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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO XVI

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Processo Cautelar

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL Processo Cautelar

1. TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR

Por mais clere, por mais eficaz que seja o processo de conhecimento ou de execuo, sempre ser necessrio um lapso temporal para que a tutela jurisdicional seja concedida. Esse lapso temporal entre a propositura da ao e a sentena pode colocar em risco o provimento jurisdicional requerido. Assim, o processo cautelar nasce para evitar que a tutela cognitiva ou a tutela satisfativa se tornem inteis diante do perecimento do processo.

1.1. Aspectos formais O Cdigo de Processo Civil, quando regula as cautelares, utiliza-se de uma srie de expresses que, na prtica forense, so consideradas sinnimos, porm so distintas, quais sejam:

Ao cautelar: do ponto de vista cientfico seria uma expresso tecnicamente errada, pois ao um direito subjetivo pblico a um provimento jurisdicional acerca de um objeto. Quando o Cdigo de Processo Civil refere-se ao cautelar, est se referindo ao direito de requerer um provimento acautelatrio.

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Processo cautelar: processo o instrumento cautelar; a natureza da tutela que se est buscando (provimento). O processo formado por dois elementos: o procedimento, que deve desenvolver-se em contraditrio.

Procedimento cautelar: neste caso, a expresso cautelar designa o Livro em que a matria est regulada. No tem significado de provimento, podendo gerar confuso com a sua natureza.

Medida cautelar: o provimento jurisdicional de natureza cautelar. o ato do julgador em uma deciso interlocutria ou em uma sentena. As medidas cautelares encontram-se no processo cautelar; no entanto, o sistema processual permite que, dentro do processo de conhecimento ou do processo de execuo, o juiz determine medidas cautelares incidentais, como, por exemplo, quando o juiz, no processo de execuo, manda prestar cauo.

O Livro III do Cdigo de Processo Civil possui duas falhas. A primeira por destacar, dar autonomia ao processo cautelar ao transportar a matria que ora era regulada dentro do processo de conhecimento e do processo de execuo. Alguns dispositivos permaneceram nesses, ficando como matria de natureza cautelar, mas excluda do processo cautelar, como, por exemplo, a cauo exigida pelo juiz no processo de execuo. A segunda falha ocorreu quando o legislador passou a utilizar-se do procedimento cautelar em outras situaes; demandas que seguem o procedimento cautelar, mas que no possuem natureza cautelar, como busca e apreenso de menor ou incapaz fundada em sentena, regulada no Livro das Cautelares. O provimento jurisdicional, no entanto, satisfativo, no cautelar.
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1.2. Caractersticas

Instrumentalidade: no caso, instrumentalidade tem uma conceituao especfica, qual seja: as cautelares no tm um fim em si mesmas, ou seja, quando a parte requerer uma cautelar, estar visando a preservao de um outro direito que dever ser reconhecido ou ser objeto de um processo de conhecimento ou de execuo.

Preventividade: as cautelares tm por objetivo evitar dano ou risco de dano, ou seja, depois que o dano se concretizou, a cautelar no mais a via adequada para se tentar revert-lo.

Provisoriedade: as cautelares produziro efeitos at que no mais exista o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Revogabilidade: concedida ou no a cautelar, a concesso ou a deciso dada luz de um determinado momento processual, ou seja, se a situao ftica for modificada, perfeitamente vlido que a cautelar concedida possa ser revogada, a cautelar negada venha a ser concedida ou a cautelar possa ser modificada.

Autonomia: o objeto do processo cautelar no o mesmo do processo principal, ou seja, para que o juiz julgue procedente uma cautelar, o requerente dever superar requisitos diferentes daqueles da procedncia da ao principal. No processo cautelar no h necessidade de certeza do direito; basta que exista a possibilidade do direito (cognio sumria) e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao. Esse dano irreparvel um dano processual, um dano que torna o provimento principal ineficaz.
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Refiribilidade: tem por objetivo distinguir as cautelares das tutelas antecipadas. Nas cautelares, ao requererem a tutela, as partes invocam o risco de dano a um outro direito ou a uma outra tutela.

1.3. Classificao Uma primeira classificao, fundada no momento da propositura da cautelar, divide as cautelares em:

Preparatrias: quando proposta antes da ao principal. Um dos requisitos da petio inicial dessa cautelar a lide e seus fundamentos, ou seja, necessrio que se indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatria ser concedida ou no. As cautelares preparatrias, como regra, exigem a propositura da ao principal no prazo de 30 dias aps a execuo da tutela cautelar. Essa regra geral s se aplica s cautelares restritivas de direitos, ou seja, quando se causar algum gravame ao requerido. O objetivo do prazo evitar que o requerente eternize a cautelar. Esse prazo tem carter decadencial, ou seja, no sendo proposta a ao principal, cessa a eficcia da cautelar.

