Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona.

COMENTARIO El trabajo es el esfuerzo humano, fsico o intelectual, aplicado a la produccin con el propsito de la obtencin de riqueza. La constitucin seala que es a la vez un deber y un derecho, y que es la base del bienestar social, ya que mediante l, todos podemos obtener lo que quiere para vivir y progresar. El trabajo es tambin uno de los medios de realizacin de la persona en mltiples sentidos. Primero porque le permite ganar legtimamente su sustento. Pero adems hace que la persona transmita a su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehculo de realizacin, no importa cul trabajo efecte, pues todas las actividades laborales, dentro de la ley, contribuyen con la riqueza del pas.1 El contenido esencial del derecho al trabajo, tiene dos aristas: uno general, como principio general que importa la aplicacin de herramientas y mecanismos de proteccin a favor del trabajador, esto es, el principio protector como pauta de actuacin del Estado, y otro concreto que se expresa en las manifestaciones o etapas del desarrollo de la relacin laboral (contratacin, promocin, extincin, etc.) 2 Sobre la primera manifestacin del derecho al trabajo, el propio Colegiado Constitucional ha indicado que: El Derecho del Trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos fundamentales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica3 El tema ms controvertido es el siguiente, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el derecho al trabajo reconocido en la Constitucin otorga al trabajador proteccin contra un despido si expresin de causa, y ello importa que el trabajador tenga derecho a ser repuesto en una accin de amparo. Para el Tribunal, el derecho reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, importa la imposibilidad de no ser despedido sino por causa justa, de tal manera que cualquier despido sin expresin de causa, resulta atentatorio con la Constitucin

Ral Chanam Orbe, Comentarios a la Constitucin, Jurista Editores, Tercera Edicin, 2006, Pg. 181 2 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.520 3 Expediente N 0628-2001-AA/TC

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.4 Lo que se exige en la Constitucin, es una proteccin adecuada contra el despido, y sta exige el pago de una indemnizacin. No se vaca de contenido a la estabilidad laboral si no se sanciona con la reposicin los casos de despidos incausados. El contenido esencial a la estabilidad laboral, supone una proteccin que, en funcin al mandato constitucional y a las normas internacionales, tiene contenido diverso (reposicin, indemnizacin, seguro de desempleo y otra forma de proteccin)5 Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27. de la Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce.6 Artculo 23. El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento. COMENTARIO Primer Prrafo del Artculo 23

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Expediente N 1124-2004-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, Ob. Cit. Pg.523 Expediente N 2802-2005-AA/TC

Segn la Constitucin, el Estado debe brindar proteccin especial a tres grupos de trabajadores7: 1. A la madre, para asegurar que en caso de que est embarazada tenga un adecuado tratamiento laboral, como tambin para garantizar que la madre de familia tenga ciertas consideraciones adicionales, para el beneficio de sus hijos. La proteccin a la madre trabajadora se da a travs de la legislacin previsional, principalmente, debindose mencionar entre otros, al subsidio por lactancia, el descanso pre y post natal, as como el permiso por lactancia materna durante el primer ao de edad del hijo. 2. Al menor de edad, evitando cualquier tipo de explotacin por su condicin de tal. El trabajador menor de edad, se encuentra sujeto a reglas especiales relacionadas con el tipo de actividad y la jornada de trabajo. Las reglas en referencia se encuentran en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. El trabajo de los menores de edad no puede estar sujeto a restricciones tales que dificulten dicha contratacin. La Constitucin de 1979 no haca mencin alguna a un rgimen de proteccin prioritaria para los trabajadores menores de edad. Solamente sealaba que la ley determinara las condiciones de trabajo de las mujeres y menores. 3. Al minusvlido - en este espacio se comprende a los que poseen limitaciones o retraso mental -, tratando de compensar la desventaja comparativa frente al trabajador con sus plenas potencialidades. La declaracin sobre la proteccin del Estado al impedido que trabaja ha sido objeto de incorporacin por la Constitucin vigente. Debemos tener presente que, en trminos generales, la legislacin no se ha preocupado por la situacin de los impedidos. Es posible que ello se haya debido a la falta de tradicin guerrera de nuestro pas y a su intervencin en pocos conflictos blicos. Los pases que mayor sensibilidad han mostrado por los impedidos han sido justamente aquellos que cuentan con un fuerte contingente de veteranos de guerra y se han visto obligados a recompensarlos con beneficios y conocimientos. En aplicacin del mandato constitucional, se han dictado algunas normas legales relacionadas con el trabajo de los discapacitados, por ejemplo: - Ley N 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad, publicada el 06 de enero de 1999. Esta Ley, dedica su Captulo IV, a la promocin y al acceso y permanencia en el empleo, as como las condiciones del mismo, de las personas con discapacidad.

Fernando Elas Mantero, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.527

- D.S. N 003-2000-PROMUDEH, que aprueba el Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad, publicado el 05 de abril del 2000. - D.S. N 052-2001-PCM, que ratifica la Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, publicado el 03 de julio del 2001. Segundo, Tercer y Cuarto Prrafo del Artculo 23 El segundo prrafo de este artculo obliga al Estado a promover en especial el crecimiento del empleo productivo y la educacin para el trabajo. El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza. La educacin para el trabajo es una enseanza terica y prctica que, a la vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento, capacita para la aplicacin de dicho conocimiento en la vida cotidiana. La educacin para el trabajo es esencialmente aplicada y, en realidad, debe ser prestada a travs de todos los grados del aprendizaje obligatorio, particularmente en la secundaria. Para muchos tambin podr ser impartido por centros superiores con carreras cortas, y por supuesto, en as universidades.8 Finalmente, la Constitucin establece dos normas contemporneas muy importantes: - Una ratifica la libertad de trabajo ya establecida en el inciso 15 del artculo 2 de la Constitucin: nadie est obligado a prestar trabajo sin su libre consentimiento. - La otra establece el derecho del trabajador de cobrar retribucin siempre por su fuerza de trabajo. Nadie est obligado a trabajar gratis. Artculo 24. El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual. El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores. COMENTARIO En primer lugar, es importante destacar que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, una llamada empleador y la otra trabajador, por el cual una de ellas se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada (el trabajador) y la otra (el empleador) que se obliga al pago de la remuneracin correspondiente y que, en virtud de un vnculo de subordinacin, goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y
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Marcial Rubio Correa, Estudios de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, Pg.212

sancionar los servicios prestados.9 La remuneracin es uno de los elementos esenciales de la relacin laboral. En el mbito legal, el artculo 4 de la LPCL, indica que el contrato de trabajo se caracteriza por ser subordinado, remunerado y con una prestacin personal del trabajador.10 La remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados, sea en dinero o en especie. La remuneracin comprende aquellos conceptos que representan una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia, sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega. No se considera remuneracin aquellos conceptos que se encuentran excluidos legalmente o que, por definicin, no ingrese dentro de esta institucin.11 Las normas laborales tienen una definicin concreta sobre la remuneracin, por ejemplo, el artculo 6 de la LPCL, seala que es una remuneracin para todo efecto legal el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominacin que se les d, siempre que sea de su libre disposicin12 Las prestaciones que percibe el trabajador deben ser calificadas, en principio, dado el concepto totalizador y la vis atractiva o la concepcin total y comprensiva de cuantos beneficios perciba como contraprestacin de sus servicios, como remunerativas. Si existiera duda sobre los alcances de un concepto que percibe el trabajador, debera privilegiarse por el carcter remunerativo de la misma. La Constitucin indica que el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador (artculo 24). Evidentemente, la cobranza y su enunciado tienen su base en el carcter protector del Derecho Laboral, de tal manera que el crdito laboral tiene preferencia sobre una acreencia civil ms antigua y pblica (como puede ser una hipoteca). Sobre este tema, quienes defienden el sistema econmico del Derecho, sostienen que el privilegio laboral no puede imponerse sobre garantas reales que son pblicas y denotan un comportamiento diligente del acreedor, mxime si las deudas laborales suelen ser ocultas y generarse al cese de la relacin laboral. Al respecto, Jorge Toyama, considera que: el crdito laboral debe ser protegido pues estamos ante acreedores ms dbiles, con un poder de informacin reducido y los crditos tienen carcter alimentario y esencial para el trabajador. En tanto no exista un sistema que tutele al personal (como un
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Jorge Toyama Miyagusuku y Luis Vinatea Recoba, Gua Laboral, Quinta Edicn, Gaceta Jurdica, Lima, Junio del 2011, Pg. 13 10 Artculo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR 11 Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.540 12 Artculo 6 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo N 003-97-TR

fondo de garanta salarial), no resulta posible que el crdito laboral ceda ante uno civil. 13 Marcial Rubio Correa, respecto a las remuneraciones mnimas, menciona que el Estado fija por norma jurdica como el menor pago posible a un trabajador en el pas, o en una determinada parte del pas. Esto es porque se supone que si bien el mercado debe fijar las remuneraciones, funciona imperfectamente con los trabajadores de menores ingresos y la remuneracin que les fijara sera irrisoria.14 En el caso del Salario Mnimo o Remuneracin Mnima Vital (RMV) se debera tender a su reajuste gradual peridico, segn la necesidad de compensar la prdida de poder adquisitivo o los aumentos de productividad. Se debera vincular los reajustes del salario mnimo a la evolucin del costo de una canasta mnima. El reajuste de los salario debera vincularse a los aumentos de la productividad del trabajo y la inflacin, como criterios principales; y el reajuste sera mediante la negociacin colectiva. Artculo 25. La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como mximo. En caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el perodo correspondiente no puede superar dicho mximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensacin se regulan por ley o por convenio. COMENTARIO La Constitucin fija siempre la jornada mxima y esta es una tradicin que viene desde el siglo XIX. Cuando el capitalismo empez a organizar las relaciones de produccin, all a fines del siglo XVIII o principios del siguiente segn los pases, no haba ley laboral alguna. Las personas empezaron trabajando diecisis horas al da, sin domingos ni feriados. La inhumanidad de ste rgimen origin pronto grandes revueltas que fueron extrayendo poco a poco las horas de descanso. La frmula de estabilizacin fue de ocho horas diarias de trabajo por seis das a la semana. Esta es la frmula que recoge la Constitucin como mximo. Podr haber jornadas menores.15 La Constitucin de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir una sustancia modificacin a la tradicional jornada de ocho horas, permitiendo que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa mediante una jornada atpica, respondiendo as a las necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se compense con perodos de descanso ms amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroelctricas apartadas de centros urbanos, en centro de prospeccin petrolfera, y otros de similar naturaleza. En estas especiales actividades, se requiere una especfica
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Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pg.542 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 220 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 225

