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ANOTACIONES PRCTICAS A LA LEY DE CONTRATACIONES PBLICAS Y A SU REGLAMENTO

Csar A. Esteves Alvarado. Profesor de Postgrado. Universidad Catlica Andrs Bello Caracas. Octubre, 2011.

Parte de estas anotaciones, se formularon esquemticamente en el curso de Diplomado en Derecho Pblico en CIAP - UCAB en el mes de febrero de 2011, en la materia Contratacin Pblica. Posteriormente, su contenido fue ampliado, de modo especfico, se extrajeron normas de la Ley de Contrataciones Pblicas concordadas con su reglamento a los fines de precisar y discutir aspectos bsicos del procedimiento administrativo especial de seleccin de contratistas. As mismo, se advierte la existencia de normas del reglamento, en lo adelante citado como RLCP, que en nuestro criterio contravienen disposiciones de la Ley de Contrataciones Pblicas, en lo adelante referida con el acrnimo LCP, siendo sta la primera vez, que se hacen pblicas las mismas, incluyendo los comentarios u observaciones de rigor. Ahora bien, antes de entrar a disertar sobre las presuntas contravenciones que se observan en el RLCP, se destacan esas normas bsicas de la LCP y del RLCP, en beneficio de los participantes de este Diplomado. ABREVIATURAS: C.99. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. C.C. Cdigo Civil Venezolano. LCP. Ley de Contrataciones Pblicas. LOAP. Ley Orgnica de la Administracin Pblica. LOAFSP. Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico. LOCGRSNCF. Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal. LOPA. Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. LSTA: Ley de Simplificacin de Trmites Administrativos. RLOCP. Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas.
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Rg.N 1.LOAFSP. Reglamento N 1 de la Ley Orgnica de la Administracin Financiera del Sector Pblico. SPA. Sala Poltico Administrativa. TSJ. Tribunal Supremo de Justicia. I. SELECCIN DE NORMAS DE LA LCP Y SU REGLAMENTO CONCORDADOS CON LA CONSTITUCIN DE 1999, Y OTRAS LEYES ESPECIALES

1. PRINCIPIOS BASICOS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIN Y DE SUJECIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA A LA LCP Y A SU REGLAMENTO Artculo 137. C.99. Principio de la Legalidad. Artculo 141. C.99. Principios de la Administracin Pblica. Artculo 4. LOAP. Principio de Legalidad. Artculo 2. LCP. Principios del procedimiento administrativo de seleccin de contratistas. Artculo 30. LOPA. Principios que rigen la actividad administrativa. Artculo 6. LCP. Definiciones. Artculo 2. RLCP. Definiciones adicionales.

2. EXCLUSION DE LA APLICACIN DE LA LCP Y EXCLUSION DE LA APLICACIN DE LAS MODALIDADES DE SELECCIN DE CONTRATISTAS. Artculo 4. LCP. Exclusin total. Artculo 5. RLCP. Normativa aplicable a los acuerdos internacionales de cooperacin.

Artculo 5. LCP. Exclusin parcial de las modalidades de seleccin: concurso abierto nacional e internacional, concurso cerrado y consulta de precios.

3. ESTRATEGIA PREPROCEDIMIENTAL Y PRECONTRACTUAL.

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Artculo 7. RLCP. Actividades previas a la contratacin. Artculo 16. RLCP. N 7. Atribucin de la Comisin de Contrataciones: Conocer y emitir recomendacin sobre la estrategia de contratacin adoptada por el rgano o ente contratante. Artculo 38. LOCGRSNCF. Garantas efectivas del control interno previas a la apertura del procedimiento administrativo de seleccin de contratistas. Artculo 92. LOCGRSNCF. Elaboracin y aplicacin de la normativa interna, manuales de procedimientos (Guas o manuales, entre otros, de contratacin de obras, bienes y servicios comerciales y profesionales)etc.

4. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDAD UNIDAD USUARIA. Artculos 14. LCP. Integracin y custodia del expediente. Artculo 15. LCP. Carcter Pblico del expediente. Artculo 2. RLCP. Definiciones: Unidad usuaria. Articulo 33. RLCP. Competencia de la unidad usuaria para estructurar y llevar el expediente administrativo relativo a la seleccin de contratista, segn lo ordenado por el artculo 75 de la LCP. Artculos 31-34. LOPA. Documentos y expediente administrativo

5. SIMPLIFICACIN DE TRMITES ADMINISTRATIVOS. Artculo 36. LCP. Suficiente acreditacin. Validez de la documentacin e informacin entregada por los participantes al RNC. Prohibicin dirigida a los rganos y entes contratantes: No a la redundancia. Artculo 13. LSTA. Eliminacin de trmites.

6. UNIDADES TRIBUTARIAS -UT- SUPUESTOS CUANTITATIVOS PARA CONCURSOS Y CONSULTA DE PRECIOS. VALOR UNIDAD TRIBUTARIA. TERMINACIN PROCEDIMIENTO O NULIDAD POR EQUIVOCACIN EN LA ESCOGENCIA DE LA MODALIDAD. Artculo 41 LCP. Valor UT. Artculo 55. LCP. Concurso abierto. Artculo 61. LCP. Concurso cerrado Artculo 73. LCP. Consulta de precios. Artculo 125. RLCP. Terminacin procedimiento por error en la seleccin de la modalidad de seleccin. Errnea aplicacin de las UT. Correccin o supuesto de nulidad del contrato. Artculo 98. LCP. Otras causas de nulidad de contratos.

7. DE LAS PREFERENCIAS EN GENERAL. Artculo 7. LCP. Medidas temporales. Artculo 8. LCP. Produccin nacional. Artculo 9. LCP. Valor agregado nacional. Artculo 47. LCP. Compromiso de responsabilidad social -CRS-. Preferencias. Otras preferencias reguladas en el RLCP, han sido tratadas en el Aparte II, Numeral 4. Sub numeral 4.6., pginas 23 - 25 infra.

8. LAS COMISIONES DE CONTRATACIONES. ATRIBUCIONES DE LA COMISIN DE CONTRATACIONES. CAUSALES DE INHIBICION, DISENTIMIENTO, FALTA ABSOLUTA Y TEMPORAL. Artculo 10.LCP. Integracin. Responsabilidad solidaridad con la mxima autoridad del rgano o ente contratante que adjudiquen el contrato, con fundamento en el informe y/o recomendacin que resulte del anlisis de las ofertas por la comisin de contratacin. Artculo 12. LCP. Validez de las reuniones y decisiones.
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Artculo 16. RLCP. Atribuciones. Artculo 98. RLCP. Reposicin de procesos. Atribucin adicional de la Comisin de Contrataciones: Ordenar la Reposicin por omisin de formalidades esenciales. Actuacin alterna: Ordenar la Prctica de formalidades no esenciales omitidas Artculo 18. RLCP. Causales inhibicin. Artculo 19. RLCP. Disentimiento miembros comisin. Artculo 20 y 21. RLCP. Falta absoluta y falta temporal.