Incidentais: so aquelas propostas no decorrer do processo principal. No caso, irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo em vista que o julgador tem conhecimento prvio do mesmo, devido ao fato de j existir a demanda principal.

Uma segunda classificao divide as cautelares em:

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Inominadas: so aquelas fundadas no Poder Geral de Cautela do juiz. O Livro das Cautelares no Cdigo de Processo Civil dividido em duas partes. A primeira dedicada ao Poder Geral de Cautela do juiz. O Cdigo simplesmente determina que, havendo risco ou ameaa de leso, o juiz pode conceder a tutela cautelar e, a partir da, narra o procedimento para se conceder a tutela cautelar.

Tpicas: so as denominadas na segunda parte do Cdigo de Processo Civil. Alm disso, o Cdigo relaciona as hipteses e os requisitos para a sua concesso. As cautelares tpicas se subdividem em:
-

assecuratrias de bens: cautelar para assegurar o bem objeto da demanda;

assecuratrias de pessoas: cautelar para evitar que alguma das partes perea no decorrer do processo (ex.: cautelar de alimentos provisrios);

assecuratrias de provas: cautelar para garantir a melhor sentena, preservando-se as provas (ex.: cautelar antecipada de provas);

de natureza no-cautelar: cautelares inscritas no Livro das Cautelares, mas no se encontra nelas um provimento jurisdicional cautelar (ex.: cautelar de justificao, que tem por finalidade somente a produo em juzo da existncia ou no de uma relao jurdica; o juiz no produz deciso).

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Por fim, uma terceira classificao divide as cautelares em:

contenciosas: haver o nus de sucumbncia; no-contenciosas: no haver o nus de sucumbncia.

1.4. Poder Geral de Cautela do Juiz O Poder Geral de Cautela visa suprir as lacunas oriundas da impossibilidade de se prever todas as situaes em que seria necessria a proteo cautelar. Esse poder ser concedido tanto ao juiz, que poder conceder providncia cautelar no prevista, quanto s partes, que podero postular concesso de providncias cautelares no previstas. As cautelares no previstas so chamadas inominadas e, preenchidos os requisitos especficos (fumus boni juris e periculum in mora), poder o juiz conceder a cautelar que julgar mais adequada. Embora o Cdigo de Processo Civil tenha criado o Poder Geral de Cautela, no qual o juiz poder tomar qualquer medida para que a deciso final no seja ineficaz, o mesmo sofre limites em razo da prpria tutela cautelar, quais sejam:

impossibilidade de o julgador conceder antecipaes de tutela por meio de cautelares, ou seja, no se pode desnaturar a medida;

representado pelo binmio necessidade e adequao, no Poder Geral de Cautela, deve ser preservado o direito do requerente sem a imposio de sacrifcios excessivos ao requerido. O juiz deve buscar o equilbrio entre as partes e no criar um benefcio exacerbado em relao ao requerente.
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O Cdigo de Processo Civil autoriza o juiz a conceder medidas cautelares independentemente do requerimento da parte, desde que preenchidos dois requisitos: que exista um processo em andamento e nas hipteses em que a lei expressa ou sistematicamente autoriza (ex.: fixao de cauo em execuo provisria).

1.5. Requisitos Especficos Os requisitos especficos das cautelares so aqueles que, presentes, levaro ao julgamento procedente da ao cautelar. So eles:

Fumus boni juris: a plausibilidade do direito alegado, ou seja, a razoabilidade, no a mera lgica; deve haver uma forte possibilidade de que a demanda ser procedente.

Periculum in mora: o risco de leso grave ou de difcil reparao. Para que este requisito esteja preenchido, sero necessrios trs elementos:
-

risco fundado: o risco deve ser concreto, no podendo estar no campo da mera hiptese (ex.: um ttulo levado a protesto);

risco iminente: o risco deve ser prximo; grave ou de difcil reparao: refere-se ao dano processual, ou seja, o risco de que o provimento do processo principal se torne intil ou ineficaz.

