Professional Documents
Culture Documents
معهد الحقوق
السنة الرابعة
المقياس :القانون التجاري ( الوراق التجارية)
عنوان البحث:
الضمان الحتياطي
ج -مهدي
2
بحث الضمان الحتياطي:
الشكالية :ماذا يضيف الضمان الحتياطي للحامل إذا لم يقتنع بالضمانات الصلية؟
مقدمة:
المبحث الول :مفهوم الضمان الحتياطي .
المطلب الول :تعريف الضمان الحتياطي وأشخاصه.
الفرع الول :تعريف الضمان الحتياطي .
الفرع الثاني :أشخاص الضمان الحتياطي .
المطلب الثاني :شروط الضمان الحتياطي.
الفرع الول :الشروط الموضوعية للضمان الحتياطي .
الفرع الثاني :الشروط الشكلية للضمان الحتياطي .
3
مقدمة:
في كث ير من الحوال يقوم الش خص بتحر ير الور قة التجار ية إلى ش خص أ خر،
ويرفض المستفيد أو المظهر إليه قبول استلمها وذلك لضعف الثقة المالية لديه عن الشخص
(المضمون) ،بالرغم من قبول المسحوب عليه ووجود مقابل وفاء (ضمانات أصلية) .ولذلك
يطلب من الشخص الذي ظهر الورقة التجارية تأمينا لكي يقبلها ويطمئن إلى الوفاء بها وهذا
التاميهن قهد يكون رهنها يسهلمه إليهه أو كفالة شخصهية وهذه الكفالة ههي التهي يطلق عليهها
الضمان الحتياطي .ومن هذا يمكن التساؤل:
ماذا يضيف الضمان الحتياطي للحامل إذا لم يقتنع بالضمانات الصلية؟
4
ياخذ الضمان الحتياطي شكلين فقد تكون السفتجة مضمونة بتامين عيني ,ولكن من .
النادر ان يحدث ذلك مهن الناحيهة العمليهة لن رههن العقار او المنقول يشتمهل على اجراءات
معقدة و بطيئة وبالتالي يعطل تداول السفتجة التي تتطلب السرعة و عليه سنتناول فقط الضمان
الحتياطي الذي يرد على سفتجة مضمونة بتامين شخصي.
لقد خص المشرع الجزائري الضمان الحتياطي في المادة 409تجاري غير انه لم يعطي
كما تضمن شروطه (مط .)2 (مط )1 تعريفا له في حين بين أشخاصه
5
ثالثا :عرفه قسم مهم من الفقهاء على انه " التزم مكتوب عن طريق شخص معين يتعهد بموجبه
()1
و من هذا التعر يف يم كن ا ستنتاج أن الضمان الحتيا طي هو ش كل من أشكال على الت سديد
الكفالة ويختلف عنها في كونه يطبق فقط في حالة الديون المرتبطة بالوراق التجارية .
هذه الكفالة هي كفالة صرفية بقدمها الضامن الحتياطي الذي يكفل بمقتضاها احد الموقعين على
الور قة التجارية في التزا مه بضمان القبول أو الوفاء أو كله ما ،غير أن المشرع الجزائري في
المادة .409ق.ت لم يعتبر الضمان الحتياطي كضمان قبول بل وفاء فقط .
إن التعر يف الخ ير هو اقرب إلى الضمان الحتيا طي إلى غيره .غ ير أن هذه الكفالة هي كفالة
خاصة قد تكون بمقابل أو تكون بدونه .
نشيهر فهي الخيهر أن الفقهه السهلمي أجاز الضمان الحتياطهي واعتهبره نوع مهن الكفالة حيهث
تضاف ذمة إلى أخرى غير أن الختلف كان في مقابل الكفال وحرص أكثر الفقه انه ل يجوز
الكفالة بمقابل(.)2
الفرع الثاني :أطراف الضمان الحتياطي(.)3
من التعريفات السابقة نستخلص بان الضمان الحتياطي تصرف قانوني يهدف إلى تسهيل
تداول السفتجة وضمان الوفاء بقيمتها تشكيله أطراف ثلث .الضامن الحتياطي (أول) ،الشخص
المضمون(ثانيا) ،والحامل (ثالثا).
