Profesor Titular de Filosofa del derecho (Universidad de Zaragoza) SUMARIO O. INTRODUCCION. l. IMAGEN LIBERAL, EVOLUCION y TRANSFORMACIONES DEL DERECHO. 2. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL: lA REFORMA DE LA ADOPCION. 3. LA LOGICA SOCIAL DEL NUEVO DERECHO DE PROTECCION DE MENORES. 4. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO UTIL. 5. CONCLUSIONES CRITICAS. O. INTRODUCCION. La teora del derecho se ha ocupado principalmente de la estructura del derecho. Tradicionalmente, la construccin de la teora del derecho se asentaba sobre postulados formalistas, desentendindose de todo lo que no fuera un concepto tcnico del mismo. En consecuencia, se centraba en torno a la consideracin del derecho como un conjunto de normas ms o menos sistemtico, ms o menos cerrado, detrs del cual se podria identificar una estructura y unos conceptos formales de carcter universal. Una especie de teora general, vlida para cualquier mbito del conocimiento jurdico o independiente de las funciones y la transcendencia social del derecho. Esta perspectiva del derecho como un mero conjunto de normas, en la que se hace abstraccin del origen y de las repercusiones sociales de las mismas, se ha venido cuestionando con bastante insistencia en los ltimos aos. Por una parte, las preguntas por la <<naturaleza o sobre qu es el derecho han perdido bastante del inters y la preponderancia que tuvieron en la historia del pensamiento y la ciencia jurdica y estn siendo sustituidas por preguntas sobre la funcin del derecho, sobre c- mo funciona el derecho. Actualmente, desde el punto de vista del Este trabajo es parte de un proyecto de investigacin realizado con la ayuda de una beca concedida en virtud del convenio Ibercaja-Universidad de Zaragoza. 1017 MANUEL CALVO CARCA conocimiento de los fenmenos jurdicos en general, interesa ms saber cmo funciona el derecho y cul es su papel en la organizacin de la vida social que seguir dando vueltas y produciendo respuestas cada vez ms confusas sobre la naturaleza del derecho al intentar responder di- rectamente a las preguntas sobre qu es el derecho haciendo abstraccin de la realidad social, Por otro lado, incluso desde el punto de vista de la teora del derecho, parece evidente que las funciones del derecho deter- minan sustancialmente su estructura y de ah el renovado inters y la importancia de los estudios sobre las funciones del derecho l. En este trabajo, se recurre al mtodo jurdiro funcional, que no debe confundirse con el funcionalismo sociolgico 2, para estudiar la evolucin y las transformaciones del derecho civil. Tema que no slo admite, sino que exige un estudio en el que se tenga en cuenta la perspectiva de las ciencias sociales. El anlisis de las transformaciones del derecho civil per- mitir descubrir cules son algunas de las nuevas funciones sociales del derecho en el mbito iusprivatista y, a partir de esas fimciones, perfilar los cambios ms importantes producidos en su estructura. En este sentido, conviene tener en cuenta que cuando se habla de evolucin se atiende tanto a la renovacin de las funciones sociales del derecho en este mbito jurdico, como a las transformaciones de la estructura de ese derecho en un sentido Por lo dems, las conclusiones del estudio realizado harn posible abordar con conocimiento de causa el debate folosficojurdico plantead en torno a la cuestin de si nos encontramos ante un evidente fracaso del derecho, como plantean algunos anlisis neoliberales, o ante un mero fenmeno de reforzamiento de los sistemas jurdicos de control e integracin del estado social de derecho. 1. IMAGEN LIBERAL, EVOLUCION y TRANSFORMACIONES DEL DERECHO. . La ideologa liberal conceba el papel del estado como el de un mero guardin del orden pblico. Su intervencin en la economa y en la organizacin de la vida social estara limitada a garantizar las reglas de juego espontneas que determinan las leyes de la razn econmica. El 1 La discusin terica sobre las transformaciones formales de la lgica normativa y los des- plazamientos en el acento terico desde la estructura a la funcin han tenido una particular relevancia en Italia donde, tras la publicacin por N. BORBlO de su obra Dalla strullum alla funzione. Nuovi studi di teoria del dirillo, Milano, Comunit, 1977, se produce un importante debate recogido en Soriologia del diritto VIl/l (1980), con importantes aportaciones de V. FROSSI"I, V. FERRARI y Letizia GIANFORMAGG\O. V. FERRARl, Funzioni del dirittu. Saggiu rriticu-ricostrullivo, Bari, Laterza, 1987, ha afrontado recientemente esta temtica desde una perspectiva global. 2 A este respecto son muy tiles las precisiones que sobre el tema de las funciones sociales del derecho y su relaciu-distincin con el mtodo funcionalista hace R. TREVES. La sociologia del derecho. Origenes, investigaciones y problemas, trd. M. Atienza, M.' .los An y JA. Prez Lled, Barcelona, Ariel, 1988, pp. 203 ss. 1018 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ estado slo tendra funciones negativas, de mero rbitro del juego social. Deba dejar hacer sin tomar iniciativas sociales ni econmicas. O mejor dicho, tomar las iniciativas necesarias para garantizar la plena realizacin de las leyes naturales" del orden social. Las funciones del derecho, en consecuencia, se conceban desde una perspectiva meramente negativa 3. En primer lugar, el entramado represivo del derecho tendra como fin garantizar el orden pblico y castigar a quienes contravinieran las leyes naturales de la vida social. La imagen arquetpica de este tipo de funciones del derecho la encontramos sobre todo en el mbito de lo penal. El derecho penal se conceba como un conjunto sistemtico de normas jur- dicas de carcter negativo respaldadas por sanciones negativas cuyo fin era garantizar el orden y la paz social necesarios para el pleno desarrollo de las leyes naturales de la vida social. En segundo lugar, complementa- riamente, el derecho deba facilitar los medios jurdicos necesarios para que los particulares pudieran realizar sus fines privados con total seguri- dad. A este respecto, el estado estara llamado, de un lado, a proveer los medios jurdicos para hacer eficaces las pretensiones legtimas de los in- dividuos de acuerdo con las leyes naturales del orden social y, de otro, a establecer los procedimientos adecuados para resolver las disputas que puedan surgir en la convivencia social y en las relaciones jurdicas que el estado garantiza. La intervencin del estado en la vida social y econmica, dentro de la tradicin liberal, debiera limitarse, en definitiva, a la provisin de los medios jurdicos adecuados para que los particulares celebrasen acuerdos privados. El estado, por medio del derecho, establecera las condiciones necesarias y el margen de seguridad suficiente para garantizar la eficacia de las ex- pectativas derivadas de tales acuerdos; pero nada ms. Las funciones del derecho en este mbito consistiran, exclusivamente, en configurar y fa- cilitar patrones de relacin jurdica 4. La mayora de las instituciones y las normas del derecho privado tenan esa finalidad. Incluso, hoy, todava, puede decirse que la conservan en buena medida. La lgica normativa de estos patrones de relacin jurdica es bien sencilla. Por medio del dere- cho, se configuran marcos jurdicos de relacin a los que pueden recurrir los individuos voluntariamente cuando los consideren convenientes para sus intereses y fines propios. Estos patrones de relacin jurdica adoptan una gran variedad de formas y afectan a diferentes mbitos de la vida de los individuos. Por lo general, se corresponden con instituciones impor- tantes del derecho privado actual como, por ejemplo, los contratos, las sociedades, el matrimonio, etc. :J Cfr., en este sentido, N. BOBBIO, La funcin promocional del derecho, en Contribucin a la teona del derecho, trd. A. Ruz Miguel, Valencia, F. Torres, 1980, pp. 367 ss. 4 Sobre las funciones sociales del derecho en orden al establecimiento de medios para la celebracin de acuerdos entre individuos, vid. J. RAz, Las funciones del derecho, en La autoridad del derecho, trd. R. Tamayo. Mxico, UNAM, 1982, pp. 214 ss. 1019 MANUEL CALVO CARCA Segn la ideologa liberal, pues, las funciones sociales del derecho deberan estar encaminadas a garantizar un marco abstracto y general, formal, de autonoma protegida. En primer lugar, el entramado represivo del derecho estara encaminado a proteger el contenido mnimo de los fundamentos del orden social natural y a establecer los procedimientos y las condiciones necesarias para mantenerlo coactivamente. En segundo lugar, los patrones jurdicos de relacin social y los procedimientos para la resolucin de disputas facilitaran las relaciones sociales asegurando los mrgenes de seguridad necesarios, pero sin vulnerar el desidertum ltimo de autonoma individual. Ahora bien, la realizacin plena de los ideales del individualismo y la seguridad implica la consideracin del derecho y de todos los mecanismos que promueven las funciones resea- das, incluida la aplicacin del derecho, como instrumentos dotados de racionalidad formal. La construccin terica de la racionalidad del de- recho y la distincin entre racionalidad formal y material del derecho se deben al genio sociolgico de Max Weber. Segn este autor, el derecho surge y evoluciona como un sistema racional, esto es, como un sistema diferenciado e independiente de las necesidades econmicas que deter- minan su existencia, y al mismo tiempo formal, en tanto que creado y aplicado al margen de imperativos ticos, reglas utilitarias o de conve- niencia y postulados polticos 5. Frente al estado absoluto, basado en el ejercicio personal y arbitrario del poder, el estado burgus alz la bandera del principio de legalidad. Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicacin de las mismas La racionalidad formal del derecho afecta tanto a los elementos determinantes de su estructura y contenido como a su aplicacin. El derecho es racional, en primer lugar, en tanto en cuanto sistema diferenciado e independiente de las necesidades econmicas que determinan su existencia: el proceso de diferenciacin de las concepciones fundamentales acerca de las esferas jurdicas corrientes en la actualidad, depende en gran medida de razones de orden tcnicojurdico y, en parte tambin, de la estructura de la asociacin poltica. De aqu que slo en forma indirecta podamos considerarlo como econmicamente determinado. En este proceso influyen factores econmicos slo en cuanto la racionalizacin de la economa, sobre la base de la comunidad de mercado y la libre contratacin y, concomitantemente, la complejidad siempre creciente de los conflictos de intereses cuya solucin incumba a la creacin del derecho y a su aplicacin, reclamaron imperiosamente el desenvolvimiento de la especializacin del derecho y el desarrollo de carcter de instituto de la asociacin poltica". En segundo lugar, la creacin y aplicacin del derecho pueden ser racionales en sentido formal o en sentido material. El derecho segn Weber se decanta hacia postulados de racionalidad formal, lo cual redunda en su raciona- lidad: Todo derecho formal, es cuando menos, relativamente racional. Un derecho es 'formal' cuando lo jurdico material y lo jurdico procesal no tienen en cuenta ms que caractersticas generales, 'unvocas', de los hechos. (... ) El rigor del formalismo de orden externo ... agudiza la oposicin frente a la racionalizacin material. Pues la ltima significa, precisamente, que en la decisin de los problemas jurdicos deben influir ciertas normas cuya dignidad cualitativa es diversa de la que corresponde a las generalizaciones lgicas que se basan en una interpretacin abstracta: imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, o postulados polticos que rompen tanto con el formalismo de las caractersticas externas como con el de la abstraccin lgica". Vid. M. WEBER, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, ed. J. Winnckelman, trd. J. Medina y otros, Mxico, FCE, 1979, pp. 509 Y511. 