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1.6. Relao Jurdica Processual A regra geral, no sistema processual, que sero partes do processo cautelar os mesmos sujeitos do processo principal. Isso no significa que as partes devam estar ocupando o mesmo plo. absolutamente possvel haver um processo cautelar em que o requerente ser o ru do processo principal, e o requerido, o autor. O fato de, eventualmente, se ter um litisconsrcio no processo principal no significa que todos eles devero estar no processo cautelar. Em tese, possvel a propositura de uma cautelar sem a individualizao do requerido, da mesma forma que no processo de conhecimento. Alguns autores afirmam que, em situaes excepcionais, seria admissvel uma cautelar em face de um terceiro da relao principal. Por exemplo, a possibilidade de, no decorrer do processo principal, se ingressar com cautelar de busca e apreenso em face de terceiro que esteja em posse de documentos que seriam prova da ao principal. A divergncia existe, pois parte da doutrina no aceita a cautelar em face de terceiros, pelo fato da busca e apreenso em relao ao terceiro, que esteja em posse de documentos que seriam prova da ao principal, vir combinada com a cautelar de exibio e documentos, cautelar essa que no possui natureza exclusivamente acautelatria.

1.7. Interveno de Terceiros O Cdigo de Processo Civil prev cinco casos de interveno de terceiros. Nem todos eles, entretanto, seriam permitidos no processo cautelar. Vejamos:
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Assistncia: pela sua natureza e quanto celeridade, permitida no processo cautelar.

Oposio: pela sua natureza, a oposio no admitida, visto que a finalidade do processo cautelar no a certeza do direito.

Nomeao autoria: quanto celeridade, h uma divergncia na doutrina. Alguns afirmam que no deve ser admitida a nomeao autoria no processo cautelar. A corrente dominante, no entanto, afirma que se deve autorizar, tendo em vista ser mais rpido do que extinguir o processo para que seja interposto outro.

Denunciao da lide: a princpio, no se admite; entretanto existem determinadas cautelares cujo objeto pode influenciar/atingir o. diretamente o desenvolvimento normal do processo principal, Nesses casos, a doutrina e a jurisprudncia tm admitido.

Chamamento ao processo: pelo mesmo motivo que na denunciao da lide, a princpio no seria admitido em uma cautelar; no entanto, a doutrina e a jurisprudncia tm permitido em alguns casos.

1.8. Competncia O Cdigo de Processo Civil no traz regras de carter geral para a competncia das cautelares; assim, ser competente para julgar a cautelar o juzo competente para julgar o processo principal. A competncia para as cautelares incidentais, quando o processo principal j est em grau recursal, ser fixada de acordo com uma regra especfica: interposto recurso quanto deciso extintiva do processo, a competncia para eventual cautelar ser do juzo competente para julgar esse
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recurso, ou seja, enquanto o recurso no for interposto, a competncia do juzo que julgou o processo principal. A partir do recurso interposto, a competncia ser do tribunal que julgar o recurso. Algumas cautelares tpicas tm regra especial, como, por exemplo, a cautelar de atentado, que tem por competncia sempre o juzo originrio. Ainda que o processo principal esteja no tribunal aguardando julgamento, a cautelar de atentado ser proposta perante o juzo que julgou o processo principal. Admite-se que o juzo incompetente aprecie eventual cautelar, desde que a urgncia da medida justifique essa conduta.

1.9. Extino e Perda da Eficcia nas Cautelares As cautelares podero extinguir-se e perder sua eficcia de duas maneiras:

De modo normal quando atinge o seu objetivo, que o de fazer

com que a deciso do processo principal no se torne intil. No momento em que a deciso principal no mais correr o risco de se tornar intil, a cautelar se extingue, perdendo sua eficcia.

De forma anmala, nas seguintes hipteses:

quando a cautelar for revogada, o que pode ocorrer a

qualquer momento;

quando houver desistncia do processo cautelar; quando o requerente deixar de propor a ao principal no
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prazo de 30 dias (no caso de cautelar preparatria restritiva de

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direitos). O prazo decadencial; entretanto decadncia da tutela cautelar, no significando a perda do direito material. Se o prazo de natureza decadencial, a contagem dever seguir a regra do Cdigo Civil, ou seja, expira no dia final, independentemente de ser dia til ou no (se o prazo terminar em um domingo, por exemplo, a ao dever ser proposta na sexta-feira anterior);

se a medida cautelar no for executada no prazo de 30 dias

por culpa do requerente;

se a liminar tiver sido concedida e o requerente no citar o

requerido no prazo de 5 dias (se a citao no tiver ocorrido por culpa do requerente);

se o processo principal for extinto. A perda da eficcia vai

ocorrer quando a extino se concretizar (ex.: se houver recurso da sentena que extinguiu o processo principal, a cautelar no perder a eficcia antes do julgamento do recurso).

1.10. Procedimento nas Cautelares Inominadas O procedimento nas cautelares inominadas dever ser observado segundo duas consideraes:

Como em qualquer procedimento, as cautelares tero incio com uma petio inicial e tero fim com uma sentena, da qual caber recurso. O procedimento das cautelares o de conhecimento.

