A Tutela Dos Direitos Evidentes

A TUTELA DOS DIREITOS EVIDENTES
LUIZ FUX* Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro e Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Sumrio Tutela da evidncia. Generalidades. Noes de direito evidente. A tutela da evidncia e o devido processo legal. Fonte normativa da tutela da evidncia. da Efetivao Evoluo dos da histricodireitos da comparativa evidentes. evidncia. tutela
tutela
evidncia. Sntese conclusiva da tutela da
TUTELA DA EVIDNCIA. GENERALIDADES Modernamente evidentes."1 A expresso vincula-se quelas pretenses deduzidas em juzo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito lquido e a temtica da "efetividade do processo"
reclama tratamento diferenciado para o que denominamos "direitos
Merece frisar-se de imediato que os julgamentos "prima facie evidente" so constantes na common law, onde os momentos de criao judicial so mais frutferos. Isso poderia implicar um aniquilamento ab ovo de nossa proposio em face da civil law entre ns praticado. Entretanto, as diferenas de outrora, que marcavam uma ntida supremacia cientfica do sistema da "certeza legal" sobre o da common law, hoje no mais se timbram com cores to vivas. As novas exigncias sociais tornaram esses sistemas interpenetrantes de tal maneira que Miguel Reale conclui que ambos "so expresses culturais diversas, que nos ltimos anos, tm sido objeto de influncias recprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importncia no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no direito de formao romanstica" (Noes preliminares de direito, p. 142). Calvosa considerava evidentes os direitos com "macroscpica legitimidade" (Novssimo digesto italiano, v. 9, p. 317).
* Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 29 de novembro de 2001. FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
A Tutela Dos Direitos Evidentes
certo que autoriza a concesso do mandamus ou o direito documentado do exeqente. So situaes em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada injustificada demora que o processo ordinrio at a satisfao do interesse do demandante, com grave desprestgio para o Poder Judicirio, posto que injusta a espera determinada.2 Destarte, a descompresso de fases do rito ordinrio ditada pela naturalidade das etapas formadoras do convencimento do juiz. Tudo quanto se pratica antes da fase probatria material antecedente lgico sobre o qual recair a mesma.3 Observemos o caso prtico que nos foi dado examinar. Um cidado adquiriu imvel mobiliado, por escritura pblica, tendo pago o preo adiantado no ato da escritura, conforme lavrado pelo notrio. Sessenta dias aps aguardar a moblia em seu imvel ingressou em juzo alegando que, por fora do negcio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus mveis de seu imvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma residncia mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juzo cvel deferiu uma liminar satisfativa,
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Esse fenmeno da demora na prestao da justia j se afirmou ser o responsvel pela concesso promscua de liminares satisfativas disfaradas de "cautelares". O fenmeno no peculiar ao direito brasileiro, tendo denunciado semelhante postura da prtica judiciada com relao aos provvedimenti d 'urgenza Ferrucio Tommaseo (Les mesures provisoires, cit.). Ovdio Baptista considera essas liminares satisfativas disfaradas como "execuo provisria" (Curso, cit., v. 2, p. 36, nota). A verdade que o resultado prtico inmeras vezes revela definitividade e no provisoriedade. Esse carter instvel pode referir-se deciso enquanto normativojudicial, no em relao aos seus efeitos prticos, que so definidos e irreversveis. Nesses casos, provisria apenas a deciso e no a execuo, porque atinge a sua causa finalis. 3 Acerca da inadequao do procedimento ordinrio e sua delongada cognio quanto aos direitos "evidentes", referiu-se com preciso Ovdio Baptista, em Curso, cit., v. 3, p. 46-7, nota, advertindo que o procedimento deve adequar-se "liquidez e certeza" do direito, realando que, nesses casos, a demora da resposta judicial revela-se injusta e ilegtima. Adverte o renomado autor gacho que a idia remonta a Ihering em L'esprit du droit romain, que assim doutrinava: "le juge doit uniquement dire le droit (dicere), de l son nom judex, et il le fait en donnant son avis (sententia). Le demandeur au contraire, est celui qui agit (actor); il agit en ralit, car il met la main (manum injicere, conserere, vindicare), selon la diversit des procs, sur des personnes ou sur des choses (agere inpersonam, in rem). Le juge moderne, au contraire, dcide: c'est lui que agit; le demandeur n'agit point, il se plain au juge, il lui demande son secours. Le demandeur romain n'y a nul besoin de secour. Dans tous les cas ou son droit est incontestable il n'y a pas besoin de juge: il procde sur le champ la justice prive" (reimpr. francesa, 1886-1888, v. 1, p. 176). 2 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
determinando a colocao de toda a moblia no prazo de cinco dias, impondo-se esclarecer que o comando restou cumprido.4 O exemplo, que no se tratou de medida cautelar, posto no havia qualquer risco para a utilidade de futuro processo.5 O caso, em essncia, reclamava uma providncia "justa" o sentido de no revelar-se razovel que um jurisdicionado, portador de um direito lquido e certo como o inserido na escritura, tivesse de aguardar as delongas do procedimento ordinrio para a definio do seu direito, superando a instncia recursal, para aps executar a obrigao de fazer com todas as alternativas previstas, com o que, de certo, obteria a realizabilidade prtica de sua pretenso aps bons longos anos...6 De
H vrios exemplos aqui e alhures em que o procedimento estabelecido para o processo de conhecimento no responde com efetividade aos "novos conflitos sociais". Fritz Baur, na sua obra, tantas vezes citada, indica exemplos de interveno imediata do magistrado sem antes investigar a situao concreta, como, v.g., a deciso interventiva do juiz na controvrsia gerada entre inquilinos de uma mesma habitao coletiva quanto ao uso comum de instalao ou no litgio em que o locador interrompeu o fluxo de gua para o locatrio (Tutela jurdica mediante medidas cautelares, cit., p. 32 e 46). Ovdio relembra que nesses casos o magistrado h de romper os modelos tradicionais e intervir com a "mesma dimenso pretoriana da jurisdio romana ..." 5 De Mrio Dini a inadequao de medida a ttulo de tutela cautelar para direito evidente ao afirmar que: "non sia assimilabile una cautela l dove esista la certeza e non la probabilit del diritto" (I provvedimenti d'urgenza, cit., v. 1, p. 250). Luigi Montesano explica com clareza a diferena entre a cognio sumria "come definitiva pronuncia in merito", segundo o mestre italiano: "queste si distinguono facilmente dalla tutela sommaria cautelari quandi il provvedimento che le fornisce atto ad esprimere a determinate condizioni, e in specie in seguito alla mancanza o alla invaliddit delle 'oposizioni' in vari modi apprestate dalle legge una definitiva pronuncia in merito. La distinzione invece meno facile, specialmente in rapporto alle cautele anticipatorie degli ordinari e finali provvedimenti di mrito, la dove la tutela sommaria pu essere concessa durante lordinario giudizio, nel cui corso o, talvolta nella sola sentenza di mrito pu subire revoca o modifica. Ma la dificolt mi sembra superable ove si definisca cautelare la tutela concessa per pervenire o ridurre il pregiudizio, ad un diritto la cui esistenza appaia, alio stato, probabile (il cosidetto fumus) e non cautelare quella consentita al giudice in base a risultanze di cause che, se non contrastate da altre ancora non accertate, basteranno ad accogliere in tutto o in parte la domanda: non, dunque, provvedimento anticipatorio di un probabile accoglimiento futuro, mas 'accoglimiento alio stato degliatti'" (Luci e ombre in leggi e proposte di "tutela diferenziate" nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale, 1979, p. 593). Em resumo, a tutela sumria cautelar funda-se na aparncia e a tutela sumria satisfativa na "evidncia". Essa fuso indesejada de tutelas heterogneas porm adotadas com certa fungibilidade prtica levou Srgio La China ao estudo cujo ttulo revela a perplexidade gerada por essa utilizao fungvel da cautela pela satisfatividade urgente: Quale futuro per i provvedimenti d'urgenza?, in Il processo speciali, cit., p. 151. 6 A tutela do direito evidente pertence ao campo da "justia", e no estritamente ao campo do direito. A Escola da "norma fundamental" de Kelsen, bem como os neopositivistas, no enxergaram o valor "justia" como fundamento do direito seno como uma "aspirao emocional". Entretanto, convence-nos a doutrina de Miguel Reale de que a "teoria da justia" como fundamento do direito nunca alcanou contornos to vivos e originais como em nosso tempo, sobretudo medida que vieram adquirindo maior profundidade os estudos de axiologia ou teoria dos valores. 3 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