regulacin de la prestacin de los servicios, permitindose la posibilidad de acumular das de trabajo que excedan la jornada de ocho horas diarias, pero que en promedio semanal no excedan e tope constitucional de 48 horas semanales.16 La consecuencia lgica de la existencia de una jornada de trabajo, que en s implica un lmite a la extensin de esta, es que surge el concepto de Horas extras y Horas extraordinarias. Por ella entenderemos el perodo de tiempo laborado adicionalmente a la jornada de trabajo, que sea aplicable al trabajador en particular.17 Por descanso semanal, debe entenderse como aquel da de la semana durante el cual el trabajador no est obligado a poner a disposicin del empleador su fuerza de trabajo, persistiendo la obligacin de este de remunerarlo, como si se tratara de un da laborado ordinario. Por vacaciones anuales, se considera que es el disfrute de un perodo continuado de varios das de descanso al ao por parte del trabajador, percibiendo durante dicho descanso una remuneracin equivalente a la ordinaria.18 Artculo 26. En la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. 2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. 3. Interpretacin favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma. COMENTARIO Igualdad de oportunidades sin discriminacin Esto quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de ningn tipo en el tratamiento de este tema, crucial para la realizacin de las personas en el trabajo. Un caso saltante y habitual de discriminacin, del que an quedan fuertes rezagos, es el de la postergacin de las mujeres. Durante los ltimos decenios ha habido un intenso movimiento para corregir las diferencias entre hombres y
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Javier Dolorier Torres, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Pg.551 17 Ricardo Marcenaro Frers, El Trabajo en la Nueva Constitucin, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima - Per, 1995, Pg. 141 18 Manuel Alonso Olea y Maria Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, 18 Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2000, Pg. 269

mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solan favorecer a los varones. Es un proceso que debe continuar y fortalecerse. En pases de pluralidad racial y cultural como el Per, tambin son notorias las discriminaciones por estas diferencias, que resultan tan odiosas como las dems 211.19 Es evidente que este inciso est vinculado al principio de no discriminacin de las personas establecido en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin. Las formas de discriminacin all prohibidas son las mismas que estn prohibidas aqu. Nos remitimos a los comentarios hechos en ese inciso. Sobre el concepto de discriminacin el Tribunal Constitucional, ha indicado lo siguiente: () este Tribunal en reiterada jurisprudencia, que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situacin, salvo que exista una justificacin objetiva y razonable para esa diferencia de trato.20 La existencia de criterios objetivos, parece ser el tema central para que el Tribunal acepte una diferenciacin, tal como puede apreciarse en la siguiente sentencia: ()Respecto a que la pretendida aplicacin del horario genera una situacin de discriminacin, debe destacarse que, conforme lo ha expuesto la propia demandante, el horario de doce horas de trabajo se aplica nicamente a los trabajadores de la seccin Operaciones en Mina, y que,dada la naturaleza de la labor que desarrollan los trabajadores de dicha seccin, es evidente que tiene que existir un trato diferenciado, pues se dan situaciones fcticamente distintas que justifican, objetiva y razonablemente, la adopcin de un horario de trabajo diferente, que en nada afecta la dignidad de los trabajadores.21 Principio de Irrenunciabilidad de Derechos Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, an en los casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un trabajador es tcnicamente contraria a toda norma de orden pblico, y por consiguiente es un acto jurdico nulo. Es otra norma protectiva de la parte dbil de la relacin laboral porque, en contextos en los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sera muy fcil lograr la renuncia a derechos laborales de
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Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado, Quinta Edicin, Editorial Rao S.R.L. Lima, 1999, Pg. 255 20 Expediente N 2510-2002-AA/TC 21 Expediente N 1396-2001-AA/TC

parte de quienes estaran por ser contratados. De esa manera, no habra poltica laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones son el mnimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relacin laboral.22 Este principio de Irrenunciabilidad de derechos, equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad, renunciando a ellos, realiza un acto nulo, porque es una declaracin de voluntad, que va contra norma de orden pblico, y por tanto, es aplicable el principio contenido en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dice Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres23 Principio Indubio Pro Operatio Este principio consiste, en que existe una norma de interpretacin dudosa, y entre las posibilidades, existe una que beneficia al trabajador ms que otra. Tambin es necesario que dicha duda no pueda ser solucionada por los mecanismos tradicionales de la interpretacin jurdica, es decir que sea insalvable.24 Segn este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La duda insalvable reclama dos requisitos: - Que haya duda y no una laguna del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe una norma jurdica cuyo sentido no es claro. En la laguna del Derecho debera haber una norma que diera regulacin a una situacin que la requiere, pero no la hay. - El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar todas las tcnicas de aplicacin del Derecho, debe quedar todava una duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposicin. No hay duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente. Slo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en sntesis, est teleolgicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solucin de la duda. Por otro lado, en el Expediente 990-97-AA/TC, se aplic el principio de indubio pro operatio para la interpretacin de la ausencia de un supuesto en el proceso de evaluacin, y dicha falta de regulacin normativa fue interpretada de la manera ms favorable, al trabajador : ()Que, de autos se aprecia que el actor fue calificado por su jefe inmediato con treintids puntos, tal como consta del documento que corre en autos a
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 256 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 243 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 246

fojas ciento cuarentiocho y luego esta puntuacin fue modificada a veinticuatro puntos por el jefe inmediato superior, entindase que el jefe inmediato es el que labora directamente con el trabajador y como tal es el facultado a calificar, as se establece en el Reglamento de Evaluacin, no obstante tambin puede entenderse que el jefe inmediato superior s puede ratificar "contrario sensu", tambin puede no hacerlo como sucedi en el presente caso, pero al no existir norma que indique tal opcin, por la regla del "in dubio pro operario" se debi promediar ambas calificaciones, obteniendo como resultado veintiocho puntos, el cual hubiese permitido que el actor contine trabajando, ya que su nota hubiese sido aprobatoria; en tal sentido en mrito a este principio constitucional consagrado en el inciso 3) del artculo 26 de la Carta Magna vigente, la presente accin resulta amparable.25 El principio de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuacin, solamente en caso de duda sobre interpretacin de una norma, se debe escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute sobre la valoracin de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe brindar una solucin concreta en caso de ausencia de normas, cuando el empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador acepta una condicin menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera del alcance del principio de indubio ro operatio. De pronto, en los casos mencionados, se podra aplicar principios y reglas basadas en el principio protector del Derecho Laboral pero no en el principio de indubio pro operatio.26 Artculo 27. La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. COMENTARIO El despido, es el tema ms controvertido de las relaciones laborales. La terminacin del contrato es el aspecto ms sensible y conflictivo, y suele representar el nivel de la regulacin laboral en cada pas. O, encontramos un sistema con una tutela de reposicin como garanta adecuada (reinstalacin, ms devengados en el proceso), ante uno rodeado con esquemas compensatorios econmicos (indemnizacin), o ante un conjunto de medidas de proteccin social (seguro de desempleo), con variantes en medio de estos tres esquemas. Nuestro pas ha tenido una rica evolucin sobre la temtica del despido. En los ochenta, tenamos un sistema de proteccin basado en la reposicin (estabilidad laboral absoluta) y en los primeros aos de la dcada de los noventa se transit hacia un sistema que tiene como excepcin a la reposicin (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del 2002, el Tribunal Constitucional, declar inconstitucional - va control difuso e inaplicacin de normas laborales- el sistema de proteccin indemnizatoria ante un despido y sancion la reposicin como regla ante un despido sin expresin de causa (ms los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos
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Expediente N 0990-1997-AA/TC Jorge Toyama Miyagusuku, en La Constitucin Comentada, Ob. Cit. Pgs.561 y 562

fundamentales con ocasin del despido). De esta forma, ante un despido sin expresin de causa, el trabajador tiene dos vas excluyentes: o inicia una accin de amparo (para su reposicin) o un juicio laboral ordinario (indemnizacin).27 Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dicha inconstitucionalidad, a partir de la vulneracin del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, este camino le oblig tambin a inaplicar el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos econmicos, sociales y culturales, que autoriza, a los pases suscriptores de dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnizacin como reparacin vlida del despido arbitrario.28 En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en el trabajo, para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia social, que evita el despido arbitrario de los trabajadores. Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la insercin internacional del pas y por el progreso global, el problema de la estabilidad laboral se vuelve menos grave, porque perder un trabajador entrenado es un dao tambin para el empleador. Sin embargo, en las normas globales no slo hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que tambin deben solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabilidad laboral todava no tiene una plena solucin. Encontrarla demandar un esfuerzo conjunto que armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podra obtenerse un efectivo progreso legal.29 Artculo 28. El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2. Fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin pacfica de los conflictos laborales. La convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones. COMENTARIO

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Gustavo Quispe Chvez y Federico Mesinas Montero, El Despido en la Jurisprudencia Judicial y Constitucional, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, Pg. 5 28 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.566 29 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 258

