ABC de preguntas y respuestas para

evitar la

COMPETENCIA DESLEAL

ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

INDICE
1. Qu es el Sistema Econmico y qu es la Economa Social de Mercado? 2. Qu es la competencia? Qu es el dao concurrencial lcito? 3. Qu es un acto de competencia desleal? 4. A quin protege el Estado y por qu sanciona la competencia desleal? Cul es el instrumento legal utilizado en nuestro pas? 5. Quines deben evitar cometer actos de competencia desleal? 6. Es posible imitar las iniciativas empresariales de otra empresa? Existe un derecho a imitar? 7. En qu consisten los actos de confusin? 8. En qu consisten los actos de engao? 9. En qu consisten los actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica? 10. En qu consisten los actos de denigracin? 11. Qu ocurre si la afirmacin denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente? 12. En qu consisten los actos de imitacin sistemtica? 13. En qu consisten los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena? 14. En qu consisten los actos de violacin de secretos comerciales? Qu informacin se considera secreto comercial?

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15. En qu consisten los actos de induccin a la infraccin contractual? 16. En qu consisten los actos de violacin de normas? 17. En qu consisten los actos de copia o reproduccin no autorizada? 18. Se encuentra permitido que una empresa compare sus productos con los de otra? 19. A quin se considera responsable del cumplimiento de las normas que garantizan la leal competencia? 20. Quin se encarga de supervisar que la actividad empresarial no sea desleal? En qu oportunidad? 21. Cmo analiza el Indecopi los actos denunciados como competencia desleal? 22. Cules son las facultades del Indecopi ante actos de competencia desleal?

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1. Qu es el Sistema Econmico y qu es la Economa Social de Mercado ?

El Sistema Econmico es el conjunto de principios, reglas y procedimientos que determinan cmo se van a asignar los recursos escasos entre todas las necesidades de los individuos que forman parte de la sociedad. La Constitucin Poltica del Per establece como Sistema Econmico a la Economa Social de Mercado, conforme a la cual los recursos econmicos se asignan a las necesidades de los individuos como resultado del funcionamiento del mercado. Es decir, como consecuencia de las distintas relaciones e intercambios econmicos entre quienes ofrecen y venden bienes y servicios (oferta); y, quienes requieren y compran (demanda).

En la Economa Social de Mercado, la iniciativa para realizar actividades econmicas es libre. Cada persona puede decidir, individual o colectivamente, realizar la actividad empresarial de su preferencia, siempre que cumpla con los requisitos legales para ello. En la Economa Social de Mercado se fomenta la innovacin y la creatividad en beneficio del consumidor, pues el objetivo es que las empresas le brinden ms y mejores opciones, para poder elegir aqulla que satisfaga sus intereses de la mejor forma posible.

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2. Qu es la competencia? Qu es el dao concurrencial lcito?

La competencia es la lucha o pugna existente entre las diversas empresas que concurren en el mercado, por lograr la preferencia de los consumidores. En el escenario de la competencia, las empresas buscan ofrecer a los consumidores mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por sus competidores. La importancia de la competencia radica en que favorece el desarrollo global de la economa. Permite que los consumidores (tanto finales como intermedios compradores de insumos) tengan mejores opciones a elegir para satisfacer sus necesidades, lo que tambin sirve de estmulo a los diferentes proveedores para que mejoren las condiciones y la calidad de los productos y servicios que ofrecen. En este escenario, aquellas empresas que puedan ofrecer mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por sus competidores, obtendrn la preferencia de los consumidores. Ello significar, como consecuencia, que sus competidores pierdan algunas oportunidades de venta. As, las empresas que no venden o que venden menos en el mercado, porque sus competidores s lo hacen o lo hacen cada vez ms y con mayor xito, se ven perjudicadas al sufrir una disminucin en sus ingresos y, en el peor de los casos, se ven obligadas a abandonar su actividad y salir del mercado.

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El xito de una empresa puede generar dao sobre sus competidores. Este perjuicio es un dao permitido porque es considerado dao concurrencial lcito. Es decir, el dao que es resultado natural del encuentro de diversas empresas que compiten en el mercado. Como en toda competencia, hay quienes ganan y quienes pierden, y el dao concurrencial lcito es producido por la mayor eficiencia que alcanza una empresa frente a sus competidores, logrando la preferencia de los consumidores.

3. Qu es un acto de competencia desleal?

En una economa social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo por eficiencia, es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad que los ofrecidos por los competidores. Ello se puede lograr, entre otras cosas, colocando a disposicin de sus clientes bienes a precios competitivos, en la oportunidad requerida y brindando servicios post - venta eficientes y oportunos.

La competencia por eficiencia exige el respeto de la buena fe comercial y de las normas de correccin que deben regir en el mercado. Ello significa, por ejemplo, que la competencia no debe desarrollarse vendiendo o pretendiendo vender al consumidor bienes o servicios bajo prcticas de engao o de desprestigio sobre los competidores.

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La competencia tampoco debe desarrollarse bajo prcticas de sabotaje o robo de secretos empresariales de los competidores, con el objetivo de mejorar la posicin empresarial propia. Participar de la competencia por eficiencia, sin respeto de la buena fe comercial y de las normas de correccin que deben regir en el mercado, es un acto de competencia desleal que se encuentra prohibido. La principal regla de la competencia es que sta se debe llevar a cabo sobre parmetros de eficiencia. No competir por eficiencia es desarrollar competencia desleal, es como hacer trampa, y ello es sancionado por el Estado.

4. A quin protege el Estado y por qu sanciona la competencia desleal? Cul es el instrumento legal utilizado en nuestro pas?
El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsin en el funcionamiento de la economa, afectando a los proveedores ms eficientes, a los consumidores y al sistema econmico mismo. Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y a las normas de correccin del mercado, las empresas ms eficientes son quienes obtienen la preferencia de los consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones.

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Al producirse un acto de competencia desleal, los recursos econmicos que deberan llegar a las empresas ms eficientes, sufren una desviacin indebida hacia la empresa que desarrolla el acto de competencia desleal. En consecuencia, al prohibir y sancionar la competencia desleal, el Estado protege a las empresas que ofrecen bienes y servicios de manera eficiente. Asimismo, al prohibir y sancionar la competencia desleal, el Estado protege a los consumidores, evitando que estos realicen una valoracin errnea y una decisin de consumo inadecuada en aquellos casos en que las empresas: i) atribuyen a sus productos una procedencia o unas cualidades que no tienen; ii) cuando los productos ofrecidos por una empresa se hacen pasar o se presentan como los de otra empresa; o, iii) incluso, cuando se desacredita falsamente la calidad de los productos o el prestigio de un competidor. El Estado al prohibir y sancionar la competencia desleal tambin cautela el normal funcionamiento del mercado, evitando que la distribucin eficiente de recursos que promueve el mercado se vea distorsionada por elementos ajenos a la buena fe comercial y a las normas de correccin del mercado. Es decir, para evitar premiar a quien es menos eficiente o a quien hace trampa en el juego de la competencia. A travs del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), el Estado supervisa que las empresas que participan en el mercado compitan por eficiencia de acuerdo a la buena fe comercial y a las normas de correccin de las actividades econmicas, conforme a lo dispuesto en Decreto Ley N 26122 - Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En este ABC se comentarn las principales disposiciones del referido instrumento legal, que deben tener en cuenta las empresas que participan en el mercado, para evitar cometer actos de competencia desleal y para reconocer cuando son vctimas de ella, a fin de que puedan denunciarlo oportunamente. Las modalidades de actos de competencia desleal que se explican en este ABC son las ms frecuentes y comunes en el mercado. No son las nicas, pues la realidad del mercado siempre puede dar origen a nuevas

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modalidades de conducta comercial desleal. En todo caso, un acto comercial que no est descrito en los siguientes puntos, ser tambin considerado un acto de competencia desleal si es contrario a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades econmicas y, en general, a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas, atentando contra la competencia por eficiencia.