imediato, em contrapartida evidncia do direito lesado, demonstrou-se a "injustia da espera"...7 A problemtica tanto mais relevante, posto que o processo hodiernamente encontra-se sob o crivo da "efetividade" dos direitos, que reclama satisfatividade plena e celeridade. Essa dissintonia entre o processo e as novas exigncias revela uma "crise", capaz de ser solucionada com "novos instrumentos", diante desses "novos anseios da coletividade".8 Assim como nos primrdios da civilizao o anseio popular era o de uma justia institucionalizada contra a justia privada, hoje a aspirao social a da "justia urgente" em confronto com a "justia ordinria e ritual".9 A hiptese trazida colao serve ao desgnio de estender aos direitos evidentes o regime jurdico da tutela de urgncia segurana, no sentido da concesso de provimento imediato, satisfativo, realizador e mandamental, admitindo-se na mesma relao processual eventuais perdas e danos caso advenha a reforma diante da irreversibilidade gerada pela deciso.10 A possibilidade de restabelecimento do estado anterior influir, como evidente, na mensurao de "perdas e danos". Observe-se, por
Fritz Baur identifica, como uma das causas de proliferao da tutela urgente, provisria segundo a sua tica, a "injustia lesiva", fazendo com que se busque essa forma clere de tutela como artifcio supletivo do "regramento ordinrio" (Tutela jurdica mediante medidas cautelares, p. 17). 8 A densidade desta crise no limiar de um novo sculo foi profetizada por Summer Maine, que j alertava sobre a "rigidez dos esquemas jurdicos em confronto com a evoluo dos fatos sociais" (El derecho antigo, 1980, p. 556). Na essncia, toda essa crise decorre do fato de que a realidade normativa pretendeu revelar-se verdade absoluta, abandonando a essncia da doutrina kantiana e a de Descartes de que, ao lado do mundo do "ser" da norma do mundo terico, h o mundo do "deve ser" do mundo prtico, e, enquanto o direito no fundir ambas as experincias, jamais atender os reclamos de ser a mais perfeita tcnica de adequao do homem na sua vida social. 9 A crise decorrente do confronto entre novos direitos e justia foi desvendada com preciso por Vittorio Denti em Crisi della giustizia e crisi delia societ. Rivista di Diritto Processuale, 1983, p. 591. 10 A doutrina do tema considera as liminares antecipatrias como "execuo para segurana" ou execuo provisria, e, como tal, sujeitas garantia do risco judicirio a que se referia Josserand e contemplada pelo art. 588,I, do Cdigo de Processo Civil. A considerao dessas liminares como execuo para segurana encontrase em Pontes de Miranda e Ovdio, dentre outros, em passagens antes citadas. 4 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
oportuno, que a evidncia do direito exclui categorizar-se a cognio como sumria, porque prprio objeto litigioso que se oferece completo ao juzo. A margem de erro aquela que se verifica em todo o julgamento mesmo de cognio dita exauriente como consectrio da falibilidade que caracteriza a humanidade do julgador.11 Mas, em contrapartida, a prontido ora preconizada se ajusta moderna exegese do princpio da "justia adequada", porquanto ao preceito constitucional de que "nenhuma leso escapar apreciao judicial" h de corresponder tutela clere do direito material. O decurso do tempo diante do direito evidente sem resposta por si s representa uma "leso". Ademais, a frmula constitucional da inafastabilidade da jurisdio foi ditada para "entrar em ao" to logo descumprido o direito objetivo. Assim, desrespeitado o direito evidente, deve incidir a garantia judicial, que variar na sua efetivao conforme a leso seja evidente ou duvidosa.12 o material probatrio fornecido com a postulao de "tutela urgente" que vai indicar da "evidncia do direito".13 Essa forma de tutela distingue-se daquela do mandamus, porque no se trata de ato de autoridade apenas, mas tambm de ato de particular; isto , no exclui a tutela da evidncia qualquer que seja a pessoa jurdica, quer de direito pblico, quer de direito privado.
Ademais, a tutela de urgncia tem a sua "tica", como se referia Tommaseo, avaliada luz do sacrifcio do provvel em detrimento do improvvel. Essa eticidade cumprida por fora de "evidncia do direito", que um critrio frente da probabilidade. Ora, a partir da evidncia, a tica da jurisdio como um todo sofre o arranho da espera imotivada, pois, como bem ressalta Ovdio, "o fundamento exclusivo da jurisdio na descoberta dos direitos para realiz-los segundo a lei, desaparece" (Curso, cit., v. 2, p. 108). Assiste razo ao jurista gacho, porque o que est evidente no precisa ser descoberto... 12 Essa viso constitucional no passou despercebida doutrina gacha de Ovdio e Galeno Lacerda. Ora, se o julgador j tem condies de saber, ao iniciar-se a demanda, que nenhuma contestao sria poder ser contraposta ao direito lquido e certo, a legitimidade da tutela imediata torna-se um imperativo lgico e at mesmo constitucional (Ovdio, Curso, cit., v. 3, p. 296, nota). 13 Neste passo merece aqui relembrar-se a passagem de Calamandrei antes referida: "en un ordenamiento puramente ideal, en el que la providencia definitiva pudiese ser sempre instantnea, de modo que, en el mismo momento en que el titular del derecho presentase la demanda se le pudiera imediatamente otorgar justicia de modo pleno y adequado al caso, no habria lugar para las providencias cautelares" (Introduccin, cit., p. 44). 5 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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A tutela da evidncia apresenta semelhanas com o processo monitrio documental, mas dele se afasta porque o deferimento liminar no se altera diante da resposta; isto : o preceito no vira citao. Esclarea-se, ainda, sob o prisma procedimental, que a tutela da evidncia sugere sumariedade "formal", como pretendem alguns, vale dizer: procedimento comprimido, que pode ordinarizar-se conforme o juzo considere ou no evidente o direito alegado. Assim, pleiteada a tutela da evidncia e deferida a liminar antecipatria, o demandado deve ser citado para oferecer a sua defesa, quando, ento, ser observada a necessidade de prosseguir-se para confirmar o provimento, reverter as coisas ao estado anterior ou fixar-se as perdas e danos. Indeferida a tutela pela falta de evidncia, prossegue-se, nos mesmos autos, para a dissipao dessa incerteza com as etapas necessrias ao descobrimento da verdade. Essa mutao procedimental in itinere aps o indeferimento da liminar caracterstica de vrios processos, bastando recordar-se o modelo europeu e as antigas aes cominatrias, bem como os procedimentos especiais que recaem no rito ordinrio aps um prembulo "especial" como, v.g., o das aes possessrias, etc. De toda sorte, a liminar, in casu, defervel mediante cognio exauriente, decorrncia mesmo da evidncia, diferentemente do que ocorre nos juzos de aparncia (fumus bom juris) peculiares tutela de urgncia cautelar ou de segurana. NOES DE DIREITO EVIDENTE O alijamento do procedimento ordinrio na persecuo dos direitos evidentes implica a fixao do conceito de evidncia. Insta assentar, inicialmente, que a evidncia no se cinge ao plano objetivonormativo, por isso que, nesse sentido, todos os direitos so evidentes, na medida em que se exige do legislador ao estabelecer direitos que o faa imune de dvidas.