Este artculo condensa en s, tres derechos importantes y polmicos en el mundo actual: sindicacin, negociacin colectiva y huelga. El sindicato es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que tiene a su cargo la defensa de los intereses profesionales de los mismos.30 Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, la difusin del sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el Per, ni los miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policas, ni los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza y direccin, tienen derecho a sindicarse.31 La negociacin colectiva, es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asignen, la que adoptar diversas modalidades, pero ser superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.32 El convenio colectivo ha sido definido por la Organizacin Internacional del Trabajo (011)33 como: "(...) todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias organizaciones representantes de trabajadores(...)" Javier Neves Mujica, al respecto seala que: () la negociacin colectiva se sustenta en la autonoma colectiva, entendida como capacidad de autorregulacin de sus relaciones por los sujetos laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo, el mismo que deber ser obligatoriamente cumplido34 La huelga es el derecho de los trabajadores a suspender legtimamente sus labores dentro de la relacin de trabajo, como forma de ejercer presin sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones. Si la huelga es legtima, los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la ausencia de los huelguistas, quienes no podrn ser sustituidos por otros trabajadores. La
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Julin Arturo de Diego, Manual de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Quinta Edicin, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, Pg. 683 31 Artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per de 1993. 32 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 263 33 Artculo 2.1. de la Recomendacin OIT 91, Recomendacin sobre los contratos colectivos. En nuestro ordenamiento jurdico infraconstitucional, el articulo 41 del T.UO. del Decreto Ley N 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010- 2003TR (en adelante, LRC1), estableciendo que "la convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo, productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y, de la otra por un empleador, un grupo de empleadores o varias organizaciones de empleadores". 34 Javier Neves Mujica, El Derecho a la Negociacin Colectiva en la Jurisdiccin Constitucional Peruana en la obra Lecturas sobre Temas Constitucionales N 7, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1991, Pg.88

fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa.35 Una de las dificultades para una calificacin legal de la huelga reside en que la escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentacin restrictiva y casi prohibitiva, que reduce el margen de accin sindical. En efecto, doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o clsico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga como cualquier interrupcin de la prestacin de los servicios, decidida por un grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus intereses. En contraposicin, el modelo "laboral" o "clsico", conceptualiza a la huelga como la suspensin absoluta de actividades, decidida por la mayora de trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado nuestra legislacin infraconstitucional, haciendo de la huelga un derecho reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las normas legales de, supuestamente, desarrollo.36 Tcnicamente, los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga, pertenecen al mbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente internacional de este reconocimiento es el Convenio N 87 OIT relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin37, cuyo artculo 2 es fuente principal de la legislacin emitida sobre la materia: Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de observar los estatutos de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N 98 OIT relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva.38 Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio de la huelgo debe plasmarse, como lo seala la propia Constitucin, de forma democrtica y en armona con el inters social, es decir, aceptando la existencia de limites en proteccin de otros bienes jurdicos de igual o superior jerarqua, como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas como limites naturales al ejercicio de este derecho, adems del considerar que las huelgas deben ser pacficas. Sin embargo, nuestra normativa infraconstitucional, concretamente el Texto nico Ordenado del Decreto Ley N 25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a travs la definicin de la misma, del procedimiento de decisin de los trabajadores para adoptada y del procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce
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Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 264 Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.577 37 Adoptado el 9 de julio de 1948 y aprobado en el Per por Resolucin Legislativa N 13281 del 9 de diciembre de 1959. 38 Adoptado el 1 de julio de 1949 y aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 14712 del 16 de noviembre de 1963.

su efectividad y su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrtica.39 Artculo 29. El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras formas de participacin. COMENTARIO La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participacin: a) Participacin en las utilidades Por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos, por lo tanto, el capital aumenta. La participacin del trabajador en las utilidades de la empresa es un asunto de estricta justicia porque con su trabajo contribuye decisivamente a producirlas. A principios de los aos setenta se estableci un sistema consistente en una combinacin de participacin en la propiedad de la empresa y participacin en las utilidades a travs de las diversas comunidades laborales. Estas fueron finalmente liquidadas a principios de los noventa mediante el Decreto Legislativo 677 del 02 de octubre de 1991 y en su sustitucin se estableci un mecanismo de participacin en un porcentaje de las utilidades consideradas renta imponible por la legislacin tributaria.40 El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto Legislativo 892, promulgado el 08 de noviembre de 1996 y cuyo artculo 2 establece que: Los trabajadores de las empresas comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan en las utilidades de la empresa mediante la distribucin por parte de sta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos El porcentaje referido es como sigue: Empresas Pesqueras 10%, Empresas de Telecomunicaciones 10%, Empresas Mineras 8%, Empresas de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8%, Empresas que realizan otras actividades 5%.41 Segn el artculo 29 de la Constitucin de 1993, la participacin como derecho est reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una generalidad y no especfica a qu mbito est restringida la aplicacin de este precepto). Sin embargo, cabe precisar-que los artculos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 67742 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados

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Javier Dolorier Torres, Ob. Cit. Pg.578 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 290 41 Artculo 2 del Decreto Legislativo 892, el mismo que regula el derecho de los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, a participar en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categora. Publicado el da 11 de Noviembre de 1996. 42 Norma que sustituye regmenes de participacin laboral por un rgimen comn aplicable a todas las empresas generadoras de renta de tercera categora, publicada el 07 de octubre de 1991

por el Decreto Legislativo N 892, estableciendo qu trabajadores se encuentran excluidos de las formas de participacin en la empresa.43 b) Participacin en la gestin Mediante esta forma, los trabajadores influyen -directa o indirectamente, regular o permanentemente- en las decisiones de la empresa, de manera independiente de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En este sentido, los trabajadores no solo estaran llamados a intervenir en asuntos econmicos y sociales que les concierne, sino tambin a los asuntos relacionados con la gestin empresarial, ya que la empresa se considera una unidad de produccin independiente de la forma de organizacin que tenga. A su vez, esta modalidad no es exclusiva del sindicato. Como bien acota Pasco: "La participacin no es materia exclusivamente sindical, pues no es unnime la adjudicacin de tal derecho al sindicato. Si bien, por lo general, el sindicato puede ser condicin necesaria para su eficacia, la participacin corresponde ms bien al personal, colectivo que no se identifica con los sindicatos"44 c) Participacin en la propiedad de la empresa Constituye una forma ms profunda de participacin. Los trabajadores se convierten en dueos de una parte del capital social, que se entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a sus socios. 45 La participacin de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser una prestacin obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier trabajador que vea afectado su derecho podr accionar judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, despus de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la norma especfica. Si bien las otras formas de participacin como la gestin y la propiedad no estn reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias para su promocin efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas de participacin que puedan aparecer en el futuro.

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Magno Ivn Pardez Neyra, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.582 44 Mario Pasco Cosmpolis, Representacin y participacin en la empresa, en la obra : "El derecho sindical en Amrica Latina". Oscar Ermida, y Antonio Ojeda (coordinadores). Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995; Pg. 303 45 Enrique Elas Laroza, Derecho Societario Peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 75.

Si se reconociera las tres formas de participacin de los trabajadores en la empresa, se cumplira con una funcin de integracin y, por ende, el trabajador sera un elemento esencial en el desarrollo de la actividad empresarial. Ello supondra una funcin de equiparacin entre empleados y empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participacin en las utilidades es una forma individual de participacin y, adems, puede existir sin las dems, con lo cual se constituye como la modalidad ms difundida.46

CAPTULO III DE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES COMENTARIO La nueva Constitucin presenta en un solo Captulo las disposiciones referentes a los derechos polticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trat ambas materias en dos captulos. No es la nica diferencia. La Constitucin precedente consider a los partidos polticos como uno de los ejes para la participacin ciudadana y el desarrollo de los derechos polticos; la actual otorga a stos un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones peridicas eran el motor para la participacin en la Constitucin de 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales innovaciones un conjunto de medidas destinadas a reconocer la participacin directa de los ciudadanos en decisiones polticas fundamentales. Artculo 30. Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos. Para el ejercicio de la ciudadana se requiere la inscripcin electoral. COMENTARIO La ciudadana as entendida es un concepto relativamente reciente en la Historia. Para reconocer que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar primero que todos puedan ser libres e iguales, cuando menos para el Derecho. Esto ltimo tiene apenas doscientos aos de legitimidad en el mundo al que pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a los dems y, por consiguiente, no puede haber una consideracin poltica similar para todos. En este sentido, la ciudadana es heredera de la revolucin liberal y democrtica que se desarrolla a partir de fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamrica y en Europa. En el Per el derecho a la ciudadana plena tard ms en incorporarse. Diversas constituciones la equipararon, en un primer momento, con el derecho al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino limitado a la capacidad econmica de quien deba ejercer este derecho. Posteriormente, al imponerse el sufragio universal. el concepto de ciudadana fue amplindose, primero,
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Magno Ivn Pardez Neyra, Ob. Cit. Pg. 589

hacia una determinada edad (21 aos) y luego hacia todos los que la cumplan, incluidas las mujeres. Debe recordarse, como oscuro antecedente, que stas fueron consideradas formalmente ciudadanas recin en la dcada del cuarenta. Fue con la Constitucin de 1979 que se garantizaron los derechos ciudadanos universalmente reconocidos y se otorgaron garantas para su pleno ejercicio.47 El artculo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos, pero aade el requisito de que para poder ejercer la ciudadana hay que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, al que se refiere el artculo 183 de la Constitucin. Los requisitos para ser ciudadano han ido variando en el Per a lo largo de la historia republicana. La Constitucin de 1823 estableci en su artculo 17 que para ser ciudadano era necesario: i) ser peruano, ii) ser casado o mayor de 25 aos, iii) saber leer y escribir, y iv) tener una propiedad o ejercer cualquier profesin o arte con ttulo pblico u ocuparse en alguna industria til, sin sujecin a otra en clase de sirviente o jornalero. Poda tambin ser ciudadano el extranjero que obtuviera carta de ciudadana, para lo cual-adems de cumplir los requisitos del artculo 17- deba traer, fijar o ensear en el pas alguna invencin, industria, ciencia o arte til, o adquirir bienes races que le obliguen a contribuir directamente, o establecerse en el comercio, agricultura o minera con un capital considerable o prestar servicios distinguidos en pro y defensa de la Nacin, todo a juicio del Congreso. Asimismo podan sedo los extranjeros casados que tuvieran diez aos de vecindad en cualquier lugar de la Repblica y los solteros de ms de quince, con tal que fueran fieles a la causa de la Independencia. Semejantes condiciones establecieron las Constituciones de 1826, 1828, 1834 y 1839. La Constitucin de 1856, artculo 36, no exigi ms que ser peruano por nacimiento o naturalizacin con ms de 21 aos o peruano casado sin que importe la edad. Esto se repite con la Constitucin de 1860, la de 1867 y la de 1920.48 La Constitucin de 1933 determin que eran ciudadanos los peruanos mayores de edad, los casados mayores de 18 aos y los emancipados. Por Ley N12391 se otorg la ciudadana, a las mujeres. En el Per actual las mujeres tienen iguales derechos polticos formales que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no tenan derechos polticos Ese ao se les reconoci el de votar en las elecciones municipales y fue recin en 1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igualdad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no acab estrictamente hablando la discriminacin real frente a los derechos polticos de las mujeres hasta 1979 slo votaban los alfabetos y una parte mayoritaria de la poblacin analfabeta era de mujeres49