1020 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ constituyen el soporte de la legitimidad del poder poltico en el estado de derecho burgus. La equiparacin moderna de legitimidad y legalidad exige la preexistencia de una ley general previa que autorice y de razn de cada uno de los actos singulares del poder y la administracin del estado 6. El derecho concebido, pura y simplemente, como garanta de la libertad y de la igualdad formal de los individuos no debera sobrepasar los lmites de la abstraccin y generalidad de la ley. Los diques de la racionalidad abstracta y general seran, as, garanta y lmite externo de la libertad y la igualdad formal de los actores sociales 7. El estado, por medio del derecho, se limitara, en definitiva, a ofrecer un marco de interaccin puramente formal o racional-formal, dentro del cual la socie- dad podra vivir su propia dinmica espontnea. El concepto de seguridad, como puede apreciarse, proporciona muchas de las claves necesarias para comprender las transformaciones culturales que dan lugar al desarrollo de las sociedades modernas. En los orgenes del mundo burgus, la lucha por la seguridad se vincula con la necesidad de poner orden en un mundo social y moralmente desgarrado. El orden es una precondicin necesaria de la seguridad. Sin orden la posibilidad de calcular racionalmente los resultados de la actividad econmica no existe y stos acaban dependiendo fundamentalmente de la fortuna. El burgus demanda seguridad. No espera nada de la fortuna. Por eso, busca consolidar un entramado de expectativas seguras donde poder desarrollar calculadamente su actividad 8. Como consecuencia, desde el punto de vista de la actividad econmica, las funciones que se asignan al derecho y el estado por la nueva ideologa liberal tendran como nico fin la consoli- dacin y aseguramiento de un marco racional-formal de autonoma protegida. 6Tambin fue Weber el autor quien con mayor rotundidad precis que la forma de legiti- midad que caracteriza nuestro tiempo es la legalidad. Vid. Ibdem, pp. 170-230; 695-752 Y1.047- 1.075. 7J. HABERMAS, Teora de la accin comunicativa, vol. II: Crtica de la razn juncionalista, trd. M. Jimnez Redondo, Madrid, Taurus, 1987, pp. 505-506: El estado burgus constituye el orden poltico dentro del cual se efecta la transformacin de la sociedad estamental de principios del mundo moderno en la sociedad adquisitiva del capitalismo. Por un lado, el comercio y trato entre los poseedores individuales de mercancas es normado en el sentido de un orden de derecho privado cortado a la medida de personas jurdicas que se comportan estratgicamente y que entablan entre s relaciones contractuales. Este orden jurdico se caracteriza por su positi- vidad, universalidad y formalidad, y est construido con la ayuda tanto del moderno concepto de ley como del concepto de persona jurdica que puede cerrar contratos y adquirir, enajenar o transmitir propiedades. Su funcin es la de garantizar la libertad y la propiedad de la persona, privada, la seguridad jurdica y la igualdad formal de todas las personas jurdicas ante la ley y con ello la previsibilidad de todas las acciones jurdicamente normadas. "Tanto Weber C0010 Sombart constataron que la imagen del clculo contable identifica espritu capitalista.. y razn: M. WEBER, La tica protestante y el espritu del capitalismo, trd. L. Legaz Lacambra, Madrid, Pennsula, 1969, pp. 8 ss.; W. SOMBART, El burgus, trd. M." Pilar Lorenzo y M. Paredes, Madrid, Alianza, 1979, pp. 137 ss. Desde una perspectiva histrica me he ocupado de estas cuestiones, aunque tangencialmente, en un trabajo anterior: M. CALVO GARCA, La teona de las pasiones y el dominio del homln Genealoga de la hermenutica moderna del control social, Zaragoza, PUZ, 1989, pp. 95 ss. 1021 MANUEL CALVO GARCA El estado, pues, deba limitarse a garantizar un entramado mInlmO de expectativas para que la accin responsable de los individuos pudiera desenvolverse con libertad y seguridad. Ahora bien, a medida que la bur- guesa se consolida en el poder las demandas de seguridad dejan de ser una mera cuestin tica o de clculo racional y se impregnan de valores e implicaciones vinculadas al mantenimiento y desarrollo del nuevo orden social. Las tensiones sociales determinan el crecimiento paulatino del entramado represivo del estado que llega a alcanzar unas magnitudes impresionantes. El crecimiento del ejrcito, de los diversos cuerpos poli- ciales, de los tribunales, de los establecimientos y la burocracia peniten- ciaria es consustancial al desarrollo de un sistema que genera abismales diferencias sociales e internacionales. Ms an, a medida que aumentan las contradicciones sociales, el estado y el derecho no slo asumen fun- ciones de control y correccin; tambin se desarrolla una imponente ma- quinaria de control social orientada a la prevencin que multiplica geo- mtricamente el entramado represivo del estado 9. A lo largo de este siglo, adems de los represivos, el sistema social ha tenido que desviar paulatinamt:nte cada vez mayor nmero de recursos encaminados a desarrollar fuerzas e instituciones sociales im- productivas como condicin necesaria para el mantenimiento del orden social. Con el tiempo, el estado acaba gestionando las polticas sociales encaminadas a compensar los profundos desequilibrios que genera el desarrollo capitalista. De esta manera, las polticas sociales, el crecimiento de la burocracia asistencial, la creacin de infraestructuras para el desa- rrollo, etc., hacen que el desidertum liberal de un estado mnimo se desdibuje progresivamente para dejar paso a la mastodntica estructura del estado social. Tendencia que se completa, por ltimo, con la acelera- cin del desarrollo tecnolgico que determina la intervencin econmica del estado ante el inters de los capitalismos nacionales por mantener sus niveles de competencia industrial y poltica en la esfera internacional 10. Con lo cual, con crisis del estado del bienestar o sin crisis del estado del bienestar; el estado encaminado a proteger la autonoma calculada del burgus, deja paso definitivamente al mastodntico estado intervencionista 9 Cfr. R. QUINNEY, Clases, estado y delincuencia, Mxico, FCE, 1984, da cuenta de la economa poltica del desarrollo de los instrumentos represivos del estado. Sobre la transformacin moderna de los mecanismos disciplinarios y de control social puede vers:' M. FOUCAUl.T, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, trd. A. Garzn, Madrid, Siglo XXI, 1978. En M. CAl.VO, Las nuevas mscaras de la violencia jurdica, en Sentido y razn del derecho. Enfoques socio-juridicos para la sociedad democrtica, Roberto Bergalli (coord.), Barcelona, P.P.U., 1992, pp. 91-111, se facilita un perspectiva ms actual de las concepciones sobre el poder y las funciones de la violenciajurdica. 10 La literatura sobre las ltimas transformaciones del estado y las sucesivas quiebras y rei- vindicaciones d:' los principios liberales y del estado del bienestar es tan amplia como conocida por lo qu:' evitar reiterarla una vez ms. Si acaso destacar la obra de M. GARciA PEl.AYO, Las transformaciones del f:Stado contemporneo. Madrid, Alianza. 1976, como punto de encuentro obligado todava de cualquier acercamiento al tema. Sobre la conexin entre el desarrollo tecnolgico y el crecimiento de la intervencin estatal. vid. en particular M. GARciA PEIAYO, Burocraria y tecno- cracia. Madrid, Alianza, 1974, pp. 47 ss. 1022 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ actual en el que, por una parte se confunden estado formal y estado material y, por otro lado, o mejor como consecuencia, se produce una clara instrumentalizacin del derecho por el estado social. El estado contemporneo, en definitiva, hace algo ms que legitimar y facilitar patrones de relacin jurdica con el fin de garantizar un marco de autonoma protegida y de racionalidad formal acorde con unas su- puestas leyes naturales de organizacin de la vida social. El estado con- temporneo desborda en todos los rdenes el papel de mero garante o auxiliar de la iniciativa privada asumiendo un protagonismo creciente en la organizacin y orientacin de la vida social y econmica. En realidad, la interaccin estado-sociedad se ha visto favorecida, paradjicamente, por la propia dinmica espontnea del sistema social, aquella que de- termina la economa poltica de la estabilidad y el mantenimiento del orden social. El denominado estado social no slo tiene como fundamento fines asistenciales y de redistribucin de la riqueza. La penetracin pro- gresiva del estado en el tejido social parece obedecer a la conviccin de que el estado debe ser el regulador decisivo del orden social y, como consecuencia, se produce un proceso simultneo de socializacin del estado y estatalizacin de la sociedad 11. La estatalizacin del sistema social se produce como consecuencia de la utilizacin del derecho como medio de planificacin social, esto es, como instrumento para orientar y configurar las relaciones sociales de una determinada manera. El uso del derecho con estas funciones desborda ampliamente los fines de la procura asistencial o la poltica econmica para atribuirse la competencia y la posibilidad de reconstruir jurdicamente las formas de vida de las sociedades contemporneas. La utilizacin del derecho como medio genera una profunda legalizacin o colonizacin de la sociedad civil 12. En las sociedades modernas se habla de legalizacin para hacer referencia al aumento del derecho escrito. En esta tendencia puede distinguirse entre la extensin del derecho para regular nuevos asuntos sociales y el adensamiento del mismo como consecuencia de la desmenuzacin en cascada de una materia jurdica en varias materias 11 Sobra la necesidad de que el estado regule decisivamente el sistema social, cfr. CARCA PEIAYO, l.as transformaones del E,tado contemporneo, cit., p. 22; P. de V ~ : G A CARCA, La crisis de los derechos fundamentales en el estado social", en Derecho y economa en el estado soal, J. Corcuera y M.A. Carcia (edts.), Madrid, Tecnos, 1988, p. 123, describe este proceso en trminos de so- cializacin del estado-estatalizacin de la sociedad,,: El estado, que en la concepcin liberal burguesa es contemplado con recelo, recibir una potenciacin