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NDICE
Presentacin Primer Puesto Recusacin: Deber de Revelacin. Obligacin o atribucin de los rbitros en el mbito de la Contratacin Pblica? Segundo Puesto VALOR REFERENCIAL: Metodologa ms usada y problemas para su determinacin Tercer Puesto Mercados de futuros para bienes que se tranzan bajo Subasta Inversa Cuarto Puesto Fortalecimiento de Capacidades en el Per para las Compras Pblicas Sostenibles Quinto Puesto Implicancias de la Presentacin de Documentacin Falsa o Informacin Inexacta Ante el Registro Nacional de Proveedores, a Propsito del Non Bis In dem en la Ley De Contrataciones del Estado Sexto Puesto TICA EN EL ARBITRAJE DE CONTRATACIN PBLICA Anlisis de los instrumentos legales y revisin de la prctica arbitral Sptimo Puesto Ampliacin de la Normativa Aplicable a la Modalidad de Seleccin de Convenio Marco. Octavo Puesto La Contratacin de Obras, el Planeamiento de Proyectos de Inversin y los Efectos de Exoneraciones a la Ley de Contrataciones Noveno Puesto El Impedimento de Acceso al Registro Nacional de Proveedores y la Sancin Impuesta por el Tribunal De Contrataciones de OSCE por la Presentacin de Documentacin Falsa o Informacin Inexacta Constituye la Vulneracin del Principio Del Nom Bis In Idem Dcimo Puesto (empate) El Arbitraje en las Contrataciones del Estado. Nociones Doctrinarias - Jurdicas Pag 97 Pag 58 Pag 30 Pag 17 Pag 4 Pag 3

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Dcimo Puesto (empate) Importancia Actual del RNP a la Luz de la Experiencia Extranjera.

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PRESENTACION

La elaboracin del presente documento tiene por finalidad agasajar a todos los colaboradores que con mucho esfuerzo han concluido el Diplomado de Contrataciones Pblicas, diplomado que fue diseado con el objetivo de brindar una oportunidad de perfeccionamiento a todos los integrantes de la familia del OSCE, sin hacer distinciones entre cargos o relacin contractual con la entidad. Y decimos agasajar pues el esfuerzo demostrado durante el ao que ha durado el Diplomado, asistiendo puntualmente a las clases ya sea en das de la semana en el caso del mdulo I y II, o un sbado en el mdulo III y IV; rindiendo los exmenes en la fecha sealada y elaborando un trabajo de investigacin, demuestra un deseo de superacin del grupo humano del OSCE que es importante destacar. El Diplomado en Contrataciones Pblicas se desarroll en cuatro mdulos. En el mdulo I y II, a cargo de la Unidad de Recursos Humanos, se vieron temas como Visin estratgica y general de la contratacin pblica, Principios generales y especficos de la contratacin pblica, Desarrollo de la fase de actos preparatorios para la contratacin sobre bienes, servicios y obras, Sistema nacional de inversin pblica SNIP, entre otros. En el caso de los mdulos III y IV, a cargo de la subdireccin de Capacitacin, se trataron temas sobre Ejecucin Contractual, SEACE, Solucin de Controversias, Tribunal de Contrataciones, Responsabilidades y sanciones y Taller de Investigacin. En ese sentido, esperamos que el esfuerzo desplegado, por ustedes mismos se vea reflejado en una mejor atencin a nuestro usuario, ya sea proveedor u operador, lo cual repercutir en el desarrollo de las compras pblicas de manera eficiente, con ese afn ponemos a su alcance los mejores trabajos de investigacin elaborados con mucha dedicacin y con grandes aportes en materia de contrataciones pblicas. Agosto, 2011

Subdireccin de Capacitacin DIRECCIN DE SERVICIOS INSTITUCIONALES

INDICE

I. Introduccin II. Planteamiento del problema III. Objetivos IV. Justificacin V. Limitaciones Legales Temporales Institucionales Extralegales VI. Hiptesis VII. Descripcin de la metodologa empleada VIII. Marco terico - Normas a utilizar IX. Anlisis 7 a) b) c) d) e) f) Definicin del deber de revelacin Aplicacin del deber de revelacin en la normativa de contrataciones Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado Casustica del deber de revelacin Es realmente una obligacin o atribucin de los rbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional? Inconvenientes de la Casustica del deber de revelacin. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Inters.

X. Conclusiones XI. Recomendaciones XII. Anexos. XIII. Bibliografa

RECUSACIN: DEBER DE REVELACIN. OBLIGACIN O ATRIBUCIN DE LOS RBITROS EN EL MBITO DE LA CONTRATACIN PBLICA? I. Introduccin La evolucin y el acelerado crecimiento econmico de nuestro pas ha generado que el marco del sistema de contrataciones y adquisiciones pblicas cuenten con mecanismos eficientes de contratacin, sin embargo suelen suscitarse en las relaciones entre los proveedores y el Estado controversias de ndole tcnico y/o legal que serian ineficientes discutirlas en la va judicial. As mediante tcnica legislativa, se dispuso como mecanismos eficientes que permiten solucionar las controversias durante la etapa de ejecucin contractual al arbitraje y a la conciliacin, con la finalidad de sustraerse de la jurisdiccin ordinaria, representada por los jueces del Poder Judicial. Esta decisin, emanada del ius imperio del Estado, disminuye los costos de transaccin, brinda seguridad jurdica a los administrados respecto del marco aplicable y adems, por el dinamismo con el que se desarrolla dicho procedimiento, resolviendo el conflicto con prontitud y especializacin en la materia. La figura del rbitro reemplaza a la figura del juez al momento de resolver una controversia acontecida durante la ejecucin contractual. En ese contexto, la normativa de contratacin pblica, en su afn de garantizar el normal desarrollo de las actuaciones arbitrales a partir del comportamiento neutral e imparcial del rbitro designado, implementa la figura de la recusacin de rbitros, mediante el cual los rbitros se encuentran en una situacin objetiva y/o subjetiva de seguir a cargo de la controversia entre las partes lo cual generan cuestionamientos sobre su independencia e imparcialidad dentro del proceso encomendado. Consideramos que la figura de la recusacin permite fiscalizar en funcin a causales taxativas establecidas en su plexo normativo, cuando corresponde y bajo que circunstancias se debe apartar a un rbitro del conocimiento de una causa Es preciso advertir, que si bien las causales pueden engarzar diversos supuestos, la presente monografa se centrar en el anlisis del deber de revelacin del rbitro y como a partir de su configuracin, pueden generarse causales de recusacin que en muchos supuestos superan el alcance de la norma. Por otro lado, pretendemos analizar la conveniencia de activar el Cdigo de tica de las Contrataciones del Estado en aquellos casos en donde el incumplimiento del deber de revelacin no genere una causal de recusacin, sin embargo, se encuentre contenido en la configuracin de un comportamiento ajeno a la neutralidad y la imparcialidad que debe cumplir todo rbitro, por tanto amerite un pronunciamiento de sancin. En efecto, nuestro anlisis ser sustentado con casustica emanada del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado durante los ltimos periodos, as como respetada doctrina nacional e internacional como fuente de consulta. II. Planteamiento del problema El deber de declaracin de los rbitros es uno de los elementos ms importantes, sino as el de mayor trascendencia, que brinda luces que el rbitro mantiene la probidad adecuada que le permitir arribar a una solucin del conflicto sin evidenciar favorecimiento a alguna de las partes. En ese sentido, corresponde analizar lo siguiente: III. El incumplimiento del deber de revelacin del rbitro, es una causal per se de recusacin fundada para un rbitro? El deber de revelacin, constituye una atribucin de los rbitros de decidir qu, cundo y cunto pueden revelar o representa una obligacin formal consustancial a la investidura que otorga su nombramiento? Es posible que el OSCE puede recurrir a partir de la aplicacin de las reglas de la International Bar Association (IBA) criterios para determinar los alcances del deber de revelacin. Objetivos: Establecer en forma concreta los lmites del deber de revelacin a fin de desincentivar la presentacin de recusaciones que pretenden dilatar un proceso arbitral.

Determinar si el plazo de cinco (05) aos es suficiente para establecer la persecutoriedad de las causales de recusacin. De igual forma, verificar si superado tal plazo, resulta conveniente establecer sancin en aquellas conductas que permanecen en el tiempo. Incentivar a los profesionales que desempeen el papel de rbitros, cumplan con revelar cualquier situacin que genere dudas en las partes respecto a la solucin de la controversia. Reforzar el papel del Estado como garantista del debido proceso y de la sujecin a la norma en todo momento.

IV. Justificacin: El aumento de recusaciones sustentadas en incumplimiento del deber de revelacin de parte de los rbitros, evidencia la necesidad de tratar el tema y encontrar un punto de inflexin para su configuracin y su tratamiento a fin de evitar que dichas solicitudes se transformen en estrategias legales de carcter elusivo que tengan como objetivo lesionar las actuaciones arbitrales y en consecuencia dilaten el pronunciamiento final con la emisin del laudo. Sumado a ello, la inexistencia de un instrumento que detalle enfticamente las circunstancias, hechos o sucesos que constituyen una vulneracin del deber de revelacin, toda vez que su definicin es numerusapertus, que otorga un margen de discrecional a las operadores para determinar su existencia, generando suspicacias en algunos casos. V. Limitaciones: Legales: El D.S. N 084-2004-PCM y el D.S. 184-2008-EF, establecen parmetros que delimitan el cumplimiento del deber de revelacin. El segundo prrafo del D. S. N 184-2008-EF prescribe: () Todo rbitro al momento de aceptar el cargo debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia (). Temporales: Siguiendo lo expuesto precedentemente, apreciamos que la norma es clara a partir del enunciado que establece como obligacin del rbitro designado de revelar o informar todo aquello que se encuentre dentro de un margen de tiempo igual a cinco aos. Tal precisin, si bien es acertada desde el punto de vista garantista que nadie debe ser perseguido permanentemente por determinado hecho que conculca el ordenamiento de manera directa e indirecta; sin embargo, corresponde precisar que desde una interpretacin literal, no podra atribuirse un incumplimiento de este deber superado el plazo, pese a que la causal que la motiva an exista. Institucionales: Existen criterios prestablecidos en algunos casos sobre el deber de revelacin que han sido utilizados en casos analizados por el OSCE (antes CONSUCODE) respecto a la revelacin del rbitro. Asimismo, la poca publicidad de los distintos pronunciamientos del deber revelacin no nos permite ver el desarrollo global de dicho tema en el arbitraje en contrataciones pblicas. Extralegales Existen pocos autores nacionales que traten el tema del deber de revelacin como causal de recusacin al ser la materia de contrataciones. Algunos de los pronunciamientos tienen distintos puntos de vista como se trata el deber de revelacin. VI. Hiptesis El deber de declarar de los rbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en funcin de las normas positivas aplicables al arbitraje, con lo cualentendemos que resulta indispensable que dicho deber sea cumplido de acuerdo a un margen legal mnimo de seguridad no slo a fin de resguardar la figura del arbitraje, sino garantizar el derecho que asiste a las partes al momento de incoar sus pretensiones. Es posible por tanto,que sean de utilizacin las denuncias por infraccin del Cdigo de tica para aquellas situaciones de revelacin que no son susceptibles de tener el sustento suficiente para una recusacin.

Por todo lo dicho consideramos que en algunos casos es una obligacin para cumplir con la revelacin de ciertas circunstancias.

y en otras una atribucin de los rbitros

VII. Descripcin de la metodologa empleada La presente monografa est basada en una metodologa funcionalista, que permite analizar el problema y darle solucin desde su aplicacin prctica. En ese sentido, hemos credo conveniente exponer algunos conceptos generales para lo cual pasar a detallar casustica de relevancia con el uso de casos prcticos reales y algunos supuestos hipotticos que podranampliar la visin del tema. VIII. Marco terico - Normas a utilizar: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. (Ley 26850). Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S N 084-2004-PCM). Ley de Contrataciones del Estado. (Decreto Legislativo N 1017). Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S N 184-2008-EF). Ley General de Arbitraje (Ley 26572). Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071). IX. Anlisis a.Definicin del deber de revelacin El deber de revelacin tiene distintos alcances dependiendo de lo que los rbitros estn obligados o no a revelar. Segn Jos Mara ALONSO, el deber de revelacin del rbitro es uno de los ms importantes y delicados de la propia funcin arbitral de los rbitros debido a que tiene un doble propsito por un lado el respeto de las partes que acuden al arbitraje y por otro lado el proteger al futuro laudo sobre cualquier cuestionamiento posterior. 1 Cabe precisar que en el derecho internacional existe distinto tratamiento sobre el tema del deber de revelacin un ejemplo de ello es que muchas veces las legislaciones no contemplan la obligacin de la revelacin como un deber del propio rbitro.2 Una de las cosas comunes de los diez (10) casos planteados como ejemplos, en los arbitrajes de la normativa de contratacin pblica, es que los abogados e ingenieros recusados se encuentran inmersos en zonas grises de la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes, las cuales no son debidamente aclaradas por los rbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con dicho rbitro inicie un procedimiento de recusacin. De acuerdo al profesor Antonio Mara LORCA, que desarrolla el concepto de la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes permite que en cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes pueda pedir a los rbitros la aclaracin de surelacin con alguna de las partes.3 En el caso del OSCE (antes CONSUCODE) ha demostrado a travs de sus distintos pronunciamientos que existen situaciones que efectivamente deben ser reveladas, debido a que en aplicacin de los principios comnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse vlidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelacin, ello en virtud al artculo 282 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N 084-2004-PCM, los cuales son de aplicacin a la mayora de los distintos casos planteados.

Jos Mara ALONSO. La independencia e imparcialidad de los rbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99. Joao BOSCO y Mara Claudia DE ASSIS. La obligacin de revelacin: esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estndar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260
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Antonio Marta, LORCA. La garanta de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los rbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, Espaa, 2010, p.54
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Sobre el deber de declarar de los rbitros consideramos que no puede ser interpretado en forma restrictiva ni tampoco en funcin de las normas positivas aplicables al arbitraje, nosotros consideramos que resulta indispensable que dicho deber se cumpla de acuerdo a un margen legal mnimo de seguridad para el propio arbitraje, cabe recordar que con la antigua Ley General de Arbitraje estableca como margen para interponer la recusacin hasta antes del cierre de la etapa probatoria, mientras que la actual Ley de Arbitraje dispone ahora hasta antes de que se fije el plazo para laudar. Sin embargo, lo dicho no quita de mano que pueden acontecerse conductas que puedan ser susceptibles de evitar la revelacin por lo sealado en el prrafo anterior que serian graves; que sucedera si una vez cerrada la etapa probatoria fijado el plazo para laudar tenemos una situacin en la que el rbitro del proceso es contratado como abogado por una de las partes en otro proceso si el rbitro es designado nuevamente rbitro en otra controversia y una de las partes desconoce dicha informacin. Por tanto la garanta de la ajenidad debe ser resguardada de alguna manera. Nosotros en particular consideramos que las denuncias por infraccin al Cdigo de tica en las Contrataciones del Estado podran cubrir dichas circunstancias siempre y cuando exista un mecanismo de tipicidad adecuado que permita sancionar a dichos rbitros. b. Aplicacin del deber de revelacin en la normativa de contrataciones i. D.S. 084-2004-PCM Al respecto el artculo 282, del citado dispositivo, requiere que los rbitros a fin de demostrar y garantizar su independencia e imparcialidad cumplan con el deber de informar durante el desarrollo del proceso cualquier circunstancia que pueda afectar mnimamente su objetividad al momento de resolver, debiendo hacerlo en aquellas circunstancias que no superen el plazo de cinco (05) aos. Refiere adems, la prohibicin de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, que los vinculen con las partes. Por otro lado, si bien no precisa que exista una conexin directa o indirecta entre los mismos, de la prctica arbitral se observa que puede ser causal de recusacin cualquier tipo de vinculacin que existiendo no haya sido comunicada a las partes para la dispensa respectiva. Resulta interesante mencionar, que dicha normativa cumple su rol garantista en todo momento y enfticamente establece que el rbitro se encuentra obligado a informar todas las circunstancias al momento de su aceptacin al encargo, as como a informar a las partes de cualquier situacin que posterior a ella pueda darse (Ejem: En la audiencia de informes orales, se presenta como abogado defensor de una de las partes un socio del estudio en el cual trabaja el rbitro. Observemos, que independientemente de cual sea el resultado de esa posible recusacin, nada exime al rbitro de dar a conocer esa vinculacin a las partes y de no hacerlo estara vulnerando el deber de revelacin al que su sola aceptacin lo ha obligado.) En ese contexto, el rbitro no solo debe incluir una declaracin expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, acorde a la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sino adems la normativa vigente hasta enero del ao 2009, estableci la necesidad de sesgar la zona gris en relacin a lo que debe o no ser revelado, prescribiendo que en caso de duda frente a revelar o no determinado hecho o circunstancia, la opcin deber ser optar por otorgar informacin a las partes. Atribucin que nos parece adecuada toda vez que, ello incrementa el grado de seguridad de las partes respecto al papel protagnico de sus rbitros. ii. D.S. 184-2008-EF

La ptica de la nueva regulacin, sigue la lnea de lo dispuesto por el D.S. 084-2004-PCM, ratificando los supuestos relacionados con el actuar del rbitro, debiendo informar antes y durante el desarrollo de las actuaciones del proceso si existe o sobreviene alguna circunstancia que podra suscitar la idea de un quebrantamiento de su idoneidad para resolver el caso, tomando como periodo lmite un lapso de cinco (05) aos. Sin perjuicio de la similitud de la redaccin de ambos decretos, se advierte que el decreto supremo vigente, entindase el D.S. 184-2008-EF, omite hacer la precisin en aquellos supuestos en los cuales los rbitros presenten dudas sobre que deben informar y les otorga implcitamente la discrecionalidad de elegir aquello que deben hacer de conocimiento a las partes.

Particularmente, consideramos que tal omisin, genera desaciertos de los profesionales que cumplen el papel de rbitros en los procesos, al realizar la calificacin sobre lo que deben informar y, a su vez genera un incentivo a las partes para presentar solicitudes de recusacin contra los mismos. Advirtase, que a fin de salvaguardar y minimizar la actuacin de los rbitros la norma ha previsto que los rbitros se encuentren sujetos a lo dispuesto en el Cdigo de tica, que para sus efectos emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, sino adems dota su actuar de un nivel de responsabilidad civil y penal, independientemente de la responsabilidad administrativa por aquel comportamiento no sujeto a derecho que pueda causar perjuicio a las partes. c. Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado Aprobado mediante Resolucin N 258-2008-CONSUCODE/PRE, fue diseado con la finalidad de establecer parmetros que permitan adecuar la conducta de los rbitros a cumplir con exigencias que estaban dentro de su funcin como la independencia y la imparcialidad, trato equitativo a las partes, que si bien eran condiciones naturales que debera ostentar todo rbitro, se mostraban latentes como posibles signos que podran crear situaciones que involucren una vulneracin de su tica como profesionales. Por su parte el cdigo de tica, describe a mayor profundidad los alcances del deber de informacin de los rbitros, sealando de manera minuciosa supuestos como la existencia de algn inters presente o futuro que pudiera generar algn beneficio directo o indirecto en atencin al desenvolvimiento del proceso. Asimismo, regula de manera amplia sin considerar liminarmente, el lmite temporal de cinco (05) aos para dar a conocer a las partes su vinculacin con alguna de ellas, y exigiendo revelar si existe nivel de relacin comercial profesional incluso en relacin con sus co-rbitros. Su regulacin, otorga adems, la posibilidad que las partes puedan dispensar la supuesta causal que en apariencia merma su imparcialidad; resguardando con ello, la posibilidad de evitar futuras recusaciones o sanciones de parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.Llama poderosamente la atencin, la consideracin del presente cdigo que encierra una presuncin iure de iure respecto a la omisin del deber de informacin de parte del rbitro, la misma que dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/o para la tramitacin de la sancin respectiva. Se verifica la coherencia de las normas que direccionan el comportamiento de los rbitros y los lmites a su discrecionalidad; sin embargo, debemos precisar que si por un lado el Cdigo de tica previene situaciones no contempladas por el DS. 084-2004-PCM ni por el D.S. 184-2008-EF, el mismo no tiene grados que tipifiquen sanciones, lo cual genera supuestos de hechos sin evidente consecuencia jurdica, que generan un papel protagnico respecto, a la vulneracin del deber de informacin de los rbitros. Asimismo, la omisin en la delegacin del rgano encargado de establecer la sancin correspondiente genera su inaplicacin en forma indirecta. d. Casustica del deber de revelacin Tal como se ha desarrollado en los puntos anteriores la propia normativa de contrataciones del estado, tiene una definicin propia sobre el deber de revelacin o tambin conocido el deber de informacin del rbitro. A continuacin desarrollaremos algunos casos acontecidos en el OSCE (antes CONSUCODE) respecto al deber de revelacin. Caso 1: Una abogada, que es socia de un importante Estudio de Abogados fue recusada por no haber cumplido con revelar su participacin como rbitro en cuatro (4) procesos arbitrales anteriores donde se encontraba involucrada la misma Entidad como parte.

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Asimismo, la referida abogada no cumpli con informar a las partes que habia participado como Presidenta del Tribunal en la primera controversia y ahora en la segunda controversia ahora participaba como rbitro de una de las partes4 Caso 2: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes en su carta de aceptacin que haba patrocinado intereses en un proceso arbitral previo, en el que participo como rbitro, el actual abogado de una las partes del presente arbitraje y que en dicha oportunidad anterior al resolverse la controversia el abogado de la parte quien actu como rbitro favoreci al recusado quien actuaba en dicha oportunidad como abogado patrocinante. 5 Caso 3: Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes que antes de aceptar el encargo como rbitro haba patrocinado en calidad de abogado a una de las partes.6 Caso 4: Un abogado que fue designado como rbitro de parte de un Consorcio fue recusado por la Entidad al no haber cumplido con revelar dentro del proceso arbitral que el mismo actuaba como apoderado legal de dos (2) empresas que integraban el Consorcio y a la vez se encargaba de actuar como abogado en un proceso judicial contra la misma Entidad.7 Caso 5: Un ingeniero que fue designado como rbitro de parte fue recusado por la Entidad por no haber cumplido con informar que en un proceso arbitral anterior contra la Entidad que haba laudado se encontraba en un proceso de anulacin de laudo ante el Poder Judicial lo cual hizo trascender que el ingeniero en su carta de aceptacin no haba informado que con anterioridad haba sido designado rbitro en un caso donde se encontraba la misma Entidad. 8 Caso 6: Un abogado que es designado rbitro nico no ha cumplido con informar a las partes que al actuar como gerente legal de una empresa encargada al rubro de la construccin ha interpuesto y ha obtenido una medida cautelar que paraliza la ejecucin de un contrato de obra en donde se encuentra involucrada una de las partes, como tambin ha iniciado procesos arbitrales contra la referida parte.9 Caso 7: Un ingeniero que fue designado rbitro por una de las partes no ha cumplido con informar a las partes su participacin en diversos arbitrajes relacionados con distintas empresas precedidas por el mismo representante en treinta y dos (32) oportunidades.10 Caso 8: Un abogado fue recusado por no haber infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que en su carta de aceptacin, el mismo solo informo que haba sido por una de las partes como rbitro en otros procesos arbitrales sin detallar la condicin ni el resultado de los mismos con relacin a la parte que lo designo. 11 Caso 9: Un abogado que fue designado por una de las partes fue recusado por la Entidad debido a que el rbitro habra infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que omiti informar que intervino como abogado de un Consorcio contra una Entidad que tiene vinculacin con la Entidad que es parte del presente proceso arbitral al tener la misma un mismo organo de defensa jurdica, a pesar de que las Entidades sealadas tienen personera jurdica distinta a pesar de ser del mismo sector. Caso 10: Un abogado que es recusado por un Contratista que sustenta que el rbitro ha infringido el deber de declaracin al momento de aceptar el cargo, toda vez que omiti informar que intervino como abogado de una Comisin Especial en el sector transporte de la cual la Entidad es parte.12 Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a realizarnos las siguientes interrogantes si Es realmente una obligacin o atribucin de los rbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?. e. Es realmente una obligacin o atribucin de los rbitros el declarar sobre ciertas circunstancias acontecidas en su ejercicio profesional?
Ver: Resolucin N 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004. Ver Resolucin N 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008. 6 Ver: Resolucin N 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. 7 Ver: Resolucin N 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. 8 Ver: Resolucin N 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. 9 Ver: Resolucin N 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. 10 Ver: Resolucin N 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008. 11 Ver: Resolucin N 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009 12 Ver: Resolucin N 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009.
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Muchas veces en los casos planteados como ejemplo vemos que muchos de los rbitros son renuentes a reconocer que era su obligacin el declarar sobre dicha circunstancia que genero dudas justificadas sobre imparcialidad e independencia sobre su conducta como rbitro de las partes en un proceso. De acuerdo a lo dicho hasta ahora habra que verificar si en verdad es una obligacin o no el declarar sobre dichas circunstancias. El OSCE ha sealado lo siguiente en la Resolucin N 334-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, lo siguiente respecto al deber de revelacin: (...)Que, conforme a lo dispuesto por el artculo 282 del Reglamento y respecto al deber de declaracin, los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todo rbitro debe cumplir, al momento de aceptar el cargo, con el deber de informar sobre cualquier circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de informar respecto de la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a la aceptacin. Asimismo, debe incluir una declaracin expresa en lo que concierne a su idoneidad, capacidad profesional y disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje, de conformidad con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.Cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias deben o no revelarse, se resolver a favor de la revelacin que supone el cumplimiento del deber de informacin para con las partes. El CONSUCODE aprobar las reglas ticas que debern observar los rbitros en el ejercicio de sus funciones.(...) Asimismo, en otro caso el OSCE tambin ha recogido en otro caso inmerso en la Resolucin N 341-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, que todo aquello que genere a los ojos de la otra parte dudas respecto a la independencia e imparcialidad del rbitro debe ser revelado indicndose lo siguiente: (...) Que., al respecto, la persona que es contactada por una de las partes para desempearse como rbitro designado por sta habitualmente le revelar los hechos pertinentes a la partes en cuestin en primera instancia y de manera informal. Si las circunstancias reveladas no generan motivo de inquietud ya sea para el posible rbitro o la parte que vaya a designarlo, el candidato acepta la nominacin y les comunica formalmente y por escrito a ambas partes los hechos pertinentes cuando por su naturaleza corresponda revelarlos por considerarse que a los ojos de la otra parte podran generar dudas respecto de la independencia e imparcialidad del futuro rbitro. Por ende en este contexto existe una diferencia sutil entre el criterio objetivo que consiste en determinar si los hechos pertinentes generaran dudas a los ojos de un tercero razonable, y el criterio subjetivo, que busca establecer si generaran dudas a los ojos de las partes enfrentadas en la controversia (...) Por todo lo sealado en estos pronunciamientos pareciera que mas que una atribucin de los rbitros pareciera una obligacin de la cual se encuentra inmersos a cumplir, ante lo que las partes pudieran no generar dudas sobre su imparcialidad e independencia. Sin embargo, mediante Resolucin N332-2009-OSCE/PRE de fecha 22 de setiembre de 2009, aconteci una de las primeras situaciones en la que el deber de revelacin poda ser visto como una atribucin del rbitro en atencin a las circunstancias del caso arbitral. En dicho caso, sucedi que el abogado designado como rbitro ante la falta de acuerdo de las partes fue recusado por el Contratista al no haber informado que recibi una propuesta de la Entidad de ser designado rbitro en otro proceso arbitral, dicha propuesta si bien fue rechazada por el rbitro, la Entidad no llego a iniciar ningn proceso arbitral en la que se viera involucrado el abogado recusado. A consecuencia de ello el OSCE seal lo siguiente: (...)el doctor (...), no ha participado como rbitro en la controversia surgida con el (...) y por tanto, dicha circunstancia, al no ser declarada, en tanto no hubo un arbitraje como tal, no constituye una circunstancia que pueda generar dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del rbitro, toda vez que debe entenderse, que la sola propuesta no constituye causal de recusacin, debido a que lo contraria podra conllevar al absurdo de que un rbitro pueda ser recusado, sin siquiera haber tomado conocimiento formal de la respectiva propuesta (...)

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Como puede apreciarse de este ltimo caso verificamos que esta circunstancia es parte de su propio ejercicio profesional al tratarse solo de una propuesta profesional que no fue concreta, el haber obtenido otro tipo de resultado en este caso hubiera logrado que el deber de informacin sea absolutamente a todo. Cabe indicar que el OSCE en varias oportunidades ha considerado pertinente la aplicacin de las Directrices de la IBA (International Bar Association) para ayudarse sobre ciertas circunstancias que involucran el deber de revelacin, un ejemplo de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual se desarrollo un presunto cuestionamiento a la utilizacin de las Directrices de la IBA en la Resolucin N 341-2009-OSCE/PRE, en la que se indico que las mismas se han tomado como referencia sobre los conflictos de inters en los arbitrajes. Asimismo, se seala que estas Directrices no son normas jurdicas y no prevalecen sobre el derecho nacional aplicable ni sobre el reglamento de arbitraje que las partes hubieren elegido. No obstante, la finalidad de estas Directrices como seala el Grupo de Trabajo de la IBA confan en que estas Directrices sean bien recibidas por la comunidad del arbitraje y que ayude a las partes, abogados, rbitros, instituciones arbitrales y tribunales estatales en su proceso decisorio en lo relativo a cuestiones tan importantes como la imparcialidad e independencia de los rbitros, la obligacin del rbitro de revelar hechos y circunstancias susceptibles de crear dudas acerca de su imparcialidad e independencia y para resolver las objeciones y recusaciones de rbitros por dichas causas. Por lo que el OSCE ha sealado lo siguiente sobre las mismas: (...)Que, en ese sentido, el OSCE ha recurrido a la ayuda de las Directrices de la IBA en tanto los supuestos, hechos o circunstancias que deben o no ser declarados, tal como se ha precisado, no se encuentran contenidos en ninguna norma domstica, como errneamente pretende sostener el rbitro recusado (...) Por tanto concluimos que existen circunstancias que pueden ser una obligacin revelar y otras distintas como la acontecida en este punto que puede ocasionar que sea una atribucin de los rbitros revelar. f. Inconvenientes de la Casustica del deber de revelacin. Uso de las Reglas IBA sobre Conflicto de Inters. Debe indicarse que el deber de revelacin de los rbitros tambin genera otros inconvenientes que si bien la normativa de contrataciones el estado no ha desarrollado en sus pronunciamientos consideramos que tambin son susceptibles de ocurrir en cualquier momento en la realidad. Caso 1: Un abogado que no ha revelado que el mismo tiene una amistadintima con uno de los abogados de las partes del arbitraje desde hace ms de treinta (30) aos. Caso 2: Un abogado que no revelo que uno de los abogados de la partes fue su asesor en su examen de grado acadmico de titulacin. Caso: 3: Un abogado que no revelo que el Estudio de Abogados que representa a una de las partes del proceso, a la vez tiene un proceso judicial en su contra por un tema patrimonial. Caso 4: Un abogado que no revelo que una de los representantes de la parte que se presento en una Audiencia es su enemigo intimo debido a un proceso judicial. Caso 5: Un abogado que no revelo que en una revista jurdica publico una posicin sobre una materia jurdica que va a ser tratada en el proceso arbitral. Caso 6: Uno de los rbitros es abogado contrario en otro proceso del abogado de una las partes en el arbitraje. Caso 7: El presidente del tribunal designado por los rbitros no ha revelado que ha sido socio de uno de ellos hace aos en un Estudio de Abogados. Caso 8: El presidente del tribunal designado por los rbitros es sobrino poltico del representante legal de una de las partes en el arbitraje. Caso 9: El presidente del tribunal no revela que tiene un hijo que es el representante legal de una empresa que es proveedora de una de las partes en el arbitraje. Caso 10: Uno de los miembros del Tribunal no revela que hace unos aos el abogado de una de las partes fue su practicante cuando trabajo en el rea de asesorajurdica de una Entidad. Como se ha podido apreciar algunos de estos casos nos llevan a pensar en algunas interrogantes que el propio deber de declaracin del artculo 5 del propio Cdigo de tica de la normativa de contrataciones del estado.

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Cabe precisar que sobre los casos sealados es importante indicar que una relacin de parentesco no necesariamente descalifica a la persona que acta como rbitro. Segn, Mario CASTILLO seala que una relacin de parentesco con alguna de las partes, sus representantes, asesores o abogados, no es razn suficiente como para recusar a nadie porque de esa relacin no puede inferirse necesariamente la parcialidad del rbitro con los parientes.13 De la misma manera una relacin de amistad intima o frecuencia en el trato con alguna de las partes es un tema bastante discutible debido a que no es lo mismo la amistad o el trato frecuente con una de las partes y otra cosa la amistad o el trato frecuente con los abogados, representantes y asesores. Algunos de los supuestos tratados son parte de lo que a veces uno puede encontrarse en el da a da dentro de un arbitraje, lo cual involucra que el deber de informacin de los rbitros permita constantemente sea actualizado. Uno de los documentos que nos ayuda a cubrir este elemento que nos acarrea la casustica es el documento elaborado por la International Bar Association (IBA) sobre Directrices sobre el Conflicto de Inters, segn Fernando DE TRAGZENIES seala: (...)los Lineamientos del International Bar Association adoptan un mtodo muy ingenioso y convincente: distinguen entre varias situaciones que pueden llevar a una recusacin dentro de ciertas circunstancias, segn el grado de alerta que corresponde a cada situacin presuntamente conflictiva. As, ese documento clasifica los conflictos potenciales en los siguientes tres grandes tipos, que van de ms a menos: a) La Lista Roja contiene situaciones concretas que a cualquier tercera persona ajena al problema pueden darle dudas justificadas sobre un rbitro respecto del caso especfico, ya que existe un conflicto de inters objetivo. Fundamentalmente, esta Lista corresponde a la existencia de identidades entre rbitros y partes, contrariando el principio de que nadie puede ser juez de s mismo. En estos casos, el rbitro est obligado a inhibirse de conocer la causa; y, si no lo hace, ser recusado. En esta materia, las ms graves de las situaciones inhabilitan iuris et de iure al presunto rbitro frente a ese caso en particular, sin posibilidad de convalidacin. Pero tambin hay otras que permiten una convalidacin si todas las partes estn de acuerdo en que se mantenga como rbitro y lo manifiestan expresamente. De esta manera, la Lista Roja se subdivide a su vez en dos listas: la Lista Roja de Situaciones No Dispensable y la Lista Roja de Situaciones Dispensables. b) La Lista Naranja contiene situaciones que pueden ser vistas cuando menos por las partes como dudas justificadas sobre la independencia e imparcialidad del rbitro; es decir, a diferencia de los casos comprendidos en la Lista Roja, aqu el supuesto conflicto no es objetivo sino que puede dar lugar a desconfianza o irritacin en una de las Partes, sensibilizada con el caso. Sin embargo, pese a no tratarse de un conflicto objetivo, el rbitro debe ponerse en la situacin de las partes y hacer una declaracin de las circunstancias que pudieran ser mal vistas por ellas. Pero esas circunstancias no lo inhabilitan automticamente; por el contrario, ese rbitro puede quedar tcitamente legitimado si las partes no lo objetan dentro de un cierto plazo. La diferencia fundamental con la Lista Roja Dispensable es que en ese caso se requera una dispensa expresa, mientras que en los casos naranja basta que, conociendo los hechos, no se haya producido objecin de las Partes. De ah tambin que la comprobacin posterior de la existencia de estas situaciones no conlleva necesariamente la nulidad del arbitraje aunque no haya habido divulgacin, en particular si el proceso se lleva a cabo con conocimiento de las partes y sin que stas objeten al rbitro. c) La Lista Verde contiene circunstancias en las que no aparece ningn conflicto actual desde el punto de vista de un observador imparcial. Por consiguiente, el rbitro no tiene obligacin de declarar nada. Como puede verse, la Lista Roja corresponde casos en los que notoriamente existe un conflicto de inters, visto por cualquier tercero. La Lista Verde describe aquellos casos que pudieran ser confundidos con conflictos de inters pero que no lo son. Y la Lista Naranja est constituida por una franja intermedia de casos de conflicto de inters de menor gravedad que no son considerados tales si ninguna de las partes presenta objecin.

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CASTILLO Mario, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158.

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Algunos de los casos de la Lista Naranja tienen plazos (por ejemplo, nmero de aos atrs en que el rbitro propuesto prest un servicio legal a una de las partes) que, al vencerse, hacen que la situacin pase a formar parte de la Lista Verde.(...)14 De acuerdo a lo sealado, se puede ver que los Lineamientos de la IBA nos permita contar con un desarrollo ms adecuado de que situaciones generan circunstancias X. Conclusiones En los arbitrajes de la normativa de contrataciones pblicas se encuentran inmersos en zonas grises de la llamada la garanta de la ajenidad de los rbitros con las partes, las cuales no son debidamente aclaradas por los rbitros generando que existan situaciones en que la parte no conforme con las declaraciones de dicho rbitro inicie un procedimiento de recusacin. Los casos llevados en el OSCE (antes CONSUCODE) permiten comprobar que el criterio preferible con la anterior Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones era que en aplicacin de los principios comnmente aceptados en el arbitraje puede establecerse vlidamente que cualquier duda respecto a si determinadas circunstancia debieron o no revelarse, se resuelve a favor de la revelacin. Las Directrices de los Lineamientos sobre Conflictos de Interes de la IBA han sido tomados por el OSCE para ayudarse sobre ciertas circuntancias que involucran el deber de revelacin, un ejemplo de ello es la Resolucin N426-2009-OSCE/PRE de fecha 28 de octubre de 2009, XI. Recomendaciones Consideramos que laregulacin del Cdigo de tica, debe manejar supuestos de sancin especficos, que permitan establecer responsabilidad respecto de aquellas situaciones que no se encuentran dentro de los mrgenes de causales de recusacin de rbitros en estricto. El deber de revelacin debe ser una obligacin moral de carcter constante de los rbitros, con la finalidad que no sean las partes las que requieranprecisiones o alcances en relacin a determinados hechos que consideren pueden vulnerar la imparcialidad de sus rbitros. Es recomendable acoger los Lineamientos de Conflictos de Inters dentro del futuro Cdigo de tica. Resulta adecuado, tomar en cuenta lo dispuesto por las reglas de la International Bar Association, en aquellos extremos en los cuales no exista afectacin del ordenamiento nacional. XII. Anexos: A modo de ilustracin, presentamos las siguientes resoluciones algunas resoluciones emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y que han servido para ejemplificar algunos supuestos de los utlizados en el presente trabajo. Resolucin N 275-2004 Resolucin N 001-2008 Resolucin N 476-2008 Resolucin N 479-2008 Resolucin N 483-2008 Resolucin N 484-2008 Resolucin N 497-2008 Resolucin N 039-2009 Resolucin N 040-2009 Resolucin N 094-2009

XIII. Bibliografa Jos Mara ALONSO. La independencia e imparcialidad de los rbitros, En: Revista Peruana de Arbitraje N 2,EditorialGrijley, Lima, 2006, p.99. Joao BOSCO y Mara Claudia DE ASSIS. La obligacin de revelacin: esta matizada por aspectos culturales o existe un verdadero estndar universal? En: Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales, Fernando
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TRAGZENIES Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-174

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MANTILLA(Coordinador) Legis Editores, Colombia, 2007, p.260. Antonio Marta, LORCA. La garanta de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los rbitros. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin, Espaa, 2010, p.54. Resolucin N 275-2004-CONSUCODE/PRE de fecha 02 de julio de 2004. De Tragzenies Fernando. Conflictuando el Conflicto. En Lima Arbitration N 1, 2006, p.173-174 Mario Castillo, Lo recusamos o no lo recusamos Arbitraje y Debido Proceso. Volumen 2, Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra, Lima, p.158. Redfern Alan, Hunter Martin, BlackabyNigel y PartasidesConstantine, Teora y Prctica del Arbitraje Comercial Internacional, Cuarta Edicin, La Ley, 2007. Mantilla Fabricio, El rbitro y la lucha contra la corrupcin en el comercio internacional, Revista Internacional de Arbitraje, Bogot, 2007. Castillo Freyre, Mario, El Arbitraje en la Contratacin Pblica, Palestra 2009. Resolucin N 484-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008. Resolucin N 497-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 28 de setiembre de 2008. Resolucin N 040-2009-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de enero de 2009. Resolucin N 094-2009-OSCE/PRE de fecha 26 de marzo de 2009. Resolucin N 001-2008-CONSUCODE/OAJ de fecha 16 de octubre de 2008. Resolucin N 476-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. Resolucin N 479-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 11 de setiembre de 2008. Resolucin N 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de setiembre de 2008.

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1. INTRODUCCIN.

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La determinacin del valor referencial siempre ha sido un elemento importante en el Sistema de las Contrataciones del Estado, no obstante, la metodologa para determinarlo era completamente libre, teniendo como nico parmetro, el investigar y analizar el mercado para obtener el costo aproximado de lo que se pretende contratar y que dicho costo genere competencia entre los potenciales proveedores. El referido modelo cambiara con la entrada en vigencia de la actual Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento15, los cuales exigen la realizacin de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado para determinar el valor referencial, el cual debe realizarse sobre la base, de mnimo dos fuentes, verificando las alternativas de acuerdo a los niveles de comercializacin, o verificando condiciones de mercado, etc. Dichos anlisis y procedimientos16 pueden dificultar la determinacin del valor referencial, dificultades que se deben a factores internos y/o externos, los cuales identificaremos posteriormente. Una primera idea que debemos tomar en cuenta para la lectura del presente trabajo de investigacin, es que partimos del supuesto que todas las etapas y procedimientos previos a la determinacin del valor referencial se realizaron de forma correcta, por lo que los objetivos del presente trabajo sern i) identificar los principales problemas que afronta el operador logstico al determinar el valor referencial y, ii) cul es la metodologa ms usada y las posibles soluciones para mejorar su determinacin. Asimismo, tendremos un desarrollo completo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en las compras del Estado. La primera parte del presente trabajo comprende el desarrollo doctrinario y normativo de lo que debemos entender por valor referencial y su importancia en el Sistema de Contrataciones del Estado. En una segunda parte, analizaremos los principales problemas que afronta el rgano encargado de las contrataciones para determinar el valor referencial, para dicho anlisis se ha encuestado a 56 profesionales logsticos que determinaron el valor referencial en sus respectivas entidades. En una tercera parte, pasaremos a analizar la base de datos obtenida por el grupo de trabajo, sobre los principales mtodos empleados por los operadores logsticos para determinar el valor referencial, para dicho anlisis se ha tomado una muestra nacional de 279 procesos de seleccin. Finalmente presentaremos las conclusiones y recomendaciones del trabajo realizado. 2. MARCO TEORICO 2.1 ANTECEDENTES Para la determinacin del valor referencial el operador logstico tiene que elegir entre los mltiples mtodos propuestos por la doctrina o la costumbre, pero si bien es cierto es importante elegir un mtodo, creemos que lo es an ms el sustentar tcnicamente la forma como se ha determinado el valor referencial. Los mtodos ms frecuentes para determinar el valor referencial son: i) Menor precio, ii) Precio promedio, iii) Mayor precio, iv) Por cualquiera de los mtodos anteriores eliminado los montos que distorsionen excesivamente el valor referencial, v) Por un porcentaje del menor costo, vi) la Moda estadstica, entre otros. Si tomamos en cuenta que las fases de las contrataciones del Estado son: i) Actos Preparatorios, ii) Seleccin, y iii) Ejecucin Contractual, tenemos que el valor referencial se encuentra presente y es de utilidad en las dos primeras etapas, representando el costo aproximado de un producto en el mercado, costo que es determinado por el rgano encargado de las contrataciones y que junto al objeto del requerimiento permiten identificar el tipo de proceso de seleccin que corresponda convocar. Asimismo, la determinacin del valor referencial se debe realizar por cada tem, etapa, tramo, paquetes o lote que pretenda convocarse. Dicho valor referencial ser determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en funcin a: El anlisis de los niveles de comercializacin, Las especificaciones tcnicas o trminos de referencia y Los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones de cada Entidad.

Cuando se trate de proyectos de inversin, el valor referencial se establece de acuerdo al:

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Vigentes desde el 01 de febrero de 2009. Las caractersticas generales de estos procedimientos son: que se exigen no slo las condiciones ms cmodas, sino tambin antecedentes, experiencia, capacidad organizativa y otra informacin pertinente al posible co-cotratante del estado Enrique Bernales Ballesteros, Anlisis Comparado de la Constitucin de 1993, Tercera Edicin, Noviembre 1997, Pg. 394.

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 Monto de inversin consignado en el estudio de pre inversin que sustenta la declaracin de viabilidad. Por otro lado, se debe tener presente que, quien tenga intervencin directa en la determinacin del valor referencial, estar impedido de ser participante, postor y/o contratista, a excepcin de los contratos de supervisin; en consecuencia si la entidad advierte que alguno de los proveedores est inmerso en dicha causal, se tendr por no presentada la propuesta o, segn corresponda, se anulara el contrato que se haya celebrado. Cabe precisar que las personas que tienen intervencin directa en la determinacin del valor referencial, son aquellas que realizaron o intervinieron en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado y quien lo aprueba. 2.2 ANTIGEDAD DEL VALOR REFERENCIAL La antigedad del valor referencial puede ser dividida en tres (3) supuestos: a) Bienes y servicios: 3 meses, el cual se computar entre la convocatoria y la fecha de aprobacin del expediente de contrataciones. b) Consultora de obras: 6 meses, el cual se computar entre la convocatoria y la fecha de aprobacin del expediente de contrataciones. c) Ejecucin de obras: 6 meses. Para el caso de ejecucin de obras que cuenten con Expediente Tcnico, la antigedad del valor referencial se computar entre la convocatoria y la fecha de determinacin del presupuesto de obra consignada en el Expediente Tcnico de obra. Para el caso de ejecucin de obras que no cuenten con expediente tcnico de obra, los cuales sean convocados por la modalidad de ejecucin contractual de concurso oferta, donde se incluya la elaboracin del expediente tcnico, la antigedad de seis (6) meses se contabilizar desde la fecha en que se determine el valor referencial hasta la convocatoria17. 2.3 VALOR REFERENCIAL PBLICO O RESERVADO La norma de contrataciones establece, como regla general que el valor referencial sea pblico; sin embargo, por excepcin podr ser reservado cuando la naturaleza de la contratacin lo haga necesario, como por ejemplo: En servicios especializados o bienes sofisticados de poca o nula comercializacin en el mercado nacional, y/o Cuando las fuentes empleadas para determinar el valor referencial no sean concluyentes por tener una excesiva distorsin entre los costos obtenidos en una misma fuentes o en comparacin con otras fuentes, y/o En el supuesto que exista una excesiva diferencia respecto al precio histrico del ao anterior, sin que dicha variacin tenga una explicacin lgica o tcnica.

Por otro lado, cabe advertir que la distorsin de los precios, puede deberse a trminos de referencia o especificaciones tcnicas deficientes, confusas o poco claras, hechos que impiden que los potenciales proveedores coticen de forma correcta, situacin que deber ser evaluada antes de pensar en la posibilidad de tramitar la reserva del valor referencial. La condicin de reservado deber ser establecida en el Expediente de Contratacin, debiendo contar con: Informe tcnico del rgano encargado de las contrataciones en el que se justifique la necesidad de mantener la reserva. y La aprobacin del Titular de la Entidad, mediante decisin debidamente sustentada y bajo responsabilidad. No obstante que el valor referencial sea reservado, existe la obligacin de informarlo al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado - SEACE, como parte de la ficha de convocatoria, con la diferencia de que se deber marcar la opcin valor referencial reservado, del mismo modo la entidad deber garantizar los mecanismos de confidencialidad necesarios, de tal forma que ningn proveedor pueda visualizar o tomar conocimiento de dicho monto hasta el acto de apertura de sobres, acto en el cual el comit Especial del proceso de seleccin, lo haga de conocimiento de todos los postores.