9. INSCRIPCIN REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS -RNC Artculo 29. LCP. Obligacin de registro Artculos 62-68. RLCP. Procedimiento, calificaciones y clasificacin Artculos 69-71. RLCP. Obligacin de notificacin al RNC, modificaciones estructura societaria, notificacin y revisin modificaciones. Obligacin de actualizacin anual, suspensin del registro por su omisin. Artculo 73. RLCP. Lapso para notificar la inscripcin o su negativa. Motivacin del acto administrativo que acuerda o niega la inscripcin. Ejercicio del recurso administrativo: Vid. N 9 Artculo 61. RLCP en concordancia con los Artculos 85 y siguientes de la LOPA.

10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. Artculos 32-34. LCP. Diversos recursos, por negativa de inscripcin en el RNC. Agotamiento va administrativa: Cambio de criterio doctrina TSJ. SPA. Desacuerdo del contratista con el resultado de la evaluacin de actuacin.. Artculo 16 Ns. 8 y 12. RLCP. Declaratoria de descalificacin rechazo de ofertas y decisin de recurso de reconsideracin. Artculos 71. LCP, y 73, 102 y 106. RLCP. Causales de rechazo de ofertas, de negativa de inscripcin en el RNC, y de descalificacin. Artculos 85 y ss. LOPA. Recursos administrativos.
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11. PLIEGO DE CONDICIONES. CONTENIDO. MODIFICACIN Y ACLARATORIA. Artculo 43. LCP. Generalidades Pliego. Artculo 95. RLCP. Pliegoelaboracin Artculo. 44. LCP. Contenido. Ibid. N 14. Compromiso de responsabilidad social Artculos 34-49. RLCP. Compromiso de responsabilidad social. Artculo 46. LCP. Modificacin pliego. Artculo 47. LCP. Aclaratoria pliegos. Artculo 6. RLCP. Comunicaciones entre ente pblico contratante y participante. Limitacin. Al igual que en el caso de aclaratoria del pliego.

12. AMPLIACION LAPSO DE EJECUCION DE LAS MODALIDADES DE SELECCIN DE CONTRATISTAS. Artculo 50. LCP. Ampliacin de lapsos en modalidades de contratacin. Acto motivado que acuerda la ampliacin del lapso emanado de la mxima autoridad del rgano o ente contratante Artculo 86. RLCP. Ampliacin de los lapsos de las diferentes modalidades de seleccin. Circunstancias a ser consideradas por la mxima autoridad del rgano o ente contratante en respaldo de la ampliacin solicitada.

13. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA. Artculo 314. C.99. Principio de Legalidad presupuestaria, Rgimen de los gastos. Artculo 52. LCP. Disponibilidad presupuestaria. Artculo 41. Rg. N 1. LOAFSP. Crditos Presupuestarios. Artculo 49. LOAFSP. Principio de Legalidad presupuestaria. Artculo 311. C.99. Aparte in fine. Marco Plurianual Presupuestario. Artculo 53. LCP. Contratacin plurianual. Artculos 25 - 29. LOAFSP. Marco Plurianual del Presupuesto
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Artculos 11- 21. Rg. N 1. LOAFSP. Marco Plurianual del Presupuesto Artculo 94. RLCP. Disponibilidad Presupuestaria Artculo 145. RLCP. Disponibilidad Presupuestaria. Modificaciones Ejecucin Contrato.

14. FRACCIONAMIENTO DE CONTRATOS / OFERTAS. Artculo 37 LCP. Prohibicin fraccionamiento -ilegal- contrato / ofertas. Artculo 85. Aparte nico. LCP. Fraccionamiento legal contrato / ofertas. Artculo 89. RLCP. Adjudicaciones parciales.

15. PRORROGAS DE OFERTAS Y GARANTIA DE MANTENIMIENTO. Artculo 49. LCP. Prrrogas de las ofertas. Artculo 65. LCP. Garanta de mantenimiento de oferta. Artculo 135. RLCP. Vigencia y cuanta de la garanta de mantenimiento de oferta.

16. CONTRATOS IPC. PROYECTO Y OBRA. Artculo 51. LCP. Contratacion proyecto /obras. Ingeniera, Procura y Construccin. Artculo 92. RLCP. Contratacin conjunta proyecto / obra. IPC.

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ACTA DE INICIO CONCURSO CERRADO Y CONSULTA DE PRECIOS. TABLA DE SALVACIN EN CASO DE CONCURSOS ABIERTOS DECLARADOS DESIERTOS. Artculo 107. RLCP. Acta de inicio del procedimiento de seleccin. Artculo 62. LCP. Justificacin Adicional. Tabla de salvacin

18. EXAMEN DE OFERTAS / INFORME EVALUACIN DE OFERTAS. Artculo 16 N 1. RLCP. Atribuciones Comisiones de Contrataciones.
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Artculos 69. LCP. Examen ofertas. Artculo 17. RLCP. Asesores tcnicos evaluacin ofertas. Designacin. Artculo 70. LCP. Informe evaluacin tcnica. Artculo 97. RLCP. Lapso para el examen de las ofertas. Artculo 22. RLCP. Contenido informe de evaluacin ofertas.

19. CONSULTA DE PRECIOS. AJUSTE DE OFERTA. En el argot de la contratacin pblica: torcer el brazo al contratista. Artculos 73-75. LCP. Consulta de Precios. Artculo 110. RLCP. Consulta de Precios. Ajuste oferta beneficiada con la adjudicacin.

Comentarios: La LCP no prev, ni sugiere los ajustes de ofertas. Tampoco sugiere que un ajuste sea anunciado o indicado en el pliego de condiciones para considerarlo vlido. -El pliego de condiciones no puede utilizarse, partiendo de lo contenido en una norma reglamentaria, para incorporar menciones, requerimientos o exigencias que violen o contradigan la LCP.

20. SOLICITUD DE VARIAS OFERTAS PARA CONTRATACIN DIRECTA. Artculo 116. RLCP. Contratacin directa. Solicitud ms de una oferta.

La sugerencia de solicitar dos o ms oferta desvirta el mecanismo de contratacin directa, que no es competitivo ni comparativo de ofertas; tal pretensin, en definitiva se traduce en un concurso cerrado.

21. CAUSALES VARIAS: LCP - RLCP Artculos 71 LCP / 102 RLCP. Causales de rechazo de ofertas. Artculos 73. RLCP. Causas (Causales) para negar la inscripcin en el RNC y de respuesta a la solicitud de inscripcin. lapso

Artculo 86. LCP. Causales (en adjudicacin contrato) que permiten considerar ofertas como segunda o tercera opcin. Artculos 89 LCP / Art. 129 RLCP. Causales declaratoria desierto procedimiento. Artculo 106 RLCP. Causales de descalificacin participantes. Artculo 123. RLCP. Causas de suspensin del procedimiento de seleccin.

