicas podran tener en las relaciones colectivas de trabajo, ya que la expansin de dichas formas, combinada con el crecimiento del sector clandestino, "producira una contraccin de lo que ha constituido hasta ahora la base tradicional y el ambiente natural donde se desarrollaron los fenmenos de concentracin obrera e interaccin colectiva que forman las relaciones laborales" [145]. Es posible aplicar una visin similar para aproximarse al fenmeno que estamos estudiando. En el mismo sentido, se ha planteado la necesidad de analizar el conflicto colectivo posmoderno, en una sociedad posindustrial, posmaterializada, la organizacin del trabajo posfordista, donde la empresa y el mismo empleador se disuelven en una dimensin sin muros ni lmites (las redes de empresas, la deslocalizacin). En Italia, Caruso y Nicosia han sealado que desde la terciarizacin de la huelga, vista como paso intermedio de evolucin de la crisis o del cambio de la fattispecie, se estara entrando en una faz de socializacin del conflicto caracterizada por una ampliacin del elenco de los protagonistas, retornando al poder de coalicin como concepto explicativo de la nueva realidad social. Consideran la inevitable declinacin (rectius la transformacin) de la huelga como fenmeno social de protagonistas tpicos en lugares determinados (la colectividad de los trabajadores subordinados en la empresa, en el mbito nacional). Nos encontraramos ante una transformacin de la estructura y de la funcin del conflicto social[146]. El conflicto colectivo, ciertamente, adquiere manifestaciones peculiares. En una organizacin de la produccin descentralizada, con superposicin de relaciones triangulares y empleadores complejos, el conflicto tiende a afectar no solamente al empleador directo, sino a todos los involucrados en la respectiva actividad[147].
[145]
Cordova, Efrn: "Del empleo total al trabajo atpico: Hacia un viraje en la evolucin de las relaciones laborales?", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 105 (1986), nm. 4, pp. 444 y 447. [146] Caruso, Bruno y Nicosia, Gabriella: Il conflitto collettivo post moderno: lo sciopero dei lavoratori autonomi, Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo Massimo DAntona, working papers 43/2006, p, 3-4, <www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/presentazione> [147] Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en la ocupacin de uina fbrica por parte de personal del subcontratista.
191
48.A fin de describir los principales problemas, veremos en primer lugar una resea de las caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo y, enseguida, expondremos las cuestiones relativas al sindicato, a la libertad sindical, a la negociacin colectiva. 9.1. Caractersticas generales del sistema uruguayo de relaciones colectivas de trabajo 49.El sistema uruguayo se caracteriza por el abstencionismo legislativo en materia de relaciones colectivas de trabajo [148]. Por lo tanto, los datos de la realidad y el juego de los actores tienen fundamental importancia en el funcionamiento del sistema. Adems del detallado rgimen de negociacin tripartita previsto en la ley de Consejos de Salarios (nm. 10449 de 12.11.1943), existen slo algunas disposiciones legales aisladas sobre convenios colectivos. La primera ley que intenta regular algunos aspectos de los convenios colectivos es la nm. 9.675 de 4 de agosto de 1937 [149] y precisamente se explica por la descentralizacin productiva. No representa un esfuerzo sistemtico de encarar la materia, sino que obedece a razones coyunturales, respondiendo a la finalidad de dar fuerza obligatoria a un procedimiento que permitiera solucionar el caso concreto de un conflicto en la industria de la construccin [150], acordando ciertos efectos a un instituto ya existente y vlido en la prctica [151]. Precisamente, se trat de establecer los efectos de los convenios colectivos en el sector de la construccin, actividad caracterizada por la dispersin empresarial y por la subcontratacin (y, en consecuencia, por la dificultad de un efectivo control de lo pactado, la imposibilidad de obtener una aplicacin suficientemente generalizada y la resistencia de los empresarios agremiados a suscribir compromisos que los colocaran en condiciones de desigualdad en la competencia) [152]. En cuanto a la ley de Consejos de salarios (10.449 de 12.11.1943), signific el establecimiento de rganos tripartitos de negociacin (y de resolucin de conflictos de inters) por rama de actividad. Constituyen un instrumento de afirmacin de la negociacin colectiva por sector de actividad y de la extensin general de los efectos jurdicos de los acuerdos y de las decisiones en todos los niveles. 9.2. Los sindicatos 50.Las caractersticas fundamentales del sindicalismo uruguayo se forjan, pues, en la dcada de 1940 y se consolidan en las de 1950 y 1960. La crisis de los aos setenta es en realidad la etapa de la dictadura (1973-14.2.1985). Pero en los aos posteriores, afloran o se intensifican otros fenmenos: el individualismo, la informalidad, la desindustrializacin, la precarizacin y las nuevas formas de empleo, que cuestionan los modelos tradicionales de la organizacin del trabajo y de la empresa y el propio ambiente en el que surgi el derecho colectivo del trabajo.