Subsidiariamente e sempre que houver compatibilidade, sero aplicadas s cautelares tpicas (nominadas) as regras das cautelares inominadas.
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1.10.1. Atos que compem a cautelar inominada

a)

Petio inicial

O Cdigo de Processo Civil aborda os requisitos da petio inicial das cautelares em seu art. 801; no entanto, esses requisitos so insuficientes, devendo-se, portanto, aplicar subsidiariamente o art. 282. So eles:

autoridade judiciria a quem dirigida (incumbe parte indicarinicialmente, a competncia);

nome e prenome das partes, qualificao, residncia e domiclio (incumbe ao requerente individualizar as partes); a lide e seus fundamentos (esse requisito s ser aplicado s cautelares preparatrias, visto que o requerente deve dar a informao sobre o objeto do processo principal);

exposio sumria do direito ameaado e do risco de leso existente (fumus boni juris e periculum in mora). O Cdigo deixa de utilizar a expresso tcnica causa de pedir para evitar confuso do mrito do processo principal com o objeto da cautelar;

especificao de provas, que deve ser genrica, pois no sendo contestada a demanda, no se sabe quais os fatos controversos, e o que deve ser provado.

No consta entre esses requisitos o pedido, o valor da causa e o requerimento de citao do requerido. Deve-se, ento, aplicar subsidiariamente aqueles constantes no art. 282 do Cdigo de Processo Civil.

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b) Exame de eventual pedido de liminar A doutrina e a jurisprudncia entendem como requisitos que devero estar presentes para que seja concedida a liminar:

risco de ineficcia da medida pela citao do requerido: nesse caso, podem haver duas situaes diferentes. O requerido, citado, pode praticar um ato que inviabilize a tutela jurisdicional ou no h tempo hbil para a sua citao, pois a liminar to urgente que no existe tempo para a citao e a resposta do requerido;

possibilidade de existncia do direito: o Cdigo de Processo Civil dispe que a liminar ser concedida diretamente ou aps audincia de justificao. A respeito desta disposio, deve-se levar em conta duas consideraes: a primeira que se o juiz no conceder a liminar diretamente, no ser obrigado a faz-lo em audincia de justificao, tendo em vista que poder negar a sua concesso; ; e a segunda que, em regra, no h citao do requerido para a audincia de justificao, visto que, se isso ocorrer, no estar preenchido o primeiro requisito para a concesso da liminar. Em algumas cautelares tpicas, entretanto, h previso legal para essa citao (ex.: busca e apreenso), e em determinadas cautelares, considerando-se a natureza do seu objeto, permite-se que o juiz, com base no seu poder de cautela e de livre convencimento, mande citar o requerido (ex.: separao de corpos).

O Cdigo de Processo Civil permite ao juiz, ao conceder uma liminar, que fixe uma cauo real ou fidejussria. A doutrina tradicional sempre foi no sentido de que compete ao requerente indicar a cauo, seja ela real ou
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fidejussria. Nos ltimos trs anos, entretanto, a jurisprudncia foi alterada e hoje o entendimento dominante que o juiz tem o direito de indicar a cauo.

c) Citao do requerido A citao ser feita nos moldes da ao ordinria; entretanto, o Cdigo de Processo Civil dispe que o prazo para apresentar contestao ser de 5 dias, podendo, inclusive, apresentar excees, sendo vedada, porm, a reconveno. So dois os termos iniciais para a contagem do prazo de 5 dias para a apresentao da contestao: a juntada do mandado de execuo da liminar e, se a citao for feita perante terceiros (ex.: sustao de protesto), o requerido dever ser citado pessoalmente, contando-se o prazo da juntada do mandado de citao.

d) Contestao Se o requerido no contestar a demanda no prazo de 5 dias, sofrer os efeitos da revelia (presuno da verdade dos fatos). Essa presuno da verdade dos fatos, entretanto, limitar-se- cautela, no podendo ser transportada para o processo de conhecimento. A presuno da verdade do periculum in mora e do fumus boni juris, no da certeza do direito.