22. SUSPENSIN Y TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE SELECCIN DE CONTRATISTAS Arts. 82 LCP. Suspensin. Art. 83. LCP. Terminacin. Art. 124. RLCP. Lapso de la suspensin (Causa de Terminacin) Art. 125. RLCP. Terminacin por utilizacin de modalidad no aplicable (Causa)

23. ADJUDICACIN CONTRATO. NULIDAD ADJUDICACIN. Artculo 84. LCP. Plazo para la adjudicacin. Artculo 85. LCP. Otorgamiento. Primera opcin. Artculo 86. LCP. Segunda y tercera opcin. Artculo 87. LCP. Adjudicacin nica oferta. Artculo 88. LCP. Nulidad adjudicacin. Artculo 129. RLCP. Inexistencia segunda o tercera opcin.

24. EFECTOS DE LA ADJUDICACIN Y POSTERIOR FIRMA DEL CONTRATO. Ibid. Artculo 85. LCP. Otorgamiento adjudicacin. Artculo 94. LCP. Firma del contrato. Artculo 131. RLCP. Modificaciones contrato. Oportunidad.
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Artculo 6. LCP. N 5. Definicin de contrato. Artculo 132. LCP. Ordenes de compra y de servicios

Comentarios: La adjudicacin del contrato a la oferta ms conveniente a los intereses del rgano o ente contratante no genera derecho u obligaciones entre las partes -Estado y participante beneficiado; la adjudicacin se considera un Acto Administrativo de mero trmite; los principio bsicos del Derecho civil, entre otros, y parafraseados, que el contrato nace con la aceptacin de la otra partes; o que los contratos que transmites derechos se perfeccionan con el simple consentimiento de las partes (Arts. 1.137 y 1.161 C.C.), no aplican al Derecho administrativo. As lo afirm el TSJ en Sala Poltico Administrativa, en el caso Corporacin Forestal de Guayana, C.A., -COFORGUA- vs. Ministerio PP para el Ambiente (TSJ.SPA. Sentencia N 00864 de fecha 21 de septiembre de 2010. Expediente N 2007-1115. http://www.tsj.gov.ve, acceso julio 2010), de la cual se extracta lo que sigue: Ahora bien, en lo que se refiere al alcance de la denominada buena pro (al presente, adjudicacin del contrato), en materia de contrataciones pblica debe recordarse que el otorgamiento de la misma a una determinada contratista, no implica el establecimiento de obligaciones de carcter contractual hacia ella por parte de la autoridad administrativa, pues lo que viene a reflejar [la buena pro o adjudicacin] es la designacin de con quin en definitiva se podra contratar; la anterior afirmacin, ha sido reconocida en diversas oportunidades por esta Sala, tal como en la Sentencia N 457, de fecha 25 de marzo de 2003, dictada en el caso Hidro Suply Yacamb, C.A ., en la que se dej sentado lo siguiente: () Por tanto, no puede sostenerse o atribursele al acto formal de buena pro, la generacin de obligaciones o compromisos ms all de la simple designacin de con quin habr de contratar la Administracin Pblica, ya que de lo contrario, le negara el carcter de acto de trmite que sta comporta y ms an, le otorgara naturaleza de un acto definitivo y de perfeccionamiento a la celebracin contractual; carcter ste que slo es atribuible en el derecho privado a los llamados negocios consensuales, estos son, los que se perfeccionan con el slo consentimiento de las partes vlidamente manifestado (Vid. 1.161 Cdigo Civil). De all que, el nico acto formal que genera el perfeccionamiento del compromiso y por tanto, el nacimiento de derechos y obligaciones correspectivas (negocios sinalagmticos perfectos), ser el contrato [de concesin] definitivo que suscriba el particular con la Administracin Pblica (). (Corchetes, entre parntesis, la Sala; subrayado nuestro)

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25. MODIFICACIONES DEL CONTRATO EN EJECUCIN. Artculos 106-111. LCP: Modificaciones: sin autorizacin y sancin; causas de modificacin; variacin de precios; mecanismos de ajustes, respectivamente. Artculo 101. RLCP. Modificacin del alcance del contrato indicado en el pliego de condiciones. Caso de excepcin; ocurre antes de la adjudicacin. Alteracin del alcance por aumento o disminucin a potestad del rgano o ente contratante. Artculo 109. LCP. Variacin del presupuesto base (estimado de costo). [Teora de la] Imprevisin. (Ibidem) LCP. Variaciones: Aumentos o disminuciones cantidades de obras contratadas y obras adicionales. Imprevisin: Vid. TSJ. SPA. Sentencia N 01230 de fecha once (11) de julio del ao dos mil siete. Caso. Construcciones Etuil, C.A. Vs. IVSS. Expediente N 1999-15725. Artculo 110. LCP. Variacin de precios de las partidas del presupuesto base. Generalidades. Causa: Medidas del Poder Ejecutivo. Reconocimiento; Concordancia con el Artculo 141. RLCP. Variacin de la Tasa cambiaria. Reconocimiento. Requerimientos para su procedencia. Hecho del Prncipe. Artculo 143. RLCP. Aumentos o disminuciones de obras. Ocurren durante la ejecucin del contrato. Artculo 144. RLCP. Obras adicionales. Ocurren durante la ejecucin del contrato. Obras extras: Cambio en la cantidad de obras; ms de lo mismo. Obras Complementarias: Cambios en el alcance u objeto del contrato; y Obras nuevas: Las modificaciones al contrato por orden del rgano o ente contratante. Artculo 140. RLCP. Incremento de Salarios. Medidas P. Ejecutivo. Hecho del Prncipe. INFLACIN. Reclamo. Declarado improcedente todo reclamo por causa de inflacin, como lo sostuvo y lo sostiene la SPA del TSJ. Vid. Sentencia N 01230 de fecha once (11) de julio del ao dos mil siete. Caso. CONSTRUCCIONES ETUIL, C.A. Vs. IVSS. Expediente N 1999-15725.

26. TERMINACIN DEL CONTRATO Artculo 190. RLCP. Terminacin no imputable al contratista. Hecho del Prncipe. Artculo 191. RLCP. Pagos / indemnizacin al contratista por terminacin anticipada del contrato. Por causa del Hecho del Prncipe.
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II. NORMAS REGLAMENTARIAS -RLCP- QUE CONTRARAN DISPOSICIONES DE LA LEY DE CONTRATACIONES PBLICAS -LCPSe parte de las siguientes premisas:

1. ART. 2 LCP.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE SELECCIN DE CONTRATISTAS.

Las disposiciones de la presente Ley se desarrollarn respetando los principios de economa, planificacin, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia, publicidad y debern promover la participacin popular a travs de cualquier forma asociativa de produccin. 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. DONDE EL LEGISLADOR NO DISTINGUE, NO ES DABLE AL INTRPRETE HACERLO". (Aforismo) DONDE EL LEGISLADOR NO DISTINGUE NO LE CORRESPONDE AL INTRPRETE DISTINGUIRDONDE NO DISTINGUE EL LEGISLADOR, NO DISTINGUE EL INTRPRETE. [SI] EL LEGISLADOR NO DISTINGUE Y DONDE LA LEY NO DISTINGUE EL INTRPRETE NO PUEDE HACER DIFERENCIACIONES DE NINGN TIPO. (TSJ. SCCivil. Sentencia del 28/02/2011. Exp. N Exp. AA20-C-2010-000232)