[148
Pl Rodrguez atribuye la resistencia a la reglamentacin estatal del derecho colectivo en Uruguay a las siguientes razones: a) el origen anarquista de los primeros dirigentes sindicales; b) la no vinculacin o falta de proximidad del movimiento sindical con partidos de gobierno o con vocacin de llegar al gobierno; c) la consideracin de que la proteccin constitucional o internacional es suficiente; d) el temor a que la reglamentacin se haga con sentido restrictivo -temor que ha sido confirmado por la realidad-. (Pla Rodrguez, Amrico: "El derecho colectivo del trabajo en Uruguay", en Revista Espaola de Derecho del Trabajo, nm. 36, oct.- dic. 1988, p. 489). El segundo de los factores ha cambiado a partir de 2005, pues es notoria la afinidad de numerosos dirigentes sindicales con el partido de gobierno, sin perjuicio de las controversias y discrepancias que se mantienen en materia de poltica econmica y laboral. [149] El art. 1 de la ley 9.675 de 4.8.37 facultaba "al Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados y al Instituto de Jubilaciones y Pensiones del Uruguay para vigilar, en lo que les sea pertinente, el cumplimiento de los convenios celebrados entre patrones y obreros" y estableca multas en caso de infracciones a los convenios (art. 4). El art. 2 dispone: "Los convenios suscriptos por mayora por la Liga de la Construccin o entidades afiliadas, una vez depositado un ejemplar de los mismos en el Instituto Nacional del Trabajo y Servicios Anexados, adquirirn fuerza obligatoria para los patronos afiliados o no a las expresadas Liga o Entidades". [150] De Ferrari, Francisco: Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1971, vol. IV, p. 392 y 397. El Parlamento aprob la ley al da siguiente de haber recibido el mensaje del Poder Ejecutivo. [151] Barbagelata, Hctor-Hugo: Rgimen de los convenios colectivos, FUECI, Montevideo, 1955, p. 45. [152] Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva en el Uruguay", en VV.AA.: Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco De Ferrari, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1973, p.466. 192
En la ltima dcada del siglo XX y en el primer lustro del siglo XXI, la presencia sindical disminuy o desapareci en los sectores en los cuales las actividades tercerizadas y las llamadas relaciones atpicas se manifiestan con mayor fuerza. Normalmente, el proceso (repetido ms de una vez en esos aos) puede describirse de la siguiente forma: importante presencia sindical en las empresas tradicionales; proceso de crisis o desmembramiento de la empresa y reorganizacin de las formas de empleo; en muchos casos, fuerte oposicin sindical a estos procesos de tercerizacin, descentralizacin, reorganizacin o (en el caso del sector pblico) privatizacin; presencia sindical dbil o inexistente en los nuevos empleos o en las sub-empresas o en las empresas sub-contratistas. El proceso de informalizacin de las relaciones laborales al interior de la rbita formal genera "una categora de trabajadores difcilmente sindicalizados y a los cuales no les resulta muy claro los beneficios a obtener de una estructura corporativo-asociativa que fue diseada y pensada para otra realidad laboral" [153]. Dicho proceso tiene importantes efectos en las relaciones colectivas. Segn sealan Oddone, Filgueira y Correa, la reduccin de algunos costos variables de la empresa, la inexistencia de compromisos contractuales para la estabilidad laboral y las dificultades de desarrollo de la organizacin gremial son elementos que permiten visualizar el debilitamiento paulatino del trabajo frente a la empresa. La nueva fuerza de trabajo tiene bajo poder de negociacin en el mercado de empleo [154]. 51.Este fenmeno de debilitamiento sindical parece comenzar a revertirse desde 2005, con la nueva convocatoria de los Consejos de salarios[155]. A partir de ah, se advierte un sindicalismo fortalecido, entre otros factores, por el funcionamiento de los Consejos en 2005 [156]. En fuentes periodsticas y sindicales, se ha estimado entre 70.000 y 100.000 nuevos afiliados; en el Senado, se mencion la existencia de 383 nuevos sindicatos[157]. Posiblemente, la actividad sindical se refuerza con la promulgacin de la ley 17.940 de 2.1.2006, que no slo opera como medio de tutela jurisdiccional (aplicando el art. 2 del convenio nm. 98) sino tambin como disuasivo prctico de los despidos antisindicales. 52.La estructura del movimiento sindical uruguayo (basado en fuertes federaciones de rama de actividad y una convencin nica) potencia la actividad gremial y la negociacin colectiva an en aquellas empresas donde no existe organizacin de los trabajadores. En otros casos, los tercerizados se organizan, constituyendo sus propios sindicatos o federaciones de trabajadores mercerizados. Un ejemplo surge del acuerdo del 2 de abril de 2007 sobre regularizacin de trabajadores del call center y su ingreso a ACCESA (cuyo titular es ANTEL), firmado por SUTEL; PIT-CNT; y AETA (asociacin de empleados tercerizados de ANTEL)[158].
[153] [154]
Filgueira, Fernando: "El movimiento sindical en la encrucijada: de la restauracin a la transformacin democrtica", en Revista Uruguaya de Ciencia Poltica, nm. 4/1991, p. 78. Oddone, Gabriel; Filgueira, Fernando; y Correa, Laura (op. cit., p. 86 y pp. 98-99) se refieren al trabajo familiar, a los jvenes y mujeres, y al trabajador contratado a travs de empresas de colocacin. Sealan que la calificacin y el predominio de jvenes y mujeres en esta nueva fuerza de trabajo que se incorpora al mercado, adems de la sobreoferta relativa generada, constituyen elementos que permiten comprender el menor poder del trabajo frente al capital; y que si se toma en cuenta adems que este tipo de nuevo trabajador realiza una suerte de incorporacin forzada al mercado, la debilidad se torna mayor (p. 84). [155] Racciatti, Octavio Carlos y De la Riva, Amalia: Los Consejos de salarios de 2006, en rev. Derecho Laboral, t. L, 2006. [156] Nuevamente, son los mismos efectos que se advierten en la primera etapa de aplicacin de la ley 10.449 de 12.11.43: fomento de la negociacin colectiva, desarrollo del movimiento sindical y fortalecimiento de su poder de negociacin (Pl Rodrguez, Amrico: El salario en el Uruguay, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956, t. I, p. 208; Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva en el Uruguay", en VV.AA.: Estudios sobre la negociacin colectiva en memoria de Francisco De Ferrari, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1973, p.488-489). [157] Exposicin del senador Larraaga, Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, nro. 67, t. 340, 13 de diciembre de 2005, p. 137. [158] Sobre el tema, puede verse la sentencia nm. 9 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3 Turno de 12 de mayo de 2008, que, fundndose en la ley 17.940, decreta la efectiva reinstalacin de los accionantes a sus tareas en el Ente Pblico ANTEL, los que debern percibir los estipendios correspondientes a partir del 15 de Noviembre de 2007, hasta la efectivizacin del derecho acogido.