definitiva como mecanismo sustitutorio en la solucin de los problemas que el libre juego de la competencia social se mostr incapaz de resolver. Se producir de este modo una paulatina soalizacin del estado (el individuo busca en el estado lo que en la sociedad no encuentra), a la que acompaar una paralela estatalizacin de la soedad (la sociedad deja de ser el campo donde aparece la espontnea actuacin de voluntades individuales para convertirse en el lugar de encuentro de un complejo conjunto de grupos y organizaciones donde el individuo desaparece)", 12 La legalizacin o colonizacin del mundo de la vida por el derecho ha acompaado a la sociedad civil desde sus orgenes, Vid.. al respecto y para lo que sigue, HABERMAS, Teora de la accin comunirativa, vol. 11, cit., pp. 504 Y 510 Y ss. 1023 MANUEL CALVO CARCA particulares. Sin embargo, la legalizacin que preocupa, la legalizacin que hace poca, es la que se produce en la ltima fase del desarrollo del estado social y democrtico de derecho. La utilizacin del derecho como medio determina, en otro orden de cosas, un nuevo tipo de derecho: el derecho til o derecho regulativo 13. Los ideales liberales que contenan las funciones del derecho tras un desidertum de autonoma protegida y respeto de la organizacin natural, espontnea, de la sociedad han dejado paso a una realidad bien diferente. Entre las repercusiones ms sobresalientes de esta tendencia hay que des- tacar, en primer lugar, los procesos de microrregulacin de las formas de vida y actividad econmica social y el consiguiente desarrollo de me- canismos de control social cada vez ms amplios y sofisticados encaminados a autorizar o supervisar la adecuacin de la realidad social a esa micro- rreglamentacin; en segundo lugar, la utilizacin del derecho como ins- trumento adecuado para la realizacin de polticas de planificacin social y, en tercer lugar, como consecuencia de la explosin burocrtica implcita en la demanda de las funciones anteriores, la configuracin de redes de organizacin y toma de decisiones que articulan, mediante normas cada vez ms parcitulares y concretas, la cada vez ms compleja estructura burocrtica estatal y la involucran en las expectativas de desarrollo social y cultural. 2. TRANSFORMACIONES DEL DERECHO CIVIL: LA REFORMA DE LA ADOPCION. El derecho civil ha sido el mbito jurdico donde han perdurado con ms fuerza los planteamientos de la ideologa liberal en torno al derecho. La especificidad de las formas de vida que se regulan y el carcter predo- minantemente privado de los intereses en juego, quiz, han contribuido a frenar la tendencia a la legalizacin del sistema social en este mbito jurdico. Sin embargo, parece que las cosas estn cambiando. Es cierto que, en un primer momento, fueron las necesidades asistenciales o de redistribucin de la riqueza, la complejidad de la accin econmica y el desarrollo tecnolgico los motivos que determinaron el uso del derecho con fines de planificacin econmica y social. Hoy en da, por el contrario, el uso del derecho con fines de planificacin social no afecta tan slo a la intervencin econmica o a los fines asistenciales del estado social. El 13C. TEUBNER, Aspetti, limiti, alternative della legificacione", Sociologia del diritto n. XII (1985/1), p. 13: 'Legalizacin' no significa proliferacin del derecho, sino que viene a dar cuenta de un proceso en el cual el estado social produce un nuevo tipo de derecho: el derecho regulativo. El cual puede ser definido a tenor de sus funciones como un derecho preordenado a la exigencia de conducir el estado social, y a tenor de su estructura como un derecho tenden- cialmente particularizado, teleolgicamente orientado y dependiente en gran medida del auxilio de las ciencias sociales". 1024 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ derecho est siendo utilizado como instrumento de accin social, como derecho regulativo o derecho til, para legalizar o colonizar jurdicamente las relaciones sociales. El derecho es, en primer lugar, el lenguaje me- diante el que cobra forma la planificacin de la sociedad. Y, en segundo lugar, el medio al que se recurre para realizar los valores e intereses que el sistema poltico establece como los objetivos del sistema social. En este sentido, la colonizacin jurdica de las relaciones sociales en el mbito del derecho privado se ha acelerado tras la entrada en vigor de la Consti- tucin Espaola de 1978. La repercusin de la misma en el mbito del derecho civil no puede circunscribirse a los problemas tericos ms ge- nerales y al captulo de las fuentes del derecho. La constitucionalizacin del derecho civil desborda, por razones obvias, el marco de lo meramente formal y determina consecuencias importantes en lo que se refiere al contenido material del mismo. Las constituciones de los estados democrticos y sociales de derecho no slo regulan el funcionamiento de los rganos ms relevantes de las burocracias estatales mediante la determinacin vinculante de las com- petencias y los procedimientos mediante los cuales stas deben ser ejerci- das. Con independencia de estas funciones de estricta organizacin, las constituciones de los estados sociales se configuran como constituciones polticas. Esto es, como un instrumento normativo adecuado para fijar las lneas de actuacin de las polticas de planificacin social estatales, como un instrumento normativo de direccin poltica mediante el que se fijan los valores y los intereses sociales que deben guiar las actuaciones del estado en su colonizacin de la vida social. No se va a discutir aqu el problema de la vinculatoriedad de la Constitucin Espaola en general y de su constitucin poltica en particular 14. Si acaso advertir, primero, que la constitucin poltica no se confunde con lo que se ha dado en llamar constitucin programtica, sino que incluye normas cuya vincu- latoriedad directa es indiscutible. Segundo, que incluso las llamadas <<nor- mas programticas tienen una cierta vinculatoriedad 15. Tercero, que la constitucin poltica, cuando menos, legitima la intervencin activa del estado en la vida social y econmica para imponer determinados valores e intereses sociales. 14 A este respecto, entre otros, pueden verse: F. RUBIO LU)RENTE, La Constitucin como fuente del derecho, en La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, cit., vol. 1, pp. 53 ss.; P. LUCAS VERD, "El Derecho constitucional como Derecho administrativo, en Revista de Dcho. Polticon. 13 (1982), pp. 7 ss.; E. CARCA DE ENTERRiA, El Derecho constitucional como derecho, en Revista de Dcho. Poltico n. 15 (\982), pp. 13 ss.; ID., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cvitas, 1981; A. NIETO, Peculiaridades de las normas constitucionales, Revista de Administracin Pblica n. 100-102 (\983), pp. 371 ss. l., Cfr., en este sentido, el concepto de "constitucin dirigente que desarrolla JJ. CMEZ CANOTHILO, Constitui({w Dirigente e Vincula(ao do Legislador. Contributo para a comprensao das normas constitucionais programaticas, Coimbra E., 1982. 1025 MANUEL CALVO GARCA En el mbito del derecho civil, tambin se est dejando sentir el peso del recurso al derecho como instrumento para la realizacin de polticas de planificacin social encaminadas a la promocin de valores e intereses sociales amparados por la C.E. 16. De hecho, la entrada en vigor de la C.E. de 1978 ha repercutido en la aceleracin de las transformaciones de este mbito jurdico. As ha ocurrido, por ejemplo, en el caso de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio; la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdigo civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio; la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del Cdigo civil.')! la Ley de Enjuiciamiento civil en materia de adopcin o la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Cdigo civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo. En todos los supuestos reseados, puede apreciarse la utilizacin del derecho como medio para la realizacin de valores o intereses sociales definidos por el sistema poltico; pero, de todas ellas, quiz sea la reforma del Cdigo civil en materia de adopcin la que ofrezca un m ~ j o r campo de pruebas para la observacin de las transformaciones del derecho, dado que en la misma se van a poder apreciar con una gran nitidez las conse- cuencias de la intervencin reguladora del estado social en el mbito del derecho privado. - La ideologa liberal sobre el papel del derecho y del estado aparece claramente reflejada en la regulacin originaria de la adopcin en el Cdigo civil de 1889. Por una parte, se pretende que la adopcin imite a la naturaleza. Por otra, esta institucin se desvirta en funcin de la pro- teccin preferente de los diversos intereses patrimoniales en juego. Ahora bien, ya a comienzos de siglo, como puede constatarse en la promulgacin de normas jurdicas tendentes a proteger los intereses y necesidades de los nios, la ideologa liberal comienza a sufrir una cierta inflexin en 16 Desde un punto de vista general. sobre la importancia y el desarrollo de las funciones sociales promocionales de! derecho pueden verse: BOIIIIIO, "La funcin promocional del derecho, en Contribucin a la t!'Orla del derecho, cit., pp. 367 ss. y V. AI'IIFRT. "The Rule of Law and the Promotional Function of Law in the Welfare State, en Dilermnas o/ Law in the Welfare State, G. Teubner (cdtr.). Berlin, Walter de Gruyter, 1986,28 ss. Por lo que respecta a la Constitucin espaola, se ha optado claramente por un estado social, esto es un estado colonizador de lo social. No slo contiene una de las constituciones "polticas" ms amplias en funcin de su reciente elaboracin. Adems, se ha optado claramente por una lgica jJromocional que no slo legitima, sino que en muchos casos determina la actuacin obligatoria de los poderes pblicos. No slo se sanciona de forma global en el art. 1.1 C.E., al establecerse que Espaa se constituye en un estado social y demonliro de derecho... , y en el art. 9.2 C.E.: "Corresponde a los poderes pblicos jJromover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Diversos artculos del Ttulo 1 de la misma la desarrollan de forma especfica. Como consecuencia, en algunos casos taxativamen te y en otros programticamente, e! estado, los poderes pblicos en general, estn obligados a intervenir activamente no slo para proteger, sino tambin para !Jromover det('rminados valor('s y objetivos sociales. 