17OPININ

N 019-2009/DTN

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En los procesos de seleccin, con reserva del valor referencial, cobra mayor importancia las especificaciones tcnicas o trminos de referencia, pues se constituyen en la nica referencia sobre la cual el participante elaborara su propuesta econmica, debiendo el rea usuaria tener especial cuidado al momento de elaborarlas. La reserva del valor referencial busca que los postores presenten una propuesta econmica real, de acuerdo a los precios de mercado y a costos reales, puntos que no estuvieron muy claros al determinar el valor referencial por lo que se opto por su reserva, no obstante siempre existe un valor referencial, el cual no influye en las propuestas de los postores, puesto que no estarn sujetos a la aplicacin los lmites mnimos y mximos, previstos en la Ley y el Reglamento. Por otro lado, debemos tener presente que en procesos de seleccin con valor referencial reservado, para admitir la oferta econmica, el monto de la garanta de seriedad de oferta, cuando corresponda, ser establecido en las Bases como porcentaje, el cual en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por ciento (2%) de la oferta econmica del postor. 2.4 LMITES DE LA PROPUESTA ECONMICA Los lmites de la propuesta econmica respecto al valor referencial, tambin los podemos dividir en tres (3) supuestos: Bienes y servicios: Lmite mximo 100% del valor referencial, no existe lmite mnimo. Consultora de obras: Lmite mximo 100% y lmite mnimo 90% del Valor referencial. Ejecucin de obras: Lmite mximo 110% y lmite mnimo 90% del Valor referencial.

Cualquier propuesta que exceda los lmites sealados ser devuelta por el Comit Especial, tenindose por no presentadas. Por otro lado, en el supuesto de ejecucin de obras, para el otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que superen el Valor Referencial y hasta el lmite del 110%, se deber contar con: La aprobacin del Titular de la Entidad y La disponibilidad necesaria de recursos,

Dicha aprobacin y disponibilidad de recursos no ser necesaria cuando el postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta econmica a un monto igual o menor al valor referencial. En este supuesto y si el proceso se realiza en acto pblico, la aceptacin deber efectuarse en dicho acto, debiendo el Notario Pblico dejar constancia en el acta. En el supuesto de procesos realizados en acto privado la aceptacin constar por escrito en documento de fecha cierta. Para el clculo de los lmites del valor referencial se calcularn considerando dos (2) decimales. Para ello, si el lmite inferior del valor referencial tiene ms de dos (2) decimales, se aumentar en un dgito el valor del segundo decimal. En el caso del lmite superior del valor referencial, se consignar el valor del segundo decimal, sin efectuar redondeo. 2.5 DETERMINACIN DEL VALOR REFERENCIAL El valor referencial forma parte de expediente de contrataciones 18, el cual es determinado por el rgano encargado de las contrataciones, en base a las caractersticas tcnicas definidas por el rea usuaria, debiendo evaluar las posibilidades que ofrece el mercado de lo que pretendemos contratar. Para determinar el valor referencial, el estudio de posibilidades que ofrece el mercado deber contar, cuando corresponda, mnimo con dos fuentes, entre otros, pudiendo elegir alguna de las que se menciona a continuacin:

Expediente de Contratacin: Conjunto de documentos en el que aparecen todas las actuaciones referidas a una determinada contratacin, desde la decisin de adquirir o contratar hasta la culminacin del contrato, incluyendo la informacin previa referida a las caractersticas tcnicas, valor referencial, la disponibilidad presupuestal y su fuente de financiamiento.
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Los presupuestos y cotizaciones: los que debern provenir de personas naturales o jurdicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda. Precios histricos, los cuales estn comprendidos por la ultima contratacin idntica o similar que realizo la entidad, debiendo actualizarlos al momento de la determinacin del valor referencial a efectos de reflejar el comportamiento real del mercado. Contrataciones similares de otras entidades o precios SEACE: comprendida por las contrataciones idnticas o similares que realizaron otras entidades pblicas. Estructuras de costos: la que debe ser realizado por un profesional idneo que conozca el mercado y los costos en los que pueda incurrir el proveedor para cumplir con todas sus prestaciones.

Asimismo, existen otras condiciones de mercado que pueden considerarse como criterios adicionales para la determinacin del valor referencial, los cuales no son fuentes pero inciden en el valor referencial. Las alternativas existentes segn el nivel de comercializacin, no pudiendo comparar cotizaciones presentadas por los fabricantes o productores, con la de los mayoristas o de estos con la de los micro comerciantes, ya que cada uno tiene un nivel de comercializacin distinto y por lo tanto distintos costos. Los descuentos por volmenes, La disponibilidad inmediata, Las mejoras en las condiciones de venta, Las garantas y otros beneficios adicionales, Vigencia tecnolgica

El clculo del valor referencial deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor de los bienes y servicios a contratar. El rgano encargado de las contrataciones est facultado para solicitar el apoyo que requiera del rea usuaria, la que estar obligada a brindarlo bajo responsabilidad, dicho apoyo comprender la verificacin de las cotizaciones respecto al cumplimiento de los trminos de referencia o especificaciones tcnicas solicitados, debiendo visar dichas cotizaciones, dejando expresa constancia de las observaciones encontradas o de la conformidad solicitada. Valor referencial para ejecucin de obras En el caso de ejecucin de obras la determinacin del valor referencial corresponder al monto del presupuesto de obra establecido en el Expediente Tcnico, debiendo detallarse: La identificacin de las partidas y subpartidas El anlisis de precios unitarios por cada partida y subpartida, Los insumos requeridos en las cantidades y precios o tarifas que se ofrezcan en las condiciones ms competitivas en el mercado. Los gastos generales variables y fijos, La utilidad, Debe estar suscrito por los consultores y/o servidores pblicos que participaron en su elaboracin y/o aprobacin, segn corresponda. En la ejecucin de obras bajo la modalidad de concurso oferta, el valor referencial deber determinarse teniendo en cuenta: El objeto de la obra, El alcance previsto en los estudios de preinversin que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, El resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.

Valor referencial para consultora de obras En el caso de consultora de obras deber detallarse, en condiciones competitivas en el mercado y de acuerdo a los plazos y caractersticas definidas en los trminos de referencia del servicio requerido:

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 Los honorarios del personal propuesto, Los gastos generales La utilidad. El presupuesto de obra o de la consultora de obra deber incluir todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, seguridad en el trabajo y los costos laborales respectivos conforme a la legislacin vigente, as como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el presupuesto. Valor referencial en cobranzas o recuperaciones El valor referencial en la contratacin de servicios de cobranzas o recuperaciones deber ser determinado aplicando el porcentaje que se fije en las Bases, sobre el monto mximo a cobrar o recuperar. Dicho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestacin que le corresponde al contratista. Valor referencial en servicios con honorarios de xito Para la contratacin de servicios ser posible considerar honorarios de xito 19, siempre y cuando stos sean usuales en el mercado, debiendo justificarse la necesidad y su monto a travs de un informe tcnico emitido por el rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. En caso que se considere el pago de honorarios de xito, el valor referencial estar conformado por la suma del honorario fijo ms el honorario de xito. Para efectos de la inclusin de este ltimo en el valor referencial, se tomar en cuenta el monto mximo que la Entidad pagara como honorario de xito Valor referencial en Compras Corporativas facultativa En el supuesto de Compras Corporativas facultativa, la Entidad encargada de la Compra Corporativa tendr a su cargo la determinar el valor referencial. Valor referencial en Entidades que estn dentro de la Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona En este supuesto, el valor referencial del proceso de seleccin es nico y deber incluir todos los conceptos que incidan sobre el costo del bien, servicio u obra a contratar, incluido IGV, determinado en estudios de posibilidades que ofrece el mercado. El postor que goza de la exoneracin prevista en la Ley N 27037, Ley de Promocin de la Inversin en la Amazona, formular su propuesta econmica teniendo en cuenta exclusivamente el total de los conceptos que conforman el valor referencial, excluido el IGV. En los procesos de seleccin para la ejecucin y consultora de obras, la verificacin respecto de que las propuestas econmicas se encuentran dentro de los lmites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuar sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial excluido el IGV. El postor que no goza de la exoneracin formular su propuesta econmica teniendo en cuenta el valor referencial incluido el IGV. En los procesos de seleccin para la ejecucin y consultora de obras, la verificacin respecto de que las propuestas econmicas se encuentran dentro de los lmites establecidos en la Ley y el Reglamento, se efectuar sobre el total de los conceptos que conforman el valor referencial incluido el IGV. 2.6 FACULTADES DEL COMIT ESPECIAL RESPECTO AL VALOR REFERENCIAL Una de las facultades del Comit Especial es la de observar el valor referencial y solicitar su revisin o actualizacin al rgano encargado de las contrataciones de la Entidad. El Comit Especial como rgano encargado de elaborar las bases del proceso y como tal tiene acceso, entre otros, al requerimiento del rea usuaria y al estudio de posibilidades que ofrece el mercado sobre el cual se determin el valor referencial, estando dicho comit facultado para observarlo, lo que realizar siempre y cuando su conocimiento tcnico se lo permita o si verifica error en su determinacin, pero como mencionamos est es una facultad y no una obligacin, por lo tanto el no hacerlo no generara responsabilidad en los integrantes de dicho comit. Recibido el expediente de contratacin, si el Comit Especial decide observar aquellas deficiencias en la determinacin del valor referencial que pudiera haber advertido, las comunicara al rgano encargado de las contrataciones, pero si este rgano desestima las observaciones formuladas, corresponde al Comit Especial
19

OPININ N 007-2009/DOP, honorario de xito se considera como un incentivo (dinerario) que se otorga exclusivamente si el locador obtiene el propsito para el cual fue contratado.

22

continuar con el desarrollo del proceso de seleccin20. Por otro lado, el valor referencial tambin puede ser observado por los participantes de un proceso de seleccin, en este supuesto el Comit Especial deber comunicar dichas observaciones al rgano encargado de las contrataciones para su opinin y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, previa verificacin de que se cuente con la disponibilidad presupuestal correspondiente y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprob el Expediente de Contratacin. No obstante si el nuevo valor referencial implica la modificacin del tipo de proceso de seleccin convocado ste ser declarado nulo. 3. METODOLOGIA La metodologa empleada en el presente trabajo de investigacin, fue: - Revisin documental, constituida por la lectura y anlisis de doctrina y normativa contenida en los textos, revistas, opiniones, resoluciones de tribunal, pronunciamientos, teniendo como resultado el marco terico y la produccin doctrinaria del presente trabajo. - Realizacin de encuestas, Para la elaboracin de las preguntas de la encuesta se conto con la participacin de los cinco (5) integrantes del grupo de trabajo, as como el apoyo de 2 profesionales logsticos con mas 05 aos de experiencia en la determinacin del valor referencial, quienes nos orientaron en su redaccin. Logrando encuestar a 56 logsticos que determinan el valor referencial en sus respectivas entidades. Obteniendo una base de datos que fue procesada y cuyo anlisis presentamos en el siguiente punto. - Procesamiento de base de datos, Se elaboro una base de datos con 279 procesos de seleccin convocados por diferentes entidades pblicas a nivel nacional, del anlisis de la informacin se obtuvo la metodologa ms usada para determinar el valor referencial, para la muestra se tomo en cuenta procesos de seleccin de ADS, ADP, LP y CP. 4. ANALISIS DE LOS DATOS, EXPLICACION E INTERPRETACION. 4.1 BASE DE DATOS Y RESULTADO DE LAS ENCUESTAS En este punto analizaremos los principales problemas que afronta el rgano encargado de las contrataciones para determinar el valor referencial, para dicho anlisis se ha encuestado a 56 profesionales logsticos encargados de la determinacin del valor referencial en sus respectivas entidades. La encuesta comprende 10 preguntas de las cuales se pudo obtener los siguientes cuadros: CUADRO N 01

Objeto ms difcil al determinar el VR

Total, Bienes, 14 Total, Obras, 10

Total, Servicios , 32 Bienes Obras Servicios

El Cuadro N 01 responde a la pregunta Seale en qu caso le resulto mas difcil determinar el valor referencial. (Marque solo una), apreciando que lamayor dificultad se encuentra en los procesos de servicios, debido a la complejidad y diversidad de servicios que se contrata, los que contienen trminos de referencia individualizados por entidad, siendo ms complejo obtener 2 fuentes para su determinacin.

20

OPININ N 141-2009/DTN

23

CUADRO N 02 Total, Total, Total, equipo mensajer seguros, alimentos Total, Total, Total, informtic a, 16 18 Total, pasajes alquiler o , 14 serv. areos, 13 Intermedi inmuebles material mdico, alquiler Total, , 11 acion Total, 10 inmuebles laboral,vehculos, 9 alimentos, Total, 8 7 consultor Total, consultora Total, Total, a, 5 Total, software, Total, medicame muebles, 3 Total, publicidad telefona, ntos, 2 2 obras, 1 , 1 1 equipo informtico

3 casos en los que existi mayor dificultad al determinar el VR

El Cuadro N 02 responde a la pregunta Seale tres (3) casos en los que tuvo mayor dificultad al determinar el valor referencial apreciando que lamayor dificultad se encuentra en los procesos seguros, cuyas requerimientos son a media de cada entidad y solo existen aproximadamente 4 proveedores en el mercado. Luego encontramos los servicios de mensajeras, complejidad que se representa sobre todo en los procesos de mensajera a nivel nacional donde es obligatorio presentar precios unitarios diversos, los que representan un gran esfuerzo del proveedor, cotizando los mltiples destinos solicitados. Asimismo, la dificultad se presenta en los procesos de equipo informtico por la renovacin tecnolgica constante. CUADRO N 03 Total, cotiza precios elevados, 27

2 problemas al determinar el Total, cotiza VR,demora respecto a los preciospoco Total, elevados interes mucho en PROVEEDORESdemoracotizar, en cotizar, 26 mucho 26 en

Total, no cotizar cotiza no pedido de cotiza pedido de AU, 25 AU poco interes en cotizar

El Cuadro N 03 responde a la pregunta marque los dos (2) principales problemas que ha identificado al determinar el valor referencial, respecto a los PROVEEDORES: apreciando que las cuatro opciones representan un problema para los logsticos al momento de determinar el valor referencial, teniendo una ligera ventaja que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que el proveedor demora o tiene poco inters en cotizar.

24

2 problemas al determinar el valor referencial, respecto a la Total, Falta ENTIDAD de

capacitacin, 12

CUADRO N 04 Total, Demora Falta de capacitacin Total, validacin tcnica de Dificultad en obtener 2 cotizacin fuentes, 28 Demora validacin por AU, 36 Total, tcnica de cotizacin normativa por AU rigurosa, 14 Dificultad en obtener 2 fuentes normativa rigurosa

El Cuadro N 04 responde a la pregunta marque los dos (2) principales problemas que ha identificado al determinar el valor referencial, respecto a la ENTIDAD apreciando que la demora del rea usuaria en dar la validacin tcnica a las cotizaciones representa el mayor problema para los logsticos al determinacin del valor referencial, lo que retrasara sus procesos de contrataciones, hecho que va sumado a la dificultad en obtener 02 fuentes.

CUADRO N 05 Menor Metodologa que precio, 35 COMNMENTE emplea al Total, determinar el VR promedio promedio , 17 Menor precio Total,

El Cuadro N 05 responde a la pregunta Marque lametodologa que COMNMENTE emplea al determinar el valor referencial (marque solo una) apreciando que la metodologa ms usada al determinar el valor referencial es la del menor precio, lo que podra implicar que se est comprando bienes de mala calidad y de corta duracin, debiendo tener presente que el principio de economa no significa comprar lo ms barato.

25

CUADRO N 06 Total, promedio , 45

Todos los mtodos que se utiliza al determinar el de estructura Total, costos Moda VR
Total, estructuraTotal, Total, de costos,Mayormediana, 2 precio, 4 3

Total, promedio Menor precio, 46

Total, estadstica Mayor precio porcentaj , 12 e de MP, 8 mediana

El Cuadro N 06 responde a la pregunta Marque todos los mtodos que utilizo al determinar el valor referencial apreciando que la metodologa ms usada al determinar el valor referencial es la del menor precio y la del precio promedio, pero tambin nos permite identificar que existe un pequeo grupo que se sale de lo comn y lo determina por un mtodos ms complejo y correcto como es la estructura de costos y algunos ms innovadores como la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio. CUADRO N 07 Total, catlogo de precios, 26

Propuesta para mejorar la determinacin deldirectiva Entidad VR

Total, directiva Entidad, 14 Total, una fuente, 16 directiva OSCE una fuente

Total, catlogo de directiva precios OSCE, 38

El Cuadro N 07 responde a la pregunta marque dos (2) opciones que propondra para mejorar la determinacin del valor referencial apreciando que las opciones que tienen mayor aceptacin son la creacin de un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y sea el OSCE quien elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinacin del valor referencial, hechos que ayudaran a determinar un valor referencial acorde con el mercado. CUADRO N 08

Total, 4 y 8 meses, 10

Propondra 30 una modificacin a la4 y 8 meses 6 12 antigedad del valory meses Total, 6 y
12 meses , 9 no sin vigencia Total, sin vigencia, 2

Total, no,

26

El Cuadro N 08 responde a la pregunta Propondra una modificacin a la antigedad del valor referencial apreciando que la mayora de logsticos encuestados concuerda que el plazo contendi en la norma es el correcto. 4.2 BASE DE DATOS Y RESULTADOS DE LA VERIFICACIN DE RESMENES EJECUTIVOS EN EL SEACE Ahora pasaremos al anlisis de la base de datos obtenida por el grupo de trabajo, sobre los principales mtodos empleados por los operadores logsticos para determinar el valor referencial, los que se encuentran descritos en el resumen ejecutivo publicado en el SEACE, para dicho anlisis se ha tomado una muestra nacional de 279 procesos de seleccin de los cuales se obtuvo los siguientes cuadros. CUADRO N 09 Estructura menor Metodologa ms usada, de Costos precio, fuente Resumen Ejecutivo 155 exp. Tcnico SEACE Total, Mayor promedio, Precio 69 Total, Total, Total, menor precio nica Valor MONTO cotizacin, Ajustado, PREINVERS 13 MONTO 6 ION, 3 PREINVERSION Total,

Total, Total, exp. Estructura Tcnico, Total, de Costos,20 Mayor 8 Precio, 1

En el Cuadro N 09, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodologa de determinacin del valor referencial la encontramos en el menor precio y el precio promedio, lo cual nos permite verificar el anlisis realizado en el Cuadro N 05 producto de las encuestas realizadas.

CUADRO N 10 Total, ADP Total, ADS menor menor precio, 48 precio, 45 Total, ADP promedio, 28

Metodologa Total, CP usadaEstructura de ms ADP por Costos menor proceso ADP exp. Tcnico precio, 41

LP Total, CP ADP Total, Total, LP menor precio menor promedio, Total, LP promedio, precio, 21 20 exp. Total,ADP ADP ADP Total, Total, Total, CP MONTO 18 CP ADP Total, LP Total, Total, ADS CP CP LP Total, Tcnico, 13 Total, LP Total, EstructuraTotal, ADP Total, CP MONTO Total, Total, MONTO LP MONTO exp. nicaPREINVERSION Total,Estructura ADS PREINVERSI ValorMayor nica nica exp. Valor nica de Costos, 7 PREINVERSI PREINVERSI Tcnico, 5cotizacin, 3 cotizacin, 5 promedio ADP promedio, 3 3 1ON, 1 Ajustado, 3 ON, 1 cotizacin, Ajustado, 3 Tcnico, cotizacin, 2 ON, 1 de Costos, 2 Precio, 1

27

En el Cuadro N 10, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodologa de determinacin del valor referencial por proceso de seleccin tambin se encuentra el menor precio y el precio promedio, siendo preocupante que en licitaciones y concursos pblicos se tenga la determinacin del valor referencial con una sola cotizacin. CUADRO N 11 bienes Estructura bienes servicios Metodologa ms usada por de Costos menor menor Total, objeto precio, 73Total, precio, 79 bienes bienes Mayor Total, Total,

Total, promedio, Precio servicios Total, servicios 39 Total, obras Total, bienes promedio, menor Total, Total, Total, exp.Total, obras Total, servicios nica 30Total, obras servicios MONTOservicios bienes bienes bienes Total,18Total, obras precio MONTO servicios cotizacin, Tcnico, Estructura Valor menor nica exp.PREINVERSI 11 Valor Estructura nica Mayor PREINVERSI bienes promedio de Costos, 7 Ajustado, 3 de Costos, 1 Ajustado, 3 ON, 1 Tcnico, 2ON, 2 Precio, 1 cotizacin, 1 precio, 3 cotizacin, 1

En el Cuadro N 11, se aprecia que en la muestra nacional, la mayor incidencia en la metodologa de determinacin del valor referencial por objeto del proceso tambin la encontramos en el menor precio y el precio promedio, identificando que la estructura de costos es la ms usada en servicios debido a su ms factible determinacin por ser ms fcil identificar los gastos en los que incurre el contratista al prestar dichos servicios. 5. CONCLUSIONES La metodologa ms usada al determinar el valor referencial es la del menor precio de las cotizaciones obtenidas en el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado. Lamayor dificultad para determinar el valor referencial se encuentra en los procesos de servicios, debido a la complejidad y diversidad de servicios que se contrata, siendo los ms complicados los casos de seguros, mensajeras. Los mayores problemas que tienen los logsticos al momento de determinar el valor referencial es que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que demora o tiene poco inters en cotizar. Otro gran problema que tienen los logsticos al momento de determinar el valor referencial es que el rea usuaria demora en dar la validacin tcnica a las cotizaciones presentadas por los proveedores. Que existen mtodos innovadores para determinar el valor referencial algunos ms complejos y correctos como la estructura de costos y otros ms innovadores como la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio. Ayudara en la determinacin del valor referencial la creacin de un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y que sea el OSCE quien elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinacin del valor referencial. Existen algunos casos en que las entidades ven necesario determinar el valor referencial en licitaciones y concursos pblicos con una sola cotizacin, asimismo, mayormente en servicios se ve que se puede determinar el valor referencial en funcin a una estructura de costos.

6. RECOMENDACIONES Si bien es cierto que la metodologa ms usada al determinar el valor referencial es la del menor precio, el personal logstico debera elegir el menor precio de las cotizaciones que ofrezcan las mejores condiciones de mercado, como garanta, plazo, soporte, capacitacin, repuestos, etc.

28

Al ser ms compleja la determinar del valor referencial en casos de servicios, como seguros y mensajeras o en bienes como equipo informtico, se debera obligar al rea usuaria a dar conformidad a la parte tcnica de las cotizaciones de los proveedores y debera haber un trato ms directo con el proveedor, con los controles correspondientes. Tomando en cuenta que los proveedores cotizan a precios muy elevados y que demora o tiene poco inters en cotizar, se debera invitar a cotizar a proveedores que tengan una mayor experiencia en contratar con el Estado, con proveedor que hayan manifestado su intencin de cotizar e insistir en la presentacin de dicha cotizacin, asimismo debera tener un registro de proveedores en la Entidad que manifiesten su compromiso de cotizar en caso sean requeridos. Dicho registro no impedir que otros proveedores tambin puedan cotizar. Que el Jefe del rea o el Titular de la Entidad implemente polticas de agilizacin en la colaboracin que debe brindar el rea usuaria en la validacin tcnica a las cotizaciones presentadas por los proveedores. Para determinar el valor referencial por los mtodos de la moda, la mediana o un porcentaje del menor precio se debe exigir una adecuada justificacin o fundamento. Asimismo, se debe difundir en el caso de servicios la metodologa de estructura de cotos. Que el OSCE cree un catalogo de precios por regiones, con los montos adjudicados en el SEACE y que elabore una directiva que fije lineamientos generales para la determinacin del valor referencial. OSCE debe fiscalizar los procesos en los que se determine el valor referencial, en licitaciones y concursos pblicos, con una sola cotizacin.

7. ANEXOS A1. Base de datos de la encuesta. A2. Base de datos de los 279 procesos obtenidos del SEACE, con la metodologa utilizada al determinar el valor referencia. A3. 56 Encuestas realizadas al personal logstico. 8. BIBLIOGRAFIA. - Roberto Dromi, Licitacin Pblica, Editorial de Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2006. - Enrique Bernales Ballesteros, Anlisis Comparado de la Constitucin de 1993, Editorial Constitucin y Sociedad,Tercera Edicin, Noviembre 1997. - OPININ N 019-2009/DTN. - OPININ N 007-2009/DOP. - OPININ N 141-2009/DTN.

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NDICE

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INDICE 1. INTRODUCCIN 2.1. Planteamiento del Problema 2.2. Justificacin del tema 2.3. Objetivo Principal 2.4. Objetivos Especficos 2.5. Limitaciones 2.6. Hiptesis 2.7. Metodologa o Puntos a Tratar 2. MARCO TEORICO 2.1. Normativa de Contrataciones 2.2. Ingeniera Financiera 2.3. Mercados de Futuros 2.4. Modelos Estocsticos 3. METODOLOGA O PUNTOS A TRATAR 3.1. La Subasta Inversa en las Contrataciones del Estado 3.2. Verificacin de Precios con el London Metal Exchange (LME). 3.3. Modelo de Referencia. 4. ANLISIS DE DATOS, EXPLICACIN E INTERPRETACIN 4.1. El valor del bien comn tranzado bajo subasta inversa y su nexo entre las fases de contratacin y los precios del London Metal Exchange. 4.2. Pago de Suministros (Bien Comn) y su vinculacin con el Mercado de Futuros. 5. 6. CONCLUSIONES. RECOMENDACIONES.

7. BIBLIOGRAFA Referencias Bibliogrficas. Direcciones Electrnicas. 8. ANEXOS

ANEXO 1: REAJUSTE DE PRECIOS, LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 2009-SEAL ANEXO 2: CALENDARIO DE EVENTOS PARA LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL Y SU EJECUCIN ANEXO 3: PRECIOS HISTRICOS DEL COBRE DE ACUERDO CON EL LONDON METAL EXCHANGE Y EL VALOR REFERENCIAL, MONTO ADJUDICADO Y PRECIO REAJUSTADO DE LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL ANEXO 4: DATOS TCNICOS Y ECONMICOS DE LOS CABLES Y CONDUCTORES ELECTRICOS DE LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL

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1.

INTRODUCCIN

Este trabajo de investigacin se basa en el concepto financiero que envuelve el pago de los contratos pblicos y cuya base est en el consentimiento de la Buena Pro de un proceso de seleccin convocado mediante la modalidad de subasta inversa. Esta situacin es de inters puesto que en una subasta inversa se adjudica el bien o servicio comn al postor que ofert el menor precio, dado que sus caractersticas tcnicas estn predefinidas y slo cabe discutir el aspecto econmico. Bajo esta premisa que sucede con aquellos suministros o bienes comunes que se comportan como commoditiesy su precio vara en el tiempo, debido a que su valor est condicionado por variables subyacentes propias del derivado financiero. En tal sentido se trata de analizar la normativa de contrataciones vigente bajo un enfoque de mercados de futuros para proponer alternativas orientadas a perfeccionarla. PALABRAS CLAVES Normativa de Contrataciones Bien Comn, Contrato, Ejecucin Contractual, Frmula de Reajuste, Garanta, Subasta Inversa, Suministro, Valor Referencial, Pagos Peridicos. Financieras Arbitraje, Commodities, Derivados, Ingeniera Financiera, Mercados de Futuros, Modelos Estocsticos, Precio al contado (spot), de futuro y a plazo (forward), posicin larga (long), posicin corta (short). 1.1. Justificacin del tema. Tal como se acot en la introduccin es de importancia para la modalidad de subasta inversa, ver cul es el tratamiento que se le debe aplicar a los bienes comunes que se comportan como commodities21. 1.2. Objetivo Principal. Proponer formas tcnico-legales para proteger el contrato de un derivado financiero (bien comn). 1.3. Objetivos Especficos. Analizar el comportamiento del Valor Referencial desde su aprobacin hasta la culminacin del contrato, con el precio del derivado financiero. Dar pautas generales para analizar un bien comn que se comporta como un commodity. Proponer un modelo general de frmula de reajuste para un bien comn que se comporta como un commodity. 1.4. Limitaciones. Dado que es facultativo registrar en el Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE) la fase de ejecucin contractual, se ha asumido de acuerdo a la normativa de contrataciones los plazos de pago y entrega para el bien comn a suministrarse. No se ha considerado el tipo de cambio, pues esto implicara analizar este tipo de derivado financiero, lo cual no es objetivo del presente trabajo. Para todas las estimaciones financieras se ha asumido una tasa libre de riesgo constante. Se ha asumido que los bienes comunes no cuentan con costos de almacenamiento, transporte, entre otros. 1.5. Hiptesis. Probar que la norma de contrataciones no ha contemplado un tratamiento especial para los bienes comunes que se comportan como commodities. 1.6. Metodologa o Puntos a Tratar. El trabajo tiene como metodologa recabar informacin financiera y estadstica, procesarla y compararla con la norma de contrataciones, con la finalidad de proponer conclusiones y/o recomendaciones orientadas a perfeccionarla. 2. MARCO TEORICO 2.1. Normativa de Contrataciones. En esta parte se hace mencin al marco legal que tiene estrecha relacin con la presente investigacin. Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado (LCE)
21Un

bien sobre el que slo cabe discutir su precio, pues sus caractersticas se conocen de antemano, similar definicin cuenta el bien comn que define el artculo 90 del Reglamento de la LCE.

32

Artculo 27: Valor Referencial. Artculo 40: Clusulas obligatorias en los contratos. Artculo 41: Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones. Artculo 42: Culminacin del contrato. Artculo 44: Resolucin de los contratos. Artculo 48: Intereses y Penalidades.

Decreto Supremo N 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) Artculo 12: Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado. Artculo 13: Valor Referencial. Artculo 16: Antigedad de Valor Referencial. Artculo 18: Disponibilidad Presupuestal. Numeral 1 y 4 del artculo 49: Frmulas de Reajuste. Artculo 80: Caractersticas del proceso de Compra Corporativa. Artculo 90: Definicin y Aplicacin (Subasta Inversa). Artculo 148: Plazos y procedimiento para suscribir el Contrato. Artculo 149: Vigencia del Contrato. Artculo 151: Cmputo de Plazos. Artculo 158: Garanta de Fiel Cumplimiento. Artculo 160: Garanta por el Monto Diferencial. Artculo 167: Resolucin de Contrato. Artculo 174: Adicionales y Reducciones. Artculo 176: Recepcin y Conformidad. Artculo 180: Oportunidad de Pago. Artculo 181: Plazos para los Pagos. La articulacin de la normativa sealada con el resto del marco terico, se dar a lo largo del presente trabajo de forma implcita y/o explicita. 2.2. Ingeniera Financiera. La ingeniera financiera es un proceso que emplea instrumentos financieros existentes para crear un nuevo y mejor producto financiero, es decir implica el diseo, el desarrollo y la implementacin de instrumentos y procesos financieros innovadores, y la formulacin de soluciones creativas a problemas comunes en finanzas. Lo expuesto dista del anlisis financiero, pues este se define como el proceso o el mtodo de estudiar la naturaleza de algo, para determinar sus rasgos esenciales y sus relaciones, descifrando una situacin, pero si se detecta un problema que hay que resolver como la necesidad de encontrar frmulas ms eficientes para la cobertura de riesgos, el mero anlisis no basta, hay que crear una solucin y es ah donde entra a tallar la ingeniera financiera. La aplicacin de la ingeniera financiera a los productos financieros ha motivado el desarrollo de innumerables productos que pueden quedar resumidos en cuatro figuras fundamentales: Contratos forward o a plazo Futuros financieros o sobre materias primas commodities22 Opciones23 Swaps24 Estos productos, calificados como derivados financieros25 permiten la construccin de una importante diversidad de productos financieros. 2.3. Mercados de Futuros. En trminos generales en los mercados de futuros26 y de over-the-counter27 acontecen operaciones de cobertura, especulacin y arbitraje28, que fijarn el precio o el valor del derivado financiero en un determinado momento. Para los
22Un

bien sobre el que slo cabe discutir su precio, pues sus caractersticas se conocen de antemano, similar definicin cuenta el bien comn que define el artculo 90 del Reglamento de la LCE. 23Las opciones son contratos que le dan al portador el derecho, pero no la obligacin, de hacer algo durante cierto momento en el futuro. Existen 2 tipos de opciones: de compra y de venta (call and put). 24 Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. 25Un derivado financiero o instrumento derivado es un producto financiero cuyo valor se basa en otras variables subyacentes ms bsicas, como por ejemplo: acciones, ndices burstiles, valores de renta fija, tipo de cambio, tipos de inters o tambin materias primas.

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dos tipos de mercado antes descrito se emplean los contratos de futuros y los contratos a plazo (forward) respectivamente, siendo estos contratos un acuerdo para comprar (posicin larga long) o vender (posicin corta short) un activo en cierto momento en el futuro a un determinado precio, este precio recibe el nombre de precio del futuro o precio forward, dependiendo el tipo de contrato que hayan pactado las partes. Tanto los precios de futuros como los precios forward se asumen generalmente iguales29 es decir un contrato de futuro es un contrato a plazo (forward) estandarizado. Lo anterior implica que el precio forward (o de futuro) es el valor futuro del precio al contado (spot) de mercado, vale decir cuando se acerca el mes de entrega de un contrato de futuros, el precio del futuro converge hacia el precio spot del activo subayacente. Para mostrar lo expuesto, supongamos primero que el precio del futuro est por encima del precio de contado (spot) durante el periodo de entrega. Esto dara lugar a una clara oportunidad de arbitraje 7. El resultado final ser que el precio del futuro (o forward) va estar muy cerca del precio al contado (spot) durante el periodo de entrega. La Figura 2.1 ilustra la convergencia del precio del futuro (o forward) hacia el precio al contado (spot).

Figura 2.1: Relacin entre el precio del futuro y el precio al contado a medida que se aproxima el mes de entrega: (a) precio del futuro por encima del precio al contado, (b) precio del futuro por debajo del precio al contado. Fuente:Fundamentals of Futures and Options Markets En el caso de que no existiera arbitraje ni costo de mantenimiento el precio del futuro o precio forward sera: (2.1) Con tasa de inters anual compuesta continuamente, T en aos. Del mismo modo el valor del contrato de futuro o forward estandarizado tanto para la Entidad contratante, como para el contratista vendra dado por la figura 2.2

Son mercados organizados como la Bolsa de Valores de Lima (BVL), Chicago Board of Trade (CBOT), London Metal Exchange (LME), slo por citar algunos. 27 Son mercados alternativos a los mercados organizados (futuros) y consiste en una red telefnica e informtica de agentes sin presencia fsica de los mismos. 28 El arbitraje es la prctica de tomar ventaja de una diferencia de precio entre dos o ms mercados: realizar una combinacin de transacciones complementarias que capitalizan el imbalance de precios. El equilibro de arbitraje es una precondicin para un equilibro econmico general. 29Este supuesto se aplica al presente trabajo, por lo tanto las formulas que se emplean en los contratos forward tienen la misma validez para los contratos futuros. Cuando las tasas de inters son inciertas, en teora hay diferencias. Una fuerte correlacin positiva entre tasas de inters y el precio del activo implica que el precio de futuros ser ligeramente mayor que el precio forward. Una fuerte correlacin negativa implica lo contrario.
26

34

Figura 2.2: Valor del contrato de futuro o forward estandarizado Fuente:Fundamentals of Futures and Options Markets El valor de la posicin larga (Entidad Pblica que compra el activo o bien comn) es:

(2.2)

El valor de la posicin corta (Contratista que vende el activo o bien comn) es:

(2.3)

La notacin30 empleada en las ecuaciones 2.1, 2.2 y 2.3 se define a continuacin:

2.4. Modelos Estocsticos. Este punto contiene en forma muy general y sin caer en la rigurosidad y formalidad matemtica con la cual este tipo de temas deben ser tratados, los aspectos tericos que explican la evolucin de los precios de un derivado financiero (contrato de futuros o forward) en el tiempo. Los precios que se negocian en un mercado organizado (futuros) siguen procesos de markov, siendo este un tipo de proceso estocstico donde slo el valor presente de una variable es relevante para predecir el futuro. En tal sentido, suponga que el precio de un bien comn que se comporta como un commodity, se cotiza en $100 ahora (precio spot o al contado). Si el precio sigue un proceso de markov, nuestras predicciones sobre el precio de dicho bien comn no debern verse afectadas por el precio que tuvo este hace una semana, un mes o un ao. Slo es relevante el precio actual para pronosticar. Cabe resaltar que la data histrica sobre los precios del bien comn, pueden utilizarse para estimar el rendimiento y/o la volatilidad del mismo. Lo anterior dista con la forma habitual de pronosticar, la cual comnmente se efecta mediante modelos de regresin lineal, promedio, estacionalidad, entre otros, para estimar el valor o valores que tendr la variable materia de anlisis.

30

El tiempo 0 no necesariamente es la fecha de firma del contrato, se trata nicamente de la fecha de anlisis actual.

35

Se puede decir entonces que un proceso estocstico, est conformado por una serie de variables aleatorias (estocsticas) que evolucionan en funcin del tiempo31, recibiendo esta evolucin en el tiempo el nombre de camino muestral. Estos caminos muestrales, pueden modelarse o simularse mediante el movimiento browniano 32 que es un tipo de proceso estocstico, siendo este proceso descrito mejor a travs de las figuras 2.3 y 2.4

Figura 2.3: Simulacin del movimiento browniano Fuente: Elaboracin propia

Figura 2.4: Simulacin de caminos muestrales diferentes Fuente: Elaboracin propia Se puede resumir las grficas anteriores, diciendo que el camino muestral ser mejor, s el periodo (convocatoria hasta culminacin del contrato por ejemplo) contiene ms datos, para este trabajo los datos implican los precios diarios (spot) del bien comn objeto de estudio. 3.
31

METODOLOGA O PUNTOS A TRATAR

32Denominado

Para este trabajo en especfico es en funcin al tiempo. tambin proceso de Wiener, estos pueden ser del tipo gaussiano o no gaussiano.

36

3.1. La Subasta Inversa en las Contrataciones del Estado. La subasta inversa es una herramienta que busca explotar el poder de negociacin del estado, como el mayor comprador del pas que es, los beneficios econmicos reales de esta modalidad se aprecian cuando se tranzan grandes volmenes monetarios y existe un mercado competitivo33. En tal sentido es necesario saber cul es su participacin dentro del mercado estatal, para mostrar la relevancia del trabajo y su alcance prctico. En la figura 3.1, se muestra la relacin del Producto Bruto Interno del Per con los montos adjudicados 34 en el mercado estatal durante el periodo fiscal 2009 en millones de dlares.

Figura 3.1: La Subasta Inversa en el Mercado Estatal Peruano 2009 Fuente: Elaboracin propia (Banco Central de Reserva del Per y Reporte Anual de Contrataciones Pblicas 2009) Del grfico se aprecia que cerca del 19% de los bienes adjudicados corresponden a subasta inversa, de estos ms del 50% corresponde a materiales de construccin (incluye materiales elctricos) y combustibles. Este anlisis previo permite focalizar la bsqueda de bienes comunes que pueden comportarse como commodities y tienen una participacin significativa en el mercado estatal. Se mencion que la subasta inversa tiene un mayor impacto si los volmenes que se transen bajo esta modalidad son altos, en tal sentido aplicando el modelo de kraljic35, nuestra bsqueda debe centrarse en compras corporativas bajo subasta inversa o dicho de otra manera en los procesos de compra que denominar como Subastas Inversas Corporativas, que se hayan efectuado dentro del rubro de materiales de construccin que incluye materiales elctricos y combustibles, dado que este rubro abarca la mitad de las subastas inversa adjudicadas. Efectuado lo anterior a travs del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE), se encontr que Entidades de FONAFE realizan Subastas Inversas Corporativas para material elctrico, siendo el proceso de seleccin Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL, el que se desarrollar en el presente trabajo, y cuyo valor referencial es de US $ 7,800,548.56 (Siete millones ochocientos mil quinientos cuarenta y ocho con 56/100 Dlares de los Estados Unidos de Norteamrica). Al revisar los 39 tems (cables y conductores) que comprenden el proceso y despus de analizar sus especificaciones tcnicas, se concluy trabajar slo con el material elctrico de cobre y no con el aluminio por dos motivos, uno tcnico y el otro econmico:
33 34Se

El material elctrico de aluminio (Al) es una aleacin, mientras que el cobre (Cu) no.

El modelo de kraljic, muestra las diferentes estrategias de compras a tener en cuenta, dependiendo la naturaleza del objeto a adquirirse. toma esta cifra, pues de suscribirse el contrato y ejecutarse sin ningn tipo de atraso o controversia contractual, ser este el monto que entre a la economa peruana. 35 En septiembre de 1983, Harvard Business Review, public un artculo pionero por Peter Kraljic sobre la estrategia de compras que es ampliamente citado hoy como el comienzo de la transformacin de la funcin de "comprar", algo que es visto como muy tctica para la contratacin o gestin de la oferta y estratgico para la empresa.

37

El 66% del valor referencial (US $ 5,177,925.50) corresponde a cables y conductores de cobre, siendo el tem 636 el 42% del valor referencial. Lo expuesto permite verificar en mercados organizados o de futuros los precios del cobre, el cual es un commodity. 3.2. Verificacin de Precios con el London Metal Exchange (LME). Como se mencion en el marco terico los mercados de futuros son mercados organizados y dentro de estos estn las Bolsas Financieras. Dado que los bienes comunes materia de anlisis del presente trabajo, son conductores y cables de cobre, una de las principales bolsas de metales a nivel mundial es la de Londres (LME por sus siglas en ingls) es ms, esta bolsa de metales se encuentra citada en la Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL. A travs del London Metal Exchange se puede acceder a informacin sobre metales no ferrosos (dentro de ellos est el cobre) y descargar previa suscripcin gratuita, informacin sobre precios 37 de venta y compra (cash seller&settlement) diarios y obtener el camino muestral38 para el precio al contado (spot) del cobre. En los anexos se detalla la informacin recabada desde el mes de agosto de 2009 (mes donde se reciben las cotizaciones) hasta el mes de abril del 2010, fecha que se asume, concluy39 el contrato sin ningn tipo de retraso o controversia. Cabe sealar que los precios promedios mensuales del cobre sern tomados para actualizar el monto adjudicado en la fase de ejecucin contractual. 3.3. Modelo de Referencia. La presente parte est referida a la forma general, que se debera tener en cuenta para actualizar un monto adjudicado en la fase de ejecucin contractual de bienes comunes que se comportan como commodities, para tal efecto se mencion en el marco terico que las variables que siguen un proceso de markov, slo dependen de su estado inicial para realizar cualquier pronstico en el futuro, sin importar que haya sucedido antes 40, en tal sentido la expresin 2.1, vista en el punto 2.3 Mercados de Futuros, acota que el precio forward o precio de futuro, depende del precio al contado (spot), por lo tanto extrapolando esta idea al caso de las contrataciones de bienes comunes que se comportan como commodities se propone lo siguiente:

(3.1)

La notacin empleada en la expresin 3.1 se define a continuacin:

Ntese que en el modelo de referencia 3.1, se efecta una analoga entre el precio spot y el monto adjudicado (Pa) para obtener el precio de futuro y el pago del suministro (bien comn) respectivamente. En estricto el precio spot o al contado no es igual al monto adjudicado (Pa), dado que precio spot, es producto de la compra y venta al contado del cobre y que est expresado en toneladas, mientras que el monto adjudicado (Pa) se ha obtenido mediante economa de escalas y el poder de negociacin del comprador, en tal sentido este modelo de referencia permitir evidenciar la volatilidad41 que tendr el monto adjudicado (Pa) a lo largo de la fase de ejecucin contractual.
CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2 Estos precios son al contado (spot) 38Se defini en el marco terico que estos caminos muestrales son productos de procesos estocsticos. 39 Los plazos para la citacin de suscripcin de contrato, as como los plazos de entrega y los pagos respectivos, se han estimado de acuerdo al reglamento de la ley de contrataciones (Artculos 148, 149, 151, 180 y 181) y lo estipulado en las bases del procesos de seleccin Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL. 40 El Artculo 16: Antigedad de Valor Referencial, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no distingue este aspecto tcnico. 41 Este punto tiene un impacto en el artculo 18: Disponibilidad Presupuestal del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
36 37

38

4. ANLISIS DE DATOS, EXPLICACIN E INTERPRETACIN 4.1. El valor del bien comn tranzado bajo subasta inversa y su nexo entre las fases de contratacin y los precios del London Metal Exchange. Los temas vistos en los puntos anteriores convergen en esta parte, es importante resaltar que los datos que han sido procesados para el comportamiento del valor referencial, el monto adjudicado y el pago de los suministros as como el precio del cobre se encuentran detallados en los anexos. Tal como sugiere el ttulo 4.1, nos encontramos entre la comparacin del precio del cobre (London Metal Exchange) y los diferentes montos (en dlares norteamericanos) que toman los cables y conductores de cobre a lo largo de los actos preparatorios, proceso de seleccin y ejecucin contractual, como se puede apreciar en la figura 4.1 a continuacin.

Figura 4.1: Fases de Contratacin y Precio Spot Histricodel Cobre Fuente: Elaboracin propia (Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL y London Metal Exchange - LME) Se aprecia en el grfico sealado arriba que aprobado el expediente de contratacin, el valor referencial est por encima del precio al contado (spot) del London Metal Exchange. Dentro del resumen ejecutivo42 no se ha evidenciado cul es la metodologa de mercados de futuros, para pronosticar el valor referencial, esto puede ser debido a que en las cotizaciones los proveedores ya hayan efectuado esta parte, en tal sentido asumiendo que el valor referencial es el precio de futuro en el mes de abril de 2010 y el precio spot corresponde al mes de agosto de 2009, se estima que la tasa libre de riesgo es del 18%, la cual hace posible que durante la fase de proceso de seleccin, el valor referencial este cerca del precio spot. Es importante apreciar que los postores se alejan del precio spot y por ende del valor referencial durante el periodo de lances, ya que especulan que el precio del cobre podra bajar y prueba de ello es la tasa libre de riesgo del 18% estimada, sin embargo esto no fue as tal como se evidencia en la fase contractual, donde por momentos el monto a pagar est por encima o por debajo del precio spot. En el siguiente punto se tratar con ms detalle las implicancias econmicas de la ejecucin contractual y su nexo con la normativa de contrataciones. 4.2. Pago de Suministros (Bien Comn) y su vinculacin con el Mercado de Futuros. Se mencion que las Entidades de FONAFE, requieren cables y conductores de cobre en una cantidad equivalente a 741.13 Toneladas, siendo el tem 643 el que pesa 500.15 Toneladas y cuyo monto es el 42% del valor referencial, en tal sentido se analizar con el tem 6, el valor del contrato mediante la posicin larga (long) de las Entidades Contratantes y la posicin corta (short) del Contratista.