5. Quines deben evitar cometer actos de competencia desleal?

Toda empresa debe evitar, en todo tipo de actividad que desarrolle, cometer un acto de competencia desleal. Una empresa es la unidad funcional constituida por el ejercicio de una determinada actividad econmica, por la fuerza de trabajo que dicha actividad requiere, por las metas trazadas y por el capital destinado a la realizacin de la referida actividad. Una empresa es, por ejemplo, la venta de libros que realiza un equipo de ventas; pero no solamente el equipo de ventas o los libros, sino ambos, en a c t i v i d a d, c o n d e t e r m i n a d o s objetivos de ventas y determinado capital de trabajo destinado para lograrlos. Quienes conducen la actividad de la empresa y, por ello, son responsables de que sta no cometa actos de competencia desleal, son las personas naturales (individuos) o las personas jurdicas (sociedades annimas, sociedades de responsabilidad limitada, entre otras). Ni los trabajadores, ni el edificio en el cual se desarrolla el trabajo empresarial, ni el capital son responsables por la conducta de la empresa, lo son nicamente las personas que orientan y conducen dicha actividad. Las asociaciones sin fines de lucro o algunas entidades estatales tambin pueden conducir una empresa para concretar diversos objetivos propios que corresponden a su finalidad o naturaleza y, en este escenario, tambin deben evitar cometer actos de competencia desleal.

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En consecuencia, deben evitar cometer actos de competencia desleal todas las personas naturales o jurdicas, sean de derecho pblico o de derecho privado, incluidas las asociaciones sin fines de lucro, sociedades de hecho, gremios o cualquier otra que realice actividades econmicas en el territorio nacional o mediante la importacin de los bienes a nuestro pas.

6. Es posible imitar las iniciativas empresariales de otra empresa? Existe un derecho a imitar?
En trminos generales, s es posible imitar las iniciativas empresariales de otros. ste es el denominado derecho a imitar que se basa en la libertad que tienen las empresas para realizar las actividades que ya se vienen realizando en el mercado y sobre las cuales cualquiera puede optar su ofrecimiento. El derecho a imitar es una manifestacin de la libre iniciativa privada reconocida por la Economa Social de Mercado. Este derecho consiste en que una empresa puede lcitamente imitar las iniciativas empresariales de otra, siempre bajo dos lmites: i) cumpliendo con su deber de respetar los derechos de propiedad intelectual reconocidos a otro; y, ii) cumpliendo su deber de diferenciarse de otras empresas.

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El respeto de los derechos de propiedad intelectual significa que una empresa: i) no debe utilizar indebidamente - sin autorizacin - signos distintivos ajenos (marcas, nombres comerciales o lemas comerciales); ii) no debe utilizar invenciones protegidas mediante patentes; y, iii) tampoco debe utilizar obras protegidas por derechos de autor. Ello se debe a que los derechos de propiedad intelectual, reconociendo el esfuerzo creativo, permiten al titular de una creacin protegerse de la imitacin de sus competidores y excluirlos del uso de elementos que, pudiendo ser imitados, en principio, son de uso y disposicin exclusivos del titular del derecho de propiedad intelectual. El cumplimiento del deber de diferenciarse de otros concurrentes significa que las empresas que ejerzan el derecho a imitar tienen la obligacin de evitar que la imitacin realizada sea capaz de: i) generar confusin respecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el mercado, as como sobre los establecimientos utilizados para tal fin; ii) conllevar que la empresa imitada no pueda diferenciarse o afirmarse en el mercado por causa de una imitacin sistemtica; o, iii) significar una explotacin indebida de la reputacin que corresponde a otra empresa en el mercado. Estas tres conductas se encuentran prohibidas expresamente por constituir actos de competencia desleal.

Ejemplos de actos de competencia desleal ms frecuentes que se deben evitar

7. En qu consisten los actos de confusin?
Se consideran como actos de confusin a todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor una falsa percepcin sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, establecimiento o prestacin. Es decir, ser desleal toda conducta que sea capaz de producir un riesgo de confusin respecto de la identidad y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado.

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La confusin puede producirse bajo tres modalidades. En todos los casos se encuentra prohibida: a) Confusin directa: cuando los consumidores no pueden diferenciar los bienes, los servicios o los establecimientos de una empresa concurrente en el mercado frente a los de otra empresa, vindose inducidos a error al considerar que guardan identidad entre s, tomando a un bien, a un servicio o a un establecimiento por otro. Esta confusin podra ocurrir a causa de una extrema similitud en signos, presentacin o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestin. b) Confusin indirecta: cuando los consumidores pueden diferenciar claramente bienes, servicios o establecimientos distintos, pero pueden pensar, equivocadamente, que pertenecen a la misma empresa, cuando en realidad pertenecen a dos empresas distintas. Esta confusin podra ocurrir a causa de algunas similitudes en signos, presentacin o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestin. c) Confusin en la modalidad de riesgo de asociacin: cuando los consumidores pueden diferenciar bienes, prestaciones o establecimientos de una empresa en el mercado frente a los de otra empresa pero pueden, como consecuencia de la similitud existente entre algunos elementos que caracterizan las ofertas de ambas empresas, considerar que entre ambas existe vinculacin econmica u organizativa, cuando en realidad dicha vinculacin no existe. Esta confusin podra ocurrir a causa de una mnima similitud en signos, presentacin o apariencia general de los bienes, los servicios o los establecimientos en cuestin.

Caso: Bembos vs. Renzos Bembos S.A.C., una empresa conocida por dedicarse ms de diez aos a la preparacin y venta de hamburguesas en sus singulares locales, denunci a Renzos S.A.C. por actos de confusin, sealando que el local de este ltimo tena una estructura casi idntica a los locales de Bembos, debido a que utilizaba los colores rojo, amarillo y azul, as como figuras geomtricas similares, ventanas circulares y rectangulares, y el mismo diseo de interiores. Agreg que la arquitectura de sus locales no era parte de una tendencia de la poca que justificara la libre imitacin.

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Renzos S.A.C. seal que ofreca un servicio distinto al ofrecido por Bembos S.A.C. y que tambin se diriga a un sector socioeconmico distinto. Afirm adems que los colores utilizados eran parte de la tendencia moderna y que Bembos S.A.C. no posea derechos de exclusiva sobre los colores empleados, por lo cual consider que su imitacin de iniciativas empresariales era legtima. Renzos S.A.C. seal, adems, que su local posea otros elementos que lo distinguan de los locales de Bembos S.A.C. En este caso, Indecopi consider que, an cuando los servicios y el pblico al que se dirigan ambas empresas resultaban suficientes para evitar que los consumidores asumieran que las prestaciones de Renzos S.A.C. correspondan a las de Bembos S.A.C., esto es, que impedan una confusin directa sobre tales prestaciones, s existan elementos similares - sobre el diseo y disposicin de colores e instalaciones empleados por la denunciada - suficientes para generar una confusin indirecta o una asociacin con Bembos S.A.C.. Es decir, que un consumidor poda asumir que, an cuando se trataba de servicios distintos, correspondan a un mismo proveedor o a proveedores distintos pero asociados. En consecuencia, Indecopi consider que la conducta de Renzos S.A.C. constituy un acto de competencia desleal y le orden modificar la presentacin de su local. Los actos de confusin son capaces de generar perjuicios sobre las empresas eficientes que pueden ver desviada su clientela en favor de quienes generan la confusin. Adems pueden generar perjuicio a los consumidores, que pueden valorar determinados productos - y estar dispuestos a pagar determinados precios - con base en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no poseen en la realidad.

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8. En qu consisten los actos de engao?

El engao se produce cuando una empresa presenta a los consumidores informacin sobre sus productos o sus prestaciones que no se adecua a la realidad. Los actos de engao se presentan cuando una empresa utiliza o difunde indicaciones incorrectas o falsas, omite las verdaderas, o realiza cualquier otro tipo de prctica que sea capaz de inducir a error a las personas a quienes se dirige o alcance; respecto a la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas ofrecidas por los bienes o prestaciones. El engao puede realizarse a travs de la publicidad, en las inscripciones sobre los productos o sus envases e, incluso, por afirmaciones verbales que se transmiten al consumidor.