1026 l IOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ este punto. La proteccin del menor desamparado no era competencia de las instituciones pblicas. Al menos no lo era de forma directa ya que aunque muchas de las fundaciones de asistencia social dependan de cor- poraciones locales y provinciales, su gobierno se descargaba en Juntas de caridad o eclesisticas. La precariedad de esta proteccin, las demandas sociales de la poblacin y las crisis de las obras sociales de carcter pro- piamente religioso demandaban una accin positiva por parte del estado 17. Frente a esta situacin, a comienzos de siglo puede constatarse el inicio de una creciente actividad protectora de carcter pblico: se pro- mulgan leyes y reglamentos de proteccin a la infancia; se crea el Consejo superior de proteccin a la infancia, formado por diversas autoridades pblicas y eclesisticas, tanto estatales como provinciales; comienza a des- arrollarse un importante complejo tutelar y asistencial de carcter pblico; se asume la importancia del control pblico de la proteccin a la infancia; etc. lH. Esta tendencia confluye, sobre todo a partir de la segunda mitad de este siglo, con procesos sociales de carcter general que la propician e implementan. La atencin de los poderes pblicos al menor deja de ser concebida, en consecuencia, como una atencin benfica concurrente con la de otras instituciones de carcter privado y se regula como una res- ponsabilidad directa e ineludible, como una obligacin de las autoridades pblicas competentes correlativa a los derechos del nio sancionados por la Constitucin Espaola y los Tratados internacionales que lo protegen. La ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reforma la legisla- cin espaola en materia de adopcin y se regula el acogimiento familiar, ha roto con el modelo privatista de las regulaciones anteriores 19, perfi- lando normativamente la adopcin y el acogimiento familiar de acuerdo con los parmetros de una lgica social ms acorde con los nuevos plan- teamientos intervencionistas del estado providencia. En la normativa vi- gente, de entrada, se produce una clara prdida de las funciones orienta- das a la proteccin de intereses patrimoniales privados que caracterizaban las regulaciones anteriores del Cdigo civil. Por otra parte, si algo destaca en la nueva normativa son las amplias intervenciones de los poderes p- blicos en materia de acogimiento y adopcin. 17 A. LPEZ NUNfz, La proteccin a la infancia en E,paa, Madrid, 1908, en un trabajo elaborado para la Comisin organizadara drl Congreso nacional de edurarin protectora de la infancia abandonada, viciosa .Y delinrumle presenta un buen panorama del estado de cosas de la proteccin al menor hasta ese momento y de la inflexin ideolgica yjurdica que se est produciendo al respecto. De todas formas, si se quiere tener un conocimiento ms real de la cara oculta de las instituciones de beneficencia. es mejor acudir a otro tipo de obras que por su finalidad tangencial tiene menos en cuenta la dimensin apologtica de la beneficencia. Puede verse, al respecto, como ejemplo. Joaqun XABJER DE URIZ, CalIJas prrtiras de la muerte de los nios expsitos en sus primeros aos, Pamplona, 1801. lH Vid., al respecto, el mencionado trabajo de A. LPEZ NUEZ, La proleccin a la infancia en l ~ s p a a cit., y, en general, sobre la evolucin de la accin social en Espaa, las ponencias corres- pondientes de AA.VV., De la benejicencia al bienestar social. Cuatro siglos de accin sorial, Madrid, Siglo XXI, 1988, 19 Sobre el iter legislativo de la adopcin desde la Ley de bases de 1I de mayo de 1988 hasta su regulacin actual, puede verse M. A. Pf:REZ AI.VAREZ, La nueva adapcin, Madrid, Cvitas, 1989, pp.13 ss. 1027 MANUEL CALVO CARCA Al estudiar las nuevas soluciones normativas dadas por el legislador 20, lo primero que llama la atencin es la nueva rbrica del captulo V del ttulo VII del libro I del Cdigo civil: De la adopcin y otras formas de proteccin del menor. La adopcin, segn esto, deja de ser considerada como un simple mecanismo generador de cambios de status jurdico y consecuencias patrimoniales, para concebirse y utilizarse como un ins- trumento de proteccin del menor junto a otras actuaciones concomi- tantes. Lo cual es plenamente coherente con los nuevos planteamientos legislativos 21. La regulacin del Cdigo civil en este punto no hace sino organizar un complejo sistema de intervencin directa y control de los poderes pblicos encaminado a una eficaz proteccin del menor 22. Esta opcin legislativa puede chocar o suscitar suspicacias desde el punto de vista de la organizacin sectorial de las ciencias jurdicas; pero es del todo coherente con el desdibujamiento de la diferenciacin entre derecho pblico y derecho privado que determinan las tendencias hacia la legalizacin o colonizacin estatal de las relaciones sociales. Volviendo sobre las soluciones normativas de la nueva regulacin, hay que resaltar el hecho de que la proteccin del menor se articula a partir del principio bsico de responsabilidad pblica. Solucin plena- mente coherente con la lgica promocional que impregna, en general, la C.E. de 1978 y, en particular, el arto 39 de la misma cuando establece como responsabilidad de los poderes pblicos el asegurar la proteccin de la familia y de los menores. Ms an, la Convencin de los Derechos del Nio, recientemente ratificada por el Estado espaol (B.O.E., 31/XII/1990), ha venido a confirmar esta evolucin del derecho sancio- nando la inelubilidad de la accin estatal positiva. As, el arto 3.2. establece con carcter general que los estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con este fin, tomarn todas las medidas 2EI anlisis de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que sigue a continuacin no pretende exponer sistemticamente el contenido de este texto, labor que se deja para los especialistas. El estudio realizado se centra en una mera reflexin o anlisis terico de las consecuencias de esta Ley desde el punto de vista de la evolucin del derecho. Entre los trabajos de la doctrina sobre el particular, merece destacarse el de M.A. PREZ ALvAREz, La nueva adopcin, cit., que me ha sido particularmente til. Tambin resulta til el comentario de la reforma del C.e. que realiza S. LLEBARA SAMPER, Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores. Estudio sistemtico de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, Barcelona, Bosch, 1990. 21 En cualquier caso, no es producto de la casualidad, dado que la rbrica actual se fragua reflexivamente y se impone a opciones diversas defendidas por algunos grupos polticos en sus enmiendas. Vid. LLEBARA SAMPER, Tutela automtica, guarda y acogimiento de menores... , cit., pp. 9 ss. 22 Vid., al respecto, M.A. PREZ ALvAREz, La nueva adopcin, cit., pp. 62 ss. y, desde la pers- pectiva del derecho administrativo, centrndose en la legislacin autonmica aragonesa, A. EMBlll IRUJO, "Proteccin de menores", en Derecho pblico aragons. ~ s t u d i o s sobre el Derecho de la Comunidad Autnoma de Aragn, Zaragoza, 1990, pp. 671-684. 1028 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ legislativas y administrativas adecuadas. Y, en relacin con el tema que nos ocupa, el art. 20.1.: Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del estado. El principio de responsabilidad pblica en la proteccin integral del menor que sancionan la C.E. y la Convencin de los derechos del nio desborda los planteamientos privatistas de la institucin adoptiva tradicional y no puede detenerse en la mera vigilancia judicial de pro- cesos y relaciones sociales espontneas. La nueva lgica promocional de la accin social exige, como se expresa en el prembulo de la L.C.A. de 25 de marzo de 1987, de ordenacin de la accin social (B.O.A. 30/3/1987), un autntico sistema integrado de atenciones sociales, bajo responsabilidad pblica... Un sistema que termine, definitivamente, con la graciabilidad inherente a las concepciones benficas y que se fundamente en el reconocimiento de unos derechos subjetivos del ciu- dadano, cuya contrapartida es la obligatoriedad de los poderes pblicos de hacerlos efectivos. El principio de responsabilidad pblica exige de los poderes pblicos algo ms que una mera funcin de arbitraje. Implica a las administraciones del estado y exige la movilizacin de los recursos materiales, administrativos y humanos necesarios para la reali- zacin de los fines promocionales. La ley 21/1987, de 11 de noviembre, plantea una solucin radical a las demandas del principio constitucional de responsabilidad pblica en la proteccin integral del menor. Segn la nueva regulacin de los apartados 1 y 2 del art. 172 C.c., la entidad pblica a la que, en el respectivo territorio, est encomendada la proteccin de menores asu- mir ex lege la tutela de los menores que se encuentren en situacin de desamparo o la guarda temporal, cuando quienes tienen potestad sobre el menor los soliciten justificando no poder atenderlo por enfermedad u otras situaciones graves, o cuando as lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda. Las funciones asistenciales de los poderes pblicos en orden a la proteccin del menor, por una parte, dejan de ser graciables y complementarias de la iniciativa privada y, por otra, habrn de articularse como una accin pblica sometida a los imperativos y los procedimientos del derecho administrativo. De esta manera, la re- forma del Cdigo civil en materia de adopcin pone en marcha un com- plejo sistema de intervencin positiva y control de los poderes pblicos encaminados a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica. La intervencin pblica encaminada a la proteccin del menor va a articularse a partir de la estructura autonmica del estado. La atribucin de competencias en materia de asistencia social se realiza con carcter genrico y de modo potestativo a las Comunidades Autnomas por el art. 148.1.20 C.E. y la disposicin adicional primera de la Ley 21/1987, 1029 MANUEL CALVO GARCA de 11 de noviembre, lo confirma. En este sentido, la Comunidad Aut- noma de Aragn, por referirnos a un ejemplo concreto, asume las com- petencias en materia de asistencia social en el art. 35.1.19 de su Estatuto de Autonoma y las articula sistemticamente por medio de la L.A. 4/1987, de 25 de marzo, de ordenacin de la accin social. Esta Ley disea un modelo de intervencin social basado en los principios de igualdad, prevencin, planificacin, coordinacin y descen tralizacin, participacin de los ciudadanos y responsabilidad pblica que luego se plasma en la L.A. 10/1989, de 14 de diciembre, de proteccin de meno- res, como un sistema de intervencin positiva y control de los poderes pblicos encaminado a organizar la proteccin del menor bajo respon- sabilidad pblica dentro del marco de la regulacin del Cdigo civil sobre proteccin de menores. En la Ley Aragonesa se puede observar con nitidez el proceso de administrativizacin de los mecanismos de pro- teccin del menor. En primer lugar, no slo se trata de que la Comunidad Autnoma asuma ex lege la tutela de los menores en situacin de desam- paro a partir del correspondiente procedimiento administrativo (art. 7.1 y 2); sino que, en general, los instrumentos sobre los que descansa la accin social pblica de proteccin del menor se administravizan en buena lgica. As, las medidas de prevencin y apoyo a la familia, la guarda y el acogimiento, la promocin del nombramiento de tutor, la propuesta de adopcin y el internamiento se conciben como actuaciones administrativas sometidas a los procedimientos y a la lgica organizativa del derecho administrativo (arts. 8.2 y ] Oss.). En segundo lugar, si entre los principios de actuacin en materia de accin social se habla de pla- nificacin, coordinacin y descentralizacin es porque existen buenas razones para ello. La articulacin del complejo laberinto burocrtico formado por la red asistencial pblica de la D.G.A., Diputaciones pro- vinciales y Ayuntamientos es una tarea necesaria, aunque difcil porque estar llamada a chocar con las tendencias poltico-administrativas de la endogamia y el celo en la acumulacin de competencias. Por ltimo, los mecanismos de proteccin del menor que establece la L.A. tambin se revisan a la luz del proceso de administrativacin que se ha reseado. En este sentido, cabe destacar el papel de supervisin y defensa de los derechos del menor encomendado a la institucin del Justicia de Aragn (art. 6), como una forma especfica de control de la intervencin admi- nistrativa complementaria a la labor especfica de jueces y fiscales, y la creacin del Consejo Aragons de la Adopcin como va de integracin de la accin pblica y de participacin de las instituciones colaboradoras de carcter privado (arts. 16 ss.). En otro orden cosas, conviene advertir que el principio de responsabilidad pblica, si bien no excluye la posibi- lidad de iniciativas privadas de asistencia social e incluso las alienta me- diante subvenciones y otras medidas promocionales, s determina la ne- cesidad del control de las mismas por parte de los poderes pblicos (L.A. 10/1989, arts. 29 ss.; DD.AA. 81 Y82/1989, de 20 dejunio). 