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e) Rplica O juiz poder abrir prazo para o autor se manifestar acerca da contestao. O prazo para o oferecimento da rplica ser o mesmo da contestao, j que a lei no previu o prazo nas cautelares.

f) Instruo probatria Independe do processo principal, visto que o objeto probatrio da cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) no se confunde com o objeto probatrio do processo principal (certeza do direito). Existem, entretanto, decises entendendo que podero ser unificadas as instrues para a celeridade do processo.

g) Sentena Preenchidos os requisitos, a cautelar ser julgada procedente. A deciso que concedeu a liminar ser substituda pela sentena, que passar a produzir efeitos. Se a sentena for improcedente, a liminar perder os seus efeitos. A sentena do processo cautelar, como regra, no pode produzir coisa julgada material por no haver julgamento de mrito e ser a sentena sempre revogvel, tendo, portanto, natureza provisria. A sentena que julgar improcedente uma cautelar sob o argumento de que ocorreu a decadncia ou a prescrio da ao, far coisa julgada material, pois quando se decreta decadncia ou prescrio, o juiz est, implicitamente, afirmando que o autor sequer tem o direito alegado na cautelar, ou seja, o autor sequer teria o direito de propor a ao principal.
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h) Recursos Aplicar-se-o nas cautelares as regras gerais dos recursos. O recurso de apelao, entretanto, ser recebido sob efeito meramente devolutivo. Nas cautelares, o nico recurso de agravo cabvel o de instrumento, tendo em vista que a deciso de se agravar um processo cautelar aquela que nega a liminar, no havendo, portanto, interesse no julgamento de um agravo retido, que julgado como preliminar de apelao e, nessa fase, a sentena j substituiu a liminar.

i) Execuo A execuo nas cautelares de modalidade imprpria (lato sensu), ou seja, executa-se diretamente, inexistindo processo de execuo. A conseqncia disso que no sero admitidos os embargos execuo, mas sim, os embargos de terceiros.

1.11. Responsabilidade Objetiva nas Cautelares O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 811, determina que o requerente responda pelos prejuzos causados ao requerido. Acabou, entretanto, relacionando as hipteses de responsabilidade objetiva, procurando regulamentar a matria, esclarecendo em quais hipteses o requerente vai responder objetivamente. Essa lista do Cdigo taxativa, visto que a responsabilidade objetiva uma exceo dentro do sistema jurdico, possuindo uma interpretao restritiva. O Cdigo no foi feliz na redao, visto que algumas hipteses, tecnicamente mais graves, ficaram excludas do rol. O requerente responde objetivamente quando:
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julgar desfavorvel a ao principal: o Cdigo adota uma responsabilidade rgida do requerente. Desconsidera-se a autonomia das cautelares, no importando sua procedncia;

no propuser a ao principal no prazo de 30 dias: neste caso, o requerente estar sendo punido pela tentativa de eternizar a cautelar;

deixar de citar o requerido em 5 dias: deve-se fazer uma interpretao sistemtica. No se pode esquecer das excludentes de responsabilidade, ou seja, o requerente no vai responder pelo dano nos casos em que a no-citao ocorreu em razo da omisso do Estado ou de um de seus agentes;

deixar de executar a medida no prazo de 30 dias: neste caso, podem acontecer duas situaes diferentes: decorridos os 30 dias, h a prtica de uma medida abusiva ou o Cdigo de Processo Civil prev que a medida cautelar pode causar danos mesmo que no tenha sido executada. Pelo simples fato de ser concedida a cautelar, poder causar um dano, sendo ela executada ou no;

o processo principal for extinto com ou sem julgamento do mrito: houve uma repetio, visto que, na primeira hiptese, j h disposio sobre isso;

na cautelar reconhecer decadncia ou prescrio: prev a hiptese de, pelo fato de a cautelar j no dar o direito da principal, o requerente responder pelo dano.

Na hiptese do requerente obter uma liminar e perder a cautelar, no h responsabilidade objetiva, visto que o Cdigo vincula essa responsabilidade
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perda do processo principal. A perda da cautelar leva a uma responsabilidade subjetiva.

1.11.1. Funcionamento da responsabilidade objetiva O Cdigo de Processo Civil determina que a liquidao da responsabilidade objetiva seja feita nos prprios autos da cautelar. O requerido ter que comprovar o dano e o nexo causal. No caso, no haver liquidao de sentena, cabendo ao requerido trazer a notcia aos autos da cautelar para que possa haver a responsabilidade objetiva do requerente. Indaga-se: Aplica-se o art. 811 do Cdigo de Processo Civil, que trata da responsabilidade objetiva, na tutela antecipada?

Trata-se de responsabilidade subjetiva, pois tutela antecipada e

tutela cautelar so institutos diferentes. A responsabilidade objetiva no Brasil excepcional (depende de expressa previso legal). No silncio da lei, a responsabilidade subjetiva. O art. 811 do Cdigo de Processo Civil trata de responsabilidade objetiva no que tange s tutelas cautelares. Logo, para as tutelas antecipadas, a responsabilidade subjetiva.

Trata-se de responsabilidade objetiva, pois, nas tutelas cautelares, a

responsabilidade objetiva, j que a deciso sempre de risco, pois fundada em juzo de mera probabilidade. Para afastar esse risco, aquele que pediu responder objetivamente pelos danos que causar tutela cautelar.