Caso: Inversiones Veterinarias S.A. vs. Veterinario La empresa Inversiones Veterinarias S.A. denunci a un veterinario por realizar actos de competencia desleal al comercializar un producto bajo la denominacin Frontline. Inversiones Veterinarias S.A. seal que el producto bajo la denominacin Frontline, de uso veterinario, se encuentra constituido por una solucin cutnea destinada al combate de pulgas y garrapatas. Sin embargo, el veterinario denunciado ofreca un producto que no presentaba ninguna de las caractersticas que lo pudieran identificar como el producto original, al encontrarse en frascos de plstico transparente y sin etiqueta alguna. Por su parte, el veterinario admiti haber adquirido de sus proveedores el producto Frontline en frascos de plstico, sin etiqueta alguna, y haberlo ofrecido posteriormente para su aplicacin. Asimismo, mediante una inspeccin realizada por el Indecopi, se tom una muestra del producto aplicado por el veterinario a las mascotas y se determin que dicho producto no era Frontline original.

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Ante ello, en el presente caso, Indecopi determin que el veterinario brind a los consumidores indicaciones incorrectas o falsas, que fueron susceptibles de inducirlos a error respecto de la naturaleza, caractersticas, calidad, y en general, las ventajas ofrecidas respecto del producto que comercializaba; cuando en realidad el veterinario no haba acreditado que este producto presentara alguna de las caractersticas esenciales o de los efectos que identifican al producto Frontline original. En consecuencia declar la conducta del veterinario como un acto de competencia desleal en la modalidad de engao.

Cuando una empresa hace referencia a la obtencin de premios, distinciones, medallas o certificados que no ha obtenido, o que no tuvieran vigencia, ocurre un engao tambin. Ello, por cuanto induce a error a los consumidores hacindoles creer, equivocadamente, que sus bienes y/o servicios tienen cierto nivel de reconocimiento y prestigio. Los actos de engao son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un consumidor a efectuar una decisin de consumo inadecuada. Es decir, una eleccin que no hubiera realizado de no producirse el engao, afectando tambin a otras empresas que, a pesar de ser ms eficientes, pierden oportunidades aprovechadas por la empresa que realiz el engao.

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9. En qu consisten los actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica?

Los actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica son actos que se producen cuando una empresa utiliza expresiones que pueden inducir a error al consumidor o a sus clientes sobre la procedencia geogrfica de un bien o de un servicio. El objetivo de esta prohibicin es evitar que un consumidor valore un producto por atribuirle una procedencia que no tiene en la realidad. En consecuencia, no estar permitido que una empresa utilice: a) Denominaciones de origen falsas o no autorizadas.- Una denominacin de origen es una indicacin constituida por la denominacin de un pas, de una regin o de un lugar determinado, o constituida por otra denominacin que se refiere a una zona geogrfica determinada, utilizada para designar un producto originario de estos y cuya calidad, reputacin u otras caractersticas se deben exclusiva o esencialmente al medio geogrfico en el cual se produce, incluidos los factores naturales y humanos. Por ejemplo, en nuestro pas, Pisco es una denominacin de origen. Por ello, cualquier destilado de uva no puede identificarse bajo esta denominacin. Solamente podrn ser denominados Pisco aqullos productos que hayan sido debidamente certificados y autorizados, al cumplir con los requisitos referidos a la variedad de uva utilizada, la zona geogrfica de su obtencin y los mtodos utilizados para su elaboracin, entre otros que la correspondiente norma tcnica establece. Otras denominaciones de origen peruanas son: Maz Gigante del Cuzco y Cermica de Chulucanas. Tampoco ser posible utilizar estas denominaciones para productos, en tanto que no se cuente con la debida certificacin y autorizacin. b) Indicaciones de procedencia falsas.- Una indicacin de procedencia es un nombre, expresin, imagen o signo que designa o evoca un pas, regin, localidad o lugar determinado.

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No podr usarse en el comercio una indicacin geogrfica en relacin con un producto o un servicio - incluida publicidad - cuando fuese falsa o engaosa con respecto a su origen, o cuando su uso pudiera inducir al pblico a confusin con respecto al origen, procedencia, calidad o cualquier otra caracterstica del producto o servicio. Es sumamente importante resaltar que tampoco se encuentra permitido el uso de una denominacin de origen o de una indicacin de procedencia, no autorizadas o falsas, bajo formatos que pretendan encubrir el engao o permitir su utilizacin indirecta, tales como: modelo Italia, tipo Pisco o variedad USA, pues ello es capaz tambin de inducir a error al consumidor.

Caso: Italy design Mediante una investigacin iniciada de oficio, el Indecopi tom conocimiento de que el seor Garca haba importado dos mil setecientas (2700) unidades de gafas para sol, las cuales, conforme con la Declaracin nica de Aduana (DUA) de importacin, tenan como pas de origen a China. Como parte de sus funciones habituales, funcionarios del Indecopi realizaron una inspeccin en las oficinas de la Intendencia de Aduana Martima del Callao para verificar algunas muestras de los productos, observndose que en el brazo derecho de las gafas para sol importadas de China se consignaba la inscripcin "Italy design.

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Ante esta constatacin, la Comisin decidi iniciar un procedimiento sancionador contra el seor Garca, quien argument que l no era el fabricante de los productos importados, sino que se haba limitado a adquirirlos procedentes de China. En el presente caso, Indecopi consider que la inscripcin Italy design, consignada en el brazo derecho de las gafas para sol constitua una indicacin de procedencia, ya que haca alusin a un pas determinado que, en este caso, era Italia. Indecopi consider que dicho trmino cumpla con la finalidad de transmitir la nocin de que dichos productos tenan alguna vinculacin con dicho pas, ms an si en los mismos no se informa a los consumidores acerca de un origen geogrfico distinto, tal como se verific en las muestras fsicas de los productos. En este sentido, Indecopi concluy que la indicacin Italy design consignada en las gafas para sol era susceptible de inducir a error a los consumidores acerca de la procedencia geogrfica de los mismos, al dar a entender que los referidos artculos eran fabricados en Italia, cuando en verdad eran de procedencia China. Finalmente, Indecopi determin que el seor Garca era responsable, independientemente de la actuacin del mismo como fabricante o comercializador de la mercanca denunciada, ya que lo sancionable es la induccin a error a los consumidores acerca de la procedencia geogrfica de la misma, siendo irrelevante para tal efecto el rol que ocupa el seor Garca en la cadena de comercializacin de los productos infractores.

Los actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica son tambin actos de engao pero referidos a una caracterstica especfica, que es el origen geogrfico de los bienes y/o productos ofrecidos por determinada empresa en el mercado. Estos actos se encuentran prohibidos para evitar que los consumidores tomen decisiones de consumo con base en una valoracin equivocada sobre las ofertas del mercado

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10. En qu consisten los actos de denigracin?

Un acto de denigracin se produce cuando una empresa, su representante o uno de sus agentes, difunde o realiza afirmaciones sobre otra empresa, su actividad, su establecimiento, sus productos o servicios, que sean capaces de afectar su imagen o su prestigio en el mercado. La gravedad de un acto de denigracin se basa en el perjuicio real o potencial de la reputacin comercial de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de denigracin se sustenta en la obstaculizacin y perjuicio en la actividad empresarial de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado. La denigracin es capaz de distorsionar la apreciacin de valor que tienen los consumidores sobre la oferta de la empresa denigrada, haciendo que sta disminuya ante sus ojos. Ello puede generar que el consumidor no tome decisiones de consumo, a favor de la empresa denigrada, que s hubiera tomado de no haberse producido la denigracin. Para determinar que ha existido un acto de denigracin, Indecopi debe constatar que se ha producido la difusin de una afirmacin sobre una empresa que se considere denigrada, sea a travs de un comunicado, un anuncio publicitario o cualquier otro medio. Adicionalmente, debe constatar que la empresa denigrada sea identificable por quienes reciben el mensaje que trasmiten las afirmaciones denigrantes. Por ltimo, lo ms importante que evala el Indecopi es el contenido de las afirmaciones difundidas para determinar si son capaces de afectar el prestigio comercial de la empresa que se considera denigrada.