1030 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ Como consecuencia de la lgica intervencionista de la nueva re- gulacin, se produce una clara desjudicializacin de este mbito regu- lativo. Aunque los fiscales mantienen sus funciones de control social y se les encomienda la superior vigilancia de la actuaciones adminis- trativas y la promocin ante el juez de <<las medidas de proteccin que estimen necesarias (art. 174 C.c). Los jueces, ms all de sus actua- ciones constitutivas, en la prctica, ven limitadas sus funciones protec- toras a los conflictos que puedan surgir entre los particulares y la ad- ministracin. En el fondo de la nueva regulacin, late la presuncin de que la eficacia de los instrumentos de proteccin del menor regula- dos en el Cdigo civil requiere una compleja articulacin de medios administrativos de intervencin y control. Hoy por hoy, ni el Ministerio fiscal ni la Administracin de justicia cuentan tan siquiera con los me- dios materiales y humanos necesarios para realizar las funciones de supervisin que tienen encomendadas. Ni, quiz, sea deseable una ex- pansin antiformalista en la labor decisoria de los jueces tan importante como la que demanda la aplicacin de la nueva regulacin del Cdigo civil. La lgica intervencionista de la nueva regulacin del acogimiento familiar y la adopcin, en definitiva, implica activamente a las autoridades pblicas en los objetivos sociales de la nueva regulacin de la adopcin y el acogimiento familiar. El hecho de que los rganos administrativos competentes hayan de asumir ex lege la tutela de los menores que se encuentran en situacin de desamparo conlleva el desarrollo de un com- plejo sistema de intervencin positiva y control encaminado a organizar la proteccin del menor bajo responsabilidad pblica. Esta tutela ex lege ha sido el centro de las crticas de la doctrina civilista. En parte, porque se ha pensado que puede afectar a instituciones de la tradicin jurdica iusprivatista tan importantes como la patria potestad, la tutela o la guarda; pero tambin por el prurito de la invasin de competencias dogmticas derivada de la administrativacin de una de las instituciones tradicio- nales del derecho privado. El crecimiento de la intervencin administra- tiva en un mbito tradicionalmente reservado al marco de la autonoma de los particulares es un dato importante. Sin embargo, los principales problemas que se plantean no son slo cientficos, sino tambin sociol- gicos o polticos. La legalizacin o colonizacin de la vida social por el derecho conlleva necesariamente el crecimiento de la intervencin de los poderes pblicos en un mbito de relaciones privadas. Esto es, en un mbito de relaciones no etructurado jurdicamente o, como mucho, en un mbito de autonoma jurdicamente protegida. En consecuencia, antes de profundizar en el anlidis de la estructura del nuevo derecho surgido tras la reforma del Cdigo civil en materia de adopcin, quiz sea con- veniente esclarecer en mayor medida la lgica social del derecho de proteccin de menores, sus funciones sociales como instrumento con fines de planificacin social. 1031 MANUEL CALVO CARCA 3. LA LOGlCA SOCIAL DEL NUEVO DERECHO DE PROTECCION DE MENORES Aunque la reforma de la adopcin y el acogimiento familiar se pre- senta como una accin poltica neutra llamada a dotar de contenido concreto al principio de proteccin integral del menor sancionado con carcter general por el art. 39 de la C.E.; la nueva regulacin, sin embargo, interpreta este principio ideolgicamente: como el derecho del menor desamparado a crecer en una familia vlida, es decir, a una familia solvente moral y econmicamente. Cuando se produzca una situacin de desamparo a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material (art. 172 c.e.); las entidades pblicas compe- tentes debern intervenir positivamente para superar la situacin de des- amparo. Ahora bien, la intervencin de las autoridades pblicas, con independencia de sus obligaciones de vigilancia, deber tender, siempre que sea posible, a una rpida reinsercin familiar del menor, bien en su propia familia o bien mediante el acogimiento familiar. Segn esto, parece que la proteccin integral del menor pasara por su reinsercin en una familia vlida. Es decir, la regulacin del acogimiento familiar y la adopcin parece perseguir como objetivo ltimo de la accin pblica la reinsercin del menor en una familia que le pueda ofrecer proteccin moral y mate- rial. En este sentido, la figura del acogimiento familiar, adems de poder servir como la antesala de la adopcin, trata de evitar dentro de lo posible la guarda del nio en las casas y establecimientos al uso. Con la formulacin concreta del principio de proteccin integral del menor en clave familiarista, quiz, las nuevas filosofas ilustradas de la sociedad postmoderna no persigan tan slo el beneficio del menor. Las modernas ciencias del hombre y de la sociedad parecen haber puesto de manifiesto que el crecimiento del nio al margen de los cuidados y de las relaciones afectivas que proporciona una familia vlida tiene im- portantes consecuencias desde el punto de vista del desarrollo fsico y psicolgico de los nios. Ms an, diversas instancias cientficas y sociales parecen haber acumulado evidencias sobre las relaciones entre el creci- miento del menor al margen de un entorno familiar adecuado y su conducta desviada al alcanzar cierta edad. La familia, segn estos postu- lados, sera uno <le los pilares bsicos y fundamentales en la socializacin del nio. Una instancia social que contribuira decisivamente a la trans- misin e interiorizacin por el nio de los valores y objetivos sociales y de las pautas de comportamiento adecuadas para que su conducta al llegar a cierta edad no se aparte de los imperativos del orden social. La proteccin integral del menor desamparado mediante acciones que tien- den a la reinsercin del menor carente de un marco de socializacin 1032 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ vlido en una nueva familia solvente moral y econmicamente tiene una clara funcin de defensa y proteccin social que desborda, o mejor dicho, que puede llegar a desbordar incluso los planteamientos de una proteccin que persiga realmente los intereses del menor 23 . Dicho con mayor clari- dad, la reinsercin familiar del menor desamparado parece perseguir tambin objetivos y fines relacionados con funciones de 'prevencin pri- maria de la asocialidad juveni}24. Por lo dems, la nueva legislacin de proteccin del menor pone en marcha una autntica polica de las familias 25. No slo se pone en marcha un importante dispositivo de asistencia social con funciones de vigilancia pblica, sino que incluso se fomentan las denuncias de particulares ante cualquier situacin de desamparo de menores que pudieran observar (art. 7.3., L.A. 10/1989). Mucho ms importante es, en realidad, el hecho de que las medidas de prevencin y de apoyo de la accin social pblica a las familias necesitadas, adems de sus fines asistenciales primarios, abran la posiblidad de controlar a un conjunto importante de familias du- dosas (arts. 10 y s., L.A. 10/1989). Estas familias se van a ver sometidas a la accin disciplinaria y al control de los operadores sociales ya sea para evitar la perdida afectiva de los nios o los subsidios, si la accin es pre- ventiva, o para lograr la reinsercin del menor en la propia familia una vez corregida, a juicio de los operadores sociales, la situacin familiar disfuncional. La nueva ley no slo facilita el control e integracin social del menor, sino que promueve la utilizacin del derecho como instrumento 23 La imposicin de soluciones legales a que conduce la administrativizacin de la proteccin del menor se enfrentar en muchas ocasiones a lgica de los vnculos afectivos. En este sentido, a pesar de las cautelas que se establecen con carcter genrico en el nuevo art. 172. 4. del C.c., la ruptura de la relacin afectiva del nio con sus padres o. incluso, con sus hermanos puede plantear problemas importantes en el desarrollo de su personalidad y, como mnimo, la quiebra de los intereses afectivos inmediatos del nio. G. MAGl'lONI y Paola RONFANI, "Cultura dell'ado- zione ed evoluzione normativa. Il minore, il giudice e gli operatori sociali, Vita e Pensiero, n. 5 (1986), pp. 45-68, proporcionan datos concretos al respecto derivados de la aplicacin de la ley italiana de 1983, que regula esta cuestin de manera muy parecida a la de la reforma espaola de 1987. En el mismo sentido, los informes del Justicia de Aragn de los aos 1989 y 1990 llaman la atencin sobre problemas relacionados con el tema expuesto. Vid. Informe anual del justicia a las Cortes de Aragn, B.O.CA 139 (2/4/1990), pp. 3.239-3.249. Por ltimo, tambin la Memoria del Fiscal General del Estado correspondiente al ao 1989 da cuenta del aumento de los procedimientos judiciales instados por los particulares para paralizar o dejar sin efecto las medidas adoptadas por las entidades pblicas competentes. 24 Para contrastar la ideologa concreta que impregna la "proteccin del menor en la reforma de la ley de adopcin, puede ser til confrontar las apostillas que realiza al respecto E. MIRET MAGDAI.ENA, a la sazn Presidente del Consejo Superior de Proteccin de Menores durante el proceso de gestacin de la reforma, en su ponencia "El nio antes que los padres, en Aspectos juridicos de la proteccin a la infancia, Ministerio de Justicia, C.S.P.M., 1985, pp. 13-25. 25 Las funciones de control social desempeadas por la familia y las instituciones sociales sustitutorias de la misma no son de hoy ni de ayer. Sobre su importancia, vid. la magnfica crtica de la ideologa familiarista del control social de J. DONzELoT, La polica de las familias, trd. J. Vzquez, Valencia, Pre-textos, 1979. Lo nuevo, quiz, es la colonizacin jurdica del espacio de las familias con fines de correccin y control de las funciones de control social desempeadas por la familia. 