اول:الضامن الحتياطي:
ش خص طبيعي أو معنوي ل شرط أن يكون تا جر عادة ما يكون ي سار (له ذ مة مال ية مي سورة)
واصل انه يكون من الغير يتدخل لتعزيز ضمانات الوفاء بالسفتجة وذلك عن طريق كفالة احد
الملتزم ين بالوفاء بمبلغ ال سفتجة ع ند معاد ال ستحقاق( )4وبالر غم من أن ال نص القانو ني ي سمح
بتقديم الضمان الحتياطي من قبل الموقعين على السند إل أن تقديمه من المسحوب عليه القابل
أو الساحب ل يفيد في شيء لن كل منها ملتزم قانونا تجاه الحامل والموقعين الخرين.
6
-ثانيا :الشخص المضمون.
هو الشخص الذي تدخل لمصلحته الضامن الحتياطي والضمان جائز بالنسبة لي من الملتزمين
مهما كانت صفته صاحب مظهر أو مسحوب عليه قابل ويمكن أن يكون ضامن احتياطي أخر
بشرط أن ل تكون السفتجة قد تضمنت شرط عدم الضمان.
-ثالثا :الحامل:
هو الشخص الذي صدر لمصلحته الضمان فهو المستفيد منه لن الحامل الخير هو الذي يسعى
إلى استفاء مبلغ السفتجة ،وعند ميعاد الستحقاق يستفيد الحامل من كل الضمانات التي تمكنه من
مقابل الوفاء.
) (1 المطلب الثاني :شروط الضمان الحتياطي.
نتعرض في الفرع الول إلى الشروط الموضوعية ثم نبين الشروط الشكلية في الفرع الثاني.
الفرع الول :الشروط الموضوعية للضمان الحتياطي.
نتعرض إلى هذه الشروط من عدة زوايا.أول :المتعلقة بالضمان الحتياطي .ثم إلى المستفيد
من الضمان ،ثم إلى زمن الضمان ،وأخير إلى موضوعه.
أول :الشروط المتعلقة بالضامن.
طال ما أن ال مر يتعلق بكفالة تجار ية فبدي هي ا نه يشترط في الضا من الحتيا طي أن يكون
أهل لللتزام التجاري ،أمها وقهد تحقهق هذا الشرط فيسهتوي بعهد ذلك أن يكون مانهح الضامهن
الحتياطي عن الغير أو أحد موقعي السفتجة .والغالب أن يصدر الضمان الحتياطي من طرف
أجنهبي مهن السهفتجة ومهع ذلك يجوز أن يتقدم بالضمان الحتياطهي احهد موقعهي السهفتجة .أن
الضمان الحتياطي الصادر من أحد الموقعين على السفتجة ل يكون له أثر ما لم يترتب عليه
تحسين مركز الحامل وزيادة ضماناته كما أن يضمن أحد المظهرين التزام المحسوب عليه القابل
ضمانا احتياطيا فيصبح في نفس مركزه.
7
ثانيا :المستفيد من الضمان.
يجوز أن يستفيد من الضمان الحتياطي أي شخص ملتزم بالوفاء بالسفتجة ويأتي في مقدمة
من ينطبق عليهم هذا الوصف المحسوب عليه القابل باعتباره المدين الصلي في السفتجة وأول
شخص يطالبه الحامل بالوفاء عند ميعاد الستحقاق ،بل أنه يجوز كفالة المحسوب عليه غير قابل
توقيعا لقبوله وذلك تأسيسا على كفالة الدين المستقبلي تطبيقا للقواعد العامة .كذلك يجوز أن يقع
الضمان الحتياطي عن الساحب أو احد المظهرين أو حتى ضامن احتياطي أخر ويجب أن يعين
الضامهن الحتياطهي فهي السهفتجة الملتزم المضمون وفهي حالة عدم قيامهه بهذا التعييهن يعتهبر
الضمان مقدما لمصلحة الساحب وهذه قرينة قانونية قاطعة ل تقبل إثبات العكس.