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 263 Victor Guevara Pezo, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.590 49 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 308

En realidad entonces, vista la evolucin poltica integral de la ciudadana en el Per es recin en 1980 que ella se establece plenamente tanto para varones como para mujeres al eliminarse el requisito capacitario del voto alfabeto. La condicin de ciudadano concede principalmente el derecho de elegir autoridades as como el de ser elegido para tales cargos. Concede igualmente el derecho de participar en los asuntos pblicos mediante referndum, iniciativa legislativa, remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Otorga asimismo la facultad de organizarse en conjunto a travs de partidos polticos, movimientos o alianzas.50 Artculo 31. Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facultativo despus de esa edad. La ley establece los mecanismo para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participacin ciudadana. Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.51 COMENTARIO El artculo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitucin, que establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica de la Nacin y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Las normas de este artculo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiempo es de destacar que no son las del artculo 31 las nicas formas de participar en poltica. Las formas asociativas estn desarrolladas en el artculo 35 de la Constitucin, que trataremos posteriormente.52 En el artculo 31 de la Constitucin, las materias que se han acumulado son numerosas y hubiera sido preferible, por razones de claridad en el tratamiento
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Victor Guevara Pezo, Ob. Cit. Pg. 591 Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005 52 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 265

de las instituciones reguladas, que se desglosaran en artculos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su propia especificidad. Los derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, individual o colectivamente, son los siguientes: derecho de participacin en los asuntos pblicos; derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin.

Derecho de Referndum Consiste en la consulta al pueblo para que se pronuncie por s o por no ante una pregunta que le es formulada La pregunta puede ser propuesta por uno de los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de firmas.53 Por lo general el referndum se aplica para resolver problemas de carcter legislativo y no necesariamente para remover a las autoridades de sus cargos Pero esta regla no es absoluta hay casos en que el referndum ms que jurdico es poltico Cabe resaltar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser consultivo en ltima instancia.54 Derecho de Iniciativa Legislativa En lo que se refiere al derecho de iniciativa legislativa, este puede ser ejercido de dos maneras: a) solicitando al Parlamento que elabore y debata una ley sobre una determinada materia; o, b) elaborando y presentando al Parlamento un proyecto de ley debidamente estructurado (exposicin de motivos yel texto propiamente dicho). Cuando el artculo bajo comentario hace mencin a este derecho, se est refiriendo al segundo supuesto de ejercicio. Vale decir entonces que en el Per ha sido acogida la iniciativa popular formulada. Por otro lado, a diferencia del derecho de peticin, la iniciativa legislativa no necesariamente se ejerce de manera individual. Asimismo, el poder que tiene es mucho mayor que el del derecho de peticin, debido a que pone en funcionamiento el proceso legislativo.55 Derecho de Revocatoria o Remocin de autoridades El derecho de revocatoria es la facultad que posee un segmento del nmero total de electores para solicitar que se convoque a elecciones extraordinarias con el nico objetivo de decidir si el titular del cargo pblico de eleccin popular
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Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 322 Francisco Miro Quesada, Democracia directa y Derecho Constitucional, Artes y Ciencias Editores, Lima, 1995, Pg. 105 55 Jorge Del Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.592

debe o no permanecer en l. La revocatoria del mandato, o recall como es llamada en los Estados Unidos de Norteamrica, basndose en el principio de responsabilidad en el ejercicio de la funcin, plantea marcar una lnea directa de control entre los electores y los elegidos. La nica diferencia a resaltar entre la revocatoria y el derecho de remocin de autoridades, es que este ltimo se dirige contra aquellos funcionarios pblicos que no son elegidos por el pueblo.56 Aunque la Constitucin no lo seala expresamente, en virtud a las faltas polticas en el ejercicio de su funcin el Presidente de la Repblica no puede ser revocado. El artculo 113 no considera como causal de vacancia a la revocatoria Derecho de rendicin de cuentas La demanda de rendicin de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las autoridades elegidas, proporcionen informes pblicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el poder que recibieron. No se reduce a un problema econmico o financiero, como a primera vista pudiera parecer de la redaccin. Desde luego, debern existir mecanismos concretos que hagan viable el ejercicio de este derecho. La Ley N 26300 establece que mediante demanda de rendicin de cuentas, el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecucin presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad est obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remocin. La rendicin de cuentas consiste en un pliego interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el prrafo anterior.57 Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un mximo de 50 mil firmas de la poblacin electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripcin electoral. Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda de rendicin de cuentas. Derecho de Sufragio En virtud del derecho de sufragio "el ciudadano participa en la fijacin de la orientacin poltica estatal, bien sea eligiendo a quienes deben ocupar determinados roles o cargos concernientes al gobierno, o bien para decidir sobre las cuestiones que se le someten (referndum) o que l decide corporativamente con otros ciudadanos (remocin o revocatoria de autoridades y rendicin de cuentas.58

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Jorge Del Castillo Glvez. Ib. dem. Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 267 58 Carlos Mesa Ramrez, Derechos de la persona, Dogmtica constitucional Fondo Editorial del Congreso del Per, lima, 2004, Pg. 219

En todo rgimen representativo el sufragio presenta una doble naturaleza: individual y colectiva. Si bien es cierto que el titular del sufragio es siempre un individuo, el resultado obtenido en una eleccin es el reflejo de una decisin colectiva distinta a la de un individuo consideradamente aislado. En lo que se refiere a las clases de sufragio, si se tiene en cuenta la forma de emisin, puede ser pblico o secreto; si se clasifica en funcin de quines pueden emitirlo puede ser universal o restringido; teniendo en cuenta su obligatoriedad el sufragio puede ser facultativo u obligatorio; finalmente, atendiendo el grado de relacin entre los electores y los elegidos el sufragio puede ser directo o indirecto. El artculo bajo comentario califica al voto como: Personal.- puesto que se ejerce por s mismo sin posibilidad de delegacin o representacin; Igual, ya que ninguno de los electores goza de un privilegio especial. Todos los votos tienen el mismo valor, no caben diferencias de ninguna ndole; Libre: porque sera imposible calificar a las elecciones de legtimas si es que el Estado no cumple con la obligacin de garantizar la libertad en el ejercicio del derecho a votar que tiene cada ciudadano. El sufragio debe estar exento de coacciones, violencia o amenazas, debe ser el reflejo de una decisin espontnea; Secreto: el carcter secreto del sufragio ayuda al ejercicio libre e independiente del mismo; y, Obligatorio: en virtud del compromiso que ha asumido todo ciudadano con el resto de la comunidad poltica a la que pertenece. Sin embargo, respecto al carcter obligatorio del sufragio hay que dejar claro, como dice Carlos Fayt 59, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio, es decir, el acto poltico de emitir el voto" ya que el propsito de una norma y ms an de la Constitucin, es reconocer y otorgar derechos a las personas y dejar a libre discrecin su oportuno ejercicio, no imponer una accin que puede ser contraria a su voluntad. Finalmente, existen dos requisitos que deben cumplirse para que todo ciudadano pueda sufragar. En primer lugar, para adquirir el derecho debe gozar plenamente de su capacidad civil, lo que quiere decir que la persona: a) debe ser mayor de 18 aos, b) no debe recaer sobre ella una resolucin judicial fIrme que declare su condicin de interdicta, c) no debe haber sido condenada a pena privativa de libertad y d) no debe haber sido inhabilitada en sus derechos polticos. En segundo lugar, para ejercer el derecho a votar se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Artculo 32. Pueden ser sometidas a referndum:
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Carlos Fayt, Derecho Poltico. Tomo I, Sexta Edicin, Depalma S.A., Buenos Aires, 1985, Pg. 182

1. La reforma total o parcial de la Constitucin; 2. La aprobacin de normas con rango de ley; 3. Las ordenanzas municipales; y 4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin. No pueden someterse a referndum la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor. COMENTARIO El artculo 32 establece que pueden ser sometidas a referndum las siguientes materias: 1. La reforma total o parcial de la Constitucin. Esta disposicin debe ser concordada, como acabamos de mencionar, con el primer prrafo del artculo 206, referente a la reforma de la Constitucin, que dice: Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas (...)>>. Puede verse del cotejo de estos dos artculos que no siempre la reforma constitucional deber ser ratificada por referndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsistencia del fondo del asunto, porque si la Constitucin fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una modificacin aprobada slo por el Congreso, por ms votos conformes que se reciba: el acto del soberano en el sentido tcnico de la palabra, no debera ser modificado por los representantes, aunque acten en ejercicio del poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitucin fue ratificada por referndum, debera respetarse el principio de que toda reforma debe tambin ser ad referendum. A pesar que en principio parecera difcil que la mayora de dos tercios se obtenga, en la prctica, las dos modificaciones constitucionales existentes hasta el momento de escribir este trabajo, fueron hechas sin referndum.60 No obstante lo afirmado, la propia Constitucin considera que la consulta podra omitirse en caso de que el Congreso consiga aprobar la reforma constitucional a travs de un mecanismo reforzado de votacin. As, cabe prescindir del referndum constitucional si la iniciativa de reforma es aprobada por el Parlamento en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con un nmero de