1033 MANUEL CALVO GARCA de integracin familiar en sentido amplio. Todo ello dentro de un marco tan difuso y expeditivo como el que determina un uso del lenguaje ideo- lgicamente indeterminado (<<desamparo, debida asistencia moral y ma- terial) y la resolucin de actuar ante situaciones pretendidamente obje- tivas <de hecho), esto es, sin atender a las causas o motivos que hayan podido dar lugar a la situacin de desamparo 26. Con lo cual, no slo se ampla considerablemente el margen de intervencin de los poderes p- blicos, sino que este se hace en buena medida discrecional tanto tcnica como ideolgicamente. La reforma del Cdigo civil en materia de adopcin, segn lo anterior, adems de los fines de proteccin del menor, tambin tendra una funcin latente de promocin de determinados valores e interes sociales que no debe ser pasada por alto. A este respecto, el anlisis sociolgico de la nueva regulacin sobre proteccin de menores parece confirmar que se estara utilizando el derecho como instrumento de integracin familiar en sentido amplio 27. El derecho es utilizado para la promocin de unos determinados valores e intereses sociales. Con ms rigor, puede decirse que el derecho es utilizado como mecanismo de control e integracin con el fin de restaurar el mal funcionamiento del tejido social de acuer- do con los objetivos sociales dominantes. La lgica promocional del de- recho se impregna, pues, de evidentes muestras de racionalidad material al regular la obligacin pblica de promover, en principio, determinados valores e intereses orientados a la proteccin del menor. Adems, si aten- demos a las funciones latentes de la reforma, la instrumentalizacin del sistema jurdico tambin promovera un modelo de orden y estabilidad social basado en la utilizacin material del derecho como mecanismo de control e integracin social. El mantenimiento del orden social no slo impone el crecimiento progresivo del entramado represor del estado con el fin de desarrollar funciones de vigilancia y control social. La correccin de situaciones dis- funcionales o peligrosas para la estabilidad social determina la estataliza- cin de la sociedad, la utilizacin del derecho como medio de integracin social. El orden social natural o espontneo, si puede llamarse as, se corrige mediante la instrumentalizacin del derecho y, como consecuencia, la sociedad y el derecho tienden a confundirse, a desdiferenciarse. Con lo cual, paradjicamente, la propia dinmica de la estructuracin sist- mica de la sociedad impele a que se sobrepasen las barreras formales 26 Informe anual del Justicia de las Cortes de Aragn, B.O.C.A. 139 (2/4/1990), pp. 3.240: El desamparo se configura, pues, como una situacin objetiva como resalta la expresin de hecho.. utilizada por el legislador, prescindiendo, por tanto, de cuales son las razones que lo han motivado... 27En este sentido, la nueva regulacin de la adopcin sintoniza con la evolucin general del derecho de familia de la nueva sociedad socializada.. hacia la definicin legal de las obliga- ciones familiares. Vid., en este sentido, entre otros, J. FINCH, Family Obligations and Social Change, Cambridge, Polity Press, 1989. pp. 115 ss. 1034 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ asignadas, como resultado de la diferenciacin de sistemas implicada en su estricta concepcin racional, a las funciones de control e integracin social del derecho. Esto aparte, como quiera que sea, tenemos, en primer lugar, un evidente proceso de materializacin del derecho originado como contrapartida a la legalizacin de las relaciones sociales, o viceversa; y, en segundo lugar, desde el momento en que se utiliza ei derecho como instrumento para canalizar polticas sociales, la traslacin de la lgica del sistema poltico al sistema jurdico. El estado formal y el estado material se interpenetran hasta confundirse en el estado social como dos dimen- siones o dos momentos de una misma realidad 28. Lo cual supone la infle- xin definitiva de los postulados de racionalidad formal del derecho pri- vado desarrollados por la ideologa liberal y teorizados por Max Weber y, como consecuencia, la alteracin sustancial de la estructura de este de- recho til. 4. LA ESTRUCTURA DEL DERECHO UTIL La evolucin y las transformaciones del derecho tienen consecuencias importantes no slo desde el punto de vista de las funciones sociales de los intrumentos normativos. Tambin la estructura del derecho se renueva como consecuencia de las nuevas funciones sociales del derecho. El de- rechq civil tradicional se estructuraba segn las pautas liberales como un derecho racional-formal encaminado a garantizar un marco general de autonoma protegida. Las funciones del derecho en este sentido consistan en configurar y facilitar patrones de relacin jurdica, procedimientos que posibilitaban un sistema de relaciones intersubjetivas configurado racionalmente, esto es, independiente de las necesidades que haban de- terminado su origen, y garantizado formalmente mediante la estructura coercitiva del derecho. Un marco de autonoma protegida al que los particulares podan O no recurrir voluntariamente a tenor de sus intereses y fines propios. En consonancia con estas funciones sociales, las normas jurdicas tpicas del derecho civil se caracterizaban, desde el punto de vista de su estructura, por apelar a un sujeto universal o general y por su contenido abstmcto 29 . El elemento vocativo de las normas del derecho civil 2HCAR<:A PElAYO, T.as transformaciones del estado contemporneo, cit., p. 54: "Estado fonnal y "estado material de derecho..... En realidad podra afirmarse que no se trata tanto de dos conceptos contradictorios. cuanto de dos dimensiones o dos momentos del estado de derecho: los componentes formales son los mecanismos formales para actualizar los valores jurdico polticos que inspiran al estado... 29 Sobre los elementos de la estructura lgica de la norma, pueden consultarse los trabajos pioneros de J.R. CAPU.lA, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968; C. KALlNOWSKI, [ntT(}o duccin a la lgica jurdica. Elementos de seimitica jurdica, lgica de las normas y lgica jurdica, trd. J.A. Casaubn, Buenos Aires, EUDEBA, 1973; A. Ross, Lgica de las normas, trd. J. S-P. Hierro, Madrid, Tecnos, 1971, y G. H. van WRIGHT, Norma y accin. Una investigacin lgica, trd. Carca 1035 MANUEL CALVO GARCA apelaba directamente a los particulares y, slo indirectamente, con una funcin subsidiaria de garanta, se diriga a los poderes pblicos encarga- dos de arbitrar soluciones coercitivas en aquellos supuestos en los cuales el marco regulativo de los espacios jurdicos de autonoma protegida hu- bieran sido vulnerados. Por lo dems, el derecho civil se ha caracterizado siempre por ser un derecho de contenido abstracto e, incluso, formalmente abstracto. Tras las reforma del Cdigo civil y la consiguiente explosin legislativa, nos encontramos con un derecho de menores administrativizado, com- puesto fundamentalmente por normas de organizacin, esto es, normas que atribuyen competencias e instituyen procedimientos. En consecuencia, aunque se puede seguir hablando de una referencia subjetiva compleja, el elemento vocativo de las normas jurdicas del nuevo derecho de pro- teccin de menores apela directamente a las autoridades pblicas bajo cuya responsabilidad se articulan los procedimientos y actuaciones enca- minadas a la proteccin del menor desamparado y, slo a posteriori, en tanto que conllevan una evidente codificacin de las obligaciones fami- liares, se pueden entender dirigidas a los ciudadanos en general. Adems de apelar a sujetos particulares (las entidades pblicas competentes, el mi- nisterio fiscal, etc.), la organizacin administrativa de la intervencin de los poderes pblicos y el consiguiente desarrollo reglamentario determinan la consiguiente prdida de abstraccin que demanda el funcionamiento pro- cedimental del laberinto burocrtico. 30 Paradjicamente, la perdida de abstraccin derivada de la adminis- trativizacin del derecho civil de proteccin de menores no va a conllevar ms seguridad jurdica. Si acaso, todo lo contrario. La racionalidad deci- sionista del derecho administrativo, o mejor, la racionalidad poltico- burocrtica del derecho administrativo, que centra el control tcnico y las garantas en los procedimientos y la habilitacin de competencias, hace posible que el contenido concreto de las "normas de organizacin sea compatible con el aumento de la discrecionalidad. En consecuencia, las tcnicas del derecho administrativo promoveran el aumento de la legislacin, la particularizacin y la concrecin creciente de las normas que regulan las actuaciones pblicas; pero no tienen por que acabar con Ferrero, Madrid, Tecnos, 1970. C.S. NINO, Introduccin al anlisis del deretho, Barcelona, Ariel, 1983, pp. 63-78, sintetiza esos desarrollos y los expone de un modo ms elemental. Puede ser muy til, acudir a N. BOBBIO, "Para una clasificacin de las normas jurdicas", en Contribucin a la teoria del derecho, cit., pp. 293-306, donde depura alguna de las categoras fundamentales del anlisis lgico de las hormas jurdicas para clasificarlas y evitar algunos errores frecuentes en el uso de conceptos como "general-particular" y "abstracto-concreto". 30Como ha rrecordado A. NIETO, La organizacin del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 148, el funcionamiento ,morma" de la administracin lleva a la inversin de la pirmide nor- mativa tan habitual en las explicaciones tericas de la estructura del derecho: "en el caos existente, el funcionario aplica lo ms concreto, lo que le da pautas precisas de actuacin, es decir, la circular, y en lo no previsto, va remontndose hacia lo general (abstracto), pasando por la orden ministerial, el decreto y la ley. Esta es la realidad". 