ثالثا :زمان الضمان.
الصهل أن يصهدر الضمان الحتياطهي فهي أي وقهت بيهن تاريهخ إنشاء السهفتجة وتاريهخ
ا ستحقاقها بل ويجوز طب قا للرأي الرا جع أن يتد خل الضا من الحتيا طي ح تى ب عد حلول ميعاد
السهتحقاق لسهيما وان الحامهل آنذاك يكون فهي أمهس الحاجهة إلى مهن يضمهن له الوفاء بقيمهة
ال سفتجة ضما نا احتياط يا وي ظل هذا الضمان ممك نا ح تى تحر ير احتجاج عدم الوفاء أو انقضاء
المهلة المحددة لتحريره أمها بعهد تحريهر الحتجاج أو انقضاء الميعاد المحدد لتحريره .فل ينتهج
الضمان الحتياطي إل أثار الكفالة العادية .
رابعا :موضوع الضمان.
لم ي شر المشرع إل إلى ضمان الوفاء بمبلغ ال سفتجة ف قط و مع ذلك فان الرأي م ستقر على
جواز امتداد الضمان إلى القبول أي ضا ما لم ي كن المو قع مع فى من ضمان القبول بشرط صريح
كذلك ليهس مهن الضروري إن يعطهي الضمان كامهل السهفتجة بهل يجوز أن يقتصهر على الوفاء
بالجزء من المبلغ.
()1 الفرع الثاني :الشروط الشكلية للضمان الحتياطي.
يقدم الضمان الحتيا طي بكتاب ته على ال سفتجة نف سها .أو على الو صلة المت صلة ب ها .أو في
محرر م ستقل المادة 409/3والكتا بة لي ست ف قط شر طا لثبات الضمان الحتيا طي .وإن ما هي
أيضا شرطا لصحته ،غير انه يختلف المر قليل في السفتجة اللكترونية التي تستلزم شروطا
أخرى غير تلك الموجودة في السفتجة التقليدية فقط.
-1راشد راشد,الوراق التجارية والفلس والتسوية القضائية د-م –ج ط 2002
8
أول :كتابة الضمان على السفتجة أو على الوصلة المتصلة بها.
يع طي الضمان الحتيا طي ،عادة عن طر يق توق يع ال سفتجة ت حت عبارة على در جة الضمان
أو أيهة عبارة أخرى تعطهي نفهس المعنهى المادة 409/4ويعتهبر اللتزام بالضمان ناشئا بمجرد
توقيهع مقدم الضمان على وجهه السهفتجة إل إذا كان توقيهع المسهحوب عليهه ،أو توقيهع السهاحب
409/5وب سبب ا ستبعاد المشرع لتوق يع ال ساحب أو الم سحوب عل يه .أن تو قع الم سحوب عل يه
المجرد ،يفترض فيه أن يكون قابل للسفتجة وليس ضمانا احتياطيا ،أما بالنسبة لتوقيع الساحب،
فان الضمان الذي يقدمه ضمن هذه الشروط ،يعد باطل لنه هو نفسه ضامن قبولها وأداء مبلغها
تجاه حماة ال سفتجة فتوق عه المجرد ثان ية ل قي مة له .وهذا ولم ي ستلزم المشرع من مقدم الضمان
تجديد المبلغ الذي يريد ضمانه كما لم يستلزم تاريخ نشوئه.
ثانيا :كتابة الضمان في ورقة مستقلة.