3. DOCTRINA ADMINISTRATIVA. REGLAMENTOS EJECUTIVOS SECUNDUM LEGEM (Segn la Ley). Reglamento: Cualquier norma que proviene de la Administracin. Es cualquier disposicin administrativa con rango inferior a la Ley. El Reglamento tiene un rango inferior a la Ley Se trata, por tanto, de normas de contenido bsicamente tcnico y... generalmente viene a completar o desarrollar lo establecido en las leyes. El Reglamento siempre debe tener una justificacin. Es una norma secundaria que debe encontrar esa justificacin en la Ley. Los reglamentos sern nulos cuando:
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1) Vulneren a una norma superior. 2) Regulen materias reservadas a la Ley. 3) Incluyan normas de aplicacin irretroactivas desfavorables. Lmites materiales de los reglamentos:

1) Debe respetar el principio de legalidad (Art. 137 C.99 / Art. 4 LOAP) y por tanto, no puede contradecir lo establecido en la ley, ni regular materias reservadas a la ley. Adems, en particular, respecto de los Reglamentos Ejecutivos, la Constitucin exige en particular, que deben respetar el espritu, propsito y razn de la Ley, y se altera el espritu de la Ley, cuando el acto reglamentario contiene excepciones o sanciones no previstas o disposiciones contrarias a los fines perseguidos por el legislador omissis Vid. CSJ.SPA. Sentencia de fecha 10 -05-1965. Gaceta Forense N 48, pp. 122 y 123. (Cursivas y subrayado nuestros) El Profesor Araujo-Jurez define la potestad reglamentaria, como () la competencia atribuida por el ordenamiento jurdico-administrativo al Poder Ejecutivo, de dictar normas jurdicas escritas subordinadas a las leyes (artculo 236, num. 10. C.; artculo 87, LOAP). En cuanto a los lmites de la potestad reglamentaria, los extraemos de la exposicin del Profesor Brewer-Caras como sigue:

1. Los reglamentos como actos administrativos de efectos generales y de carcter sublegal sometidos a la ley, no pueden regular materias reservadas al legislador (de la reserva legal) en la Constitucin, lase: a. Los delitos, faltas e infracciones, las penas y las sanciones correspondientes; b. La regulacin y limitacin a los derechos y garantas constitucionales; y c. El establecimiento de tributos.

4. ANALISIS DE LAS NORMAS DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES PBLICAS EN CONFLICTO CON LA LEY QUE JUSTIFCA SU EXISTENCIA. Establecidas las anteriores premisas, se indican a continuacin las normas contenidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Pblicas -RLCP- , que hasta no demostrarse lo contrario, afectan por su contenido, disposiciones de la Ley de Contrataciones Pblicas -LCP-, por ser contrarias a su espritu, propsito y razn, por incorporar requerimientos u obligaciones no contempladas en la Ley, o pretender
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desarrollar situaciones o redundar sobre lo ya establecido en la Ley, en violacin de alguno de los principios guas contenidos en el articulo 2 de la LCP referido supra. As, se destaca entre las normas reglamentarias que contravienen la LCP, las siguientes:

4.1. NORMATIVA APLICABLE A LOS ACUERDOS INTERNACIONALES DE COOPERACIN Y EMPRESAS MIXTAS. PREFERENCIA DE LA PARTICIPACIN NACIONAL. Artculo 5. RLCP. En los contratos que tengan por objeto, la adquisicin de bienes, la prestacin de servicios y la de obras que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperacin entre la Repblica Bolivariana de Venezuela y otros Estados excluidos de la aplicacin de la Ley de Contrataciones Pblicas, en los cuales la Repblica Bolivariana de Venezuela sufraga la contratacin; se debern aplicar las dems disposiciones legales que regulan la materia de contratacin pblica, a los fines de garantizar la participacin nacional y establecer las garantas para las operaciones relacionadas con la actividad contractual. (Cursivas y subrayado nuestros) Artculo 10. RLCP. La mxima autoridad de los rganos o entes contratantes sealados en los numerales 1 al 6 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones Pblicas, adoptar las medidas necesarias para asegurar que en los contratos que hayan de ser sufragados con recursos provenientes de acuerdos internacionales de cooperacin entre la Repblica Bolivariana de Venezuela y otros Estados, as como, en la contratacin con empresas mixtas, constituidas en el marco de estos convenios, sea incorporada la mayor participacin posible de componentes de origen nacional. (Cursivas y subrayado nuestros) Observacin: La norma contenida en el artculo 4 de la LCP, de modo directo, sin ambages declara excluidos de su aplicacin y consecuencialmente, de su reglamento, los contratos que tengan por objeto la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes y la prestacin de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperacin entre la Repblica Bolivariana de Venezuela y otros Estados, incluyendo la contratacin con empresas mixtas constituidas en el marco de estos convenios.
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Dicha norma no hizo distincin o diferenciacin alguna, entre los contratos que se encuentren en ese marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperacin, a ser sufragado con fondos provenientes de esos acuerdos o con fondos de la Repblica. El procedimiento de seleccin de esos contratistas y los contratos que resulten del mismo, estarn sometidos a las normas o polticas de adquisiciones diseadas por los organismos o instituciones (usualmente conocidos como los prestatarios) que integran esos acuerdos internacionales y en los cuales la Repblica es parte (lase, BID, CAF). Son en consecuencia, esas normas y polticas las que prevalecern en la seleccin de los contratistas y en la adjudicacin de los contratos y no las normas expresamente excluidas por la propia Ley. Por lo que concierne a la expectativa de la norma reglamentaria en comento, en cuanto a la incorporacin significativa de participantes y componentes de origen nacional y el requerimiento de garantas, el rgano o ente contratante deber consultar su procedencia con las aludidas normas y polticas de adquisicin que regularn el procedimiento de seleccin. 4.2. EVALUACIN DE ACTUACIN O DESEMPEO DEL CONTRATISTA Artculo 8. RLCP. La evaluacin de actuacin o desempeo del contratista debe efectuarse a todos los proveedores y Contratistas que hayan obtenido la adjudicacin para el suministro de bienes y prestacin de servicios por un monto superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.) y para la ejecucin de obras por un monto superior a cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.).Omissis [Aparte in fine] A los contratistas excluidos de las modalidades de seleccin, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 5 de la Ley, que no requieren su inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas, debe aplicarse la evaluacin de desempeo, cuando incumplan con las condiciones u obligaciones derivadas de la contratacin, a los fines que, el Servicio Nacional de Contrataciones, pueda aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento. (Cursivas y subrayado nuestros) Observacin: En primer trmino, el encabezamiento de precitado artculo es suficientemente preciso en cuanto a los sujetos - contratistas sometidos a la evaluacin de
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actuacin o desempeo, sin hacer distincin, diferenciacin o excepcin alguna. Sin embargo, la generalizacin a que alude el encabezamiento de esa norma reglamentaria, dejar de serlo por el contenido excluyente de la norma legal que ms adelante se explica. En segundo trmino, el copiado aparte final, incurre en confusin y en contradiccin con lo previsto en la LCP, al sujetar a la aludida evaluacin, los contratos y a sus contratistas ejecutores, expresamente excluidos, segn el artculo 5 de la LCP, de la aplicacin de esta Ley. La norma reglamentaria debi agregar al verbo excluido1, el adverbio parcialmente, para evitar de esta manera la confusin imperante, y por los efectos y cargas sobre los contratos sus contratistas ejecutantes, especialmente, en el caso del artculo 5 de la LCP, cuya exclusin de la misma y de su reglamento es definitivamente parcial. Queda entendido de la lectura de la LCP, que slo estn excluidos -totalmente, sin reservas- de la aplicacin de la LCP, los contratos y sus contratistas que los ejecutan, a los que se refiere el artculo 4 de esa Ley; es decir, los contratos que tengan por objeto la ejecucin de obras, la adquisicin de bienes y la prestacin de servicios, que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperacin omissis... incluyendo la contratacin con empresas mixtas constituidas en el marco de estos convenio, entre otros, los prstamos de dinero otorgados al Estado para ser destinados a obras, bienes y servicios en beneficio del inters general- Dichos prstamos proviene de organizaciones internacionales de cooperacin en las cuales el pas participa activamente, tales como, el Banco Interamericano de Desarrollo -BID-, la Corporacin Andina de Fomento -CAF-, cuyas Polticas de Adquisiciones regulan ntegramente el procedimiento de seleccin de contratistas, sin alterar o violar la soberana nacional. Queda igualmente entendido, que si estos contratos y sus contratistas que los ejecutan, estn excluidos de la aplicacin -total- de la LCP y por consiguiente de su reglamento, mal podra afirmarse y exigirse la prctica de la evaluacin de actuacin y de desempeo de los mismos; y, En tercer lugar, por el contrario, los contratos y sus contratistas ejecutores a que se refiere el artculo 5 de la LCP, solo estn excluidos de la sujecin a las modalidades de seleccin de contratistas denominadas por la LCP como, Concurso Abierto y Abierto Anunciado