193
9.3. Proteccin de la libertad sindical 53.La ley 18.099 dispone En ningn caso podrn emplearse las modalidades de contratacin referidas en el artculo 1 de la presente ley para reemplazar trabajadores que se encuentren [...] en conflicto colectivo, sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales (art. 3). 54.Los antecedentes de esta disposicin son el art. 4 del proyecto de ley sobre empresas suministradoras (aprobado en el Senado el 5 de agosto de 1992 pero posteriormente archivado[159]) y el num. 6 de la recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997[160]. 55.El reemplazo supone sustitucin o relevo. La ley excluye tanto la sustitucin definitiva (el despido antisindical) como la transitoria o temporal. En efecto, ambas formas de reemplazo del trabajador que se encuentra en conflicto lesionan los derechos (individuales y colectivos) que componen la libertad sindical. 56.La citada disposicin se refiere a los trabajadores que se encuentren [...] en conflicto colectivo. En algunos ejemplos internacionales y extranjeros as como en los antecedentes de la norma, se menciona al trabajador que especficamente- se encuentre en huelga. As sucede con el num. 6 de la recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997. En la ley espaola 14-1994 de 1 de junio de 1994, se excluye la celebracin de contratos de puesta a disposicin para sustituir a trabajadores en huelga. La sustitucin, por el empresario, de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposicin constituye una infraccin muy grave [161]. En Italia, existe la misma prohibicin respecto de los trabajadores que ejercen el derecho de huelga[162]. El artculo 183-P del Cdigo chileno establece: Sin perjuicio de lo sealado en el artculo 183-, no se podr contratar la puesta a disposicin de trabajadores de servicios transitorios, en los siguientes casos: [...] b) para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociacin colectiva. Mientras, el art. L124-2-3 del CT francs[163] prohibe la celebracin de un contrato temporal para reemplazar a un trabajador cuyo contrato de trabajo se encuentre suspendido a consecuencia de un conflicto colectivo.
Diario de sesiones de la Cmara de Senadores, nm 195 - tomo 350 - 5 de agosto de 1992. Art. 4. No podr ser utilizado este sistema de contratacin para eludir la contratacin de trabajadores permanentes en la empresa cliente ni para sustituir a trabajadores en estado de huelga o que estn percibiendo subsidio por desempleo. [160] Recomendacin nm. 188 sobre las agencias de empleo privadas, 1997, num. 6: Las agencias de empleo privadas no deberan poner trabajadores a disposicin de una empresa usuaria con el fin de reemplazar a sus trabajadores en huelga. Es una de las tres normas de la OIT que mencionan la huelga. Las otras son el convenio 105 sobre trabajo forzoso y la recomendacin nm. 92 sobre la conciliacin y el arbitraje voluntarios. [161] Artculo 8.Exclusiones. Las empresas no podrn celebrar contratos de puesta a disposicin en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria [...] Art. 20.3. Infracciones muy graves: a) Los actos del empresario lesivos del derecho de huelga, consistentes en la sustitucin de trabajadores en huelga por otros puestos a su disposicin por una empresa de trabajo temporal. [162] Decreto Legislativo 10 de setiembre 2003, n. 276, art. 5. Il contratto di somministrazione di lavoro e' vietato: a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero . [163] Article L124-2-3: En aucun cas, un contrat de travail temporaire ne peut tre conclu: 1 Pour remplacer un salari dont le contrat de travail est suspendu par suite d'un conflit collectif de travail [...]. El texto proviene del art. 15 de la ley 90-613 de 12 de julio de 1990. En la redaccin dada por la ley 85-772 de 25 de julio de 1985, art. 78, el art. L124-2-3 del Cdigo exclua el recurso a trabajadores de empresas de trabajo temporal para reemplazar un trabajador cuyo contrato de trabajo est suspendido a consecuencia de un conflicto colectivo en el establecimiento usuario. [
[159]
194
57.Debe advertirse que las normas extranjeras citadas regulan el suministro de mano de obra y en el caso de la recomendacin 188- a las agencias de empleo privadas en general. En este sentido, la ley uruguaya es ms amplia, pues la prohibicin alcanza a las tres modalidades de exteriorizacin del empleo. De todas maneras, an en ausencia de norma expresa, tal conducta del empleador debe considerarse comprendida en la prohibicin genrica de los actos de discriminacin a consecuencia de la actividad sindical (art. 2 del convenio nm. 98). En efecto, se ha considerado que este tipo de normas especiales (como la del art. 3 de la ley 18.099) son innecesarias, pues la situacin est comprendida en general en la proteccin de la libertad sindical. As, Romei seala que la prohibicin de utilizar el suministro para sustituir trabajadores huelguistas es una prohibicin intil desde que constituira una conducta antisindical, an en caso de ausencia de esa norma[164]. 58.El Comit de Libertad Sindical ha considerado violatorio de la libertad sindical la contratacin o la utilizacin de trabajadores no pertenecientes a la empresa para sustituir a los huelguistas. En la recopilacin de 2006 [165], se incluyen estos dictmenes: 632. La contratacin de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabra considerarse como un sector esencial en el sentido estricto del trmino para que pudiera prohibirse la huelga, constituye una grave violacin de la libertad sindical. 633. Si una huelga es legal, el recurso a la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. El Comit de Libertad Sindical ha estimado que la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales[166]. En el informe relativo a la queja contra el Gobierno de Estados Unidos de Norte Amrica presentada por la Federacin Estadounidense del Trabajo y Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO), el Comit afirma: El derecho de huelga es uno de los medios esenciales de los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender sus intereses econmicos y sociales. El Comit considera que este derecho bsico no est realmente garantizado cuando un trabajador que lo ejercita legalmente corre el riesgo de ver tomado su empleo tambin legalmente por otro trabajador. El Comit estima que si una huelga es legal, la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales.