A tutela antecipada tambm dada em juzo de mera probabilidade

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(deciso de risco). Logo, onde h a mesma razo, deve haver a mesma soluo. Se a responsabilidade, portanto, objetiva nas cautelares, pois so tomadas com base em verossimilhana, e as tutelas antecipadas tambm so tomadas com base em verossimilhana, a responsabilidade deve ser tambm objetiva. Nesse caso, h uma pequena tendncia de prevalecer a responsabilidade objetiva.

2. ARRESTO

Para que se tenha uma boa compreenso desse instituto, faz-se importante uma viso geral da obrigao de pagar, que liquidada pela chamada execuo por quantia certa contra devedor solvente. Ingressa-se com a ao, faz-se a citao e posteriormente a penhora. Como regra geral, o momento em que os bens sofrem constrio para garantir o pagamento a penhora. Do risco de o devedor no possuir bens para penhorar, quando chegar esta fase, surge o arresto. O arresto , portanto, uma medida cautelar que tem por objetivo a constrio de bens do devedor, de modo a garantir a satisfao de um crdito. Essa medida cautelar poder ser tanto preparatria quanto incidental. Para preservar o crdito, o credor poder valer-se do arresto, seja antes ou depois do ingresso da execuo. No se pode confundir essa figura do arresto com o arresto executivo. O Cdigo prev que se o executado no for encontrado para citao, seus bens sero arrestados. No caso, os bens sero arrestados to-somente pelo fato de
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que o executado no foi citado, no havendo risco de dilapidao do patrimnio. O arresto cautelar pressupe risco e o arresto de execuo medida de coero para que o executado venha ao processo.

2.1. Condies ou Requisitos Especficos da Admissibilidade do Arresto O arresto est sujeito s condies da ao; entretanto, importante identificar esses elementos dentro de um arresto:

Possibilidade jurdica do pedido: somente sero arrestveis bens penhorveis; o arresto dever ocorrer nos limites do crdito.

Legitimidade de agir: no tocante legitimidade ordinria, a regra geral que somente poder pleitear o arresto o credor em face do devedor; a situao de normalidade. Se for uma cautelar preparatria, o requerente se confunde com a figura do autor da ao principal. Nos casos de cautelar incidental, no entanto, essa situao poder no ocorrer, ou seja, o ru do processo principal pode ser o requerente da cautelar de arresto (ex.: um pedido contraposto apresentado pelo ru).

H, ainda, a possibilidade de o ru ingressar com uma cautelar de arresto em face de outro ru, havendo a excluso do credor. Por exemplo, nos casos de uma ao contra o devedor principal e o fiador, esse ltimo poder entrar com uma cautelar de arresto para preservar o seu direito de regresso.
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O Ministrio Pblico, como fiscal da lei, no poder ingressar com ao de arresto. Existe, entretanto, uma corrente minoritria que defende essa legitimidade, dependendo da natureza da demanda.

Interesse para interposio do arresto: a regra geral que basta o requerente afirmar a possibilidade ou risco de no-satisfao do crdito para que ele possa interpor o arresto. No cabe cautelar de arresto; porm, em face do devedor insolvente, visto que a finalidade da cautelar assegurar o pagamento de uma dvida. Logo, se o devedor for declarado insolvente, a medida cautelar para o caso de haver dilapidao de bens ser a cautelar de seqestro.

Contra a Fazenda Pblica no se pode, em regra, interpor uma cautelar de arresto. Quando h o rompimento da ordem de pagamento dos precatrios, o Cdigo prev uma cautelar de seqestro que tem natureza de arresto.

2.2. Requisitos para a Procedncia da Cautelar de Arresto O Cdigo de Processo Civil, no tocante aos requisitos para a procedncia da cautelar de arresto, regulamenta a situao do devedor e regula o tipo de crdito que pode ensejar o arresto. Preenchidos os dois requisitos, o mesmo ser permitido.

2.2.1. Devedor que se submete ao arresto O Cdigo relaciona trs espcies de devedores:
a)

Devedor sem domiclio certo

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O devedor se submeter ao arresto quando no pagar a dvida no vencimento, quando tentar se ausentar ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. O Cdigo de Processo Civil no teve rigor cientfico nem pragmtico para relacionar essas hipteses.

b) Devedor com domiclio certo O devedor se submeter ao arresto quando tentar se ausentar furtivamente ou quando alienar ou onerar bens de modo a se tornar insolvente. Quando o Cdigo fala em ausentar-se furtivamente, est se referindo quele que tenta se ausentar sem um motivo aparente, de modo inesperado, sem dar a devida publicidade.

c) Devedor com bens de raiz O devedor se submeter ao arresto desde que ele onere ou aliene os seus bens, sem deixar outros livres e desembargados de modo a garantir os demais credores. A posio tradicional da doutrina que essa relao taxativa. Todavia, a posio que vem crescendo, inclusive na doutrina, que essa relao exemplificativa, ou seja, as hipteses no relacionadas sero passveis de arresto. Existem casos em que o devedor se enquadra no rol do Cdigo de Processo Civil, no entanto o juiz no conceder a cautelar de arresto.