. 2. tr. Descartar, rechazar o negar la posibilidad de algo. Diccionario de la lengua espaola Online, s.v. Excluir, http://www.rae.es /(acceso septiembre 2011)

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Internacionalmente, Concurso Cerrado y Consulta de Precios. Se trata en este supuesto de ley de una exclusin parcial, por lo que el espritu, propsito y razn de esa norma, es que los contratista y sus contratos quedan constreidos al cumplimiento de las dems exigencias que le sean aplicables contenidas en la LCP, entre otras, obtener el certificado de registro para ser contratista del Estado, expedido en el caso de los Consultores por Sencamer- Registro Nacional de Consultores adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, cumplir con el compromiso de responsabilidad social, presentar las garantas que sean exigidas segn el caso, quedan sujetos a la prctica de la evaluacin de actuacin y de desempeo a que se contrae el precitado aparte final del artculo 8 del RLCP, etc. 4.3. OBLIGACIN DE INSCRIPCIN. PARTICIPANTES NO INSCRITOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE CONTRATISTAS. Artculo 29. LCP. (Norma Base) Para presentar ofertas en todas las modalidades regidas por la presente Ley, cuyo monto estimado sea superior a cuatro mil Unidades Tributarias (4.000 UT.) para bienes y servicios, y cinco mil Unidades Tributarias (5.000 UT.) para ejecucin de obras, los interesados deben estar inscritos en el Registro Nacional de Contratistas. La inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas no ser necesaria, para aquellos interesados en participar en la modalidad de Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente; as como tambin, para los que presten servicios altamente especializados de uso espordico; pequeos productores de alimentos o productos bsicos declarados como de primera necesidad. (Cursivas y subrayado nuestros) Artculo 84. RLCP. Para presentar ofertas, en caso de no requerirse la inscripcin del Contratista en el Registro Nacional de Contratistas segn lo establecido en la Ley de Contrataciones Pblicas, los rganos o entes contratantes podrn solicitar en el pliego de condiciones la presentacin de la informacin legal, tcnica y financiera, a los fines de realizar el procedimiento legal o administrativo requerido para su calificacin o clasificacin previa a la suscripcin de un contrato. En caso de contratacin con proveedores de servicios altamente especializados o de uso espordico, el rgano o ente contratante lo notificar al Servicio Nacional de Contrataciones, dentro de los diez (10)
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das hbiles siguientes a la contratacin, con la finalidad de que valide la utilizacin del supuesto cualitativo aplicado para no requerir su inscripcin en el Registro Nacional de Contrataciones. (Cursivas y subrayado nuestros) Observacin: El artculo precedente se contradice en si mismo; y contraviene a su vez el artculo 29 de la LCP. Si no se requiere la inscripcin en el RNC para un participante, la cual implica fundamentalmente, la calificacin legal, la calificacin financiera y la clasificacin de especialidad tcnica, y con fundamento en dicho examen, expedirle al solicitante si fuere procedente, el certificado de inscripcin con su correspondiente nivel estimado financiero de contratacin -NEFC-, requerimiento ese no considerado necesario2 en el supuesto contenido en el aparte nico del artculo 29 de la LCP, mal puede entonces esta norma reglamentaria en abierta contradiccin con la LCP, pretender que los funcionarios o empleados pblicos, actuando discrecionalmente sustituyan ese registro y la certificacin en cuestin declarada innecesaria, exigindole a los participantes la presentacin de una informacin similar a la requerida por la oficina registral, amparando tal solicitud mediante su publicacin en el pliego de condiciones para convalidar esa violacin de ley. Si el legislador estim sin ambages innecesario tal registro en el caso especfico de los participantes en el concurso abierto anunciado internacionalmente, y en el supuesto de los proveedores de servicios altamente especializados o de uso espordico y de los pequeos productores de alimentos o productos bsicos declarados como de primera necesidad, mal puede el funcionario o empleado actuante, con base de una norma reglamentaria contradictoria, desvirtuar y cuestionar la voluntad del legislador, ya que si ste hubiese estimado procedente esa actuacin facultativa o potestativa del funcionario, simplemente, la redaccin de ese aparte hubiese sido otra; en este caso, quien impone la discrecionalidad en oposicin a la no discrecionalidad de la norma legal y desvirta su sentido preciso, es el reglamentista. 4.4. LIMITES PARA CONTRATACIONES A EMPRESAS NO INSCRITAS. Artculo 85. LCP. En los casos de adquisicin de bienes, prestacin de servicios o ejecucin de obras en que se contrate a personas naturales o jurdicas no inscritas en
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. Necesario / innecesario, 1. adj. Que forzosa o inevitablemente ha de ser o suceder, o no ha de ser o no suceder. Diccionario de la lengua espaola Online, s.v. necesario o no necesario, http://www.rar.es (acceso septiembre 2011)