1036 HOMENAJE AL PROFESOR L'\CRUZ lo que tcnicamente se ha llamado el mbito de discrecionalidad". La existencia de este ambito de discrecionalidad" ha sido suficientemente explicada desde un punto de vista tcnico 31. En el derecho administrativo espaol, la necesaria reduccin del margen de actuacin incontrolable del que dispona el estado autoritario determin, quiz, su esplendor y, en buena lgica, la entrada en vigor de la Constitucin de 1978 parece haber originado su decadencia. Sin embargo, la construccin del estado social y democrtico de derecho no ha hecho sino revitalizar, al menos desde un punto de vista tcnico, la existencia de ese margen de discre- cionalidad 32. El ejemplo lo tenemos en el nuevo derecho civil de pro- teccin de menores. En el mismo, se recurre ostensiblemente a un uso ideolgico del lenguaje, plagado de estereotipos. De esta manera, las decisiones van a estar basadas en ltima instancia en conceptos tan inde- terminados como desamparo debida asistencia moral o material o el principo de primaca del inters del menor. Ylas razones son evidentes. La desdiferenciacin de los sistemas jurdico y poltico que determina la utilizacin del derecho con fines de poltica social determina un auge considerable del recurso a la ambigedad calculada en la formulacin de las normas jurdicas que definen los fines de la intervencin estatal. La legalizacin de las relaciones sociales y la traslacin de la lgica del sistema poltico al sistema jurdico como resultado de la utilizacin del derecho con fines de ingeniera social hace que la vaguedad de los fines del sistema poltico se traslade al mbito del derecho 33. Lo cual no deja de ser peligroso y conllevar limitaciones importantes, incluso, desde un punto de vista estrictamente tcnico. De entrada, un inmenso incre- mento del cuerpo normativo necesario para distribuir competencias y especificar las condiciones de actuacin de los poderes pblicos. Adems, este aluvin legislativo no evitar que, como resultado de la introduccin de programas teleolgicos en el propio sistema legal y la consiguiente perdida de autonoma formal, la rigidez de los medios procedimentales sea neutralizada por los fines, dando lugar a que las decisiones concretas "1 Cjr., sobre este tema, en la dogmtica del derecho administrativo espaol, los trabajos pioneros de E. GARCA ENTERRIA, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1974, pp. 32-42 Y F. SINZ MORENO, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976. Desde un punto de vista ms amplio, puede verse M. CALVO GARCA, Los lmites de la seguridad jurdica: principios jurdicos y certeza del derecho, en Jornadas de Estudio sobre El Ttulo Preliminar de la Constitucin, vol. V, Madrid, Minist. de Justic., 1988, pp. 3.151- 3.173. "2 La relacin entre estado del bienestar y aumento de la discrecionalidad poltico- administrativa ha sido destacada desde hace algn tiempo; cfr., al respecto, M. AnU:R y S. (Edtrs), Diseretion and WelJare, London, Heinemann, 1981. ""N. LI:lIMANN, Fin y racionalidad en los sistemas. Sobre la funcin de los fines en los sistemas sociales, trd.J. N. Muiz, Madrid, E.N., 1983, p. 199: "El sistema poltico debe, pues, para poder activar a travs de sus fines el apoyo necesario, formular los fines del estado de un modo tan amplio y vago que en definitiva resulten susceptibles de crear un consenso en torno a ellos; pero en cambio, en cuanto a estructura de racionalizacin, de divisin del trabajo y de control. 1037 MANUEL CALVO CARCA puedan venir coloreadas por consideraciones de tipo poltico o por las prefencias de la persona a quien corresponda la decisin :4. Por ltimo, la ambigedad calculada de los objetivos de planificacin social har que la puesta en marcha y el alcance de la accin social pblica, en tanto en cuanto no se pone en marcha en funcin de criterios generales y unifor- mes de individuacin, va ya a depender en gran medida de emergencias o alarmas sociales 35. En consonancia con lo anterior, cabe aadir que, desde el momento en que la nueva normativa desborda el estricto marco de la racionalidad del sistema jurdico, en cuanto sistema diferenciado e independiente del sistema poltico, tambin decae el rigor formalista en la aplicacin del derecho. Con mayor precisin, desde el momento en que hace aguas la racionalidad formal del derecho y ste se convierte en instrumento para la realizacin de valores e intereses sociales, su eficacia est condicionada a la creacin de la oportuna estructura burocrtica asistencial. Adems, la aplicacin de este nuevo derecho til ya no depende tan slo de criterios formales. De esta manera, por una parte, la aplicacin del nuevo derecho de proteccin de menores se sociologiza exigiendo la colaboracin de operadores sociales y, a la larga, la formacin complementaria de los juristas en el terreno de las ciencias del hombre y de la sociedad. Y, de otra, la aplicacin del derecho til impone criterios de eficacia ajenos a las tcnicas jurdicas tradicionales del derecho privado, criterios que van a estar en consonacia con el abandono de la racionalidad formal como presupuesto de la aplicacin del derecho. En consecuencia, la eficacia del derecho til no va a medirse en trminos de ajuste o de seguimiento estricto de las normas jurdicas; sino en funcin de imperativos ticos, c'onveniencias de todo tipo e intereses polticos. O mejor dicho, la lgica del funcionamiento poltico-administrativo determina que la evaluacin de la eficacia del derecho til tienda a medirse en trminos de logro de objetivos o realizacin de funciones 36. La administrativizacin del derecho civil de proteccin del menor tambin tiene consecuencias importantes desde el punto de vista del papel 34N. LUHMANN, Fin y racionalidad en los sistemas. Sobre la funcin de l ~ s fines en los sistemas sociales, cit., p. 98. 35 Cfr., al respecto, P. BARCELONA YA. CANTARa, El estado social entre crisis y reestructura- cin, en Derecho y economa en el estado del social, cit., p. 64. 36 Vid., al respecto, C. OFFE, Criterios de racionalidad y problemas del funcionamiento poltico-administrativo, en Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, Madrid, Sistema. 1988, p. 12: En el tipo de estructura poltico-administrativa del estado social, se sitan en primer lugar los resultados proyectados de la actividad administrativa (tareas o su realizacin) como criterios de evaluacin de las actividades y decisiones internas administrativas: depende de ellos cada impulso que hay que tratar de conseguir y aprovechar. La eficacia ya no se define aqui por el seguimiento de reglas, sino por el logro de resultados o la realizacin de funciones ... Las premisas de la actividad administrativa ya no son reglas a cumplir a rajatabla, sino recursos a utilizar desde el punto de vista de su adecuacin para ciertas tareas. 1038 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ de las garantas judiciales. La eficacia de la nueva regulacin se hace descansar en la actuacin de las entidades pblicas competentes encami- nada a la proteccin de los menores en situacin de desamparo. Actuacin que deja de ser potestativa para convertirse en obligatoria, como correlato del derecho de los menores a ser protegidos por los poderes pblicos. Como consecuencia, al menos a priori, se produce tambin una clara desjudicializacin de este mbito jurdico. Las garantas judiciales, o de otra ndole, no buscan la solucin de conflictos surgidos entre particulares en el juego espontneo de la conviviencia social; sino la solucin de los conflictos entre los particulares y las diversas entidades cuyas actuaciones concurren en la tarea de hacer efectiva la accin social pblica. A este respecto, tanto los peligros reseados con anterioridad, como el hecho de que la imposicin de las actuaciones legales que comporta la nueva legislacin de proteccin del menor se enfrentar en muchas ocasiones a fuertes vnculos afectivos, har que los procedimientos en va judicial, instados por los particulares con el fin de paralizar las actuaciones de las entidades pblicas, crezcan como la espuma. Con lo cual, lo que en un principio pareca conducir a una evidente desjudicializacin de la adop- cin yel acogimiento familiar, ha dado lugar, conjuntamente, quiz, con la transformacin de un marco de relaciones informales en formas de vida estructuradas jurdicamente, a un aumento considerable de la litiga- cin. Si acaso, por timo, sealar tambin que la utilizacin del derecho civil de proteccin de menores para imponer objetivos sociales determinar la creciente importancia de los elementos materiales (valores, criterios econmicos, conveniencias, intereses polticos, ete.), ajenos a la los criterios formales de la metodologa jurdica tradicional, que el ministerio fiscal y el juez debern sopesar para llegar a tomar su decisin. Ciertamente, estos elementos externos se incluyen, difusamente, en la ley. O mejor dicho, en los fines que articulan las polticas sociales que promueve la ley. Sin embargo, la argumentacin jurdica dentro de ese margen de discrecionalidad ha de desbordar necesariamente las posibilidades de con- trol del canon hermenutico tradicional. 5. CONCLUSIONES CRITICAS La materializacin del sistema legal que conlleva la utilizacin del derecho para la realizacin de intereses y valores sociales ha sido amplia- mente criticada por las teoras liberales del derecho y la sociedad. La utilizacin del derecho con fines de poltica social y econmica y la con- siguiente explosin legislativa han sido vistas con especial recelo por quie- nes rechazan la intervencin del estado en la vida social y econmica. Esta crtica se ha acentuado sobre todo tras las ltimas crisis de la econo- ma mundial. Si ya se rechazaba la intervencin estatal en la economa en tanto que factor distorsionante de las leyes naturales de la competencia 1039 MANUEL CALVO GARCA econmica, las crisis econmicas que tienen lugar en los aos 70 marcan la inflexin, terica y prctica, del modelo de desarrollo econmico y social basado en sistemas de economa mixta. La preocupacin liberal sobre la evolucin del derecho, sin embargo, desborda el estricto marco de la intervencin econmica del estado. La imposicin de un orden artificial sobre los rdenes naturales espontneos slo puede conducir a la destruccin de los mecanismos de equilibrio que el propio orden natural genera de cara a su control y evolucin. Con lo cual, en lugar de fomentar un mayor control de los acontecimientos se desencadenan factores de imprevisibilidad y, en ltima instancia, desorden 37. El renovado anhelo de la mano invisible como fundamento del orden social, hoy por hoy, tiene su principal barrera de contencin en los fun- damentos del estado social y democrtico de derecho. De ah, que las bateras de la crtica liberal comiencen a dirigirse no slo contra la des- mesura del estado, sino de manera directa contra el derecho del estado social. En este ltimo sentido, se habla de fracaso del derecho tanto en terminos cuantitativos como cualitativos. La primera de estas dos dimen- siones de crtica reivindica lisa y llanamente un estado mnimo y defiende la consiguiente puesta en marcha de procesos de deslegalizacin". La segunda, en la que nos vamos a centrar aqu debido a su actualidad y mayor enjundia terica, ha diagnosticado el fracaso del derecho en tr- minos profundos, estructurales. La materializacin del derecho, su utili- zacin como instrumento de planificacin social, podra estar poniendo en peligro, incluso, al propio derecho. El derecho se ha visto obligado a experimentar con nuevas formas de regulacin legal con el fin de hacer frente a las demandas de organizacin del estado social. Como conse- cuencia, de entrada, se habra producido una autentica explosin o inun- dacin normativa de la sociedad; pero, adems, se estara produciendo una peligrosa evolucin del derecho hacia fines de ingeniera social. El intervencionismo legal estara situando al derecho ante peligros y lmites con importantes repercusiones jurdicas y sociales. Las transformaciones del derecho en el estado social determinan cambios tan radicales que podran acabar poniendo en peligro, incluso, su propia estructura aut- noma, la racionalidad caracterstica del sistema jurdico, como ha sostenido encendidamente Niklas Luhmann. La teora social de Luhmann, revisin entre tecnocrtica y provoca- dora de los postulados del liberalismo clsico 38, ha renovado la explicacin 37 Cfr. F.A. HAYEK, Derecho, legislacin y libertad. Una nueva formulacin de los principios liberales de la justicia y de la economa poltica, vol. 1: Normas y orden, Madrid, Unin Ed., 1978, pp. 63 ss. 38 Sobre la consideracin de la teora social luhmaniana como tecnocrtica o provocadora; vid., respectivamente,J.F. b'OTARD, La condicin postmoderna, trd. M, Antoln Rato, Madrid, Ctedra, 1984, e 1. IZUZQUIZA, La sociedad sin homlrres. Niklas Luhmann o la teOlla como escndalo, Barcelona, Anthropos, 1990. El trabajo de Izuzquiza es una buena introduccin -paradjicamente clara- del pensamiento de Luhmann. Desde un punto de vista centrado en los aspecto jurdicos, tambin es til y claro el trabajo de J.A. CARcA AMADO, Illtroduction !'ouvre de Niklas Luhmann", en Droit et Societe 11-12 (1989), pp. 15-52. 