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2.2.2. Crditos que podem ser preservados pelo arresto De acordo com o Cdigo de Processo Civil, o crdito preservado o crdito literal, lquido e certo. Equipara-se a um crdito nessas condies uma sentena, lquida ou ilquida, sujeita a recurso, segundo entendimento j arraigado na doutrina, e recentemente corroborado pelo atual texto do artigo 814 do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes da Lei n. 10.444/02. Assim, com base nestas sentenas, o credor pode ajuizar cautelares de arresto, sejam preparatrias ou incidentais. Quando o Cdigo aborda literalidade do crdito, o que se exige que o crdito esteja comprovado documentalmente. No h requisitos no Cdigo Civil sobre o documento que comprova o crdito: ento, qualquer documento poder ser usado para sua comprovao. Quando a liquidez do crdito mencionada, est se exigindo que o requerente da cautelar informe qual o montante da dvida, ou seja, quanto ela representa em dinheiro. Parte da doutrina entende que basta o requerente apresentar parmetros que se aproximem o mximo possvel do valor real da dvida. uma parte isolada da doutrina, mas no se pode exigir a liquidez de uma execuo. Assim, quando cita certeza, significa que esse crdito deve ter uma forte plausibilidade, uma forte possibilidade de existir.

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2.3. Caractersticas Gerais Relativas Eficcia e Procedimento do Arresto O Cdigo de Processo Civil aproxima muito, na regulamentao, o arresto da penhora. O Cdigo dispe que o arresto se converte em penhora e que ao arresto aplicam-se, subsidiariamente, as regras relativas penhora. Esses dispositivos do Cdigo de Processo Civil tm a finalidade de dispor que o arresto, ordinariamente, ter eficcia at a fase de penhora e que as normas relativas penhora aplicveis ao arresto sero aquelas compatveis com este.

O Cdigo de Processo Civil tem dois dispositivos que tratam de hipteses em que se suspendem o arresto e de hipteses que cessam a sua eficcia: Suspende-se o arresto com:

pagamento da dvida; depsito da quantia devida; prestao de cauo idnea; apresentao de fiador.

Cessa a eficcia do arresto com: pagamento da dvida; novao; transao.

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Com o pagamento da dvida, cessa a eficcia do arresto, no havendo que se falar em suspenso. Parte da doutrina, com o objetivo de justificar o antagonismo desses dois dispositivos, elaborou duas explicaes. A primeira, no sentido de que se suspende a medida quando h pagamento em cheque at a compensao do mesmo. A lei, entretanto, clara ao expor que o pagamento s estar efetivado com a compensao do cheque; no h, ento, que se falar em suspenso, mas sim em cessao de eficcia do arresto. A segunda explicao no sentido de que se suspende a medida quando o Oficial de Justia vai cumprir o mandado de arresto e o devedor apresenta recibo de pagamento. No se pode suspender, visto que o Oficial no pode deixar de cumprir o mandado antes de haver deciso judicial. No se considera, portanto, o pagamento da dvida.

2.4. Procedimento da Cautelar de Arresto O Cdigo de Processo Civil no trata dentro do captulo do arresto de todos os atos processuais que comporo essa cautelar, visto que as regras gerais so as mesmas das cautelares inominadas. H, porm, algumas regras especficas aplicadas ao arresto. Na petio inicial, nos fatos e fundamentos, o requerente deve provar que preenche os requisitos para requerer o arresto. Em relao liminar, esta poder ser concedida aps a audincia de justificao, que ser feita sem a presena do requerido, se houver necessidade. O crdito no ser provado na audincia de justificao, devendo ser provado documentalmente, tendo em vista a exigncia de ser o crdito literal.
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O juiz conceder o arresto, independente de justificao, quando o credor oferecer cauo idnea ou quando o requerente for a Unio, os Estados ou Municpios, nas hipteses previstas em lei. O juiz, entretanto, no ficar vinculado a este dispositivo, que serve apenas como parmetro ao julgador.