[164] [165]
Romei, Roberto: Il contratto di somministrazione di lavoro, en Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, nm. 111, 2006/3, p. 428. OIT: Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5. edicin (revisada), 2006, prrafos 632 y 633, p. 136. Puede encontrarse la misma opinin en el estudio general de la CEACR (Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, 1994, Libertad sindical y negociacin colectiva [Informe III, parte 4B, Estudio general de las memorias sobre el Convenio nm. 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948, y el Convenio nm. 98 sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones], OIT, Ginebra, 1994, num. 139: la conservacin del vnculo laboral es una consecuencia jurdica normal del reconocimiento del derecho de huelga; y num. 175: Se plantea un problema particular cuando la legislacin o la prctica permiten que las empresas contraten a otros trabajadores para sustituir a sus propios empleados mientras hacen una huelga legal. Este problema es particularmente grave si, en virtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia, los huelguistas no tienen garantizada, de derecho, su reincorporacin a su empleo una vez finalizado el conflicto. La Comisin considera que este tipo de disposiciones o de prcticas menoscaban gravemente el derecho de y repercuten en el libre ejercicio de los derechos sindicales. [166] OIT: Libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 5. edicin (revisada), 2006, nms. 632 y 633, p. 136.
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Y recomienda: el Comit invita al Gobierno a que tome en cuenta que, si una huelga es legal, el recurso a la utilizacin de mano de obra no perteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por una duracin indeterminada, entraa el riesgo de violacin del derecho de huelga que puede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales. 59.-En el Uruguay, esta cuestin ya estaba resuelta por la ley 17.940 de 2 de enero de 2006 sobre proteccin de la libertad sindical. La ley 18.099 viene a reafirmar, en el caso, la nulidad del acto violatorio de la libertad sindical. En efecto, el reemplazo del huelguista (que se traduce en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador) es un acto nulo, tal como lo dispone el art. 2 del convenio internacional nm. 98 y lo declara el art. 1 de la ley 17.940[167]. 60.-La ley 17.940 pretende definir la cuestin del alcance de la ratificacin del convenio nm. 98 sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (aprobado por la ley 12.030 de 27.11.1953). El ncleo de la ley 17940 es la declaracin de nulidad de los actos discriminatorios a causa de la actividad sindical del trabajador y ello se traslada a lo dispuesto por el art. 3 de la ley 18.099. Contina, as, la orientacin de la doctrina y de otros proyectos de ley presentados en anteriores legislaturas. As, Barbagelata ha sostenido la viabilidad del razonamiento doctrinal sobre la nulidad de los despidos decretados en violacin de reglas de derecho. Son nulos los despidos que violen las garantas establecidas en el art. 54 de la Constitucin y en los convenios 87 y 98. En cuanto a estos despidos, que pueden calificarse de actos discriminatorios tendientes a menoscabar la libertad sindical, su nulidad representa la proteccin del convenio 98 [168]. 61.-A los efectos de la ley 18.099, cabe distinguir dos tipos de conflictos colectivos: a)los conflictos comunes; y b)los conflictos en los servicios esenciales.
[167]
Artculo 1.- (Nulidad de los actos discriminatorios).- Declrase que, de conformidad con el artculo 57 de la Constitucin de la Repblica, con el artculo 1 del Convenio Internacional del Trabajo N 98 (sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949) aprobado por la Ley N 12.030, de 27 de noviembre de 1953, y con los literales a) y b) del artculo 9 de la Declaracin sociolaboral del MERCOSUR, es absolutamente nula cualquier discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relacin con su empleo o con el acceso al mismo. En especial, es absolutamente nula cualquier accin u omisin que tenga por objeto: A) Sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato. B) Despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales, fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. Las garantas prescritas en la presente disposicin, tambin alcanzan a los trabajadores que efecten actuaciones tendientes a la constitucin de organizaciones sindicales, dentro o fuera de los lugares de trabajo. [168] Barbagelata, Hctor-Hugo: Manual de derecho del trabajo 1965, p. 301, y Derecho del trabajo, FCU, Montevideo 1977, p. 344. En contra, Pl Rodrguez (Los principios del derecho del trabajo, 1975, p. 169), que entiende que recin a partir del decreto 622/973 puede afirmarse la nulidad de estos despidos.