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Caso: Los comunicados La empresa Barbams S.A. orden la publicacin, en diversos diarios de la ciudad, del siguiente comunicado: Barbams S.A. DENUNCIA CAMPAA ILEGAL de Merceditas S.A.C. () La empresa Merceditas S.A.C., nuestra competidora, viene desarrollando una campaa ilegal, engaando a sus clientes sobre la calidad de sus productos y desprestigiando a Barbams S.A., desacreditndonos ante las autoridades que supervisan nuestra labor y ante nuestros clientes. () Alertamos a las autoridades, medios de comunicacin y opinin pblica para que no se dejen sorprender con informaciones tendenciosas, alentadas por Merceditas S.A.C., con los propsitos arriba sealados y rechazamos categricamente esta campaa de competencia desleal emprendida por dicha empresa. Merceditas S.A.C. denunci a Barbams S.A. ante Indecopi, quien determin que las apreciaciones difundidas por Barbams S.A. eran susceptibles de menoscabar el prestigio y crdito de Merceditas S.A.C., debido a que se le atribua una conducta desleal en el mercado en perjuicio de su competidora. Indecopi sancion a Barbams S.A. por considerar que las afirmaciones de su comunicado eran denigrantes en perjuicio de Merceditas S.A.C., ms an cuando Barbams S.A. no pudo acreditar de manera alguna lo afirmado en su comunicado contra Merceditas S.A.C.

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11. Qu ocurre si la afirmacin denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente?
Solamente si la afirmacin denigrante en contra de una empresa es exacta, veraz y pertinente, el acto de denigracin no recibe sancin alguna. Ello, pues se considera que la informacin correcta, aunque perjudique a la empresa denigrada, permite que el consumidor elija de mejor manera qu productos adquirir en el mercado. A mayor informacin veraz sobre una empresa o sus productos, mejores posibilidades tendr el consumidor de elegir aquello que satisfaga mejor sus necesidades. En consecuencia, por ejemplo, si una empresa sealara pblicamente que su competidora, dedicada a comercializar agua embotellada, realiza esta actividad envasando agua no potable, esta conducta no recibir sancin alguna por parte del Indecopi siempre que dicho sealamiento sea exacto, veraz y pertinente. En este sentido, se debe considerar que la veracidad, exactitud y pertinencia de las afirmaciones denigrantes difundidas debe ser acreditada por quien emite las mismas. Para determinar si una afirmacin es verdadera, exacta y p e r t i n e n t e, y p o r t a n t o n o denigratoria, se tendrn en cuenta los siguientes criterios: i) el carcter objetivo o subjetivo de las afirmaciones; ii) la vigencia o antigedad de su difusin; y, iii) la poca y contexto en que se produjeron.

Caso: Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Una empresa que llamaremos FofiTel dedicada a la comercializacin de aparatos cuya finalidad es el bloqueo del servicio de llamadas telefnicas difundi un anuncio dirigido a promocionar las cualidades de su producto,

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proyectando con su uso un efecto de ahorro en el consumo del servicio de telefona fija. El referido anuncio presentaba como personaje a un ejecutivo de reconocible acento espaol, sentado en el escritorio de su oficina, exclamando, mientras analizaba los reportes de rendimiento de su empresa, lo siguiente: Pues qu bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando! Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Ja ja ja ja. Al finalizar la escena, el anuncio presentaba las siguientes afirmaciones A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Tel7 de FofiTel, el nico bloqueador telefnico que s asegura un consumo justo y preciso. Ante la difusin del anuncio antes descrito, una empresa, reconocida por ser de capital espaol y encontrarse dedicada a la prestacin de servicios de telefona fija a nivel nacional bajo modalidades de planes tarifarios, interpuso una denuncia ante el Indecopi por supuestos actos de denigracin publicitaria, al considerarse aludida de un modo tal que era desacreditada ante la percepcin del usuario. En el presente caso, el Indecopi consider que las afirmaciones realizadas por la anunciante transmitiran como mensaje al consumidor que la empresa de capital espaol desplegara o mantendra una estrategia de abuso encubierto en perjuicio de sus usuarios, mediante la aplicacin de planes tarifarios que no seran equitativos y mediante el pseudo cumplimiento de regulaciones sectoriales. Se consider as que, se haba producido una denigracin injustificada, toda vez que FofiTel no pudo acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia del mensaje transmitido, sancionndose la existencia de una infraccin. Asimismo, adems de la sancin, se orden al anunciante, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contuviera las siguientes afirmaciones: () y se creyeron lo de los planes tarifarios; y, a los peruanos

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12. En qu consisten los actos de imitacin sistemtica?

Como se seal en una respuesta precedente (pregunta 6), el derecho a imitar es una manifestacin de la libre iniciativa privada reconocida por la Economa Social de Mercado. Este derecho consiste en que una empresa puede lcitamente imitar las iniciativas empresariales de otra, siempre bajo dos lmites: i) cumpliendo con su deber de respetar los derechos de propiedad intelectual reconocidos a otro; y, ii) cumpliendo su deber de diferenciarse de otras empresas. Sin embargo, una de las excepciones al derecho a imitar que se encuentra prohibida es la imitacin sistemtica. La imitacin sistemtica es el intento de impedir u obstaculizar la capacidad de diferenciarse ante los consumidores que persigue lograr otra empresa. Ello puede ocurrir mediante la emulacin o copia constante y/o estratgica de sus prestaciones e iniciativas empresariales. La imitacin sistemtica tiene las siguientes caractersticas: i) la imitacin debe referirse a un competidor determinado; ii) la imitacin debe ser metdica o sistemtica de las iniciativas o prestaciones del competidor; iii) la estrategia de imitacin debe estar encaminada a impedir u obstaculizar el desarrollo en el mercado del competidor imitado; y, iv) la imitacin no debe ser una respuesta natural al mercado. As, respecto de la primera caracterstica, la imitacin prohibida es la que se refiere a un solo competidor, es decir, aquella imitacin sistemtica de las iniciativas y prestaciones de uno de los competidores, precisamente aqul al que se quiere obstaculizar o incluso eliminar del mercado. Sobre la segunda caracterstica, la imitacin sistemtica prohibida es aqulla realizada mediante una conducta metdica. Es decir, por una serie de comportamientos realizados peridica y constantemente, siguiendo una conducta planificada. Con referencia a la tercera caracterstica, corresponde sealar que la deslealtad de la imitacin sistemtica radica en el propsito de impedir u obstaculizar la afirmacin en el mercado del competidor imitado.

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La cuarta caracterstica de la imitacin sistemtica prohibida es que sta no sea una respuesta natural de la competencia en el mercado, es decir que no sea una conducta que responde a un estndar o a una reaccin comprensible, causada por la oferta o la demanda.

En este sentido, una empresa que desee ejercer su derecho a imitar, deber evitar imitar sistemticamente a otra empresa. Para ello debe evitar incurrir en las condiciones antes sealadas. Deber tambin tener cuidado de tampoco incurrir en actos de confusin (pregunta 7) o de explotacin indebida de la reputacin ajena (pregunta 13), que son actos de competencia desleal muy prximos a la imitacin sistemtica. A continuacin, presentamos un caso de imitacin que no constituy imitacin sistemtica.

Caso: Mis muebles o los tuyos? La empresa Marini S.A. denunci a una tienda por departamentos por actos desleales de imitacin sistemtica, sealando que dicha tienda se encontraba comercializando algunos muebles cuyo diseo era muy similar a los elaborados por Marini S.A.