42 Artculo 43

12: Estudio de posibilidades que ofrece el mercado, del Reglamento de la Ley de Contrataciones CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2

39

En el siguiente cuadro 4.2, se resume los resultados obtenidos. Mes Febrero Marzo Abril K 7,384.65 6,846.58 7,461.23 F0 6,179.19 6,179.19 6,179.19 Long -1,318.99 -741.28 -1,445.50 Short 1,318.99 741.28 1,445.50 Total Toneladas 150.04 150.04 200.06 500.15 Pago (US $) 1,108,029.51 1,027,294.08 1,492,692.49 3,628,016.09

Cuadro 4.2: Pago de Suministro y Arbitraje44 del tem 645 Fuente: Elaboracin propia (Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL y London Metal Exchange - LME) Para sintetizar el cuadro mostrado arriba, existe un desbalance en la posicin larga y corta que favorece al contratista, hay que tener en cuenta que en los mercados de futuros, la comparacin directa es vlida dado que el precio de entrega y de pago es el mismo (precio spot), en caso del Estado Peruano no es as pues de acuerdo a norma46 se entrega el bien y luego de diez das (si no existiera observacin) se procede al pago. Lo importante es que el monto total de pago deducido 47 est por encima del 9% del valor referencial y 17% del monto adjudicado. Un tema importante es que no se ha contemplado el tipo de cambio y la gestin que este debera tener por el monto que aqu se est analizando. Finalmente, queda claro que el precio de futuro o forward de un bien comn que se comporta como un commodity, tender a estar muy cerca del precio spot o de fecha de pago, siempre que la tasa libre de riesgo se mantenga constante48, tal como se sealo en el marco terico. 5. CONCLUSIONES Luego del desarrollo y presentado los resultados alcanzados en este trabajo se ha arribado a las siguientes conclusiones importantes: Lo primero que se advierte del trabajo, es que los pagos de suministros (bienes comunes) que se comportan como commodities, pueden estar por debajo o por encima del valor referencial, as como del monto adjudicado. Son crticos los procesos que se siguen para formalizar el valor referencial en los actos preparatorios, pues como se ha sealado los derivados financieros cambian en el tiempo y la fecha del precio spot debe ser lo ms cercano posible a la fecha de aprobacin del expediente, ya que con este valor se pronostica el valor que tendr el derivado financiero, es decir el valor referencial del proceso de seleccin y con ello la disponibilidad presupuestal que garantice las responsabilidades contractuales de la Entidad. Finalmente, las garanta de fiel cumplimiento y por monto diferencial de propuesta, tal y como estn concebidas (cobertura econmica llana) podran desproteger econmicamente a la Entidad que est adquiriendo bienes comunes que se comporten como commodities.

6. RECOMENDACIONES Se ha visto conveniente por lo amplio del tema, la cantidad de artculos normativos implicados, as como los conceptos tcnicos empleados en el presente trabajo, centrarse en una recomendacin tcnica y otra legal: Recomendacin Tcnica

Se refiere al arbitraje financiero o econmico no al de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. CABLE DE COBRE CONCENTRICO TIPO SET DE 2x4 mm2 46 Artculo 181: Plazos para los Pagos, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 47 Para la fase de ejecucin contractual se ha supuesto que se ha cumplido con los plazos de la normativa y que no ha existido ningn tipo de controversia durante la ejecucin del contrato. 48 En el presente caso se estim que se habra considerado 18%, aunque debido al comportamiento del precio spot del cobre se hubiese ajustado una tasa equivalente al 30% aproximadamente.
44 45

40

Se sugiere identificar en el listado de bienes y servicios comunes, cuales de estos reciben el tratamiento de commodities, para establecer pautas, recomendaciones o directivas que faciliten su adquisicin por parte de las Entidades Pblicas que los demanden.

Recomendacin Legal En el reglamento de la ley de contrataciones se ha previsto un artculo 175, ampliacin del plazo contractual, se ha visto su correspondiente en variaciones de monto a pagar en la fase contractual y el ms cercano o semejante es el artculo 174, adicionales y reducciones, pero tal como seala este artculo, est referido a la cantidad de prestaciones para alcanzar la finalidad del contrato. En tal sentido que sucede si el valor del contrato (no la cantidad de prestaciones) sube o cae y con ello se ve afectada la finalidad del contrato, este aspecto al no estar normado, podra devenir en una posible controversia que resulte desfavorable para la Entidad o el Contratista y con ello dejar desabastecida a la Entidad Contratante, dado que no se ha reglamentado y gestionado adecuadamente el riesgo financiero que trae consigo la ejecucin de un derivado financiero. 7. BIBLIOGRAFA Referencias Bibliogrficas. [1] J. Banks. Discrete-Evente System Simulation. Prencite Hall. (2011) [2] A. Baird. Option Market Making: Trading and Risk Analysis for the Financial and Commodity Option Markets. Wiley Finance. (1992) [3] A. Taha. Investigacin de Operaciones. Pearson Educacin. (2004) [4] D. Applebaum. Lvy processes and stochastic calculus. CambridgeUniversity Press. (2004) [5] G. Reklaitis, A. Ravindran and K. Ragsdell. Engineering Optimization. Wiley. (1983) [6] H. Mendoza. La simulacin contra la corrupcin en las compras pblicas. RevistaHolstica - PUCP. (2007) 8-16 [7] J. Hull. Fundamentals of Futures and Options Markets. Prentice Hall (2004) [8] OSCE. Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Ministerio de Economa y Finanzas - Per. (2009) [9] P. Glasserman. Monte Carlo methods in financial engineering. Springer-Verlag. (2004). Direcciones Electrnicas. Banco Central de Reserva del Per <http://www.bcrp.gob.pe> Acceso en: 4 de julio de 2011 Diferencia entre Forward, Futuros y Opciones <http://www.infomercados.com/formacion/termino/?id=1006&height=250&width=55> Acceso en: 4 de julio de 2011 Ingeniera Financiera <http://es.wikipedia.org/wiki/Ingenier%C3%ADa_financiera> Acceso en: 4 de julio de 2011 London Metal Exchange (LME) <http://www.lme.com> Acceso en: 4 de julio de 2011 Licitacin Pblica Por Subasta Inversa Electrnica N 002 -2009-SEAL <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?_CALIFICADOR_=PORTLET.1.47.0.3.10&_REGIONID_=1&_PORTLETID_=47 &_PRIVILEGEID_=5&_ORDERID_=0&_PAGEID_=3&_CONTENTID_=10&_USERID_=%3C%21--USERID-%3E&_EVENTNAME_=&_OBJECTFIRE_=&_OBJECTEVENT_=&scriptdo=PKU_OPNEGOCIO.doviewficha&lpnombre _sigla_entidad=SOCIEDAD+ELECTRICA+DEL+SUR+OESTE+S.A.&lpf_registro=&lpcodobjeto=&lpproc_tipo=1&lpproc _num=&lpanhoentidad=2009&lpproc_sigla=&lpdep_codigo=&lpitem_descripcion=&lptipobien=&lpgrupobien=&lppagen um=&lpinproclose=0&lpcodentidad=&lpcodtiposubasta=2&aplicatribunal=&lpproc_numtrib=&lpanhoentidadtrib=&lpnco nvoca=1427555 > Acceso en: 4 de julio de 2011 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) <http://www.osce.gob.pe/> Acceso en: 4 de julio de 2011 Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE)

41

<http://www.seace.gob.pe/> Acceso en: 4 de julio de 2011 The Kraljic Portfolio Purchasing Model <http://www.mindtools.com/pages/article/newSTR_49.htm> Acceso en: 4 de julio de 2011 What is the Financial Engineer? <http://www.wisegeek.com/what-is-financial-engineering.htm> Acceso en: 4 de julio de 2011

8.

ANEXOS ANEXO 1: REAJUSTE DE PRECIOS, LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 2009-SEAL Extrado de las Bases de la citada licitacin Cables de Cobre: P = Po + ((LMECi LMECo)/1000)KC Donde: P: Precio ajustado (US$/Mt). Po: Precio inicial ofertado en la propuesta (US$/Mt). LMECi: Cobre Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME), en US$/Tonelada promedio del mes anterior de la facturacin. LMECo: Base para la propuesta = (US$/Ton) (Promedio del mes antes de la cotizacin). KC: Coeficiente de Contenido de Cobre del cable (Kg/Mt). Si como consecuencia de las fluctuaciones del mercado los precios disminuyen, El Proveedor est obligado a comunicar la nueva lista de precios de los CABLES en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles. La omisin de esta comunicacin podr ser considerada como un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales esenciales. ANEXO 2: CALENDARIO DE EVENTOS PARA LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL Y SU EJECUCIN
Evento Mes que se efectuan cotizaciones Aprobacin de Expediente Convocatoria Inscripcion de participantes, registro y presentacion de propuestas Apertura de propuestas y periodo de lances Otorgamiento de la buena pro Buena pro consentida Citacin para suscripcin de contrato (**) Suscripcin del contrato (**) Primera entrega A y B (**) Pago de Primera Entrega A y B (**) Primera entrega C (**) Pago de Primera Entrega C (**) Segunda entrega A y B (**) Pago de Segunda Entrega A y B (**) Fecha Inicio Fecha Fin Da Mes Agosto Septiembre Octubre Octubre Noviembre Viernes Lunes Viernes Martes Viernes Lunes Lunes Viernes Lunes Lunes Jueves Noviembre Noviembre Diciembre Diciembre Diciembre Enero Febrero Febrero Febrero Febrero Marzo Precio Promedio Mensual en US$/Tonelada (Cu)* 6180.79 6196.39 6287.98 6287.98 - 6675.6 6675.60 6675.60 6977.10 6977.10 6977.10 7386.25 6848.18 6848.18 6848.18 6848.18 7462.83

20/10/2009 21/10/2009 20/11/2009 23/11/2009 04/12/2009 08/12/2009 22/12/2009 21/01/2010

22/09/2009 20/10/2009 20/11/2009 20/11/2009 23/11/2009

Martes

01/02/2010 05/02/2010 15/02/2010 22/02/2010 04/03/2010

Segunda entrega C (**) 08/03/2010 Lunes Marzo 7462.83 Pago de Segunda Entrega C (**) 18/03/2010 Jueves Marzo 7462.83 Tercera entrega C (**) 11/04/2010 Mircoles Abril 7745.08 Pago de Tercera Entrega C (**) 21/04/2010 Mircoles Abril 7745.08 (*) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller & settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) (**) / Se han estimado de acuerdo a la norma de contrataciones y se ha considerado que el bien comn est conforme. A: Cantidades Menores a 10 mil metros B: Cantidades Mayores a 10 mil metros y menores a 30 mil metros C: Cantidades Mayores a 30 mil metros

42

ANEXO 3: PRECIOS HISTRICOS DEL COBRE DE ACUERDO CON EL LONDON METAL EXCHANGE Y EL VALOR REFERENCIAL, MONTO ADJUDICADO Y PRECIO REAJUSTADO DE LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL
N 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 Fecha (*) 03/08/2009 04/08/2009 05/08/2009 06/08/2009 07/08/2009 10/08/2009 11/08/2009 12/08/2009 13/08/2009 14/08/2009 17/08/2009 18/08/2009 19/08/2009 20/08/2009 21/08/2009 24/08/2009 25/08/2009 26/08/2009 27/08/2009 28/08/2009 31/08/2009 01/09/2009 02/09/2009 03/09/2009 04/09/2009 07/09/2009 08/09/2009 09/09/2009 10/09/2009 11/09/2009 14/09/2009 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 5972.0 5917.0 6132.0 6035.0 5964.0 6197.0 6136.0 6029.0 6419.0 6386.0 6096.0 6116.0 5947.0 6122.0 6135.0 6361.0 6285.5 6305.0 6261.0 6490.5 6490.5 6240.5 6080.0 6280.0 6280.0 6297.5 6465.5 6415.5 6305.0 6290.0 6144.5 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada

32 15/09/2009 6156.0 (*) / Las fechas no contemplan das festivos, ni sbados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME)

43

N 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70

Fecha (*) 16/09/2009 17/09/2009 18/09/2009 21/09/2009 22/09/2009 23/09/2009 24/09/2009 25/09/2009 28/09/2009 29/09/2009 30/09/2009 01/10/2009 02/10/2009 05/10/2009 06/10/2009 07/10/2009 08/10/2009 09/10/2009 12/10/2009 13/10/2009 14/10/2009 15/10/2009 16/10/2009 19/10/2009 20/10/2009 21/10/2009 22/10/2009 23/10/2009 26/10/2009 27/10/2009 28/10/2009 29/10/2009 30/10/2009 02/11/2009 03/11/2009 04/11/2009 05/11/2009 06/11/2009

Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 6315.5 6302.0 6231.0 6089.0 6295.5 6111.0 6089.5 5966.0 5896.0 5934.5 6136.0 6082.0 5872.0 5856.0 6042.0 6060.5 6241.5 6265.5 6236.0 6282.0 6192.0 6077.0 6160.5 6260.0 6444.0 6346.0 6565.5 6640.0 6675.5 6563.0 6475.0 6424.5 6575.0 6473.0 6395.5 6571.0 6527.5 6532.0

Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada

6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9

71 09/11/2009 6565.0 6980.9 (*) / Las fechas no contemplan das festivos, ni sbados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME)

44

N 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109

Fecha (*) 10/11/2009 11/11/2009 12/11/2009 13/11/2009 16/11/2009 17/11/2009 18/11/2009 19/11/2009 20/11/2009 23/11/2009 24/11/2009 25/11/2009 26/11/2009 27/11/2009 30/11/2009 01/12/2009 02/12/2009 03/12/2009 04/12/2009 07/12/2009 08/12/2009 09/12/2009 10/12/2009 11/12/2009 14/12/2009 15/12/2009 16/12/2009 17/12/2009 18/12/2009 21/12/2009 22/12/2009 23/12/2009 24/12/2009 29/12/2009 30/12/2009 31/12/2009 04/01/2010 05/01/2010

Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 6475.0 6595.5 6475.0 6500.0 6700.5 6761.0 6926.0 6761.0 6731.0 6945.5 6865.0 6914.0 6904.5 6755.0 6814.5 6990.0 7055.0 7071.0 7026.0 6920.0 6800.5 6946.0 6900.5 6841.0 6915.0 6800.0 6945.0 6900.0 6840.0 6880.0 6856.0 6901.0 7070.0 7221.0 7295.0 7346.0 7464.0 7436.0

Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6980.9 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6312.5 6807.3 6807.3 6807.3 6807.3 6807.3 6807.3 7108.8 7108.8

110 06/01/2010 7587.5 7108.8 (*) / Las fechas no contemplan das festivos, ni sbados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME)

45

N 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149

Fecha (*) 07/01/2010 08/01/2010 11/01/2010 12/01/2010 13/01/2010 14/01/2010 15/01/2010 18/01/2010 19/01/2010 20/01/2010 21/01/2010 22/01/2010 25/01/2010 26/01/2010 27/01/2010 28/01/2010 29/01/2010 01/02/2010 02/02/2010 03/02/2010 04/02/2010 05/02/2010 08/02/2010 09/02/2010 10/02/2010 11/02/2010 12/02/2010 15/02/2010 16/02/2010 17/02/2010 18/02/2010 19/02/2010 22/02/2010 23/02/2010 24/02/2010 25/02/2010 26/02/2010 01/03/2010 02/03/2010

Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 7594.0 7446.0 7685.0 7425.0 7391.0 7454.0 7405.5 7507.0 7442.0 7446.0 7347.0 7240.0 7409.0 7306.0 7244.0 7042.0 6854.0 6675.0 6865.0 6853.0 6571.0 6242.0 6329.0 6485.0 6610.5 6672.5 6766.0 6841.0 6940.0 7119.5 7086.0 7193.0 7338.0 7227.0 7032.0 7046.0 7072.0 7335.0 7359.0

Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7108.8 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 7518.0 6979.9 6979.9

46

150 03/03/2010 7483.5 6979.9 (*) / Las fechas no contemplan das festivos, ni sbados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) N 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 Fecha (*) 03/03/2010 04/03/2010 05/03/2010 08/03/2010 09/03/2010 10/03/2010 11/03/2010 12/03/2010 15/03/2010 16/03/2010 17/03/2010 18/03/2010 19/03/2010 22/03/2010 23/03/2010 24/03/2010 25/03/2010 26/03/2010 29/03/2010 30/03/2010 31/03/2010 01/04/2010 06/04/2010 07/04/2010 08/04/2010 09/04/2010 12/04/2010 13/04/2010 14/04/2010 15/04/2010 16/04/2010 19/04/2010 20/04/2010 21/04/2010 22/04/2010 23/04/2010 26/04/2010 Precio Diario del Cobre en US$/Tonelada (Cu)** 7483.5 7485.5 7466.5 7541.5 7395.0 7524.0 7384.5 7470.0 7330.0 7341.5 7488.0 7476.0 7461.0 7300.5 7404.5 7310.5 7347.0 7490.5 7635.0 7786.0 7830.0 7881.0 7950.5 7908.0 7795.5 7896.0 7915.0 7845.0 7924.5 7875.0 7905.5 7656.0 7787.0 7666.0 7661.0 7660.0 7760.0 Valor Referencial, Adjudicado y Con Factor de Ajuste Promedios del Cobre (Cu) US$/Tonelada 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 6979.9 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6 7594.6

47

187 188 189 190

27/04/2010 28/04/2010 29/04/2010 30/04/2010

7645.0 7410.5 7395.0 7365.0

7594.6 7594.6 7594.6 7594.6

(*) / Las fechas no contemplan das festivos, ni sbados ni domingo (**) / Cobre (Cu) Grade A, Cash seller&settlement de acuerdo con London Metal Exchange (LME) ANEXO 4: DATOS TCNICOS Y ECONMICOS DE LOS CABLES Y CONDUCTORES ELECTRICOS DE LA LICITACION PBLICA POR SUBASTA INVERSA ELECTRONICA N 002 -2009-SEAL

48

49

INDICE 1. INTRODUCCIN 2.1. Objetivo 2.2. Justificacin 2.3. Limitaciones 2.4. Hiptesis 2.5. Metodologa 2. MARCO TERICO 3.1. Contratacin Pblica Sostenible 3.2. Enfoque al desarrollo de capacidades: proceso de Desarrollo de Capacidades 3. ANLISIS DE DATOS 4.1. Mejorar elimpacto medioambiental delsector pblico 4.2. Necesidad deinformacin ycapacitacin para unamejor utilizacin de los criterios decontratacin sostenible 4. 5. 6. IMPLEMENTACIN DE ACTIVIDADES DE DIFUSIN Y CAPACITACIN CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

50

1.

INTRODUCCIN

En los ltimos aos, el Per ha tomado una senda de crecimiento econmico sostenido, al mismo tiempo que ha incrementado considerablemente las condiciones de bienestar de sus habitantes. Ambos procesos requieren de un sistema de contrataciones pblicas eficiente y efectivo, que permita la correcta utilizacin de los recursos pblicos en beneficio de los ciudadanos; esto se traduce, a su vez, en un sistema de contrataciones transparente y libre de corrupcin. Una de las condiciones para el xito del sistema de contrataciones es la implementacin de herramientas que faciliten tanto al gobierno central como a los gobiernos regionales y locales la contratacin pblica; de manera que puedan cumplir eficazmente su misin, con el menor riesgo de corrupcin posible y con una mayor participacin ciudadana.49 Es, en este sentido, que uno de los pilares imprescindibles para la modernizacin del sistema nacional de adquisiciones es el desarrollo de capacidades, ya que contribuir a que los funcionarios encargados de llevar a cabo los procesos de adquisiciones, construyan un sistema de contrataciones pblicas eficiente, transparente, libre de corrupcin y promotor del desarrollo. Contar con especialistas bien capacitados, que demuestren sus elevados conocimientos y experiencia durante su desempeo diario, permitir que se logre una mejor transformacin efectiva del presupuesto disponible en buenos resultados para la comunidad. Citando al Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano: la forma tradicional de hacer contrataciones, basada en realizar ciertas actividades prenormadas y poner especial atencin al proceso, est siendo reemplazada por otra que otorga la mayor relevancia a lograr resultados, respetando unos principios bsicos en cuanto al modo de hacerlo (incluyendo mxima transparencia) y las estructuras de gobernabilidad. Hoy en da, la capacidad de los funcionarios de contrataciones para desempearse con altos niveles de competencia e integridad es una parte integral de una administracin efectiva. Un sistema que busque mejores resultados y proporcione la flexibilidad necesaria para lograrlo, exige mucho ms de sus funcionarios que uno que est basado en la simple conformidad con los procesos. Los funcionarios de un sistema orientado a lograr resultados deben ser educados en los nuevos principios de adquisiciones, en las polticas de desarrollo y bienestar y en las tcnicas que pueden aplicar en su respectivo nivel jerrquico. Estos funcionarios requieren, adems, ser sensibles a los resultados institucionales, a los ambientes de negocios y a los entornos comunitarios en que operan Si bien el proceso de desarrollo de capacidades en materia de contrataciones pblicas en el Per se encuentra bien encaminado, ha quedado un tema pendiente al cual no le han prestado la importancia debida, el fortalecimiento de las capacidades en contratacin pblica sostenible; ste ltimo tema va a ser el punto focal a desarrollarse en el presente trabajo, teniendo siempre en cuenta que ste aspecto seleccionado es slo uno de los pilares que deben ser considerados durante la implementacin de las polticas para la implementacin de las compras pblicas sostenibles o eco-compras. 1.1. Objetivo

El objetivo de esteestudio es obteneruna mejor comprensin decmo las adquisicionespueden ser utilizadas porel sector pblicopara marcar progresos significativos en las compras sostenibles, bajo criterios de sostenibilidad ambiental50; as como la influencia que ste, el sector pblico, ejerce sobre los proveedores de bienes que se comercializan en el mercado. Para una mejor comprensin y desarrollo del caso de estudio es indispensable centrarse enlos procesosa fin de evaluarlos principales instrumentos,actualmente disponibles,que utilizan los compradorespara identificarproductos amigables con el medio ambientey el tipo deinformacin necesaria paraintegrar y aplicarlas consideraciones ambientales enel campo dela contratacin pblica. 1.2.
49La

Justificacin Se consideraron las compras pblicas para este trabajo por las siguientes razones: El Estado es uno de los mayores consumidores de bienes en el pas.

modernizacin de las contrataciones pblicas en la direccin planteada requiere una orientacin estratgica que sea gua de una reforma profunda de todo el sistema.
50Anlisis

de las posibilidades ylimitacionespara la integraciny la aplicacinde criterios ambientales enel proceso decontratacin pblica.

51

Los fondos que financian el gasto pblico provienen de la contribucin de ciudadanos y empresas (personas naturales y jurdicas), recaudados en base a las diversas herramientas fiscales existentes. El hecho de que las compras del sector pblico se rijan por normas, que regulan el proceso de contratacin, abre un enorme panorama para incluir en esta norma vinculante los criterios medioambientalespara la adquisicin de bienes.

1.3. Limitaciones El trabajo se focalizar en la contratacin pblica de bienes; el anlisis de los datos obtenidos de las compras pblicas de bienes durante los tres ltimos aos en el Per, demuestra que un alto porcentaje del gasto pblico est destinado a bienes que pueden ser sometidos a estndares internacionales de sostenibilidad ambiental, de manera que las consideraciones ambientales pueden ser integradas y aplicadas a los procesos de compras pblicas. La mayor limitacin que encontrara la aplicacin de las consideraciones ambientales, est asociada a los patrones y comportamientos tanto del consumidor como de los proveedores y productores. 1.4. Hiptesis De acuerdo a lo expuesto, se puede argumentarque silos criterios de sostenibilidad ambiental son incluidos en las demandas de bienes del sectorpblico, entonces la demanda de productos amigables con el medio ambiente, en el mercado comn, ser estimulada.51 1.5. Metodologa El trabajo est basado en la teora de las contrataciones pblicas sostenibles, as como en la teora de desarrollo de capacidades. La seleccin de ambas teoras es producto del enfoque holstico que debe tener el anlisis del caso; tal como se mencion lneas atrs, centraremos el desarrollo del trabajo en el desarrollo de capacidades en materia de compras pblicas sostenibles, somos conscientes de que ste aspecto considerado es slo un pilar dentro del todo que significa la implementacin de medidas de modernizacin de las compras pblicas, sin embargo la incorporacin de estrategias de compras sostenibles a nivel de capacitacin es un primer paso para del desarrollo conjunto de adecuados criterios de sostenibilidad ambiental durante el proceso conjunto de compras. 2. MARCO TERICO 2.1. Contratacin pblica sostenible La contratacin pblica est asumiendo en Latinoamrica y, en general, en el mundo, el reto de desarrollarse sobre la base de criterios de sostenibilidad ambiental, los que se construyen sobre tres criterios esenciales: El criterio econmico (que est pensado en lograr la eficiencia en las contrataciones y el manejo de recursos pblicos). El criterio social (dada la importancia econmica de la contratacin pblica, a travs de ella se puede influir en el mercado a fin de lograr un adecuado desarrollo humano y social). El criterio medioambiental (hoy ms que nunca debemos cuidar la tierra, entendida como nuestro gran hogar; a partir de la contratacin pblica se pueden establecer criterios orientadores sobre este particular).

En general, las contrataciones pblicas sostenibles, constituyen un proceso en el cual las organizaciones pblicas buscan satisfacer sus necesidades de bienes, servicios y obras cumpliendo con el criterio de valor del dinero (Valuefor Money), generando beneficios tanto en la economa nacional como en la sociedad en su conjunto, reduciendo al mnimo el impacto medioambiental de las contrataciones realizadas. Tal como se menciona en el ltimo informe publicado por el PNUMA 52, el gasto pblico representa normalmente entre el 8 y el 30% del PBI nacional de los pases, lo cual convierte, en definitiva, a gran parte de los gobiernos en los mayores consumidores en sus respectivos mercados. Es de esta manera que las compras pblicas ofrecen una importante oportunidad para dirigir el cambio hacia modos de consumo y produccin ms sostenibles.53

51Siun

compradorde gran alcance comoel Estado pone en prctica una estrategia integral de compras sostenibles en determinados bienes,puede influir enun cambio enla demanda de productosentre sectores; contribuyendo de esta forma a la inclusin sistmicade produccin y consumo sostenible. 52 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente - PNUMA 53 Se entiende por compra sostenible al proceso mediante el cual las organizaciones satisfacen sus necesidades de bienes, servicios, obras y utilidades pblicas de tal forma que alcanzan un alto rendimiento basado en un anlisis de todo el ciclo de vida, que se traduce en beneficios no slo para la organizacin, sino tambin para la sociedad y la economa, al tiempo que reduce al mnimo los daos al medio ambiente.(Fuente: Procuring the Future the report of the UK Sustainable Procurement Task Force, Junio 2006)

52

Es imprescindible que la reforma hacia la implementacin de criterios de contratacin pblica sostenible consiga como resultado una modernizacin general de las compras pblicas que implique: La integracin de los principios de transparencia, competitividad y lucha contra la corrupcin en el marco legal de las contrataciones pblicas; Fortalecimiento institucional de la autoridad a cargo de las contrataciones pblicas, del organismo supervisor; clarificando su misin, visin, objetivos estratgicos, y sentando las bases para la evaluacin continua de los resultados de las reformas implementadas; Fortalecimiento de los rganos de control institucional, tanto a nivel central como descentralizado, a travs de la capacitacin continua y la facilitacin de flujos de informacin constantes; Constante implementacin y modernizacin del sistema electrnico de contrataciones del Estado; Desarrollo e integracin de nuevas modalidades de contratacin, que favorezcan la competencia y la consecuente reduccin de costos de las adquisiciones del Estado; Integracin de criterios y mecanismos medioambientales y sociales en la normativa de contrataciones del pas; Capacitacin constante de funcionarios pblicos, proveedores y ciudadanos en materia de contrataciones pblicas (enfatizando en la importancia de sta en el desarrollo del pas).

Existe un gran potencial para el desarrollo de la contratacin pblica sustentable en el Per, dado el enorme alcance de las compras pblicas en el mercado del pas (86% - ao 2010). Sin embargo, un gran nmero de desafos son vistos al querer implementar polticas de compras sostenibles en el Per, los cuales se pueden resumir en: Las entidades contratantes no tienen conocimiento del concepto de sostenibilidad medioambiental, desconocen los medios y las herramientas de compras sostenibles; es decir, poca o nula capacidad en materia de eco-compras, reforzada por la deficiencia normativa en esta materia. Dentro de la actual funcin de adquisiciones desempeada por las entidades pblicas, el proceso de internalizacin de uno de los principios indispensables para el desarrollo de compras pblicas sostenibles, Valuefor Money, recin est siendo considerado; por lo cual se debilita en gran medida la posibilidad de enlazar las contrataciones con los criterios esenciales de las compras sostenibles. Existen conflictos inherentes entre el objetivo de la adquisicin sostenible y otros objetivos representados en las alternativas presentadas por los proveedores, el elevado costo de adecuacin hacia los criterios de sostenibilidad medioambiental propician que el mercado de proveedores ofrezca aversin a la reforma. Enfoque al desarrollo de capacidades: proceso de Desarrollo de Capacidades

2.2.

En el marco de fortalecimiento de las capacidades en materia de contrataciones pblicas sostenibles, el desarrollo de capacidades se entender como aquel que est orientado a desarrollar y fortalecer conocimientos, habilidades y actitudes en las tambin llamadas eco-compras. En este sentido, no se reduce a la adquisicin de conocimientos tericos o a un aprendizaje memorstico, ni tampoco al simple entrenamiento prctico, sino que integra todas las formas de aprender del ser humano, complementando as lo terico con lo prctico, orientando lo aprendido a la accin, as como a una inclusin de incentivos hacia los funcionarios, por parte de las Entidades Pblicas54. De esta forma, el proceso de adquisicin de competencias, incluye cuatro momentos: El aprendizaje La comprensin La toma de decisiones La Aplicacin Todo el proceso en su conjunto debe estar orientado a los objetivos que se desean alcanzar. El Plan de Desarrollo de Capacidades del Estado Peruano, desarrolla de manera sencilla los momentos mencionados: 55

54

No debe descartarse la posibilidad de implementacin de un programa de incentivos para aquellas entidades y funcionarios que ejerzan una correcta utilizacin de sus funciones, logrando ahorros al Estado en beneficio de la sociedad en su conjunto.

De forma complementaria al desarrollo de competencias se propone, en el Plan mencionado, que la apropiacin del conocimiento como una prctica donde el participante es el sujeto de su aprendizaje, constituyndose en su propio constructor, es decir es el principal motor interesado en desarrollar estas competencias y aplicarlas.
55

53

Componentes de las competencias

Momentos

Niveles de aprendizaje

Descripcin Armonizar e internalizar los conocimientos adquiridos a travs de la informacin especfica proporcionada Perfeccionar los conocimientos adquirido, desarrollando habilidades prcticas Integracin de la prctica aplicada a diferentes situaciones

Conocimientos

Aprender

Terico

Habilidades

Comprender

Prctico

Decidir Actitudes Aplicar

Prctico con dominio de diferentes situaciones

De esta manera, toda iniciativa de desarrollo de capacidades debe tener en cuenta los momentos mencionados, de manera que se logren los mejores resultados esperados, tanto durante el proceso de adquisicin de competencias como durante la puesta en prctica de las mismas. 3. ANLISIS DE DATOS Un rpido anlisis de las adquisiciones de bienes realizadas por el Estado en los ltimos tres aos demuestra que de los cinco bienes que ms ha demandado el Estado, por lo menos la demanda de dos (materiales de construccin y tecnologa) ha sido constante e incremental; muestra que es posible realizar cambios en los requerimientos que ayuden a la inclusin de criterios de sostenibilidad ambiental durante los procesos de contratacin. Ao 2008 Rubro Obras relacionadas con la vivienda y construccin Obras relacionadas con el transporte Construcciones: materiales, rptos y acc. incluye sanitarios Asesora, consultora e intervenciones especializadas Combustibles, carburantes y lubricantes Ao 2009 Rubro Servicios de construccin y mantenimiento de instalaciones y edificios Componentes y suministros de fabricacin, estructuras, obras y construcciones Servicios polticos y de asuntos cvicos Ingeniera e investigacin y servicios basados en tecnologa Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.5,432.15 S/.3,116.38 S/.915.66 S/.836.51 Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.1,392.94 S/.1,150.20 S/.1,078.06 S/.986.75 S/.781.62

54

Profesionales de gestin y negocios y servicios administrativos Ao 2010 Rubro Servicios de construccin y mantenimiento de instalaciones y edificios Componentes y suministros de fabricacin, estructuras, obras y construcciones Ingeniera e investigacin y servicios basados en tecnologa Equipos, accesorios y suministros mdicos Telecomunicaciones, radiodifusin y tecnologa de la informacin Fuente: SEACE Elaboracin: Subdireccin de Estudios Econmicos y de Mercado - OSCE (*) Se considera procedimiento clsico (Lp,Cp,Adp,Ads y AMC) y Subasta inversa 3.1. Mejorar elimpacto medioambiental delsector pblico

S/.655.32

Monto Adjudicado * Millones de S/. S/.5,202.15 S/.1,768.48 S/.988.22 S/.714.87 S/.709.21

El desarrollo e implementacin de polticas en beneficio de la contratacin pblica sostenible sugiere que el sector pblico sea cada vez ms perceptivo de los retos medioambientales que enfrenta la sociedad. Seguir el ejemplo que muchas organizaciones internacionales y de la sociedad civil han iniciado, como parte del proceso de desarrollo de una estrategia de desarrollo sostenible, que incluyen las eco-compras, sera un primer gran paso para alcanzar los objetivos planteados. Es importante tener en cuenta que los parmetros ambientales (principio de sostenibilidad ambiental en la legislacin peruana) deben ser aplicados a todas las contrataciones realizadas por el Estado; sin embargo, la medicin de los resultados obtenidos de la puesta en marcha de una poltica de compra sustentables no puede ser realizada en el corto plazo en todos los niveles de gasto de gobierno, ya que el grado de consecucin de las eco-compras se encontrar sustentado, en una primera etapa, en el compromiso individual de los funcionarios pblicos. El xito de las polticas a implementarse, caer en la comprensin e internalizacin de que los fondos pblicos deben ser canalizados en reas clave a fin de que se d la correcta utilizacin de los fondos pblicos. Considerando que dentro de las mayores causas del problema de las compras pblicas sustentables, en lo que respecta a los criterios de sostenibilidad ambiental, estn comprendidos la produccin y el consumo no sostenibles. Mejorar el desempeo ambientaly avanzar en torno a los objetivos de las polticas ambientales a nivel nacional. Fortalecer el desempeo econmicomediante la mejora dela calidad del gasto, o por la obtencin deun ahorro considerable; Influenciar en el comportamiento de otrosactores socio-econmicosmediante el establecimiento deun ejemplo de consumo en base a criterios medioambientales, propiciando de este modo la generacin de una consciencia ambiental en el mercado56. Necesidad deinformacin ycapacitacin para unamejor utilizacin de los criterios decontratacin sostenible

3.2.

Debido a la nueva estrategia de capacitacin en materia de contrataciones pblicas, desarrollada en el Per, la inclusin de los criterios de sostenibilidad ambiental, demandan el desarrollo de una estrategia complementaria de capacitacin en torno a la difusin de las compras pblicas sostenibles. Para tal fin, un primer paso debe comprender el anlisis de los actores involucrados en el proceso de compras; este anlisis debe conseguir:

56Conforme

las eco-compras se proliferen, el impacto podr ser medido tanto en consumidores como en proveedores, reflejndose en la elevacin de la calidad de vida de las generaciones futuras.

55

Identificar los grupos objetivo y los requisitos ms importantes a ser considerados para ser considerados en las estrategias de difusin y las actividades de capacitacin. 57 Esquematizar el tipo de informacin, las campaas de sensibilizacin, y las actividades necesarias para los grupos objetivos identificados con el fin de incrementar la utilizacin de criterios medioambientales en las contrataciones pblicas. Plantear posibles estrategias para satisfacer las necesidades de informacin y capacitacin identificadas. Identificar a las organizaciones pblicas y de la sociedad civil que ayudaran a difundir y mejorar el trabajo de desarrollo de capacidades puesto en marcha.

Existe unanecesidad desensibilizacin sobrediversas cuestiones relacionadas conlas compras pblicas sostenibles, como complemento necesario al proceso de capacitacin ya iniciado; los funcionarios ya capacitados poseen conocimientos suficientes parapoder incluircriterios medioambientales en susactividades de contratacin pblica, es decir, para llevar a cabosus deberes. Es por eso que, los criterios a ser incluidos inicialmente deben considerar: El tipo de criterios ambientales a utilizar. Evaluacin de los criterios ambientales en comparacin con el precio de los bienes. Evaluacin y seguimiento de criterios ambientales. Desarrollo de manuales y herramientas de apoyo sobre contrataciones sostenibles. Materializacin de los logros alcanzados por la utilizacin de los criterios de sostenibilidad. En general, existe una gran gama de oportunidades que permitiran la difusin de la contratacin pblica sostenible; se pueden utilizar seminarios, conferencias, talleres, diplomaturas, etc. 58, dependiendo de los conocimientos de cada grupo objetivo identificado, y de la funcin que desempean en el proceso de contrataciones al interior de la entidad en la que laboran. Para fortalecer las capacidades en contrataciones pblicas sostenibles es necesario: Incrementar a difusin de informacin y publicidad. Facilitar informacinsobre el acceso alos criterios, consejos y herramientas para evaluacin y seguimiento de las contrataciones, as como orientacinpara la consecucin de los objetivosmedio ambientales, sociales y econmicos de las contrataciones pblicas. Desarrollar e implementar mdulos de capacitacin, presenciales y virtuales, paralos distintos temasvinculados alas compras sustentables, teniendo en cuenta lasnecesidadesidentificadas en losgrupos objetivo. Recolectar informacin de los antecedentes y expectativas de los participantes previos a la implementacin de las capacitaciones, de manera que se alcancen mejores resultados durante el proceso de adaptacin de los participantes. Gestionar, suscribir y ejecutar alianzas estratgicas y convenios interinstitucionales con centros de capacitacin especializados. Implementar una cartera de capacitadores especializados en la materia, lo que permitir establecer un grupo de expertos en contrataciones pblicas sostenibles (pudiendo ser utilizado para futuras investigaciones y proyectos de desarrollo). Desarrollar estudios especficos en seguimiento y mejoramiento de las compras pblicas a travs de la utilizacin de los criterios de sostenibilidad ambiental; as como recopilar y publicarlos ejemplos de aplicacin exitosos. IMPLEMENTACIN DE ACTIVIDADES DE DIFUSIN Y CAPACITACIN Pgina web: Desarrollar un portal web complementario para proporcionar informacin sobre la contratacin pblica sustentable, as como de los principales aspectos del cambio climtico y proteccin del medio ambiente (es indispensable contar con espacios de discusin, foros, buzn de sugerencias). Capacitacin: Puesta en marcha de las actividades de capacitacin regulares (seminarios, talleres, etc.), considerando temas relacionados con la contratacin pblica sostenible, e implementacin de capacitaciones hechas a la medida de cada grupo objetivo, para satisfacer las demandas particulares solicitadas para sectores especficos propsitos. Adems, continuar modernizando las herramientas de educacin virtual, ya sea a travs de cursos autodidactas o a travs de tutores por temas especficos.

4.

Los estudios previos realizados para la implementacin de estrategias de capacitacin en materia de contrataciones en el Per, indican claramente que se debe priorizar el desarrollo de capacidades en los funcionarios encargados de las contrataciones, los gerentes de compras y proveedores. 58Resulta indispensable hacer hincapi en los materiales didcticos a ser elaborados para el desarrollo de cada una de las actividades que se implementen, as como para cada uno de los grupos objetivos identificados.
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Materiales informativos: El desarrollo de materiales informativos abarca desde los brochures didcticos, hasta las guas rpidas de usuarios (este tipo de materiales debe ser proporcionado tanto a proveedores, usuarios del sistema como a ciudadanos interesados en el sistema de contrataciones pblicas). Seminarios para altas autoridades: Realizacin de una serie de conferencias y seminarios a nivel nacional, dirigidas a las principales autoridades polticas (policymakers / decisin makers), con el objetivo de generar consciencia con respecto al tema de la contratacin pblica sostenible, haciendo hincapi en el papel fundamental que juega el apoyo poltico para la consecucin de los objetivos medioambientales propuestos. Reportes trimestrales: Realizacin de informes peridicos, donde se expliquen los avances y proyectos realizados en torno al tema en cuestin. Conferencia Anual de Contratacin pblica sostenible: Generacin de un espacio de reunin para coordinacin, realizacin de acuerdos y desarrollo profesional; donde se premie a las entidades que mejor contrataron con respecto a los criterios de sostenibilidad ambiental, as como al mejor proveedor de bienes amigables con el medio ambiente. 5. CONCLUSIONES

Existen numerosos beneficiosde llevar a cabo un proceso de fortalecimiento de capacidades en contratacin pblica sostenible, considerando el proceso de manera gradual,basado en la participacinabiertaentre todas las partesinteresadas a fin de armonizar los criterios a ser utilizados. Resulta indispensable que el proceso de fortalecimiento de capacidades sea monitoreado y evaluados constantemente, asegurando la calidad total de los objetivos perseguidos, teniendo en cuenta los criterios establecidos internacionalmente para los fines mencionados. Es importanteprestar especial atencin alos proveedores que participan en los diversos procesos de seleccin establecidos por la normativa nacional, de manera que se puedan evaluar los diferentes nivelesde criterios de compraque stos utilizan, sobre la base desus propias preferencias yexpectativas. Es necesarioel desarrollo e implementacin de indicadores, as como de una metodologapara asegurar laidentificacin objetivade grupos especficos de productos, para ser considerados en las adquisiciones que poseen una mayor magnitud deimpacto ambiental (clculo del volumende compras, determinando las preferenciasdelos compradores). Es importanteiniciar eltrabajo prctico hacia los aspectos socialesy ticos en el establecimiento de los criteriosde compras sostenibles. Llevar a cabo investigacionesperidicas, pararealizar seguimiento delas preferencias y necesidades delos actores involucrados en el proceso adquisiciones, materializndolas en material impreso para seminarios y conferencias ylas diferentes campaas de difusin. Desarrollar mdulos de capacitacin paralos diferentes temasvinculados alas eco-compras, adaptndolos a las necesidades de los diferentesgrupos interesados; ya sea a travs de mdulos presenciales o virtuales. Hacer esfuerzoscontinuospara mejorar la informacin en materia de contratacin pblica sostenible en el portal web de la entidad (por ejemplo, dando ejemplos de los mtodos ms eficacesy ahorros obtenidos,los criterios ambientales, seguimiento delos resultados delos contratos adjudicados bajo los criterios de sostenibilidad ambiental). 6. BIBLIOGRAFA

Bars, Bert. Incorporating Environmental Issues in Product Design and Realization. UNEP, Industry and Environment, January June 1997. Cox, Andrew. Innovations in Procurement Management, Earlsgate Press: UK, 1996. Lamming R. & Cox, A. Strategic Procurement Management in the 1990s, Earlsgate Press: UK, 1996. Mller-Jessen, B. Kolding 25% Green Procurement Integrating Environmental Criteria into Purchasing Practices. EcoProcura Magazine, June 2000. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD) Greener Public Purchasing Issues and Practical Solutions. OECD Publications: France, 2000. Presidencia del Consejo de Ministros. Plan Nacional de Desarrollo de Capacidades en Gestin Pblica 2008 2011. Lima, 2008 Rich, Nick. The Use of Qualify Function Deployment for Relationship Assessment: Adversary, Associate or Partner? in: Cox, Andrew. Innovations in Procurement Management, Earlsgate Press: UK, 1996.

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58

INDICE INTRODUCCIN CAPITULO I: MARCO TERICO 1. SANCIN 1.1 ANTECEDENTES 1.2 DEFINICIN 1.3 LEGISLACIN 1.4 LA POTESTAD SANCIONADORA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO 2. NON BIS IN DEM 2.1 ANTECEDENTES 2.2 DEFINICIN 2.3 LEGISLACIN 3. DOCUMETACIN FALSA Y/O INFORMACIN INEXACTA 3.1 DOCUMENTO FALSO 3.2 INFORMACIN INEXACTA 4. REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES 4.1 REGISTRO DE BIENES 4.2 REGISTRO DE SERVICIOS 4.3 REGISTRO DE CONSULTORES DE OBRAS 4.4 REGISTRO DE EJECUTORES DE OBRAS CAPTULO II: METODOLOGA 1. NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIN 2. MTODO CAPTULO III: ANLISIS DEL PROBLEMA CONCLUSIONES RECOMENDACIONES ANEXOS BIBLIOGRAFA

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INTRODUCCIN Nuestra nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017, seala en su artculo noveno que de advertirse que un proveedor ha presentado documentacin falsa o informacin inexacta en el trmite para obtener su Registro Nacional de Proveedores, deber procederse a declarar la nulidad de dicho registro; aunado a ello, el mismo artculo dispone que el proveedor no podr solicitar su reinscripcin en el Registro Nacional de Proveedores sino hasta despus de trascurridos dos aos, consecuentemente, aqul no podr participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado durante el plazo de dos aos. A la vez, en la misma Ley de Contrataciones del Estado, ya en el artculo 51, se ha establecido como una causal de infraccin administrativa la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE, lo cual precisamente sucede en caso se presente dicha documentacin ante el Registro Nacional de Proveedores; y a consecuencia de lo cual, de encontrarse responsabilidad, se sanciona al proveedor con una inhabilitacin temporal o definitiva, lo que significa que aqul no podr participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado durante el tiempo que dure la inhabilitacin impuesta. En ese contexto, en aplicacin del artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado la Direccin del SEACE ha venido declarando, adems de la nulidad del trmite, que el proveedor se encuentra impedido de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores por un periodo de dos aos. Una vez ello, en correspondencia al artculo 51 del mismo dispositivo legal, la Direccin del SEACE pone en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la infraccin en la que incurri el proveedor, a fin que se le imponga la sancin administrativa a la que hubiera lugar: inhabilitacin temporal o definitiva; todo ello, al amparo de lo estipulado en la Ley de Contrataciones del Estado. En el marco de lo anterior, cabe preguntarnos si acaso, por una misma conducta: la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores, se estara imponiendo una doble sancin administrativa al proveedor, la primera de ellas por la Direccin del SEACE, en tanto se restringe al proveedor su reinscripcin en el Registro Nacional de Proveedores por un plazo de dos aos, y la otra por el Tribunal de Contrataciones del Estado, quien por mandato legal se encuentra exclusivamente facultada para inhabilitar temporal o definitivamente a los proveedores por haber incurrido en infracciones administrativas. Y es que, ms all de las denominaciones que puedan darse a las acciones que toma el OSCE si sancin, impedimento, restriccin, inhabilitacin, etc.; desenvolvindose la contratacin pblica en un procedimiento administrativo, no debe soslayarse que, conforme lo ha proclamado el Tribunal Constitucional, el Principio del Non Bis In dem impide que a travs de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta. En ese sentido, el problema que sustenta el presente trabajo de investigacin se circunscribe en la siguiente interrogante: Cul es la implicancia de la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores en relacin al Principio del Non Bis In dem? En bsqueda de la respuesta, el presente trabajo de investigacin pretende analizar las implicancias de las facultades atribuidas por la propia Ley de Contrataciones del Estado en distintos apartados y a distintos rganos del OSCE, lo cual podra suponer sancionar dos veces por un nico hecho: la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores. Al mismo tiempo, nos permitimos examinar sobre la facultad conferida por la Ley de Contrataciones del Estado a la Direccin del SEACE en la aplicacin de la restriccin de inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores, si dicha accin debe ser considerada como una sancin administrativa y si existira un conflicto competencial entre la Direccin del SEACE y el Tribunal de Contrataciones del Estado. En el marco de dicho anlisis, finalmente, recomendaremos dos opciones: o la modificatoria o la derogatoria del acotado artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, a fin de no restringir la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado y, adems, para que los administrados, gocen de todas las garantas que deben respetarse en un procedimiento administrativo; aunada a una tercera recomendacin en tanto no se adopte las dos primeras recomendaciones, las mismas que son excluyentes. Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que segn informacin proporcionada por el OSCE 59, al finalizar el ao 2010 se adjudic S/. 30320,017.00 mediante 99 446 procesos de seleccin y el nmero de proveedores distintos que
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Informacin contenida en el Reporte Anual de Contrataciones Pblicas 2010 (Resultados Definitivos), publicado en la pgina institucional del

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obtuvieron la Buena Pro ascendi a 42 264, cifra mayor a los 41 877 adjudicados en el ao 2009; mientras que, segn el ltimo Reporte de Contrataciones Pblicas60, a abril del 2011 el Estado peruano ha venido realizado contrataciones superiores a cuatro millones de nuevos soles (S/. 4816,064.00), siendo que el nmero de proveedores beneficiados remonta los diez mil (10,396). Todo lo cual, muestra la gran repercusin econmica de la contratacin pblica en beneficio de terceros que deciden contratar con el Estado: los proveedores. En esa lnea, el presente trabajo de investigacin cobra esencial relevancia, dado que se desenvuelve en el contexto de aquel proveedor que, al final de cuentas, es apartado del mercado de contratacin pblica, sea porque no puede acceder al Registro Nacional de Proveedores durante un periodo de dos aos o porque fue pasible de sancin administrativa de inhabilitacin para participar en procesos de seleccin y/o contratar con el Estado, supuestos de hecho que merman la concurrencia y pluralidad de postores. CAPTULO I: MARCO TERICO 1. 1.1 SANCIN ANTECEDENTES

Antes de la dcada de los noventa, el Estado tena un rol econmico diferente en la actividad empresarial, toda vez que constitua empresas estatales y competa con los privados sin limitacin alguna. En efecto, en dichas pocas, se consideraba que el Estado deba intervenir en cualquier actividad econmica, por considerar que al no tener un afn de lucro, lo que se iba a generar es mayor eficiencia en la produccin de bienes y servicios, beneficiando a la sociedad en general, limitndose de esta manera la participacin de las empresas privadas dentro de dichas actividades econmicas. Ya en la dcada de los noventa, se advirti que el Estado no poda ser eficiente gestionando empresas y dedicndose a las principales actividades econmicas del pas, razn por la cual, se debi cambiar el rol del Estado en la economa, trayendo como consecuencia un rol subsidiario y regulador, al privatizarse empresas, concesionarse infraestructura pblica y protegiendo la competencia. Es en ese contexto, que el Estado deba de acentuar la fiscalizacin de los privados en las actividades que antes era realizada por sus propias entidades pblicas, a fin que se respete y se logre obtener el bienestar general, razn por la cual se utiliz la potestad sancionadora como mecanismo para castigar las conductas que vulneraban el ordenamiento regulador y desalentar la repeticin de dichos ilcitos61. En efecto, se ha dotado al Estado de una actividad muy importante dentro de sus funciones administrativas, la misma que es conocida como la actividad sancionadora, toda vez que le faculta a ejercer los mecanismos para prevenir y reprimir conductas realizadas por los administrados, que perjudican el bien comn o inters general. 1.2 DEFINICIN

Segn el autor Vicenc Aguado I Cuol 62, profesor de Derecho Administrativo en Espaa, la sancin tiene varias acepciones; en primer lugar, se denomina sancin a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infraccin de una norma jurdica, dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, puede haber sanciones penales o penas, sanciones civiles y sanciones administrativas. Sin embargo, habitualmente la referencia a una sancin se hace como sinnimo de pena pecuniaria, es decir, una multa o, al menos, para penas leves (por ejemplo, prohibiciones para ejercer cargos). Por el mismo motivo, comnmente se suele relacionar la expresin sancin con la Administracin pblica (sanciones administrativas) y el trmino pena se deja para el mbito del Derecho penal.