6 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
O problema se pe no plano ftico, sobre ser evidente ou no o direito demonstrado ao juzo para viabilizar a tutela sumria no cautelar, de satisfatividade plena e por vezes irreversvel. Os fatos, como sabido, so levados ao juzo atravs das provas, razo pela qual, quando se aduz a direito evidente, diz-se direito evidenciado ao juzo atravs das provas. Essa caracterstica tem natureza mista material e processual.14 Sob o ngulo civil, o direito evidente aquele que se projeta no mbito do sujeito de direito que postula. Sob o prisma processual, evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestveis ou ao menos impassveis de contestao sria.15 Mutatis mutantis poder-se-ia aplicar evidncia a doutrina da "liquidez e certeza" que informa o mandado de segurana e a execuo.16 Entretanto, impe-se no olvidar que o processo "trabalha" com a certeza e o verossmil, situando-se a evidncia em ambos os planos, com diferena de graus. A busca da certeza absoluta, embora ideal do processo, j restou afirmada como em princpio inalcanvel sob o plano
A doutrina no pacfica quanto posio "enciclopdica" do denominado "direito lquido e certo". Para Celso Barbi, a categoria pertence ao direito processual, porque "incontestveis esses direitos", ao passo que Buzaid os inclui no campo do direito material, em Do mandado de segurana, cit., ns. 75 e 44. respectivamente. Assente-se, por oportuno, que a autoria da expresso deve-se a Pedro Lessa, que a introduziu no Supremo Tribunal Federal quando da construo da doutrina do habeas corpus (Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, 1915, p. 345). Themstocles Cavalcanti, Mandado de segurana, 1957, cita um dos primeiros exemplos de mandado de segurana aps a criao legal do instituto onde considerou-se como "lquido c certo" o direito contra o qual no se podem opor motivos ponderveis e sim meras e vagas alegaes, cuja improcedncia o magistrado pode reconhecer imediatamente, sem necessidade de detido exame (p. 127-8). Alguns exemplos posteriores so citados na no menos festejada obra de Castro Nunes, Do mandado de segurana, 1956, p. 89. 15 A praxe judiciria, diante da evidncia do direito acoplado alegao de urgncia nem sempre existente, tutela esses direitos atravs de "cautelares", imprimindo aquela utilizao promscua to debatida em doutrina nacional e aliengena. Na essncia dessa praxe est a sumarizao do procedimento, visando a adequ-lo evidncia. Entretanto, como relembra Dini, "non sia assimilabile una cautela Ia dove esista Ia certeza..." (I provvedimenti d'urgenza, cit., p. 251). 16 A qualificao do direito ao mandamus como "lquido e certo" expresso haurida da Constituio de 1946, que operou a mudana da antiga denominao de direito certo e incontestvel (Carlos Fulgncio da Cunha Peixoto, A nova Lei do Mandado de Segurana, Revista Forense, v. 141, p. 124). No que pertine execuo, sabe-se de fonte exemplar que a teoria dos ttulos executivos baseia-se no grau de probabilidade de existncia do crdito, consubstanciado no documento que pressuposto de toda execuo. Esse grau de probabilidade no seno a "evidncia", que deve ser aplicada no s nos casos de execuo, seno em todos, onde o documento confere um grau de probabilidade capaz de autorizar o juzo a prover como se houvesse evidncia. Nessse mesmo sentido Proto Pisani em Appunti sulla tutela sommaria, in Il processi speciali: studi ojferti a Virglio Andrioli dai suoi allievi, cit., 1979, p. 318. 7 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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jusfilosfico, porque os "fatos existem" independentemente da maneira como se lhes expressa a prova dos autos.17 O juiz, no obstante seja um incessante pesquisador da verdade, no pode superar por meios prprios certos ndices de certeza que no se alcanam nalguns setores do conhecimento humano, por deficincia de meios tcnicos de comprovao absoluta, como v.g.; a prova da paternidade que at bem pouco tempo era relativa e reclamava outros elementos de secundao. Assim, a legitimao do provimento urgente em prol do direito evidente algo que se situa entre o "valor limite da certeza" e no piso da "verossimilhana preponderante".18 Verifica-se, pois, que a evidncia toca os limites da prova e tanto maior quanto mais dispuser o seu titular de elementos de convico. Assim, evidente o direito demonstrvel prima facie atravs de prova documental que o consubstancie lquido e certo, como tambm o o direito assentado em fatos incontroversos, notrios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em "manifesta ilegalidade", o direito calcado em questo estritamente jurdica, o direito assentado em fatos confessados emprestada noutro obtida processo sob ou comprovados ou em atravs provas de prova contraditrio produzidas
antecipadamente, bem como o direito dependente de questo prejudicial, direito calcado em fatos sobre os quais incide presuno jure et de jure de existncia e em direitos decorrentes da consumao de decadncia ou da prescrio. A primeira espcie de fato gerador do direito evidente so os
Alessandra Giuliani informa que, desde Aristtelcs, afirma-se que a prova a teoria da evidncia atravs da qual se logra obter um "juzo slido" (Il conceito diprova contributto alla lgica giuridica, 1971). Ovdio Baptista nos informa que o verossmil a "verdade possvel", aquele ndice de certeza capaz de ser alcanado pela compreenso humana. No seria correto contrapor certeza a verossimilhana, como se estas fossem entre si antagnicas. Ao contrrio, elas tm a mesma natureza e no processo desempenham idnticas funes apenas diferenciadas uma da outra pelo grau de intensidade e segurana que as respectivas representaes do fato probando podem criar no esprito do julgador (Curso, cit., v. 3, p. 109). 18 G. Walter, em Libre apreciacin de la prueba, indica vrios casos em que a percia mdico-legal jamais concluiria com certeza absoluta sobre o nexo de causalidade de certas doenas e o dano apontado como "acidente do trabalho ou acidente motivador de responsabilidade civil" etc. Nesses casos, aponta o monografista da prova que os tribunais alemes equiparavam o "elevado grau de verossimilhana" a um "elevado grau de certeza" (p. 241-2). 8 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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denominados fatos notrios, sobre os quais afirmavam os romanos: notoria non egent probationem. Os fatos notrios constitudos de verdades de reconhecimento geral, de cunho cientfico, histrico, geogrfico, so de tal forma propagados que a ningum lcito duvidar de sua existncia ou inexistncia. Em consequncia, o direito neles assentado arrasta a mesma evidncia como, v.g., um acidente notrio causado por obra do Estado, sendo objetiva a responsabilidade da entidade pblica, tornando lquido e certo o direito do cidado lesado reparao. Os fatos incontroversos tambm militam em prol da evidncia do direito, porque sobre eles no houve "inteno" de debat-los, para nos utilizarmos da expresso especfica da ZPO alem. A legitimidade manifesta a que se verifica em conduta contra legem, cuja certeza se afere prima facie, como, v.g., a construo que contraria as posturas e com violao da distncia mnima entre prdios estabelecida pelo Cdigo Civil. evidente o direito que se lastreia em questo jurdica insuscetvel de contradio. Alis, o direito no integra o objeto da prova salvo de estrangeiro, local ou consuetudinrio. Assim sendo, um direito respaldado na lei e nela residindo a controvrsia acerca do alcance do dispositivo, nenhuma prova restar exigida seno a exegese do juiz quanto ao alcance do direito objetivo. A matria de direito comporta, assim, julgamento antecipado da lide em estgio mais avanado do que o momento do saneamento. As presunes legais que induzem evidncia so as "absolutas" praesumptiones juris et de jure, em contraposio s "relativas" praesumptiones juris tantum. As primeiras, a lei estabelece como verdade, ainda que haja prova em contrrio; as segundas tm assentada a verdade sob condio de no advir a prova em contrrio. Assim, v.g., direito evidente do cnjuge mulher adquirir a crdito as coisas necessrias economia domstica, porque se opera em favor dela a presuno absoluta de autorizao marital, concebendo-se deciso antecipada que imponha a qualquer estabelecimento a venda pretendida.