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 272

votos favorables superior a los dos tercios del nmero legal de sus miembros (2 votaciones, cada cual con ms de 80 congresistas a favor).61 2. La aprobacin de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra las cuales se puede interponer la accin de inconstitucionalidad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgnicas cuya modalidad especfica est regulada en el artculo 106 de la Constitucin; los decretos legislativos que emita el Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del Congreso, segn el artculo 104 de la Constitucin; los decretos de urgencia emitidos segn el inciso 19 del artculo 118 de la Constitucin, porque tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, segn el artculo 56 de la Carta226; y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley segn el artculo 94 de la misma Constitucin.62 3. Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de importancia para la circunscripcin. Son las normas de ms alto rango de dicho nivel gubernativo y, tanto en la Constitucin de 1979 como en la vigente, han estado sometidas a la accin de inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso mismo, tambin pueden ser sometidas a referndum. El artculo 32 seala que pueden ser sometidas a referndum "la aprobacin de normas con rango de ley" y asimismo "las ordenanzas municipales". Con esta indicacin parecera que el constituyente quiso diferenciar la procedencia del referndum frente a ordenanzas municipales del resto de normas de rango legal. La diferenciacin radicara en que para el caso de la mayora de normas con rango de ley solo procedera el referndum para evaluar su aprobacin; en cambio, para las ordenanzas cabran los diferentes tipos de referendos conocidos (v. gr. derogatorio y de consulta). Al respecto, deben hacerse dos precisiones; (a) como explicaremos despus, se trata de una distincin equivocada por innecesaria, pues toda norma puede ser llevada a referndum; en tal caso, debe entenderse que lo dispuesto en el artculo 32 es en calidad de "estndar mnimo", es decir, que se garantiza mnimamente a nivel constitucional la posibilidad de someter a referndum aprobatorio a las normas con jerarqua legal, as como a cualquier tipo de consulta ciudadana a las ordenanzas municipales ; (b) cuando la Constitucin menciona la aprobacin de normas con rango de ley a travs del referndum no podra referirse a todas las normas del ordenamiento que detenten nivel legal (leyes ordinarias, leyes orgnicas, decretos legislativos, decretos leyes, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, ordenanzas regionales) sino solo a algunas cuya naturaleza permite que sean llevadas a consulta.63 4. Las materias relativas al proceso de descentralizacin. En este mbito la Constitucin es muy poco clara. Durante buena parte de las discusiones al
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Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.602 y 603 62 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 273 63 Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 606 y 607

interior del CCD, la mayora sostuvo la inconveniencia de dar tratamiento especfico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos modific su actitud y estableci algunas pocas normas, de aplicacin restringida. Limites constitucionales al referndum La parte final del artculo 32 de la Constitucin prev tres materias que no pueden ser llevadas a referndum; as tenemos; la supresin o la disminucin de los derechos fundamentales, las normas impositivas y presupuestarias, y los tratados internacionales vigentes. Consideramos que estas son las nicas limitaciones que existen para el referndum; en tal sentido, si bien la primera parte del mencionado dispositivo seala cules normas pueden ser sometidas a referndum, tal listado no puede considerarse exhaustivo ni excluyente ("estndar mnimo" le llamamos), pues los derechos fundamentales deben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio. As cabra, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobacin o derogacin de normas administrativas de carcter general, en atencin a la circunscripcin del gobierno (por ejemplo, decretos supremos o decretos de alcalda). Tambin podra preverse frente a tratados internacionales pendientes de aprobacin, los cuales pertenecen al ordenamiento jurdico interno segn la Constitucin, pero cuya jerarqua en el sistema de fuentes no es precisa.64 En razn a ello, la lista de las normas que podran ser sometidas a referndum no establece limitaciones a este procedimiento (es un listado numerus apertus), a diferencia de las materias que la Constitucin prev expresamente que no podrn ser sometidas a consulta. Artculo 33. El ejercicio de la ciudadana se suspende: 1. Por resolucin judicial de interdiccin. 2. Por sentencia con pena privativa de la libertad. 3. Por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. COMENTARIO Suspender el ejercicio de la ciudadana consiste en privar a una persona temporalmente -a plazo definido o indefinido segn las circunstancias- de sus derechos polticos. La primera causal de suspensin del ejercicio de la ciudadana es la resolucin judicial de interdiccin, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o relativa de ejercicio de los derechos civiles, contenidos en los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil vigente. Esta causal es consistente con el tercer prrafo del art. 31: Tienen derecho al voto los
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Federico Mesinas Montero y Juan Manuel Sosa Sacio, Ob. Cit. Pgs. 609 y 610

ciudadanos en goce de su capacidad civil. Desde luego, el voto no es el nico derecho o deber que atae a la ciudadana, como hemos visto antes.65 El segundo supuesto es la pena privativa de libertad, que implica la expedicin de una sentencia condenatoria en un proceso penal regular, respetndose las garantas del debido proceso legal, cuya condena, observando el principio de legalidad, expresamente contenga como sancin accesoria la privacin de la ciudadana, pues de otro modo no se podra llegar a tal sancin sin ley expresa ni condena expresa que s lo contenga. La pena privativa de libertad implica la afectacin de un bien jurdico del sujeto que la padece (en este caso la libertad individual) con la finalidad de lograr la re socializacin del penado66. Segn el artculo 29 del Cdigo Penal vigente (modificado por la Quinta Disposicin Final del Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998) dicha pena puede ser temporal (con una duracin mnima de dos das y una mxima de treinta y cinco aos) o de cadena perpetua (de carcter absoluto), conforme detallamos a continuacin: ''Artculo 29.- La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso tendr una duracin mnima de 2 das y una mxima de 35 aos". En el primer caso, la suspensin del ejercicio' de la ciudadana estar vigente hasta que se cumpla el tiempo establecido en la pena. Sin embargo, en el supuesto de cadena perpetua, la suspensin es de carcter indefinido, salvo amnista o indulto. Siempre habr discusin en el supuesto de "detencin domiciliaria" para determinar si constituye o no la causal de "pena privativa de la libertad". Pero, en esencia, es una figura de restriccin de la libertad, una detencin corporal que se cumple en un plazo diferente. No tendra por qu dar lugar a una interpretacin diferente.67 El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadana por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos, cuya regulacin general se halla en el inc. 3 del arto 36 del Cdigo Penal. Puede ser impuesta como principal, en cuyo caso se extiende de seis meses a cinco aos (Cdigo Penal, artculo 38), o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena principal (Cdigo Penal, artculo 39).68 Al igual que en el supuesto anterior, esta causal supone la expedicin de una sentencia condenatoria dentro de un proceso con el respeto de las garantas del debido proceso legal. Los efectos de la suspensin del ejercicio de la ciudadana depender exclusivamente del plazo de inhabilitacin establecido en la sentencia correspondiente, no importando si estamos ante una pena principal o accesoria (segn los artculos 39 y 40 del Cdigo Penal).

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 276 Felipe Villavicencio Terreros,. Cdigo Penal Comentado. Grijley, Lima, 2001, Pg.. 159. 67 Anbal Quiroga Len, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.617 68 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 277

Debe entenderse que estas causas de suspensin del ejercicio de la ciudadana son taxativas, en el sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de sus derechos polticos a una persona por razones distintas al cumplimiento de estos supuestos, se incurrir en la situacin prevista en el ltimo prrafo del artculo 31: Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. Artculo 34. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tienen derecho al voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No pueden postular a cargos de eleccin popular, participar en actividades partidarias o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la situacin de retiro, de acuerdo a Ley.69 COMENTARIO Mediante Ley N 28480, publicada el 30 de marzo del 2005, se ha procedido a la modificacin constitucional de este artculo, el que ha quedado redactado de la forma arriba consignada.70 En el Per, el consenso por la necesidad de reconocer el derecho al voto de los militares y policas fue ganando adeptos recin a partir de los ltimos tres aos, cuando se inici el proceso de reforma del Ministerio de Defensa y cuando las comisiones de Constitucin y Defensa del Congreso de la Repblica encararon el debate de manera decidida. Es as que en el mes de noviembre del 2004 el Legislativo aprob, en primera legislatura, la modificacin constitucional reconociendo este derecho. La segunda aprobacin se produjo, sin mayor debate, el 10 de marzo del 2004.71 Consideramos indispensable dos consideraciones previas, antes del anlisis constitucional de esta norma. En primer lugar, creemos que se trata de una de las ms importantes reformas de la historia constitucional del Per, solo equiparable al derecho al voto otorgado a las mujeres, ya que, en cierto modo, rompe un molde proveniente de nuestro constitucionalismo histrico moderno, que ininterrumpidamente consign la prohibicin de ejercer el voto a militares y policas. Ciertamente, estamos frente a un nuevo escenario de reconocimiento de derechos, con el que el Per alcanza, finalmente, los estndares legislativos internacionales, que en las ltimas dcadas han incorporado a favor de estos funcionarios pblicos el concepto de ciudadana plena. Se trata, sin duda, de un aporte a la consolidacin del Estado de derecho en nuestro pas y un paso ms para desbrozar el todava complicado camino de la gobernabilidad democrtica.