60Reporte

Organismo Supervisor de las Contrataciones Pblicas-OSCE. de Contrataciones Pblicas - Abril 2011 - Especial: Contrataciones del Sector Educacin, publicado en la pgina institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones Pblicas-OSCE. DANOS ORDOEZ, Jorge: La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia. En Modernizando el Estado por un Pas Mejor Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Palestra Editores S.A.C. Pg. 859-862. 62 AGUADO I CUOLA, Vicenc. (1994).La Sancin en la Administracin Pblica. Editorial Civitas. Pg. 185.
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En segundo lugar, el mismo autor seala que se llama sancin al acto formal mediante el cual el jefe de Estado da su conformidad a un proyecto de ley o estatuto. 1.3 LEGISLACIN

Se debe tener en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, la actividad sancionadora del Estado no estaba regulada de manera ordenada y en un solo texto normativo, sino que existan normas dispersar y sectoriales, que buscaban regular de manera arbitraria, poco clara y contraviniendo los derechos de los administrados, su propia potestad sancionadora. Ya con la entrada en vigencia de la Ley N 27444, se recogieron principios rectores, lineamientos generales y otras instituciones, a fin de regular de manera general los procedimientos administrativos sancionadores, buscando que dichos criterios sean complementados por normas sectoriales, segn las caractersticas y criterios que se deba tener cuenta para el cumplimiento de la finalidad pblica de cada una de las Entidades del Estado. Ahora bien, entre los lineamientos generales y otras instituciones de los procedimientos administrativos sancionadores, establecidos en la Ley N 27444, debemos de tener en cuenta lo establecido en el artculo 231, la misma que est referida a la estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora, atribuida a las autoridades administrativas por disposicin legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en rgano distinto. 1.4 LA POTESTAD SANCIONADORA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Tal como se seal anteriormente, el artculo 231 de la Ley N 27444 establece que slo por disposicin legal o reglamentaria, se puede establecer la competencia para la potestad sancionadora atribuidas a las autoridades administrativas. Respecto a ello, cabe precisar que en la normativa de las contrataciones pblicas, dicha potestad sancionadora esta conferida al Tribunal de Contrataciones del Estado, tal como se establece en el literal a) del artculo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, al disponer que dicho Tribunal tiene como una de sus funciones, aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda para cada caso. 2. 2.1 NON BIS IN IDEM ANTECEDENTES

Antonio Jimnez Mostazo y Pedro Alvarado Rodrguez, citando a Ferroji L. sealan que, en el perodo denominado la Ilustracin surgieron una serie de pensadores y tericos dentro del mbito sancionador, como fueron Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire y Bentham, quienes hallaron su fundamento sobre la base del Principio de Proporcionalidad y Equidad, como consecuencia de ello se estableci en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y en el artculo 16 de la Constitucin Francesa de 1793 lo siguiente: () La Ley no debe establecer ms penas que las estrictas y evidentemente necesarias ()63. Asimismo, citan a S. Martn-RetortilloBaquer, quien ha sostenido que el Principio Non Bis In Idem dentro de la esfera de la Ilustracin se top con la Tesis de la diferenciacin cualitativa entre penas y sanciones administrativas, lo que permita la compatibilidad o concurrencia de ambas sobre un mismo hecho64. Al respecto, Antonio Jimnez Mostazo y Pedro Alvarado Rodrguez ha citado a E. Garca de Enterra quien ha sealado que el abandono de dicha corriente abri el camino para un reconocimiento pleno de la prohibicin de imponer dos o ms sanciones con independencia de su tipologa por la comisin de los mismos hechos65.
3

JIMNEZ MOSTAZO, Antonio y ALVARADO RODRGUEZ, Pedro. (2005). Ne bis in dem, un principio constitucional de creacin jurisprudencial (I) Aproximacin. Revista Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X. Vol. XXIII. Pg. 319, cita a FERRAJOLI, L. (2000). Derecho y Razn. Teora del Galantismo Penal. Madrid. Editorial Trota. Pg. 394. 4dem. Ibdem. Pg. 320, cita a MARTN RETORTILLO BAQUER, S. (1971). Sanciones Penales y sanciones gubernativas, en problemas de Derecho penal y procesal. Salamanca. Pg. 16. 5dem. Ibdem. Pg. 320, cita a Garca de Enterra, E. (1976). El Problema jurdico de las sanciones administrativas. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Pg. 416 y ss. 6 Sentencias. N 2050-2002-AA/TC (Caso: Carlos Israel Ramos Colque. Pub: 16/04/03), N 729-2003-HC/TC (Caso: Marcela Ximena Gonzales Astudillo. Pub: 14/04/03), N 052-2003-HC/TC (Caso: Luis Felipe Navascues Tello. Pub: 17/03/03), N 713-2003-AA/TC (Caso:

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2.2

DEFINICIN

El Principio de Non Bis In dem o Ne Bis In dem es considerado un principio general del derecho con un doble significado, por una parte su aplicacin impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. Por otra parte, en el mbito procesal se considera un principio en cuya virtud un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos. Siendo que, esta vertiente procesal impide no slo la dualidad de procedimientos (administrativo y penal), sino tambin el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos como consecuencia de los efectos de la litispendencia y de la cosa juzgada. Al respecto es preciso indicar que, el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones 66 ha sostenido que el Principio Non Bis In dem tiene una doble configuracin, por un lado, una versin material y, por otro, una connotacin procesal. En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del debido proceso. En su vertiente procesal, el Principio Non bis in dem significa que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto, con lo cual se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos penales o procedimientos administrativos con el mismo objeto). Segn sostiene Luca Alarcn67, la doctrina se ha preocupado por determinar el origen y el carcter del non bis in dem, son diversos los autores que han abordado este tema, no slo en el mbito administrativo sino tambin en el procesal, penal, tributario y laboral. Siendo que, para un sector de la doctrina el fundamento se encuentra en el Principio de Proporcionalidad para otros se encuentra en el Principio de la seguridad jurdica y para otros radica en el Principio de Legalidad. Respecto a la unidad de hecho, sujeto y fundamento, Joaqun Meseguer Yebra ha sealado que los dos primeros aspectos plantean al parecer menos problemas de interpretacin. Nos dice que suele ser frecuente que el administrado alegue en el procedimiento administrativo sancionador la vulneracin del non bis in dem por identidad en los hechos, cuando lo que realmente existe es la reincidencia por parte del infractor, es decir la comisin de infracciones de la misma naturaleza en momentos cronolgicos distintos. En este caso, no nos encontramos con un supuesto de exencin de responsabilidad sino todo lo contrario, un elemento a tener en cuenta para la graduacin de la sancin. Al respecto, el numeral 3 del artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido a travs del Principio de Razonabilidad la graduacin de la infraccin entre los cuales se encuentra la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin. La unidad del sujeto impide estimar la infraccin del non bis in dem por ejemplo en aquellos casos en que se sanciona a una persona fsica y a la persona jurdica. De la que aquella forma parte., especialmente cuando son dos infracciones de diferente naturaleza, la razn esencial es que no encontramos ante dos personas diferentes. Tambin es importante sealar que no proceder aplicar el Principio de Non bis in dem cuando la sancin no sea tal. La identidad de fundamento es el presupuesto que mayores confusiones ocasiona, debido a que las normas administrativas no explicitan el bien o inters jurdico que protegen, obligando al operador a efectuar juicios sobre el espritu de la norma.
Jos Luis ezWisar. Pb: 19/05/03) y N 1176-2003-HC/TC (Caso: Julio Marreros Valle. Pub: 16/06/03), N 2837-2004-HC/TC (Caso: Miguel ngel Asorza Porras. Pub: 09/03/04).
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ALARCN SOTOMAYOR, Luca. (2008). La Garanta Non bis in dem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin. Madrid. Editorial Iustel. Pg. 26 y ss.

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Podemos concluir, sealando que no existe mayor fundamento posible de una sancin que la norma previa que tipifica la infraccin y prev la sancin68. Por su parte Luca Alarcn Sotomayor69 seala que el supuesto prototpico de aplicacin del non bis in dem es que se da cuando un mismo y nico ilcito es subsumible en varias normas punitivas. En relacin a la identidad del sujeto Luca Alarcn indica que, por exigirse la identidad subjetiva el non bis in dem permite el castigo a diversos sujetos por su personal y diversa participacin en el mismo ilcito. Asimismo, indica que los problemas que surgen al respecto radica en los castigos impuestos a personas jurdicas y a las personas fsicas que actan por ellas, ya que puede suceder que se castigue dos veces lo mismo, slo que en un caso manteniendo la ficcin de la personera jurdica y en el otro prescindiendo de ella. A su vez seala que, para que no haya vulneracin del Principio del Non bis in dem, es necesario que la pena impuesta a la persona fsica y la sancin irrogada a la persona jurdica expresen un reproche distinto, una antijuricidad y una culpabilidad no coincidentes, si no es as, se chocar con la prohibicin del Principio Non bis in dem aunque formalmente la condena penal y la resolucin administrativa recaigan sobre personas distintas. Con respecto a la identidad de hecho Luca Alarcn manifiesta que, para la individualizacin de los hechos es preciso tener en cuenta criterios de valoracin jurdica finalista y normativo- de manera que se considerar que hay un nico hecho cuando la actuacin corresponda a una misma manifestacin de voluntad (criterio finalista), y sea valorada unitariamente en un tipo (criterio normativo). Respecto a la identidad de fundamento, Luca Alarcn ha precisado que se entiende que no hay identidad de fundamento cuando las diversas normas aparentemente aplicables protegen distinto bien jurdico o inters pblico protegido. Por tanto, no se vulnera el Principio Non bis in dem cuando se castiga dos veces al mismo sujeto por el mismo hecho pero para proteger, en cada ocasin, un bien jurdico distinto. Segn el autor Daniel E. Maljar70 el principio general de derecho, o regla jurdica no positivizada, conocida como non bis in dem, significa, en su vertiente material, la garanta para quien comete un acto ilcito, de que no podr ser sancionado dos veces por el mismo hecho y, en su aspecto procesal, que un mismo hecho no podr ser objeto de dos procesos distintos, constituyendo, en todo caso, un lmite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. 2.3 LEGISLACIN

El Principio Non bis in dem no tiene consagracin expresa en nuestra Constitucin Poltica del Per, sin embargo es posible deducir su contenido en el inciso 13 de su artculo 139 el cual establece: La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada (). Lo cual se encuentra acorde con lo dispuesto en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, siendo que la Convencin Interamericana de Derechos Humanos dispone en el inciso 4 de su artculo 8 lo siguiente: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido nuevamente a juicio por los mismos hechos. Asimismo, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos establece, en el inciso 7 de su artculo 14 lo siguiente: nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto en virtud de una sentencia firme y respetuosa de la ley de procedimiento penal de cada pas. As, tenemos que el Tribunal Constitucional, ha establecido siguiente: () este Tribunal ha de recordar que la prohibicin constitucional de no ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, as como la prohibicin de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, reconocidos en el literal d del inciso 24) del artculo 2 y en el inciso 9) del artculo 139 de la Constitucin, respectivamente; no constituyen
68

MESEGUER YEBRA, Joaqun. (2000). El Principio non bis in dem en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin. Barcelona. Editorial Bosch. Pg. 15 y ss. 69 ALARCN SOTOMAYOR, Luca. (2008). La Garanta Non bis in dem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin. Madrid. Editorial Iustel. Pg. 42 y ss.
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MALJAR, Daniel E. (2004). El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Argentina. Primera Edicin. Editorial Ad-Hoc.

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garantas procesales constitucionalmente reconocidas que puedan resultar aplicables nicamente en el mbito de los procesos de naturaleza penal, sino que, por extensin, constituyen tambin garantas que deben observarse en el mbito de un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, de todo procedimiento de orden administrativo pblico o privado que se pueda articular contra una persona ()71. En conclusin, nuestro tribunal reconoce la potestad sancionadora de la administracin pblica. En relacin al Principio Non bis in dem el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: Sobre el particular, este Tribunal ha sealado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in dem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que declara que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas; y en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, segn el cual -El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos-. En su vertiente procesal, el principio non bis in dem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitucin Norteamericana denomina doublejeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada72. Por su parte, el artculo 90 del Cdigo Penal consagra que Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Es preciso sealar que, el Principio Non bis in dem rige para las sanciones penales y administrativas. Nuestra Legislacin Administrativa ha recogido el Principio Non Bis In dem en el Ttulo IV Captulo II, Subcaptulo I, artculo 230 numeral 10 de Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, cuyo texto es el siguiente: Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se refiere el inciso 7. 3. DOCUMENTACIN FALSA Y/O INFORMACIN INEXACTA

3.1DOCUMENTO FALSO El Cdigo Penal Peruano aprobado mediante Decreto Legislativo N 635, ha establecido en el Ttulo XIX, Captulo I, artculo 427 lo siguiente: Artculo 427.-Falsificacin de documentos El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por endoso o al
71http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/00274-1999-AA.html

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http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00729-2003-HC.html

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portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa, si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas. Por su parte, el artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017, ha establecido lo siguiente: Aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, slo podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) aos desde que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad. Asimismo, en el artculo 51 de la citada Ley se establece lo siguiente: Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (). i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE;(). Por su parte el Tribunal de Contrataciones del Estado ha sealado en reiteras resoluciones 73 y/o acuerdos que documento falso es aquel que no ha sido expedido por el rgano o agente emisor correspondiente o que, siendo vlidamente expedido, ha sido adulterado en su contenido. 3.2INFORMACIN INEXACTA El Tribunal de Contrataciones en sendas resoluciones ha establecido que la informacin inexacta es aquella informacin no concordante con la realidad, es decir, constituye una forma de falseamiento de la realidad, a travs del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presuncin de Veracidad. 4. REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

El Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuyo desarrollo, administracin y operacin est a cargo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), est conformado por los siguientes registros: 4.1. Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de bienes. Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de servicios en general y servicios de consultora distinto de obras. Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca la naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de consultora de obras. Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles una capacidad mxima de contratacin, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de ejecucin de obras.

4.2.

4.3.

4.4.

73

Resolucin N 1997-2009-TC-S3, Resolucin N 1909-2009-TC-S3, Resolucin N 2450-2009-TC-S3, Resolucin N 2165-2010-TC-S4, entre otras.

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4.5.

Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de seleccin o contratar con el Estado.

CAPTULO II: METODOLOGA 1. NIVEL Y TIPO DE INVESTIGACIN El nivel de la investigacin es Pura, ya que se aportan beneficios al cuerpo terico y legal en el mbito de la Contratacin Pblica. El tipo de investigacin se enmarc dentro de la clasificacin de orden Descriptiva porque se pretendi asociar la relacin entre las variables en estudio. 2. MTODO El mtodo empleado fue Descriptivo Correlacional porque se ha tratado de determinar el grado de relacin entre las variables estudiadas.

CAPTULO III: ANLISIS DEL PROBLEMA Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), a cuyo efecto los proveedores tendrn que acreditar una serie de requisitos, tasas, criterios y escalas establecidos en el TUPA del OSCE. Siendo la Direccin del SEACE el rgano encargado de administrar el Registro Nacional de Proveedores, le corresponde emitir el acto administrativo que aprueba el trmite iniciado por el proveedor por ejemplo, la inscripcin en el Registro de Bienes o el aumento de la capacidad mxima de contratacin; pero, a la vez, tiene a su cargo la Fiscalizacin Posterior74 de la documentacin presentada por dicho proveedor. Bajo la segunda facultad, tras verificar que el administrado present documentacin falsa o informacin inexacta, la Direccin del SEACE declara la nulidad del acto administrativo que inicialmente emiti. Es aqu donde entra a tallar el tercer prrafo del artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, al prescribir que tras declararse la nulidad de la inscripcin de un proveedor por la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta al RNP, dicho proveedor no podr solicitar su reinscripcin sino hasta dos aos despus de haberse declarado la nulidad. Artculo 9.- Del Registro Nacional de Proveedores Para ser participante, postor y/o contratista se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. El Reglamento establecer la organizacin, funciones y procedimientos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), as como los requisitos para la inscripcin, la asignacin de categoras y especialidades, la inclusin y la periodicidad con que se publicar la relacin de sancionados en el Diario Oficial El Peruano. En ningn caso, estos requisitos constituirn barreras a la competencia. Aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, slo
74

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, respecto a ello establece lo siguiente: Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (). 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.

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podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) aos desde que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad. El Registro Nacional de Proveedores (RNV) no deber exigir la licencia de funcionamiento en el procedimiento de inscripcin. En ningn caso, las Bases de los procesos de seleccin podrn requerir a los postores la documentacin que stos hubiesen tenido que presentar para su inscripcin ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP). El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE administrar el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y deber mantenerlo actualizado en su portal institucional. Las Entidades estn prohibidas de llevar registros de proveedores. Slo estarn facultadas para llevar y mantener un listado interno de proveedores, consistente en una base de datos que contenga la relacin de aquellos. Bajo ninguna circunstancia, la incorporacin en este listado ser requisito para la participacin en los procesos de seleccin que la Entidad convoque. La incorporacin de proveedores en este listado es discrecional y gratuita. El Registro Nacional de Proveedores (RNP) tendr carcter desconcentrado a fin de no perjudicar ni generar mayores costos de transaccin a las pequeas y micro empresas localizadas en las diversas regiones del pas. Bajo responsabilidad y en el marco de la legislacin vigente sobre la materia, el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Poder Judicial y la Polica Nacional del Per (PNP) debern proporcionar el acceso a la informacin pertinente, salvaguardando la reserva tributaria, con la finalidad que el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuente con informacin actualizada que permita ejercer la fiscalizacin posterior de la informacin presentada por los proveedores. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas podr disponerse el acceso a la informacin que posean otras Entidades y que sea relevante para el Registro Nacional de Proveedores (RNP)75. Dicha restriccin de acceder al Registro Nacional de Proveedores es nueva, pues la anterior normativa, T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 76, no la prevea; inclusive, ni se haca referencia a la nulidad del trmite de inscripcin por la presentacin de documentacin falsa o inexacta ante el RNP. Ahora, tras verificar la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta, la Direccin del SEACE ha venido declarando en sus resoluciones la nulidad del trmite iniciado por el proveedor y, en aplicacin del artculo 9 de Ley de Contrataciones del Estado, tambin declarando el impedimento que tiene el proveedor de solicitar su reinscripcin en el RNP durante un periodo de dos aos. A mayor ilustracin, a continuacin reproducimos parte de la Resolucin N 221-2009-OSCE/DSE emitida por la Direccin del SEACE. () S E R E S U E L V E: ARTCULO PRIMERO.- Declarar la NULIDAD de la Resolucin de la Subdireccin de Registro N 6989/2009-OSCE/SREG, de 04.08.2009, que aprob la RENOVACIN DEINSCRIPCIN como EJECUTOR DE OBRAS, en el Registro Nacional de Proveedores, de la empresa CONSTRUCCIN E INGENIERA W &M S.A.C., as como del Certificado de Inscripcin N 4141 de fecha 04.08.2009 expedido a su nombre. ARTCULO SEGUNDO.- Disponer el inicio de las acciones legales contra WillianRover Meza Eleuterio, representante legal de la empresa CONSTRUCCIN E INGENIERA W &M S.A.C. y contra todos los que resulten responsables, por la presunta comisin de los delitos contra la funcin jurisdiccional (falsa declaracin en procedimiento administrativo) y contra la fe pblica (falsificacin de documentos) en agravio de OSCE, por los hechos sealados en la parte considerativa de la presente resolucin.

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76 Aprobado

El subrayado en nuestro. por Decreto Supremo N 083-2004-PCM y vigente desde el 29 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2009.

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ARTICULO TERCERO.- Declarar que la empresa CONSTRUCCIN E INGENIERA W &M S.A.C. se encuentra impedida de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el perodo de dos (2) aos, con arreglo a lo establecido en el tercer prrafo del artculo 9 del Decreto Legislativo N 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 259 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 1842008-EF. ARTCULO CUARTO.-Poner la presente resolucin en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que d inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar. ARTCULO QUINTO.- Devolver los antecedentes administrativos a la Subdireccin de Registro para las anotaciones y fines de ley. () Ntese que, adicionalmente, en la misma resolucin de nulidad se dispone hacer de conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado la infraccin en la que habra incurrido el proveedor. No obstante, una vez que el Tribunal se avoca a resolver la denuncia hecha por la Direccin del SEACE, dicho Colegiado se enfrenta ante un gran obstculo que le impide ejercer su potestad sancionadora: la configuracin de la triple identidad a la que se refiere el Non Bis In dem. Y es que, como hemos desarrollado en el marco terico, el Principio de Non bis in dem se configura slo si existe la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento), siendo que en el presente caso estaramos hablando del mismo proveedor (sujeto), quien ha presentado determinada documentacin en su trmite de inscripcin al RNP (hecho) y estara siendo procesado por la presentacin de documentos falsos o inexactos ante el OSCE (fundamento). Grfico I PRESENTACIN DE DOCUMENTO FALSO ANTE EL RNP
CERTIFICADO N 05-2010 Se deja constancia que el Sr. Jos Prez trabaj en Casita S.A. desde el 01/02/2003 al 31/03/2010.

JOS PREZ
ANLISIS DE LA TRIPLE IDENTIDAD

ANTE EL SEACE
HECHO: Presentacin del Certificado N 05-2010 SUJETO: Jos Prez FUNDAMENTO:Documento falso presentado ante el OSCE

ANTE EL TRIBUNAL
HECHO: Presentacin del Certificado N 05-2010 SUJETO: Jos Prez FUNDAMENTO:Documento falso presentado ante el OSCE

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En tal sentido, nos encontramos ante los tres supuestos que configuran el Non Bis In dem y, por tanto, ante el hecho que la Ley de Contrataciones del Estado en su artculo 9 est transgrediendo la proscripcin referida al doble enjuiciamiento, toda vez que se estara pretendiendo sancionar al establecer la no inscripcin en el RNP por el periodo de dos aos y, a la vez, sometiendo dicha conducta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, quien podra imponer sancin de acuerdo a la infraccin tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artculo 51, la cual se sanciona segn el numeral 51.2 del referido artculo con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un perodo no menor a uno (1) ao ni mayor de tres (3) aos. De all que, cuando al inicio del presente trabajo nos preguntamos por si existe implicancias relativas al Principio del Non Bis In dem en la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores, la respuesta era afirmativa. Tengamos presente, pues, que no todos los rganos administrativos pueden sancionar a los administrados, sino solo aquellos que hayan sido facultados para ello, garantizndose de esta manera, el respeto de uno de los derechos fundamentales de los administrados, el mismo que est referido al conocimiento de antemano de la autoridad administrativa que va a investigar la denuncia imputada en su contra, y que en el caso de la contratacin pblica reside en exclusividad en el Tribunal de Contrataciones del Estado, segn el artculo 63 de la Ley y 235 de su Reglamento. Artculo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado El Tribunal de Contrataciones del Estado es un rgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuenta con plena autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones. Tiene las siguientes funciones: a) Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de seleccin; b) Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn corresponda para cada caso; y, c) Las dems funciones que le otorga la normativa. Su conformacin y el nmero de Salas se establecern por Decreto Supremo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas. Artculo 235.- Potestad sancionadora del Tribunal La facultad de imponer sancin administrativa de inhabilitacin, temporal o definitiva, o sancin econmica, a que se contraen los artculos 51 y 52 de la Ley, a proveedores, participantes, postores, contratistas, expertos independientes y rbitros, segn corresponda, por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside en exclusividad en el Tribunal. En esa lnea, el Tribunal es el nico rgano que legal y expresamente ha sido atribuido de potestad sancionadora y slo l puede ejercerlo, no as rganos como la Direccin del SEACE. Ahora, lo hasta aqu descubierto resulta trascendental para el mbito de la contratacin pblica, en principio por la frecuente incidencia de los casos de presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores y, segundo, por la potestad sancionadora que estara ejerciendo, creemos que sin quererlo, la Direccin del SEACE. Sobre lo primero, se solicit a la Direccin del SEACE la informacin relativa a las resoluciones de nulidad que haba emitido tras verificar la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta ante el RNP, obtenindose los siguientes datos: Grfico II AO 2010 2011(*) (*) Informacin al 05.07.2011. NUMERO DE RESOLUCIONES DECLARAN LA NULIDAD 84 122 QUE

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Grfico III
140 120 100 80 60 40 20 0 2010 2011 84 122

Como se desprende del anlisis de los datos mostrados, durante el ao 2010 la Direccin del SEACE emiti 84 resoluciones de nulidad, disponiendo en cada una de ellas, a su vez, la restriccin del proveedor de poder solicitar su reinscripcin durante dos aos; mientras que, a julio de 2011 ya se ha superado el record del ao anterior, pues se han emitido 122 resoluciones de nulidad. En relacin a lo segundo, sostenemos que la Direccin del SEACE estara ejerciendo potestad sancionadora sin tener tales prerrogativas, pues la restriccin que estara declarando en sus resoluciones de nulidad [se encuentra impedida de inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el perodo de dos (2) aos, con arreglo a lo establecido en el tercer prrafo del artculo 9 del Decreto Legislativo N 1017 - Ley de Contrataciones del Estado], bien se convierte en una sancin administrativa, en tanto que impide la inscripcin del proveedor en el RNP por el periodo de dos aos, que en la prctica significa que dicho proveedor no podr participar, ser postor y/o contratista en los procesos de seleccin convocados por las Entidades; efecto tan igual al que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado al inhabilitar a un proveedor del Estado. Mas, el problema no slo se circunscribe al doble enjuiciamiento que estara amparando la Ley de Contrataciones del Estado por un nico hecho, sino tambin a la potestad sancionadora que estara ejerciendo quien no posee tal prerrogativa la Direccin del SEACE y limitacin de a quien s le fue atribuida legalmente, es decir, al Tribunal de Contrataciones del Estado. En ese sentido, a la fecha el Tribunal viene abstenindose de avocarse a resolver el fondo de las denuncias que le traslada la Direccin del SEACE por sus resoluciones de nulidad, declarando la configuracin del Non Bis In dem. As pues, encontramos las recientemente emitidas Resoluciones N 1087-2011-TC-S1 y N 1190-2011-TC-S1 de fechas 22 de junio de 2011 y 07 de julio de 2011, respectivamente, las cuales adjuntamos como anexos del presente trabajo de investigacin. Por ltimo, cabe sealar que el hecho de que el Tribunal se abstenga de conocer el fondo de un asunto referido a documentacin falsa o inexacta presentada ante el RNP, no slo acarrea la limitacin a la potestad sancionadora de dicho Colegiado, sino tambin, y mucho peor an, el recorte de los derechos de los proveedores a acceder a un procedimiento administrativo en que sea emplazados a presentar sus descargos, a ser odos en Audiencia Pblica, a presentar alegatos y medios probatorios, y a impugnar mediante un recurso de reconsideracin, todo lo cual se realiza en los procedimientos administrativos sancionadores que se siguen ante el Tribunal. De all que nos veamos obligados a proponer alternativas de solucin al respecto, las cuales anotaremos en la parte de recomendaciones del presente trabajo. CONCLUSIONES 1. 2. El Principio Non Bis In dem material o prohibicin de doble castigo por lo mismo, impide ser sancionado dos veces por la misma infraccin siempre y cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El derecho a no ser procesado ni sancionado de forma mltiple limita racionalmente el poder coercitivo estatal y delata en su determinacin legislativa y aplicacin la nada pacfica relacin entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal. El no reconocimiento expreso en la Constitucin de este derecho lo hace mucho ms meritoria.

71

3.

Se puede advertir que las sanciones administrativas que impone el Estado, se convierte en un mecanismo muy importante para prevenir y reprimir conductas que perjudican el bien comn o el inters general; no obstante ello, dicha actividad, debe respetar los principios, lineamientos y otras instituciones jurdicas, recogidas de manera expresa en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, entre las que se encuentra la potestad sancionadora de las autoridades administrativas y el Principio de Non Bis In dem. En esa lnea, la normativa de contrataciones pblica, a travs de la Ley de Contrataciones del Estado, ha establecido la facultad de imponer sanciones administrativas al Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo que, dicha potestad sancionadora no puede ser limitada por una interpretacin literal de la misma Ley, entindase el artculo 9, toda vez que esto no slo traera como consecuencia que el rgano facultado por norma legal de analizar las infracciones administrativas ya no lo pueda hacer, sino que tambin se est trasgrediendo derechos fundamentales bsicos de los administrados, como la posibilidad de conocer de antemano a la autoridad administrativa que va a analizar las denuncias administrativas interpuestas contra ellos.

4.

RECOMENDACIONES 1. Que, se modifique la redaccin del tercer prrafo del artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado en los siguientes trminos: Aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, slo podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad. Que, se derogue el tercer prrafo del artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado, dejndose sin efecto todas las normas o disposiciones legales y/o administrativas que se opongan a lo dispuesto. En tanto, no se apruebe la primera o segunda recomendacin, las mismas que son excluyentes, la Direccin del SEACE se debe abstener de establecer en las resoluciones que declaran la Nulidad del registro otorgado, la limitacin al proveedor de poder solicitar su reinscripcin luego de dos (2) aos de haber quedado firma la resolucin que declar la nulidad, hasta que el Tribunal se pronuncie sobre el tema, ya que es el nico premunido a ejercer la potestad sancionadora, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado. ANEXOS EXP. N. 0729-2003-HC/TC LIMA MARCELA XIMENA GONZALES ASTUDILLO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 14 das del mes de abril de 2003, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados BardelliLartirigoyen, Presidente; Rey Terry y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por Marcela Ximena Gonzales Astudillo contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 210, su fecha 29 de noviembre de 2002, que declara improcedente la accin de hbeas corpus de autos respecto del pedido de excarcelacin por doble juzgamiento. ANTECEDENTES Con fecha 10 de octubre de 2002, la recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Corte Superior de Justicia de Lima y la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, alegando la violacin de sus derechos a la libertad y al debido proceso y del principio non bis in dem, y solicita que se declaren nulas e inejecutables la sentencia emitida

2. 3.

72

por la Sala Secreta de la Corte Superior de Justicia de Lima que la conden a 20 aos de pena privativa de la libertad, y la Ejecutoria Suprema que declar no haber nulidad, y que, en consecuencia, se ordene su inmediata libertad. Afirma que se le inici un proceso penal por el delito de traicin a la patria en el fuero militar de la FAP, en el cual se la absolvi de la acusacin fiscal mediante la sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, emitida por el Juzgado Militar Especial de la Zona Judicial de la FAP; que, posteriormente, el fuero militar se inhibi de seguir viendo la causa, porque no estaba acreditada la existencia del delito de traicin a la patria; pero la Sala Especial Secreta de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin existir ningn elemento que pudiera explicar una condena, la juzg por los mismos hechos condenndola a 20 aos de pena privativa de la libertad, por supuesta colaboracin con el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru. Agrega que fue juzgada dentro del marco del Decreto Ley N. 25475, norma considerada violatoria de los derechos humanos. El Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima seala que la causa cuestionada por la accionante ha sido tramitada de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley N. 25745; que la accionante fue procesada en el fuero militar por el delito de traicin a la patria y absuelta posteriormente mediante sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, agregando que en la indicada resolucin judicial se dispuso que, al existir elementos de juicio que la comprometeran como autora del delito de terrorismo, fuera puesta a disposicin del fuero comn, en calidad de detenida, por lo que no se ha infringido el principio non bis in dem. La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, argumentando que los fallos en cuestin han adquirido la calidad de cosa juzgada. El Vigsimo Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 28 de octubre de 2002, declara infundada la demanda, por considerar que no es cierto que el Juzgado Militar haya absuelto a la recurrente de los cargos de traicin a la patria, pues no ha efectuado un anlisis ni ha decidido sobre cuestiones de fondo de la materia controvertida, sino que declar fundada la contienda de competencia y, por ende, adopt la frmula de absolverla por la comisin del delito incoado, disponiendo que remitieran los actuados al fuero ordinario, al existir indicios de la comisin del delito de terrorismo; en consecuencia, no ha existido doble juzgamiento. La recurrida revoca la apelada y declara fundada, en parte, la demanda, por considerar que el proceso penal que se ha seguido contra la demandante no ha cumplido las mnimas garantas del debido proceso y que, por tanto, tiene derecho a uno nuevo; y, en cuanto al pedido de excarcelacin, lo declara improcedente, ya que el plazo fijado en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal se computar desde el momento en que las autoridades judiciales competentes inicien el proceso correspondiente. FUNDAMENTOS 1. Habindose declarado fundada en parte la demanda, slo corresponde evaluar el extremo referido a la presunta infraccin del derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho. Tal pretensin, por lo dems, no ha sido objeto de merituacin alguna por parte de la recurrida, no obstante haber sido expresamente demandada. 2. Sobre el particular, este Tribunal ha sealado, en diversas ocasiones, que el derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser procesado dos veces (non bis in dem), constituye un contenido implcito del derecho al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artculo 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que declara que nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas; y en el artculo 8.4 de la Convencin Americana, segn el cual "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". 3. En su vertiente procesal, el principio non bis in dem garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitucin Norteamericana denomina doublejeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la prohibicin de la aplicacin de mltiples normas sancionadoras, la proscripcin de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolucin con efecto de cosa juzgada. 4. En el caso de autos, la recurrente seala que se viol el principio non bis in dem, pues pese a ser absuelta del proceso por el delito de traicin a la patria en el fuero militar, ste dispuso que se le iniciara un proceso penal por el delito de terrorismo en el fuero ordinario, donde fue condenada a 20 aos de pena privativa de la libertad. No obstante, como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, la recurrida ha declarado la nulidad del proceso penal seguido a la recurrente en la va ordinaria, por considerar que la sentencia condenatoria se

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5.

dict con infraccin de diversas garantas judiciales, por lo que orden que se iniciara un nuevo proceso judicial en la va ordinaria. El Tribunal considera que debe desestimarse la pretensin de la recurrente, puesto que no se configura una violacin del principio non bis in dem, si es que la reapertura del proceso penal, en primer lugar, se sustenta en un nuevo fundamento, esto es, en un ilcito distinto de aquel por el cual se emiti sentencia, cualquiera que fuese el sentido de sta. As mismo, este Colegiado estima que tampoco se viola el derecho de no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, si la realizacin de un nuevo proceso obedece a la declaracin de nulidad de la sentencia originalmente dictada, por anidar un vicio procesal grave que la afecta en su esencia, y si la declaracin de nulidad e iniciacin de un nuevo proceso penal tiene la finalidad de corregir, a favor del sentenciado, una vulneracin de las normas procesales con relevancia constitucional. Aunque no se trate de un instrumento internacional que vincule al Estado peruano, el Tribunal Constitucional debe recordar, asumiendo la comparacin como quinto mtodo de la interpretacin jurdica, y, en particular, en el mbito de los derechos fundamentales, que similar apreciacin prev el artculo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos 1. Nadie podr ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infraccin por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2. Lo dispuesto en el prrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada.

6.

En el caso de autos, conforme se aprecia de la sentencia de fecha 6 de octubre de 1993, el Juzgado Militar Especial de la Fuerza Area del Per resolvi declarar fundada la contienda de competencia promovida por la defensa de la recurrente, por considerar que al no existir indicios de que sta hubiese cometido el delito de traicin a la patria, deba ser juzgada en el fuero ordinario por el delito de terrorismo, toda vez que careca de competencia para sancionarla por la comisin de este ilcito penal. Dicha resolucin fue confirmada por la sentencia de fecha 28 de octubre de 1993, expedida por el Tribunal Militar Especial. Es decir, que la apertura del proceso en el fuero ordinario (llevado a cabo con los denominados jueces sin rostro) que se cuestiona mediante la presente garanta constitucional, cuya nulidad declar la sentencia recurrida por violar el derecho al juez natural, tuvo por finalidad enmendar un vicio procesal grave, como lo es la competencia judicial.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA Declarando INFUNDADO,en va de integracin, el extremo de la demanda en que se alega la violacin del principio non bis in dem. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados. SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN REY TERRY GONZALES OJEDA BIBLIOGRAFA 1. 2. 3. ALARCN SOTOMAYOR, Luca. (2008). La Garanta Non bis in dem y el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin. Madrid. Editorial Iustel. ASOCIACIN PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO. (2010). Modernizando el Estado para un pas mejor. IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima. Primera Edicin. Editorial Palestra. JIMNEZ MOSTAZO, Antonio y ALVARADO RODRGUEZ, Pedro. (2005). Ne bis in dem, un principio constitucional de creacin jurisprudencial (I) Aproximacin. Revista Electrnica Anuario de la Facultad

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4. 5. 6. 7. 8. 9.

de Derecho. ISSN 0213-988-X. Vol. XXIII, 2005. Pg. 315-329 en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=1390191. MALJAR, Daniel E. (2004). El Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Argentina. Primera Edicin. Editorial Ad-Hoc. MESEGUER YEBRA, Joaqun. (2000). El Principio non bis in dem en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Primera Edicin. Barcelona. Editorial Bosch. AGUADO I CUOLA, Vicenc. (1994).La Sancin en la Administracin Pblica. Editorial Civitas. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00729-2003-HC.html http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Reporte%20Anual%20de%20Contrataciones%202010%20%20preliminar.pdf http://www.osce.gob.pe/userfiles/archivos/Reporte%20a%20Abril%202011_publicacion.pdf

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NDICE

I. II. III. IV. A. B.

INTRODUCCIN MARCO TERICO METODOLOGA DESARROLLO DE LA HIPTESIS LA IMPORTANCIA DE LA TICA EN EL ARBITRAJE Y LOS REQUISITOS DE LA FUNCIN ARBITRAL TICA EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

C. LA TICA DEL ARBITRAJE DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA V. VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFA Y FUENTES DE CONSULTA

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I. INTRODUCCIN
Ante una gran congestin vehicular, la lgica inmediata nos invita a optar por una ruta alternativa para llegar a nuestra oficina o de regreso a casa aunque sta pueda representar un tramo ms largo, siempre que esta eleccin implique un menor tiempo a pesar de la mayor distancia. Si, en lugar de hacer el viaje a una hora de gran congestin de vehculos, lo hacemos a muy altas horas de la noche, al tomar otra opcin la razn probablemente sea que la ruta que optamos ofrece mayor seguridad por su mejor iluminacin o mayor vigilancia policial. Por ltimo, si un da no laborable tomamos una ruta diferente a la habitual, la razn podra ser el paisaje ms pintoresco que nos relaje o la necesidad de hacer algo contrario a la rutina77. Por lo general, toda opcin alternativa tienen una razn de ser y una mejora con relacin a otra opcin, que se mide de acuerdo a ventajas comparativas y a un balance costo beneficio en el resultado final. Esto que nos dicta el sentido comn, se aplica tambin para el caso del arbitraje como una opcin alternativa entre otras opciones para escoger, incluyendo entre ellas, al sistema oficial de justicia o jurisdiccin ordinaria estatal 78. Siendo el arbitraje uno de los mecanismos ms eficientes, en trmino de costos de tiempo y oportunidad, para la resolucin de controversias que requieren de un nivel de especializacin superior al que ofrece la jurisdiccin ordinaria, su eleccin como medio alternativo ha crecido significativamente en mbito de las relaciones comerciales en sus distintos niveles: nacional e internacionalmente, entre particulares y entre stos y el Estado. Como correlato de dicha tendencia, el sistema jurdico peruano ha acogido al arbitraje como mecanismo de solucin de controversias en distintos sectores, entre otros el minero, el regulatorio, el societario, el laboral, el consumo y la contratacin pblica. Respecto a este ltimo, desde hace ms de 10 aos, el sistema peruano de contratacin pblica incorpor en su normativa al arbitraje como el mecanismo idneo por mandato legal para resolver las controversias que se suscitaran entre proveedores y el Estado vinculadas a la ejecucin y resolucin de contratos, ampliaciones de plazo, adicionales de obra, entre otros. El desarrollo del arbitraje en materia de contratacin pblica, llamado doctrinariamente como Arbitraje de Estado o Arbitraje Administrativo, ha permitido la generacin de un mercado arbitral especializado que favorece al empleo y promocin del mecanismo. Al interior del aparato estatal, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), ente rector en el sistema, promueve el arbitraje administrativo a nivel de la Direccin de Arbitraje Administrativo, rgano que realiza las funciones de un centro arbitral; asimismo, ha desarrollado instrumentos normativos orientados a establecer reglas para el sometimiento de controversias en contratacin pblica a arbitrajes institucionales (a travs del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje SNA) o Ad Hoc (a travs del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF). En vista del rol que viene cumpliendo el arbitraje en el sistema peruano de contratacin pblica, resulta importante reflexionar sobre el papel que vienen desempeando los rbitros en el ejercicio de sus funciones a favor del xito y/o consolidacin del arbitraje administrativo; este aspecto resulta de suma importancia, considerando que las cualidades del rbitro, profesionales y personales, incidirn en la efectiva consecucin del objeto del arbitraje: la solucin eficaz y eficientemente la controversia. El ejercicio de la funcin arbitral, al igual que el ejercicio profesional en general, debe darse en el marco de lmites intrnsecos a la naturaleza de la misma; as, se contemplan principios y lineamientos ticos que evitan conductas irregulares y conflictos de intereses, que a su vez generan costos de transaccin para las partes del arbitraje. Teniendo en cuenta que el Estado es siempre parte de los arbitrajes administrativos y que en ellos se dilucidan asuntos que comprometen intereses pblicos (desde aquellos propios del cumplimiento de las labores administrativas del Estado, a travs de la contratacin de bienes y servicios, hasta la atencin de necesidades sociales relevantes, a travs de la contratacin de obras de envergadura), el inadecuado cumplimiento de la funcin arbitral puede significar, segn el caso en particular, una afectacin directa o indirecta a dichos intereses pblicos; punto aparte es el tema del impacto de un indebido proceder arbitral en claro detrimento de una de las partes, por conflictos de intereses.