Presumia-se perdoado o adultrio com a coabitao do cnjuge ciente da infrao etc. A prova emprestada, isto , a obtida noutro processo, se coligida com a obedincia do due process of law, dispensa a repetio de sua produo e seu contedo encerra a evidncia exigvel para a tutela imediata. Assim, v.g., se em percia anteriormente engendrada verificou-se a autoria dos vazamentos danificadores de propriedade vizinha, lcito ao juiz deferir imediatamente a tutela de fazer, consistente na reparao do dano, com a realizao dos consertos necessrios. Nada justificaria o aguardo excessivo de uma sentena condenatria para confirmar a responsabilidade que est imanente na prova emprestada. Impe-se, ainda, avaliar a fora e a influncia, na evidncia do direito, da questo prejudicial decidida com fora de coisa julgada e posta como premissa de outro juzo.19 A sistemtica do processo brasileiro adstringe a coisa julgada material ao pedido e sua respectiva causa petendi. Os antecedentes do raciocnio lgico do juiz, dentre os quais a anlise da questo prejudicial influente na deciso central, somente ficam cobertos pela coisa julgada quando, supervenientemente e por autorizao legal, passe a figurar como questo central, tambm, gerando um julgamento "cumulativo e sucessivo" da prejudicial antecedente e da principal consequente. A utilizao da ao declaratria incidental o instrumento apto a transformar a anlise superficial da prejudicial num julgamento vertical do que nela se contm. A apreciao incidenter tantum passa a principaliter e a disposio da sentena acerca da questo prejudicial ter a mesma eficcia da resoluo da questo inicialmente compreendida no pedido.
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A incontrovertibilidade do direito pode ser aferida a priori pela possibilidade de sua contestao sria. Recorde-se que o legislador brasileiro, ao categorizar o direito para fins de mandado de segurana, j o qualificou como "certo e incontestvel": isto , uma incontestabilidade verificvel antes mesmo do oferecimento de resposta, significando que h uma contestabilidade judicial, que exsurge pela s propositura da ao, e uma contestabilidade material, intimamente ligada ao plano da existncia do direito em si. Noticia Ovdio Baptista que o moderno direito francs substituiu o requisito da prejudicidade das jurisdiction des rfers pela existncia de contestao sria do direito da parte. 10
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Por seu turno, a questo prejudicial de um processo pode ser objeto principal de outra ao. Nesse caso, o julgamento da questo prejudicial como ponto principal de um outro processo adquire uma influncia decisiva em todos os outros pedidos que dela decorram, tanto mais que o seu acertamento com fora de coisa julgada gera uma eficcia vinculativa para os demais juzos onde ela passa figurar como antecedente lgico de outras decises. E que a coisa julgada torna imutvel o seu contedo, que adquire "efeito panprocessual", na linguagem do saudoso mestre MACHADO GUIMARES. Assim, v.g., se em anlise principal um contrato foi declarado nulo num determinado juzo, a parte favorecida por essa declarao pode pedir, como direito evidente noutro juzo, que algum seja instado a no fazer aquilo que vinha fazendo calcado no contrato declarado invlido. O juzo deste segundo processo ter sua frente um direito evidente, apto a ser solvido de imediato, sem a necessidade de aguardar-se a longa espera do desate da causa, qualquer que seja o rito, porque a eficcia da coisa julgada prejudicial projeta-se, tambm, para o futuro.20 Evidente, por fim, o direito decorrente de decadncia ou prescrio verificveis de plano pelo juiz. Sob esse ngulo foroso reconhecer que o direito brasileiro sempre admitiu a anlise do mrito por fora da prescrio da ao ou a decadncia do direito, mesmo sem as delongas procedimentais. Recordese que lcito ao juiz indeferir a inicial quando "verificadas" a decadncia
Chiovenda afirmava que "a eficcia ou a autoridade da coisa julgada , portanto, por definio, destinada a agir no futuro, com relao a processos futuros" (Instituies, cit., v. I, p. 117). Importa, ainda, considerar que a eficcia vinculativa prejudicial da coisa julgada fruto da criao germnica nsita na la alnea do 322 e no 280 da ZPO. Note-se que a necessidade de propositura da ao declaratria incidental surgiu como soluo legislativa para as fundas divergncias que pairavam sobre a exegese do art. 287 do Cdigo de Processo Civil de 1939, inspirado que fora no projeto italiano de Carnelutti, que assim dispunha: "la sentenza che decide totalmente o parzialmente una lite ha forza di legge nei limiti della lite e della questione decisa. Si considera decisa, anche se non sia risoluta espressamente, ogni questione la cui risoluzione costituisca una premessa necessaria della dispozione contenutta nella sentenza". Caladas nesse dispositivo, no faltavam vozes a abarcar sob o manto da coisa julgada todos os antecedentes da parte dispositiva da sentena. A esse respeito consulte-se Barbosa Moreira. Questes prejudiciais e coisa julgada, e Machado Guimares, Estudos, cit., p. 21-3. 11 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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e a prescrio, conforme o disposto no art. 295, IV, do Cdigo de Processo Civil.21 Desta sorte, um eventual direito decorrente da ocorrncia desses fatos extintivos do direito e da ao revela-se de maneira to cristalina que a sua evidncia corresponde possibilidade de provimento imediato. Assim, v.g., se algum molesta outrem com base em direito decadente, o adversus turbado, pode postular providncia imediata cessatria passvel de ser atendida de pronto. A evidncia do direito, por seu turno, tambm sofre a influncia do critrio consistente no "balanceamento dos interesses em jogo", acrescendo-se da credibilidade pessoal dos litigantes e do carter de normalidade circunstancial do evento que ampara o pedido de tutela do direito evidente.22 A cognio judicial da evidncia permite no s o deferimento initio litis do provimento requerido como tambm o seu indeferimento. Assim, o juzo pode indeferir de plano a tutela imediata pela inexistncia "evidente" de direito alegado. Impe-se timbrar a diferena entre a resoluo judicial que afirma inexistir o direito evidente e aquela que declara a inexistncia do prprio direito. No primeiro caso o processo merc do indeferimento
Calmon de Passos, em seus Comentrios, perfilha entendimento como o nosso traado para a evidncia, ao afirmar: se h decadncia, no h direito, e, por conseguinte, a improcedncia da ao manifesta. Desprovido de justificativa seria deixar prosperar um procedimento de todo invivel (Comentrios, cit., p. 213). 22 Acerca desses critrios recheados de subjetivismo consulte-se Mauro Cappelletti em La testimonianza della parte nel sistema dell oralit, cit., 1 parte, p. 251, e Mrio Dini, Iprovvedimenti d'urgenza, p. 258. insta acrescentar que o direito lquido e certo autorizativo da tutela da evidncia no se abala por eventuais divergncias doutrinrio-jurisprudenciais que acaso incidam sobre o thema iudicandum. que importa ao tema ora proposto a evidncia do fato que se agrega ao direito, aquele que compe o elo com a lei. O que o juzo pode , malgrado evidente, entender que no digno de proteo. No mesmo sentido, Costa Manso, para quem "seria absurdo admitir se declare o juiz incapaz de resolver de plano um litgio, sob o pretexto de haver preceitos legais esparsos, complexos ou de inteligncia duvidosa. Desde, pois, que o fato seja certo e incontestvel, resolver o juiz a questo de direito, por mais intrincada e difcil que se apresente, para conceder ou denegar o mandado de segurana". Castro Nunes, Do mandado de segurana, cit., p. 92-3. 12
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prossegue. Mutatis mutandis a tcnica utilizada pelo legislador do mandado de segurana, prosseguindo-se na busca da razo jurdica.23 A tutela da evidncia, ora proposta, mais ampla e alcana todos os nveis de satisfatividade, processos e procedimentos, tendo como finalidade estender a tutela antecipatria a todo os direitos evidentes, pela inegvel desnecessidade de aguardar-se o desenrolar de um itinerrio custoso e ritualizado em busca de algo que se evidencia no limiar da causa posta em juzo. A parte demandada que, se pretender perseverar na sua resistncia, dever instar o juzo ao prosseguimento para obter, conforme o caso, a reverso ao estado anterior ou a condenao do autor em perdas e danos. o que ocorre, v.g., no despejo liminar, em que a lei no prev a reocupao mas to-somente a indenizao, sendo certo que a reverso ao imvel no soluo inadmitida, a despeito de no prevista. A TUTELA DA EVIDNCIA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL imagem estabelecida a de que o processo que no segue o procedimento traado padece do vcio do descompasso com o dogma constitucional do devido processo legal. Em primeiro lugar, insta advertir que o devido processo no o devido procedimento, pela distino notria entre essas duas categorias. Destarte, o legislador constitucional ao dispor sobre o devido processo a que se est sujeito antes da perda dos bens da vida, pretendeu explicitar a vedao "autotutela". Em segundo lugar, o devido processo o adequado luz da situao jurdico-material sujeita tutela jurisdicional. Assim, a execuo o processo devido diante do ttulo executivo e a cognio ordinria diante da incerteza do direito.