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Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N 28480, publicada el 30 de marzo de 2005. 70 La anterior redaccin estableca: "Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones". 71 En la votacin de esa fecha, 86 congresistas votaron a favor, 1 en contra y 8 se abstuvieron. Ello refleja el amplio consenso poltico que alcanz el tema, pasndose por alto las retrgradas posiciones de felizmente poqusimos representantes, que anunciaron, ms o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares y policas

En segundo trmino, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policas requerir de una ley de desarrollo constitucional, que bien podra incorporarse al Cdigo Electoral, a travs de la cual se regulen los supuestos autoritativos que la Constitucin mediante esta reforma incorpora, en la perspectiva de asegurar un adecuado ejercicio de este derecho, sin otras limitaciones que las que naturalmente suponga la condicin jurdica de los ms de doscientos mil ciudadanos beneficiados. Esto ltimo requiere, obviamente, de una gran tarea de educacin cvica en los cuarteles y de la asuncin de compromisos explcitos, especialmente de los altos mandos, en el sentido de adecuar su formacin profesional a esta suerte de voto de confianza constitucional otorgado por el Congreso de la Repblica. Y es que la prohibicin del derecho constitucional al voto y a la participacin ciudadana contena un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana, porque se crea que alejando a las Fuerzas Armadas y Polica Nacional lo ms posible de las urnas, se estara evitando la influencia de estas en el resultado electoral o, lo que es peor, la posibilidad de un golpe de Estado. Los militares y policas son, como cualquier funcionario pblico, ciudadanos. La Constitucin de 1823, la primera de nuestra Repblica, llamaba a los militares como los "ciudadanos con el uniforme de la Patria". Es decir, primero ciudadanos y luego militares. Si es que son ciudadanos, entonces tienen derechos y deberes, lo que significa que, por lo menos, deben poder elegir. Para ser elegidos, como es lgico, debern pasar a la situacin de retiro. Es adecuada, por ello, la prohibicin de la parte final del artculo que comentamos, que exige el paso previo a la situacin de retiro para postular a cargos pblicos, participar en actividades partidarias, en manifestaciones, o realizar actos de proselitismo.72 En este punto s existe una gran diferencia entre los ciudadanos que portan armas y los que no las tienen. Los primeros, por la naturaleza especialsima de la profesin y tambin por los usos, costumbres y reglamentos internos, no podran, por ejemplo, solicitar licencia temporal para postular a un cargo de eleccin, pues se presentara el hipottico caso de que quien no resulte elegido regrese al servicio, luego de expresar pblicamente una posicin poltica; ello no sera consecuente con la naturaleza vertical que tiene -y debe tener-la profesin que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, rango que podra verse afectado con la conducta poltica de un militar o polica en campaa, inscrito -por ejemplo- en una lista opositora. No sera tampoco consecuente con la poltica de Defensa Nacional y con la informacin reservada que muchos militares manejan sobre la misma.73 Como lo recuerda Felipe Agero, citando a O 'Donnell, las Fuerzas Armadas son un instrumento eficiente para el empleo de la violencia legtima del Estado. Este imperativo funcional impone principios organizacionales estrictos como la obediencia y la disciplina dentro de una cierta estructura jerrquica. Todas sus
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Alberto Otrola Pearanda, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.620 73 Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 621

partes se arreglan para seguir la orientacin nica emitida desde el alto mando. La logstica, operaciones, inteligencia, personal y el resto de las agencias de apoyo, junto a la fuerza, se disponen jerrquicamente para responder a un mando nico e individualizado . Se trata, en realidad, de una institucin no apta para el cubileteo o para la toma de decisiones conjuntas y consensuadas, debido a la verticalidad jerrquica de su organizacin y por la misin constitucional que debe cumplir. Ello obviamente las califica para someterse, por razones propias de su misin, a las reglas de la democracia representativa y de los sistemas de control que esta ltima legtimamente implementa. No se debe olvidar que una de las dificultades que ha tenido que enfrentar el Per es la difcil insercin del sector militar en una adecuada y democrtica "gestin" de la democracia, vale decir en la incorporacin de este componente al interior del marco democrtico-representativo. Consideramos que gran parte del escenario descrito est ocupado por un fuerte desarraigo hacia "lo pblico", situacin que tiende a desarticular las polticas estratgicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. En este contexto, la ciudadana adquiere relevancia especial, toda vez que es, desde nuestra percepcin, el punto de encuentro entre "lo social" y "lo pblico" y toda la serie de imbricaciones que esta relacin pudiera generar. Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Per una dicotomia excluyente entre la ciudadana y el estatus jurdico de los militares, olvidando -lo repetimos por su importancia- que nuestra primera Constitucin, la de 1823, los defina como "ciudadanos con el uniforme de la Patria". As consideradas las cosas, entendemos que, en consonancia con la reforma aprobada, debiera ms bien revisarse o, mejor dicho, revitalizarse la idea fundacional del "militar como ciudadano". Creemos por ello que la reforma constitucional sobre esta materia -felizmente ya concluida- ha enfocado bien todos estos factores. No coincidimos con las reservas doctrinarias que relacionan este "no derecho" con la disciplina o con el concepto de "no deliberancia" igualmente inherentes a la formacin militar. Ello por una simple constatacin de hecho: existen otros sectores, funcionarios o servidores del Estado -magistrados, diplomticos, empleados pblicos de confianza- que pertenecen a instituciones jerarquizadas y disciplinadas y que estn impedidos de afiliarse a un partido o de realizar proselitismo poltico. Idntica consideracin cabe con los militares, pues ahora pueden votar y estn al mismo tiempo impedidos, como otros funcionarios, de ejercer actividad poltico-partidaria y participar en el proselitismo poltico. Ciudadana y derecho al voto, son pues, elementos de indisoluble relacin.74 Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica.
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Alberto Otrola Pearanda, Ob. Cit. Pg. 622

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. COMENTARIO De la lectura de este artculo se puede inferir la presencia de dos derechos: el de participacin y el de asociacin poltica. El ciudadano, como miembro de una comunidad poltica, tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre los designios del pas. Si bien es cierto el trmino "participar" es amplio y se presta a distintas interpretaciones, en el presente caso nos estamos refiriendo al ciudadano como partcipe de las fuerzas vivas de la sociedad a travs de cuerpos intermedios. En lo que respecta al derecho de asociacin poltica, se debe entender que en virtud de este el ordenamiento legal imperante en el Estado tiene la obligacin de garantizar la fundacin libre de los partidos polticos.75 Segn el primer prrafo de la Constitucin los ciudadanos pueden ejercer sus derechos polticos a travs de organizaciones polticas como partidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir los conceptos. El partido poltico es en esencia una agrupacin organizada de personas con militantes dirigentes una orientacin ideolgica y unas formas de accin que buscan ejercitar el poder poltico del Estado para desde all impulsar su proyecto de sociedad. Por eso la constitucin habla de ejercicio de derechos a travs de organizaciones polticas conforme a ley. 76 Los partidos son agrupaciones con organizacin interna, con formas de militancia y, normalmente, con programas y pertenencia ideolgica. Apunta Francisco Miro Quesada Rada, que el trmino partido proviene de las voces latinas pars y partire: Pars significa: 'parte, porcin, accin en un negocio; espacio, gnero, clase; partido (poltico); papel en una representacin, deber, obligacin. Partire significa dividir. De ah que partido tiene que ver con la parte, es decir, con algn elemento del todo, inmerso en l, pero con cierta autonoma. Los partidos polticos son, pues, 'partes' del todo poltico; lo integran pero guardando una especial autonoma, que, desde luego, es una autonoma relativa77 En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que participan en poltica sin una gran organizacin interna. A menudo tienen un lder que copa todos los espacios de decisin, bien personalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia es espontnea y suele corresponder a estados de nimo de perodos cortos. Los movimientos
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Jorge del Castillo Glvez, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.623 76 Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 365 77 Francisco Miro Quesada Rada, Introduccin a la Ciencia Poltica (Parte Especial), Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, Pg. 133

polticos suelen aparecer tras una bandera determinada, concentrada en un perodo de tiempo y como una gran reclamacin social contra cierta poltica gubernativa, o tambin a propsito de la participacin ocasional en una campaa y eleccin poltica. Los movimientos polticos no subsisten como tales por largo tiempo. Terminada la coyuntura, o producida la eleccin para la que aparecieron, pueden disolverse o transformarse en partidos polticos.78 Finalmente la Constitucin se refiere a las alianzas, que son pactos institucionales de partidos y organizaciones polticas, normalmente destinados a participar en una eleccin o en un perodo de gobierno. Las alianzas no disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario, son una especie de superestructura de decisin poltica a la que se someten las organizaciones de su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el perodo de ejercicio de poder para el que fueron diseadas, normalmente las alianzas tambin concluyen y se vuelven a disolver en los partidos y movimientos que las originaron. El segundo prrafo del artculo 35 que comentamos establece la necesidad de que la ley contenga normas sobre el funcionamiento democrtico de los partidos y la transparencia en cuanto a materias econmicas. En febrero del ao 2002 la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales decidi conformar un subgrupo de trabajo, con el mandato de ofrecer a la representacin nacional una ley de partidos que sea el resultado del acuerdo de todas las fuerzas polticas del pas, con o sin representacin parlamentaria. La tarea le fue encomendada a quien suscribe estas lneas en su condicin de Congresista y a su vez de Secretario General del partido ms antiguo del Per.79 Finalmente, el1 de noviembre de 2003 se public en el diario oficial El Peruano la Ley N 28094, Ley de Partidos Polticos, estableciendo la definicin y modalidades de las organizaciones polticas, sus objetivos y fines, los requisitos y procedimientos generales para su constitucin y reconocimiento, as corno sus regmenes de democracia interna y financiamiento. Pero, nada de lo dicho hasta aqu garantiza el xito de la ley si no existe por parte de todas las fuerzas polticas un compromiso para hacerla realidad al interior de sus organizaciones. Porque la ley no solo trae para los partidos un conjunto de prerrogativas (financiamiento pblico, acceso a los medios de comunicacin), sino tambin control, sanciones y transparencia, sin los cuales de nada sirve una ley de esta naturaleza. Artculo 36. El Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue. COMENTARIO
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 281 Jorge del Castillo Glvez, Ob. Cit. Pg. 627

El asilo poltico es una institucin internacional de proteccin a los perseguidos polticos, que tuvo inicialmente su origen en Amrica Latina. Consiste en que un Estado recibe y acepta de un perseguido poltico, el pedido de darle proteccin y recogerlo en su propio territorio o en su sede diplomtica. El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido poltico ingresa a una embajada del asilante y solicita la proteccin, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la proteccin. Hay pues, asilo diplomtico y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias conceptuales entre s. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho fsico consistente en la presencia del sujeto dentro de la legacin diplomtica o del territorio de un Estado. Ms bien, rectamente entendido el asilo implica dos presupuestos: la condicin de refugio fsico del asilado, y el amparo jurdico del Estado asilante.80 Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o tambin su sede diplomtica, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por s solo la institucin. Luego del hecho fsico es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurdico. Al respecto, dicen dos autores colombianos que el amparo jurdico viene a ser una situacin jurdica creada por la manifestacin de voluntad del Estado asilante. Implica que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su territorio, si es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejrcito estn dispuestos a protegerlo. Analizado jurdicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene a constituir el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo81 En la norma constitucional bajo anlisis, el Per declara reconocimiento expreso al asilo poltico, aceptando la calificacin de asilado que otorga el gobierno asilante. Esto es importante porque normalmente habr discrepancia entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta manera, el Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de terceros Estados. Desde luego, tambin el Estado peruano puede exigir como contrapartida, unilateralmente es cierto, que cuando sea l quien asila, el otro respete su decisin. Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al pas cuyo gobierno lo persigue en caso de expulsin, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado: de esta manera por lo menos se sabe que no recibir represalias de sus perseguidores de manera inmediata y directa a consecuencia de la ltima decisin de quien lo asil. Desde luego, no enviarlo al pas que lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar la autorizacin de un tercer Estado para que sea recibido dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsin no podr ser constitucionalmente cumplida.