Cfr. MAC LEAN UGARTECHE, Roberto G., El alma dividida del arbitraje: solucin alternativa para los usuarios o fuente alternativa de honorarios para abogados? Cmo apaciguar y conciliar el corazn consigo mismo, en El Arbitraje en el Per y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, p. 117. 78 Cfr. Ibidem.
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Cuando se trastoca la finalidad del arbitraje mediante el ejercicio irregular de la funcin arbitral estamos ante supuestos de conducta que no se ajustan a los principios y lineamientos ticos de dicha funcin y del ejercicio profesional, los cuales se encuentran estrechamente ligados. En ese sentido, genera inters y preocupacin ver en la prctica arbitral un nmero significativo de rbitros recusados ante el OSCE, por falta de independencia e imparcialidad, y laudos arbitrales cada vez ms cuestionables, por carecer de sustento tcnico y especializado de acuerdo a la naturaleza de la controversia o por ser resultados de arbitrajes conducidos de forma poco tica y atentatoria del debido proceso. Por lo antes referido, el presente trabajo de investigacin tiene por objetivo abordar la importancia de la tica en el arbitraje en contratacin pblica, sobre la base del anlisis del marco legal vigente, una revisin sobre indicios objetivos de falta de tica en la prctica arbitral, el anlisis comparado de instrumentos normativos que regulan la conducta arbitral en relacin al Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente y, finalmente, proponer un esquema de lineamientos y disposiciones ms modernas y acordes con el desarrollo de la institucin arbitral en el Per; todo esto, plasmado en dos partes: la primera relativa a la importancia de la tica en el arbitraje y los principios rigentes, y el segundo sobre la prctica arbitral en contratacin pblica, la regulacin sectorial vigente y las propuestas de adecuacin a estndares internacionales de control y gua de la prctica tica del arbitraje. Para ello, se ha optado por una metodologa inductiva, reforzada por la revisin de doctrina especializada, normativa nacional y extranjera e informacin estadstica trabajada por la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. II. MARCO TERICO El arbitraje como institucin jurdica heterocompositiva 79 en nuestro pas se encuentra regulada en el Decreto Legislativo N 1071, en adelante Ley de Arbitraje, y, a travs de este dispositivo, se establece los lineamientos generales tendientes a orientar a los agentes arbitrales (rbitros, partes, asesores, secretarios arbitrales e instituciones arbitrales) en las distintas etapas y actos del proceso arbitral. Una de esas etapas es la de designacin de los rbitros, debiendo cumplirse no slo requisitos de forma y oportunidad, sino tambin requisitos relativos a la idoneidad del profesional que realizar la funcin arbitral de acuerdo a la naturaleza y caractersticas de la controversia en el caso especfico. As, en el artculo 28 de la Ley de Arbitraje establece estos ltimos requisitos de la siguiente forma: Artculo 28.- Motivos de abstencin y de recusacin. 1. Todo rbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. 2. El rbitro, a partir de su nombramiento, revelar a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes podrn pedir a los rbitros la aclaracin de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados. 3. Un rbitro slo podr ser recusado si concurren en l circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley. Siendo este el marco general, cabe destacar la existencia de regulaciones sectoriales o especficas, las cuales dependiendo de las materias establecer requisitos ms precisos o especializados, por decirlo de alguna manera. As, a fin de avocarnos al anlisis del arbitraje en contrataciones pblicas y cmo el sistema contempla las reglas ticas para los rbitros que se desempeen en ste, cabe remontarnos a la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la cual estableci un rgimen unificado de los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes,

En efecto, debe tenerse presente que el arbitraje es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposicin por las personas afectadas por la discrepancia. Ver en: OSTERLING PARODI, Felipe. Solucin de controversias en arbitraje o en el poder judicial? Mecanismos para integrarlas en una sola jurisdiccin. En: El Arbitraje en el Per y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje.
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servicios y obras, as como para las obligaciones y derechos derivados de los mismos. Siendo la norma de aplicacin a todas las entidades del Sector Pblico, innov al reconocer en ella dos mbitos de solucin de controversias: a) La solucin de las controversias derivadas de los procesos de seleccin, donde las mismas son resueltas por las mismas Entidades convocantes y en ltima instancia por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (actualmente Tribunal de Contrataciones del Estado). b) La solucin de las controversias derivadas de la ejecucin contractual, donde las mismas, por mandato de la Ley, son resueltas mediante arbitraje y, optativamente, por conciliacin. Como puede apreciarse, la conciliacin o el arbitraje sustituyeron o excluyeron desde entonces por mandato legal a las vas administrativa y judicial. Estas se encuentran reservadas solamente para la etapa selectiva y para resolver las controversias que en esta etapa se generen. El Artculo 53 de Ley de Contrataciones y Adquisiciones, establece a partir de su segundo prrafo que: Las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato se resolvern obligatoriamente mediante los procedimientos de arbitraje o conciliacin. Si la conciliacin concluyera con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes debern someterse a arbitraje para que se pronuncie sobre las diferencias no resueltas o resuelva la controversia definitivamente. El arbitraje ser resuelto por un rbitro nico o por un Tribunal Arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento. El laudo arbitral ser inapelable, definitivo y obligatorio para las partes. Asimismo se comunicar de inmediato al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones, quien impondr las sanciones correspondientes. Los procedimientos de conciliacin y arbitraje se sujetarn supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia. La normativa peruana en contratacin pblica ha ido cambiando con el tiempo, contemplando en todas sus fases al arbitraje como mecanismo imperativo para resolver las controversias en esa materia. Luego de las reformas de los D.S. N 012-2001-PCM, D.S. N 013-2011-PCM, D.S. N 083-2004-PCM y D.S. N 084-2004-PCM, nos remitimos a la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, en donce el arbitraje administrativo es regulado con mayor nfasis y precisin en sus alcances; el artculo 52 dispone, entre otras cosas, lo siguiente: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. () El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento. () Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los rbitros que incumplan con esta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituyan impedimento absoluto. () En relacin al Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente, referido en el artculo antes citado, ste resultar el punto de referencia dentro del marco terico del presente trabajo, en tanto, habiendo sealado los antecedentes y alcances del arbitraje en contratacin pblica, dicho documento nos brinda las

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principales nociones recogidas del ordenamiento para regular la conducta de los rbitros y de los dems agentes que intervienen en el arbitraje. Finalmente, dentro de este marco terico deber considerarse el conjunto de normas internacionales que son fuentes inspiradoras en el reconocimiento y regulacin de los principios aplicables a la funcin arbitral, como son la Ley Modelo UNCITRAL y los Gua para el Arbitraje de la International Bar Assotiation (IBA); adems, el conjunto de Cdigos de tica que han sido recopilados a fin de tener una visin comparada de cmo se han regulado dichos principios en pases de la regin latinoamericana.

III. METODOLOGA El presente trabajo de investigacin tiene por objetivo abordar la importancia de la tica en el arbitraje en contratacin pblica, sobre la base del anlisis del marco legal vigente, una revisin sobre indicios objetivos de falta de tica en la prctica arbitral, el anlisis comparado de instrumentos normativos que regulan la conducta arbitral en relacin al Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente y, finalmente, proponer un esquema de lineamientos y disposiciones ms modernas y acordes con el desarrollo de la institucin arbitral en el Per. Los referidos temas sern abordados en dos partes: la primera relativa a la importancia de la tica en el arbitraje y los principios rigentes, y el segundo sobre la prctica arbitral en contratacin pblica, la regulacin sectorial vigente y las propuestas de adecuacin a estndares internacionales de control y gua de la prctica tica del arbitraje. Para ello, se ha optado por una metodologa inductiva, reforzada por la revisin de doctrina especializada, normativa nacional y extranjera e informacin estadstica trabajada por la Direccin de Arbitraje Administrativo del OSCE. Finalmente, cabe precisar que el presente trabajo arroja el resultado de la internalizacin de la informacin obtenida de nuestras fuentes de consulta, en contraste con aquella informacin que por razones de tecnicismos deberemos citar textualmente para una mejor comprensin de las ideas propuestas y del desarrollo de los temas propios de nuestro marco terico. IV. DESARROLLO DE LA HIPTESIS A) LA IMPORTANCIA DE LA TICA EN EL ARBITRAJE Y LOS REQUISITOS DE LA FUNCIN ARBITRAL La celeridad procesal en el arbitraje marca la diferencia ms notoria con respecto a un proceso judicial y es uno de los pilares ms importantes de este mecanismo de solucin de controversias. Con respecto a esto el Cdigo de tica para el Arbitraje en Contrataciones del Estado (Resolucin N 258-2008/CONSUCODE-PRE) establece pautas a seguir por los rbitros que se encuentran bajo el mbito de la Ley de Contrataciones del Estado. En su Artculo N 3.4 menciona el Principio de Eficiencia y seala El rbitro deber actuar con dedicacin y diligencia para conocer en forma integral la controversia sometida a arbitraje, cuidando que este se desarrolle y culmine con la mayor celeridad posible, evitando las demoras en sus actuaciones. Aade adems en su Artculo N 4 Requisitos para la Aceptacin: 4.3. Contar con la disponibilidad de tiempo necesaria para la tramitacin eficientedel arbitraje. Si bien la finalidad de mencionar tales principios es impulsar los procesos y disminuir al mnimo los daos acarreados por un incumplimiento contractual, no existe una clara influencia de estas normas ticas en el desempeo de los rbitros que se pueda hacer tangible y permita alcanzar una efectiva administracin de justicia. Entonces, cunto peso especifico tienen estos principios en el balance que hace un rbitro para aceptar el encargo? Acaso se cuestiona si tendr el tiempo necesario para ejercer de forma efectiva la funcin arbitral? No debera tener la misma importancia que cualquier otro principio tico? Pues a decir verdad s. La sentencia justicia que tarda no es justicia tiene real importancia sobre todo en el campo de las Contrataciones Pblicas pues tiene como consecuencia final resolver una controversia contractual, de un contrato que busca alcanzar un fin pblico. Toda demora en la resolucin del impase contractual, demora el alcanzar los objetivos del Estado.

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Los que nos desenvolvemos en el campo arbitral creemos que existen razones para sospechar que en no pocos casos estos principios han sido transgredidos, y al ser muy subjetivos y de difcil probanza, no se toman en cuenta para una posible recusacin, lo que no las hace menos importante. Ya que es improbable valorar la eficiencia de un rbitro en funcin nicamente al tiempo requerido para emitir su fallo, pues existen otras variables que acarrean demoras y que son ajenas a la eficiencia de ste es necesario encontrar un mecanismo que permita calificar la gestin arbitral, y que sirva de base para cuestionar el accionar de un rbitro pasible de ser recusado. Si bien es una difcil tarea, no debe ser tomado como menos importante. El principio tico de eficiencia debe ser observado por parte de los rbitros con la misma exigencia que los principios de independencia e imparcialidad. Para que la justicia sea justa debe ser oportuna. Es por ello que debe exigirse a los rbitros que se cian a cumplir con los plazos para emitir el laudo respectivo, evitando toda accin que ponga en peligro la oportuna y efectiva notificacin del mismo. 1. Requisitos Subjetivos: Dentro de esta categora se encuentran aquellos elementos constitutivos de la persona. As al referirnos a lo subjetivo, estamos dando cuenta de un aspecto intrnseco del ser humano, un aspecto referente a lo moral y a lo tico. Es imperante entonces que el individuo que funja de rbitro contenga en s ciertas cualidades para realizar tal funcin, y es importante tambin que el ordenamiento lo regule, disponiendo de mecanismos jurdicos que permitan un control en la asuncin al cargo, as como medidas que permitan la imputacin de responsabilidad. Por la naturaleza de estos requerimientos, la regulacin sobre la materia se encuentra situado con mayor amplitud en el cdigo de tica que en nuestras normas jurdicas, ello porque el quebrantamiento de la confianza depositada tiene como presupuesto la honorabilidad y responsabilidad, con un fin protector del bien jurdico lesionado y asegurador del sistema jurdico. Esto implica un previo sometimiento del rbitro a reglas que determinen su conducta y su debido actuar. Se toman en cuenta, de manera general, dos aspectos imprescindibles: Un aspecto personal y uno profesional. Estas cualidades son puestas en relevancia por el autor Jos Merino Merchn 80: () Por ello, debe quedar consignado que la actuacin parcial o dependiente de los rbitros tiene consecuencias jurdicas incontestables en todos los ordenamientos, en tanto que atentatoria del principio de igualdad en el proceso o de respeto de los derechos de defensa, configurado como orden pblico internacional y constitucional interno, sancionado por el Derecho positivo domstico y de las convenciones internacionales. Estas cualidades propias del ser humano tienen un inters preponderante en el espacio arbitral ya que de la honorabilidad y confiabilidad depende que se lleve un debido proceso y en consecuencia una solucin al conflicto. Independencia e Imparcialidad La Real Academia Espaola81 define la palabra independencia en su primera acepcin como: Cualidad o condicin de independiente, e independiente como autnomo. Mientras que Imparcialidad lo delimita as: Falta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. Por otro lado, el autor Jos Mara Alonso Puig82 plantea una calificacin objetiva y subjetiva que deberan poseer los rbitros: Muchos se ha escrito sobre el significado de ambas cualidades. Generalmente se ha entendido que la independencia es un concepto objetivo, apreciable a partir de las relaciones del rbitro con las
MERINO MERCHN Jos f., Estatuto y Responsabilidad del rbitro (Ley 60/2003 de Arbitraje), Espaa: Aranzadi S.A. 2004. Pg. 38. http://buscon.rae.es/draeI/ 82 ALONSO PUIG Jos Mara, Coordinador Gonzlez Soria Julio, Comentarios a la Nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Espaa: Aranzadi, SA, p. 178.
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partes, mientras que la imparcialidadapunta ms a una actitud del rbitro, necesariamente subjetiva, frente a la controversia que se plantea (...). Y sostiene que la independencia se refiere a una situacin de derecho o de hecho, por lo cual sera una situacin de verificacin objetiva relacionada a la relacin entre el rbitro y las partes. Mientras que la imparcialidad es cualidad esencial que se requiere de un rbitro, referida a un deber tico que debe existir entre el rbitro y el objeto de la disputa. El autor Jos Merino83 seala que slo pueden ser optativas de la independencia del rbitro cuando se produzcan dos situaciones: a) b) Que la incompatibilidad sea sobrevenida al nombramiento como rbitro (el abogado-rbitro que accede a la carrera judicial). Que la incompatibilidad sea subsistente o est subyacente al momento del nombramiento pero que haya sido ocultada por el rbitro a las partes.

Estos dos supuestos tienen relacin con un conflicto de inters sobreviviente o existente pero ocultado. Ambos conceptos se encuentran expresamente recogidos como requisitos del rbitro en la Ley Modelo UNCITRAL/CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en la cual se apoyan un nmero considerable de legislaciones tales como: Alemania (Cdigo de Procedimiento Civil de 22 de diciembre de 1997, artculo 1036), Blgica (Cdigo Judicial Belga-tras su modificacin de 19 de mayo de 1998-artculo 1960, aparatado 1), Holanda (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 1033, aparatado 1) Brasil (Ley de Arbitraje de 23 de septiembre de 1996, artculo 13), Turqua (Ley de Arbitraje Internacional de 20 de Junio de 2001), Finlandia (Ley de Arbitraje de 23 de octubre de 1992, artculo 9.1), Guatemala (Ley de Arbitraje de 1995, artculo 16), Grecia (Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional de 18 de agosto de 1999, artculo 12) Egipto (Ley de Arbitraje para Asuntos Civiles y Comerciales de 21 de abril de de 1994, artculo 16) y Japn (Ley de Arbitraje de 25 de julio de 2003, artculo 18, apartado 1).

En cuanto a instituciones, el reglamento de arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) seala slo el requisito de independencia en el artculo 7.1. 2. Requerimientos Objetivos Estos requerimientos se vinculan con aptitudes que debe tener el rbitro para asumir su funcin as como limitaciones por desempear un cargo en especial. Remitindonos a la ya citada Ley Modelo84, sta establece que no hay impedimento alguno en cuanto a la capacidad de ejercer la funcin de arbitraje, tan slo condiciona esta capacidad legal al de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles, por lo cual deja abierta la posibilidad a que toda persona natural pueda asumir tal funcin. Para que la institucin arbitral permanezca es imprescindible asegurar su vigencia a travs de ciertos presupuestos. Para ello, la exigencia de ciertas cualificaciones personales o profesionales a los que alude por ejemplo el autor Jos Merino85: () Constituye un elemento si no necesario s al menos conveniente para preservar el buen fin de la institucin arbitral al garantizar su seguridad, exigiendo determinadas cualificaciones personales o profesionales que resulten aconsejables, ms an cuando de arbitrajes especiales se trate, incluso excluyendo como rbitros a ciertas categoras de personas que no gocen de un determinado prestigio, reputacin social o no alcancen o acrediten niveles profesionales adecuados por falta de antigedad, experiencia, especializacin o motivos similares ()
83Ibd 84Ibd

2. Pg. 52. 2., Pg. 41. 85Ibd 2. Pg., 44

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Nos damos cuenta entonces que intervienen tambin ciertos requisitos que debe cumplir un profesional en cuanto a su preparacin acadmica, o tener ciertos conocimientos que por la materia a tratar y por las caractersticas particulares del caso en s, es de forzoso cumplimiento. Por ejemplo, en casos de conflictos en materia laboral, ambiental o contratacin pblica. B) TICA EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE CONTRATACIONES DEL ESTADO En materia de Contrataciones con el Estado, el arbitraje ha protagonizado un rol importante para solucin de conflictos, siendo el nico medio establecido por el legislador para resolver las controversias vinculadas a la ejecucin y resolucin de contratos, ampliaciones de plazo, adicionales de obra, entre otros. Lo cual requiere del rbitro designado especialidad en materia de contratacin estatal. De acuerdo a lo descrito en el captulo anterior, podemos concluir que la capacidad profesional de un rbitro es un requisito objetivo, determinado as por el Reglamento de Contrataciones del Estado, siendo ello as, nos encontramos ante una forma o tipo puntual de arbitraje administrativo, que tambin supone la existencia de una competencia arbitral especializada "86 y siendo que el convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas, debe sealarse que, bajo los alcances de la Ley y el Reglamento, en el arbitraje administrativo el convenio arbitral resulta complementado por los cuerpos normativos mencionados; As las cosas, es importante destacar que, las cualidades que debe ostentar un rbitro pueden emanar de distintas fuentes, en ese sentido, pueden provenir de un acto consensual, por medio del cual, las partes establezcan los requisitos que debe tener un rbitro de acuerdo a la especialidad que demande la materia controvertida, tal como lo sostiene Fernando de Trazegnies cuando indica que la incapacidad [de un rbitro] () tiene lugar cuando se pacta que el arbitraje se llevar a cabo ante especialistas de una determinada materia. En este ltimo caso, puede exigirse una determinada formacin o experiencia jurdica si se trata de arbitrajes de Derecho, como cuando se exige que el rbitro no sea simplemente abogado sino que tenga una cierta experiencia en Derecho Martimo para participar en un arbitraje entre una compaa naviera y el dueo de la carga transportadora ()87; Por otro lado, los mencionados requisitos pueden tener un origen legal, es decir, la existencia de un determinado cuerpo normativo que seale los parmetros que debern ser tomados en cuenta al momento de designar al rbitro. Finalmente, pueden ser establecidos por el reglamento arbitral que incorporen las partes. En este caso, el legislador se ha preocupado por introducir como requisito la idoneidad profesional para ejercer el cargo88, as como disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. Sin perjuicio de la iniciativa del legislador, uno de los mayores problemas de los que adolece la prctica en contrataciones con Estado es la que genera la falta de tica de los rbitros. Este es un tema sumamente delicado que no siempre se puede medir en indicadores objetivos, pese a que se percibe claramente en el mercado arbitral. Se hace referencia a un grupo de rbitros que no cumplen con los requisitos objetivos y subjetivos antes sealados, contemplados en nuestra normativa, y pese a ello ejercen la funcin al arbitral, sin importarles las consecuencias que puede conllevar ello, en detrimento de los intereses de las partes; en el caso particular del Estado como parte, sin medir el impacto que puede tener una decisin arbitral poco tcnica y especializada, o producto de conflictos de intereses, en el bien pblico que persigue la contratacin. Entonces, se habla de supuestos en donde el rbitro resulta incapaz o se encuentra incurso de causales de recusacin, principalmente aquellas relativas a la falta de independencia e imparcialidad, lo que motiva reflexionar sobre si la normativa vigente es suficiente para atacar estos casos y las consecuencias que generan. As, remitindonos al Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado, se aprecia que, si bien recoge varios principios y lineamientos fundamentales para el ejercicio arbitral, no es preciso en las consecuencias que habrn para
KUNDMULLER CAMINITI, Franz y PREZ-ROSAS PONS, Juan Jos: El Arbitraje Administrativo en las Contrataciones del Estado. En: Revista Peruana de Derecho Administrativo Econmico 1/2006. Ed. Grijley, Lima-Per, Pg. 35. 87 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Conflictuando el Conflicto: Los Conflictos de Inters en el Arbitraje: En Thmis, Revista de Derecho N 53, 2007, Lima-Per. Pg. 60. 88 Artculo 224
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quin incumple sus disposiciones, existiendo un vaco en la regulacin que abarca no solo su propio tenor sino la delimitacin de competencias respecto a cul de los rganos del OSCE corresponder la sancin por infraccin del Cdigo y en qu consistiran estas sanciones. En ese sentido, la revisin de normativa comparada nos puede ayudar a tener mayores luces de cmo se regula los principios de la tica arbitral en otros pases de la regin. C) LA TICA DEL ARBITRAJE DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA PER89 Independencia El rbitro deber conducirse con libertad y autonoma en el ejercicio de sus funciones, sin aceptar presiones externas y/o interferencias de cualquier ndole. ARGENTINA90 Independencia Los rbitros slo aceptarn el cargo cuando en conciencia se sientan capaces de desempear su tarea con absoluta independencia y decidir la cuestin planteada con arreglo a la ms irrestricta justicia. Imparcialidad En el CEMARC, la imparcialidad est dentro de las obligaciones de los rbitros no como principios fundamentales del arbitraje. NICARAGUA91 Independencia El rbitro ser independiente e imparcial, No podr ser influenciado por intereses propios, presiones externas, consideraciones polticas, presin pblica, lealtad a una parte o temor a las crticas. Imparcialidad El rbitro evitar adquirir cualquier inters de carcter financiero y/o personal, as como establecer relaciones que pudiera influenciar su imparcialidad o que pudiera, razonablemente, causar la impresin de que su conducta es deshonesta o parcial. CHILE92 Independencia El rbitro slo podr aceptar su nombramiento si es capaz de cumplir su rol con independencia de las partes, testigos potenciales, otros rbitros y dems actores involucrados. BOLIVIA93 Libertad El rbitro deber actuar en pleno ejercicio de la autonoma de su voluntad ejerciendo los derechos que evidencien e impidiendo que los mismos sean lesionados por presiones o actitudes que contraran el ejercicio de este derecho. Contradiccin Debern otorgar a las partes las mismas oportunidades de defensa de sus pretensiones y presentacin de sus argumentos evitando el surgimiento de confrontaciones improductivas o coartando actitudes contrarias a la oral y las buenas costumbres. Igualdad Deben dar tratamiento igualitario a las partes independientemente de su posicin econmica, poltica o social, denotando absoluta imparcialidad e independencia en sus actuaciones.

Imparcialidad El rbitro deber evitar cualquier relacin personal, profesional o comercial que pudiera afectar su imparcialidad o pudiera suscitar la apariencia de parcialidad respecto de las partes.

Imparcialidad Todos los rbitros y mediadores del Centro Nacional de Arbitraje (CNA), incluso aquellos designados por una sola parte, debern mantener su imparcialidad, dando suficientes garantas sobre este objetivo a lo largo de todo el procedimiento. Igualdad El rbitro deber otorgar a todas las partes una oportunidad justa de presentar sus pruebas y argumentos. Para ello, deber notificar en forma oportuna el tiempo y lugar de cualquier audiencia. Los rbitros debern escuchar a toda persona que tenga un

Equidad El rbitro deber tratar a las partes en todo momento con igualdad y darles suficiente oportunidad para hacer valer sus derechos sin perjuicio del ejercicio de las atribuciones arbitrales que le corresponden conforma a Ley.

Igualdad Todas las partes tendrn los mismos derechos y obligaciones ante el Cdigo de tica de Mediacin y de Arbitraje Comercial de la Cmara Argentina de Comercio (CEMARC).

Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado del OSCE Cdigo de tica de la Cmara de Comercio de Argentina (www.cac.com.ar) 91 Cdigo de tica de la Cmara de Comercio de Nicaragua 92 Cdigo de tica del Centro Nacional de Arbitraje de Chile (www.cna.cl) 93 Cdigo de tica del Centro de Conciliacin y Arbitraje Comercial de la Cmara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO)
89 90

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Eficiencia El rbitro deber actuar con dedicacin y diligencia para conocer de forma integral la controversia sometida a arbitraje, cuidando que ste se desarrolle y culmine con la mayor celeridad posible, evitando las demoras en sus actuaciones

Integridad El rbitro deber obrar con rectitud y moralidad al aceptar ejercer el cargo y durante la secuela del arbitraje, sin incurrir en actos de corrupcin ni, en general, en actos ilcitos.

Celeridad Obliga a que atenindose a los plazos establecidos en el Reglamento de Arbitraje del CEMARC- todos los participantes en un arbitraje procuren cumplir los trmites a la mayor brevedad posible. La celeridad no es incompatible con el tiempo necesario para alcanzar una decisin justa. Honestidad Los rbitros deben decidir la cuestin planteada con arreglo a la ms estricta justicia.

Celeridad El rbitro deber cumplir con las actuaciones procesales dentro de los plazos establecidos.

inters legal, en conformidad con lo establecido en la Constitucin, las leyes y los reglamentos del CNA. Celeridad El rbitro deber dedicar el tiempo y la atencin necesaria para terminar su cometido en forma exitosa y en tiempo oportuno.

Celeridad Deber imprimir celeridad y agilidada todas las actuaciones del proceso arbitral o de conciliacin anteponiendo los intereses legtimos de las partes a circunstancias personales, parciales o particulares.

Integridad Los rbitros debern guiar el proceso hacia una solucin justa, razonable y eficiente.

Confidencialidad El rbitro deber mantener la debida reserva respecto de las actuaciones arbitrales, los medios probatorios, la materia controvertida y el laudo arbitral, incluso luego de concluida sus funciones y sin perjuicio de las normas sobre transparencia en la contrataciones y adquisiciones del Estado y dems normas que corresponda aplicar.

Confidencialidad Obliga a todos los participantes de un arbitraje a guardar estricta reserva de todo cuanto llegue a su conocimiento en el curso del m ismo. Todos los obligados al cumplimiento de este cdigo slo podrn dar estado pblico de los laudos cuando cuenten con el previo y fehaciente consentimiento ce ambas partes o en la medida en que la identidad de las mismas no pueda ser

Confidencialidad Los rbitros no revelarn ni utilizarn en ningn momento informacin alguna relacionada con el procedimiento o adquirida durante el mismo que no sea del dominio pblico, excepto para los fines del procedimiento o cuando la Ley as lo requiera. Ningn rbitro revelar el contenido de un laudo del grupo arbitral antes de su publicacin, tampoco se revelarn en ningn

Confidencialidad El rbitro no podr divulgar la informacin confidencial adquirida durante el procedimiento arbitral a terceros salvo el caso que la informacin hubiera dejado de ser confidencial o hubiera obtenido autorizacin de la parte afectada.

Honestidad Debern ser consecuentes con los intereses, poltica y principios del Centro de Conciliacin y Arbitraje Comercial de la Cmara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO) anteponiendo los intereses de las partes en su conjunto y/o del proceso a su inters personal. Privacidad Debern mantener una relacin de confianza y transparencia con las partes durante todo el proceso. Adems debern observar estricta reserva y confidencialidad con respecto a todos los actos y circunstancias de los casos tanto de conciliacin como de arbitraje, no pudiendo obtener ventajas para s o para terceros del conocimiento de informacin sujeta a confidencialidad.

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reconocible.

Inmediacin El rbitro no tomar contacto por separado con las partes, debiendo fomentar una relacin frecuente e inmediata con ambas, tanto durante las audiencias arbitrales como con ocasin de las dems actuaciones que se realicen en el transcurso del arbitraje. Transparencia El rbitro deber informar respecto de todos los hechos y circunstancias que puedan originar dudas justificadas que afecten la integridad del arbitraje y, en general, de cualquiera de os principios recogido en el Cdigo de tica.

momento las deliberaciones de las audiencia, as como las opiniones de ningunos de los rbitros. Inmediacin Ningn rbitro establecer contactos ex parte relativos al procedimiento.

Inmediacin El rbitro no podr iniciar o establecer comunicaciones con terceros sobre temas cuya resolucin este pendiente

Audiencia Debern or a las partes, sus abogados patrocinantes, testigos y peritos en la exposicin verbal de sus fundamentaciones, reclamos o solicitudes de aspectos vinculados al objeto de la litis.

Transparencia Este principio obliga al tribunal a informar a las partes toda actuacin que pueda ser de inters para ella. Consecuentemente, cualquier presentacin escrita o comunicacin oral recibida de una de las partes ser comunicada de inmediato a las dems partes y a los rbitros.

Transparencia Comunicar a partes sobre procedimiento mediacin y derechos.

las el de sus

Respeto Los rbitros guardarn respeto hacia los dems rbitros, las partes, sus representantes, testigos, peritos o cualquiera de los

Transparencia En el desempeo de sus funciones y con relacin a cualquier persona facultada para supervisar sus funciones, las personas sujetas garantizarn que la generacin y transmisin de informacin en el ejercicio de sus funciones sea til, oportuna, pertinente, comprensible, confiable y verificable. De igual manera, preservarn y permitirn el acceso a esta informacin a quienes estn autorizados para conocerla, de conformidad con lo previsto en el CAINCO. Tambin debern permitir la verificacin de la confiabilidad del sistema utilizado. Eficacia Sus resultados deben alcanzar las metas previstas en los objetivos programados para cada proceso, caso o gestin.

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participantes del proceso. El que violare esta norma deber renunciar al cargo. Licitud Sus actos debern reunir los requisitos de legalidad, tica y transparencia para que sean considerados lcitos. Se presume la licitud mientras no se demuestre lo contrario. Responsabilidad Debern desempear las funciones que les sean encomendadas con honestidad, eficacia, transparencia, idoneidad y con licitud. El incumplimiento de sus funciones generar a la persona sujeta responsabilidad funcional o profesional, civil o penal. Idoneidad Sus aptitudes y capacitacin debern ser apropiadas para las funciones a desempear. Las funciones realizadas debern ser convenientes y oportunas a los fines de la circunstancia y de la institucin. V. Conclusiones y Recomendaciones La imparcialidad y la independencia son dos conceptos que denotan un criterio subjetivo y objetivo respectivamente. Ambos, deben estar presentes tanto antes, durante el proceso y en el momento que se d el laudo arbitral. Es necesario tomar en cuenta los requerimientos que se exhortan de un rbitro, pudiendo clasificarlos en subjetivos y objetivos, el primero que engloba elementos constitutivos de la persona y el segundo que son criterios de validez contenidos en la Ley de Arbitraje. El conflicto que puede generarse cuando un abogado funge de rbitro es comn, sin embargo, es necesario que este haga saber a las partes su duda, ya que puede ser recusado e imputado por responsabilidad civil. La existencia de una relacin entre un rbitro y una parte no significa que necesariamente una persona acte de forma parcial. El criterio de imparcialidad sirve para determinar la exclusin de un rbitro potencial cuya imparcialidad pueda legtimamente ponerse en duda, por lo que se estara tratando de preservar una atmsfera de confianza, evitando como ya hemos visto motivos por los cuales se configure la recusacin y que se de posteriormente la anulacin de Laudos.

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Se podra denotar manifiestamente, mediante clusulas en el Convenio Arbitral, supuestos en los que el rbitro incurra en actos que vulneren los principios ya vistos de imparcialidad e independencia, as sera ms factible la imputacin de responsabilidad civil. Por otro lado, se considera fundamental que el Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado regule con mayor especificidad las competencias respecto a cul de los rganos del OSCE corresponder la sancin por infraccin del mismo y en qu consistiran estas sanciones. Ello, en correcta articulacin con la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

V. Bibliografa y Fuentes de Consulta BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos, en Revista Peruana de Arbitraje N 2, 2007. pp. 155-225. KUNDMLLER CAMINITI, Franz, Exclusin de la sede judicial para la solucin de controversias en el marco normativo sobre contrataciones y adquisiciones del Estado: El arbitraje de Derecho Administrativo, en Revista Jurdica del Per N 51, 2003. pp. 225 - 235. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo 1, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1989. pp. 38 39. LA TORRE, Derik. El Arbitraje en las Contrataciones Pblicas, En Revista Iberoamericana de Arbitraje. (Ver: http://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones /arbi_contrata_publicas.php) MAC LEAN UGARTECHE, Roberto G., El alma dividida del arbitraje: solucin alternativa para los usuarios o fuente alternativa de honorarios para abogados? Cmo apaciguar y conciliar el corazn consigo mismo, en El Arbitraje en el Per y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje. OSTERLING PARODI, Felipe. Solucin de controversias en arbitraje o en el poder judicial? Mecanismos para integrarlas en una sola jurisdiccin. En: El Arbitraje en el Per y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje. Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Supremo N 184-2008-EF Cdigo de tica en Contrataciones y Adquisiciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE (www.osce.gob.pe) Cdigo de tica de la Cmara de Comercio de Argentina (www.cac.com.ar) Cdigo de tica de la Cmara de Comercio de Nicaragua Cdigo de tica del Centro Nacional de Arbitraje de Chile (www.cna.cl) Cdigo de tica del Centro de Conciliacin y Arbitraje Comercial de la Cmara de Industria, Comercio y Servicios (CAINCO) Crculo Peruano de Arbitraje (www.limaarbitration.net)

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90

I.

INTRODUCCIN La contratacin pblica en el Per ha experimentado grandes cambios operativos, uno de ellos es la incorporacin de medios electrnicos a los procedimientos de la contratacin pblica, el ms representativo es la implementacin del Sistema electrnico de Contrataciones del Estado (SEACE). Conjuntamente a estos cambios se han incorporado las modalidades de seleccin, como es la Subasta Inversa y el Convenio Marco. El Convenio Marco, es una de las novedades que se ha empleado dentro del rgimen para agilizar las contrataciones de bienes y servicios a travs de un Catlogo electrnico, si bien es cierto que se presenta como una novedad este ya tuvo sus experiencias en el ao 2006-2008, con la implementacin de diversos Convenios Marco. En la primera experiencia, la normativa de contrataciones del Estado, cuyas normas se regan por la Ley 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, reconoca como base legal para este procedimiento al Reglamento de la Modalidad de seleccin de Convenio Marco, la misma que en la actualidad no se encuentra vigente por los constantes cambios normativos. Dentro de las normas de contrataciones, en la que se encuentra involucrada esta modalidad, se puede apreciar que sta cuenta con escasa normativa referente a los casos especiales de dicha modalidad, la Directiva de Convenio Marco N 007-2010 OSCE CD, resulta escasa ante el constante dinamismo de dicha modalidad. La normativa actual se configura como una normativa cerrada a las pretensiones de esta modalidad, pues existen condiciones que son meramente de un procedimiento clsico que por razones normativos deben ser aplicados a esta modalidad especial, lo cual resulta innecesario por las particularidades de los Convenios Marco. La normativa actual de contrataciones si bien es cierto que da libertad a esta modalidad a utilizar reglas especiales, estas se limitan a ser usadas en una sola fase, como es la fase de seleccin. La normativa actual debera haber previsto tambin reglas especiales para todas las fases de esta modalidad, las cuales deberan ser recogidas en un reglamento propio de Convenio Marco, que regule estas particularidades, tales como el tema de las sanciones y regule los procedimientos que se desprenden de ste, adicionalmente se puede establecer el uso de directivas con disposiciones que resulten como parte del anlisis de cada Convenio Marco. OBJETIVO El objetivo del presente trabajo de investigacin, es demostrar que sta modalidad de seleccin resulta distinta a los procedimientos clsicos previstosen la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento, por lo tanto, se debe considerar una normativa especfica y amplia para la modalidad, de Convenio Marco. Bajo esas perspectivas el objetivo principal est orientado a propiciar la implementacin de un Reglamento propio para la Modalidad de seleccin de Convenio Marco, con reglas especiales que puedan adaptarse a las caractersticas especiales y a la naturaleza de cada convenio que pretenda implementarse. Considrese como un objetivo general dentro del sistema de las compras pblicas, al Convenio Marco como una herramienta orientada a generar eficacia en la contratacin estatal, efectuando ahorro de transacciones entre entidades y proveedores. MARCO TEORICO

II.

III.

3.1 ANTECEDENTE: 3.1.1 Historia del Convenio Marco en el Per. El Per a partir del ao 2007, hasta el ao 2008, experiment el uso de esta modalidad, a travs del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado CONSUCODE, logro implementar por primera vez la modalidad de seleccin de Convenio Marco, incorporando los Convenios Marco de tiles de oficina, Papelera, impresoras, Pasajes Areos, dichos convenios operaban a travs del mdulo de Convenio Marco que se encontraba en el SEACE, esta modalidad contaba con un Reglamento que regulaba el procedimiento de contratacin. El cambio normativo dio como origen la culminacin de estos convenios. Mediante Decreto de Urgencia N 014-2009, del 31 de Enero de 2009, dispone la creacin de la Central Per Compras, la misma que tendra a su cargo la realizacin y administracin de los Convenios Marco, sin embargo se dispuso que estas sean administradas por el OSCE, en cuanto esta se implemente. En el ao 2010 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, convoca el Convenio Marco de tiles de escritorio, el mismo que se compone de tiles de oficina y Papelera en general, logrando complementar 2 convenios marco en uno, este Convenio Marco, entro en vigencia el 28 de febrero del 2011, fecha en la cual las Entidades estn obligadas a contratar a travs del catlogo electrnico de Convenio Marco que se encuentra en el SEACE.

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3.2 Definicin de Convenio Marco. El Convenio Marco es la modalidad por la cual el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, en adelante OSCE94, a travs de una Licitacin Pblica o un Concurso Pblico, selecciona a aquellos proveedores con los que las Entidades debern contratar los bienes y/o servicios que requieran y que son ofertados a travs del Catlogo Electrnico de Convenios Marco. En la actualidad la realizacin y la administracin de los Convenios Marco, se encuentra a cargo del OSCE, mientras se implemente la central de compras Per Compras. 3.3 Beneficios de los Convenios Marco. De la implementacin de los Convenios Marco podemos identificar claramente beneficios que son tanto para las Entidades pblicas, como para los proveedores, estas permiten que haya transitabilidad directa entre vendedor y comprador.

3.4 Base legal relacionada al Convenio Marco. En la normativa sobre contrataciones con el Estado en el que se haga referencia a la modalidad de seleccin Convenio Marco se encuentra la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, as como la Directiva de Convenio Marco N 007-2010/OSCE-CD. De las cuales pasaremos a tratar brevemente lo que involucra al presente trabajo de investigacin. Con relacin a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, con relacin al Convenio Marco, se establece en el mbito de aplicacin que Las contrataciones cuyos montos, sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin; salvo que se trate de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios Marco. De igual modo, en el artculo 15 se establece que los procesos de seleccin son: licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin directa y adjudicacin de menor cuanta, los cuales se podrn realizar de manera corporativa o sujeto a las modalidades de seleccin de Subasta Inversa o Convenio Marco, de acuerdo a lo que defina el Reglamento. Respecto al Reglamento, la reglamentacin de la modalidad de Convenio Marco est contenida en el Captulo XI Convenios Marco sealando reglas especiales no solo dentro de un proceso de seleccin que como se ver ms adelante, no debe ser convocado mediante un concurso pblico o licitacin pblica. Finalmente, la Directiva N 007-2010-OSCE/CD.-La presente directiva tiene por finalidad establecer las normas especficas para la implementacin dela modalidad especial de seleccin de Convenio Marco. Asimismo, tiene como objetivo disponer los lineamientos para generar y administrar un Convenio Marco, realizar los procesos deseleccin sujetos a dicha modalidad y contratar los bienes y/o servicios ofertados en el CatlogoElectrnico. 3.5 Experiencias exitosas internacionales del Convenio Marco. Chile. En este pas mediante Ley N 19.886 de Compras y Contratacin Pblica se obliga a los organismos pblicos a utilizar los Convenios Marco a travs del Catlogo Electrnico de Productos y Servicios. En la actualidad, tienen aproximadamente 54 convenios marco de productos y servicios.
94De

acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 014-2009.

92

La modalidad de Convenio Marco en este pas se ha convertido en la principal herramienta para las contrataciones pblicas, incorporando la mayor parte de los productos que demanda el estado, con la finalidad de ahorrar tiempo y dinero en las transacciones. De esta manera el nivel de corrupcin ha ido en decremento, puesto que no requiere de un proceso de seleccin para la contratacin de los bienes que se requieran. Chile ha avanzado rpidamente en este tema, por la flexibilidad de sus normas para la realizacin y conduccin de los Convenios Marco. Otra de los aspectos desarrollados por Chile, es el avance tecnolgico involucrado en las compras del estado, estos cuentan con soporte tcnico para alojar ms de una pgina web dedicada a las compras pblicas, tales como: www.mercadopublico.cl, www.chilecompras.cl, y una de sus novedades es la pgina web analiza.mercadopublico.cl, la misma que proporciona informacin estadstica en record de tiempo, si analizaramos este punto en comparacin al nuestro, estaramos en una gran desventaja, puesto que estas actividades an las hacemos de manera manual extrayendo informacin del SEACE para posteriormente tabularla y sacar un dato estadstico que finalmente servir como insumo para los informes de demanda para los Convenios Marco, situacin que debera revertirse y asemejarse a esta experiencia extranjera. IV. METODOLOGA El mtodo empleado en el presente trabajo de investigacin es el deductivo debido a que, parte de datos generales aceptados como vlidos para llegar a una conclusin de tipo particular. Al respecto, se aprecia que en la modalidad de seleccin del Convenio Marco, existen aspectos relevantes que deben ser considerados a fin de establecer una regulacin acorde a los cambios que se estn planteando en el campo de las contrataciones, de la cual se arribaran a conclusiones y recomendaciones. ANALISIS DE LOS DATOS, EXPLICACIN, DEMOSTRACIN O LA INTERPRETACIN De la informacin actual que se puede encontrar referente a la modalidad de Convenio Marco, se puede verificar que las normas establecidas no tienen el soporte para que esta modalidad pueda desarrollarse de manera abierta, la normativa actual, obstenta el mecanismo de procedimientos clsicos, incluida la propia subasta inversa a pesar que es una modalidad, esta no tiene particularidades respecto al convenio Marco, ya que la Subasta inversa tambin es aplicable a procesos clsicos. En ese sentido partiremos desde las fases que componen un procedimiento clsico y las fases del Convenio Marco, para hacernos una idea de las diferencias operativas y normativas que a estas se pueden aplicar. Los procedimientos clsicos o procesos de seleccin arreglados a la Ley de Contrataciones y su Reglamento, como son las LP, CP, ADS, ADP, AMC, entre otras se enfocan en fases muy conocidas como son: Fase de actos preparatorios. Fase de seleccin Fase de ejecucin contractual.

V.

Estas fases, se dan cuando se efectan procedimientos clsicos para la contratacin de un bien, servicio u obra. Estas fases deben ser cumplidas por las Entidades del estado para cuando efecten los mencionados procesos de seleccin, cada fase tiene su particularidad, por ejemplo dentro de los actos preparatorios de los procesos clsicos, tenemos la determinacin del valor referencial y las caractersticas de lo que se pretende contratar, el valor referencial en este tipo de procesos cumple una de las funciones muy importantes, pues a travs de este se estimaran los recursos y las certificaciones presupuestales de lo que se pretende contratar. Si damos una vista al Artculo 27 de la Ley de Contrataciones, podemos extraer un fragmento muy interesante que dice lo siguiente: El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinar el Valor Referencial de contratacin con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccincorrespondiente y gestionar la asignacin de los recursos presupuestales necesarios. Este artculo a simple interpretacin con la Directiva de Convenio Marco, es de aplicacin para esta modalidad, ahora veamos qu tan lgica es su aplicacin si se ha establecido desde un punto de vista de un proceso clsico. Las fases que componen un Convenio Marco son las siguientes: Fase de actos preparatorios.

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Fase de seleccin. Fase de catalogacin. Fase de ejecucin contractual.

Si bien existen fases casi parecidas al de un procedimiento clsico, pues resulta que estas son totalmente distintas al procedimiento clsico. Retomando el ejemplo del acto preparatorio del proceso clsico, en convenio Marco, como lo hemos visto en su definicin, este es un proceso de seleccin que se lleva a cabo para seleccionar a proveedores que ofertaran bienes a travs de un catlogo electrnico. Bajo ese esquema veamos si es tan cierto o que tan lgico resulta definir un valor referencial en Convenio Marco. En Convenio Marco, dentro de la fase de actos preparatorios se desprenden una serie de actividades que conllevan al anlisis de la demanda del estado, la oferta, la viabilidad del Convenio Marco, en el cual se ha analizado y se ha determinado las caractersticas de los bienes que conformaran el catlogo de Convenio Marco. Entonces la determinacin del valor referencial se convierte en una actividad o accin que para esta modalidad no debera ser aplicable, en principio, porque a travs del convenio Marco la entidad que lo convoca (el OSCE), no efectuar compra o contratacin alguna, para lo cual no se requerir o no existir la necesidad de contar con disponibilidad presupuestal para llevar a Cabo un convenio Marco. Ahora la norma ha sealado que el Convenio Marco, cuando se trate de bienes se efectuar a travs de una Licitacin pblica y cuando se trate de servicios, se realizar a travs de un Concurso pblico. Nuevamente veamos lo que establece el artculo 27 de la Ley de Contrataciones que se encuentra vinculado a la Directiva de Convenio Marco, El rgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinar el Valor Referencial de contratacin con el fin de establecer el tipo de proceso de seleccincorrespondiente y gestionar la asignacin de los recursos presupuestales necesarios. Podemos deducir que este articulo y lo estipulado por la directiva de Convenio Marco, no deberan ser aplicables a esta modalidad, por la particularidad que este tiene, se ha comprobado que es complicado determinar un valor referencial nico con alcance nacional, puesto que la geografa y la distancia de las Regiones hace que los precios se hagan diferentes por circunstancias como distancia y otros factores climticos. Por lo tanto, se debera adecuar la normativa de Contrataciones respecto a la modalidad de Convenio Marco, regulndola con un Reglamento propio de este mecanismo de contratacin, entonces se podra establecer que para el caso del valor referencial de Convenio Marco, exista la posibilidad de salir a convocar sin valor referencial. Actualmente se cuenta con reglas especiales aplicables a la fase de seleccin del convenio Marco, lo cual es bueno y ventajoso para esta modalidad, puesto que por la particularidad permite que esta se adecue a la naturaleza del convenio, pero estas reglas especiales no deberan haberse limitado a esta fase, sera necesario extenderla a todas las fases que componen el Convenio Marco. Veamos una de las diferencias que hace que el convenio Marco actual que se encuentra vigente, a nivel operativo es ventajoso.

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Otro aspecto de la normativa que debe ser contemplado en las modificaciones, respecto a Convenio Marco, y que debe ser planteado en la normativa en contrataciones, radica en el tema de las sanciones en el tema del Convenio Marco. De forma ms precisa, se debe indicar como la normativa interpreta y define el concepto de Acuerdo en el Convenio Marco y la tipificacin que le da a la supuesta infracciones contenidas expresamente en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y la Directiva de Convenio Marco propiamente dicha. As, se encuentra actualmente establecido en el Acuerdo de Convenio Marco y las bases del proceso de seleccin en el presente caso del relacionado a tiles de Escritorio que se genera el compromiso al proveedor adjudicatario de cumplir las obligaciones derivadas de ste, bajo sancin de quedar inhabilitado para contratar con el Estado en caso de incumplimiento. Las causales de aplicacin de sancin derivarn por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las reglas del Convenio Marco correspondiendo a aquello expresamente establecido en las Bases del proceso de proceso de seleccin, del Acuerdo de Convenio Marco, as como las normativa especial sobre Convenio Marco. Asimismo, si el proveedor adjudicatario se niega injustificadamente a recibir la orden de compra o de servicio, de acuerdo a las reglas de negocio establecidas en las Bases del proceso de seleccin y la Directiva de Convenio Marco, incurrir en causal de aplicacin de sancin prevista en el numeral 1) inciso a)95 del artculo 237 del Reglamento, debiendo la Entidad contratante comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado, a fin que evale la imposicin de sancin respectiva. Finalmente, la negativa injustificada del postor adjudicatario a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco implica que la Entidad responsable se encuentre facultada para dejar sin efecto la Buena Pro otorgada y el derecho a que los bienes y/o servicios ofertados se incluyan en el Catlogo, constituyendo causal de aplicacin de sancin, conforme a lo dispuesto en el numeral 1) del inciso a)96 del artculo 237 del Reglamento, debiendo comunicar tal hecho al Tribunal de Contrataciones del Estado. Es en este ltimo aspecto, tal como se seala en el Plan Estratgico de las Contrataciones Pblicas, que un contrato se conforma cuando todos los elementosestn determinados, siendo la oferta y la aceptacin, los principales elementos de llevarse a cabo una futura contratacin. En atencin a ello, es que los convenios marco no deben ser vistos en s mismos como contratos, el convenio marco debe entenderse como unaforma de oferta disponible, adicionalmente que deben conllevar a las obligaciones de las partes de mantener determinados parmetros establecidos en el propio acuerdo. La importancia legal de esto es que la aplicacin de las reglas de contratacionesdependern de que el contrato se considere formado en el momento en que elConvenio Marco entre en efecto cuando sean elaboradas las respectivas rdenes, mas no con el mero hecho de suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, cuya nica finalidad es acceder al catlogo electrnico a ofertar los productos, siendo que de acuerdo a los precios y dems condiciones o mejoras, la emisin de la orden de compra por parte de la entidad, ser la formalizacin del contrato con todas las caractersticas que conlleva y las regulaciones que la normativa establece. As, continua el documento de gestin, cuando refiere que de manera consistente con la falta de estandarizacin en los trminos que definenlos Convenios Marco, ha habido tambin una falta de claridad sobre cuando unConvenio Marco es efectivamente un contrato. Para citar un caso concreto, en Australia no hay necesariamente algn acuerdo, pero encambio los proveedores hacen ofertas en firme que permanecen abiertas y sonconsistentes con el Convenio Marco original publicado, pero estas ofertas no

95Articulo 237.-Infracciones y sanciones administrativas 1. Infracciones Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) () no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor. 96Articulo 237.-Infracciones y sanciones administrativas 1. Infracciones Se impondr sancin administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: a) () de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato ().