196
a) En cuanto a los conflictos colectivos comunes, rige plenamente lo dispuesto por el art. 3 de la ley 18.099, prohibiendo el reemplazo de los trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo. b) La misma disposicin, luego de prohibir el reemplazo de trabajadores que se encuentren en conflicto colectivo, agrega: sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales. Esto nos conduce a las normas vigentes sobre la huelga en los servicios esenciales. 62.- Dentro de las clases de medidas garantizadoras del mantenimiento de los servicios esenciales, Ojeda Avils incluye las siguientes: a) Concertacin o subcontrata temporal del servicio [169]. Teniendo en cuenta el grado de fungibilidad del servicio, puede concertarse la actividad esencial con otras empresas y organismos (diferentes de los afectados por la huelga), que lo atienden con sus medios y personal propios. b) Sustitucin de los huelguistas[170]. En un grado ms intenso de actuacin, se trata de medidas adoptadas directamente por el gobierno (central o autonmico, en la esfera de sus competencias), que se concretan en el empleo de funcionarios o de parados en las labores abandonadas por los huelguistas. Ojeda Avils distingue tres supuestos en el ordenamiento espaol: a) el empleo de parados (contratacin temporal de desocupados por el tiempo de duracin de la huelga) por decisin gubernamental (pues el empresario no puede contratar esquiroles externos); b) el empleo de fuerzas de seguridad; y c) el empleo de soldados. 63.- La referencia de la ley 18.099 a las disposiciones especiales sobre servicios esenciales nos remite al art. 4 (inciso segundo) de la ley 13.720 de 16 de diciembre de 1968 [171]
[169]
Ojeda Avils, Antonio: Derecho sindical, 5 ed., Tecnos, Madrid, p. 466. El autor citado recuerda las dificultades que presenta esta contratacin en la prctica de las relaciones laborales, pues los otros trabajadores pueden rechazarla al considerar que se trata de una especie de esquirolaje interpuesto (p. 467). [170] Ojeda Avils, Antonio: Derecho sindical, 5 ed., Tecnos, Madrid, p. 473. [171] Ley 13.720, sobre la competencia de la ex COPRIN (y actualmente del ministerio de trabajo, segn el dec. ley 14.791). Art.3 e)Actuar como rgano de consulta del Poder Ejecutivo en cualquier asunto que ste le someta relativo a productividad, precios, ingresos o cuestiones laborales; f)Actuar como rgano de conciliacin respecto de situaciones conflictuales colectivas de carcter laboral a que le sean planteadas. Ninguna medida de huelga o "lock out" ser considerada lcita si el problema que la origina y la decisin de recurrir a tales medidas no han sido planteadas con no menos de siete das de anticipacin a la Comisin. Artculo 4. Tratndose de servicios pblicos, incluso los administrados por particulares, adems de ser de aplicacin el rgimen de los dos ltimos Incisos del artculo anterior, la Comisin podr indicar, por resolucin fundada dentro del plazo de cinco das a contar de la recepcin de la comunicacin los servicios esenciales, que debern ser mantenidos por turnos de emergencia, cuya interrupcin determinar la ilicitud de la huelga o el "lock out" en su caso. Esta decisin podr ser objeto de los recursos previstos en el artculo 317 y concordantes de la Constitucin, y en el artculo 347 de la ley N 13.318, de 28 de diciembre de 1964. En caso de interrupcin de servicios esenciales, la autoridad pblica podr disponer las medidas necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilizacin de los bienes y la contratacin de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes. Artculo 5. En los casos del artculo anterior, as como en los previstos en los dos ltimos apartados del artculo 3, la Comisin podr disponer por s - antes o despus de la aplicacin de las medidas a que ellos se refieren y bajo el rgimen de votacin secreta, la que deber tener lugar dentro del plazo que determine - que las organizaciones gremiales efecten una consulta a los trabajadores o empleadores afectados por las medidas, con objeto de verificar si ratifican o rechazan el empleo de las mismas o, eventualmente, las frmulas de conciliacin propuestas. En tales casos la Comisin podr, por s o a pedido de cualesquiera de las organizaciones gremiales interesadas, solicitar la intervencin de la Corte Electoral en la votacin respectiva.