حسهب المادة 409/2يجوز أن يكتهب الضمان فهي محرر مسهتقل عهن السهفتجة إل أن النهص
القانوني يشترط تعيين المكان الذي جرى وهذا الشرط ضروري لتقدير صحته ويستلزم الجتهاد
الحد يث أن يكون مبلغ وتار يخ ا ستحقاق الور قة التجار ية المضمو نة محدد ين تحديدا دقي قا وإذا
توافرت هذه الشروط ،ين تج الضمان الحتيا طي بمحرر م ستقل ن فس النتائج ال تي ينتج ها الضمان
المحرر في ال سفتجة .ول كن ال صل أن مقدم الضمان الحتيا طي ل يس ملز ما إل تجاه الش خص
الذي وعده بضمانه لن توقعه ل يظهر في السند ،وعندما ل يكون للضمان الحتياطي المقدم في
ورقة مستقلة ،قيمة صرفية فان مقدم الضمان يمكن أن يكون مع ذلك ضامنا طبقا لكفالة تخضع
للقانون العادي.
()1 ثالثا :الضمان الحتياطي في السفتجة اللكترونية.
تجري على السفتجة اللكترونية نفس الحكام المطبقة على السفتجة التقليدية وتختلف عنها في:
-1وجود بند خاص بالضمان الحتياطي على النماذج المطبوعة.
-2أن النظام أجاز فهي السهفتجة التقليديهة أن يتهم الضمان على ورقهة مسهتقلة بخلف السهفتجة
اللكترونية.
-1محمد بن قينات بن عبد الرحمن ,بحث في الكمبيالة اللكترونية –دراسة مقارنة-المملكة العربية السعودية 1424ه
9
المبحث الثاني :أثار الضمان الحتياطي.
يتحدد المركز القانوني للضامن الحتياطي كواحد من الموقعين على السفتجة في ضوء علقته
وأخيرا علقته سائر الملتزمين الصرفيين ( مط )2 وكذلك علقته بالملتزم المضمون ( مط )1 بالحامل
(.)1 (مط )1 الخيرين في السفتجة
المطلب الول :علقة الضامن الحتياطي بالحامل.
يلتزم الضامهن الحتياطهي على ذات الوجهه الذي يلتزم بهه المضمون وههو بذلك يعتهبر كفيل
ومعرض للرجوع عليهه مهن جانهب الحامهل عنهد امتناع (مهط )1 متضامنها مهع الملتزم المضمون
المسحوب عليه عن الوفاء في ميعاد الستحقاق بعد تحرير احتجاج عدم الوفاء
(مط .)2
10
-5طبقا لنص القانون 409تجاري يعتبر التزام الضامن الحتياطي التزاما صرفيا صحيحا ولو
كان اللتزام المضمون باطل لسبب غير عيب في الشكل كإغفال بيان إلزامي في السفتجة.
11
الخاتمة:
يتضهح أن المشرع أقهر مبدءا صهرفيا يقضهي بإلزام كهل موقهع على السهفتجة بمها يرتبهه
توقيعهه مهن أثار فالضامهن الحتياطهي يضاف إلى الضمانات الممنوحهة للحامهل للوفاء بقيمهة
السهفتجة فهي حالة امتناع المسهحوب عليهه عهن ذلك ،وعمهد المشرع إلى فسهخ المجال للحامهل
بالسهتفادة مهن التضامهن مهن أوسهع أبوابهه ،كهل ذلك مهن أجهل تشجيهع الشخاص على إبرام
اللتزامات وترك حر ية المبادرة طال ما ت صرف هؤلء ل يخالف النظام العام وهذا ما يف هم من
عدم تطرقه إلى السفتجة اللكترونية في ظل التطور المعلوماتي الذي تعرفه المعاملت التجارية
وترى بأنه حان الوقت لتعديل أو إضافة نصوص بما يتلءم مع هذا التطور.
12