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el Registro Nacional de Contratistas de acuerdo a lo establecido en el artculo 29 de la Ley de Contrataciones Pblicas, los montos de las contrataciones no deben superar a las cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T.) para adquisicin de bienes y prestacin de servicios y cinco mil unidadestributarias (5.000 U.T.) para la ejecucin de obras en un lapso de doce (12) meses continuos. En caso de que supere este rango en el lapso establecido, las empresas debern cumplir con el requisito de inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas.(Cursivas y subrayado nuestros) Observacin: Nuevamente, esta norma reglamentaria es contradictoria en s misma y contraviene el precitado artculo 29 de la LCP. As, este artculo generaliza mas no particulariza o diferencia, los tres (3) supuestos establecidos en la LCP, que tratan sobre las personas naturales o jurdicas liberadas de la obligacin del cumplimiento del registro ante el RNC; Pareciera que todos los exceptuados de la obligacin anterior estn afectados por la limitacin cuantitativa en UT como lo refiere este artculo, pero ese no es el espritu, propsito y razn de la LCP. Parafraseando la LCP esta dispone: No estn obligados a registrase en el RNC: 1. Aquellas personas naturales o jurdicas que ejecuten contratos pblico entre 1UT y 4000 UT, para bienes y servicios y entre 1UT y 5000 UTArtculo 29 Encabezamiento LCP. 2. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten contrato pblicos excluidos (totalmente) de la aplicacin de la LCP segn lo indicado en su Artculo 4. 3. Las personas naturales o jurdicas que participen en la modalidad de Concurso Abierto Anunciado Internacionalmente para ejecutar contratos pblicos, o para la prestacin de servicios altamente especializados de uso espordico, y de los pequeos productores de alimentos o productos bsicos declarados como de primera necesidad, como expresamente los libera el aparte in fine del precitado Art. 29 LCP. 4.5. EXCLUSIN DE LAS MODALIDADES DE SELECCIN VS. APLICACIN DE MODALIDADES DE SELECCIN ENTRE RGANOS Y ENTES DEL ESTADO. Artculo 5. LCP. Exclusin de las Modalidades de Seleccin. (Norma Base) Quedan excluidos, solo de la aplicacin de las modalidades de seleccin de contratistas indicadas en la presente Ley, los contratos que tengan por objeto:
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omissis 7. La adquisicin de bienes, la prestacin de servicios y la ejecucin de obras, encomendadas a los rganos o entes de la administracin pblica. Artculo 88. RLCP. Aplicacin de modalidades de seleccin entre rganos y entes del Estado Cuando un rgano o ente del Estado proceda a adquirir bienes, servicios u obras para otro rgano o ente del Estado, sealado en el Artculo 3, numerales 1 al 6 de la Ley de Contrataciones Pblicas, deber emplear la modalidad de seleccin de contratista que corresponda de acuerdo a los supuestos cuantitativos y cualitativos que seala la Ley, para cada una de las modalidades. (Cursivas y subrayado nuestros) Observacin: Este artculo contradice la exclusin directa y expresa contenida en el Numeral 7 del Art. 5 LCP. Sobre el particular somos del criterio que se expone: En primer trmino es imperativo destacar y comentar la inconsistencia existente entre la norma reglamentaria copiada precedentemente y la norma legal contenida en el numeral 7 del artculo 5 LCP supra. Como se lee de la norma legal, la misma excluye del procedimiento de seleccin de contratistas, es decir, de la aplicacin [solo] de las modalidades de seleccin: 7. La adquisicin de bienes, la prestacin de servicios y la ejecucin de obras, encomendadas a los rganos o entes de la administracin pblica. (Cursiva nuestra) Esta disposicin de rango legal excluye del procedimiento administrativo especial de seleccin de contratistas materializado en la aplicacin de alguna de las modalidades, lase concursos abiertos, cerrado, consulta de precios y por excepcin la contratacin directa, aquellas contrataciones de obras, bienes y servicios encomendadas 3 a otros rganos o entes pblicos. Esta norma legal no es facultativa o potestativa, en el sentido de dejar al criterio del rgano o ente contratante declarar o no su exclusin de la aplicacin del mencionado procedimiento administrativo de seleccin.

. Con respecto a la encomienda de gestin y a la encomienda convenida entre los rganos y entes pblicos, estas se encuentran reguladas en los artculos 38 al 40 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica (LOAP).

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La norma en cuestin establece de pleno derecho esa exclusin, en el sentido de que encomendada por un rgano o ente pblico a otro rgano o ente pblico la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y/o la ejecucin de obras, con sus propios elementos o con los de terceros, deber el rgano o ente pblico encomendado, recurrir a su normativa interna en materia de contratacin para determinar el modo de seleccin del contratista y de la oferta ms conveniente a los intereses del rgano o ente pblico beneficiario y autor de la encomienda. Usualmente, esas normas internas refieren o remiten al concurso de credenciales o al privado, ambos por invitacin, a travs de los cuales se seleccionara al contratista y su oferta que rena el ms alto estndar o nivel desde la perspectiva legal, econmica financiera y tcnica segn su hoja de vida y trayectoria en el mercado nacional o internacional. Ahora bien, contrario a lo estipulado en la norma legal, la disposicin reglamentaria (de rango sublegal contenida en el precitado artculo 88 del RLCP ), contradice o contraviene lo dispuesto por la ley, al ordenar imperativamente, mediante el uso del verbo en tiempo futuro deber, traducido en una obligacin material, que el rgano o ente encomendado utilizar sine quae non alguna de las modalidades de seleccin previstas en la ley, para la seleccin del contratista para la adquisicin de bienes, prestacin de servicios y/o la ejecucin de obras, cuando actu en nombre y en representacin del rgano o ente pblico encomendante.