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Relembre-se, neste passo, a tcnica redacional da Smula 304 do Supremo Tribunal Federal. Kazuo Watanabe, analisando a cognio no mandamus, vislumbra no mesmo sentido que ora engendramos a diferena entre inexistncia de direito evidente e inexistncia de evidncia do direito (Da cognio no processo civil, cit., p. 89). 13
Outrossim, a tutela sumria e rpida a devida diante da "evidncia". O princpio do devido processo legal tem como um de seus fundamentos a consagrao de um processo "justo", assim considerado aquele adequado s necessidades de definio e realizao dos direitos lesados submetidos apreciao judicial. Na sua essncia, o devido processo legal informado pela teoria da justia o que implica o due process of law na sua dupla conotao, a saber: lei justa e processo judicial substantive due process of law e judicial process.24 O princpio do "devido processo legal" est encartado no "direito ao meio de prestao da jurisdio", que varia conforme a natureza da tutela de que se necessita. O direito jurisdio no seno o de obter uma justia efetiva e adequada sendo certo que o quanto basta para que o juiz proveja nos limites da necessidade da causa, inspirado por essa regra in procedendo nsita na prpria Constituio Federal. A previso na Carta Maior revela a eminncia desse poderdever de judicar nos limites do imperioso. Satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidncia significa violar o direito maior ao acesso justia e, consectariamente, ao devido processo instrumental jurisdio requerida. A tutela imediata dos direitos evidentes, antes de infirmar o dogma do due process of law, confirma-o, por no postergar a satisfao daquele que demonstra em juzo, de plano, a existncia da pretenso que deduz. O acesso justia, para no se transformar em mera garantia formal, exige "efetividade", que tem ntima vinculao com a questo
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Hernando Devis Echandia. El derecho procesal como instrumento para la tutela de la dignidad y la libertad humana, in Estudios de derecho procesal, 1985, p. 171 -2.
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temporal do processo. Uma indefinio do litgio pelo decurso excessivo do tempo no contempla parte o devido processo legal, seno mesmo o "indevido" processo.25 No nos parece correta a posio dos que impedem essa forma de tutela sob a alegada afronta aos princpios hoje constitucionalizados. O Cdigo de Processo Civil privilegia a evidncia ao admitir a possibilidade de antecipao, mediante cognio sumria, utilizando-se dos conceitos de liquidez e certeza do direito, no enfrentado por uma contestao sria, autorizando o juzo ao julgamento pela verossimilhana (art. 273, II). A crtica que se empreende no sentido de que a tutela satisfativa no pode ser chancelada por mera cognio sumria no procede quanto tutela da evidncia, posto, efetivamente, no ser isso que ocorre in casu, evidncia do direito propicia "cognio exauriente imediata", a mesma que se empreenderia ao final de um processo onde fossem necessrias etapas de dissipao da incerteza quanto ao direito alegado. Desta forma, afasta-se eventual alegao de infringncia ao devido processo legal, que supe cognio devida.26 Considere-se, ainda, e por fim, que na origem anglo-saxnica do princpio est previsto o julgamento prima facie evidence, operando-se
No obstante os inmeros pontos de contato entre as nossas afirmaes e as do brilhante Marinoni. o autor, aps admitir em caso de evidncia a cognio exauriente com deferimento de liminar, conclui da inadequao do mesmo, porque sumarizado, em confronto com o devido processo legal (Efetividade e tutela de urgncia, 1994, p. 44). Atento a essas situaes de urgncia, as quais equiparamos de evidncia pela busca de um procedimento formalmente sumarizado: a exegese do processo cautelar, no sistema brasileiro atual, h de ser feita "a partir dos pressupostos doutrinrios que determinam o atual contexto legislativo, de modo que caibam nele, ao lado das demandas cautelares, um grupo diferenciado de processos sumrios, de tipo injuncional, onde a tutela satisfativa seja prestada, sob o manto protetor do processo cautelar, empregando-se a estrutura da tutela de segurana para preencher a lacuna deixada pela inexistncia, no direito brasileiro, das inibitrias, pelas quais se atribua ao juiz o poder de sustar uma execuo em curso; noutras vezes devido inexistncia de processo de tipo interditai, ou monitrio, emprega-se o mesmo processo cautelar para transformar o processo ordinrio em demanda interditai ou em processo injuncional, incluindo-se nele, mais ou menos disfaradamente, uma liminar satisfativa, com vestes de cautelar, a qual, todavia, em seus efeitos prticos, acaba sendo mesmo uma provisional antecipatria da tutela ordinria" (Ovdio Baptista, Comentrios, p. 97). 26 Conforme Marinoni. Efetividade e tutela de urgncia, cit., p. 124. 15 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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no s em prol do demandado mas tambm em prol do autor, para que obtenha rpida justia.27 FONTE NORMATIVA DA TUTELA DA EVIDNCIA O tempo fator de denegao de justia e sob essa tica deve ser a exegese acerca dos poderes e deveres do juiz quanto rpida soluo dos litgios e quanto ao acesso justia na sua acepo de efetividade e de cumprimento do devido processo legal.28 O processo, j se afirmou inmeras vezes, vive a "era da efetividade",29 e por isso, submete-se a um questionamento de sua eficincia como instrumento de soberania e sucedneo da vingana privada que visa a dar parte postulante aquilo que ela obteria caso o ordenamento recebesse o cumprimento espontneo do adversus. Empreendendo funo de tamanha relevncia social, exprimese como um postulado natural exigncia de uma prestao de justia em prazo razovel que no sacrifique os interesses das partes. A justia tardia no justia, de negao de funo soberana insubstituvel e monopolizada, o que revela grave infrao aos ditames constitucionais. O acesso justia significa no s a disposio de o Estado intervir como tambm a presteza e a segurana dessa interveno. Ora, se o particular, caso autorizado, faria justia incontinenti, o seu substitutivo constitucionalizado deve fazer o mesmo. H casos em que a incerteza evidente e h casos em que o direito evidente. Para esses a tutela h de ser imediata como consectrio do devido e "adequado processo legal".