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Marini S.A. afirm que exista imitacin sistemtica pues los muebles que venda la tienda por departamentos eran un plagio de los suyos y que, con esa conducta, la denunciada intentaba sustraer ilcitamente la clientela de su empresa, ahorrando los costos de diseo del producto y as comercializarlo a un precio mucho menor, por debajo del costo incurrido por Marini S.A. en el diseo y elaboracin de los mismos. Indecopi consider en el presente caso que los hechos denunciados se referan a una conducta determinada, concreta y no continuada o sistemtica, pues no se haba acreditado una secuencia de actos que puedan ser calificados de tal modo; ni la intencin de la denunciada fue impedir u obstaculizar el desarrollo de dicha empresa. Asimismo, determin que los especficos diseos de los muebles denunciados cumplan un fin bsicamente funcional en cada uno y que, en el mercado, ya eran, desde haca algn tiempo, objeto de cierto grado de estandarizacin. Estos diseos, adems, no se encontraban protegidos por derecho de propiedad intelectual alguno a favor de Marini S.A. En este sentido Indecopi determin que no haban existido una serie de actos coordinados que constituyeran una imitacin sistemtica, conforme lo haba denunciado Marini S.A., sino una respuesta natural en el mercado.

13. En qu consisten los actos de explotacin indebida de la reputacin ajena?

La explotacin indebida de la reputacin ajena es el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca establecer una vinculacin entre s y otro, u otros competidores con prestigio - y sin su autorizacin-, generando, en los consumidores, una apreciacin equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con la finalidad de aprovechar comercialmente la reputacin que han obtenido otras empresas en el mercado.

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Los actos de confusin descritos en una respuesta precedente (pregunta 7), siempre implican, adicionalmente, la explotacin indebida de la reputacin ajena dado que, al ser capaces de inducir a error al consumidor sobre la procedencia empresarial de determinados bienes y servicios, una empresa hace uso indebido, en beneficio propio, de la reputacin ganada por otra empresa en el mercado.

Caso: Suzuki Factory Una empresa a la que denominaremos Flor de Loto S.A., dedicada a la prestacin de servicios de mecnica y mantenimiento automotriz, difundi a travs de folletos y publicidad consignada en la superficie de aromatizadores para carros, entre otras, las siguientes afirmaciones: Suzuki Flor de Loto S.A. - Factory; y, Suzuki Factory () Servicios Flor de Loto S.A. Respecto de esta difusin una empresa competidora que comercializaba vehculos y productos de la marca Suzuki denunci ante Indecopi que la empresa anunciante no tena vnculo de representacin o vnculo alguno con la casa matriz Suzuki, pese a que de los anuncios publicitarios difundidos por Flor de Loto S.A. el consumidor podra ser inducido a pensar lo contrario.

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Al respecto el Indecopi consider que una empresa no titular de una marca (como lo era Suzuki) puede utilizarla para anunciar y/u ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legtimamente marcados; o, para indicar la compatibilidad o adecuacin de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de una marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propsito de informacin al pblico y no sea susceptible de inducirlo a confusin sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. En el presente caso, por la estructura y diseo de los elementos que componan los anuncios denunciados, Flor de Loto S.A. exceda esta posibilidad vlida. As, el Indecopi, realizando una apreciacin integral y superficial de los anuncios denunciados, tal como lo hara un consumidor, apreci que la alusin a la denominacin Suzuki utilizada en estos era capaz de generar la impresin de que la empresa anunciante tena vnculos empresariales o de representacin con la casa matriz Suzuki, situacin que no corresponda a la realidad. En este sentido consider que Flor de Loto S.A. se encontraba realizando, a travs de su actividad publicitaria, actos de competencia desleal en la modalidad de confusin sobre el origen empresarial y en la modalidad de explotacin indebida de la reputacin comercial de la casa matriz Suzuki. El Indecopi consider tambin que la denunciada se aprovech del caudal de crdito que posea la marca Suzuki en el mercado, al ofrecer sus servicios de mecnica y mantenimiento automotriz, induciendo a pensar a los consumidores que sus procedimientos se encuentran garantizados o certificados por la casa matriz Suzuki, circunstancia que no corresponda a la realidad. Finalmente, el Indecopi no solamente sancion a la empresa anunciante con una multa, sino que adems le orden en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de los anuncios denunciados u otros similares que contuvieran las afirmaciones: Suzuki - Flor de Loto S.A. - Factory; y, Suzuki Factory () Servicios Flor de Loto S.A., en tanto que no tuviera vnculos empresariales o no sea representante de la casa matriz Suzuki o de la marca Suzuki.

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En consecuencia, una empresa que desee evitar cometer un acto desleal de explotacin indebida de la reputacin ajena, deber cuidar de no referir sus prestaciones o la calidad de sus bienes o servicios como garantizados por otra empresa o equivalentes a los de otra empresa, si ello no es cierto o si ello no se encuentra permitido o debidamente autorizado por dicha otra empresa.

14. En qu consisten los actos de violacin de secretos comerciales? Qu informacin se considera secreto comercial?
La divulgacin o explotacin de un secreto comercial o industrial que, sin autorizacin del titular, es realizada por quien tuvo acceso a dicha informacin, es considerada un acto de competencia desleal. Dicho acceso a la informacin comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso permitido con deber de reserva o mediante un acceso indebido. En cualquier caso, para que la violacin de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie deber comprobar que: i) existi informacin que constitua un secreto comercial o industrial; y, ii) dicha informacin fue divulgada o explotada sin autorizacin del titular del secreto.

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Siempre conviene tener claro que no toda informacin que una empresa guarde bajo reserva tiene la condicin de secreta. Un secreto comercial o industrial es nicamente aquella informacin: i) que constituye un conocimiento referido a cosas, procedimientos, hechos, actividades y cuestiones similares; ii) de carcter reservado o privado, porque existe la voluntad de sus titulares de impedir su acceso a terceros; iii) que se refiere a la actividad de la empresa o a su parte organizativa; iv) que los titulares tengan inters consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello; y, v) que posee un valor comercial, en el sentido que permite a sus titulares obtener una ganancia o una ventaja econmica competitiva sobre aquellos que no poseen o conocen dicha informacin. Conforme a lo expuesto, podra constituir secreto comercial o industrial cualquier tipo de informacin tcnica, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, frmulas, programas, especificaciones de productos, dibujos, planes de comercializacin, listas de clientes, programas de computadoras, informacin de investigacin y desarrollo, planes especiales de precio, informacin sobre costos o cualquier otra informacin confidencial, siempre que se cumpla con los requisitos a los cuales se ha hecho referencia en el prrafo precedente.

Caso: Cartera de clientes MAE S.A., una empresa dedicada al sector educacin, denunci a la empresa TEACH E.I.R.L. debido a que utilizaba en beneficio propio la informacin que obtuvieron sus trabajadores mientras trabajaron en MAE S.A. Dichos trabajadores, a decir de MAE S.A., conocan su organizacin, su mtodo de ventas y su cartera de clientes. Luego de evaluar la denuncia, Indecopi determin que no se poda acreditar la existencia de un secreto comercial, teniendo en cuenta que MAE S.A. no haba comprobado la existencia de un conocimiento especfico, reservado y bajo su control, sobre su organizacin y cartera de clientes.

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Asimismo, Indecopi consider que el mtodo de ventas de MAE S.A. no era un secreto comercial por cuanto consista en la distribucin de anuncios publicitarios y en la difusin de cartas de recomendacin de sus antiguos alumnos, por lo que ello no era novedoso en el mercado, siendo en realidad una prctica comn.

Como se aprecia, en el caso antes descrito no se pudo acreditar la existencia de una informacin que se mantuviera reservada por su titular como secreto comercial y tampoco la novedad de una determinada prctica considerada como secreta por la empresa que denunci. Si bien acreditar la tenencia de secretos comerciales y que estos hayan sido divulgados o explotados indebidamente es un tema que puede revestir cierta dificultad, en algunos casos ello es posible y el Indecopi puede sancionar a quienes violan secretos comerciales, como se presenta en el siguiente caso.

Caso: Venta de informacin La empresa Perry S.A. denunci a la empresa Transacciones por Internet E.I.R.L. por la indebida explotacin y divulgacin de sus secretos comerciales. La empresa Perry S.A. se dedicaba a la prestacin de servicios de asesora a empresas para el estudio, preparacin y anlisis relativos a la situacin del personal ejecutivo y de gerencia de las mismas, as como la bsqueda, evaluacin y entrenamiento de dicho personal. Asimismo, Perry S.A. seal que desarrollaba su actividad sobre la base de informacin correspondiente a los organigramas de las distintas reas de sus clientes, as como a la hoja de vida de los candidatos a los distintos puestos de trabajo y a los reportes de evaluacin de los mismos. Esta informacin la reciba de sus clientes bajo el deber de absoluta reserva, constituyendo indudablemente un secreto comercial.