Ante esta circunstancia que se traduce en una contradiccin y contravencin del reglamento frente a la Ley, en la prctica y en nuestro criterio al momento de decidir sobre la sujecin a la norma regulatoria, deber desaplicarse el reglamento por violatorio y por el exceso incurrido, al haber variado o modificado de modo incomprensible el espritu, propsito y razn de la Ley que, expresamente, excluye de pleno derecho las contrataciones entre rganos y entes pblicos [solo] de la aplicacin de las modalidades de seleccin de contratistas como se expuso. Por otra parte y sumada a la anterior contradiccin, en fecha 06 de junio del ao 2009, la Direccin General del Servicio Nacional de Contrataciones dict la Providencia Administrativa N DC-2009-C-0019, publicada en la Gaceta Oficial N 39.229 de fecha 28 de julio de 2009, en uno de sus considerandos, expuso lo siguiente:

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Que en efecto el numeral 7 del artculo 5 de la Ley de Contrataciones Pblicas, establece una de las exclusiones a las que se hizo alusin en el considerando anterior, segn el cual: () Artculo 5. Exclusin de las modalidades de seleccin. Quedan excluidos, solo de la aplicacin de las modalidades de seleccin de contratistas indicadas en la presente Ley, los contratos que tengan por objeto: 7. La adquisicin de bienes, la prestacin de servicios y la ejecucin de obras encomendadas4 a los rganos o entes de la administracin pblica (...). De la norma precedentemente transcrita, se deduce que la propia Ley de Contrataciones Pblicas excluye a los rganos y entes de la Administracin Pblica, de participar en las modalidades de seleccin de contratistas previstas en el referido instrumento normativo, cuando la contratacin a ser realizada sea entre los mismos sujetos de derecho pblico a que hace alusin el artculo 3 de la referida Ley. (Cursivas nuestras) Sobre este particular somos de la opinin, que, este no es el sentido de la norma. Se afirma algo que resulta en una errada lectura, escritura e interpretacin de la norma legal y del sentido que quiso el legislador darle a esa exclusin. Si el legislador hubiese querido dejar por sentando de una vez, que esa exclusin de los rganos y entes pblicos de la obligatoriedad del uso de las modalidades de seleccin de contratistas, se acordaba, para el supuesto de que la contratacin se fuere a realizar entre los mismos rganos y entes pblicos; no cabe duda que [el legislador] lo hubiese expresado de modo diferente, y de manera directa, expresa y categrica, y no hubiese utilizado en el texto de ley, la figura de la encomienda a otro rgano o ente de la Administracin Pblica cuya connotacin y fin estn prescritos en los Arts. 38 y 39 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica relativos a ordenar y precisar las denominadas Encomienda de Gestin o Encomienda Convenida. Se interpreta de la precitada norma, que el rgano o ente encomendado podr contratar la adquisicin de bienes, la prestacin de servicios y la ejecucin de obras que requiera el rgano o ente encomendante, con una persona jurdica pblica o sujeto de derecho

. Encomendar: Diccionario de la lengua espaola Online, define encomendar como: encargar a alguien que haga algo o que cuide de algo. www.rae.com.es. (acceso septiembre de 2011)

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pblico, o con una persona natural o jurdica privada. De la norma legal se evidencia, que la intencin del legislador fue, que aquellas contrataciones que pretendan realizar directamente los rganos o entes contratantes, podrn [igualmente] hacerla o realizarlas a travs de otros rganos o entes pblicos *a los cuales se les encomienda+, como es el caso [real] de la actividad precontractual y contractual, que realiza la empresa del Estado Bariven, S.A., para y en beneficio de Petrleos de Venezuela, S.A, de sus empresas filiales y empresas mixtas. As, Bariven, S.A., podr contratar con otra empresa del Estado como Sidor o Ferrominera del Orinoco, la adquisicin de bienes muebles [cabillas, tubos, alambrn, etc.), que stas ltimas manufacturan, para y en beneficio de PDVSA, filiales y empresas mixtas. En este supuesto, evidentemente, quedan excluidos los rganos y entes pblicos [contratante y contratista] de la aplicacin de las mencionadas modalidades de seleccin previstas en la LCP y su reglamento. Pudiera sin embargo, el rgano o ente encomendado [y bajo la figura de alguna de las precitadas encomiendas], contratar obras, bienes y servicios con personas naturales o jurdicas privadas, y en este caso, no cabe duda que deber aplicar la modalidad de seleccin de contratista segn los rangos en unidades tributarias, U.T., precisadas para los: Concurso Abierto y Abierto Internacionalmente, Concurso Cerrado y Consulta de Precios, como lo prescribe la Ley de Contrataciones Pblicas. Ahora bien, se requiere de una vez por todas, aclarar cual fue el sentido que el legislador le dio al verbo encomendar que figura en esa norma. Caben las siguientes elaboraciones: - Quiso decir el legislador aquellas obras, bienes y servicios encomendados, es decir, confiados [en razn de la funcin administrativa -actividad administrativa a desplegar], para ser realizados o ejecutados mediante contratos por los rganos o entes pblicos identificados en el artculo 3 de la LCP, [responsables de los mismos], en provecho del bien comn, del inters general, con fundamento en las competencias y responsabilidades que les fueron atribuidas por la LOAP, por sus respectivos reglamentos orgnicos y/o estatutos sociales y/o actas de constitucin; y con respaldo en los crditos presupuestarios asignados a las partidas de obras, bienes y servicios correspondientes al presupuesto anual aprobado por la Ley de Presupuesto o por el Presidente de la Repblica; - O que se trata de aquellas contrataciones de procura de bienes o la prestacin de servicios bsicos [estos ltimos en la actualidad bajo del control del Ejecutivo Nacional) requeridos por un rgano o ente pblico a otro de la misma estructura administrativa, central o descentralizada [indicados en el artculo 3 eiusdem], como podra ser el caso de la prestacin de servicio elctrico de CORPOELEC a PDVSA, o de telefona de CANTV al
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Ministerio de la Defensa o de la procura de cemento y cabillas de la empresas del Estado Cementos de Venezuela y Sidor, respectivamente, al Ministerio de Obras Pblicas y Vivienda; o el suministro de agua de la empresa Hidroven a los hospitales pblicos del la ciudad de Caracas. - O si realmente lo que se expres en esa norma legal, es que esas obras, bienes y servicios podrn ser encomendadas por un rgano o ente pblico a otro rgano o ente pblico bajo la figura de la encomienda de gestin o de la encomienda convenida. Otro aspecto de relevancia, se refiere a lo que fundamentalmente indican las normas copiadas y concordadas, tanto en el artculo 5 de la RLCP (cuando la Repblica sufraga o paga el costo de la contratacin, es decir, cuando no estamos en presencia de un prstamo otorgado por un ente financiero internacional como sera el caso del BID o de la CAF o del BIRF Banco Mundial) como en el encabezamiento del precedente artculo 5 de la LCP, es que los rganos y entes contratantes debern requerirle a los participantes el cumplimiento de las dems obligaciones que prescribe la Ley, como es el caso, entre otras, de presentarle por escrito a los participantes el alcance de la contratacin, exigirles la inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas -RNC-, y la actualizacin anual de su estatus, exigirles el ejercicio del clculo de valor agregado nacional -VAN-; exigirles a los participantes las garantas que ordena la Ley durante el procedimiento administrativo de seleccin, el compromiso de responsabilidad social, la evaluacin por parte de los rganos o entes contratantes de las ofertas presentadas por los participantes y la elaboracin as mismo, del informe de recomendacin -por las Unidades Usuarias y Contratantes- a ser elevado a la mxima autoridad del rgano o ente contratante respectivo. Es de advertir que en los supuestos numerados en el artculo 5 de la LCP supra (a los que no le es aplicable las modalidades de seleccin de contratistas), lo usual es que el rgano o ente contratante se gui, en el modo de invitar y seleccionar tanto al contratista o consultor como a la oferta ms conveniente a los intereses de esos rganos o entes, respectivamente, por las disposiciones contenidas en los Manuales o Normativa Interna de Contratacin de los mismos, de estricto y obligatorio cumplimiento como se interpreta del contenido del artculo 92 de la LOCGRSNCF.