Ovdio Baptista. A plenitude da defesa no processo civil: estudos em homenagem a Frederico Marques, p. 148 e s. 28 Ada Grinover afirma que o direito ao processo no o a qualquer ordenao de atos mas ao processo devido, entendido como processo que confere uma tutela efetiva, procedimento adequado "realidade do direito material" (Os princpios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, cit., p. 18). No mesmo sentido. Kazuo Watanabe, Da cognio no processo civil, cit., p. 21. 29 Barbosa Moreira, no seu estudo acerca do tema, aponta a superao do tempo segundo Carnelutti o maior inimigo do processo , um dos postulados da efetividade, por isso que preconiza: "sem dvida algum esforo deve e merece ser feito, para atenuar o mal em sede de interpretao das normas que regem o andamento das causas em juzo: sendo igualmente admissveis dois entendimentos diversos, h de preferir-se o mais favorvel rpida soluo dos litgios" (Notas sobre o problema da "efetividade" do processo, in Temas: 3 srie, cit., p. 206). 16
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indevido o processo moroso diante da situao jurdica da evidncia. Ademais, imaginar o "devido processo legal" com fases estanques observ-lo com as vistas voltadas somente para os interesses do demandado, olvidando a posio do autor, que, em regra, motivado por flagrante necessidade de acesso jurisdio reclama por justia to imediata quanto aquela que ele empreenderia no fosse vedao a autotutela. O acesso justia adequada, atravs do devido processo, sustenta-se, sob o ngulo legislativo, no dever de o juiz velar e atuar rapidamente pela soluo do litgio sem prejuzo do cumprimento do contraditrio.30 Ademais, no desarrazoado invadir o campo do "interesse processual" para verificar que o demandante deve demonstrar esse requisito para obteno da sentena de mrito, tanto mais que todos os atos postulatrios passam por esse exame antecedente do interesse, cuja inexistncia fulmina o processo de inutilidade. Nem o autor deve provocar a funo sem motivo nem ela deve ser exercida fora dos limites necessrios. Diante desse requisito, a evidncia somente reclama a tutela em razo da proibio de autodefesa. Entretanto, esse reclamo da parte no para que o Estado, superando todas as expectativas temporais, cumpra a sua tarefa tardiamente. Giuseppe Chiovenda, em clebre passagem, j afirmara que a parte no deveria sofrer qualquer prejuzo, mesmo em decorrncia do tempo, pelo fato de ter "procurado a justia". Ademais, o to decantado princpio dispositivo pode servir acepo de que o juiz julga conforme o pedido, e, como no h vedao, a parte pode postular a proteo imediata para os direitos evidentes. O fato de o legislador prever liminares
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Giuseppe Martinetto, discorrendo sobre o princpio do contraditrio, conclui: "si detto che il princpio dei contradittorio rispettato anche quando il provvedimento pronunciato inaudita altera parte, purche prima che il provvedimento diventi difinitivo, la parte contro cui e emso abbia la possibilita di proporre le sue difese (Novssimo digesto italiano, v. 4, p. 461). 17
expressamente nalguns procedimentos no exclui a mesma possibilidade quanto a outros, quando se tratar de "tutela da "evidncia". que naqueles casos o legislador entendeu de fixar uma presuno legal de evidncia do direito, como, v.g., quando a leso posse data de menos de ano e dia, e o direito posse, assim evidenciado e lesado merece proteo imediata. Com isso, o legislador insculpiu norma in procedendo, retirando o arbtrio do juiz. Havendo a leso, nesse prazo, nada recomenda o aguardo do delongado e ritual procedimento ordinrio, devendo a tutela engendrar-se e realizar-se de plano. Essa a moderna viso do acesso justia, em consonncia com os postulados da efetividade e sem ofensa ao direito de defesa, seno uma concesso necessria para que a justia possa desempenhar-se com exao no exerccio de seu poder-dever soberano de dar razo a quem tem em prazo razovel. EVOLUO HISTRICO-COMPARATIVA DA TUTELA DOS DIREITOS EVIDENTES A origem da tutela da evidncia est indissoluvelmente ligada nascena dos procedimentos expeditos de satisfao imediata. Nesse campo, nenhuma especulao se inaugura seno sob o signo dos "interditos romanos". Eles serviram de base a todos os procedimentos monitrios injuncionais, e eram utilizados, ainda, em mais de setenta casos. Os interditos admitiam a expedio de ordens definitivas sem mais indagaes sobre os fatos, exatamente porque evidenciado o direito do postulante.31
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Anota Cuenca que existe "an desde la epoca remota de las acciones de la ley, un conjunto de procedimientos especiales que se desenvuelven en una instancia, in iure, delante del magistrado, quien con conocimiento de causa resuelve l mismo las cuestiones presentadas por las partes, bien unilateral o bilateralmente, mediante ordenes, decretos y otras disposiciones, algunas veces liberando formulas para la investigador) de hechos y otras decidendo la cuestin con carater definitivo, salvo los recursos de apelacin". 18
A luz dessa evidncia, os procedimentos "pretrios" permitiam um decretam nas obrigaes de fazer e um interdictum nas obrigaes de no fazer.32 Acrescente-se, ainda, que a tcnica da tutela imediata da evidncia, com a possibilidade de perdas e danos posteriores se o resultado no coincidisse com a resposta initio litis, era tambm da sistemtica dos interditos, como se observa desta passagem: "El pretor acuerda el interdicto por el solo hecho de la solicitud, sin averiguar se los hechos acusados son ciertos o no, pues caso de no ser ciertos y de quererlo el demandado, puede este caudir en juicio ordinrio mediante la formula correspondiente, a demonstrar: o bien que no ejecut el acto danoso, o bien que su acto se encuentra, dentro del ejercicio de los derechos que legitimamente le corresponden". Mais adiante explicita o autor do processo romano o
procedimento interditai:la orden se basaba en el supoesto de que los hechos de negativa de restitucin, exibicin etc, fueran ciertos; pero la violacin a lasincerid de este supuesto implicaba penas de orden pecunirio ".33 Essa sistemtica expandiu-se pelo direito europeu, como se verifica, v.g., nas disposies de diplomas legais como o Cdigo Civil do Canto de Zurich (de 1887) no art. 84, que dispunha: "as mencionadas aes possessrias para proteger ou recuperar a posse devem ser intentadas nos seis meses a partir da turbao ou da evico e so geralmente julgadas segundo as regras do processo de injuno..." A evidncia do direito, como se mencionou noutra passagem antiqussima de Windscheid legitima a autotutela, fenmeno ainda verificvel no mbito da tutela da posse. Somente essa manifestao clara de projeo subjetiva do direito material objetivo admitiria tamanha interveno
A doutrina assinala que a denominao de interdictum tambm derivava de ordem entre as partes, em contraposio ordem geral edictum, diferentemente de inter dito dictum. 33 Cuenca. Proceso civil romano, cit., p. 331.
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privada, como abaixo se aponta, diante da vedao da autotutela em correspondncia ao monoplio da jurisdio. Assim, previa o Cdigo Civil suo de dezembro de 1907, art. 926: "o possuidor tem o direito de repelir pela fora todo o ato de usurpao ou de turbao". Interessante a expresso, a respeito, do Cdigo Civil hngaro de julho de 1900, 517: "O possuidor pode em sua defesa opor a violncia a um ato de autoridade privada ilcita", sendo certo que o mesmo direito conferido ao "detentor" no 518. De toda sorte, o mesmo diploma dispunha sobre a ao de restabelecimento sumrio" para as leses possessrias. Notadamente pela sua preciso tcnica e pela sua notvel influncia histrica, apesar de sua revogao desde 1900, de constante citao o Cdigo prussiano, que dedicou parte de suas disposies a uma regulao singular do fenmeno possessrio. Nesse seguimento, disps o referido monumento legislativo, no 142: "Pode repelir a violncia pela violncia, quando a assistncia do Estado se produzir mui tardia para prevenir uma perda irreparvel'. Alm da defesa lcita privada, previa ainda o Cdigo prussiano a defesa interdital sumria e o processo no sumrio para os estados de incerteza. O BGB alemo, no mesmo esteio, dispe no art. 859: "o possuidor pode repelir pela fora as vias de fato ilcito", concluindo o legislador tedesco que se se tratar de bem mvel pode empreender-se a apreenso, se imvel a "expulso". O processo portugus conhece a ao de esbulho violento, onde a tutela do direito evidente do esbulhado imediata. Frana, Itlia, Alemanha, Chile, Argentina, Bolvia e Peru adotam tambm o processo sumrio para a tutela urgente.34 No Brasil a tutela da evidncia guarda conexo com o direito lquido e certo, por isso que o mandado de segurana o prottipo do procedimento estabelecido em consonncia com o direito material objeto
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Tito Fulgnio. Da posse e das aes possessrias, 1978, p. 316 e s.