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Perry S.A. denunci haber tomado conocimiento de que Transacciones por Internet E.I.R.L. haba remitido un mensaje electrnico a diversos competidores suyos para ofrecer documentos elaborados a partir de los secretos comerciales que Perry S.A. administraba por encargo de sus clientes. En su defensa, Transacciones por Internet E.I.R.L. seal que haba recibido la informacin materia de denuncia a travs de un correo electrnico remitido por parte de una persona no identificada que, sin embargo, s le haba revelado que dicha informacin haba sido elaborada sobre la base de informacin en poder de Perry S.A. Esta persona desconocida le haba propuesto participar en el negocio de vender dicha informacin. En el presente caso, Indecopi sancion a Transacciones por Internet E.I.R.L., al considerar que mediante el correo electrnico recibido por su empresa, haba accedido de manera ilegtima a la informacin materia de denuncia sin acreditar que la persona que le envi la misma lo hubiera hecho con autorizacin de Perry S.A. Asimismo, Indecopi hall que, efectivamente, Transacciones por Internet E.I.R.L. haba divulgado la informacin materia de denuncia a travs de la remisin de dos correos electrnicos, a la vez que haba intentado explotar dicha informacin a travs de su ofrecimiento en venta.

Es preciso enfatizar que una persona o una empresa que no se encuentra autorizada a utilizar informacin que es secreto comercial o industrial de otra empresa, no debe conocer dicha informacin, no debe revelarla y, menos an, explotarla pues ello constituir un acto de competencia desleal. Asimismo, una empresa que considere que posee informacin valiosa en el mercado que puede calificar como secreto comercial, deber protegerla como tal, tomando todas las medidas que se encuentren a su alcance para evitar su conocimiento o divulgacin. La sancin que impone el Indecopi sobre la violacin de un secreto comercial no es capaz de lograr, en ningn caso, que un secreto revelado se convierta nuevamente en reservado

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15. En qu consisten los actos de induccin a la infraccin contractual?

A diferencia de los casos de competencia desleal anteriores, en ste, la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal exige de manera expresa que los agentes que estn involucrados en actos de induccin a la infraccin contractual tengan la condicin de competidores, sea en la realidad o sea potencialmente. En consecuencia, a fin de establecer si, en un caso concreto, nos encontramos ante hechos que constituyen actos de competencia desleal en esta modalidad, previamente corresponde determinar si las partes involucradas se encuentran en relacin de competencia. Una relacin de competencia no es solamente aqulla que tienen dos empresas que comercializan productos o servicios idnticos, pues basta que sean similares o de alguna manera sustitutos para que exista una relacin de competencia. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera dos tipos diferentes de actos de induccin a la infraccin contractual: a) Aqul que consiste en la interferencia en la relacin contractual que un competidor mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes u otros agentes, con la intencin de incitarlos a incurrir en el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En este caso, no es necesario que la empresa que interfiere contrate (o se subrogue) con quien fue incitado a incumplir sus obligaciones contractuales. Esta modalidad de induccin desleal puede producirse sobre cualquier tipo de relacin contractual, tal como contratos laborales, de distribucin, de agencia, de franquicia, de locacin de servicios, etc. No es necesario, para que se produzca el acto de competencia desleal, y que ste sea sancionado, verificar la ruptura de la relacin contractual que mantena la empresa afectada. Solamente se requiere que se configure la incitacin al incumplimiento de algunas de las obligaciones contractuales sobre quienes han contratado con la empresa que podra verse perjudicada.

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b) Aqul que consiste en la induccin a la terminacin regular de un contrato o en el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin contractual ajena , siempre que la induccin o el aprovechamiento: i) tenga por objeto la difusin o explotacin de un secreto empresarial; ii) vaya acompaada de engao; iii) vaya acompaada de la intencin de eliminar a un competidor del mercado; o, iv) vaya acompaada de otras circunstancias anlogas.

Es evidente, que la simple induccin a la terminacin de un contrato, a travs del ofrecimiento de condiciones ms favorables al trabajador o proveedor de una empresa competidora, no puede ser un acto de competencia desleal. Ello, pues las empresas tambin compiten por captar a la mejor mano de obra y a los mejores proveedores, ofrecindoles las mejores condiciones contractuales posibles. Solamente ser desleal esta induccin si cumple con las circunstancias indicadas en el prrafo precedente, pues stas constituyen una evidencia de que dicha induccin es contraria a la buena fe comercial y a las normas de correccin que deben regir en el mercado.

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Caso: Obstruccin de financiamiento La empresa Girovac S.A.C. denunci a su competidora Inversiones ODI S.A. por actos de competencia desleal en la modalidad de induccin a la infraccin contractual, al considerar que una carta dirigida por sta al banco que financiaba la construccin de la nueva planta industrial de Girovac S.A.C. se diriga a impedir dicha construccin. La empresa denunciante seal que Inversiones ODI S.A. remiti una comunicacin a su banco, con el fin de desprestigiar su proyecto de construccin e impedir que dicha entidad financiera realizara el desembolso de dinero correspondiente para la construccin de su nueva planta industrial. En la carta remitida por Inversiones ODI S.A., sta sealaba, entre otros, lo siguiente: Nos vemos obligados a informarles sobre un prstamo recientemente otorgado a Girovac S.A.C. para construccin de una nueva planta de procesamiento que se instalar en la provincia de Huaura. Respecto a dicho prstamo, debemos hacerle saber que nuestra compaa, Inversiones ODI S.A. ha presentado una demanda en la va administrativa mediante canales jurdicos con el objeto de impedir la ejecucin de dicha construccin. Para mayor precisin, nuestra compaa present el pasado 7 de mayo un recurso de apelacin en su va administrativa respecto de la solicitud del permiso de construccin debido a que se haban violado los procedimientos vigentes tanto en forma como en contenido. () Inversiones ODI S.A. recurrir a todos y cada uno de los medios legalmente vigentes con el fin de detener la construccin de dicha planta ()

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En su defensa, Inversiones ODI S.A. seal que la carta remitida al banco era nicamente de carcter informativo y expositivo sobre las acciones efectuadas para la proteccin de sus intereses. Asimismo, seal que la carta tuvo por finalidad advertir a la referida entidad financiera sobre los riesgos derivados del procedimiento administrativo seguido para obtener la autorizacin de construccin de la planta de la empresa Girovac S.A.C. En este caso, Indecopi consider como evidente que el contenido de la carta cursada por Inversiones ODI S.A. tena por objeto generar en la entidad financiera una incertidumbre respecto al pago del crdito otorgado a la empresa Girovac S.A.C., con el fin de evitar su desembolso ante un aparente aumento del riesgo crediticio en la operacin. Es decir, inducir al banco a incumplir cuando menos algn aspecto de sus compromisos contractuales, considerando que s haba existido un acto de competencia desleal en la modalidad de induccin a la infraccin contractual.

16. En qu consisten los actos de violacin de normas?

Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la infraccin de las normas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infraccin a las normas nicamente, sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la infraccin. Por ejemplo, la concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes configura competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. As, cuando la realizacin de actividades econmicas se encuentre sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos legales, tales como autorizaciones, licencias o, en algunos casos, contratos de autorizacin entre agentes privados, la omisin, negativa o imposibilidad de exhibir o entregar las referidas autorizaciones, licencias o contratos, evidencia la existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas.

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Para mayor claridad, el Indecopi ha establecido expresamente que, nicamente cuando se trate de un caso distinto al incumplimiento de requisitos legales para la realizacin de actividades econmicas, se requerir una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia, que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. Por ejemplo, en el caso que se denuncie a una empresa por actos de violacin de normas, al imputarle el no pago de tributos, se deber esperar siempre el pronunciamiento al respecto de las autoridades competentes pues ello debe ser definido previamente. A efectos de determinar si la ventaja competitiva es significativa como consecuencia de la violacin de normas, uno de los principales aspectos que el Indecopi toma en cuenta es la disminucin en costos que ha logrado una empresa como consecuencia de la violacin realizada.