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 285 Rafael Guerrero y Helena Palacios, El Derecho de Asilo, Editorial Kell, Bogot, 1979, Pg. 45

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que haya tratados de por medio.82 La relacin de asilo no es entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por tratados internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto. Es a propsito de esta reflexin que consideramos particularmente importante indicar que algunas experiencias en Amrica Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asilo no se convierta en un instrumento de impunidad para la corrupcin. Han sido muchos los casos de perseguidos por esta razn que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que en las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo. Empero, sera recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos moralizadores internacionales, en los que, de alguna manera, se establezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes, gozando de asilo, estn al mismo tiempo acusados de corrupcin. Es preciso subrayar que el fenmeno descrito no es slo latinoamericano. Importantes figuras de la poltica italiana, por ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los aos recientes. Esto hara recomendable propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el contenido de dicho tratado admite muchas modalidades y no sera propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegtico como el que realizamos.83 Artculo 37. La extradicin slo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el principio de reciprocidad. No se concede extradicin si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluidos de la extradicin los perseguidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo. COMENTARIO La extradicin es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una persona encausada por comisin de delito, decide enviar a dicha persona al territorio del Estado en el que la causa est abierta, para que la juzgue y dado el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.84

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Sin embargo, el asilo est ntimamente emparentado con la defensa de los derechos humanos. Este es su verdadero fundamento histrico. No en vano est contemplado en el arto 14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organizacin de Estados Americanos.
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 286 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 287

Extradicin es la entrega de una persona acusada de delito, que un pas hace a otro, a requerimiento de ste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y por el cual se sigue instruccin. Tambin puede ocurrir pedir la extradicin de quien ha sido condenado a fin de que cumpla la pena impuesta85 La extradicin supone realizar un trmite que es regulado de manera particular dentro de cada Estado. En el Per la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carcter de decisin esencialmente poltica. Sin embargo, la Corte Suprema deber informar previamente, con la finalidad de presentar los antecedentes jurdicos del caso. Como resulta obvio de la redaccin, el sentido en que la Corte Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar una decisin distinta a la que le sea recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo es dar la autorizacin de extradicin sin que se haya producido el informe de la Corte. El segundo prrafo del artculo 37 establece una prohibicin para conceder la extradicin, cuando se considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de religin, nacionalidad, opinin o raza. En estos casos, de autorizarse la extradicin, el Per estara colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales que tambin le son reconocidos a travs de la Constitucin. De esta manera, la prohibicin que se establece es una forma de proteger en el Per los derechos de este perseguido y que nuestro Estado le reconoce tanto a l como a cualquier otro ser humano, independientemente de su nacionalidad, ciudadana o capacidad de ejercicio. La prohibicin, por tanto, es totalmente adecuada. Sin embargo, existe una deficiencia tcnica por la manera como est elaborado este segundo prrafo del artculo 37. Ello porque est orientado a evitar la persecucin o el castigo por razones de discriminacin. La norma, por tanto, est emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitucin. Pero al comparar ambas normas, encontramos que mientras el artculo 37 slo se refiere a cuatro circunstancias (discriminacin por religin, nacionalidad, opinin o raza), el artculo 2 inciso 2 aade otras especficas (origen, sexo, idioma y condicin econmica) y aade un criterio general que prohbe la discriminacin (...) de cualquiera otra ndole.86 La verdadera misin del jurista es evitar que la extradicin sea aprovechada para perseguir opositores, para perseguir por hechos atpico s, para perseguir por hechos exentos de responsabilidad criminal, para perseguir por hechos prescritos o para perseguir por hechos beneficiados con sobreseimientos definitivos o tutelados por la majestad de la cosa juzgada.87

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Domingo Garca Rada, Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografa Sesator.Lima, 1980, Pg. 383. 86 Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 288 87 Javier Valle Riestra, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.654

Artculo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. COMENTARIO El artculo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes generales para con la sociedad polticamente organizada, para todos los nacionales. Es una declaracin general que, sin embargo, puede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos especficos. La primera parte, que manda honrar al Per y defender los intereses nacionales, es una disposicin que tiene que ver con la actitud patritica que todo pas espera de sus nacionales. La pertinencia de esta norma no es slo normativa sino tambin, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cvica de todo el pueblo. Tcnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo estos mandatos es que aqul se realiza. Desde el punto de vista hermenutico, este artculo contiene reglas de actuacin que se constituyen en principios de interpretacin integral del sistema jurdico, en lo que atae a la actuacin de los peruanos. La jurisprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas consideraciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe hacerse utilizando armnica y sistemticamente las diversas normas constitucionales existentes y, en particular, los derechos constitucionales, porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes' y ellos no pueden ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.88 CAPTULO IV DE LA FUNCIN PBLICA Comentario al Captulo IV La funcin pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulacin complicada que se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulacin de la funcin pblica se ha abierto paso dentro de la Constitucin y si uno analiza el contenido del captulo le da ms la impresin de ser un conjunto de reglas de escalafn de organizacin administrativa que de regulacin de un derecho ciudadano En realidad

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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 291

actualmente la regulacin constitucional de la funcin pblica cumple estas dos finalidades confluyentemente.89 Un aspecto muy importante de la regulacin constitucional de la funcin pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a combatir la corrupcin La parte final del artculo 40 y el artculo 41 de la Constitucin de 1993 estn ambos dedicados a este propsito. Artculo 39. Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. COMENTARIO El precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la Constitucin vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitucin de 1979, aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta90. A expresin del doctor Vctor Garca Toma91 resulta obvio que todos los miembros de la administracin estatal ostentan la condicin genrica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semntico.92 Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N 72893 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N 2451494 de 1986, el Decreto Ley N 2212695 de 1978 y el Decreto Ley N 1847196 de 1970, y por ende, resultara poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como
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Marcial Rubio Correa, Ob. Cit. 412 Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros. Constitucin y sociedad poltica. Mesa Redonda Editores, Lima, 1985, Pg.. 260 91 Vctor Garca Toma. Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993. Tomo 11, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 52. 92 Jos Antonio Arstegui Hirano, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.656 93 Ley de Fomento del Empleo. 94 Ley que regula e! derecho de estabilidad en e! trabajo. 95 Derecho a mantener vnculo laboral y seala causales de su rescisin 96 Causales de despido de los trabajadores de! rgimen de actividad privada

"servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administracin Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitucin de 1979 y que an comparte el propio Tribunal Constitucional, segn se advierte en una sentencia del ao 200497. A decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artculo constitucional bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional98 en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se mantiene la estructura del artculo bajo comentario, no obstante, se acord la sustitucin del trmino de "trabajadores" por el de "servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminologa se avoca propiamente a la legislacin administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico99, que entr en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al trmino "empleado pblico"100, como aquel que est al servicio de la Nacin, pudiendo denominarse "funcionario pblico"101 (desarrolla funciones de preeminencia poltica y pueden ser por eleccin directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin), "empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos que desempean labores administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares). Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la signada con el N 10878, Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de eleccin

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Expediente N 408-2004-AA/TC de! 25 de mayo del 2004 Sesin Plenaria lla H-l de! Congreso de la Repblica de! 13 de marzo del 2003 99 La Ley Marco de! Empleo Pblico tuvo su gnesis en e! Informe Final de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar la situacin del personal de la Administracin Pblica Central creada por Decreto Supremo N 004-2001-TR, presidida por el doctor Jaime Zavala Costa, al referirse a los tres estamentos de nivel en que reposa e! Estado: funcionarios y trabajadores de confianza, personal tcnico y auxiliar 100 En 1950 se expidi e! Decreto Ley N 11377, Estatuto y Escalafn de! Servicio Civil, en la que contempla ntegramente e! concepto de "empleado pblico", e! que a la fecha evidentemente ha sido perfeccionado por la Ley Marco de! Empleo Pblico, toda vez que, segn se desprende de! propio Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin de! Estado de! Congreso de la Repblica, e! proyecto fue inspirado en la funcin pblica superior estadounidense. 101 El funcionario es un empleado de naturaleza poltica. Concepto indicado en el Dictamen de la Comisin de Modernizacin de la Gestin del Estado del Congreso de la Repblica de fecha 5 de junio de 2003, recado en el Proyecto de Ley N 5092 que propone la Ley Marco del Empleo Pblico.