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do juzo. Para os direitos evidentes, lquidos e certos, mostraram-se ineficientes os procedimentos herdados do direito comum, o que gerou a criao do procedimento especfico do decantado Diploma n. 221, de 1894,35 que, entretanto, no logrou xito na prtica judiciria.36 Como no poderia deixar de ser, a frustrao da Lei n. 221 conduziu o jurisdicionado adoo dos interditos, criando-se, em consequncia, a doutrina da "posse dos direitos pessoais", sob a orientao do grande Rui Barbosa,37 e, posteriormente, ao uso do habeas corpus
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remdios ambos inaptos a conduzir as pretenses que, por isso,
eram rechaadas pelos tribunais. A restrio do habeas corpus na Carta de 1926 foi a responsvel pela criao do mandado de segurana na Constituio de 1934,39 com rito to clere quanto os interditos e com a feio constitucional do habeas corpus, figurando, ao lado deste, como garantia
A Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, previa a ao anulatria dos atos da administrao e para esse fim institua procedimento sumrio, com a possibilidade de, a requerimento do autor, suspender o ato administrativo impugnado caso no se opusessem razes de ordem pblica. Esse procedimento, posteriormente, foi seguido por alguns Cdigos estaduais, como por exemplo os diplomas de Minas Gerais arts. 902 a 911 , Bahia, 556 e 557; So Paulo, 491 a 494; e Distrito Federal de 1924, arts. 673 a 681. 36 Castro Nunes. Do mandado de segurana, cit., pp. 23 e s., aponta como um dos fatores do insucesso a constante indefinio das causas aps a suspenso do ato impugnado. 37 E de sabena que a doutrina de Rui mereceu apoios expressivos como o de Vicente Ro, em Posse de direitos pessoais, mas foram em maior nmeros os opositores, como, v.g., Ribas, na Consolidao, art. 756; Lafayette, Direito das coisas, 1943, v. 1, p. 75, nota 147; Bevilqua, art. 485, Comentrios e a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 38 A utilizao do habeas corpus, como garantia constitucional, no era remdio completo de proteo dos direitos evidentes, por isso que utilizado somente contra a administrao pblica, mas de toda sorte teve a virtude de descortinar a necessidade de utilizao de um remdio jurdico rpido como o writ para direitos outros que no s os fundamentais da liberdade de ir e vir. 39 A passagem para essa soluo no foi to rpida assim, como decerto se verifica pelo hiato entre a restrio ao habeas corpus e a criao efetiva do mandamus. A doutrina indica uma paternidade remota para o writ em nvel de soluo legislativa nacional. Assim que se atribui a Alberto Torres um projeto de reviso constitucional de 1914 sugerindo um "mandado de garantia" destinado proteo de direitos individuais, coletivos, pblicos e privados lesados por ato do poder pblico ou de particulares, aplicvel quando no houver remdio especial. Impe-se observar da notvel criao, na poca em que a mesma foi sinalizada, prevendo-se a tutela de direitos coletivos e a tutela rpida contra "atos de particulares". (Buzaid, Do mandado de segurana, Revista Forense, 1964). Posteriormente, Muniz Barreto propunha a criao de instrumento assemelhado ao "juicio de amparo" mexicano, para a proteo dos direitos que extravasavam o mbito do habeas corpus. Themstocles Cavalcanti, Mandado de segurana, pp. 335 e s. ainda informa de outros projetos que no se converteram em lei, de autoria de insignes parlamentares, como o de Afrnio de Melo Franco. Juristas como Francisco Morato e o romanista Matos Peixoto apresentaram, tambm, as suas notveis contribuies. Sabe-se, entretanto, que todos esses trabalhos estagnaram-se com a Revoluo de 1930, restabelecendo-se em 1934, para dar ensejo criao constitucional de 1936. 21 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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constitucional processual.40 A Constituio de 1934 fazia constar a expresso direito "certo e incontestvel", e a de 1967, "direito lquido e certo", expresso que se manteve na Carta de 1988 em seu art. 5, LXIX. A "narrativa" do direito evidente passou, assim, a ser condio da ao de mandado de segurana e a efetiva existncia do direito, requisito de provimento, na acepo das escolas de Chiovenda e Liebman. Destarte, a incontestabilidade do direito e sua consectria evidncia sugerem a sumarizao procedimental encetada pelo legislador. Positivamente no o ato abusivo da autoridade que enseja o procedimento do mandamus, seno a evidncia do direito. Direito lquido, como afirmava Castro Nunes, aquele "escoimado de dvidas" ou calcado em "fatos incontestveis", como preferia Costa Manso.41 Destarte, o direito brasileiro manteve-se, tambm, fiel doutrina dos interditos e sua tcnica de proteo do direito evidente. O nosso Cdigo Civil contempla, em confronto com uma "gradao da evidncia", a autotutela, a sumariedade da tutela e a ordinariedade diante da incerteza inicial. Essa prpria diferena procedimental na tutela possessria denota de uma eleio no direito nacional por uma tutela diferenciada, conforme seja ou no evidente o direito alegado. possvel mesmo vaticinar que em todas as hipteses de "autotutela", ainda legitimadas, subjaz uma situao de evidncia".
O art. 113, n. 33, da Constituio de 1934 consagrou o mandado de segurana com o processo do habeas corpus, ouvida a autoridade pblica e compatvel com as aes petitrias correspondentes. Esta ltima ressalva deveu-se restrio que continha o Anteprojeto Mangabeira, que previa "processo sumarssimo para proteo de direito incontestvel ameaado ou violado pelo ato ilegal do poder executivo". O pedido, quando julgado procedente, implicava ordem de no fazer ou de restabelecimento de situao anterior. A Lei n. 191/1936 regulou o mandamus, mas o golpe de 1937 excluiu essa garantia do Texto Maior, erigido novamente eminncia constitucional com a Constituio de 1946 art. 141, 24. Sem prejuzo de seu despojamento constitucional, o mandado de segurana manteve-se regido pelo Cdigo de Processo Civil de 39 at o advento da Lei n. 1.533/ 51, que revogou o Cdigo, passando a reger o procedimento especial do mandamus nas suas linhas fundamentais, Fenmeno comunssimo no pas, o da instabilidade legislativa, essa lei sofreu numerosssimas inovaes, mas no perdeu campo para o novo Cdigo de Processo Civil de 1973, deixou de encampar os procedimentos esparsos como o do mandamus. 41 Quanto s demais controvrsias geradas pelo conceito, sua extenso e categorizao, observa-se o tpico da tese "Direito evidente", alcance desse pressuposto. 22
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No irreversvel, a
mesmo
diapaso, de
os
procedimentos nova initio
satisfativos inclusive
que com
prevem a concesso inicial de "sentena liminar", como o despejo liminar nunciao obra litis, possibilidade de embargo extrajudicial, e os embargos de terceiro contra o "esbulho judicial". Esses casos representam hipteses em que a evidncia tutelada pela legitimidade da rpida resposta judicial e no pelo s periculum in mora, como se costuma justificar esses imperativos jurdicoprocessuais nsitos nas concesses liminares. Qual a diferena para a preservao da relao material entre a demora de um processo possessrio e a postergao de um crdito documentado em base no executiva, verificando-se que em ambos a parte tem razo inequvoca? Por que s a liminar satisfatria no possessrio e no no juzo condenatrio? A resposta est na evidncia, ora presumida pela lei, ora observada ope judicis. Alis, sempre foi assim. As Ordenaes, quanto s aes de fora nova, admitiam um atuar "sem ordem nem figura de juzo, sem delongas, sem estrpito". No mesmo sentido a Consolidao do Conselheiro Ribas e alguns Cdigos estaduais, como, v.g., Rio de Janeiro, Distrito Federal, Maranho, Bahia. Cear e Minas Gerais. O moderno Cdigo continua a prever a ao de fora nova, inspirada nos Cdigos estrangeiros, sem prejuzo da coexistncia da autotutela. No direito francs, por fora do contencioso administrativo, a administrao somente responde perante o Judicirio pelos atos de seu domnio privado. A prpria administrao pblica controla os excessos e desvios de poder. H um remdio jurdico de restaurao objetiva da ordem, que o "recurso por excesso de poder" e o de "restaurao do direito subjetivo violado", que se denomina de "recurso de plena
jurisdio". O nosso mandado de segurana tem fontes tambm nessa sistemtica francesa de diviso da jurisdio. Acresce-se ao sistema francs a proliferao dos provimentos de urgncia, as jurisdiction des rfers, permitindo-se a tutela antecipada dos direitos evidentes na quase totalidade de casos. O direito italiano, de tantas influncias no direito brasileiro, tem tratamento diferenciado em sede de garantias contra o poder pblico, a tal ponto que ao nosso direito lquido e certo contra a administrao corresponde protegidos" o e que se denomina de "interesses condicionalmente os primeiros "interesses ocasionalmente protegidos",
suprimveis pela administrao em prol do bem comum, como, v.g., a revogao de uma concesso, e os segundos, uma parcela do interesse geral encartada no interesse individual, como, v.g., o interesse manuteno das posturas administrativas da vizinhana em face do uso insalubre pelas indstrias concessionrias de servio pblico.42 A existncia da jurisdio administrativa na Itlia
responsvel pela constatao de uma jurisprudncia no campo da tutela da evidncia, somente contra atos de "particulares", notadamente via "provvedimmenti d'urgenza". Insta ainda, considerar o processo monitrio italiano e suas fundas razes romanas, que informaram tanto os sistemas do civil law quanto do common law da necessidade de instrumentos interditais cleres. A tutela da evidncia, a despeito dos remdios especficos, vem recebendo tratamento promscuo atravs da prtica da urgncia, porque ambas as situaes tutelveis, a urgncia e a evidncia, reclamam sumarizao procedimental. No campo da administrao pblica, vrias so as limitaes impostas quanto aos provimentos contrrios aos interesses da entidade nacional.43
42 43
Pietro Boda. Giustizia amministrativa, 1950, pp. 8 e s. A esse respeito as expressivas lies de Agrcola Barbi, em Mandado de segurana, 1976, pp. 30-1.