Caso: Actividad minera La empresa Calcatex S.A. denunci a la seora Vargas, titular de una concesin minera, por incumplir los requisitos exigidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera para el inicio de actividades mineras. Durante la investigacin del caso qued claro que la Direccin General de Minera haba ordenado la paralizacin de labores en la concesin minera de la seora Vargas, hasta que no se cumplieran los requisitos establecidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera.

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En este sentido, ante la violacin manifiesta, Indecopi se dispuso a verificar que la seora Vargas hubiera obtenido una ventaja competitiva significativa indebida, derivada de no sujetarse al marco legal vigente. En la evaluacin que realiz Indecopi se consider que las actividades mineras de la denunciada se iniciaron sin la evaluacin ambiental o estudio de impacto ambiental necesario y sin la documentacin que acreditara que exista la autorizacin para la explotacin en el terreno de propiedad privada correspondiente. Asimismo, para determinar si exista una ventaja competitiva significativa, Indecopi tom en consideracin que: La Direccin General de Minera haba sealado lo siguiente: cualquier actividad minera que se desarrolla sin cumplir con lo dispuesto por el artculo 25 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera () implica una competencia desleal, dado que se estn obviando los costos y el cumplimiento de obligaciones que realiza el productor formal. La Sociedad Nacional de Minera, Petrleo y Energa inform lo siguiente, el hecho de explotar y comercializar mineral sin contar con todas estas autorizaciones y obligaciones s genera una ventaja competitiva significativa respecto de empresas mineras formales que se ven obligadas en forma mensual, semestral y/o anual a cumplir de modo permanente con todos los requisitos (...), demandndoles una considerable inversin de dinero. En consecuencia, Indecopi determin que s existi una ventaja significativa obtenida al incumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera - o postergar su cumplimiento a una posterior regularizacin, como afirm la seora Vargas -, que poda traducirse en los precios que la denunciada se encontraba posibilitada a cobrar por el mineral en el mercado, ms bajos respecto de quienes s cumplieran con las normas vigentes. Por tanto, Indecopi declar los actos denunciados como actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas y sancion a la seora Vargas.

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17. En qu consisten los actos de copia o reproduccin no autorizada?

Constituyen copia o reproduccin no autorizada, como actos de competencia desleal, la fabricacin, la importacin y la venta de productos que son copia o reproduccin no autorizada de bienes de terceros protegidos por derechos de propiedad intelectual. Es decir, las empresas no deben colocar en el mercado productos que son copia o reproduccin no autorizada de: i) signos distintivos ajenos (marcas, nombres comerciales o lemas comerciales); ii) invenciones protegidas mediante patentes; o, iii) obras protegidas por derechos de autor. Ello se debe, como se seal en una respuesta precedente (pregunta 6), a que los derechos de propiedad intelectual, reconociendo el esfuerzo creativo, permiten al titular de una creacin protegerse de la imitacin de sus competidores y excluirlos de la utilizacin de elementos que son de uso y disposicin exclusivos del titular del derecho de propiedad intelectual.

Teniendo en cuenta que el objeto de la legislacin sobre represin de la competencia desleal es prevenir el dao concurrencial ilcito, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual ha establecido que la Comisin es competente para pronunciarse sobre las denuncias por actos de competencia desleal en esta modalidad, siempre que, en el caso de signos distintivos o invenciones protegidas se trate de denuncias presentadas por personas distintas al titular del registro o por quien no est debidamente autorizado para tal fin. En el caso de los derechos de autor, la Comisin sera competente incluso si las denuncias son presentadas por el titular del derecho de autor.

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Caso: Protegiendo derechos de propiedad intelectual Una conocida empresa transnacional dedicada a la elaboracin de productos con base en tecnologa de audio, denunci que una empresa local importaba discos compactos que haban sido fabricados supuestamente sin respetar la patente que fue otorgada, mediante las leyes de Taiwan, sobre la fabricacin de dichos bienes En su defensa, la empresa local afirm que la denunciante no gozaba de ningn derecho en el Per en esta materia, pues no haba registrado su invencin en nuestro pas ni haba logrado derecho de patente alguno sobre la tecnologa incorporada en dichos discos. Por esta razn, considerando que la proteccin de invenciones es territorial a diferencia de la proteccin de derechos de autor -, y en tanto que los derechos sobre la fabricacin de los bienes cuestionados no haban recibido patente en el Per, Indecopi determin que no se infringa ninguna titularidad sobre propiedad intelectual, sin perjuicio de las presuntas infracciones que pudieren haber sido cometidas en el lugar de fabricacin de los bienes materia de denuncia, cuyo anlisis y determinacin no eran de su competencia.

18. Se encuentra permitido que una empresa compare sus productos con los de otra?
La comparacin de productos, a travs de la publicidad o de cualquier otra va, tiene dos elementos caractersticos: i) que se presente una referencia conjunta e inequvoca a la oferta propia y a aqulla de una o varias empresas determinadas; y, ii) que la finalidad de dicha referencia conjunta sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. La comparacin se encuentra permitida en nuestro pas, pero no debe configurar ninguno de los actos de competencia desleal antes explicados. En consecuencia, estar prohibido confundir, engaar o explotar indebidamente la reputacin ajena a travs de una comparacin.

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Una comparacin deber siempre presentar confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al consumidor informacin sobre las ofertas que se encuentran a su disposicin en el mercado. Si una comparacin, a travs de un anuncio, una campaa publicitaria o cualquier otra va presenta extremos de comparacin no objetivos, se considera que constituye una explotacin indebida de la reputacin de la empresa comparada o de sus productos, pues se le coloca en una posicin de desventaja, utilizando su imagen sin entregar al sistema competitivo, ni al consumidor, mayor informacin para la satisfaccin de sus necesidades. Asimismo, si se realiza a travs de publicidad, se encuentra sujeta a todas las normas que regulan la actividad publicitaria.

Caso: Publicidad comparativa de colas negras Una empresa difundi un anuncio audiovisual en el que se pretenda presentar una encuesta a diferentes turistas que, en diversas locaciones del pas, respondan como si fueran testigos espontneos ante el requerimiento de adivinar el sabor de una bebida gaseosa de color negro. Todos los turistas aparentemente encuestados, identificados por la colocacin en la pantalla de su nmero de pasaporte norteamericano, sealaban, con aparente espontaneidad, que la bebida degustada era Coca Cola. Sin embargo, en el mismo anuncio, posteriormente, se revelaba que no se trataba de Coca Cola, sino de una nueva bebida gaseosa competidora de sta y que era vendida a menor precio. El Indecopi, recibi una denuncia contra este anuncio presentada por la empresa que comercializaba Coca Cola y consider que el mensaje del anuncio consista en sealar que la gaseosa del anunciante, nueva en el mercado, tena el mismo sabor que Coca Cola, a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que la bebida competidora cuesta menos que "Coca Cola", por lo que constitua publicidad comparativa.

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Sin embargo, el Indecopi consider que la comparacin publicitaria efectuada, entre las bebidas gaseosas antes referidas, sobre la base del elemento sabor no transmita ninguna informacin a los consumidores, debido a que el sabor es un elemento de carcter subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Por tanto, al ser un elemento subjetivo, toda afirmacin respecto del elemento sabor era imposible de ser comprobada en la realidad y era una afirmacin vaca de contenido que no transmita ninguna informacin - y, por tanto, no beneficiaba de modo alguno - a los consumidores. Sin embargo, dicha afirmacin respecto del elemento sabor s haba utilizado la marca del competidor y le haba producido un dao, consistente en la detraccin potencial o real de su clientela. Por esta razn, se consider publicidad comparativa ilcita que contravena la buena fe comercial al aprovecharse indebidamente de la reputacin del competidor. Asimismo, tanto por la imposibilidad de comprobar la afirmacin respecto al sabor, como por la manera de ejecucin de dicho anuncio - su presentacin no corresponda a las actividades normales de los supuestos turistas, sino a una actuacin propia de modelos sujetos a un guin - no se consideraron autnticos los pretendidos testimonios mostrados en el anuncio comentado, por lo que tambin se consider como una infraccin el incumplimiento de las exigencias para utilizar testimonios en la publicidad.