popular, directa y universal102, de nombramiento y remocin103, y los de libre nombramiento y remocin104. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por la Ley N 28496, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos tambin que la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin alguna. Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia105, en 1998, que considera "funcionario pblico" a la persona que jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico, fallo adoptado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y que reproduce una ejecutoria superior106 del ao 2000. Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino "funcionario o servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico, y el hecho de participar en funciones pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal107, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor
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Presidente de la Repblica, congresistas, presidentes y consejeros regionales, alcaldes y regidores 103 Magistrados del Tribunal Constitucional, el defensor del pueblo, el contralor general de la Repblica, el presidente del Jurado Nacional de Elecciones, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, titulares, presidente y miembros del directorio de los rganos constitucionales, fiscal de la nacin y fiscales supremos, presidente y vocales de la Corte Suprema, etc. 104 Ministros de Estado, viceministros, secretarios generales, prefectos, etc. 105 Expediente N 5547-97 del 18 de mayo de 1998. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima. 106 Expediente N 4490-99 del 19 de junio del 2000. Sala de Apelaciones de Lima para Reos Libres. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima 107 Jorge Hugo lvarez. El concepto de funcionario pblico o servidor pblico a /os efectos penales prescrito en el artculo 425 del Cdigo Penal y la Convencin Interamericana de Lucha contra la Compcin. En: CD Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima

pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la funcin pblica. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 108 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepcin sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convencin Interamericana contra la Corrupcin109 al definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin110, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N 28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005111, en la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional, incorpora una
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Tomado de CD Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Adoptada en Caracas, Venezuela, aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificada por Decreto Supremo N 012-97-RE del 24 de marzo de 1997 110 Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, de fecha 31de octubre del 2003 aprobada por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin Legislativa N 28357 del 06 de octubre de 2004 111 Expediente N 0038-2004-AI/TC. Sentencia de fecha 8 de marzo de 2005

nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altos funcionarios"112, generando aparentemente una categora no prevista dentro de las clasificaciones del trmino "funcionario pblico", y detallando acertadamente y con precisin el orden jerrquico que la propia Constitucin no abord a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido vulgar, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayora de los pases, "empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pblico", y en algunas repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos iniciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial113, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado 114, convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designacin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o designacin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado tcnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional. Artculo 40. La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. COMENTARIO La absoluta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.
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Este nuevo concepto comienza a emplearse con la Ley N 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos, reiterado en la Ley N 27594, Ley que regula la participacin del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designacin de funcionarios pblicos 113 Guillermo Cabanellas. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo 111, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 424 114 Rafael Bielsa. La funcin pblica. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960, p. 191

Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere -concretamente- a los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).115 En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta, aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y servidores pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la funcin publica116, y luego diferencia al interior de la categora de "funcionarios pblicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; ii) la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de la Administracin Pblica. i) En primer trmino, este artculo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al cuerpo de servidores de la ingerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del estatuto de los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.
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Juan Carlos Morn Urbina, en La Constitucin Comentada, Tomo I, Gaceta Jurdica, 2005, Pg.665 116 Resulta un contrasentido afirmar que un funcionario de una empresa de! Estado de derecho pblico (ej. FONAFE) o de derecho privado (PETROPERU, SEDAPAL, ENAPU, etc.) no cumple una funcin pblica, cuando cumplen un servicio pblico, sus designaciones provienen de los actos de designacin de la autoridad de turno, los recursos de sus empresas califican como recursos pblicos para fines de control, etc. Segn se afIrma, la intencin de! legislador constituyente de 1993 -con inexplicable impericia- era afirmar que no estaban de modo alguno sujeto a los beneficios de los funcionarios pblicos para evitar la incidencia pensionaria de tal situacin

ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio pblico. Si la relacin funcionarial, estuviera contenida en la relacin laboral, qu sentido tendra un captulo especfico y diferenciado para los funcionarios pblicos? iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitucin, es la necesaria uniformidad o unidad del rgimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institucin, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en funcin de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un rgimen comn unificador y no la dispersin que actualmente existe, en funcin de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los dems. iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administracin Pblica. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder pblico resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento tcnico permanente de administracin de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos pblicos, promover la profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de empleados pblicos, en funcin a su desempeo, con el propsito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administracin pblica. As, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y direccin poltica a la administracin, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las polticas pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A travs de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administracin, no es la prolongacin del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, ms bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad poltica de la Administracin, pero tambin, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno. Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativa Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276) se orient hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administracin de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la

Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresin futura. Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin social y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin de documentos tcnicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administracin pblica); (ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de procesos tcnicos de personal y de inversin para todo el personal al servicio de la organizacin administrativa; (iii) La tendencia a la burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debera incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la asignacin de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y especfico117 sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos transparentes de seleccin de personal, etc.). La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico para elegir a quienes han de
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Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo, 21; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 25 literal c); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 23, numeral 1, literal c); Convencin Interamericana contra la Corrupcin, artculo lII, fraccin 5.

ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los profesionales de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de seleccin de funcionarios y empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.). El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administracin pblica deben proscribirse todas las prcticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulacin de cargos pblicos, establecimiento en pactos colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios, etc.). Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las causales de separacin deben ser expresadas en la legislacin, la interpretacin para su aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho. La prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados Contrariamente a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin apareci en la Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci: "Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funcin que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 18) ratifica la decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin o empleo, salvo uno ms por razn de la enseanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, estn incluidos en esta prohibicin"118. Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 58), ratific que:

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El Anteproyecto de Constitucin elaborado por la Comisin Villarn, contena un texto con el mismo propsito en los siguientes trminos: "Ningn empleado pblico podr servir ms de un cargo ni percibir ms de un sueldo del Estado, salvo las excepciones establecidas por la Ley por motivo de inters pblico".

"Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear mas de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A su sombra fue dictado el artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Pblica y del Sistema nico de Remuneraciones estableciendo que: "Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de pensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la Administracin Pblica, a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica o empresa del Estado, salvo para el desempeo de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibicin que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la que sea incompatible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de inters). La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico, pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo pblico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulacin inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos pblicos, entre otros, la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos pblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna clase de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios

acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio pblico. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta restriccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente119. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuviera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas remuneradas; y, ili) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece Sayagus Laso, hay que distinguir la acumulacin de cargos, de sueldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja generalmente la acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno de los cargos es honorario o cuando la acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble percepcin". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de una funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remunerativa, o simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los denominados ad honrem). La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao 1931, la excepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra funcin publica; y, ii) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se aplicara sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin maestros, pues de

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Manuel Mara Diez. Derecho Administrativo. Tomo IIl, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, p. 566

ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situacin excepcional debe satisfacer tres exigencias120. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeo de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pblica (docencia universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regmenes jurdicos, es necesario tambin que el rgimen jurdico aplicable a la funcin docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepcin si por la jerarqua o importancia de la labor docente implica un rgimen de dedicacin exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeo de la segunda labor no perturbe la dedicacin y contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto, es posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo pblico, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios. La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios pblicos El artculo in fine objeto del presente comentario adicion un elemento atpico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en funcin de sus cargos). Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaracin jurada de bienes y rentas. Artculo 41. Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
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La normativa brasilea agrega para la procedencia del segundo ingreso la exigencia de "correlacin de materias", entendida como la necesidad que la labor docente verse sobre alguna materia vinculada con la actividad pblica, de suerte que no es procedente la acumulacin cuando la funcin docente verse en materias ajenas al primer cargo. Con este requisito se busca controlar que el segundo empleo no se convierta en un simple medio para la obtencin de recursos, y que ms bien se preserve como un mecanismo para aprovechar las capacidades pblicas, en funcin de la idoneidad de la persona

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. COMENTARIO Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la que muchas veces lleva la corrupcin en el ejercicio de la funcin pblica y tiene concordancia con la parte final del artculo 40 que comentamos anteriormente.121 El primer prrafo del artculo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial, una declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podr comparar la situacin patrimonial del funcionario entre el principio y el fin del perodo de servicio, debiendo tenerse informacin, al mismo tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado constitucional, la prohibicin de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algn allegado, en perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la contratacin de personal o renovacin de contrato.122. La declaracin jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuntos y cules bienes son de su propiedad. La declaracin de rentas consiste en decir qu ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos perodos de tiempo. El segundo prrafo habla de presuncin de enriquecimiento ilcito. Esta ocurre bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nacin formular los cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al
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Se debe recordar que el Per aprob, mediante Resolucin Legislativa N 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convencin Interamericana contra la corrupcin, adoptada en Caracas, Venezuela, en marzo de 1996. 122 Ley N 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a todos los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades pblicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratacin de personal, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razn de matrimonio.

encausamiento o, segn el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nacin es competente para esta labor, en efecto, porque segn el artculo 159 inciso 1 de la Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho y, segn el inciso 5 del mismo artculo le corresponde Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. El artculo obliga al Fiscal de la Nacin a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artculo 159, que citamos al final del prrafo anterior. El penltimo prrafo del artculo bajo anlisis remite al legislador el deber de establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica, cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupcin. La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cmo ocurren los hechos: - Administrativa, que se materializa en una sancin al funcionario. Ella puede ir desde una leve llamada de atencin hasta su destitucin. - Civil, que supone resarcir el dao causado, normalmente a travs de una indemnizacin. - Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una accin delictiva que debe ser penada. Las sanciones estn establecidas en el Cdigo Penal. La inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica mencionada en este artculo constitucional es una de ellas, que puede ser pena principal o accesoria, segn los artculos 36 y 37 del Cdigo Penal. Estas tres dimensiones no son excluyentes entre s, pero van en grados sucesivos. Es decir, puede haber slo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o las tres simultneamente. Esto slo puede determinarse casusticamente. El ltimo prrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicacin del plazo de prescripcin de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con poder de decisin e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades ilcitas. Sin embargo, tambin puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada.

Quiere esto decir que se podra investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigacin del Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de ltima instancia, entonces la persona no podra volver a ser investigada o encausada por el mismo hecho. Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el Per de los ltimos aos, ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripcin penal que los favorecera. No parece justo que quien actu ilcitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confi, y se apropi de recursos pblicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripcin, sobre todo cuando retiene los beneficios ilcitos que obtuvo.

Artculo 42. Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. COMENTARIO El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artculo 28. Aqu, al igual que en la Constitucin de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores pblicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen. Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal, se producira el absurdo de que ellos mismos cumpliran el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibicin y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisin a quienes verdaderamente no lo son, con el nico fin de que no puedan gozar de estos derechos.123 Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son instituciones de organizacin vertical y disciplinada por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalizacin con estas caractersticas organizativas es imposible. Adems, sera tambin imposible gobernar un pas con una fuerza pblica que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisin de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, tambin pertinente. Ello
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Enrique Bernales Ballesteros, Ob. Cit. Pg. 298

mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atencin particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza, como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas reivindicaciones. Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalizacin y al de huelga.