197
La aplicacin de estos criterios supone la expresa declaracin del carcter esencial del servicio, en el caso concreto, por resolucin del ministerio de Trabajo. Se excluye, pues, la calificacin de la situacin habilitante (y la adopcin de las medidas consecuentes) por parte del empleador, en forma unilateral. La adopcin de las medidas previstas en el art. 4 ley 13.720 requieren de una declaracin ministerial de esencialidad, aun cuando la determinacin del carcter esencial del servicio y la identificacin de los servicios mnimos se haya efectuado por convenio colectivo [172]. 64.- El Comit de Libertad Sindical ha admitido la sustitucin de huelguistas en los servicios esenciales. As lo hace en un caso de reemplazo de huelguistas por una mano de obra temporal (Queja contra el Gobierno de Chile presentada por la Unin Internacional de Sindicatos de Trabajadores de la Energa, el Metal, la Qumica, el Petrleo e Industrias Afines (UIS-TEMQPIA) Informe nm. 327, caso nm. 2141), en el cual el Comit pide al Gobierno que tome las medidas necesarias para que se modifiquen los artculos 380 y 381 del Cdigo de Trabajo que permiten reemplazar a los trabajadores que realizan huelgas en servicios no esenciales en el sentido estricto del trmino (aquellos cuya interrupcin puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin) []. 9.4. La negociacin colectiva 65.- Desde el punto de vista jurdico, en Uruguay no hay sectores excluidos de la negociacin colectiva en la actividad privada. Sin embargo, las exclusiones de hecho pueden derivar del grado de informalidad del sector ([173]), o de la dispersin de los trabajadores, o de la inexistencia de sindicatos (y la no utilizacin del procedimiento sustitutivo previsto en el art. 1 de la ley 13.556). Como ya hemos sealado, uno de los elementos que inciden en la tercerizacin es la posibilidad de disgregar a los trabajadores, debilitando la organizacin sindical ([174]). Al margen de intenciones, es claro que la presencia de redes de subcontratacin determina ciertas peculiaridades en la negociacin. (Precisamente, en un mbito en el que predomina la subcontratacin, el sector de la construccin, la ley 9.675 previ la eficacia "erga omnes" de los convenios colectivos suscritos por la mayora de la Liga de la Construccin o entidades afiliadas, una vez inscriptos en el ex-Instituto Nacional del Trabajo, con la finalidad de desplegar los efectos obligatorios del convenio colectivo an para los empleadores que no lo suscribieron ni estn afiliados a la organizacin de empleadores pactante). Barbagelata anota que, de todos modos, dicha ley no sirvi a los fines propuestos y que hay motivos para suponer que la mayor falla era el dbil poder de negociacin de la parte trabajadora, en la poca de su sancin (1937) ([175]). 66.- En procesos de reestructuracin empresarial, los sindicatos plantean la proteccin del empleo y del salario en primer lugar, junto con la defensa de ciertas condiciones de trabajo, -adoptando, segn Stolovich, una posicin defensiva, si bien se ha pasado de la simple resistencia a la negociacin del cambio ([176]), y a la participacin en el mismo.
[172]
En la actividad privada, diversos laudos de los Consejos de salarios hacen referencia a formas de prevencin de conflictos, preaviso y mantenimiento de actividades esenciales. En el sector pblico, el convenio laboral UTE-AUTE contiene una detallada enumeracin de los servicios que deben mantenerse en caso de huelga [173]. En el sector informal, se observa la existencia de trabajadores asalariados (en muchas oportunidades, encubiertos bajo la forma de microempresa o de "cuentapropistas") que no estn organizados sindicalmente. [174]. Stolovich,Luis; Lescano, Graciela; Morales, Silvia: Calidad total Maquillaje o transformacin real?, CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157-158. [175]. Barbagelata, Hctor-Hugo: "Evolucin de la negociacin colectiva ...", p. 487. [176]. Stolovich, Luis: "Reconversin productiva y respuesta sindical en Uruguay", Seminario de la Red Francolatinoamericana Trabajo y Tecnologa, mimeo, Buenos Aires, 1992, citado por De la Garza Toledo, Enrique: "Reestructura productiva y respuesta sindical en Amrica Latina (1982-1992)", en rev. Sociologa del Trabajo, nueva poca, nm. 19, otoo 1993, p. 57-58.
198
Se manifiesta preocupacin sobre los efectos de los cambios tecnolgicos, especialmente en cuanto al mantenimiento del empleo ([177]). Osvaldo Mantero anota que la transformacin de la organizacin del trabajo en las modernas unidades de produccin basadas en la utilizacin de equipos automticos o de control numrico "modificar, cuando se produzca, todas las tcnicas utilizadas por los empresarios y por las organizaciones sindicales en la negociacin colectiva", pero anota que "el fenmeno no aparece reflejado, ni an indirectamente, en la negociacin colectiva analizada. Es ms, en el convenio en que la innovacin tecnolgica se trata en forma ms extensa, el de la industria textil, las partes insisten explcitamente en la utilizacin de tcnicas tayloristas de organizacin del trabajo" y no se plantean "los alcances de un cambio tecnolgico orientado hacia la economa de variedad o de produccin flexible" ([178]). 67.Tericamente, la subcontratacin no afecta la negociacin colectiva, la cual puede existir tanto en la empresa principal como en la subcontratada, o comprender a ambas. Sin embargo, en la prctica de las relaciones laborales, esta afirmacin debe ser relativizada por dos razones: a) el sindicato (si es que existe) en las empresas subcontratadas es seguramente ms dbil o tiene escaso poder de negociacin; b) adems, suele notarse que ni siquiera es aplicable el convenio colectivo de la rama de actividad (salvo que sea aprobado en Consejos de salarios), ya que en muchos casos, las empresas no estn afiliadas a la asociacin de empleadores pactante del convenio. La doctrina advierte que "a travs de los distintos matices en los cuales, en los hechos, se materializa la subcontratacin, se podr apreciar una progresiva desproteccin del asalariado ocupado en estas actividades"; y se destaca que se llega a situaciones de evasin total en aquellas hiptesis de verdadera intermediacin, en donde el responsable ocasional del personal subcontratado es habitualmente una empresa unipersonal que en forma espordica entra y sale del mercado de trabajo, contratando transitoriamente personal que cesa una vez culminado el contrato con la empresa principal [179]). 68.- Durante el perodo de no convocatoria de los Consejos de salarios (1991-2004), numerosos acuerdos registrados en el Ministerio de Trabajo bajo la denominacin de "Convenios multilaterales" corresponden a empresas de actividades tercerizadas (limpieza y mantenimiento). Se trataba de acuerdos celebrados en el nivel de empresa, entre sta y sus trabajadores (directamente, sin representacin sindical), que principalmente se refieren al salario; los trabajadores firman individualmente el documento. Estos acuerdos no constituyen convenios colectivos. 69.- Ante esta situacin, teniendo en cuenta las carencias y limitaciones de hecho que pueden surgir en las nuevas relaciones de trabajo, son compartibles las reflexiones de Fernand Morin en relacin a la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo, en tanto anota el papel positivo que puede asumir la negociacin por rama de actividad[180].