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19. A quin se considera responsable del cumplimiento de las normas que garantizan la leal competencia?
El cumplimiento de la buena fe comercial siempre corresponde a las empresas que concurren en el mercado. Exceder los lmites de la buena fe comercial y cometer un acto de competencia desleal genera responsabilidad administrativa sobre la empresa que as proceda, con la implicancia de que reciba una sancin, tal como se ha podido apreciar en cada uno de los casos que se han ejemplificado en este ABC. Si una empresa se viera afectada por actos de otra empresa que considera competencia desleal, es recomendable que denuncie a dicha empresa para que el Indecopi resuelva la situacin, deteniendo la conducta que se pudiera considerar desleal.

Para ello, siempre ser necesario que, antes de presentar una denuncia, la empresa que se considere agraviada identifique con claridad quien conduce la actividad empresarial que le afecta, sea que se trate de una persona natural o de una persona jurdica. Ello, para que pueda denunciar con precisin quin comete la conducta que considera desleal.

20. Quin se encarga de supervisar que la actividad empresarial no sea desleal? En qu oportunidad?
El Indecopi es el Organismo del Estado que tiene el encargo administrativo de supervisar que en el mercado se respete la buena fe comercial, evitando que se produzcan los actos de competencia desleal que se han ejemplificado en este ABC.

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La Comisin de Represin de la Competencia Desleal del Indecopi se encarga del monitoreo del mercado y de la supervisin de la actividad comercial de las empresas. En caso de apreciar que existe la posibilidad de que un acto comercial o una campaa publicitaria infringen la leal competencia, la Comisin tiene la facultad de iniciar un procedimiento sancionador de oficio que resolver el asunto en primera instancia. Un procedimiento sancionador tambin puede iniciarse por denuncia de cualquier persona natural o jurdica presentada formalmente ante la Comisin. En segunda instancia administrativa, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, en su Sala de Defensa de la Competencia, conoce las apelaciones que se presenten sobre las decisiones de la Comisin. Tanto la Comisin como la Sala poseen una conformacin multidisciplinaria de economistas, abogados y profesionales especialistas en mercadotecnia y comunicacin, circunstancia que, unida al apoyo constante de sendas Secretaras Tcnicas, garantizan un anlisis multidisciplinario e imparcial, en doble instancia. Concluido un caso en el Indecopi con el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, la empresa que haya sido denunciante o haya sido denunciada, puede acudir al Poder Judicial a cuestionar el resultado del caso. Sin embargo, como dato positivo de la eficacia e institucionalidad de las decisiones del Indecopi, cabe sealar que el porcentaje de casos resueltos en los que fue validada la decisin por el Poder Judicial fue significativo.

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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL

21. Cmo analiza el Indecopi los actos denunciados como competencia desleal?
Tanto la Comisin como el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, en su Sala de Defensa de la Competencia, como rganos del Indecopi, analizan los actos denunciados como competencia desleal, bajo los criterios presentados en las respuestas precedentes. Por ejemplo, cuando se trata de posibles casos de violacin de secretos comerciales, induccin a la infraccin contractual o violacin de normas, el Indecopi centra su anlisis en las conductas de las empresas denunciadas, a efectos de determinar si han cometido la conducta desleal que se encuentra prohibida. De otro lado, al resolver posibles actos en los que la deslealtad se centra en la informacin que se transmite al consumidor, tales como el engao, la confusin o la explotacin indebida de la reputacin ajena, el Indecopi realiza adems un anlisis sobre el contenido de las afirmaciones que se cuestionan o sobre la apariencia de los productos que se confrontan, tal como lo hara el consumidor al que va dirigido el producto o el servicio en el mercado, a efectos de determinar si ste ha podido ser inducido a error.

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En ningn caso, para determinar la calificacin de un acto como competencia desleal, el Indecopi requiere acreditar un dao efectivo sobre una empresa o un consumidor, bastando verificar que dicho acto sea capaz de generar un perjuicio potencial e ilcito a estos o al orden pblico. Adems, cabe sealar que siempre se considerar acto de competencia desleal grave aqul que se encuentre especficamente dirigido a alejar o sustraer ilcitamente la clientela de un competidor. El Indecopi no considera como justificacin que el acto de competencia desleal haya sido realizado sin intencin o involuntariamente, bastando para aplicar la correspondiente sancin nicamente acreditar que el acto ha sido realizado por quien ha sido denunciado y que dicho acto es contrario a la buena fe comercial.

22. Cules son las facultades del Indecopi ante actos de competencia desleal?
Iniciado el procedimiento sancionador respectivo, el Indecopi puede solicitar informacin a las partes que participan en el mismo, a efectos de formar su criterio para la decisin de cada caso particular, sea que ste se haya iniciado de oficio o a pedido de parte.

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Asimismo, en caso de que considere, que la posible infraccin que analiza tiene la apariencia de ser tal y que puede producir algn dao inminente, antes de emitir su decisin final en el caso, puede ordenar preventivamente la suspensin del acto comercial denunciado o del anuncio publicitario de que se trate, o establecer condiciones para su continuacin dentro de los lmites de la leal competencia. Finalmente, en caso de apreciar que existe una infraccin, se encuentra en la posibilidad de sancionar a quien sea responsable por su realizacin, imponindole, como sancin, una amonestacin o una multa que puede alcanzar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, la Comisin para evitar que el acto comercial desleal contine, puede ordenar medidas complementarias de cese definitivo del acto o establecer condiciones para que dicho acto pierda la condicin de desleal. En todo caso, el incumplimiento de una medida cautelar o complementaria ordenada por el Indecopi, da lugar a la imposicin de multas que aumentan progresivamente, en caso de persistir su incumplimiento.

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Advertencias El presente ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL no pretende ser una obra exhaustiva que agote la exposicin y el contenido de las normas que aseguran la lealtad comercial. Es nicamente un instrumento que permite al lector una introduccin en la materia. Cabe sealar que algunos de los casos presentados han sido tomados de la realidad, modificando para ello la identidad de algunas de las empresas involucradas o las denominaciones de los bienes o servicios que stas han ofrecido en el mercado. Asimismo, cabe sealar que el texto ha sido desarrollado sobre la base de las normas vigentes aplicables a la materia, de los lineamientos aprobados por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal y de jurisprudencia administrativa reciente. En este sentido, en esta obra se encontrarn parfrasis y citas textuales de dichas fuentes, cuyo entrecomillado se ha omitido deliberadamente para facilitar su lectura.

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Realizado el Depsito Legal N 2006-10669 ISBN N 9972-664-25-2 Este ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PARA EVITAR LA COMPETENCIA DESLEAL fue concluido el 15 de noviembre de 2006 por la Secretara Tcnica de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, bajo la aprobacin de la Comisin.

Miembros de la Comisin Ramn Bueno - Tizn Deza (Presidente) Mauricio Lerner Geller (Vicepresidente) Csar Ochoa Cardich Nancy Matos Reyes Luis Concha Sequeiros

Secretara Tcnica Pierino Stucchi Lpez Raygada (Secretario Tcnico) Marcela Huamn Reinoso Abelardo Aramayo Baella Alfonso Fernndez Maldonado Sousa Gianfranco Iparraguirre Romero Antonio Palmisano Guerritore Luis Gabriel Gonzles (Consultor ad-hoc) Ximena Arambur Pazos Carlos Rodas Ramos

Desarrollado por EJE VISUAL PRODUCCIONES S.R.L Coordinacin: Pedro Villa Salomn Senepo Eduardo Aspllaga Ilustraciones: Carlos Nava Color: Eduardo Aspllaga Diseo y diagramacin: Martha Bustos

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