1040 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ weberiana de la racionalidad formal del derecho a la luz de la teora de sistemas. La teora social luhmaniana presenta el sistema jurdico como un sistema autopoitico. En general, los sistemas sociales pueden ser consi- derados como tipos especiales de sistemas autopoiticos. El concepto de autopoiesis, desarrollado originariamente en el terreno de la biologa 39, es utilizado por Luhmann, mediante su conjuncin con la teo.ra de sistemas, para explicar la unidad de los sistemas sociales y, en particular, la unidad del sistema jurdico como sistemas autopoiticos 4o Desde el punto de vista del estudio realizado en este trabajo, las transformaciones del derecho, la teora luhmaniana del sistema jurdico como sistema autopoitico ex- plicara la evolucin controlada del derecho como auto-reproduccin, como el resultado de equilibrios internos entre lo que denomina el cierre normativo y la apertura cognitiva del sistema a su ambiente, esto es, a las implicaciones del sistema jurdico en los otros sub-sistemas sociales. De esta manera, el sistema puede evolucionar para adaptarse a su entorno sistmico sin que esa evolucin haga peligar su unidad autnoma, ya que la apertura cognitiva se realiza a travs de mecanismos de observacin auto-refenciales y, desde el momento en que se reproduce a s mismo a travs de su propia estructura normativa, la apertura del sistema es con- trolada auto-refencialmente a travs de los mecanismos formales que im- pone su clausura normativa 41. En este sentido, los sistemas jurdicos auto- poiticos conjugaran seguridad y flexibilidad dogmtica 42. Si algo caracteriza la concepcin autopoitica de los sistemas sociales es su antiteleologismo 43, con lo cual la colonizacin del sistema jurdico por el sistema poltico que promueve el estado social va a ser radicalmente rechazada. La sobresocializacin del derecho lleva a un proceso de desdiferenciacin del sistema jurdico que puede acabar haciendo peligrar su organizacin autopoitica. Dicho con otras palabras, la utilizacin po- ltica del derecho altera su estructura interna, particularmente, los me- canismos de equilibrio del sistema jurdico que armonizan la clausura normativa del sistema y su autoapertura cognoscitiva a las determinaciones '9 Vid., al respecto, M. ZELENY (Edtr), Antopoiesis: A Theory of Living Organization, New York, North Holland, 19R1. 4N. LUHMANN, The Unity of the Legal System, en Autopoietic Law: A new Approach to Law and Society, G. Teubner (Edtr.), Berlin, Walter de Gruyter, 1988, pp. 14-15. 41 N. LUHMANN, The Unity of the Legal System, cit., pp. 20 ss. Vid., tambin, N. LUHMANN, Closure and Openess: On Reality in the World of Law, en Antopoietic Law: A new Approach to Law and Sariety, cit., pp. 335 ss. 42 Cfr. N. LUHMANN, Sistema jurdico .y dogmtica jurdica, trd. 1. de Otto, Madrid, CEC, 1983. 4' Los recelos luhmanianos frente a la teleologizacin" del sistema jurdico como causa de la desdiferenciacin de ste respecto al sistema poltico pueden apreciarse ya, originariamente, en LUHMANN, Fin y racionalidad en los sistemas, cit., pp. 86 ss., y se renuevan con la implementacin autopoitica de la teora de sistemas, LUHMANN, "The Unity of the Legal System, cit., pp. 28 ss. Desde un punto de vista general, Luhmann deja claro que el orden de los sistemas autopoiticos debe estar orientado antiteleolgicamente o en caso contrario se dirigen hacia su destruccin, cfr. N. LllHMANN, Sazia1.e Systlmle. C r u n d ~ , s riner allgernrinm Theorir, Frankfurt a. M.. Suhrkamp, 1984, p. 395. 1041 MANUEL CALVO GARCA del ambiente sistmico. En otro orden de cosas, la racionalidad poltico- burocrtica que determina la utilizacin del derecho como medio para la realizacin de programas teleolgicos implica necesariamente la ex- plosin legislativa, la riada de normas jurdicas que habra provocado de hecho la utilizacin de los medios normativos para la realizacin de los fines del estado social. Desde el momento que la realizacin de las polticas sociales depende de la aplicacin de normas jurdicas y la eficacia de stas se mide en trminos de resultados, <<la legislacin va a incitar a la legislacin 44. Como consecuencia, las alternativas al uso del derecho con fines de ingeniera social deben suponer remedios ms radicales que las estrategias parciales de deslegalizacin puestas en boga por el movi- miento de crtica legal estadounidense. Reclaman, en definitiva, la inver- sin en los mecanismos de evolucin del derecho para garantizar las cualidades del derecho reflexivo o autopoitico 45. La legalizacin de las relaciones sociales, la colonizacin jurdica de las formas de vida espontneas admite otras posibilidades de crtica. Por ejemplo, se ha sealado como, paradjicamente,. en la ltima hornada de juridizacin del estado social y democrtico de derecho, la poltica social del estado posee el carcter ambivalente de una garanta de libertad y de una privacin de libertad. A este respecto, Habermas opina que son los propios instrumentos jurdicos con los que se garantiza la libertad los que ponen en peligro la libertad de los beneficiados 46. Habermas observa con recelo las intervenciones reestructuradoras del estado social en el mundo de la vida utilizando el derecho como medio por los efectos cosificadores derivados del desarrollo de actuaciones que slo pueden constituirse mediante formas jurdicas de organizacin y mantenerse recurriendo a mecanismos de control sistmico para proyectarse o in- tervenir reestructurando situaciones de accin que estn insertas en con- textos informales del mundo de la vida 47. Sin embargo, Habermas, en definitiva, con su caracterstica ambigedad 48, parece como si tan slo rechazara los efectos cosificadores del derecho til por su ineficacia o, mejor, los peligros resultantes de cara a asegurar el mantenimiento 44N. LUHMANN, The Self-Reproduction of Law and its Limits, en Dilemmas of Law in (he Welfare State, G. Teubner (edtL), Berlin, Walter de Gruyter, 1986, pp. 124-25: Erclesia reformata semper est reformanda. La observacin de los resultados del derecho implica cambios del derecho: el cambio de condiciones condiciona el cambio. 4" LUHMANN, The Self-Reproduction of Law and its Limits, rit., pp. 11 ss. Los postulados de un derecho reflexivo han sido desarrollados por G. TFlJBNER, Aspetti, limiti, alternative della legificacione, cit.; ID., Evoluzione giuridica ed autopiesi, Sociologia del diritto n.'! XIII (1986/2-3), pp. 199 ss.;' ID., Afeer Legal Instrumentalism? Strategic Models of Post-regulatory Law, en Dilemmas ol Law in (he Welfare State, rit., pp. 299 ss.; ID., Introduction to Autopietic Law, en AutojJoietir Law: A new Approarh to Law ami Society, (it., pp. 1 ss. 46 HABERMAS, Teora dI' la accin comunicativa, vol. n, cit., p. 51 I. 4, Cfr. ibdem, p. 519. 'IR SU teora crtica es, en realidad, tan conser"adora como la revisin tecnoutica del libe- ralismo clsico que realiha Luhmann. 1042 HOMENAJE AL PROFESOR LACRUZ del orden social. La destruccin de mecanismos de integraclOn social basaelos en procesos de entendimiento y su sustitucin por los mecanismos de control social del derecho en mbitos en los que resultan disfuncionales es en su opinin peligrosa 19. En este sentido, las apreciaciones de Claus Offe al respecto son todava ms radicales: el recurso mismo a regula- ciones legales viola principius ele reconocimiento mutuo, estimula el ci- nismo entre actores e incluso puede estimularles a vengarse escapando a las consecuencias ele la ley.... Este tipo ele regulacin formal-legal (del privado mundo-vida de la gente) es auto-incapacitante. De hecho, si todo hubiera de trasladarse al lenguaje de la direccin legal se producira pura anomia ~ O . La pregunta que suscitan las crticas esbozadas hasta este punto es evidente: se elebe renunciar a las conquistas del estado social para evitar que fracase el derecho? ~ l . En principio la respuesta parece clara. Los grupos sociales beneficiados por las polticas del estado del bienestar no tienen por qu renunciar a las expectativas de igualdad y redistribucin social de la riqueza que pone en marcha el estado social. Por otra parte, no esta del todo claro que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorreguladores pueda asegurar un desarrollo econmico y social racional, controlado. A este respecto, se puede opinar que el estado debe ser el regulador decisivo del orden social si se quieren evitar la irracionalidad y los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado 52. Esto aparte, sin embargo, a la vista de las impor- tantes repercusiones que comporta la utilizacin del derecho para la rea- lizacin de polticas de planificacin y control social, quiz no est de ms mantener una cierta cautela ante las ltimas transformaciones del derecho y afilar las herramientas de la crtica desde la sospecha. En cual- quier caso, adems, por encima de cualquier opcin ideolgica o poltica, no debe caber la menor duda en el sentido de que la legalizacin de las relaciones sociales o colonizacin jurdica del mundo de vida, como se desprende del estudio realizado ms arriba, determina alteraciones sus- tanciales en la estructura del derecho y la metodologa jurdica. 19 Ibdem, p. 527. "OClaus OFFF, Conlrrulones en el E.tario del Bienestar, J. Keane (edtL), trd. A. Escohotado, Madrid, Alianza, 1990, p.284. ',1 Cfr., al respecto, desde el punto de vista de la crisis del mercado de trabajo y del estado social", en Derecho y etonoma en el estado social, cit., pp. 91 ss. '>2 CARCA PFI.AVO, T ~ a s transformaciones del Estado rontemporneo, cit., p. 22: El estado social parte de la experiel\l:ia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos auto- rreguladores conduce a la pura irracionalidad y que slo la accin del estado hecha posible por el desarrollo de las tcnicas administrativas, econmicas, de promocin de decisiones, etc., puede neutralizar los efectos disfuncionales de un desarrollo econmico y social no controlado. Por consiguiente, el estado no puede limitarse a asegurar las condiciones ambientales de un supuesto orden social inmanente, ni a vigilar los disturbios de un mecanismo autorregulado, sino que, por el contrario, ha de ser el regulador decisivo del sistema social y ha de disponerse a la tarea de estructurar la sociedad a travs de medios directos () indirectos. 1043