[177].
Rossi Albert, Rosina y Grzetich, Antonio: "Impacto de las nuevas teconologas en las condiciones de trabajo y empleo. El caso textil uruguayo", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p. 561; Raso Delgue, Juan, y Fernandez Brignoni, Hugo: "Los cambios tecnolgicos en la estiba", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p.578; Dell'Acqua, Gabriela, Martinez, Cristina, y Slinger, Leonardo: "Impacto de la informtica en las condiciones de trabajo y empleo", en rev. Derecho Laboral, nm. 147, p. 583. [178]. Mantero de San Vicente, Osvaldo: La negociacin colectiva en el Uruguay, primera entrega, Instituto de Derecho del Trabajo-Universidad de la Repblica, CEALS, Montevideo, 1992, p.14-15. En pp. 28-42, incluye texto de las clusulas referidas a los cambios tecnolgicos en los convenios de la industria textil (1967, 1986 y 1989), bancos (1988 y 1990), industria metalrgica (1988), fabricantes de automotores (1988), artes grficas (1987y 1990), una fbrica de neumticos y una fbrica de papel (1988). [179]. Ameglio, Eduardo, Rivas, Daniel, Grzetich, Antonio, Raso Delgue, Juan y Fernandez Brignoni, Hugo: "El empleo precario...", p.4. [180] Morin, Fernand: El futuro de la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo [informe general al III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 1995], en rev. Derecho Laboral, nm. 179, p. 654. En el mismo sentido, nuestro informe El futuro de la negociacin colectiva y las nuevas formas de empleo, en rev. Derecho Laboral, nm. 178.
199
Otra solucin ha sido la de incluir los trabajadores de una agencia de trabajo temporal en la misma unidad de negociacin junto con los trabajadores regulares[181] [182]. 70.- En Uruguay, en los Consejos de salarios convocados por decreto 105/005 de 7 de marzo de 2005, las empresas suministradoras de personal constituyen el subgrupo 2 del Grupo nm. 19 (servicios profesionales, tcnicos, especializados, y aqullos no incluidos en otros grupos). Tambin estn incluidas en el Grupo 19 las empresas de limpieza y las de seguridad y vigilancia[183], lo que termina con la prctica de los acuerdos multilaterales (salvo que stos establezcan condiciones ms favorables que los mnimos del Consejo de salarios). En cuanto a las empresas suministradoras, el decreto de 22 de setiembre de 2005 extendi los efectos jurdicos del convenio de 29 de julio de 2005 celebrado entre la Cmara de Empresas Suministradoras de Personal y FUECI. La clusula tercera del convenio distingue dos situaciones: a) los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra; y b) los trabajadores provistos por las suministradoras, que prestan servicios en empresas que contratan sus servicios.. Se establece que estos ltimos no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio que marque la categora en la que desempee funciones y que corresponda al sector de actividad en donde el mismo presta sus servicios (clusula 4). Como seguramente se habr advertido que esta solucin provocara resultados no previstos en el caso de contratacin de suministro de personal destinado a entidades estatales (en especial, a los entes y servicios del dominio industrial y comercial del estado, cuyos funcionarios tienen un elevado nivel de salarios), el Consejo de salarios del Grupo 19, subgrupo 2, resolvi la interpretacin de la clusula cuarta del convenio de 29 de julio de 2005 y dispuso: El artculo cuarto del convenio recientemente aprobado por decreto, en lo referente a la remuneracin correspondiente a los trabajadores empleados a travs de una empresa suministradora de personal , considera exclusivamente los salarios mnimos aplicables de la actividad privada, con indepedencia de que se preste funciones en un organismo pblico .
National Labor Relations Board (NLRB) de E.U. de Norteamrica: M.B. Sturgis, Inc. and Jeffboat Division, agosto, 2000. La NLRB sostuvo que los trabajadores temporales (contingent workers) podan ser incluidos junto con los trabajadores permanentes (core workers) en una unidad de negociacin colectiva, sin necesidad de obtener el consentimiento de la empresa suministradora ni de la empresa usuaria. No son multi-employer units, sino joint-employer units Consider que existe una suficiente comunidad de intereses entre los empleados regulares y los temporales proporcionados por una suministradora en el establecimiento de la usuaria, lo que permite la combinacin de ambos grupos de trabajadores en la misma unidad de negociacin. Bajo la administracin Bush, la NLRB modific esta posicin (decisin de 19 de noviembre de 2004), sosteniendo que los trabajadores provenientes de una empresa suministradora no pueden ser incluidos en una unidad de negociacin junto con los trabajadores permanentes, si no se obtiene el consentimiento de todas las partes. Vase www.nlrb.gov. [182] Hely, Michael J.: The Impact of Sturgis on Bargaining Power for Contingent Workers in the U.S. Labor Market, p. 295 www.law.wustl.edu/Journal.pdf (Ref. de 16.1.2008); Olivere, Mark D.: M.B. Sturgis and the NLRB'S reevaluation of the contingent employee's ability to unionize: ramifications and recommendations for the user employer, en Delaware Journal of Corporate Law (Vol. 27, 2002) , p. 151. [183] Decreto de 3 de octubre de 2005, que incluye el convenio de 19 de agosto de 2005 y una decisin mayoritaria (delegados gubernamentales y empresariales) del Consejo de salarios de la misma fecha.