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sonnecesariamente aceptadas hasta que la orden de compra sea hecha, y sin estaaceptacin el contrato no existira. En el Per, actualmente se encuentra vigente el Convenio Marco de tiles de Escritorio, en el cual es a travs de una orden de compra cuando se efecta el intercambio de precio con bien, mas no con la sola suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco. El Acuerdo de Convenio Marco genera un derecho espectaticio en el vendedor que sus productos sean ofertados a travs del catlogo y con la posibilidad que sean adquiridos; cabe la posibilidad que no cierre ningn trato y no haya contrato alguno, o ms especficamente orden de compra que ejecutar la prestacin. El contrato, segn el Anexo de Definiciones del Reglamento, es el acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica dentro de los alcances de la Ley y del Reglamento, aspecto que para nada se advierte en la intencin de la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco. CONCLUSIONES 1. 2. 3. 4. El Convenio Marco es una herramienta que efecta grandes beneficios para el estado, como para los proveedores, por lo tanto este debe contar con el soporte normativo para su desarrollo. El convenio Marco es un procedimiento de contratacin distinto a los procedimientos clsicos, por lo tanto requiere de un tratamiento especial. El Acuerdo de Convenio Marco que suscribe el ganador de la buena pro y la entidad responsable no debe ser considerado como contrato que genere obligaciones de dar de las partes intervinientes. El contrato propiamente dicho debe entenderse en aquellos casos en que la entidad genere la orden de compra dirigida a determinado proveedor que se encuentre ofertando sus productos en el catlogo electrnico del Convenio Marco de tiles de Escritorio, por lo que ante su incumplimiento se le debe denunciar por la infraccin tipificada en el artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

VI.

VII.

RECOMENDACIONES 1. 2. 3. Implementar el Reglamento de Convenio Marco, que incorpore reglas especiales en todas las fases que lo componen. Incorporar en la Ley de Contrataciones del estado y su Reglamento, la posibilidad que en los Convenios Marco se efecten convocatorias sin valor referencial. En caso que el proveedor adjudicatario no suscriba el Acuerdo de Convenio Marco a fin que se le inicie procedimiento sancionador ante el Tribunal de Contrataciones, dicha infraccin debe estar debidamente tipificada en la Ley de Contrataciones del Estado, no cabe interpretar las infracciones que establece la normativa porque ello no est permitido en el procedimiento administrativo sancionador. La regulacin del Convenio Marco debiera incluir un sustento objetivo para sancionar a un proveedor, la ley en dichos casos no debe ser abierta, sino mas bien restrictiva.

4.

VIII.

ANEXOS. Directiva de Convenio Marco. Decreto Supremo N 154-2010-EF

IX.

BIBLIOGRAFIA Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado Abril 2009. La ley de Contrataciones del Estado. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. www.chilecompras.cl

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I.

INTRODUCCION

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Problemtica: El presente trabajo trata de explicar, la problemtica existente entre los sistemas de gestin, planeamiento, disposiciones de ejecucin de obras, disposiciones sobre transparencia, con el sistema de adquisiciones y contratacin pblica; atendiendo a que la casustica seala ciertas incoherencias prcticas, que se extraen a manera de indicios desde la realidad concreta de algunas obras, desde la perspectiva de las diferentes modalidades empleadas por el Estado para la contratacin de obras pblicas. En particular en el presente trabajo, se evaluarn tres tipos de contratacin pblica: i) La exoneracin que deriva la construccin de una obra a un organismo internacional, en nuestro caso, la OEI que construy la nueva sede de la Biblioteca Nacional del Per por administracin directa; ii) la construccin de la Nueva Sede del Ministerio de Educacin cuyo proceso de seleccin fue encargado a la OEI, obviando los procedimientos del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del Estado; iii) la contratacin directa de proveedores para la elaboracin de expedientes tcnicos, ejecucin de obra, equipamiento, supervisin, entre otros servicios, lo cual ocurri con la dacin de un decreto de urgencia, para la construccin del Gran Teatro Nacional. Objetivos: a) En nuestra investigacin haremos notar las debilidades del actual sistema de contrataciones, donde la normatividad est mayormente orientada a la adquisicin de bienes y servicios y no a la construccin de obras y equipamiento, por ello muchas obras de gran envergadura en los ltimos aos, fueron construidas usando mtodos alternativos diferentes al sistema de contrataciones regular; esto pone en duda la suficiencia en la transparencia que este tipo de procesos necesita. b) Tambin analizaremos aspectos referidos a la articulacin de otros sistemas precursores, como los sistemas de planeamiento, presupuesto, de inversin pblica y de control, respecto del sistema de adquisiciones y contrataciones pblicas. Se trata de demostrar que no solo es importante un correcto procedimiento dentro del sistema de contrataciones, sino que desde su origen debe justificarse el propsito de la adquisicin, o construccin de una obra para el cumplimiento de un fin pblico; es decir es importante el alineamiento que debe existir con los objetivos nacionales, sectoriales e institucionales, aspectos ligados al sistema de planeamiento; esto significa que la necesidad de adquirir requiere una justificacin de origen desde el plano del planeamiento estratgico, que se plasma en el planeamiento operativo en los respectivos planes operativos institucionales . En el caso de proyectos, es necesario considerar la existencia del sistema nacional de inversin pblica-SNIP, es decir que el proyecto haya sido declarado viable, se hayan efectuado los estudios de detalle necesarios, de modo que la adquisicin se efecte dentro de los cnones esperados, respetando los estndares tcnicos que garanticen la calidad de lo que se compra, su justificacin, as como la armona que debe existir con los estndares usados dentro de un pas, respecto a determinado tipo de infraestructura o sistema, que se encuentre regulado, sea este de transporte, de edificacin, o que contemple aspectos de capacitacin o desarrollo de procesos, como incremento de la capacidad instalada de un pas. Otro aspecto relevante es el sistema de presupuesto, el cual interviene luego de los dos sistemas citados lneas arriba, es decir no se justifica la existencia del presupuesto per se, pues su asignacin obedece a la parte operativa del planeamiento el cual como dijimos, obedece a aspectos estratgicos del planeamiento, o a aspectos tcnicos definidos bajo el sistema de inversin pblica. Posteriormente y debidamente articulado se da el desarrollo del sistema de adquisiciones y contrataciones del Estado, el cual no es aislado ni est desvinculado a los antes citados sistemas. En lo que respecta al concepto Finalidad pblica, debe estar articulado al sistema de planeamiento y al sistema de inversin pblica, desde los cuales se disea la justificacin la finalidad pblica. Es decir la finalidad pblica no se establece solo en la fase prctica de los actos preparatorios del proceso de seleccin, sino desde otros sistemas que alinean la necesidad de ejecutar una obra, sobre la base de estudios preliminares que justifican la inversin, desde una perspectiva social y econmica, lo cual en nuestro concepto es la verdadera justificacin de por qu se debe iniciar un proceso de seleccin. Estos conceptos por ejemplo deben ser articulados, de modo que una falsa justificacin no sea utilizada para lanzar procedimientos de adquisiciones o ejecucin de obras, con dinero del Estado, eludiendo sin un fundamento valedero, el proceso de seleccin regular. Esto viene originando que en la construccin de obras, con metrados de obra comparables y parecidos, se obtengan diferencias notorias en las valorizaciones, debido a que en los procesos que eluden el sistema de contrataciones, muchas veces el ejecutor de obra es el mismo que elabor el expediente tcnico, lo cual resulta incoherente, pues los

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estudios de infraestructura son ad hoc y en funcin a determinada necesidad, por tanto no se parece a la estructura de costos, ni a la competencia que equilibra los precios de los productos costumizados 97. En este punto, considerando que en las grandes obras pblicas no existe competencia perfecta, por tratarse de productos nicos, no estandarizados, y de diseo singular; toma relevancia el hecho de que, quien establezca los costos (es decir, quien confecciona el expediente tcnico), no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses, y la carencia de elementos comparativos que ayuden a detectar sobrecostos incluidos en el expediente, con el afn de ganar ms en la fase de construccin, por el afn de lucro propio de las empresas privadas, para maximizar sus utilidades, principio inherente a los negocios privados. II. MARCO TEORICO El presente captulo tiene por finalidad mostrar el marco conceptual relacionado a los dos objetivos planteados, para lo cual primero ubicaremos al lector en la interrelacin existente entre los sistemas administrativos con el de contrataciones, para luego ingresar al marco conceptual que aplicaremos para el anlisis de la problemtica de las obras pblicas. 2.1 Los sistemas administrativos En el ao 2002, a travs de la Ley N 27658, Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, el Estado Peruano reconoci la necesidad de mejorar la gestin pblica y construir un Estado democrtico, descentralizado y al servicio del ciudadano; declarando su gestin en proceso de modernizacin. A fines del ao 2007, como un paso adelante en este proceso de modernizacin, se aprob la LeyN 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, en cuyo Ttulo V se reconoce la presencia de once sistemas administrativos en el Estado:
DEFENSA JUDICIAL DEL ESTADO

Abastecimiento

Planeamiento Estratgico

Inversin pblica
PUBLICA

Cada sistema administrativo es liderado por un organismo rector y conformado por principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos que este dispone, con el objetivo de regular el uso eficiente de los recursos pblicos para el cumplimiento de los servicios del Estado. Han sido diseados de modo uniforme para todas las organizaciones del sector pblico, independientemente de sus capacidades, o de las caractersticas propias de la ubicacin donde se van a utilizar. Entre los sistemas relacionados al tema que nos rene, tenemos los siguientes: Planeamiento Estratgico (bajo la rectora del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico), Presupuesto e Inversin Pblica (los cuales se encuentran a cargo de Direcciones Especializadas del Ministerio de Economa y Finanzas), Abastecimiento (cuyo subsistema de contratacin se encuentra regido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) y Control (regido por la Contralora General de la Repblica). 2.1.1 Sistema de Planeamiento Estratgico
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Los productos costumizados se fabrican en serie, tienen sustitutos y sucedneos, por lo que la competencia equilibra los precios en funcin a las leyes de oferta y demanda, eso no sucede con las obras, las que se disean a medida, en funcin a su orientacin, por lo que es relevante el hecho de que, quien establezca los costos no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses.

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Se encuentra regulado a travs del Decreto Legislativo N 1088, Ley del Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico y del Centro Nacional de Planeamiento Estratgico (CEPLAN). El CEPLAN es la autoridad tcniconormativa responsable del correcto funcionamiento de este sistema. Al respecto, luego de dos aos y medio de trabajo de consenso de las fuerzas polticas, tcnicas, del sector privado y de la sociedad civil organizada, mediante el Decreto Supremo N 054-2011-PCM, se promulg el Plan Bicentenario: el Per hacia el 2021, el primer Plan Estratgico de Desarrollo Nacional, mximo instrumento de planificacin del Estado, que contiene los objetivos de largo plazo, los programas estratgicos y principales proyectos; el cual viene siendo utilizado para el proceso de formulacin del presupuesto del sector pblico para el ao fiscal 2012. Los Ministerios como lderes del nivel de Gobierno Nacional, elaboran planes estratgicos sectoriales (PESEM), regulados mediante la Resolucin Directoral N 004-2003-EF/68.01, que orientan el accionar operativo de las entidades adscritas a su sector. A nivel de Gobiernos Regionales y Locales, de acuerdo con la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, se elaboran los planes de desarrollo concertado (PDC), alineados a los objetivos de los PESEM que en cada sector econmico o social se han diseado, adaptndolos a su realidad y potencialidades territoriales.

Dichos instrumentos de planificacin sirven de referente para que las entidades pblicas elaboren sus planes estratgicos institucionales, a partir de los cuales se desprende el Plan Operativo Institucional, instrumento de corto plazo que contiene las tareas que cada rgano o dependencia desarrolla para contribuir con los objetivos que la Entidad persigue, el cual recibe el financiamiento correspondiente a travs del Presupuesto Institucional, luego las contrataciones de bienes y servicios que se requieran se incorporan al Plan Anual de Contrataciones. Esta secuencia se aprecia en el siguiente grfico:

Interrelacin de los Instrumentos de Gestin Institucional

Plan Estratgico Institucional

Sistema de planeamiento
Plan Operativo

Sistema de Presupuesto
Presupuesto Institucional de Apertura

Sistema de Contrataciones
Plan Anual de Contrataciones

2.1.2 Sistema Nacional de Presupuesto El Sistema Nacional de Presupuesto conduce el proceso presupuestario de todas las entidades y organismos del Sector Pblico, en sus fases de programacin, formulacin, aprobacin, ejecucin y evaluacin. Se encuentra regulado por la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que establece sus principios, procesos y procedimientos. Asimismo, establece que el proceso presupuestario debe orientarse para el logro de

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resultados a favor de la poblacin y segn las prioridades establecidas en los Planes Estratgicos Nacionales, Sectoriales e Institucionales. El presupuesto es el reflejo financiero del Plan Operativo Institucional, muestra las metas presupuestarias de cada rgano institucional y su costo. Debido a la histrica asignacin inercial de recursos de cada Entidad, se ha introducido el programa presupuestal como herramienta para promover una visin integrada entre el planeamiento y el presupuesto desde la fase de programacin.

Las fases del proceso presupuestal

3.Aprobacin
(Ley Anual de Presupuesto => Presupuesto Institucional de Apertura)

2.Formulacin
(proyecto de estructura funcional, metas y cadenas de gasto)

4.Ejecucin (PCA,
modificacin presupuestal, certificacin de disponibilidad, compromiso, otros)

1.Programacin
(programas presupuestarios, demanda de gasto e ingresos) INICIO

5.Evaluacin
(cumplimiento de metas e indicadores) FIN

2.1.3 Sistema Nacional de Inversin Pblica El Sistema Nacional de Inversin Pblica est regulado por la Ley N 27293 y su Reglamento, aprobado mediante DS N 102-2007-EF. El Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin General de Programacin Multianual del Sector Pblico, es su ms alta autoridad tcnico-normativa, dicta las normas, tcnicas, mtodos y procedimientos que rigen los Proyectos de Inversin Pblica, con la finalidad de optimizar el uso de los recursos pblicos destinados a la inversin, en sus diversas fases. Los proyectos de inversin se rigen por las prioridades que establecen los planes estratgicos nacionales, sectoriales, regionales y locales, por los principios de economa, eficacia y eficiencia durante todas sus fases. El ciclo de los proyectos de inversin, comprende las fases de: Pre Inversin, Inversin y Post inversin, tal como se muestra en el siguiente grafico:

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En la fase de Pre Inversin se evala la pertinencia, rentabilidad social y sostenibilidad de realizar un Proyecto de Inversin Pblica (PIP) y, de ser el caso, se realizan los estudios de perfil, pre factibilidad o factibilidad que, de acuerdo al monto del proyecto, son requeridos para obtener su viabilidad. La fase de inversin comprende realizar primeramente el Estudio Definitivo del proyecto mediante estudios especializados que permitan definir: el dimensionamiento a detalle del Proyecto, los costos unitarios por componentes, especificaciones tcnicas para la ejecucin de obras o equipamiento, medidas de mitigacin de impactos ambientales negativos, necesidades de operacin y mantenimiento, el plan de implementacin, entre otros.Despus elaborar el Expediente Tcnico, documento que contiene los estudios de ingeniera de detalle con su respectiva memoria descriptiva, bases, especificaciones tcnicas y el presupuesto definitivo del Proyecto. Y por ltimo la Ejecucin, etapa en la cual se pone en marcha la ejecucin propia del proyecto. La fase de Post Inversin comprende la operacin y mantenimiento del proyecto ejecutado, as como la evaluacin ex post. 2.1.4 Sistema Nacional de Control El ejercicio del control gubernamental se efecta bajo la autoridad normativa y funcional de la Contralora General de la Repblica (CGR), la misma que establece las modalidades de control aplicables para la evaluacin, de la gestin de las entidades y sus resultados, por parte de los rganos de control cuya actuacin alcanza a las actividades y acciones en los campos administrativo, presupuestal, operativo y financiero de las entidades, de acuerdo con la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control. La supervisin de la legalidad de la ejecucin del gasto, es comprendida como la correcta gestin y utilizacin de los recursos y bienes del Estado. La CGR no ejerce el control posterior de los procesos de contratacin efectuados por organismos internacionales. 2.1.5 Sistema nacional de abastecimiento La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada con Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 184-2008-EF, establecen las normas para que, una vez determinados los planes operativos y el presupuesto de las entidades, stas puedan desarrollar sus procesos de contratacin. Dicho proceso se desarrolla en tres fases bien definidas: 1. Programacin y actos preparatorios, que comprende la planificacin de las necesidades segn el plan operativo institucional, la aprobacin del Plan Anual de Contrataciones, la formacin del expediente de contratacin de cada proceso, la designacin de su comit especial, la elaboracin de las bases y su aprobacin. 2. Proceso de seleccin, que se inicia con la convocatoria del proceso de seleccin, contina con el registro de participantes, la presentacin de consultas, su absolucin, la presentacin de observaciones y su absolucin, la integracin de las bases, la presentacin de propuestas, la evaluacin de las mismas, el otorgamiento de la buena pro y su consentimiento. El art. 32 de la Ley seala que el comit especial otorga la buena pro an en los casos en que se declare vlida una nica oferta. Por otro lado, segn el art. 20 de la Ley, las entidades pueden exonerarse de esta fase, cuando medie algn supuesto previsto por la citada normativa. 3. Ejecucin contractual, que se inicia con la suscripcin del contrato y comprende la prestacin del servicio, la adquisicin del bien o la ejecucin de la obra (en que pueden ocurrir ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de contrato, aplicacin de penalidades, entre otros) hasta su conformidad o liquidacin y el pago correspondiente. El art. 6 de la Ley de Contrataciones del Estado y el 86 de su Reglamento, contemplan que, por razones econmicas o de especialidad, las entidades puedan encargar sus procesos de contratacin a entidades del sector privado u Organismos Internacionales, mediante convenio interinstitucional, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo, el mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad. Por otro lado, el art. 41 del Reglamento, seala que cuando se trate de bienes u obras, las bases indicarn la modalidad en que se realizar la ejecucin del contrato, pudiendo esta ser: 1. Llave en mano: si el postor debe ofertar en conjunto la construccin, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser el caso la elaboracin del Expediente Tcnico. 2. Concurso oferta: si el postor debe ofertar la elaboracin del Expediente Tcnico, ejecucin de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad slo podr aplicarse en la ejecucin de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una

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Licitacin Pblica. Para la ejecucin de la obra es requisito previo la presentacin y aprobacin del Expediente Tcnico por el ntegro de la obra. Se ha revisado bibliografa respecto a la modalidad de ejecucin contractual por llave en mano, que forma parte del presente anlisis. La estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano" ha revolucionado la industria de la construccin, implica a su vez una prdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reduccin considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos acta generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos ms extremos que se prescinda de su participacin. Las especificaciones de las bases del proceso, indican de forma vaga e imprecisa las condiciones tcnicas exigidas por la entidad, sin que ello suponga asumir responsabilidad alguna por la concepcin detallada de la misma. En los contratos "llave en mano", la descripcin detallada de la obra, tiene lugar durante la ejecucin del contrato, de tal situacin se derivan determinadas consecuencias jurdicas: o Indeterminacin del objeto del contrato al momento de otorgar el contrato, lo que se pretende suplir por medio de estndares. o Mayores derechos concedidos al contratista para modificar el proyecto, siempre y cuando, la entidad est informada, revise o apruebe tales cambios, y siempre que tales modificaciones no alteren las garantas tcnicas y de buena obra. o El contratista responde de los posibles vacios y omisiones que pueda adolecer el proyecto y los derechos de la entidad a introducir modificaciones quedan restringidos y, generalmente, dan lugar a una compensacin de los costes en los que haya podido incurrir el contratista. 2.2 La teora de la agencia y el conflicto de intereses Ahora, pasaremos a explicar el marco conceptual aplicado al anlisis de obras, relacionado a teoras universales de general aceptacin, aplicables a la administracin de los intereses de los diferentes grupos de inters, en este caso, para quienes intervienen en la contratacin pblica; es decir, son relevantes los aspectos de gobierno corporativo orientados a proteger el inters de todos los ciudadanos y contribuyentes (principal), en el uso adecuado de los recursos pblicos; como es importante para un empresario privado, la eficiente administracin de sus recursos. En tal sentido, para lograr una adecuada comprensin de esta materia, se presentan determinados conceptos econmicos, que son relevantes para fines de esta investigacin. En primer lugar, se analizan los conceptos de teora de agencia, informacin asimtrica, seleccin adversa y riesgo moral. Posteriormente, se presentan algunas definiciones proveniente de la normatividad aplicable, tratando de calzarlos con principios de gobierno corporativo, desde su aplicacin al mbito privado hacia su uso en el campo de la administracin pblica, donde tambin existen intereses y por tanto es necesario su adecuada administracin mediante buenas prcticas de gobierno corporativo, lo cual debe expresarse en las normas de la administracin pblica, y en nuestro caso especfico, en la normatividad sobre contrataciones pblicas. 2.2.1 Teora de agencia Ganga, F. y Vera, J. (2008) sealan que uno de los marcos tericos ms aceptados, cuando se trata de analizar, explicar e interpretar el funcionamiento del gobierno corporativo, es la teora de la agencia. Al respecto, plantean que el gobierno corporativo se puede analizar como un problema de agencia. Este problema consiste en que los beneficiarios de una actividad como los ciudadanos (principal) lo son de un Estado, deben confiar la gestin a un administrador (agente), en este caso un gobierno, con el cual tendrn asimetras de informacin e intereses concebidos de diferente forma o dispares. Jensen y Meckling, 1976 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) definen la relacin de agencia como un contrato bajo cuyas clusulas una o ms personas (principal) contratan a otras personas (agentes) para que realicen determinados servicios en su nombre, lo que implica cierto grado de delegacin de autoridad en el agente. El centro de la teora de agencia est en delimitar el contrato ms eficiente posible entre las dos partes, con la finalidad de dirigir adecuadamente esta relacin. Para este fin, se debe tomar en cuenta que los entornos son dinmicos e inciertos, y que existen costos de bsqueda de informacin, que pueden dificultar un monitoreo eficiente del agente. En tal sentido, la teora de agencia busca reducir los costos que genera la relacin de agencia (Ganga, F. y Vera, J., 2008). En principio, una relacin de agencia se produce cuando hay un otorgamiento de facultades y decisiones de parte de un principal hacia un agente con la finalidad de maximizar los beneficios a obtener, como cuando los ciudadanos mediante su voto delegan en un gobierno sta confianza. En tal sentido, en una relacin de agencia se pueden generar conflictos por la falta de conciliacin de los intereses de agentes y principales (Jensen y Meckling, 1976).

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Por otra parte, Milgrom y Roberts, 1993 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) sealan que el problema de agencia se genera, cuando existe una clara divergencia de intereses entre el principal y el agente; cuando se pueden establecer beneficiosos intercambios colaborativos entre ellos, y cuando existan obstculos que permitan definir si efectivamente en la prctica los acuerdos han sido respetados. La teora de la agencia es aplicable a la presente investigacin, en la medida que los ciudadanos depositan su confianza en un Congreso (directorio), que aprueba las Leyes que regulan los actos pblicos; y estos a su vez en un ejecutivo (gerente). En la administracin pblica del Per existen casos en que representantes del principal (congresistas) son tambin parte del agente (ejecutivo), debido a que existen Congresistas que ocupan cargos de Ministros de Estado.

Intereses involucrados en la gestin pblica

Decisiones democrticas y participativas

PRINCIP AL

SOCIEDAD

Transparencia (Acceso a la informacin)

Rendicin de cuentas anual

Percepcin de mejora de los servicios del Estado (Gobernabilidad) Eficiencia y seguridad en el uso de Fondos Pblicos.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

Mejora de procedimientos

Respeto a las normas y transparencia

Cumplimiento de metas y objetivos

Calidad de Gestin:
Utilizacin eficiente de Fondos Pblicos Procedimientos simplificados

Entidad Contratante

Lucro

Contrato

Proveedor

Acceso a la Contratacin Pblica

COSTOS DE SUPERVISION

AGENTES : * Congreso * Funcionario

Modernizacin de la Gestin Pblica Avance de los objetivos del PLADES Articulacin intersectorial e intergubernamental Armonizacin de sistemas administrativos

DESTINATARIO DIRECTO
Calidad

Ampliacin de acceso de los gremios al mercado de contratacin pblica Promover mejores condiciones legales para los proveedores del Estado Promocin MYPES

Oportunidad
Impacto Beneficioso

Gobierno Electrnico

COMUNIDAD

Armonizacin (Principios, procedimientos, requerimientos) para procesos de integracin. Compatibilidad

INTERNACIONAL

Estndares de Transparencia

2.2.2 Informacin asimtrica De acuerdo a Parkin, M. y otros (2006), la informacin asimtrica es la informacin que est disponible para una persona, pero que es demasiado costosa para los dems. Esta informacin afecta a muchas transacciones econmicas. Martn, M. (2009) formula una definicin de informacin asimtrica en funcin de un ejemplo de un contrato de crdito. En este caso, la informacin asimtrica se produce cuando una de las partes de un contrato de crdito (el prestatario) tiene informacin que no est disponible para la otra parte (la institucin financiera o prestamista). Martn, M. (2009), sostiene que la informacin asimtrica puede generar dos riesgos: seleccin adversa (hiddeninformation) y riesgo moral (moralhazard). Ambos conceptos se presentan en las siguientes secciones de este captulo. El concepto de informacin asimtrica es relevante para la presente investigacin en la medida en que el ejecutivo (agente) de nuestro pas tiene mayor informacin sobre los riesgos de las operaciones que est realizando (en nombre de los ciudadanos), en comparacin al Congreso y a los ciudadanos (principales) que son representados. Por lo tanto, el ejecutivo (gerente) podra verse alentado a tomar mayores riesgos con la finalidad de obtener mayores ingresos personales y rdito poltico, con obras ejecutadas rpidamente en el corto plazo. El ciudadano puede quedarse satisfecho al ver los resultados positivos de obras que solucionan sus problemas inmediatos, sin saber el verdadero riesgo que est asumiendo el pas. 2.2.3 Seleccin adversa La seleccin adversa est relacionada con la probabilidad de que el agente contratado (o elegido en nuestro caso), sea incompetente para asumir con eficiencia la responsabilidad que se le ha encomendado. Este fenmeno ocurre cuando, en una relacin entre principal y agente, el primero puede observar el resultado de la organizacin ex-post, pero desconoce ex-ante la distribucin de probabilidades y caractersticas del segundo (Ganga, F. y Vera, J., 2008). La seleccin adversa es la tendencia de las personas en participar en convenios en los que pueden utilizar la informacin privada en su propio beneficio y en perjuicio de la parte menos informada (Parkin, M. y otros, 2006).

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Si usamos el ejemplo del contrato de crdito planteado por Martn, M. (2009) para nuestro caso, la seleccin adversa se produce en el momento en que una de las partes (el contratante) no tiene perfecto conocimiento de las caractersticas relevantes de la otra parte (el contratista) para el cumplimiento de un acuerdo o contrato (el contrato de obra pblica). La seleccin adversa ocurre antes de la firma del contrato, dado que la parte que podra tener informacin oculta (el contratista), tendra intenciones a priori de no cumplir con lo acordado. No obstante, la entidad contratante puede mitigar este riesgo realizando una cuidadosa evaluacin del contratista. El concepto de seleccin adversa es tambin relevante para esta investigacin en la medida en que los ciudadanos (principales) no conocen ex-ante la capacidad de los que eligen como ejecutivo o gerentes (agentes), para realizar operaciones buscando un balance entre el riesgo y la rentabilidad social. Asimismo, en el caso de la ejecucin de un mayor nmero de obras, una oferta excesiva de convocatorias de obras pblicas puede atraer en mayor medida a ejecutores de obra con un mayor riesgo de incumplimiento de las normas de contratacin pblica regular, debido a la utilizacin de influencia poltica para la emisin de normas, que excluyan estos procesos de seleccin y ejecucin de obras, de la normatividad regular, lo cual facilita la ejecucin de obras o inversiones, sin pasar por un proceso de seleccin regular; adems de obtener condiciones ventajosas para el contratista, quien ejecuta los estudios a nivel constructivo (expediente tcnico), facilitando la posibilidad de inflar los costos que redituaran mayores ganancias ilcitas, legalizadas en su forma, pero que en el fondo no se justifican, por lo ilgico de su contenido y por la simple aplicacin del sentido comn. 2.2.4 Riesgo moral Segn Destinobles, 2002 (en Ganga, F. y Vera, J., 2008) el riesgo moral es la posibilidad de que el agente (ejecutivo) no se comporte como lo desea el principal (ciudadano), sino en funcin de sus propios intereses, lo que resulta muy difcil de monitorear. De esta manera, como el ciudadano (principal) no puede observar de manera plena las acciones del ejecutivo (agente), no le resulta factible fijar condiciones antes de su eleccin. De acuerdo a Parkin, M. y otros (2006), el riesgo moral se manifiesta cuando, ex-post al contrato, una de las partes tiene un incentivo para actuar de forma tal, que obtenga beneficios adicionales a expensas de la otra parte. Esto ocurre cuando para la parte daada, es demasiado costoso supervisar las acciones de la otra parte. Si usamos nuevamente el ejemplo de Martn, M. (2009), en su ejemplo del contrato de crdito, aplicado a la administracin pblica tenemos, que el riesgo moral se genera cuando hay un cambio en la actuacin del ejecutivo (agente) provocado por los incentivos que surgen despus de su eleccin (firma del contrato). El riesgo moral es ex post, porque antes de la eleccin (firma del contrato), no existan tales incentivos, o los agentes se comportaban de modo diferente para lograr los votos suficientes que aseguren su eleccin (aseguren el contrato). Adicionalmente, Martn, M. (2009) seala que el riesgo moral se presenta cuando una persona o empresa no es recompensada por lo que hace de manera suficiente, o cuando no tiene que pagar todos los costos derivados de su incumplimiento. En el caso del otorgamiento de la confianza a determinado contratista de obra (proveedor), mediante una seleccin directa por excepcin legal, al margen del proceso de seleccin regular, el riesgo moral proviene del hecho del que la entidad pblica (ejecutivo) no podra, o no tendra los elementos de referencia suficientes, para controlar perfectamente si el contratista elegido (agente), est cumpliendo adecuadamente con sus obligaciones contractuales, tcnicamente exigibles. Nicholson, W. (2004), plantea un ejemplo de riesgo moral en trminos de un contrato de seguro. Sobre el particular, seala que si una persona est totalmente asegurada frente a prdidas, tendr un menor incentivo para tomar costosas precauciones y podr, por consiguiente, aumentar la probabilidad de que se produzca una prdida. Por ejemplo, en el caso de un seguro de automvil, una persona que tenga una pliza que cubra el riesgo de robo puede estacionar en zonas menos seguras o no instalar un sistema antirrobo. Para la presente investigacin resulta de utilidad el concepto de riesgo moral en la medida que los gerentes (Ministros) de las entidades pblicas que ejecutan obras importantes, pueden estar motivados a realizar operaciones con un nivel de riesgo alto (tramitando exoneraciones), debido a que esperarn obtener elevadas bonificaciones.

III.

METODOLOGIA En nuestro caso usaremos un mtodo mixto donde se usar el enlace de juicios y la extrapolacin de datos del mtodo lgico deductivo, usando silogismos. Se toma una muestra representativa de contratos importantes de infraestructura de edificaciones de servicio pblico, ejecutados por el Estado bajo regmenes de excepcin y al margen de la Ley de Contrataciones y su Reglamento.

105

3.1 El mtodo cientfico est sustentado por dos pilares fundamentales. El primero de ellos es la reproducibilidad, es decir, la capacidad de repetir un determinado experimento, en cualquier lugar y por cualquier persona. Este pilar se basa, esencialmente, en la comunicacin y publicidad de los resultados obtenidos. El segundo pilar es la falsabilidad, es decir, que toda proposicin cientfica tiene que ser susceptible de ser falsada. Esto implica que se pueden disear experimentos, que en el caso de dar resultados distintos a los predichos, negaran la hiptesis puesta a prueba. 3.2Mtodo lgico deductivo: Donde se aplican los principios descubiertos a casos particulares, a partir de un enlace de juicios. Destaca en su aplicacin el mtodo de extrapolacin. Se divide en: Mtodo deductivo directo de conclusin inmediata: Se obtiene el juicio de una sola premisa, es decir que se llega a una conclusin directa sin intermediarios. Mtodo deductivo indirecto o de conclusin mediata: La premisa mayor contiene la proposicin universal, la premisa menor contiene la proposicin particular, de su comparacin resulta la conclusin. Utiliza silogismos.

3.3Mtodo lgico inductivo: Es el razonamiento que, partiendo de casos particulares, se eleva a conocimientos generales. Destaca en su aplicacin el mtodo de interpolacin. Se divide en: Mtodo inductivo de induccin completa: La conclusin es sacada del estudio de todos los elementos que forman el objeto de investigacin, es decir que solo es posible si conocemos con exactitud el nmero de elementos que forman el objeto de estudio y adems, cuando sabemos que el conocimiento generalizado pertenece a cada uno de los elementos del objeto de investigacin. Mtodo inductivo de induccin incompleta: Los elementos del objeto de investigacin no pueden ser numerados y estudiados en su totalidad, obligando al sujeto de investigacin a recurrir a tomar una muestra representativa, que permita hacer generalizaciones. ste a su vez comprende: o Mtodo de induccin por simple enumeracin o conclusin probable. Es un mtodo utilizado en objetos de investigacin cuyos elementos son muy grandes o infinitos. Se infiere una conclusin universal observando que un mismo carcter se repite en una serie de elementos homogneos, pertenecientes al objeto de investigacin, sin que se presente ningn caso que entre en contradiccin o niegue el carcter comn observado. o Mtodo de induccin cientfica. Se estudian los caracteres y/o conexiones necesarios del objeto de investigacin, relaciones de causalidad, entre otros. Guarda enorme relacin con el mtodo emprico. ANALISIS DE LOS DATOS DE LA CONTRATACIN DE OBRAS Los proyectos de inversin seleccionados para el presente anlisis, son desarrollados por el nivel de Gobierno Nacional. Han pasado por la aprobacin del sistema nacional de inversin pblica y contaron o cuentan con presupuesto asignado para su ejecucin: a. Infraestructura y Equipamiento de la Nueva Sede Institucional de la Biblioteca Nacional del Per, registrado con Cdigo SNIP 4918. b. Construccin e Implementacin del Nuevo Local del Ministerio de Educacin para la Mejora de los Servicios Brindados, registrado con Cdigo SNIP 108039. c. Construccin de Infraestructura nueva e implementacin del Gran Teatro Nacional como eje de la cultura nacional Lima Lima San Borja", registrado con Cdigo SNIP 150803. La zona donde se ubican estos proyectos, es catalogada como el complejo cultural ms grande e importante del pas. 4.1 En materia de forma de contratacin y procedimientos utilizados Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Per (BNP): Inicialmente vena siendo ejecutado por el pliego de la BNP, pero sin avances significativos, salvo la excavacin; luego se cambi de estrategia, se suscribi un convenio de cooperacin tcnica con la Organizacin de Estados Iberoamericanos para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (OEI), mediante R.S. N 059-2004-ED, para la administracin de recursos del proyecto, el cual se ejecut por administracin directa, incorporndose al proceso constructivo al equipo tcnico de la BNP, como base de la conformacin del equipo de ingenieros, arquitectos y equipos constructivos. La OEI se encargaba del abastecimiento de los materiales, el pago de la nmina de personal, alquiler de equipos y todos los aspectos relacionados con la proveedura en el marco de sus normas internas, a cambio reciba una comisin administrativa de 2.3%. El rgimen de excepcin fue planteado sobre la base de los estatutos de la OEI, organismo internacional al cual perteneca el estado peruano, habiendo nuestro pas protocolizado los estatutos de dicha entidad en nuestra

IV.

106

legislacin a nivel de tratado; se us el estatus de este dispositivo, el cual por disposicin constitucional prima sobre las leyes nacionales. Cabe sealar que la OEI es un organismo internacional especializado en materia de educacin y cultura, sus protocolos la facultan al desarrollo de proyectos ligados a aspectos educativos en los pases miembros. Nueva Sede del Ministerio de Educacin: su ejecucin fue priorizada a travs del Decreto de Urgencia N 0102009, Declaran de necesidad nacional y de ejecucin prioritaria a diversos proyectos de inversin pblica en el contexto de la crisis financiera internacional, publicado el 10 de enero de 2009. Fue declarado viable por la OPI PCM, el 27 de agosto de ese ao y posteriormente, se someti a verificacin de viabilidad por el mayor requerimiento presupuestal que se registra en equipamiento, implementacin, estructuras y modificaciones en la partida de arquitectura, siendo autorizado el 13 de octubre de 2010. Se encarg a la OEI el desarrollo del proceso de seleccin, el cual se efectu mediante LP N 001-2009-OEIMINEDU. Gran Teatro Nacional (GTN): de acuerdo con el art. 5 del D.U. N 066-2011, que establece medidas extraordinarias orientadas a transferir los recursos vinculados al proceso de fusin a favor del Ministerio de Cultura y dicta otras medidas, la contratacin de los proveedores que tendrn a su cargo la elaboracin del expediente tcnico y ejecucin de obra con equipamiento, as como la supervisin y otros servicios directamente vinculados, que pudieran resultar complementarios para la ejecucin del referido proyecto, se realizar de manera directa, estableciendo de esta manera un rgimen de excepcin. Igualmente, se establece que los actos preparatorios y los contratos que se celebren, debern cumplir y respetar los requisitos, condiciones, impedimentos, formalidades, exigencias y garantas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y modificatorias. De esta forma, mediante convenio de cooperacin interinstitucional con el Ministerio de Educacin, se le encarga el proceso de seleccin por invitacin. Luego, se firma el contrato para la elaboracin del expediente tcnico, ejecucin y equipamiento del referido proyecto, bajo la modalidad de llave en mano segn se refiere. La Oficina de Infraestructura Educativa OINFE del MED, es la encargada de revisar las valorizaciones y liquidaciones de obra, solicitudes del contratista y cualquier otra ocurrencia, mientras que el Ministerio de Cultura es quien efecta los pagos. 4.2 En materia de zonificacin y reas: Las tres obras se encuentran muy cercanas a distancias que no superan los 100 metros, en los alrededores del Museo de la Nacin ubicado en la avenida Javier Prado San Borja, Lima. Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Per: Est ubicado entre las avenidas Javier Prado Este y Aviacin y las calles De la Poesa y De Las Letras. El local ocupa un terreno de 12 197 m2, con un rea construida98 de 20 000 m2. Nueva Sede del Ministerio de Educacin:en el cruce de las calles Arqueologa y del Comercio en el distrito de San Borja, a la espalda del Museo de la Nacin. La nueva sede tiene un rea total de 7 331 m2 y un rea construida de 17,000 m2. Gran Teatro Nacional: Ubicado en el vrtice del Museo de la Nacin, en el cruce de las Avenidas Javier Prado y Aviacin, en el distrito de San Borja. El rea de terreno de 11 740 m2 y 25 495 m en construccin. 4.3 En materia de diseo: Son edificios pblicos construidos bajo los estndares de seguridad exigidos por las normas tcnicas en materia de construccin de edificaciones del Per, las valorizaciones se efectan sobre la base de frmulas polinmicas, con factores geogrficos publicados por la autoridad competente en el diario oficial El Peruano, y en revistas especializadas de variacin de precios como CAPECO. Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Per: diseada con una infraestructura que asegura altos estndares de preservacin para salvaguardar el material bibliogrfico y documental que constituye patrimonio cultural de la Nacin, ante el riesgo de prdida, con doce salas de lectura, en un rea de 20 000 m2. Comprende una infraestructura de cinco pisos, con 12 salas de lectura, con capacidad para atender a ms de 500 lectores simultneos, salas para especialistas en humanidades, educacin y ciencias; laboratorio para servicios de restauracin, encuadernacin y conservacin de material bibliogrfico. Tiene depsitos climatizados, equipados con tecnologa de ltima generacin, los mismos que tienen las condiciones adecuadas de temperatura (entre 18 y 22 C) y humedad relativa (entre 55 y 65%) para evitar el deterioro de miles de volmenes, grabados y documentos.
98Tngase

en cuenta que el rea construida toma en cuenta la sumatoria del rea total de cada piso

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Nueva Sede del Ministerio de Educacin: incluye un edificio de catorce (14) pisos para el personal, con un original y moderno diseo arquitectnico, en forma de libros colocados horizontalmente uno sobre otro, con cierto desplazamiento al centro, que visto de distintos ngulos da la impresin de ser textos en movimiento; incluye equipamiento y una edificacin de dos niveles dedicada a estacionamiento, en un rea de 7 331 m2, rea construida de 17 000 m2. Gran Teatro Nacional: infraestructura para eventos socioculturales de gran magnitud e impacto mundial. Cuenta con un rea de 11740 m2, para la construccin de 04 stanos y 07 pisos, con un total de 25,494.72 m de construccin, de los cuales cuatro niveles son destinados a los espectadores. En el 1er piso tendr 400 butacas, en 2do piso 234 butacas, en el 3er piso 245 butacas en el 4to piso 237 butacas. Cuenta con 02 ingresos / salida vehiculares, con 369 estacionamientos. Cuenta con salas de ensayo, para ballet, sinfnica, coros y opera, biblioteca, SS.HH. para espectadores, empleados y actores con camerinos diferenciados, sala tcnica y control, depsitos, restaurantes, bar y foyer con sala multiusos del que accede a las zonas de asientos mediante 04 exclusas, contar con 02 escaleras de 1.50 ml de ancho, 02 ascensores, y rampa de 3.02 ml que comunican los niveles del foyer. Las butacas son acsticas. Contar con equipamiento de iluminacin escnica, equipamiento electro acstico, equipamiento escnico y mecnica teatral, equipos que son de ltima generacin. 1.4 En materia de costos:

Nueva Sede de la Biblioteca Nacional del Per, su costo previsto segn ficha SNIP fue de S/. 45.3 millones, con un plazo de ejecucin de dos aos, mientras que su costo real ascendi a S/. 42 millones, cuyos recursos fueron ejecutados entre los aos 2004-2006 para las obras y 2007-2010. Nueva Sede del Ministerio de Educacin, su costo previsto segn ficha SNIP reformulada fue de S/. 43.4 millones, con un plazo de ejecucin de dos aos, mientras que su costo real ascendi a S/. 49.1 millones, cuyos recursos fueron ejecutados entre los aos 2009-2011. La compaa constructora seleccionada por la OEI es Constructora Mlaga Hermanos. Gran Teatro Nacional, su costo previsto segn ficha SNIP es de S/.273 millones; de los cuales, S/. 144 millones, corresponden a obras civiles; y S/. 129 millones, para equipamiento y mobiliario, con un plazo de ejecucin de un ao y medio. Su costo segn contrato N 019-2010-SG/MC, celebrado entre el Ministerio de Cultura y el Consorcio Gran Teatro Nacional, conformado por las empresas GyM S.A. y GMI Ingenieros Consultores, bajo la modalidad de ejecucin contractual de llave en mano, asciendea S/. 262.5 millones, de los cuales S/. 1.5 millones son para la elaboracin del Expediente Tcnico y el saldo para la ejecucin de la obra con equipamiento, contando con un plazo de tres aos para su ejecucin, la cual inici a fines del ao 2010. Para mayor abundamiento se adjunta un cuadro comparativo de los proyectos analizados (Ver anexo N 1). Las fuentes de informacin utilizadas son las fichas SNIP del banco de proyectos (N 4918, 108039 y 150803, respectivamente), el SEACE y la consulta amigable del SIAF (proyectos N 2046046, 2088778 y 2129856), ubicada en la siguiente direccin electrnica: http://ofi.mef.gob.pe/transparencia/mensual/ 1.5 Anlisis vinculado de proyectos exonerados En el perodo 2005 - 2010, la ejecucin de recursos en proyectos de inversin se ha cuadruplicado, pasando de S/. 6 328 millones a S/. 23 318 millones; esto se debe al impulso por el desarrollo de proyectos destinados a brindar servicios bsicos a la poblacin, como centros educativos, edificaciones pblicas, establecimientos de salud, agua potable y saneamiento, as como construccin de infraestructura de transporte e infraestructura de riego, entre otros. Si observamos el ao 2010 vemos que el nivel de ejecucin en proyectos de inversin tendra el mismo comportamiento creciente de los aos anteriores, toda vez que al mes de setiembre ya registra una ejecucin de S/. 12 423 millones.