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O direito mexicano, atravs de seu juicio de amparo, considerado precursor da tcnica mandamental experimentada por mais de um sculo antes do surgimento do nosso writ, utilizado inicialmente contra quaisquer atos da administrao executiva ou judicial, inclusive na prestao da justia.44 A tutela da evidncia se expressa atravs da suspenso do ato a requerimento ou ex officio, sempre mediante contracautela, com execuo especfica e sob pena de priso. Nesse aspecto da restrio de liberdade impende notar, como dado singular de contrapartida a priso concessvel tambm contra o litigante que postula o ampara com "deslealdade e m-f.45 A maior criatividade na defesa dos direitos lquidos e certos contra a administrao pblica encontra-se no direito norte-americano.46 Instrumento de tutela rpida dos direitos evidentes contra a administrao o writ of mandamus, dirigido pessoa do funcionrio para prtica de ato de seu ofcio. A singularidade seu carter pessoal, tanto que, se o funcionrio deixa o cargo, nova ordem deve ser expedida. As injunctions, por seu turno, tm por fim proibir ato causador de dano irreparvel, calcadas na equity. A injunction ex parte restraining orders, porque concedida initio litis e sem audincia da parte, mais se aproxima da tutela da evidncia, por isso que a injunction temporary ou interlocutory concedida aps a audincia da parte e perdura at a sentena. Aps esta, so expedidas as injunction mandatory e as prohibitory, todas de inegvel origem interdital.
Igncio Burgoa. Juicio de amparo, 1950. Burgoa. Juicio de amparo, cit., pp. 714-5. 46 Curioso observar que Cappelletti desmistificou o separatismo entre o sistema de cominou law e da civil law, esmiuando-lhes as origens "comuns" (Processo ideologie e societ il processo civile italiano nel quadro delia contrapposizione "civil law" "common law" (appunti storico-comparativi). 25
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Interessante tutela da evidncia ocorre com os direitos difusos do povo em no verem usurpados, ilegalmente, cargos ou privilgios atravs do quo warranto.47 EFETIVAO DA TUTELA DA EVIDNCIA A efetivao da tutela da evidncia obedece ao regime jurdico aplicvel tutela urgente em geral. que a motivao do descortino do mundo dos direitos evidentes foi exatamente a morosidade dos procedimentos em face da evidncia. Logo, de nada adiantaria permitir a tutela antecipatria da evidncia sem o acompanhamento de instrumental realizador. Sugeriram-se alhures para a tutela de segurana todos os meios capazes de substituir o demandado na realizabilidade prtica da ordem. O mesmo se apregoa quanto tutela da evidncia. Satisfazse, ordena-se e realiza-se o direito evidente do vencedor atravs dos meios executivos e se necessrio da contempt of court nacionalizada. A natureza "atentado "ordenatria" dignidade da da tutela antecipada ou permite pelo se considere o justia" desprezo tribunal,
descumprimento de nossas injunctions.48 Essa imediatidade da realizao do provimento indica que estamos no plano da execuo, da satisfao com base em deciso ainda passvel de recurso. Ora, essa satisfatividade afina-se com a idia de execuo definitiva, aquela que no plano prtico confere in natura o que o exeqiiente obteria se a obrigao tivesse cumprimento integral. Entretanto, essa execuo difere daquela prevista pela lei para as decises ainda sujeitas a recurso, como previsto no art. 520 do Cdigo de Processo Civil. Isto porque, o procedimento ordinrio inerente s
Minuciosas informaes com detalhes ideolgicos antecedentes e do procedimento encontra-se no autor mexicano Oscar Rabasa, em El derecho angloamericano, 1944. 48 A respeito da adoo de modelo de contempt pelos pases da civil law, consulte-se Taruffo, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1988, p. 146. No mesmo grau de importncia doutrinria, porm mais extensa, a obra de Adolfo Frignani, L'injunction nella common law e l'inibitria nel diritto italiano, 1974. 26 FUX, Luiz. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, Braslia, ano 2, nmero 16, p. 23-43, abril de 2000.
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incertezas" e no s "evidncias". A prpria execuo de ambos diferente. A de evidncia se "efetiva", a de incerteza se "define" e se realiza. A realizao desta subsume-se, necessariamente, ao duplo grau, para ter eficcia prtica, ao passo que a primeira, cumpre-se aps um pronunciamento lavrado sob os auspcios da coero que timbra os atos de soberania. Alis, no poderia ser diferente a atuao judicial diante de um "direito lquido e certo". SNTESE CONCLUSIVA DA TUTELA DA EVIDNCIA Concluindo, poder-se-ia afirmar que a "tutela da evidncia", atravs da sumarizao formal, est encartada na garantia constitucional do acesso justia mediante "tutela adequada e processo devido", merc do dever de o juiz prestar uma rpida soluo dos litgios, velando pela manuteno do interesse de prosseguir o processo na busca da verdade, dispensando esse prolongamento desnecessrio, luz da efetividade, toda vez que verifique que o "direito evidente" reclama provimento imediato. Sob outro ngulo, entrever a possibilidade da tutela da evidncia interpretar as regras processuais com seu cunho nitidamente instrumental, indissociavelmente ligadas ao direito material que se pretende aplicvel questo subjudice. Enfim, a tutela da evidncia regra in procedendo para o aplicador do direito que no est atrelado assim "lgica formal" mas antes percepo dos fatores lgicos, axiolgicos e ticos que antecedem essa operao de aplicao jurisdicional do direito.49
Miguel Reale, em Direito como experincia, em passagem repisada nas Noes Preliminares de direito, pp. 297-8, assentou que "as doutrinas jurdicas mais atuais, como a teoria tridimensional a da concreo jurdica de Karl Engisch, Josef Esser, Karl Larenz, o experiencialismo de Wendel Holmes ou Roscoe Pound, o neo-realismo norte-americano, teoria egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman, ou a compreenso integral do direito de Luigi Bagolini ou de Tulio Ascarelli, demonstram saciedade, que a aplicao do direito no se reduz a uma questo de lgica formal. O ato de subordinao ou subsuno do fato norma no um ato reflexo e passivo, seno um ato de participao criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de suas indagaes tericas e tcnicas" (p. 298). 27
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evidncia. Sntese conclusiva da tutela da

reclama tratamento diferenciado para o que denominamos "direitos