4.6. PREFERENCIAS A CONTRATISTAS POR DOMICILIACIN EN EL LUGAR DE EJECUCIN DE LA CONTRATACIN. Artculo 100. RLCP. Preferencias a oferentes con domicilio principal en el sitio de ejecucin de la contratacin.
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En los pliegos de condiciones de contratacin, en los criterios de calificacin se debe indicar la preferencia para calificar oferentes de las localidades donde se adquirir el bien, se suministrar el servicio o se ejecutar la obra cuando stos cumplan con al menos el setenta y cinco por ciento (75%) de los requisitos econmicos y tcnicos requeridos en el pliego. En los criterios de evaluacin se incorporar en la matriz un puntaje para las ofertas provenientes de participantes de la localidad donde se va adquirir el bien, suministrar el servicio o ejecutar la obra. Se otorgar un puntaje menor a ofertas que provengan de participantes de zonas adyacentes. Artculo 112. RLCP. Consulta de Precios. Preferencia regional en Invitacin Los rganos o entes contratantes, deben procurar invitar a participar con preferencia en la modalidad de Consulta de Precios, a empresas, pequeas y medianas industrias, cooperativas o cualquier otra forma asociativa productiva comunitaria natural en la localidad o ubicada en el lugar donde se ejecutar la contratacin.

Artculo 118. RLCP. Contratacin Directa. Preferencia regional Los rganos o entes contratantes, adjudicarn preferentemente bajo esta modalidad a empresas pequeas, y medianas industrias o cualquier otra forma asociativa productiva comunitaria, todas natural de la localidad o ubicadas en el lugar donde se ejecutar la contratacin.

Observacin: De la lectura de la LCP se evidencia la existencia de preferencias que denominamos legales o ajustadas a la Ley, por ser esta la que las dicta, sin entrar a considerar si las mismas violan o no algunos de los principios enunciados en su artculo 2. As encontramos, las preferencias a que aluden los artculos 7 al 10 relativos a las medidas de promocin de desarrollo econmico, que en un pasado no muy lejano se materializaron en el extinguido por vencimiento de su trmino de vigencia, el Decreto N 4.998 de fecha 17 de noviembre de 2006, que dict las normas sobre valor agregado nacional -van-, participacin nacional y las medidas temporales para la promocin y desarrollo de las pequeas y medianas industrias (pymis), cooperativas y otras formas asociativas, productoras de bienes, prestadoras de servicios y ejecutoras de obras, ubicadas en el pas,
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cuya vigencia segn su artculo 31 ces el da 17 de noviembre de 2009. En este caso en particular, las preferencias estaban destinadas a ser aplicadas a un grupo determinado de personas jurdicas, en razn del desarrollo econmico de la nacin y tomando en consideracin el nivel del valor agregado nacional -VAN- segn el porcentaje de bienes y servicios de origen nacional aportados en sus ofertas, ampliamente especificados por ese decreto, sin discriminar o excluir a los participantes, por razones de ubicacin geogrfica o constitucin de un domicilio principal de negocios e intereses. Al presente se destacan, otro tipo de preferencias otorgadas a los contratistas que tengan su domicilio principal o de la localidad en el sitio donde se ejecutar el contrato. Se busca la justificacin y la legitimacin de esas preferencias a travs de su insercin en el pliego de condiciones y en los requerimientos para calificar. Esto es cierto porque as lo prescribe el N 13 del artculo 44 de la LCP, que es del tenor siguiente: Artculo 44. LCP. Contenido del Pliego de Condiciones El Pliego de condiciones debe, contener, al menos, determinacin clara y precisa de: omissis

13. Criterios que permitan la preferencia en calificacin y evaluacin a oferentes constituidos con iniciativa local en el rea donde se va a ejecutar la actividad objeto de la contratacin. (Cursivas y subrayado nuestro)

Ahora bien, tres artculos del RLCP transcritos supra, plantean imperativamente, la aplicacin de preferencia a favor de los contratistas locales o con domicilio principal en el lugar donde se ejecutar el contrato. Es igualmente cierto, que a primera vista, y especialmente, en el procedimiento de seleccin de contratistas para la ejecucin de obras, bienes y servicios en beneficio del inters general, la justificacin del otorgamiento de esa preferencia geogrfica depender del criterio -previo- que se sustente para su procedencia. Aun cuando la propia ley admiti la aplicacin de esa preferencia, el rgano o ente contratante deber evitar no contrariar, el principio de igualdad en el procedimiento y ante la Ley, como fue consagrado en el artculo 2 de la LCP; en sntesis, la participacin de cualquier interesado, tanto en el procedimiento como en el contrato a ser adjudicado, independientemente del lugar donde
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se encuentre domiciliado o tenga la sede de principal de sus negocios e intereses; hace presumir, que esa preferencia, sea otorgada despus de practicado el anlisis, la evaluacin, la ponderacin de las ofertas y la seleccin de la ms conveniente a los intereses del Estado, en trminos de oportunidad, calidad, precio, capacidad legal, capacidad econmica, experiencia tcnica y compromiso de responsabilidad social. Sera en esa oportunidad, cuando el rgano o ente contratante actuando en proteccin del inters general, deber decidirse si es o no procedente aplicar la preferencia en cuestin. En igualdad de condiciones y en cumplimiento del Principio de Imparcialidad5 dentro del procedimiento administrativo especial, la Administracin Pblica debe admitir a cualquier participante que califique, y aun aquellos que habiendo calificado no estn domiciliado o no tenga un asiento local en el sitio donde se ejecutar el contrato; la adjudicacin del contrato depender del resultado competitivo y comparativo de las ofertas presentadas, forneas y locales versus el estimado de costo / presupuesto base del rgano o ente contratante, antes de otorgar la preferencia a un participante local, ya que podra resultar su oferta deficiente o inconveniente a los fines del Estado, circunstancia sta que no debe permitirse que suceda. De este modo, se estara haciendo efectivo un verdadero equilibrio entre los participantes, que se traduce en la ratificacin y en el cuidado del principio de igualdad entre los mismos, como la Ley espera de la actuacin de la Administracin Pblica.

. Considera Brewer, que El principo de la imparcialidad, derivado del principio de igualdad y no discriminacin de los administrados, conforme al cual, la Administracin, en el curso del procedimiento y al decidirlo, no debe tomar partido, inclinar la balanza o beneficiar ilegtimamente a una parte en perjuicio de otra, sino que debe tomar su decisin nicamente conforme al ordenamiento jurdico y con la finalidad de inters general que lo motiva; Allan R. Brewer-Caras. Principios del Procedimiento Administrativo (Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1990), 156.

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