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Entre las principales obras que se vienen ejecutando estn: IIRSA Sur (Proyecto Corredor Vial Interocenico Sur (IIRSA Sur). Tren Elctrico Nuevo Hospital del Nio Hospital Regional de Lambayeque Colegios Emblemticos a nivel nacional Gran Teatro Nacional Reconstruccin de infraestructura de Ica (terremoto 15 de agosto 2007) Nuevo Hospital de Emergencia de Villa El Salvador Nuevo Hospital del Este Vitarte Carretera Ayacucho Abancay Carretera Quinua San Francisco, entre otros. Por otro lado, mientras los pequeos proyectos de inversin pblica que ejecutan los municipios y los gobiernos regionales son revisados por el Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), unos 1,400 proyectos, muchos de ellos de gran magnitud, ignoran este sistema de control. La razn? "Es que han sido exonerados o excluidos expresamente por decisiones polticas, con la finalidad -se dice- de apurarlos en su concrecin"99. Si bien de esos 1,400 proyectos exonerados muchos de ellos corresponden a procesos de reconstruccin de la infraestructura de Ica, afectada por el terremoto del 2007, existen mega proyectos por montos de inversin importantes. Entre los mega proyectos exonerados figuran: la Carretera Interocenica Sur (IIRSA Sur), que demand una inversin de US$ 1,700 millones; el Tren Elctrico (US$ 650 millones); la modernizacin de la refinera de Talara por ms de US$ 1,300 millones y todos los proyectos de Petroper100. Los proyectos ms importantes de nuestro pas vienen siendo ejecutados mediante modalidades ajenas a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y su reglamento, sobre la base de mecanismos de excepcin; es el caso de los contratos bajo anlisis en el presente trabajo, donde bsicamente nos centramos en las edificaciones de edificios pblicos. Durante los aos 2009-2010, se efectuaron procesos al amparo de Decretos de Urgencia N 041 y 078 que redujeron el nivel de competencia de proveedores, teniendo que en promedio se cont con 1.3 propuestas admitidas en los procesos de seleccin relacionados a obras pblicas, adjudicndose un valor de S/. 1 675 millones de soles bajo esta modalidad, segn Estudio elaborado por la Subdireccin de Estudios Econmicos y de Mercado del OSCE. Adicionalmente, durante el ao 2010, mediante Regmenes Especiales, como el del Gran Teatro Nacional, se adjudicaron S/. 639 millones de soles, en obras. Mientras que va exoneraciones se adjudic un valor de S/. 858 millones en obras durante el 2009 (324 exoneraciones) y S/. 1,221 millones, durante el 2010 (274 exoneraciones), siendo notorio el incremento en el nivel de gobierno nacional, con 38% de variacin del 2009 al 2010. Dicho nivel de gobierno comprende el 50% de las exoneraciones a nivel nacional en el ao 2010. Estos datos son obtenidos del Reporte Anual de Contrataciones 2010, elaborado por la Subdireccin de Estudios Econmicos y de Mercado del OSCE. Los principales proveedores del estado seleccionados por la cuanta de contratacin, no se encontraban contratando bajo el rgimen regular de la Ley de contrataciones y su reglamento, sino que usaron mecanismos de excepcin en
99 100Informacin

Segn comentario del Director General de Poltica de Inversiones del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF) del diario Gestin

109

alguna de sus fases, sean estas, actos preparatorios, proceso de seleccin o contratacin. El consorcio Gran Teatro Nacional conformado por GyM S.A. y GMI SA Ingenieros Consultores, a raz del contrato suscrito por la construccin del Gran Teatro de Lima, ocupa el puesto 11 de los proveedores Top del Estado, durante el ao 2010. El contrato suscrito para la construccin del Gran Teatro Nacional, est en la modalidad de Llave en mano, permitiendo que la empresa ejecutora de obra, sea quien efecte tambin los estudios definitivos (expediente tcnico). Es importante incorporar en el proceso de contratacin conceptos del sistema de planeamiento, que justifique la construccin de determinada obra; pues los mecanismos de excepcin, bsicamente se exoneran del sistema regular de adquisiciones, sin tener en cuenta que las prioridades se establecen desde el sistema de planeamiento estratgico y operativo; de modo que la justificacin forzada que califica a un proyecto como prioritario, sea mejor sustentado desde los objetivos estratgicos nacionales o sectoriales y no de los argumentos de desabastecimiento inminente o proveedor nico, sealados en la Ley de Contrataciones, que no son de aplicacin al caso de la obras materia del presente anlisis, por que la priorizacin fue una desicin poltica. As, la justificacin de estas exoneraciones del proceso de seleccin regular, no deben ser el simple resultado de una disposicin ejecutiva sin mayor fundamento, y donde solo se quiera impresionar a los ciudadanos con fines polticos; sino que mejore la calidad de la excepcin, en funcin a los objetivos estratgicos nacionales o sectoriales orientados a solucionar problemas especficos. Adicionalmente es necesario establecer ciertos criterios mnimos para prevenir casos de sobrevaluacin en la construccin de los proyectos de inversin; en particular cuando se usan sistemas de contratacin llave en mano o concurso oferta, donde el constructor tambin confecciona el expediente tcnico. Es decir, se legaliza la sobrevaluacincon la exoneracin del proceso de seleccin, luego se vuelve al sistema de contrataciones regular, pero ya la sobrevaluacin est consumada y legalizada. Esto viene originando que en la construccin de obras con metrados de obra comparables y parecidos, se obtengan diferencias notorias en las valorizaciones, debido a que en los procesos exonerados que eluden el sistema de contrataciones regular, el ejecutor de obra es el mismo que elabora el expediente tcnico, lo cual resulta incoherente, pues los estudios de infraestructura son ad hoc y en funcin a determinada necesidad, por tanto no se parece a la estructura de costos de algo que sea comparable, ni a la competencia de los productos costumizados 101, que equilibran los precios en el concurso. Considerando que en las grandes obras pblicas no existe competencia perfecta, por tratarse de productos nicos, no estandarizados, y de diseo singular; toma relevancia el hecho de que, quien establezca los costos (es decir, quien confecciona el expediente tcnico), no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses, y la carencia de elementos comparativos que ayuden a detectar sobrecostos incluidos en el expediente, con el afn de ganar ms en la fase de construccin, por el principio de maximizacin de utilidades, inherente a los negocios privados. Permitir que un constructor, seleccionado de manera directa y sin un concurso, sea quien efecte el expediente tcnico de obra, se constituye en un evidente conflicto de intereses, ya que el valor de la obra es el resultado de los metrados y diseo del expediente tcnico; por lo que un constructor privado est motivado a incrementar los costos de la obra, sin que el estado tenga la posibilidad de aplicar comparaciones que justifiquen los costos considerados en el expediente tcnico, dejando abierta la posibilidad de que pueda producirse una sobrevaluacin de algunas partidas, que incrementan considerablemente el valor de una obra. Es factible demostrar la sobrevaluacin comparando elementos comparables, como el volumen del concreto utilizado en todas las obras materia del presente anlisis, que son elementos comparables, atendiendo a la calidad del concreto y su resistencia; el mtodo se complementara considerando las variaciones de precio de los agregados que conforman el concreto. El punto es evitar que las partidas del expediente tcnico, sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseo de la obra llave en mano o concurso oferta. Si aplicamos el principio de Pareto102 a nuestra investigacin de inversiones del estado en edificaciones pblicas, podemos notar de manera preocupante que las principales inversiones efectuadas por el estado, estn fuera del sistema regular de contrataciones y su reglamento. Es decir que el sistema de contrataciones estara controlando el 80% del nmero de inversiones de edificacin pblica, que explica solo el 20% del monto invertido (Ver anexo N 2).
Los productos costumizados se fabrican en serie, tienen sustitutos y sucedneos, por lo que la competencia equilibra los precios en funcin a las leyes de oferta y demanda, eso no sucede con las obras, las que se disean a medida, en funcin a su orientacin, por lo que es relevante el hecho de que, quien establezca los costos no sea quien ejecute la obra, por el evidente conflicto de intereses. 102Identifica el 20% de casos que explican el 80% de la inversin.
101

110

V.

CONCLUSIONES Para generar un mayor aporte a la modernizacin del sector pblico, se requiere concertar esfuerzos a nivel intersistmico, que garanticen el uso eficiente de los recursos pblicos. Los proyectos ms importantes de nuestro pas vienen siendo ejecutados mediante modalidades ajenas a lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y su reglamento, sobre la base de mecanismos de excepcin. El consorcio Gran Teatro Nacional conformado por GyM SA y GMI SA Ingenieros Consultores, a raz del contrato suscrito por la construccin del Gran Teatro de Lima, ocupa el puesto 11 de los proveedores Top del estado, en el presente ao. En el contrato suscrito para la construccin del Gran Teatro Nacional, al ser en la modalidad de Llave en mano, permite que la empresa ejecutora de obra, sea quien efecte tambin los estudios definitivos (expediente tcnico). Permitir que un constructor, seleccionado de manera directa y sin un concurso, sea quien efecte el expediente tcnico de obra, se constituye en un evidente conflicto de intereses, ya que el valor de la obra es el resultado de los metrados y diseo del expediente tcnico; por lo que un constructor privado est motivado a incrementar los costos de la obra, sin que el estado tenga la posibilidad de aplicar comparaciones que justifiquen los costos considerados en el expediente tcnico, dejando abierta la posibilidad de que pueda producirse una sobrevaluacin de algunas partidas, que incrementan considerablemente el valor de una obra. Es factible demostrar la sobrevaluacin comparando elementos comparables, como el volumen del concreto utilizado en todas las obras materia del presente anlisis, atendiendo a la calidad del concreto y su resistencia; el mtodo se complementara considerando las variaciones de precio de los agregados que conforman el concreto. Debe fijarse mecanismos que eviten que las partidas del expediente tcnico sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseo de la obra llave en mano o concurso oferta. Si aplicamos el principio de Pareto103 a nuestra investigacin de inversiones del estado en edificaciones pblicas, podemos notar de manera preocupante que las principales inversiones efectuadas por el estado, estn fuera del sistema regular de contrataciones y su reglamento. Es decir que el sistema de contrataciones estara controlando el 80% del nmero de inversiones de edificacin pblica, que explica solo el 20% del monto invertido, que es el lado inverso del Principio de Pareto.

VI.

RECOMENDACIONES Es necesario que la norma recomiende mecanismos para los casos de ejecucin de obras al margen de la Ley de Contrataciones y su reglamento, en el sentido de que en las obras, se separe la participacin del proyectista, diseador, constructor y supervisor, en las fases de un proyecto; desde su diseo, su expediente tcnico, construccin, equipamiento y evaluacin. Es fundamental prevenir que el proyectista que hace los estudios y expediente tcnico, no sea el ejecutor de obra; el supervisor de obra tambin debe ser un tercero. Es necesario el diseo de mecanismos que ayuden a evitar que las partidas del expediente tcnico, sirvan de refugio a montos sobrevalorados que cubran elementos no considerados por el proyectista en el diseo de la obra bajo la modalidad de llave en mano. Es necesario establecer ciertos criterios mnimos para prevenir casos de sobrevaluacin en la construccin de los proyectos de inversin; en particular cuando se usan sistemas de contratacin llave en mano o concurso oferta, ms an cuando no ha existido concurso para seleccionar al ejecutor de la obra; donde el constructor tambin confecciona el expediente tcnico. Se debe evitar que los casos de sobrevaluacin sean legalizados producto de la exoneracin de procesos de seleccin, an cuando en su fase contractual se retorne al sistema de contrataciones regular, cuando la sobrevaluacin est consumada y queda legalizada.

VII.

ANEXOS Imgenes de las obras: NUEVA SEDE DEL MINISTERIO DE EDUCACION

103Identifica

el 20% de casos que explican el 80% de la inversin.

111

Fuente: Andina BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERU

GRAN TEATRO NACIONAL

112

Anexo N 01 CUADRO COMPARATIVO DE LOS PROYECTOS ANALIZADOS

DESCRIPCION DE ANALISIS

2129856: Construccin de Infraestructura nueva 2000975: CONSTRUCCION DE LA NUEVA 2088778: Construccin e Implementacin e implementacin del Gran Teatro Nacional como SEDE INSTITUCIONAL DE LA BIBLIOTECA del Nuevo Local del Ministerio de Educacin eje de la cultura nacional Lima Lima San NACIONAL para la Mejora de los Servicios Brindados" Borja"
Ejecucin de la obra a cargo de la Organizacin de Estados Iberoamericanos (OEI), la obra se ejecut por administracin directa Se encarg a la OEI el desarrollo del proceso Exonerado por DU N 066-2010, donde establece de seleccin, el cual se efectu mediante LP que la ejecucin del proyecto se realizar de N 001-2009-OEI-MINEDU. manera directa, bajo la modalidad de Llave en Mano

En materia de forma de contratacin y procedimientos utilizados

En materia de zonificacin y reas

El local ocupa un terreno de 12 197 m2, con La nueva sede tiene un rea total de 7 331 El rea de terreno de 11 740 m2 y 25 495 m en un rea construida de 20 000 m2. m2 y un rea construida de 17,000 m2. construccin.

113
Diseada con una infraestructura que Edificio de catorce (14) pisos para el Infraestructura para eventos socioculturales de gran asegura altos estndares de preservacin personal, con un original y moderno diseo magnitud e impacto mundial, Cuenta con salas de para salvaguardar el material bibliogrfico y arquitectnico, en forma de libros colocados ensayo, para ballet, sinfnica, coros y opera, documental que constituye patrimonio horizontalmente uno sobre otro, con cierto biblioteca, SS.HH. para espectadores, empleados y cultural de la Nacin. Comprende una desplazamiento al centro, que visto de actores con camerinos diferenciados, sala tcnica y infraestructura de cinco pisos, con 12 salas distintos ngulos da la impresin de ser textos control, depsitos, restaurantes, bar y foyer con de lectura, con capacidad para atender a en movimiento sala multiusos. ms de 500 lectores simultneos, salas para especialistas en humanidades, educacin y ciencias; laboratorio para servicios de restauracin, encuadernacin y conservacin de material bibliogrfico 41.96 49.11 262.49

En materia de diseo

En materia de costos (En millones de nuevos soles)

Anexo N 2 PRINCIPALES PROYECTOS DE CONSTRUCCION DE OBRA

AO 2007
1

DESCRIPCION DEL PROYECTO

CONSTRUCCION E IMPLEMENTACION DEL HOSPITAL DE ILO, PROVINCIA DE ILO, REGION MOQUEGUA.

Fecha de Buena Pro

Valor Monto Referencial (S/.) Adjudicado (S/.)

CONTRATISTA

1 LP 1-2007-GRM-1 (POR PSA) GOBIERNO REGIONAL DE MOQUEGUA Sede Central 15/01/2008 29,161,501 30,800,000

CONSORCIO HOSPITALARIO DEL SUR

2008

1 EXO 7-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 Contratacion de la elaboracion del Ante Proyecto, Estudio Definitivo, ejecucion de la obra y equipamiento del Proyecto de Inversion Nuevo Hospital Rene Toche Groppo - Chincha 17/04/2008 48,124,871 48,124,871 INCOT S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES

2008

1 EXO 1-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 CONTRATACIN DE LA EJECUCION DE OBRA Y EQUIPAMIENTO DEL PROYECTO DE INVERSION HOSPITAL DE ALTA COMPLEJIDAD ICA (EXONERACION POR SITUACION DE EMERGENCIA) 10/03/2008 53,079,425 53,079,425 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

2008

2 EXO 3-2008-ESSALUD/GCL-1 SEGURO SOCIAL DE SALUD 1 CONTRATACION DE LA EJECUCIN DE OBRA Y EQUIPAMIENTO DEL PROYECTO DE INVERSION NUEVO HOSPITAL PISCO (EXONERACION POR SITUACION DE EMERGENCIA) 10/03/2008 33,900,000 33,900,000 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

2009

1 EXO 2-2009-MINSA-1 MINISTERIO DE SALUD 1 ELABORACION DE ESTUDIOS DEFINIT.DE OBRA, EQUIPAM. E IMPACTO AMBIENTAL, EJECUCION DE OBRA Y PROVISION E INSTALAC. DE EQUIPAM. ELECTROMECNICO DEL PROY. NUEVO INSTITUTO NAC. DEL NIO 21/04/2009 117,922,147 114,156,236 CONSORCIO HOSPITALARIO: INGENIEROS CIVILES Y CONTRATISTA GENERALES, INCOT S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES Y BENTIN DIEZ CANSECO JOSE RICARDO 97,380,080

2009

1 LP 2-2009-GR.CAJ/PROREGION-1 GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA UNIDAD EJECUTORA PROGRAMAS REGIONALES - PROREGION 1 Redimensionamiento del Hospital de Cajamarca 16/09/2009 90,525,666

SALFA CONSTRUCCION S.A OBRAS DE INGENIERIA SA. 2009

1 LP 1-2009-INPE-DGI-1 INPE-OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA 1 EJECUCION DE LA OBRA: CONSTRUCCION DE E.P. PIEDRAS GORDAS DE LA SEGUNDA ETAPA DEL COMPLEJO PENITNCIARIO DE PIEDRAS GORDAS 20/04/2009 74,794,087 82,273,495

JJC CONTRATISTAS GENERALES S.A.

23/10/2009 46,196,012 50,584,634

2009

1 CONV 38-2009-DGI-INPE-1 INPE-OFICINA GENERAL DE INFRAESTRUCTURA 1 EJECUCION DE LA OBRA: CONSTRUCCION E.P. CHINCHA

CONSORCIO JOCA-CEDOSAC
23/07/2010 14,955,474 14,955,474 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

2010

1 EXO 64-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 ADECUACION, MEJORAMIENTO Y SUSTITUCION DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA DE LA I.E. TERESA GONZALES DE FANNING - NIVEL SECUNDARIO (JESUS - MARIA - LIMA - LIMA)

2010

2 EXO 80-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 OBRAS NUEVAS PARA EL MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DE LA I.E. CARLOS WIESSE (COMAS-LIMA-LIMA) 11/08/2010 920,031 920,031 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

2010

3 CONV 38-2010-OEI-MINEDU-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 CONSTRUCCION DE LA SEGUNDA ETAPA L DE LA SEDE CENTRAL DEL MINISTERIO DE EDUCACION 29/11/2010 12,483,590 12,483,582 CONSTRUCTORA MALAGA HNOS S.A.

2010

1 EXO 100-2010-ED/UE 108-1 PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 - PRONIED 1 ADECUACION, MEJORAMIENTO, SUSTITUCION DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y EQUIPAMIENTO DE LA INSTITUCION EDUCATIVA EL TRIUNFO TUMBES - TUMBES - TUMBES Servicio de Elaboracion del Expediente Tecnico y Ejecucion de Obra con equipamiento para la Construccion de infraestructura nueva e implementacion del Gran Teatro Nacional como eje de la Cultura Nacional San Borja - Lima 09/09/2010 8,498,884 8,498,884 CARBAJAL ALZAMORA VICTOR HUGO - INGENIERO

2010

1 RES 1-2010-PE LP 01-1 MINISTERIO DE CULTURA 1 20/10/2010 262,487,856 262,487,856

CONSORCIO GRAN TEATRO NACIONAL

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VIII.

BIBLIOGRAFIA "Para entender el sistema administrativo de presupuesto. Apuntes sobre sistemas administrativos y principio de legalidad en la administracin pblica", Juan Pea, y "Planeamiento y Presupuesto", de Juana Lpez y Jorge Chang, en Revista Gestin Pblica y Desarrollo, N 5 - Diciembre 2007, pag. C1 - C10 / Ediciones Caballero Bustamante. "Marco Estructural del Presupuesto por Resultados", Juan Guillermo Mayor Gamero, en Revista Gestin Pblica y Desarrollo, N 27 - Octubre 2009 y N 28 - Noviembre 2009, pag. C27 - C30 / Ediciones Caballero Bustamante. "Intentando caracterizar la articulacin entre el plan y el presupuesto", Nelson Shack, en Revista Gestin Pblica y Desarrollo, N 13 - Agosto 2008, pag. C1 - C9 / Ediciones Caballero Bustamante. Gua de orientacin Normas del Sistema Nacional de Inversin Pblica, publicado Direccin General de Programacin Multianual del Sector Pblico DGPM MEF y PRODES, Lima enero del 2005. La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada con Decreto Legislativo N 1017, y su Reglamento, el Decreto Supremo N 184-2008-EF. Reporte Anual de Contrataciones Pblicas 2010 (resultados definitivos), Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios, OSCE. Julio 2011. Evaluacin de los Decretos de Urgencia N 020, 041 Y 078 en el ao 2009, Celeridad, competencia y adjudicacin de obras, Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios, OSCE. Setiembre de 2010. JENSEN, M.; MECKLING, W. Theory of the firm: managerial behavior, agency costs and capital structure. Journal of Financial Economics, v. 3, p. 305-360, 1976. Principal and agents: the structure of American business Boston: Harvard Business School Press 1985. EISENHARDT, Agency theory: an assessment and review. Academy of Management Review, v. 14, n. 1, p. 57-74, 1989. Ganga, F. y Vera, J. (2008). El Gobierno Corporativo, consideraciones y cimientos tericos.

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INTRODUCCION

116

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), dentro de sus funciones posee la facultad de sancionar a los proveedores del estado que infrinjan o contravengan la Ley de Contrataciones del Estado D.L. 1017 y su Reglamento D.S. 184-2008-EF, y conforme lo seala la citada norma, Tercer prrafo del Artculo 9 Del Registro Nacional de Proveedores que seala que aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, solo podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego de transcurrido dos (02) aos desde que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad, acto que es declarado por la Direccin del SEACE, asimismo, en este mismo acto la Direccin del SEACE, a razn del proceso de fiscalizacin posterior que determin la falta administrativa en la que incurri el administrado sancionado, pone en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado, en copias fedateadas, los actuados administrativos del expediente del trmite declarado nulo y que acusa el impedimento, para que se inicie el procedimiento administrativo sancionador que hubiere a lugar; lo que originara la imposicin de dos sanciones sobre el mismo administrado por la misma causa, lo que contraviene el Principio de Non Bis In Idem. No obstante, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado en su Artculo 235 refiere que la facultad de imponer la sancin administrativa a los actores involucrados con el mbito de desarrollo de la norma de contrataciones, reside exclusivamente en el Tribunal de Contrataciones del Estado; En consecuencia, el objetivo Determinar si el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado contraviene el principio constitucional Non Bis In Idem cuando un administrado trasgrede el principio de presuncin de veracidad y el Registro Nacional de Proveedores resuelve imponerle el impedimento de acceso al Registro Nacional de Proveedores durante dos (2) aos, y a su vez el Tribunal de Contrataciones del Estado impone la sancin de inhabilitacin para contratar con el Estado I. MARCO TERICO ANTECEDENTES El tema del presente trabajo de investigacin est referido a la posible vulneracin del principio denominado Nom Bis In Idem cuando, como consecuencia del procedimiento de fiscalizacin posterior, se detecta que durante la realizacin de un procedimiento administrativo realizado ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el administrado present documentacin falsa o inexacta, por lo que la Direccin del SEACE, declara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se aprob la inscripcin o renovacin de inscripcin en el RNP, y el impedimento para inscribirse o reinscripcin en el RNP durante el periodo de dos (2) aos, con arreglo a lo establecido en el tercer prrafo del artculo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante el Decreto Legislativo N 1017, as como hacerla de conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que ste de inicio al proceso sancionador al que hubiera lugar. II. METODOLOGA La metodologa empleada ser de carcter inductivo tanto en la base doctrinaria en cuanto a la definicin e incidencia del principio Nom Bis In Idem a fin de concluir en su vulneracin en el supuesto objeto de estudio, como en la recopilacin de informacin entre el periodo de febrero de 2009 a la fecha, que existe en la Direccin del SEACE en cuanto a la emisin de Resoluciones de Nulidad, aplicacin de estadsticas y la revisin de la Ley de Contrataciones del Estado. El anlisis respectivo servir para el planteamiento de alguna propuesta de modificacin de la ley. III. ANLISIS DE LOS DATOS, LA EXPLICACIN, LA DEMOSTRACIN O LA INTERPRETACIN

ANLISIS 3.1 LA FISCALIZACIN POSTERIOR El presente trabajo de investigacin aborda el tema de la posible infraccin al principio del Nom Bis In Idem, en relacin a la sancin administrativa aplicable como consecuencia de la fiscalizacin posterior efectuada por la Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios, mediante la Subdireccin de Fiscalizacin y en cumplimiento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en lo sucesivo la Ley) y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N 184-2008-EF (en lo sucesivo el Reglamento). Segn la Ley del Procedimiento administrativo General, Ley N 27444 (LPAG) la cual regula el Principio de Presuncin de veracidad de los documentos y declaraciones juradas presentadas por los particulares durante un procedimiento administrativo; en todo procedimiento administrativo se debe presumir que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados se encuentran conforme a lo prescrito por ley y responden a la verdad de los hechos que afirman; sin embargo, la presuncin de veracidad no tiene un carcter absoluto, por lo que

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este principio admite prueba en contrario, conforme a las normas citadas la sola existencia de una prueba en contra de lo afirmado en las declaraciones juradas o de lo indicado en los documentos presentados, obliga a la administracin pblica a abandonar la referida presuncin; adems esta presuncin puede ser desvirtuada por la Administracin en mrito al Principio de Controles Posteriores, mediante el cual debe fiscalizar la documentacin que present. Segn el citado principio, las Entidades deben privilegiar las tcnicas de control posterior, en lugar de las tcnicas de control preventivo, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En tal sentido, la Administracin tiene el derecho de comprobar, a posteriori, la veracidad de los documentos presentados por los administrados en los procedimientos, asimismo, el artculo 32 de la LPAG establece que, mediante la fiscalizacin posterior la Entidad ante la cual se ha desarrollado procedimiento administrativo, queda obligada a verificar la autenticidad de las declaraciones, documentacin e informacin presentada mediante el sistema de muestreo. 3.2 EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE VERACIDAD El Principio de Presuncin de Veracidad consiste en el deber legal de suponer por adelantado y con carcter provisorio que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento en que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administracin Pblica con sus agentes como con el pblico). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados104 Sobre el tema en cuestin, la LPAG regula el Principio de Presuncin de Veracidad, por el cual, en la tramitacin de los procedimientos, se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Sin embargo, este principio admite prueba en contrario, por lo que, si bien la administracin pblica debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de manera tal que las sospechas, suposiciones o indicios de una supuesta falsedad no son razn suficiente para desvirtuar dicha presuncin, si lo son los medios probatorios que resulten ptimos para destruirla, por lo que la administracin en amparo del principio de controles posteriores, debe fiscalizar la documentacin que se present ante ella, a fin de realizar el citado procedimiento (Artculo 32 de la Ley N 27444)105 En tal sentido, debe indicarse que en al artculo 32 de la Ley N 27444 , se dispone a las entidades la imposicin de multas cuando, como consecuencia de procedimiento de fiscalizacin se detecte la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta por parte de los administrados, siendo este ltimo el supuesto de la presente investigacin, sin embargo, debe precisarse que el artculo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado vigente establece que sta y su Reglamento prevalecen sobre las normas de Derecho Pblico y sobre aquellas de Derecho Privado que le sean aplicables, por lo cual, en prevalencia de la norma especial, la sancin de la multa resulta inaplicable en los procedimientos de fiscalizacin posterior realizados por la Subdireccin de Fiscalizacin del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 3.3 NULIDAD DE OFICIO:106 Ley N 27444 Artculo 11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad. La Administracin Pblica, tiene la facultad de revisar sus propios Actos Administrativos, en virtud del Control
104MORN 105Artculo

URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2001 32.- Fiscalizacin posterior 32.1 Por la fiscalizacin posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. 32.2 La fiscalizacin comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes sujetos a la modalidad de aprobacin automtica, con un mximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el inters general, en la economa, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la informacin, documentacin o declaracin presentadas. Dicha fiscalizacin deber efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictar la Presidencia del Consejo de Ministros. 32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin, informacin o documento; imponga a quien haya empleado esa declaracin, informacin o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, adems, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Ttulo XIX Delitos contra la Fe Pblica del Cdigo Penal, sta deber ser comunicada al Ministerio Pblico para que interponga la accin penal correspondiente. URBINA. Juan Carlos Comentarios Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Lima, 2003 p. 522

106MORON

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Administrativo, pero dicha facultad tambin se encuentra fundamentada en el principio de autotutela de la administracin, por cual, sta puede dejar sin efecto sus propias actuaciones, bsicamente cuando dichos actos resultan alterados por vicio alguno de legalidad, y consecuentemente vulnera el ordenamiento jurdico, atentando contra derechos colectivos (violacin al principio de inters pblico), o derechos susceptibles de ser individualizados (derechos subjetivos de los administrados). En ese contexto, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo General, en el numeral 1 de su artculo 202 prescribe la facultad que tiene toda Administracin Pblica de declarar de oficio la nulidad de sus Actos Administrativos, cuando estos se encuentran inmersos dentro de cualquiera de las causales de Nulidad del Acto Administrativo establecidas por el artculo 10 del citado texto normativo (1); por tanto podemos afirmar que la Nulidad de Oficio del Acto Administrativo, se da estrictamente por motivos de legalidad (trasgresin directa o indirecta del ordenamiento jurdico vigente), o por falta de adecuacin de alguno de los elementos del Acto Administrativo (el cual est viciado) y por tanto afectan de manera parcial o total la validez del Acto Administrativo. Sobre el tema en cuestin, la Direccin del SEACE, es quien declara la nulidad de los procedimientos aprobados por la Subdireccin del Registro, teniendo como sustento los informes de la Subdireccin del Fiscalizacin del Organismo Supervisor de las Contrataciones en los cuales se comunica que, como consecuencia del procedimiento de fiscalizacin posterior, se concluy que la persona natural o jurdica, cuyo expediente es objeto del procedimiento de fiscalizacin posterior, present documentacin falsa o informacin inexacta quebrantando la presuncin juris tantum que supone el principio de Presuncin de Veracidad. 3.4 LA SANCIN ADMINISTRATIVA Y LA POTESDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA La sancin administrativa es el acto impuesto por un rgano estatal que deriva de un evento daoso, actuando en funcin administrativa, como consecuencia de la violacin de un deber impuesto por una norma. Este concepto deriva de la Potestad Sancionadora de la Administracin; que precisa de una norma - ley que lo habilite. Limitada por el principio de legalidad y por el principio de discrecionalidad que establece un marco de posibilidades para la imposicin de la sancin, una vez verificado la trasgresin107 El Derecho Administrativo, por su naturaleza ha contado con la potestad o facultad de sancionar a las personas sean naturales o jurdicas por actos que stas cometen, imponiendo sanciones, sean pecuniarias o de otra ndole. Por ello el Derecho Administrativo se ha desarrollado estableciendo diferentes campos, de regulacin, fiscalizacin, proteccin, de garanta y de sancin. En especfico, la LPAG establece que en el caso de la potestad sancionadora de las entidades que estn regulada en leyes especiales, la LPAG se aplicara de forma supletoria. En consecuencia y de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrataciones vigente, debe precisarse que el rgano que cuenta con potestad sancionadora en el tema de contrataciones del Estado es el Tribunal de Contrataciones del Estado, encontrando en el citado Reglamento un listado de infracciones pasibles de ser cometidas por los administrados y los mrgenes de sancin de inhabilitacin temporal o definitiva a los proveedores participantes, postores, contratistas, entidades o expertos independientes segn corresponda el caso.108 En consecuencia, al ser los principios de presuncin de veracidad y de moralidad pilares que sustentan el procediendo administrativo, debe concluirse, que al detectarse la presentacin de documentos falsos o informacin inexacta por parte de los administrados (supuesto - infraccin), corresponder, de acuerdo a la normativa vigente, la declaracin de nulidad del acto mediante el cual se aprob el trmite fiscalizado y la declaracin del impedimento para el proveedor en su reinscripcin en el Registro Nacional de Proveedores, emanada de la Direccin del SEACE, durante un periodo de dos (2) aos, y sobre esto, se corre traslado para el inicio de proceso sancionador, y como consecuencia de ste, la posible sancin de inhabilitacin para contratar con el estado por parte del Tribunal de Contrataciones (consecuencia-sancin); sin embargo, ya desde el impedimento se afectan los derechos de los administrados, como consecuencia de la violacin de su deber de actuar bajo los principios antes sealados, toda vez que al no contar con inscripcin en el RNP, el administrado no podr ser proveedor, participante, postor o contratista en un proceso de contratacin bajo la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que, en puridad el impedimento de acceso al Registro deviene en una sancin aplicada por un rgano que no cuenta con potestad sancionadora (Direccin del SEACE). 3.5 LA SANCION DENTRO DEL AMBITO ADMINISTRATIVO Y LA APLICACIN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. 109 Ley 27444 artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley N 27444, seala que No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena o una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
107www.unne.edu.ar 108 Artculo

SANCIN ADMINISTRATIVA Lpez Agero Victoriana 63 de la Ley de Contrataciones del Estado (D. L. 1017) 109Juristexto: Expresiones Latinas de Contenido Jurdico. http://www.juristexto.com

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Dentro de este esquema, puede darse el caso de que un hecho sea materia de una acumulacin de sanciones, es decir, se materializa la sancin tanto en la va administrativa como jurisdiccional, al estar en ambos mbitos previstos y sancionados. Sobre el particular, podra concluirse que el principio que examinamos supone, en primer lugar, la exclusin de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o ms sanciones administrativas o una sancin administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge histricamente como reaccin a la prctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales. El concepto fundamental de este Principio es, impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva, simultnea o reiterada por un hecho que fue sancionado por otra autoridad administrativa o una judicial, especficamente en el mbito penal. Sobre el particular Morn Urbina110 indica lo siguiente, La incorporacin de este principio sancionador presupone la existencia de dos ordenamientos sancionadores en el Estado que contienen una doble tipificacin de conductas: el penal y el administrativo, y, adems, admiten la posibilidad que dentro del mismo rgimen administrativo exista doble incriminacin de conductas. Precisamente este principio intenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sancionadores mediante la exclusin de la posibilidad de imponer sobre la base de los mismos hechos dos o ms sanciones administrativas o una sancin administrativa y otra de orden penal. De acuerdo a ello, el Nom Bis In Idem, no permite la acumulacin de sanciones contra el individuo, porque de ser as, se estara vulnerado el Principio de Tipicidad que es fundamental para la aplicacin del derecho administrativo sancionador, por lo que nos encontramos en la colisin de normas de diferente normativa (la penal y la administrativa), porque ambas sancionan los mismos supuestos; asimismo consideramos pertinente resaltar la importancia que supone la observancia del principio Non Bis In Idem dentro del cualquier procedimiento administrativo sancionador, toda vez que dicho principio forma parte a su vez del principio del debido procedimiento consagrado en el numeral 1.2 del artculo 2 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, el cual tiene su origen en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. En cuanto a los elementos del principio Nom Bis In Idem, debe hacerse el anlisis de lo que en doctrina se ha venido a llamar la triple identidad, a fin de advertirse que estamos frente al Nom Bis In Idem: a. Identidad de sujeto Implica que la persona natural o jurdica sometida al procedimiento sancionador es la misma de la cual la Direccin de SEACE emiti la resolucin de nulidad y el consecuente impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores previamente. b. Identidad de Hechos En ambos casos, es decir, en el procedimiento sancionador como en la nulidad emitida por la Direccin del SEACE, el hecho origen es la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta. c. Identidad de fundamento En el caso de anlisis, el fundamento tanto del impedimento impuesto por la resolucin de nulidad emitida por la Direccin del SEACE, as como de la resolucin emitida por el Tribunal de las Contrataciones del OSCE es la trasgresin del principio de presuncin de veracidad. 3.6 EL IMPEDIMENTO COMO SANCIN El Artculo de 9 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, cuando se declare nula la inscripcin de un proveedor por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), este solo podr solicitar su reinscripcin en el RNP luego de transcurrido dos (2) aos desde que qued administrativamente firme el resolucin que declar la referida nulidad. Es decir que, el proveedor del estado que incurra en los actos antes sealados ser pasible de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) declare, en principio, la Nulidad del procedimiento administrativo iniciado ante el RNP en el cual se actuaron los documentos falsos o declar informacin inexacta, con la finalidad de obtener su Inscripcin, Renovacin, Aumento de Capacidad Mxima de Contratacin y/o Ampliacin de Especialidad; accin que habra trasgredido el Principio de Presuncin de Veracidad 111, y por ende la norma especial establece estos actos como una conducta sancionable administrativamente, y que, de acuerdo con la potestad sancionadora de la que esta premunida la administracin pblica, en concordancia con los principio que regulan dicha potestad 112, se
110MORN

URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Primera Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2001; pg. 35 36 111Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: () 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. () 112 Artculo 230 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General

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entiende que slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga, as mismo, las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. Por lo tanto, la Ley de Contrataciones del Estado ha establecido como conducta sancionable administrativamente la infraccin al principio de presuncin de veracidad cometida por un proveedor del estado dentro de los procedimientos que se acten ante el RNP, determinando para tal infraccin el impedimento de acceso al Registro por dos (2) aos al proveedor; tiempo en el cual el proveedor no podr contar con Registro vigente, lo que supone que no podr participar en ningn proceso de seleccin, ni suscribir ningn contrato derivado de estos. 3.7 TRASGRESIN DEL PRINCIPIO NON BIS IDEM Ahora bien, en cuanto a las sanciones administrativas previstas en la norma especial de contrataciones del Estado, la norma establece el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores, al proveedor infractor del principio del presuncin de veracidad, en el Artculo 9 del Decreto Legislativo 1017; por otra parte, el literal i) del numeral 1) del artculo 51 de la referida ley y el artculo 237 de su reglamento, disponen que se impondr sancin administrativa a los proveedores participantes, postores y/o contratistas que presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal, o al OSCE, precisndose en los mismos artculos que los proveedores que incurran en dicha infraccin sern sancionados con inhabilitacin temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) ao ni mayor a tres (3) aos. Teniendo que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento habra regulado dos sanciones administrativas para los proveedores del estado que presenten documentacin falsa o informacin inexacta anta el OSCE, es decir, que ha establecido dos sanciones diferentes sobre una misma conducta sancionable (infraccin), puesto que tanto el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores, as como, la inhabilitacin temporal se dictan fundamentadas en la presentacin de documentacin falsa o informacin inexacta al OSCE. Al respecto, el Principio del Non Bis Idem 113 rige la potestad sancionadora administrativa, y establece claramente que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento, sin embargo, como ha de colegirse del desarrollo antes planteado, actualmente la Direccin del SEACE, en cumplimento de los dispuesto por la Ley y Reglamento de la Ley de Contrataciones impone una sancin (impedimento del acceso al Registro Nacional de Proveedores) frente a la comisin de una infraccin por parte de los administrado, cuando ste rgano no cuenta con potestad sancionadora dispuesta por ley, y sobre sta, sancin del Tribunal de Contrataciones, luego de una proceso sancionador, disponiendo la aplicacin de la sancin de inhabilitacin para contratar con el estado sobre el mismo sujeto, por los mismo hechos y bajo el mismo fundamento. IV. CONCLUSIONES

Del anlisis respectivo durante la presentacin del trabajo de investigacin se desprende las siguientes conclusiones: El impedimento de acceder al registro Nacional de Proveedores constituye una sancin. Que la facultad sancionadora es una atribucin nica y exclusivamente del Tribunal de Contrataciones del Estado, de acuerdo a la normativa vigente. El principio de Nom Bis In Idem constituye una garanta para los administrados y un lmite para el ejercicio de las facultades y poderes de la administracin pblica. Que el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores impuesta por la Direccin del SEACE, por una periodo de dos (2) aos como consecuencia de la declaracin de nulidad por la presentacin de documentos falsos o informacin inexacta, y la sancin de inhabilitacin para contratar con el estado, impuesta posteriormente por el Tribunal de las Contrataciones del Estado, recaen sobre un mismo sujeto, por los mismo hechos y bajo el mismo fundamento, por lo que la Ley y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, estaran amparando la doble sancin por lo mismo, lo cual esta proscrito. RECOMENDACIONES

V.
113Artculo

230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: () 10. Non bis in idem.- No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

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Que, a fin de estar acorde a la garanta del debido procedimiento, se debera eliminar de la normativa de contrataciones del estado peruano el impedimento de acceder al Registro Nacional de Proveedores durante el periodo de dos (2) aos de los administrados que presentaron antes la Subdireccin del Registro documentacin falsa o inexacta, y en consecuencia, sea slo el Tribunal de Contrataciones del Estado de OSCE el que disponga, en ejercicio de su potestad sancionadora, y bajo los principios de legalidad y razonabilidad, la imposicin de la sancin de inhabilitacin para contratar con el estado de la persona natural o jurdica infractora. VI. ANEXOS 1. RESOLUCIN DE NULIDAD E IMPEDIMENTO Y RESOLUCIN DE PROCESO SANCIONADOR SOBRE EL MISMO ADMINISTRADO. (a) 1.1 RESOLUCIN N 081 - 2010 OSCE/DS de fecha 19 de marzo de 2010 (b) RESOLUCIN N 081 - 2010 OSCE/DS Jess Mara, 19 de marzo de 2010 VISTO: El Informe N 183-2010-DSF/SFIS de fecha 15.02.2010 de la Direccin de Supervisin, Fiscalizacin y Estudios de OSCE, relacionado con los actuados sobre RENOVACIN DEINSCRIPCIN como EJECUTOR de OBRAS ante el Registro Nacional de Proveedores (en lo sucesivo RNP) de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., con RUC N 20440281665, con Registro RNP nmero 10368, que han sido sometidos al procedimiento de fiscalizacin posterior. C O N S I D E R A N D O: Que, con fecha 16.06.2009, Gregorio Antonio Marcos Ulloa, representante legal de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., solicit la renovacin de inscripcin como ejecutor de obras ante el Registro Nacional de Proveedores (en lo sucesivo RNP), la que fue aprobada mediante Resolucin de la Subdireccin de Registro N 6217/2009-OSCE/SREG de fecha 10.07.2009, otorgndosele la capacidad mxima de contratacin de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y 00/100 NUEVOS SOLES(S/. 588,750.00), expidindosele el Certificado de Inscripcin N 3676 de fecha 10.07.2009, con vigencia hasta el 10.07.2010, en razn de haber cumplido con adjuntar los requisitos legales correspondientes (); () Que, de conformidad con lo establecido en el numeral 32.3) del artculo 32 de la Ley 27444 antes citada, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha documentacin, debindose disponer el inicio de las acciones legales contra Gregorio Antonio Marcos Ulloa, representante legal de la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.,(); Que, por su parte, el tercer prrafo del artculo 9 del Decreto Legislativo N. 1017- Ley de Contrataciones del Estado, establece que aquellos proveedores cuya inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentacin falsa o informacin inexacta, slo podrn solicitar su reinscripcin en el referido Registro luego de transcurridos dos (2) aos desde que qued administrativamente firme la resolucin que declar la nulidad, norma concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 259 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N. 184-2008 EF, y sus modificatorias; Que, sin perjuicio de lo expresado, los hechos antes descritos se encontraran tambin previstos como infraccin administrativa pasible de sancin en el literal i) del artculo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF, y sus modificatorias (norma aplicable al momento de producirse los hechos) razn por la cual, corresponde poner la presente Resolucin en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que d inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar;() S E R E S U E L V E: () ARTICULO TERCERO.- Declarar que la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. se encuentra impedida de inscribirse o renovar su inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), durante el perodo de dos (2) aos, con arreglo a lo establecido en el tercer prrafo del artculo 9 del Decreto Legislativo N. 1017- Ley de Contrataciones del Estado, concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 259 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N. 184-2008-EF. ARTCULO CUARTO.-Poner la presente resolucin en conocimiento del Tribunal de Contrataciones del Estado una vez que se encuentre consentida o firme en sede administrativa, para que d inicio al procedimiento sancionador a que hubiere lugar. ()

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1.2. RESOLUCIN N 787-2011-TC-S2 de fecha 11 de mayo de 2011 Resolucin N 787-2011-TC-S2 Lima, 11 de Mayo de 2011 Visto en sesin de fecha 11 de mayo de 2011 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N 1166.2010.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. por la presentacin de documentos falsos o inexactos en la renovacin de su inscripcin en el REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. 2. El 10 de julio de 2009, la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. logr la renovacin de su inscripcin en el REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES RNP que administra el OSCE, en adelante la Entidad, como ejecutor de obra. () ()Asimismo, es pertinente indicar que la falsificacin de documentos constituye un ilcito penal, previsto y sancionado en el artculo 427 del Cdigo Penal114, el cual tutela como bien jurdico la fe pblica y la funcionalidad del documento en el trfico jurdico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Pblico y de la Presidencia del OSCE los hechos expuestos para que proceda conforme a sus atribuciones.

() LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa G. MARCOS U. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. con doce (12) meses de inhabilitacin temporal para participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, sancin que entrar en vigencia a partir del sexto da hbil siguiente de notificada la presente resolucin. 2. 3. Poner la presente Resolucin en conocimiento de la Subdireccin del Registro Nacional de Proveedores del OSCE, para las anotaciones de ley. Poner en conocimiento de la Presidencia Ejecutiva del OSCE lo hechos que motivaron la presente Resolucin, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas legales correspondientes, conforme se expone en el numeral 18 de la parte considerativa de la presente Resolucin.

Regstrese, comunquese y publquese.

123

(c)

2. GRFICO PROVEEDORES IMPEDIDOS POR EL SEACE

Proveedores Impedidos por la Direccin del SEACE

2011 2010

103 Impedimento de 2 aos por Resolucin del SEACE 83

FUENTE: Archivos del RNP

VII.

BIBLIOGRAFIA CHANAM ORBE, Ral, Comentarios Bsicos de la Constitucin Poltica del Per. Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General Ley de Contrataciones del Estado D.L N 1017 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado D.S. N 184-2008-EF MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. HERNNDEZ SAMPERI, Roberto / FERNNDEZ COLLADO, Carlos / BAPTISTA LUCIO, Pilar, Metodologa de la investigacin Pginas web: http://www.osce.gob.pe www.unne.edu.ar SANCIN ADMINISTRATIVA Lpez Agero Victoriana Juristexto: Expresiones Latinas de Contenido Jurdico. http://www.juristexto. http://es.wikipedia.org

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125

INTRODUCCIN El trabajo de investigacin a desarrollar, se refiere al anlisis doctrinario-jurdico y comentario sobre el Arbitraje en las Contrataciones del Estado, como mecanismo alternativo para solucionar las controversias surgidas de la etapa de ejecucin de los contratos pblicos suscritos por las entidades estatales con los postores seleccionados; resaltndose la importancia de la aplicacin del arbitraje como procedimiento de resolucin de controversias en complementacin con otros procedimientos administrativos aplicados para la solucin de otros problemas controversiales o discrepancias en otras etapas del proceso de contratacin pblica. El desarrollo de este tema es de gran consideracin, dado que se hace un anlisis riguroso y exhaustivo sobre la ejecucin procedimental del arbitraje, con la competencia suficiente similar a un procedimiento administrativo o proceso judicial; para resolverse mediante actuaciones del rbitro nico o de los Tribunales Arbitrales, las controversias demandadas por las partes del contrato, tenindose en cuenta que los diversos problemas que surgen de una ejecucin indebida de las clusulas del contrato, deben ser resueltas en va procesal administrativa, en que las partes sustenten sus argumentos, presenten sus pruebas, y que finalmente el Tribunal emita una sentencia definitiva, o en este caso laudo arbitral, para garantizarse la solucin pertinente al caso controversial. Los objetivos de la presente monografa, son los siguientes: Analizar los fundamentos doctrinarios del Arbitraje, como mecanismo de solucin de controversias en la Administracin Pblica, y en lo que respecta a su aplicacin en materia de Contrataciones del Estado, para resolverse las controversias derivadas de la ejecucin de contratos pblicos. Comentar las disposiciones jurdicas legales de la norma sobre el Arbitraje del Estado, y de Derecho e Institucional, y de su aplicacin concordada con la Legislacin de Contrataciones Pblicas, con la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017), y su Reglamento (Decreto Supremo N 184-2008-EF), en lo que refiere a solucin de controversias durante la ejecucin de contratos. En lo que refiere al desarrollo estructural de la monografa, se tiene que contempla dos captulos en s, que son los siguientes: - En el primer captulo se desarrollan las nociones doctrinarias jurdicas sobre el Arbitraje en general, y del Arbitraje Administrativo aplicado en las Contrataciones Pblicas del Estado, considerando al respecto lo regulado en la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071) sobre la extensin supletoria de ejecucin del arbitraje en la solucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos del Estado. - En el segundo captulo se trata en s acerca de la Base Legal sobre el Procedimiento de aplicacin del Arbitraje Administrativo en la solucin de controversias derivadas de la etapa de ejecucin de los contratos pblicos del Estado, conforme a lo establecido por la LCE y su Reglamento. EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO CAPTULO I NOCIONES DOCTRINARIAS - JURDICAS 1.1. CONCEPTOS DOCTRINARIOS LEGALES SOBRE ARBITRAJE Puedo definir al arbitraje como un mecanismo decisivo de solucin de controversias, en que mediante la conformacin autnoma y complementaria de un Tribunal Arbitral, por acuerdo de entre las partes intervinientes, se encargar de tratar la controversia, y de efectuar el procedimiento correspondiente en modo efectivo y tiempo celerable en forma alternativa al proceso administrativo, exigindose a travs de la ejecucin de actuaciones arbitrales, la presentacin de argumentos y medios probatorios de cada parte, hasta darse la solucin definitiva al caso controversial mediante la emisin del laudo arbitral correspondiente, en que una de las partes es definitivamente favorecida con la decisin arbitral. En el marco de la nueva ley del Arbitraje, encontraremos novedades que hay quedestacar antes de abordar el tema principal del arbitraje con el Estado. Dentrode las ms importantes se encuentran:

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- La adopcin de un sistema de regulacin nico o monista (Artculo 1 del DL 1071) para el arbitraje nacional y el internacional, alejndose de la Ley General de Arbitraje que consagraba un sistema dual con sendos regmenes separados para el domstico y el internacional; - La eliminacin del recurso de apelacin, a ser establecido por las partes, para concentrar y restringir la impugnacin del laudo finalmente al recurso de anulacin (artculo 62 del DL 1071) ante el Poder Judicial de manera irrenunciable como regla general; y, renunciable si se trata de arbitrajes en los que ninguna de las partes sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano (artculo 63.8 del DL 1071); - La consideracin del arbitraje de derecho como la regla y el de conciencia como la excepcin; 1.2. EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES PBLICAS DEL ESTADO Se trata del Arbitraje aplicado como mecanismo alternativo de solucin de controversias que surjan en la etapa de ejecucin de los contratos pblicos que la entidad representante del Estado desarrolle con las empresas contratadas; complementndose integralmente al sistema de procedimientos de competencia de la Administracin Pblica para la resolucin de los casos que se deriven por denuncias, quejas o impugnaciones de una de las partes (entidad pblica contratante o postores) en determinada etapa de desarrollo de las contrataciones pblicas. De este concepto se puede tener en cuenta, acerca de la necesidad en que se ha hecho extensiva la aplicacin del arbitraje para la solucin de controversias surgidas durante el proceso de ejecucin del contrato pblico, en consideracin de que dada la amplia diversidad de controversias que tiene que tratar al respecto la mxima instancia administrativa de contrataciones pblicas del OSCE, en cuanto a los procedimientos de tratamiento y solucin a los recursos de apelacin e impugnacin que se lleguen a presentar; se ha justificado plenamente la necesidad obligatoria de aplicarse los mecanismos de resolucin de controversias, conforme a su implementacin dada desde la anterior legislacin, en base a la Ley N 26850 (**), que como seala el jurista peruano Derik Latorre Boza permiti la introduccin de la conciliacin extrajudicial y el arbitraje en el Derecho administrativo, como figuras de corte convencional o negocial, que dio paso al establecimiento de un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Pblicas y los ciudadanos115, en un intento de legitimacin democrtica de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clsica. Ya actualmente, con la dacin de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N 1017) publicada el 04 de Junio del 2008, y su posterior Reglamento mediante el Decreto Supremo N 184-2008-EF; se ha logrado perfeccionar y hacer ms rigurosa como completa la ejecucin procedimental del mecanismo de arbitraje en s. La aplicacin de los dos esenciales mecanismos de resolucin, como la conciliacin y el arbitraje, en la solucin de las controversias en las contrataciones pblicas; y tal como se contempla en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) para casos controversiales surgidos durante la ejecucin de los contratos por situaciones de incumplimiento de las clusulas del contrato por alguna de las partes, por incumplimiento de su oferta o propuesta en s de parte del postor seleccionado o empresa contratada, como de casos por interpretacin, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato pblico; siendo que por la naturaleza compleja misma de estas controversias para ser debidamente solucionadas en primera instancia mediante conciliacin, generalmente no pueden ser resueltas por el conciliador o entidad de conciliacin extrajudicial, ya que en materia de contrataciones del Estado donde una entidad pblica demanda el incumplimiento del contrato por parte del postor, o de que el postor presente tambin algn reclamo, bsicamente son problemas controversiales que no pueden llegar a ser solucionados en forma conciliadora, donde el conciliador trate de conllevar a las partes en conflicto, en acordar una solucin en que ambas partes acuerden cumplir en forma comprometida y sin problema alguno; esto en razn de que cada parte defiende sus intereses y consideran legtimos sus reclamos o demandas, siendo que ms bien proceden a que estas controversias sean resueltas por proceso o litigio judicial, pero en vez de sobrecargarse a las Salas Judiciales de Contencioso Administrativo del Poder Judicial, la Administracin Pblica y la legislacin de Contrataciones Pblicas, ofrecen como segundo mecanismo alternativo de solucin de controversias al Arbitraje Administrativo, para que se dea solucin por emisin de laudo arbitral, que tiene el mismo valor y exigencia como una sentencia judicial, para darse solucin competente a las controversias referidas. El tratamiento aplicativo del Arbitraje en materia de Contrataciones del Estado se puede efectuar mediante la va tcita administrativa de lo que contempla la actual Ley General del Arbitraje sobre Arbitraje con el Estado y de sus
115

Latorre Boza, Derik. El Arbitraje en las Contrataciones Pblicas. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. Publicacin el 20 de Enero del 2008, Lima - Per. Pg. 8.