[181]
200
En los Consejos de 2006, el decreto 364/006 de 9 de octubre de 2006 (referido al convenio colectivo suscripto el 30 de agosto de 2006) opta por fijar directamente el salario mnimo y el incremento salarial de estos trabajadores[184]. En otros Grupos de Consejos de salarios, se hace referencia a esta actividad. As, en el Consejo de Salarios nm. 7 "Industria Qumica, del medicamento, farmacutica, de combustible y anexos" subgrupo 01 "Medicamentos y farmacutica de uso humano" (Decreto N 445/005 de 31.10.005), se establece: Artculo 8 - Empresas suministradoras.- A partir de la vigencia de este acuerdo, los trabajadores empleados a travs de una empresa suministradora de personal, no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio que marque la categora en la que desempee funciones y que corresponda al sector de actividad en donde el mismo presta sus servicios, en las condiciones establecidas para las categoras vigentes y en el horario del sector. En el caso de la categora de limpiadores/as que tienen un laudo especfico en su subgrupo, igualmente las empresas de la Industria Farmacutica asumen el compromiso de abonar a las empresas de limpieza la cantidad suficiente como para que le llegue al limpiador destinado al Laboratorio un salario nominal de $ 4.900 a partir de la fecha y hasta el prximo ajuste (correspondiente a una jornada de trabajo de 44 horas semanales). Este compromiso -en la medida en que existe un subgrupo especial para las empresas de limpieza- y en forma idntica para el resto de las suministradoras no supone responsabilidad solidaria ni subsidiaria de los Laboratorios Farmacuticos por las omisiones violaciones de dichas empresas
TERCERO. Ajuste salarial 1ero. de julio de 2006: Se distinguen dos situaciones: a) los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra y b) los trabajadores provistos por las suministradoras, que prestan su actividad en empresas que contratan sus servicios. CUARTO. Para los trabajadores que prestan directamente servicios en las empresas suministradoras de mano de obra (artculo 3ro. inc. a) se establece, a partir del 1 de julio de 2006 un salario mnimo de $ 4000. QUINTO. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, ningn trabajador de la totalidad de los que integran el artculo tercero podr percibir, por aplicacin de este acuerdo, un incremento inferior al 5.88% sobre su remuneracin vigente al 30 de junio de 2006 (correctivo 1.01%, inflacin proyectada 3.27% y crecimiento 1.5% en porcentajes acumulados). SEXTO. Los trabajadores provistos por las suministradoras a empresas del sector privado, (Art. 3ero. inc. b) no podrn recibir una remuneracin inferior al mnimo salarial obligatorio de la categora que desempeen y que correspondan al giro de actividad de la empresa donde los mismos prestan sus servicios. En el caso de suministros a empresas pblicas u organismos del Estado, los trabajadores no podrn percibir un salario inferior al establecido en el art. 4 ni un incremento de sus salarios inferior al establecido en el artculo 5.
[184]
201
-IVCONCLUSIONES 1. La tercerizacin plantea importantes consecuencias, efectos, retos y desafos para las relaciones de trabajo, tanto en su dimensin individual como colectiva, muchas de las cuales tienen un claro signo negativo para los trabajadores. Frente a ello, la mayor parte de las legislaciones han reaccionado frente a este fenmeno, estableciendo diversas formas de tutela del trabajo, siendo las ms usuales la responsabilidad solidaria, el principio de igualdad o trato paritario y la limitacin del proceso de suministro de mano de obra temporal. 2. En esa direccin, las leyes N 18.099 y N 18.251 (as como la N 18.098) vienen a reformar la regulacin uruguaya sobre intermediacin, suministro de mano de obra y subcontratacin laboral, disponiendo diversos mecanismos que funcionan como antdotos normativos para paliar aquellos efectos perniciosos de los procesos de externalizacin de operaciones y de mano de obra. 3. La responsabilidad prevista en las nueves leyes nicamente rige para los casos de relaciones triangulares de trabajo, por lo que se excluyen las relaciones con empresas unipersonales que no ocupen personal o profesionales universitarios. La responsabilidad alcanza tanto a las empresas privadas como a las entidades pblicas de cualquier naturaleza, sin distincin de ninguna clase. 4. El fundamento de la utilizacin de la responsabilidad compartida se funda en la existencia de subordinacin o dependencia laboral fctica entre el trabajador y la empresa usuaria o principal, que da lugar a una verdadera relacin de trabajo material no contractualizada, y en otros casos en el poder de organizacin, direccin y control que suele tener la empresa principal sobre el ciclo productivo, el que por decisin y en beneficio propios es fragmentado o parcelado delegndolo en terceros, lo que justificara un traslado de riesgos econmicos y laborales de sentido ascendente, de manera de proteger al trabajador frente a la posible insolencia del empleador directo. 5. En la legislacin uruguaya, no toda forma de delegacin de actividades o encargo de obras o servicios a una empresa tercera, queda automticamente incluida en el concepto de subcontratacin e intermediacin laboral. Para ello se requiere que se verifiquen ciertos requisitos objetivos, subjetivos, funcionales y negociales.
***
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Subcontratacion Intermediacion y Suministro de Mano de Obra - O. C. Racciatti y A. Castello

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Primeras Jornadas Chileno - Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Montevideo - Junio 2008