3. SEQESTRO

A situao assemelhada ao arresto. Na cautelar de seqestro tambm h a constrio de bens; entretanto, recair sobre determinados bens que so objeto da ao principal. Podem existir duas finalidades na constrio de bens na cautelar de seqestro: a preservao do bem objeto da ao principal e o seqestro como mecanismo para fazer cessar rixas, ou seja, preservar o bem e as partes de uma situao que foge da normalidade. A medida cautelar no est obrigatoriamente vinculada a uma futura execuo para entrega de coisa certa. Pode haver execuo lato sensu, como pode no haver qualquer espcie de execuo. No sistema processual brasileiro, dentro do Livro das Cautelares, o seqestro ser uma medida cautelar, preparatria ou incidental, mas sempre de natureza cautelar, no havendo hiptese de antecipao de tutela. O Cdigo de Processo Civil adota um procedimento assemelhado ao do arresto, ou seja, relaciona os casos em que o seqestro ser deferido. Parte da doutrina entende que esta relao exemplificativa, mas essa posio no consolidada.

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admissvel o seqestro:

de bens imveis, mveis ou semoventes nas aes reivindicatrias ou possessrias quando existir o risco de dilapidao ou de rixa. Apesar de o Cdigo tecer consideraes sobre aes reivindicatrias ou possessrias, nada impede que a parte ingresse com cautelar preparatria.

Quando o Cdigo se refere a dilapidar, deve englobar todo e qualquer ato ou omisso que coloque em risco o bem, ou seja, tudo que coloca em risco o objeto da demanda ser objeto da cautelar de seqestro. Indaga-se: possvel seqestro de direitos? Parte dominante da doutrina entende que sim, visto no haver motivo para no se fazer uma interpretao mais extensa (ex.: seqestro de quotas de empresa).

sobre frutos e rendimentos do imvel, reivindicando quando o ru, aps ter sido proferida sentena sujeita a recurso, os estiver dissipando. No caso, o Cdigo est gerando uma presuno de que se o ru j foi condenado, e a partir desse instante pode continuar a receber esses frutos ou rendimentos, mas esses frutos ou rendimentos no podero ser utilizados sem garantia, ou seja, o ru perde a livre disponibilidade dos frutos e rendimentos. O Cdigo exige, entretanto, a existncia da sentena.

nos casos de dilapidao de patrimnio por parte de um dos cnjuges nas aes de separao ou anulao de casamento. O seqestro, neste caso, ser admissvel quando se tratar de bens do casal ou do requerente da cautelar. A dilapidao abrange tanto onerar quanto destruir os bens. O seqestro de bens no pode impedir os atos de
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administrao ou de gesto ordinria do patrimnio. A dilapidao se refere a prejuzos intencionais meao.

nas demais hipteses previstas em lei. A ttulo exemplificativo, podese citar: seqestro de livros e documentos do falido; seqestro de produto de crime; seqestro nas possessrias em que tanto o requerente quanto o requerido exercem a posse a menos de ano e dia.

3.1. Procedimento da Cautelar de Seqestro O Cdigo trouxe as regras especficas que devem ser aplicadas ao seqestro e subsidiariamente s regras do arresto. Na petio inicial, o requerente deve demonstrar os fundamentos da cautelar, devendo, obrigatoriamente, individualizar o bem a ser seqestrado. Compete ao requerente, ao pleitear o seqestro, dizer de que forma ele pretende que seja concretizado, visto que o seqestro pode se dar em suas mos, de terceiros ou do prprio requerido. Pleiteado o seqestro, o juiz poder deferir liminarmente ou aps audincia de justificao. Deferido o seqestro, o juiz nomear um depositrio de comum acordo entre as partes ou parte que oferecer melhores garantias e prestar cauo. Essa regulamentao somente pode ser encarada de maneira exemplificativa, visto que o juiz poder nomear um terceiro sem que estejam as partes de comum acordo, no limitando o julgador. O Cdigo tambm dispe que os bens sero entregues ao depositrio. No mais, seguem-se as mesmas regras da cautelar de arresto e das cautelares inominadas.

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4. CAUO

O juiz pode condicionar a execuo de uma liminar prestao de cauo real ou fidejussria. Indaga-se: A escolha da cauo compete ao requerente, ou pode o julgador, no momento de conceder a liminar, determin-la? A posio tradicional doutrinria e jurisprudencial diz que a escolha incumbe ao requerente. Nos ltimos anos, a posio da doutrina e jurisprudncia se alterou e o posicionamento dos tribunais, hoje, de que o juiz pode, desde logo, delimitar a cauo. Embora no Cdigo de Processo Civil a cauo possa ser real ou fidejussria, o juiz pode alterar, por exemplo, a fiana bancria.

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