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implicancias en las contrataciones pblicas, y en segundo lugar en la va propia que la doctrina y legislacin de contratos pblicos, que segn la LCE y su reglamento, consideran al respecto sobre la solucin de controversias derivadas de la ejecucin de contratos; tenindose as lo siguiente: 1.2.1. El Arbitraje con el Estado segn las Disposiciones del Decreto Legislativo N 1071 Se tiene que conforme a lo establecido especficamente en el artculo 4 del D.L. N 1071, sobre el Arbitraje del Estado Peruano, donde en base al segundo y tercer inciso de dicho artculo; se contempla generalmente acerca de la competencia que tienen las Entidades del Estado para someter a arbitraje sus controversias de los contratos pblicos suscritos con empresas nacionales o internacionales, o con otras entidades estatales; lo que da amparo legal as para que en la legislacin de Contrataciones del Estado se regule especficamente la competencia de las actuaciones arbitrales y del Arbitraje Institucional en su aplicacin procedimental para la solucin de controversias derivadas de la etapa de ejecucin de contratos, por causa de interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato pblico. Se tiene asimismo una fundamentacin constitucional al respecto sobre la aplicacin del Arbitraje en la solucin de controversias derivadas de los contratos del Estado, ya que como seala el renombrado jurista nacional Mario Castillo Freyre y entre otros116;el tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per establece que el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Esta referencia constitucional a una ley, directamente a la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo artculo 4, inciso 2, establece que las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse tambin a arbitraje nacional, mientras que el inciso 3 seala claramente que el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas. Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades estn considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio arbitral. 1.2.2. El Arbitraje como mecanismo de solucin de controversias en la normatividad de Contrataciones Pblicas En lo que respecta a la aplicacin del procedimiento de Arbitraje directamente en materia de contrataciones del Estado, en la funcin especfica de solucin de controversias, cabe considerar lo siguiente: A. El Arbitraje como clusula contractual De acuerdo a las disposiciones generales del Contrato Pblico establecido en la LCE, dentro de su Ttulo III sobre las contrataciones, y considerndose entre una de las principales Disposiciones Generales sobre el contrato pblico, de acuerdo al Artculo 35, dicho contrato deber celebrarse por escrito y se ajustar a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de seleccin. El Reglamento sealar los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las clusulas a que se hace referencia en el artculo 40 de la presente norma, sin perjuicio de su aplicacin legal. Asimismo el contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento. Habindose acordado el contrato, se procede a su ejecucin hasta su terminacin que para la debida garanta al respecto se requiere que se establezca asimismo en una de las clusulas del contrato pblico, conforme al artculo 40 de la LCE, en su pargrafo b) acerca de la determinacin contractual del mecanismo de solucin de controversias a aplicarse para resolver la discrepancia que surja entre las partes, lo que en la norma se establece precisamente que toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. De esta manera se garantiza la ejecucin del mecanismo de arbitraje, para dar la debida solucin requerida a la controversia que surja, y adems se resalta al estarse ante un arbitraje obligatorio, cuya clusula arbitral no es negociable por las partes, tal como haba referido el juristaKundmllerCaminiti117.
116Castillo

Freyre, Mario / Sabroso Minaya, Rita. Arbitraje obligatorio y de derecho en la contratacin pblica. Revista Jurdica Oficial del Poder Judicial. Ao 3 N 5. Lima, Per. 2009. Pg. 238. 117KundmllerCaminiti, Franz. bligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestin de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Themis. N 39. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 217

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B. El Arbitraje de Derecho en la contratacin pblica En el arbitraje de derecho los rbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento jurdico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los rbitros no estn sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender. Si bien existen varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de derecho, como refiere el jurista nacional Fernando de Trazegnies, tambin existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo. En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia se pueda contravenir lo establecido por la ley. Ciertamente no resulta lgico ni deseable socialmente que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un medio de solucin de conflictos, dicha solucin no debera pasar por pisotear la ley. Algunos podran argumentar con una interpretacin extrema, que ello es posible si la misma ley as lo permite en el caso especfico del arbitraje de conciencia. Esta parece ser la posicin del profesor lvaro Aliaga 118, para quien los rbitros de conciencia se encargan de resolver la controversia obedeciendo a lo que su prudencia y equidad les dicten, por lo que no estn obligados en sus procedimientos ni en sus laudos a lo establecido en otras reglas, sino nicamente a lo que las partes hayan determinado en el acuerdo arbitral. No comparto dicha posicin, ya que no resulta coherente que el ordenamiento jurdico d carta blanca para su eventual violacin a travs del arbitraje de conciencia. Fernando De Trazegnies advirti sobre la presencia del crculo vicioso en que incurre generalmente la doctrina. En efecto, el referido autor sostiene que caemos ante un perfecto razonamiento circular cuando se dice que el arbitraje de conciencia funciona conforme al leal saber y entender del rbitro, y, a su vez, el leal saber y entender es guiado por la equidad; pero cuando preguntamos sobre lo que es la equidad, nos encontramos con la extraa respuesta de que es lo que segn el leal saber y entender de los rbitros, estos consideran equitativo119. Una posicin interesante es la de Guillermo Lohmann, quien sostiene que los rbitros de conciencia se pronuncian segn criterios extra-jurdicos, ya que el ordenamiento legal es dejado de lado por completo. Y, por tanto, es perfectamente posible que el laudo de conciencia sea contrario a ley. Sin embargo, dicho autor precisa que a travs del arbitraje de conciencia se puede resolver dejando de lado las normas legales dispositivas aplicables al caso y, asimismo, se pueden dejar de aplicar disposiciones contractuales que se consideren injustas, pero nunca dejar de lado las normas imperativas. Recordemos que el inciso 3 del artculo 57 de la Ley de Arbitraje contempla la posibilidad de que las partes pacten arbitraje de conciencia, al establecer que en cualquiera de los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en conciencia, solo si las partes le han autorizado expresamente para ello. Con esta modificacin se est regresando a lo establecido en la primera Ley General de Arbitraje, en donde el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de conciencia era la excepcin. En efecto, el ltimo prrafo del artculo 3 del Decreto Ley N 2593531, estableca que a falta de pacto expreso, se presume que las partes optan por un arbitraje de derecho. En su momento Cantuarias y Arambur manifestaron su disconformidad con la antigua Ley General de Arbitraje, que consideraba como regla al arbitraje de derecho y solo como excepcin al arbitraje de conciencia. La razn tena que ver con el hecho de que el arbitraje de derecho constituye una funcin monoplica en manos de los abogados, a diferencia del arbitraje de equidad, donde s pueden participar el resto de ciudadanos. Existiendo dicha situacin, lo razonable era que la actividad monoplica sea la excepcin y no la regla. En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, se invirti la relacin entre el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo la observacin anotada. Sin embargo, el inciso 4 del artculo 57 de la actual Ley de Arbitraje tiene como objetivo no solo seguir la tendencia internacional, sino sobre todo la experiencia observada, que muestra que lo que se suele pactar es el arbitraje de derecho, es decir, que lo comn es un pacto en contrario de la norma. Al respecto, cabe referir que a partir de la legislacin comparada, la tendencia actual es considerar al arbitraje de derecho como la regla. Ahora bien, en materia de contratacin pblica, todas las legislaciones de nuestro pas han contemplado al arbitraje de derecho como aquel que se aplicar para la solucin de controversias. Ello, de seguro, porque el legislador ha querido y quiere evitar que el arbitraje sobre esta materia sea arbitrario o subjetivo.

118Aliaga 119De

Grez, lvaro. Los recursos procesales en el juicio arbitraje. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1985, pp. 17Trazegnies Granda, Fernando. Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia. Ius et Veritas. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996, N 12, p. 116

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As, por ejemplo, si bien la Ley N 26850, antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no estableca expresamente que se trataba de un arbitraje de derecho, su Reglamento, el Decreto Supremo N 13-2001-PCM, s lo haca, al sealar lo siguiente: Artculo 186.- Aplicacin del Arbitraje.El arbitraje ser de aplicacin obligatoria en la solucin de controversias surgidas despus de la suscripcin o cumplimiento de la formalidad de perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de seleccin hasta el consentimiento de su liquidacin. [] [] El arbitraje regulado en el presente Subcaptulo, en todos los casos, ser de derecho. Por su parte, la siguiente Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 083-2004-PCM, estableca: [] Artculo 53.- Solucin de controversias.-

Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje [] El arbitraje ser de derecho []. CAPTULO II BASE LEGAL SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE APLICACIN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN LA SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LA ETAPA DE EJECUCIN DE LOS CONTRATOS PBLICOS DEL ESTADO El procedimiento de ejecucin del Arbitraje Administrativo en la solucin de las controversias 2.1. CONVENIO ARBITRAL E INICIO DEL PROCEDIMIENTO De acuerdo al reglamento de la LCE en su Artculo 215, se trata del Inicio del Arbitraje, en que cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el articulo 52 de la Ley. De haberse pactado en el convenio arbitral la realizacin de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institucin arbitral en aplicacin del respectivo reglamento arbitral institucional. De haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada proceder a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento. Si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin de manera previa al arbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. Las controversias relativas al consentimiento de la liquidacin final de los contratos de consultora y ejecucin de obras o respecto de la conformidad de la recepcin en el caso de bienes y servicios, as como las referidas al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, tambin sern resueltas mediante arbitraje.El arbitraje se desarrollar de conformidad con la normativa de contrataciones del Estado, pudiendo el OSCE brindar servicios de organizacin y administracin en los arbitrajes administrativos que se encuentren bajo el rgimen de contratacin publica y de acuerdo a las Directivas que apruebe el OSCE para tal efecto. En cuanto al Artculo 216, se establece que en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La OSCE publicar en su portal institucional una relacin de convenios arbitrales tipo aprobados peridicamente.Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolver mediante un arbitraje ad hoc. El arbitraje ad hoc ser regulado por las Directivas sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje OSCE, cuya clusula tipo es: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OCSE y de acuerdo con su Reglamento. Comentario: El hecho de exigir que el arbitraje sea de derecho constituye una grave limitacin a la libertad de las partes para determinar el tipo de arbitraje que convenga a sus intereses, significando tambin una gravsima limitacin para la libre determinacin de las partes respecto del modo apropiado de gestin de sus conflictos en sede arbitral.

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Segn el citado autor, en el caso de los temas regulados por el Reglamento y la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado esto cobra especial relevancia, ya que bsicamente estamos hablando de asuntos que se refieren a temas de ingeniera o concernientes a otras especialidades no necesariamente del campo del derecho. Dicha opinin no es compartida por otros juristas, quienes consideran que tratndose de los intereses del Estado, representados sea por una persona jurdica de derecho pblico o privado, no se debe dejar al libre albedro o al criterio subjetivo de los rbitros de equidad la resolucin del conflicto, sino que debe basarse en una interpretacin jurdica y al amparo de una ley determinada y tomando en cuenta en su decisin la prueba que respalda el derecho invocado. Ahora bien, el segundo prrafo del citado artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no deja opcin a elegir y dispone que en todos los casos el arbitraje sobre controversias relativas a la contratacin pblica ser de derecho. Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje, en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario, con lo cual solo los abogados podran arbitrar las referidas controversias. La salvedad establecida por el citado inciso 1 no estara pactada por las partes, sino por la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artculo 52 contempla la posibilidad de que los rbitros designados por las partes (en un tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones distintas a la abogaca. Segn el Articulo 217 del reglamento, las partes podrn establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones. Conforme al Artculo 218.- Solicitud de Arbitraje; en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicacin del convenio arbitral, incluyendo la designacin del rbitro, cuando corresponda. La solicitud tambin deber incluir de manera referencial y con fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuanta. En base al Artculo 219.- Respuesta de Arbitraje; la parte que reciba una solicitud de arbitraje de conformidad con el articulo precedente, deber responderla por escrito dentro del plazo de diez (10) das hbiles, contados a partir del da siguiente de la recepcin de la respectiva solicitud, con indicacin de la designacin del rbitro, cuando corresponda, y su posicin o resumen referencial respecto de la controversia y su cuanta. De ser el caso, la respuesta podr contener una ampliacin o rplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud. La falta de respuesta o toda oposicin formulada en contra del arbitraje, no interrumpir el desarrollo del mismo ni de los respectivos procedimientos para que se lleve a cabo la conformacin del tribunal arbitral y la tramitacin del arbitraje. 2.2. PLAZO DE SOLICITUD Y EJECUCIN De acuerdo al Artculo 52 de la LCE.- Solucin de controversias, las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. 2.3. COMPETENCIA DE LA INSTANCIA ARBITRAL El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del tribunal arbitral sern regulados en el Reglamento. Segn el artculo 220 del reglamento sobre los rbitros, se tiene que el arbitraje ser resuelto por rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, ser resuelto por rbitro nico. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. Se encuentran impedidos para actuar como rbitros: 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos.

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2. Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz. 3. Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos. 4. El Contralor General de la Repblica. 5. Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. 6. El personal militar y policial en situacin de actividad. 7. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes. 8. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la institucin. 9. Los declarados en insolvencia. 10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones. En los casos a que se refieren los incisos 5) y 7), el impedimento se restringe al mbito sectorial al que pertenecen esas personas. Artculo 222.- Designacin En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institucin arbitral, el procedimiento para la designacin ser el siguiente: 1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de stas podr solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho arbitro. 2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin. 3. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ultimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer arbitro dentro del plazo de diez (10) das hbiles. Las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE se realizarn de su Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables. En base al Artculo 223del reglamento, en caso las partes no se hayan sometido a arbitraje institucional o cuando no hayan pactado respecto de la aceptacin de los rbitros en un arbitraje ad hoc, cada rbitro, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin, deber dar a conocer su aceptacin por escrito a la parte que lo design, la misma que deber de poner en conocimiento de la contraria la correspondiente aceptacin del rbitro. Si en el plazo establecido, el rbitro no comunica su aceptacin, se presume que no acepta ejercer el cargo, con lo que queda expedito el derecho de la parte que lo design para designar un nuevo rbitro dentro de los diez (10) das hbiles siguientes. Si el nuevo rbitro no acepta o no comunica su aceptacin en el plazo de cinco (5) das hbiles, la otra parte podr solicitar la designacin del rbitro ante el OSCE, sustentando su pedido sobre la base de la documentacin correspondiente. Los rbitros estn sujetos a las reglas de tica que apruebe el OSCE as como a las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la legislacin sobre la materia. 2.4. OBLIGACIONES DE LOS RBITROS Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Los rbitros que incumplan con esta obligacin sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituyan impedimento absoluto.

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En el Reglamento sobre el Articulo 224, los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales profesionales o comerciales. Todos los rbitros debern cumplir con lo establecido en el Cdigo de tica aprobado por el OSCE. Todo rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Asimismo, el rbitro designado debe incluir una declaracin expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. En cuanto al Articulo 225, sobre las Causales de Recusacin, los rbitros podrn ser recusados por las siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 221 o no cumplan con lo dispuesto por el artculo 224. 2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa. En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trmite de recusacin se llevar a cabo conforme las siguientes reglas: 1. La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tom conocimiento de la causal sobreviniente. 2. El OSCE pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados la recusacin, para que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, manifiesten lo conveniente a su derecho. 3. Si la otra parte est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se proceder a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se designo al rbitro o rbitros recusados. 4. Si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez (10) das hbiles. La resolucin de la recusacin por el OSCE debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y ser publicada en el portal institucional del OSCE. Cuando la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del rbitro sustituto. El trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral. Sobre el Artculo 227del reglamento, acerca de la Instalacin del tribunal, salvo que las partes se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los rbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes deber solicitar al OSCE, la instalacin del rbitro nico o del tribunal arbitral, dentro de los cinco (5) das siguientes a la aceptacin de estos, segn corresponda. La instalacin del rbitro nico o del tribunal arbitral suspende el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la materia controvertida. Dicha suspensin continuar durante el desarrollo del proceso arbitral y nicamente podr ser levantada cuando dicho proceso concluya con el laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el rbitro o tribunal arbitral, segn corresponda. 2.5. ACUMULACIN DE LAS PRETENSIONES EN EL PROCESO DE ARBITRAJE Ley Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin.

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Segn el Artculo 229 del Reglamento, cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria. Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, una vez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acumulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias que sean pertinentes. 2.6. VALIDEZ Y APLICACIN DEL LAUDO ARBITRAL El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.El laudo, as como sus correcciones, integraciones y aclaraciones debern ser remitidos al OSCE por el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) das hbiles de notificado para su registro y publicacin. Como requisito para interponer recurso de anulacin contra el laudo, podr establecerse en el convenio arbitral que la parte impugnante deber acreditar la constitucin de carta fianza a favor de la parte vencedora y por la cantidad que el laudo determine pagar a la parte vencida. Cuando se interponga recurso de anulacin contra el laudo, la parte impugnante deber cumplir con comunicar y acreditar ante el arbitro nico o el tribunal arbitral la interposicin de este recurso dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de vencido el plazo correspondiente; en caso contrario se entender que el laudo ha quedado consentido en sede arbitral. Asimismo, las sentencias que resuelvan de manera definitiva el recurso de anulacin, debern ser remitidas al OSCE por la parte interesada en el plazo de diez (10) das hbiles de notificadas para su registro y publicacin. Los representantes de las partes debern cumplir con dicha obligacin bajo responsabilidad. 2.7. PUBLICACIN DE LOS LAUDOS Y ACTAS El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. CONCLUSIONES 1. El Arbitraje se constituye en uno de los mecanismos alternativos de solucin de controversias, que la Legislacin de Contrataciones del Estado (Ley de Contrataciones Pblicas D.L. N 1017, y su Reglamento mediante D.S. N 1842008-EF), proporciona para darse solucin a los problemas controversiales o discrepancias que surjan entre las partes durante la etapa de ejecucin del contrato pblico correspondiente; constituyendo parte de los procedimientos administrativos que completan los medios necesarios para resolverse todo tipo de controversia en materia de Contrataciones Pblicas del Estado; siendo de un modo pertinente y efectivo de que se haya contemplado al Arbitraje como medio de solucin especfica para las controversias originadas entre las partes durante la ejecucin del contrato, resaltndose el reconocimiento y validez del procedimiento arbitral en forma similar al proceso judicial, donde al resolver finalmente el rbitro el problema controversial, emitiendo el respectivo laudo arbitral, se dar plena ejecucin obligatoria del laudo que es de carcter inapelable con implicancias de sanciones a ser impuestas por el Tribunal del OSCE a aquellos que no cumplen con la ejecucin de la sentencia dada. 2. Dentro de la competencia de la aplicacin del Arbitraje para darse solucin a las controversias surgidas de la etapa de ejecucin de los contratos pblicos, se tiene que se promueve dicha aplicacin por misma exigencia de la normatividad jurdica de la Administracin Pblica, especficamente por disposiciones de la Ley General de Arbitraje, actualmente mediante Decreto Legislativo N 1071, que regula conforme a su artculo 4, acerca de la competencia que tiene el Estado o las entidades pblicas representantes de dar solucin a sus controversias que tengan de la ejecucin de contratos, mediante competencia de instancia arbitral nacional para resolver la controversia entre entidades estatales, o entre el Estado y las empresas nacionales o extranjeras domiciliadas en el pas, adems de darse la posibilidad de que se someta a arbitraje internacional, las controversias surgidas de los

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contratos que celebre el Estado con empresas nacionales o extranjeras no domiciliadas en el pas; complementndose este reconocimiento de las actividades procesales arbitrales, con lo normado en la LCE que estipula en su Artculo 40 sobre las Clusulas Obligatorias en los contratos, en cuanto a la clusula esencial a contemplarse en los contratos pblicos sobre la solucin obligatoria de controversias que surjan, a ser resueltas mediante el arbitraje; y que se debe ejecutar el procedimiento correspondiente mediante lo establecido concretamente en el artculo 52 de la ley referida y en forma pormenorizada entre los artculos 215 al 234 del Reglamento de LCE. 3. El mecanismo de Arbitraje se da inicio por acuerdo consensual de las partes de la controversia, de resolver dicho problema o discrepancia surgida durante la ejecucin del contrato, ante un rbitro nico o mediante un Tribunal Arbitral conformado de acuerdo a lo que se establezca en el convenio arbitral; exigindose proceder con la solicitud e inicio del proceso de arbitraje antes de que termine la ejecucin del contrato en s, y conforme a los plazos de caducidad que se lleguen a determinar por criterio y consenso de las partes, salvo que se sea en los casos de denuncias presentadas por las entidades estatales acerca de vicios ocultados en los bienes, servicios u obras entregadas por el contratista, que amerita extender el plazo de caducidad para el inicio del proceso arbitral a 1 ao por casos de bienes o servicios no ofrecidos debidamente por el contratista incumpliendo lo que propuso, y de 7 aos por obras realizadas no acorde a las especificaciones y exigencias de la entidad pblica contratante. 4. En cuanto a la conformacin en el caso del Tribunal Arbitral, se tiene que por convenio arbitral, las partes de la controversia por ejecucin del contrato pblico, pueden decidir que los rbitros a ser escogidos pueden ser preferentemente en su totalidad de profesin como abogados, pero en forma obligatoria para el caso de rbitro nico y del presidente del Tribunal Arbitral, quedando a criterio de las partes de seleccionar a los otros rbitros, incluso siendo estos profesionales no jurdicos, como tcnicos y sobretodo especialistas en contrataciones de Estado; tenindose as que el procedimiento para la seleccin de rbitros en la legislacin de contrataciones pblicas es completa y efectiva, pero que no tiene una debida concordancia con la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071), que estipula que en el caso de los miembros de un Tribunal, los rbitros en su totalidad deben ser abogados obligatoriamente, a diferencia para el arbitraje internacional en que se establece que los rbitros pueden ser no abogados. 5. En cuanto al nivel de carga procesal resuelta, se tiene que del total de casos procesados mayormente se han venido tratando en un 81% en Tribunales o Instituciones Arbitrales del OSCE, tenindose un menor porcentaje de casos resueltos por vas de conciliacin extrajudicial; pero a pesar de ello y de la garanta de que el laudo arbitral es inapelable, se han venido denunciando casos de falta de transparencia y de parcialidad por parte de estos tribunales para las entidades estatales demandantes, tenindose muchas quejas y apelaciones por parte de empresas privadas mayormente que denuncian que los procesos sometidos a arbitraje no se vienen dando bajo el principio del debido procedimiento administrativo y de transparencia que la administracin pblica debe garantizar, lo que genera un efecto muy negativo, dado que se genera una mala percepcin sobre altos niveles de corrupcin en la administracin de contrataciones del Estado y en los mecanismos de solucin de controversias que se aplican. APORTES FINALES 1. En primer orden normativo, se debe modificar necesariamente la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo N 1071), en cuanto a su artculo 22 sobre nombramiento de rbitros, especficamente con respecto al inciso 1, de que los rbitros miembros de un Tribunal Arbitral, a ser escogido y conformado por acuerdo de las partes en controversia, no deben ser abogados necesariamente, debindose orientar a que estos rbitros estn plenamente capacitados y tengan experiencia en la materia administrativa y de controversia que van a resolver, y que para el caso concreto de Contrataciones del Estado, se requiere de tcnicos o especialistas en s como de ex miembros del OSCE que tienen ms de 6 meses de haber dejado dicha institucin pblica. De esta manera se busca que tanto la legislacin de Contrataciones del Estado y la Ley General de Arbitraje estn plenamente concordadas, a fin de tenerse una regulacin legal especfica y sin contradicciones, sobre la ejecucin procedimental del arbitraje para la solucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos pblicos de las entidades estatales. En cuanto a modificaciones sobre la legislacin de Contrataciones del Estado, concretamente sobre la Ley de Contrataciones Pblicas D.L. N 1017, se debe asegurar y facilitar de que la ejecucin del mecanismo de arbitraje en instancia institucional (ante Tribunal Arbitral), se garantice a plenitud a efectos de que el plazo de caducidad antes de la terminacin del contrato no se constituya en un obstculo para el procedimiento arbitral en ejecucin, debindose suspender la ejecucin del contrato, para as realizarse debidamente el proceso arbitral

2.

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correspondiente hasta que se emita el laudo arbitral respectivo, y se atienda las demandas de cualquiera de las partes que hayan demandado incumplimiento de las clusulas del contrato pblico. 3. Es fundamental de que se organice y tenga una debida administracin del OSCE sobre instituciones arbitrales plenamente acreditadas y con rbitros capacitados, plenamente dispuestos a asegurar la solucin de controversias entre las partes de contratos pblicos durante su ejecucin; a fin de atenderse inmediatamente y de hacerse celerable el desarrollo de los procesos arbitrales, tratndose de evitar la sobrecarga de casos pendientes por resolver, y de mal accionar de rbitros que tiendan a favorecer a determinada parte. BIBLIOGRAFIA 1. 2. 3. Latorre Boza, Derik. El Arbitraje en las Contrataciones Pblicas. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. Publicacin el 20 de Enero del 2008, Lima - Per. Castillo Freyre, Mario / Sabroso Minaya, Rita. Arbitraje obligatorio y de derecho en la contratacin pblica. Revista Jurdica Oficial del Poder Judicial. Ao 3 N 5. Lima, Per. 2009. KundmllerCaminiti, Franz. bligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestin de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Themis. N 39. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p. 217 Aliaga Grez, lvaro. Los recursos procesales en el juicio arbitraje. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1985De Trazegnies Granda, Fernando. Arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia. Ius et Veritas. Lima: Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996, N 12, p. 116

4. 5.

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INTRODUCCIN El Registro Nacional de Proveedores, muchas veces ha sido cuestionado y se le ha atribuido el carcter de barrera burocrtica en la contratacin pblica. En tal sentido, se elabora el tema de nuestro trabajo, con el afn de dilucidar su importancia en el mbito de las contrataciones del Estado a la luz de la experiencia extranjera. 1.1 Problema: Como ya lo adelantamos en la introduccin precedente, debido a que se ha cuestionado el rol del RNP en el mercado nacional de la contratacin pblica, las dos preguntas que nos planteamos son: Es realmente importante la labor del RNP en la contratacin pblica? Su labor tiene correlato en la experiencia extranjera? 1.2 Justificacin: Se justifica la elaboracin del tema, porque de algn modo se aportar al estudio de su importancia y ser posible saber, adems, qu rganos extranjeros cumplen su mismo rol. 1.3 Objetivos: Los objetivos fundamentales con el desarrollo del tema son los siguientes: - Dar a conocer, de forma general, qu organismos o entidades cumplen una funcin equivalente al del OSCE, en el mbito extranjero - Dar a conocer, de forma general, qu rganos equivalentes al RNP, cumplen la misma funcin en el mbito extranjero. - Estudiar la labor del RNP, a la luz de la experiencia extranjera, a fin determinar su importancia en las contrataciones pblicas. 1.4 Limitaciones: Una de las principales limitaciones que se encuentra cuando se pretende desarrollar temas como el presente, es la falta de fuente bibliogrfica sobre estudios comparados de las instituciones reguladoras de los diferentes mecanismos administrativos relacionados a la contratacin pblica. Otra de las limitaciones, es la escasa claridad de la informacin consignada en los portales webs de las entidades encargadas de la regulacin de los procesos de seleccin, etapas previas y post contractuales de las contrataciones del Estado. 1.5 Metodologa: Usaremos elmtodo descriptivo, toda vez que la preocupacin primordial del tema radica en describir algunas caractersticas fundamentales de conjuntos homogneos de instituciones, utilizando criterios sistemticos que permitan poner de manifiesto la estructura o el comportamiento de las mismas. De esta forma se pretende obtener las notas que caracterizan a la realidad estudiada120. 2. MARCO TERICO El marco terico de este trabajo pretende dar a conocer algunos alcances de las entidades reguladoras de las contrataciones de las entidades pblicas y de los registros en los que los postores que deseen contratar con dichas entidades, debes inscribirse obligatoriamente. A continuacin pasamos a desarrollar el tema aludido. 2.1 ECUADOR 2.1.1 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIN PBLICA - SNCP Es el entorno que rene a todas las "partes interesadas" de la contratacin pblica de dicho pas, es decir a los contratantes o compradores, a los oferentes o contratistas, al organismo de control, a los organismos de planificacin, de presupuesto, y de control; los que son articulados a travs de los principios, normativa, procedimientos y dems relaciones establecidas por la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Compras Pblicas. El Sistema Nacional de Contratacin Pblica, se encuentra ntimamente relacionado al Registro nico de Contratistas, que no es administrado por ella, sino por el Instituto Nacional de Contratacin Pblica de Ecuador. 2.1.2 REGISTRO UNICO DE CONTRATISTAS - RUC Es la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultora, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su administracin est a cargo del Instituto Nacional de Contratacin Pblica de Ecuador y se requiere como requisito indispensable para poder contratar con las Entidades Contratantes. Presentamos el siguiente cuadro para una mejor entendimiento de su funcin:

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Nuestro trabajo encaja en lo que se denomina La Investigacin aplicada que es la que se apoya en la solucin de problemas especficos para mejor la calidad de vida de las sociedades, dicha investigacin es vinculada a la investigacin pura; ya que depende de los aportes tericos de la misma.

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2.2 COLOMBIA 2.2.1 COMISIN INTERSECTORIAL DE CONTRATACIN PBLICA - CINCO121 CINCO fue creada como una Comisin Intersectorial, cuya funcin consiste en la coordinacin y orientacin superior de la ejecucin de ciertas funciones y servicios pblicos, cuando por mandato legal en razn de sus caractersticas, estn a cargo de dos o ms ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias especficas de cada uno de ellos. CINCO, tiene entre sus funciones, el de asegurar la coherencia y la coordinacin de las actividades de las entidades pblicas en materia de Contratacin Pblica, proponer la adopcin de polticas pblicas que orienten la gestin contractual de las entidades pblicas hacia la reduccin de los costos en su operacin y transaccin122, proponer la adopcin de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de transparencia y visibilidad de la gestin contractual pblica, formular parmetros que orienten a las entidades hacia una adecuada gestin precontractual y contractual pblica, entre otros. 2.2.2 REGISTRO NICO DE PROPONENTES - RUP123 La inscripcin en este registro es requisito indispensable para ofertar en procesos de contratacin pblica en Colombia. As, de acuerdo con lo establecido en el artculo 6 de la Ley 1150 de 2007 de Colombia, todas las personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirn en el Registro nico de Proponentes del Registro nico Empresarial que se encuentra bajo la administracin de la Cmara de Comercio con jurisdiccin en su domicilio principal. En dicho registro constar la informacin relacionada con la experiencia, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente, que se establecer de conformidad con los factores de calificacin y clasificacin definidos en su normativa. En el RUP reposa informacin relacionada con la experiencia probable, capacidad jurdica, financiera y de organizacin del proponente. Los proponentes estarn clasificados de acuerdo los contratos que deseen celebrar con el Estado: contrato de obra (Actividad de constructor) consultora de obra (actividad de consultor), contratos diferentes al de obra y consultora de obra (actividad de proveedor)124. 2.3 VENEZUELA 2.3.1 SERVICIO NACIONAL DE CONTRATACIONES125

https://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html Vase, en relacin a este punto, el problema del costo social de Ronald Coase en http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf 123 http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=133&conID=247 124 http://www.empresario.com.co/recursos/page_flip/CCB/2010/abc_rup/ 125 http://www.snc.gob.ve/
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Es el sistema encargado de asegurar que las adquisiciones de bienes, prestacin de servicios y ejecuciones de obras efectuadas por el Estado venezolano se realicen de acuerdo con los principios de economa, planificacin, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad, participacin popular y dems disposiciones establecidas en la Ley de Contrataciones Pblicas y su Reglamento. El Servicio Nacional de Contrataciones, debe ejercer la autoridad tcnica en las materias reguladas por la su Ley y tiene, entre otras, las siguientes competencias: Automatizar y mantener actualizada toda la informacin que maneja el Registro Nacional de Contratistas y dems unidades adscritas. Suspender del Registro Nacional de Contratistas a los infractores de la presente Ley, de acuerdo con los procedimientos previstos. 2.3.2 REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS - RNC126 Es el Centro para la consolidacin de los datos de las empresas que han solicitado inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas (RNC) a travs de un Registro Auxiliar, el cual permite generar informacin relevante y necesaria que sirve de soporte para la toma de decisiones en los procesos de contratacin. Ofrece productos en forma oportuna, de calidad y confiabilidad y fortalece los procedimientos de los Registros Auxiliares, mediante la supervisin permanente. Contiene la informacin bsica para la calificacin legal financiera y la clasificacin por especialidad de las Empresas de acuerdo a lo estipulado en la Ley de Contrataciones. Este registro es requisito indispensable para contratar obras, bienes o servicios con el Estado Venezolano. 2.4 CHILE 2.4.1 DIRECCIN CHILECOMPRA La Direccin ChileCompra127 es la institucin que administra el Sistema de Compras Pblicas de Chile, ChileCompra, a travs del cual los organismos del Estado realizan de manera autnoma sus compras y contrataciones y las empresas pueden ofrecer sus productos y servicios. Es un Servicio Pblico descentralizado, dependiente del Ministerio de Hacienda, y sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica de Chile. Se cre con la Ley de Compras Pblicas N 19.886 y comenz a operar formalmente el 29 de agosto de 2003128. 2.4.2 REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS - RNC129 En este Registro Nacional se inscribe a los contratistas facultados para ejecutar las obras y/o proveer los elementos industrializados o prefabricados para el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, los Servicios de Vivienda y Urbanizacin y el Parque Metropolitano de Santiago, de acuerdo al D. S. N 127 (V. y U.) de 1977 y sus modificaciones130. Se compone de cuatro Rubros y sus Registros: Rubro de Edificacin (Registro de Viviendas, Registro de edificios que no Constituyen Viviendas), Rubro de Urbanizacin (Registro de Obras Viales, Registro de Obras Sanitarias, Registro de Obras de Electrificacin), Rubro de Especialidades (Registro de Instalaciones Sanitarias Domiciliarias, Registro de Instalaciones Elctricas Domiciliarias, Registro de Otras Especialidades), Rubro de Construcciones Industrializadas (Sistemas de Hormign, Sistemas Metlicos, Sistemas de Madera, Sistemas Plsticos, Sistemas Mixtos, Otros no Clasificados). La inscripcin dura 6 aos, pero anualmente deben actualizar los antecedentes econmicos. 2.5 PER 2.5.1 ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO - OSCE Es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones pblicas del Estado peruano. Tiene competencia en el mbito nacional, y supervisa los procesos de contratacin de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales. Es un organismo tcnico especializado adscrito al Ministerio de Economa y Finanzas, con personalidad jurdica de derecho pblico, con autonoma tcnica, funcional, administrativa, econmica y financiera. El personal del OSCE est sujeto al rgimen laboral de actividad privada131. El OSCE tiene entre sus funciones el de administrar y operar el Registro Nacional de Proveedores (RNP), as como cualquier otro instrumento necesario para la implementacin y operacin de los diversos procesos de contrataciones del Estado.
http://www.snc.gob.ve/index.php/rnc.html www.chilecompra.cl 128 http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=5&Itemid=307 129 http://www.chileclic.gob.cl/portal/w3-article-159132.html 130 Normativa disponible en www.registrostecnicos.cl, seccin Reglamentos. 131 http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2
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2.5.2 REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES RNP132 Para ser postor en procesos de seleccin que se realizan bajo la Ley de Contrataciones del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, denominado RNP, y no estar sancionado e impedido para contratar con el Estado. El Registro Nacional de Proveedores - RNP, cuyo desarrollo, administracin y operacin est a cargo del OSCE, est conformado por los siguientes registros: a) Registro de Proveedores de Bienes, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de bienes. b) Registro de Proveedores de Servicios, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de la naturaleza y objeto de sus actividades, habilitndolos para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de servicios en general y servicios de consultora distinto de obras. c) Registro de Consultores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca la naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles especialidades, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de consultora de obras. d) Registro de Ejecutores de Obras, a quienes se acredita con informacin suficiente acerca de su naturaleza y objeto de sus actividades, asignndoles una capacidad mxima de contratacin, que los habilita para ser participantes, postores y/o contratistas en los procesos de contratacin de ejecucin de obras. e) Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, que comprende a los proveedores, participantes, postores o contratistas sancionados administrativamente por el Tribunal con inhabilitacin temporal o definitiva para participar en procesos de seleccin o contratar con el Estado. 3. ANLISIS DEL PROBLEMA PLANTEADO Como se ha podido observar, del estudio comparado de las diversas instituciones extranjeras, s existen entidades que cumplen funciones equivalentes no slo al OSCE, sino tambin al RNP. Dichas entidades, a pesar de las peculiaridades con la que cada una cuenta, estn destinadas a mantener la legalidad y reducir los costos de transaccin en los procedimientos administrativos referidos a las contrataciones que realizan cada una de las entidades de los Estados contratantes. Por ende, no slo se cubre de legalidad la etapa previa, contractual y post contractual que realizan las entidades pblicas, sino que se trata de que estas contrataciones sean ms eficientes y generen menos costos econmicos tanto para las entidades como para los contratistas (personas naturales y jurdicas), lo que al final redundar en beneficio para la colectividad, fin ltimo y razn de ser de las instituciones jurdicas. En tal sentido, el Registro Nacional de Proveedores, en la actualidad constituye un mecanismo importante de control de datos primordiales de las personas naturales y jurdicas que desean contratar con el Estado (v. gr. que cuente con una denominacin social vlida, con el objeto social pertinente de acuerdo al registro en el que pretende inscribirse y sobre el cual contratar, con el soporte de profesionales en el espacio tcnico en el caso de ejecutores y consultores de obras, con la capacidad econmica y con la experiencia suficiente de acuerdo a la envergadura de la posible contratacin, adems de la verificacin de su habilitacin para ser postor o contratista). As, al clasificar a los proveedores de acuerdo al objeto social (Registro de proveedores de bienes, proveedores de servicios, como ejecutores de obras y consultores de obras) y al verificar sus datos con antelacin a la participacin en los procesos de seleccin convocados por las entidades pblicas, se reducen costos de transaccin, pues dichas entidades ya no pedirn nuevamente a los postores, documentos que ya hayan sido presentados ante el RNP, sea en la etapa de inscripcin o de renovacin de vigencia como proveedores de bienes, servicios, ejecutores o consultores de obras. Si bien hemos dejado establecida la importancia del RNP, tampoco podemos negar que hay cuestionamientos vlidos sobre muchos puntos relacionados a los procedimientos administrativos que actualmente existen en la tarea que cumple el RNP; sin embargo, nos encontramos en el camino de proponer mejoras para obtener eficiencia y eficacia y obtener mejores resultados que redunden en el beneficio del Estado entendido no slo como entidades contratantes y sus contratistas, sino como sociedad en general. 4. RECOMENDACIONES Del estudio que hemos realizado y de las ideas planteadas, nos permitimos realizar las siguientes recomendaciones: - Ahondar en el estudio de las instituciones jurdicas teniendo en cuenta la experiencia extranjera, a fin de comparar posibles beneficios o perjuicios que stas pueden causar en la economa y en la sociedad, o establecer cambios que puedan contribuir alternativas positivas en nuestro pas.
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http://www.rnp.gob.pe/

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No restarle importancia a la labor que ejerce el RNP, como institucin controladora de la legalidad de datos de los posibles contratistas del Estado, pues gracias al control previo de distintos requisitos, de la clasificacin y de la habilitacin de las personas (naturales o jurdicas) que pretenden contratar con el Estado, se reducen costos de transaccin. 5. CONCLUSIONES

En el derecho comparado existen organismos destinados a regular y mantener la legalidad de las contrataciones que realizan las entidades pblicas de cada Estado, sea en la etapa previa, durante el proceso de seleccin, y/o en la ejecucin contractual. En todos los pases estudiados, para participar, ser postor y/o contratista, se requiere estar inscrito en un registro que unifica a todos los proveedores del Estado, dicho registro, es conocido como registro nico de proponentes, registro nacional de contratistas, registro nacional de proveedores, etc., todos destinados al mismo fin: verificar de manera previa los datos de las personas naturales o jurdicas de todo aquel que desee contratar con el Estado. El control que realizan los registros mencionados, se encuentran clasificados de acuerdo al objeto social, lo que, entre otras cosas, permite reducir los costos de transaccin, pues los documentos que son presentados ante ellos, no ser nuevamente requerido durante el proceso de seleccin. Finalmente, resaltamos la importancia de dichos registros nicos de proveedores del Estado, toda vez que controlan la legalidad, concentran procedimientos administrativos en etapas ms cortas, y reducen los costos de transaccin. Lo que al final, redunda en mayores beneficios sociales.

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6. ANEXOS ESTADSTICAS DE PROVEEDORES INSCRITOS EN EL RNP A DICIEMBRE DEL 2010133 NACIONALES PERSONA JURDICA BIENES SERVICIOS EJECUTORES DE OBRAS CONSULTORES DE OBRAS NACIONALES PERSONA NATURAL TOTAL BIENES SERVICIOS EJECUTORES DE OBRAS CONSULTORES DE OBRAS TOTAL EXTRANJEROS DOMICILIADOS BIENES SERVICIOS EJECUTORES DE OBRAS CONSULTORES DE OBRAS TOTAL EXTRANJEROS NO DOMICILIADOS BIENES SERVICIOS EJECUTORES DE OBRAS CONSULTORES DE OBRAS TOTAL CANTIDAD CANTIDAD 42 45 35 21 143 184 144 43 43 414 CANTIDAD CANTIDAD 18470 12405 7173 1175 39223 23961 65270 327 3384 92942

133FUENTE:

RNP.

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7. BIBLIOGRAFA LIBROS Comentarios al Reglamento del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Alvarez Pedroza, Alejandro, Lima: Marketing Consultores, 2002. Manual de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Valdivia Delgado, Csar, Lima: Entrelineas, 2009. Contrataciones del Estado. Comentarios y concordancias a la nueva Ley y su Reglamento, Alvarado Mairena, Jos, Lima: Marketing Consultores, 2009. Manual de derecho administrativo, Cervantes Anaya, Dante, Lima: Rodhas, 2009. REVISTAS Gestin pblica y desarrollo. Ao 3, N26, Setiembre 2009, Salazar Chvez, Ricardo (Dr.), Lima: Caballero Bustamante, 2009. Caballero Bustamante. N 668,1 Quin. Agosto, 2009, Estudio Caballero Bustamante, Lima: Tinco, 2006. Gestin pblica y desarrollo. Ao 2, N 19, Febrero 2009, Salazar, Ricardo (Dr.), Lima: Caballero Bustamante, 2009. Caballero Bustamante. N 670,1 Quin. Setiembre 2009, Estudio Caballero Bustamante, Lima: Tinco, 2009. OPINIONES Y PRONUNCIAMIENTOS OPININ N. 075-2008/DOP OPININ N 093-2009/DTN OPININ N 069-2010/DTN PRONUNCIAMIENTO N 147-2009/DTN PRONUNCIAMIENTO N 131-2010/DTN RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL OSCE Resolucin N 733-2011-TC-S3 Resolucin N 3004-2008-TC-S4 Resolucin N 699-2008-TC-S2 PGINAS WEB https://www.contratos.gov.co/puc/infoCINCO.html http://camara.ccb.org.co/contenido/contenido.aspx?catID=133&conID=247 http://www.empresario.com.co/recursos/page_flip/CCB/2010/abc_rup/ http://www.snc.gob.ve/ http://www.snc.gob.ve/index.php/rnc.html http://www.chilecompra.cl http://www.chilecompra.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=5&Itemid=307 http://www.chileclic.gob.cl/portal/w3-article-159132.html http://www.registrostecnicos.cl http://www.osce.gob.pe/opcion.asp?ids=1&ido=2 http://www.rnp.gob.pe/ http://www.eumed.net/cursecon/textos/coase-costo.pdf

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